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台上
最高法院

違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第5128號 上 訴 人 徐恁舜 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺 中分院中華民國113年10月9日第二審判決（113年度上訴字第942 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第3575、8362 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。 二、本件第一審判決認定上訴人徐恁舜有其犯罪事實欄所載之犯 行明確，因而論處上訴人共同犯販賣第三級毒品未遂罪刑（ 依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減其 刑，處有期徒刑2年2月）及相關沒收。上訴人提起第二審上 訴，原判決則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明 示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結 果，維持第一審判決關於刑之部分判決，駁回上訴人在第二 審之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。 三、上訴意旨略稱：上訴人販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 咖啡包，行為固不可取，惟僅止於未遂，縱認既遂，所獲利 並不高，且係因警察釣魚偵查而查獲。上訴人原從事KTV服 務生工作，因疫情關係，導致失業，為求溫飽方鋌而走險， 本次販賣原求少量販賣度過無收入難關，係因警方要求大量 毒咖啡包，方才硬湊毒品，並無藉以維生，惡性非重，犯罪 情狀顯可憫恕，應有刑法第59條適用，請撤銷原判決，發回 原審更審等語。 四、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。 倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定， 係屬法院得依職權裁量之事項。原判決已說明上訴人犯販賣 第三級毒品未遂罪，經考量適用刑法第25條第2項、毒品危 害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，酌以上訴人之 犯罪情節及所分擔角色，並無處以最低刑度猶嫌過重之情形 ，因認不宜再依刑法第59條規定酌減其刑等旨（見原判決第 2頁第1至第15列），自無不適用法則或適用不當之違法。上 訴意旨對原判決已明白論斷事項，仍執前詞，重為爭議，並 非合法之第三審上訴理由。 五、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上 之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 12 月 5 日 刑事第一庭審判長法　官 林勤純 法　官 劉興浪 法　官 蔡廣昇 法　官 高文崇 法　官 黃斯偉 本件正本證明與原本無異 書記官 鄭淑丰 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日

2024-12-05

TPSM-113-台上-5128-20241205-1

金訴
臺灣臺中地方法院

詐欺等

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度金訴字第3437號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 彭諭賢 林丞凱 上列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（113 年度偵字第 19772 、22021 、24253 、34997 、39506 號），被告於準備程 序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之意旨 ，並聽取檢察官、被告之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官 獨任進行簡式審判程序，判決如下： 　　主　　文 戊○○犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二「主文」欄所 示之刑（含主刑及沒收）；主刑部分應執行有期徒刑壹年貳月。 丙○○犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二「主文」欄所 示之刑（含主刑及沒收）；主刑部分應執行有期徒刑壹年參月。 　　犯罪事實 一、戊○○、丙○○明知潘○杰（現由檢察官偵辦中）、TELEGRAM暱 稱「獅子王」、「神奇寶貝」、「馬東石」、其他姓名及年 籍均不詳成員（無證據證明未滿18歲）所組成之集團，係以 3 人以上之分工方式實行詐騙，於傳遞不實訊息予他人，使 他人因受騙將款項轉匯至該詐欺集團所掌握之帳戶後，再由 取款者提領款項並輾轉繳回詐欺集團，乃屬具持續性及牟利 性之有結構性詐欺集團，然戊○○、丙○○貪圖可從中分取之不 法利益，基於參與犯罪組織之犯意，於民國113 年1 月30日 加入該詐欺集團，且戊○○以其所有IPhone11手機1 支（門號 0000000000、含SIM 卡1 張）、丙○○以其所有IPHONE 14 PR O 手機1 支（門號0000000000、含SIM 卡3 張）作為聯繫工 具，並自斯時起與潘○杰、「獅子王」、其他詐欺集團成員 共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、 一般洗錢之犯意聯絡，由不詳詐欺集團成員以附表一、二「 詐騙時間及方式」欄所示手法詐騙己○○、甲○○、乙○○（以下 合稱己○○等3 人），致其等均陷於錯誤，而依指示各自轉匯 如附表一、二「轉匯時間及金額」欄所示款項至各該附表所 示帳戶內。迨戊○○收到「獅子王」所為通知，即向由潘○杰 駕車搭載前來之丙○○拿取金融卡（詳附表一、二「拿取金融 卡時地及方式」欄），復於附表一、二「提領時間及金額」 欄、「提領地點」欄所示時、地提款後，將其所提領之詐欺 贓款連同金融卡均交給丙○○，丙○○再將該等詐欺贓款、金融 卡一併交給不詳詐欺集團成員，以輾轉繳回詐欺集團核心成 員之手，而製造金流追查斷點，隱匿詐欺所得之去向、所在 。嗣己○○等3 人發覺遭到詐騙乃報警處理，經警循線追查， 並於113 年3 月27日下午對戊○○、丙○○執行搜索，復扣得戊 ○○所有從事前開犯行時使用之IPhone11手機1 支（門號0000 000000、含SIM 卡1 張）、丙○○所有從事前開犯行時使用之 IPHONE 14 PRO 手機1 支（門號0000000000、含SIM 卡3 張 ），始悉上情。 二、案經己○○、甲○○訴由臺中市政府警察局第二分局、乙○○訴由 臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官 偵查起訴。 　　理　　由 壹、程序事項 　　按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟 證據能力之特別規定，且較之刑事訴訟法證據章有關傳聞法 則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警 詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證 據能力，無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第15 9 條之5 規定之適用，不得採為判決基礎（最高法院108 年 度台上字第2105號判決意旨參照）。被告戊○○、丙○○於本院 準備程序、審理時對卷內所附未踐行訊問證人程序所製作之 筆錄，就證據能力部分固未表示意見（本院卷第89至97 、1 01 至108 頁），惟此部分既屬立法者針對違反組織犯罪防 制條例案件之證據能力特別規定，已無適用刑事訴訟法第15 9 條之5 同意法則之可言，是以本案證人於員警詢問時、檢 察官或法官未踐行訊問證人程序時所製作之筆錄，既非踐行 刑事訴訟法所定訊問證人之程序所作成，均無從採為認定被 告戊○○、丙○○違反組織犯罪防制條例案件之證據；然就組織 犯罪防制條例以外之罪名部分，相關證人所為證述之證據能 力，則不在上開規定排除之列，自應回歸刑事訴訟法規定， 定其得否作為證據。而被告戊○○、丙○○於準備程序中，先就 上開犯罪事實為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑或最 輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之 第一審案件，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官 、被告戊○○、丙○○之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第 1 項規定，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序 。是本案之證據調查，依同法第273 條之2　規定，不受同 法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第130 條規定之限制，就以下所引傳聞 證據之適格性，爰不再予逐一審究論述，合先敘明。 貳、實體認定之依據 一、上開犯罪事實，業經被告戊○○、丙○○於警詢、偵訊、本院準 備程序及審理中坦承不諱（偵19772 卷一第43至49、51至55 、78至89、633 至642 、645 至654 頁，偵19772 卷二第41 5 至420 頁，本院卷第89至97、101 至108 頁），核與被告 本人以外之證人即同案被告戊○○、丙○○、證人即告訴人己○○ 等3 人於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時所述情節相符 （偵19772 卷一第43至49、51至55、78至89、496 至497 、 528 至529 、561 至562 、633 至642 、645 至654 頁，偵 19772 卷二第415 至420 頁，本院卷第89至97、101 至108 頁，除經踐行訊問證人程序者所為之證詞以外，僅供證明被 告戊○○、丙○○涉犯參與犯罪組織罪以外之罪名使用），並有 案外人張○森名下台北富邦商業銀行帳號000-0000000000000 0號帳戶交易明細、監視器錄影畫面截圖、被告戊○○所騎乘 車牌號碼000-0000號機車停放處照片、車輛詳細資料報表、 網銀轉帳截圖、對話記錄截圖、網銀交易成功畫面截圖、指 認犯罪嫌疑人紀錄表及相關指認資料、搜索票、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、密錄器錄影畫面截圖 、手機鑑識採證同意書、手機鑑識資料、被告戊○○之自白資 料、被告戊○○遭扣案手機內所存假幣商交戰守則、被告丙○○ 所有門號0000000000手機內所存TELEGRAM好友資訊暨對話訊 息、車牌號碼000-0000號汽車停放照片、行經道路位置資料 、車行紀錄匯出文字資料、警員職務報告、郵政匯款申請書 、合作金庫商業銀行匯款申請書、通聯調閱查詢單、偵查佐 偵查報告、被告丙○○持用之門號0000000000通聯分析紀錄、 基地台相關資訊、台灣大哥大通訊數據上網歷程查詢、案外 人張○森名下郵局帳號000-00000000000000號帳戶交易明細 等卷可稽（他卷第13、15至37、39、41、43、71、85、86至 90、91頁，偵19772 卷一第57至60、61至64、65至68、91至 95、151 、153 至156 、157 、159 、169 、171 、173 、 175 至179 、180 至181 、183　、195 至203 、211 、213 至228 、229 至230 、231 至234 、235 至237 、239 至2 43 、245 至254 、255 至280 、383 至389 、395 至397 、399 至413 、431 、433 、435　、437 、453 、455 、4 85 至493 、531 、542 、553 、554 、564 、565 、572 至574 頁，偵19772 卷二第17至22、61至62、175 至178 、 283 至285 、295 至299 、337 、338 至356 頁，偵22021 卷第25頁，偵24253 卷第19頁）；復有被告戊○○所有IPhone 11手機1 支（門號0000000000、含SIM 卡1 張）、被告丙○○ 所有IPHONE 14 PRO 手機1 支（門號0000000000、含SIM 卡 3 張）扣案可佐，足認被告戊○○、丙○○之自白與事實相符， 洵堪採為論罪科刑之依據。 二、按刑法第339 條之4 第1 項第2 款以「三人以上共同犯之」 作為詐欺取財犯罪之加重處罰構成要件，無非係考量多人共 同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一 個人行使詐術為重，有加重處罰之必要；且本款所謂「三人 以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正 犯，此觀增訂此款之立法理由即明。被告戊○○、丙○○所參與 之前述加重詐欺取財犯行，除有施用詐術之不詳詐欺集團成 員外，另有指示被告戊○○提款之「獅子王」、駕車搭載被告 丙○○之另案被告潘○杰參與其中，足見各犯罪階段均屬緊湊 相連，並由3 人以上縝密分工為之，是依前開說明，參與本 案詐欺取財犯罪之成員已達3 人以上，核與刑法第339 條之 4 第1 項第2 款加重詐欺取財罪之構成要件相合。 三、又按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3 人以上，以 實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期 徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織 。前項有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成， 不以具有名稱、規約、儀式、固定處所及成員持續參與或分 工明確為必要，組織犯罪防制條例第2 條定有明文。故犯罪 組織係聚合3 人以上所組成，在一定期間內存在以持續性發 展實施特定手段犯罪、嚴重犯罪活動或達成共同牟取不法金 錢或利益而一致行動之有結構性組織。但其組織不以有層級 性結構，成員亦不須具有持續性資格或有明確角色、分工等 正式組織類型為限，衹須非為立即實施犯罪而隨意組成者， 即屬之（最高法院111 年度台上字第146 、147 號判決意旨 參照）。被告戊○○、丙○○於本案所參與之詐欺集團，其成員 尚有負責施行詐術者、指示被告戊○○提領詐欺贓款者，確為 3 人以上之組織無訛；又本案不詳詐欺集團成員對告訴人己 ○○等3 人施用詐術，致其等陷於錯誤而分別轉匯款項，足見 有一定犯罪分工，且組織縝密、分工精細，須投入相當成本 及時間始能如此為之，顯係欲長期從事詐欺取財犯行，並非 僅為立即犯罪目的而隨意組成，核屬3 人以上，以實施詐術 為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織，即令 並無特殊之入會儀式、形諸明文之幫派規範或上命下從之森 嚴紀律，參諸前揭說明，仍已符合組織犯罪防制條例第2 條 第1 項「犯罪組織」之定義。 四、另按倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定 犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同 正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後 處分贓物之行為，仍應構成洗錢防制法第2 條之洗錢行為（ 最高法院111 年度台上字第189 號判決意旨參照）；而刑法 第339 條之4 第1 項之加重詐欺取財罪為法定刑1 年以上7 年以下有期徒刑之罪，屬洗錢防制法第3 條第1 款所規定之 特定犯罪。被告戊○○將提領之詐欺贓款連同金融卡交予被告 丙○○，再由被告丙○○將該等詐欺贓款、金融卡一併交給不詳 詐欺集團成員，以輾轉繳回詐欺集團核心成員之手一節，業 如前述，是由此犯罪計畫觀之，被告戊○○、丙○○及其等所屬 詐欺集團實乃透過片段取款過程，使偵查機關難以溯源追查 犯罪所得之去向、所在，以求終局取得詐欺之犯罪所得。從 而，被告戊○○、丙○○所為客觀上已製造金流斷點、主觀上更 有掩飾或隱匿該詐欺犯罪所得，而使其來源形式上合法化， 以逃避國家追訴、處罰之意，自非單純處分贓物可以比擬， 洵屬洗錢防制法第2 條所稱之洗錢行為，並已合致洗錢防制 法第19條第1 項後段一般洗錢罪之構成要件。 五、綜上，本案事證已臻明確，被告戊○○、丙○○上開犯行均堪認 定，應依法論科。　　 參、新舊法比較 一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 　條第1 項定有明文。 二、關於想像競合犯之新舊法比較，孰於行為人有利，應先依行 為時之刑罰法律（含刑法及刑事特別法，下同），就其所犯 各罪依刑法第55條前段之規定，擇一法定刑較重之條文；再 依裁判時之刑罰法律，就所犯各罪依上開規定擇一法定刑較 重之條文；然後再依前述分屬行為時法、裁判時法中較重之 條文比較其輕重，以為適用之標準（最高法院113 年度台上 字第3590號判決意旨可資參照）。被告戊○○、丙○○於本案所 為，係想像競合犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以 上共同詐欺取財、修正前洗錢防制法第14條第1 項之一般洗 錢等罪，依行為時法觀察，應從一重之三人以上共同詐欺取 財罪論處（法定刑上限為有期徒刑7 年，詳如後述）。而被 告戊○○、丙○○裁判時，新制定之詐欺犯罪危害防制條例及洗 錢防制法修正條文均經總統於113 年7 月31日公布，並於同 年0 月0 日生效（其中詐欺犯罪危害防制條例部分條文之施 行日期由行政院定之，惟與本案法律適用無涉），就詐欺犯 行部分，被告戊○○、丙○○於本案除犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪外，尚無並犯同條項第 1 款、第3 款或第4 款之一，或在中華民國領域外以供詐欺 犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之，或發起、 主持、操縱或指揮犯罪組織而犯之等情形，再者，被告戊○○ 、丙○○於本案之犯罪所得未達500 萬元，應無適用詐欺犯罪 危害防制條例相關加重其刑規定之餘地；就一般洗錢罪部分 ，被告戊○○、丙○○洗錢之財物或財產上利益未達1 億元，依 修正後洗錢防制法第19條第1 項後段之規定，應處6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科5000萬元以下罰金，仍低於三人以 上共同詐欺取財罪之法定刑上限即有期徒刑7 年，則依裁判 時法觀察，仍應從一重之三人以上共同詐欺取財罪論處。是 以無論依被告戊○○、丙○○行為時及裁判時之刑罰法律，其從 一重適用之重罪條文均為刑法第339 條之4 第1 項第2 款， 而該法條之可罰性範圍及法律效果並無變動，不生行為後法 律變更之比較適用問題，應逕行適用裁判時之法律。至具有 內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1 項後段規 定：犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律 。則行為人行為後其他刑罰法令（即特別刑法）所增訂刑罰 減輕（免）事由之規定，倘刑法本身並無此減免規定，因有 利於行為人，法院於不相牴觸之範圍內，自應予適用，以維 法律之公平與正義，是於被告戊○○、丙○○在偵查及本院審理 期間均自白且無犯罪所得，而可適用詐欺犯罪危害防制條例 第47條前段規定減輕其刑之情況下（詳下述），因不問新舊 法均同有適用，於上開新舊法比較之結論尚無影響，併此敘 明。　 肆、論罪科刑　 一、罪名： 　㈠核被告戊○○所為，就附表一編號1 部分，係犯刑法第339　條 之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法 第19條第1 項後段之一般洗錢罪、組織犯罪防制條例第3　 條第1 項後段之參與犯罪組織罪；就附表一編號2 、附表二 部分，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共 同詐欺取財罪、洗錢防制法第19條第1 項後段之一般洗錢罪 。 　㈡核被告丙○○所為，就附表一編號1 部分，係犯刑法第339　條 之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法 第19條第1 項後段之一般洗錢罪、組織犯罪防制條例第3　 條第1 項後段之參與犯罪組織罪；就附表一編號2 、附表二 部分，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共 同詐欺取財罪、洗錢防制法第19條第1 項後段之一般洗錢罪 。 二、按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，為刑事 訴訟法第267 條所明定，是為起訴（或公訴）不可分原則， 法院基於審判不可分原則，應於起訴所指之基本社會事實同 一性範圍內予以審究。而實質上或裁判上一罪，在訴訟法上 係一個訴訟客體，故檢察官就其一部分犯罪事實提起公訴後 ，經法院審理結果，認其他部分與起訴部分均屬有罪，且具 有實質上或裁判上一罪關係時，其起訴之效力自及於未經起 訴部分，法院自應就全部犯罪事實予以審判（最高法院103 年度台上字第418 號判決意旨參照）。觀諸被告戊○○之警詢 陳述、卷附交易明細及監視器畫面截圖（偵19772 卷一第45 、46、523 、548 、554 頁），可知就告訴人己○○因受騙所 轉帳之款項，被告戊○○於113 年1 月30日下午在全家便利商 店台中五億店提款時，尚有於113 年1 月30日下午1 時30分 2 秒提領新臺幣（下同）2 萬元；就告訴人乙○○因受騙所匯 之款項，被告戊○○尚有於同日下午1 時40分許、41分許在統 一超商台麗門市提領2 萬元、1 萬元，則檢察官漏未載明於 起訴書犯罪事實欄及其附表中，雖有未當，然該等部分因與 業經起訴如本判決附表一編號1 、附表二所載犯行分別有接 續犯之實質上一罪關係（詳如後述），基於審判不可分原則 ，應為起訴效力所及，本院自應併予審理；且本院於準備程 序時已就檢察官漏未記載部分詢問被告戊○○，並給予被告戊 ○○、丙○○防禦、辯論之機會，自無礙於被告戊○○、丙○○防禦 權之行使。 三、又參與犯罪組織行為，在未經自首或有其他積極事實，足以 證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存 在，為行為之繼續，屬於單純一罪，至行為終了時，仍論為 一罪。則被告戊○○、丙○○所犯參與犯罪組織罪，雖犯罪時間 延續多時，而非僅於一時一地接受本案詐欺集團之任務分派 後隨即脫離，惟組織犯罪防制條例第2 條第1 項就犯罪組織 之定義，既以牟利性或持續性為其要件，足徵此一犯罪行為 具有較長時間延續特質，故而可將多次個別行為集結為一， 屬犯罪構成上之行為單數，仍應自被告戊○○、丙○○參與本案 詐欺集團時起至離開為止，均論以繼續犯，而僅受單純一罪 之評價。 四、另被告丙○○推由被告戊○○就告訴人己○○等3 人所轉匯之款項 有數次提領行為，然此係在密接時、地為之，而侵害告訴人 己○○等3 人之財產法益，就告訴人己○○等3 人而言，被告戊 ○○、丙○○所為前揭犯行之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續施行，包括評價為法律上一行為較為合理 ，而屬接續犯，均應論以一罪。　 五、第按共同正犯間，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為 ，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯 罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。且數 共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接 之聯絡者，亦包括在內，也不限於事前有所協議，於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合 同犯意內所造成之結果同負責任，而非僅就自己實行之行為 負責（最高法院111 年度台上字第2076號判決意旨參照）。 被告戊○○、丙○○雖無親自參與傳遞詐欺訊息之行為，且與所 有詐欺集團成員間未必有何直接聯絡，惟被告戊○○、丙○○與 「獅子王」、另案被告潘○杰、其餘詐欺集團成員間既接受 不同之任務指派，且被告戊○○實際分擔提領詐欺贓款、被告 丙○○則負責將詐欺贓款繳回予不詳詐欺集團成員此等重要工 作，堪認被告戊○○、丙○○與「獅子王」、另案被告潘○杰、 其餘詐欺集團成員間有犯意聯絡及行為分擔，應就本案所生 犯罪結果共同負責，論以共同正犯。 六、罪數之認定： 　㈠而按倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多 次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一 直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其 犯行始告終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之 行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵 害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪 組織罪時間較為密切之「首次」加重詐欺犯行論以參與犯罪 組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行 ，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪， 以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加 重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同， 肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確 、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」 為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪 組織罪論以想像競合（最高法院112 年度台上字第3383號判 決意旨參照）。關於刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名 之想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以 過度評價；則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或 局部同一之行為，或其為著手實行階段可認為同一者，均得 認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯（ 最高法院103 年度台上字第3908號判決意旨參照）。經查， 就被告戊○○、丙○○被訴犯行於本案113 年11月12日辯論終結 時止，被告戊○○、丙○○未曾因參加本案詐欺集團期間所為其 他犯行遭檢察官先行提起公訴，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表存卷可佐（本院卷第21至22、23至31頁），是觀卷內現 有事證，僅能認定被告戊○○、丙○○就附表一編號1 所為三人 以上共同詐欺取財犯行，乃其等各自加入本案詐欺集團後之 首次犯行。職此，被告戊○○、丙○○各自就附表一編號1 部分 所犯三人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢罪、參與犯罪組織 罪，以及被告戊○○、丙○○各自就附表一編號2 、附表二部分 所犯三人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢罪，分別具有行為 階段之重疊關係，屬犯罪行為之局部同一，在法律上應評價 為一行為較為合理，乃各以一行為觸犯數罪名之想像競合犯 ，依刑法第55條前段規定，均應從一重論以三人以上共同詐 欺取財罪。 　㈡復按刑法上之詐欺取財罪既係為保護個人之財產法益而設， 則對於犯罪之罪數依遭詐騙之被害人人數計算，倘其所為數 個詐欺取財犯行，在時間上可以分開，被害人亦有不同，自 應認其犯意各別，行為互異，評價上各具獨立性，應分論併 罰。況詐欺集團成員係就各個不同被害人分別實行詐術，被 害財產法益互有不同，各別被害事實獨立可分，應各別成立 犯罪，不能僅以集團中之「車手」係於同一時地合併或接續 多次提領款項為由，即認其僅能成立一罪（最高法院111　 年度台上字第1069號判決意旨參照）。亦即對於多數被害人 之詐欺行為，應依侵害法益之個數，採一罪一罰始符合立法 本旨。職此，被告戊○○前揭所犯3 個三人以上共同詐欺取財 罪、被告丙○○前揭所犯3 個三人以上共同詐欺取財罪，犯罪 時間可分，又係侵害不同財產法益，各具獨立性而應分別評 價，足認被告戊○○、丙○○所犯上開各罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。 七、刑之減輕： 　㈠詐欺犯罪危害防制條例第2 條第1 款第1 目規定同條例所謂 「詐欺犯罪」包括犯刑法第339 條之4 之罪，又詐欺犯罪危 害防制條例第47條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審 判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕 其刑」，因被告戊○○、丙○○均無犯罪所得需要繳交，而其等 在偵查及審判中均自白，就其等各自所犯3 個三人以上共同 詐欺取財罪均應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減 輕其刑。 　　或有實務見解認為詐欺犯罪危害防制條例第47條「犯罪所得 」應解為被害人所交付之受詐騙金額，且犯罪未遂者，被害 人未因此受財產損害，行為人既無犯罪所得可以繳交，自無 上開減刑規定之適用（詳見最高法院113 年度台上字第3589 號判決），然觀詐欺犯罪危害防制條例第47條「犯詐欺犯罪 ，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其 犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得 以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺 犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」規定之文字用語，可 見前段係規定「其犯罪所得」、後段則規定「全部犯罪所得 」，故立法者應係認此二者之涵義有別，始以不同要件予以 規範；且依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之文義而論， 尚無從逕認「其犯罪所得」係指被害人所交付之受詐騙金額 ；復由詐欺犯罪危害防制條例第47條之立法理由所揭櫫「一 、為使犯本條例詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，同 時使詐欺被害人可以取回財產上所受損害，行為人自白認罪 ，並自動繳交其犯罪所得者，應減輕其刑，以開啟其自新之 路，爰於本條前段定明犯本條例詐欺犯罪之行為人，於偵查 及歷次審判中均自白犯罪，並自動繳交其犯罪所得，減輕其 刑，透過寬嚴併濟之刑事政策，落實罪贓返還。」、「二、 目前詐欺集團幕後發起、主持、操縱或指揮者查緝不易，除 因集團首腦透過許多人頭帳戶、帳號及門號等躲避查緝外， 更因欠缺促使詐欺犯罪組織下游共犯願意供出上手之誘因， 為使偵查中詐欺集團共犯願意配合調查主動供出上游共犯， 以利瓦解整體詐欺犯罪組織，鼓勵行為人於偵查中除自白自 己所涉犯行外，更能供述與該案案情有重要關係之待證事項 或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使司法警察機關或檢察 官得以扣押全部犯罪所得或查獲發起、主持、操縱或指揮詐 欺犯罪組織之人，爰為本條後段規定，以減輕或免除其刑為 鼓勵。」等語，足知於行為人在偵查及歷次審判中均自白認 罪之前提下，行為人並自動繳交其犯罪所得時，係依前段規 定減輕其刑，倘若行為人並因此使檢警機關「得以扣押全部 犯罪所得」或「查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織 之人」，依後段規定，此時不僅可減輕其刑，且或可免除其 刑，就前段、後段規定相互對照以觀，於處斷刑範圍內所得 量處之刑上，後段規定顯然較前段規定更為優惠，而之所以 為此區別對待，應係行為人繳回自己取得之犯罪所得時，對 被害人所受損害之彌補尚屬有限，是僅能減輕其刑，惟行為 人如使檢警機關得以扣押全部犯罪所得，則可完全填補被害 人財物上之損失，立法者方給予更為優厚之減刑寬典，而使 法院衡酌個案情節後得於減輕其刑或免除其刑間擇一適用。 參以，實務亦有認為行為人在偵查及歷次審判中均自白不諱 ，並認其甲部分犯行有獲取犯罪所得、乙部分犯行於收款時 即遭警查獲而無犯罪所得，乙部分所為已滿足詐欺犯罪危害 防制條例第47條減刑規定之要件，若在事實審最後言詞辯論 終結前亦自動繳交甲部分之犯罪所得，就甲、乙部分應依該 減刑規定減輕其刑（詳參最高法院113 年度台上字第3805號 判決），益見行為人除在偵查及歷次審判中均自白之外，「 如有」犯罪所得，須繳回自身所實際取得之不法利得，始可 適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減刑，苟無犯罪 所得，則應逕行適用該項規定減刑。基上所述，本院認為詐 欺犯罪危害防制條例第47條前段「其犯罪所得」之規定，應 指行為人個人所取得之不法所得，而非被害人所交付之受詐 騙金額（最高法院113 年度台上字第3243號判決類此結論， 可資參照），且於行為人在偵查及審判中均自白時，如無犯 罪所得，即應適用該項規定減刑，附此敘明。 　㈡想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法 益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑 一罪，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益侵 害為正當維護。故法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以 其中最重罪名之法定刑為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時 ，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑 有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重 罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形 外，若輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部界限，自得 將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否 酌量從輕量刑之考量因子（最高法院111 年度台上字第1283 號判決意旨參照）。而犯洗錢防制法犯第19條至第22條之罪 ，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部 所得財物者，減輕其刑，洗錢防制法第23條第3 項前段定有 明文。且犯組織犯罪防制條例第3 條之罪，偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8 條第1 項後 段規定甚明。又發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科1 億元以下罰金；參與者 ，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金 。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條 例第3 條第1 項亦有明定。經查： 　⒈被告戊○○、丙○○在偵查及審判中皆自白涉有前開一般洗錢之 犯行，復無犯罪所得需要繳交，即均應適用洗錢防制法第23 條第3 項前段規定減輕其刑；且因被告戊○○、丙○○就其等所 涉參與犯罪組織之犯罪事實，在偵查、審判中均自白犯罪， 亦應依組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段規定減輕其刑； 又適用該等減刑規定之情形，雖因想像競合之故，而均從一 重以三人以上共同詐欺取財罪處斷，惟揆諸前開判決意旨， 本院仍應將前述減輕其刑乙情評價在內，於量刑時併予審酌 。 　⒉另考量被告戊○○、丙○○均知悉提領者乃詐欺贓款，猶分別聽 從指示提款、交款，使詐欺集團核心成員得以掌握不法所得 ，從而提高犯罪誘因，是依其等各自於本案詐欺集團中所擔 任之角色，難認被告戊○○、丙○○參與犯罪組織之情節輕微， 故均無適用組織犯罪防制條例第3 條第1 項但書規定減輕或 免除其刑之餘地，於量刑時自無須併予審酌。 八、再按想像競合犯觸犯數罪名，本質上應為雙重或多重之評價 ，基於罪刑相當原則，95年7 月1 日施行之本條但書遂增列 就所一重處斷之重罪，「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以 下之刑」，適度調和從一重處斷所生評價不足，此即所謂重 罪科刑之封鎖作用，亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑， 下限則為數罪中最高的最輕本刑，以防免科刑偏失。因此， 法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法 定刑，作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，仍應將輕罪 之刑罰合併評價在內，否則，在終局評價上，無異使想像競 合犯等同於單純一罪（最高法院108 年度台上字第337　號 判決意旨參照）。且按刑法第55條想像競合犯之規定，既列 在刑法總則編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而 觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，自應對行為人所犯各 罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像競合犯本質上為數 罪，各罪所規定之刑罰(包含加重、減免其刑及併科罰金)、 沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，將輕罪合 併評價在內，始為充足（最高法院109 年度台上字第483 號 判決意旨參照）。刑法第339 條之4 第1 項之加重詐欺取財 罪，其法定刑中就罰金刑部分僅規定「得」併科罰金，然洗 錢防制法第19條第1 項後段之一般洗錢罪則為「應」科罰金 ，是以上開罰金刑之諭知，並非任由法院自行裁量是否選科 ，而係揭示法院應予科處罰金之義務；縱然被告所犯一般洗 錢罪僅為刑法第55條前段想像競合犯之較輕罪名，惟該罪「 應」科處之罰金刑，既屬刑法第33條第5 款所列舉之主刑， 則於此2 罪想像競合時，本於刑法第55條後段所闡述之「封 鎖作用」，洗錢防制法第19條第1 項後段之一般洗錢罪「併 科5000萬元以下罰金」之法定刑，即為科刑之下限，而有界 定判決主文所諭知刑罰下限之框架功能，方能充足評價想像 競合犯之犯行，尚不因其非屬從一重處斷之罪名，即可異其 處理，是於量刑時，就洗錢防制法第19條第1　項後段其法 定刑中之罰金刑部分應予適用。而按經整體觀察後，基於充 分評價之考量，於具體科刑時，認除處以重罪「自由刑」外 ，亦一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，抑或基於不過度評價 之考量，未一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，如未悖於罪刑 相當原則，均無不可（最高法院111 年度台上字第977 號判 決意旨參照），本院衡酌被告戊○○、丙○○率然從事本案犯行 ，固屬可議，然考量被告戊○○、丙○○於本案中所擔任之工作 及其等均未取得犯罪利得，及所宣告有期徒刑之刑度對於刑 罰儆戒作用等情，而經整體評價後，就被告戊○○、丙○○所犯 前述各罪，爰裁量均不再併科輕罪之罰金刑。　　 九、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告戊○○、丙○○不思付出自 身勞力或技藝，循合法途徑獲取財物，竟為貪圖一己私利， 而為前述犯行，除助長詐欺犯罪風氣之猖獗，亦製造金流斷 點、使犯罪之偵辦趨於複雜，其等犯罪所生危害實不容輕忽 ；並考量被告戊○○、丙○○皆未與告訴人己○○等3　人達成調 （和）解，及被告戊○○、丙○○於本案偵審期間坦承犯行，其 中就一般洗錢罪、參與犯罪組織罪，各自符合洗錢防制法第 23條第3 項前段、組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段之減 刑事由（詳前述「七」所載），是被告戊○○、丙○○之犯後態 度尚非全無足取；參以，被告戊○○前無不法犯行經法院論罪 科刑之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑（本院 卷第21至22頁），又被告丙○○於111 年間因交付自身所申辦 金融機構帳戶資料予他人，而涉犯幫助詐欺取財、幫助洗錢 等罪，嗣經臺灣高雄地方法院以112 年度簡字第1874號判決 判處有期徒刑3 月，併科罰金5 萬元確定，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院112 年度簡字第1874號 判決等在卷可考（本院卷第23至31 、37至53頁），此雖未 使本案構成累犯，仍難與從未接受司法制裁之初犯相提並論 ，於量刑時應併予斟酌；兼衡被告戊○○、丙○○於本院審理中 自述之智識程度、生活狀況（詳本院卷第106 頁），暨其等 犯罪之動機、目的、手段、告訴人己○○等3 人受詐騙金額、 告訴人乙○○於本院審理期間所陳關於本案之意見（詳本院卷 第97、108 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另 衡酌被告戊○○、丙○○所犯各罪時空相近且均侵害財產法益， 並參諸刑法第51條第5 款係採限制加重原則，而非累加原則 之意旨，基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量被 告戊○○、丙○○所犯數罪反映出之人格特性，兼衡刑罰規範目 的、整體犯罪非難評價、各罪關連及侵害法益等面向，分別 定其等應執行刑如主文所示。 伍、沒收 一、按犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之，詐欺犯罪危害防制條例第48條第1 項定有明 文。另按刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官對於沒收之 前提事實即被告之違法行為，應負提出證據及說服之實質舉 證責任，至於犯罪工具、產物及犯罪所得是否沒收，事實審 法院固得補充調查證據及綜合評價相關證據而為認定，究仍 不能解免檢察官應負之主張或舉證責任。如檢察官未盡其主 張或舉證責任，亦從未主張被告使用何物供犯罪所用，法院 即無接續檢察官應盡之責任而依職權調查之義務，檢察官自 不能反執以指摘法院調查未盡（最高法院106 年度台上字第 1948、2484號判決意旨參照）。扣案之IPhone11手機1 支（ 門號0000000000、含SIM 卡1 張）乃被告戊○○所有並供其從 事前開犯行時使用，及扣案之IPHONE 14 PRO 手機1 支（門 號0000000000、含SIM 卡3 張）乃被告丙○○所有並供其從事 前開犯行時使用，此據被告戊○○、丙○○於本院準備程序時供 承在卷（本院卷第93、95頁），爰依詐欺犯罪危害防制條例 第48條第1 項規定，就該支IPhone11手機於被告戊○○所犯各 罪之主文項下均宣告沒收，另就該支IPHONE 14 PRO 手機於 被告丙○○所犯各罪之主文項下均宣告沒收。至警方雖查扣如 附表三所示之物、被告丙○○所有IPHONE 13 PRO MAX手機1 支（含SIM 卡1 張），但沒收既涉及人民財產權之剝奪，自 應有確切之證據可資審認，則於無證據證明該等物品與被告 戊○○、丙○○所涉本案犯行具有關聯性，或有事證可認該等物 品確實是犯詐欺犯罪所用之物，及檢察官未行舉證並指出證 明方法下，自均無從於本案中宣告沒收。 二、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。而洗錢防制 法第25條第1 項規定「犯洗錢防制法第19條、第20條之罪， 洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收 之。」且按從刑法第38條之2 規定「宣告前2 條之沒收或追 徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微 ，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之 」以觀，所稱「宣告『前2 條』之沒收或追徵」，自包括依同 法第38條第2 項暨第3 項及第38條之1 第1 項（以上均含各 該項之但書）暨第2 項等規定之情形，是縱屬義務沒收，仍 不排除同法第38條之2 第2 項規定之適用，而可不宣告沒收 或予以酌減之。故而，「不問屬於犯罪行為人（犯人）與否 ，沒收之」之「絕對義務沒收」，雖仍係強制適用，而非裁 量適用，然其嚴格性已趨和緩（最高法院109　年度台上字 第191 號判決意旨參照）。刑法第38條之2 第2　項規定關 於過苛調節條款，得允由事實審法院就個案具體情形，依職 權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟 經濟，節省法院不必要之勞費。而所謂「過苛」，乃係指沒 收違反過量禁止原則，讓人感受到不公平而言（最高法院11 2 年度台上字第1486號判決意旨參照）。被告戊○○、丙○○未 因本案犯行而取得報酬一節，此經被告戊○○、丙○○於本院準 備程序時供承在卷（本院卷第95頁），是以本案無從宣告沒 收、追徵犯罪所得；至洗錢防制法第25條第1 項固屬義務沒 收之規定，然被告戊○○所提領之詐欺贓款均交由被告丙○○輾 轉繳回詐欺集團上游成員，故該等詐欺贓款即非被告戊○○、 丙○○所有，又不在被告戊○○、丙○○之實際掌控中，若對被告 戊○○、丙○○沒收、追徵該等詐欺贓款，將使其等蒙受財產權 遭受鉅額剝奪之不利益，難謂符合憲法上比例原則之要求， 而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，均不予以 宣告沒收、追徵。 三、另刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多 數沒收情形，並非數罪併罰，依增訂之刑法第40條之2 第1 　項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。本判決就各該罪 名之主文項下所為沒收宣告，縱使未在主文中諭知合併沒收 之旨，亦不影響於檢察官依據前揭規定併予執行多數沒收之 法律效果，爰不再贅為合併沒收之諭知。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 　項前段，詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、第48條第1 項， 組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段、第8 條第1 項後段，洗錢 防制法第19條第1 項後段、第23條第3 項前段，刑法第11條、第 28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條前段、第51條第5 款 、第38條之2 第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主 文。 本案經檢察官張雅晴提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　刑事第十庭　法　官　劉依伶 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者 ，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張卉庭 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日 附錄本案論罪科刑法條： 組織犯罪防制條例第3條 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。 以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成 員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一 者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金： 一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。 二、配合辦理都市更新重建之處理程序。 三、購買商品或支付勞務報酬。 四、履行債務或接受債務協商之內容。 前項犯罪組織，不以現存者為必要。 以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同： 一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。 二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。 第2項、前項第1款之未遂犯罰之。 洗錢防制法第19條 有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併 科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺 幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元 以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 附表一（時間：民國、金額：新臺幣）： 編號 受騙者 詐騙時間及方式 轉匯時間及金額（不含手續費） 轉匯帳戶 拿取金融卡時地及方式 提領時間及金額（不含手續費） 提領地點 交款方式 主文 1 ︵ 起訴書附表編號 1 ︶ 己○○ 不詳之人於113年1月30日下午1時19分許透過通訊軟體對己○○誆稱為其友人，並表示急需借錢云云，致己○○陷於錯誤，而依指示於右列時間轉帳右列金額至右列帳戶內。 113年1月30日下午1時24分57秒轉帳5萬元 張○森名下台北富邦商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶 被告戊○○接獲「獅子王」之通知，即騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車外出，並於113年1月30日下午1時5分許，在臺中市北區五義街146巷之路口，向由另案被告潘○杰駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載而來之被告丙○○拿取左列帳戶之金融卡。 113年1月30日下午1時28分52秒提領2萬元 全家便利商店台中五億店（址設臺中市○區○○街000號） 被告戊○○於113年1月30日下午1時33分許在臺中市北區五義街146巷內路邊，將提領之贓款交予在附近等待之被告丙○○。 戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。扣案IPhone11手機壹支（門號0000000000、含SIM 卡壹張）沒收。 丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。扣案IPHONE 14 PRO 手機壹支（門號0000000000、含SIM 卡參張）沒收。 113年1月30日下午1時30分2秒提領2萬元（起訴書漏載此筆款項，應屬有誤，爰補充之） 113年1月30日下午1時31分2秒提領1萬元（起訴書記載為113年1月28日，應屬有誤，爰更正之） 2 ︵ 起訴書附表編號 2 ︶ 甲○○ 不詳之人於113年1月30日下午1時許透過通訊軟體對甲○○誆稱為其友人，並表示因帳戶受限制，須請甲○○幫忙匯款云云，致甲○○陷於錯誤，而依指示於右列時間轉帳右列金額至右列帳戶內。 113年1月30日下午1時37分44秒轉帳2萬5000元 同上 同上 113年1月30日下午1時41分1秒提領2萬元 全家便利商店台中五權一店（址設臺中市○區○○路000號） 被告戊○○於提領後，旋即在全家便利商店台中五權一店附近，將提領之贓款交予在附近等待之被告丙○○。 戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。扣案IPhone11手機壹支（門號0000000000、含SIM 卡壹張）沒收。 丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。扣案IPHONE 14 PRO 手機壹支（門號0000000000、含SIM 卡參張）沒收。 113年1月30日下午1時44分26秒提領5000元 附表二（時間：民國、金額：新臺幣）： 編號 被害人 詐騙時間及方式 轉匯時間及金額（不含手續費） 轉匯帳戶 拿取金融卡時地及方式 提領時間及金額（不含手續費） 提領地點 交款方式 主文 1 ︵ 起訴書附表編號 3 ︶ 乙○○ 不詳之人於113年1月29日下午1、2時許來電自稱是乙○○之子，並對乙○○誆稱須付款予廠商，請乙○○幫忙匯款云云，致乙○○陷於錯誤，而依指示於右列時間匯款右列金額至右列帳戶內。 113年1月30日下午3時25分2秒匯款15萬元 張○森名下中華郵政帳號000-00000000000000號帳戶 被告丙○○於113年1月30日下午3時35分許前某時許，在不詳地點，將左列帳戶之金融卡交予被告戊○○。 113年1月30日下午3時35分4秒提領6萬元 臺中中正路郵局（址設臺中市○區○○○道0段000號） 被告戊○○於提領後，旋即在臺中中正路郵局附近，將提領之贓款交予在附近等待之被告丙○○。 戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。扣案IPhone11手機壹支（門號0000000000、含SIM 卡壹張）沒收。 丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑拾壹月。扣案IPHONE 14 PRO 手機壹支（門號0000000000、含SIM 卡參張）沒收。 113年1月30日下午3時36分8秒提領6萬元 113年1月30日下午3時40分59秒提領2萬元（起訴書漏載此筆款項，應屬有誤，爰補充之） 統一超商台麗門市（址設臺中市○區○○路000號、五權路119號） 被告戊○○於提領後，旋即在統一超商台麗門市對面路口，將提領之贓款交予在附近等待之被告丙○○。 113年1月30日下午3時41分56秒提領1萬元（起訴書漏載此筆款項，應屬有誤，爰補充之） 附表三（詳偵19772 卷一第180 至181 頁之扣押物品目錄表）： ⒈所有人謝佳哲： ①臺灣大禹嶺包裝之毒咖啡包1包 ②臺灣大禹嶺包裝之毒咖啡包5包 ③MOSCHINO毒咖啡包1包 ④K他命1包 ⑤K煙1支、K盤1個 ⒉所有人張子翟： ①K他命1包 ②K盤1個　　 ⒊所有人林子皓：　 ①K他命1包 ②K他命1包 ③K盤2個 ④磅秤1個 ⑤智慧型手機1支（IMEI1：000000000000000；IMEI2：000000000 000000）

2024-12-04

TCDM-113-金訴-3437-20241204-1

上訴
臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第878號 上 訴 人 即 被 告 林尚融 選任辯護人 廖宜溱律師 周仲鼎律師 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院11 2年度訴字第1534號，中華民國113年6月12日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第22191號、第33020號 ），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒 品；3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、4-甲基 甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone,4-MMC ）、去氯-N-乙基愷他命（Deschloro-N-ethyl-Ketamine） 均為毒品危害防制條例規定之第三級毒品，均不得販賣以營 利。竟意圖營利，基於販賣第二、三級毒品及第三級毒品而 混合二種以上毒品之犯意，於民國（下同）112年2月14日晚 間，以LINE通訊軟體（暱稱為「吻仔魚」）與廖西枝聯繫後 ，於當晚23時32分許，駕駛000-0000號自小客車，前往臺中 市西屯區中工○○廖西枝住家附近，再以LINE語音通話與廖西 枝確認停車位位置後見面。甲○○並以新臺幣（下同）8400元 ，販賣第二級毒品甲基安非他命結晶，及摻有混合2種以上 第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡 西酮、去氯-N-乙基愷他命之咖啡包（即男人圖示白色包裝 之毒品咖啡包至少4包）予廖西枝施用以營利。廖西枝並當 場交付7400元款項（尚有1000元未付）。 二、廖西枝在112年2月16日21:45分在臺中市○里區○○路○段000號 遭警方盤查，而後扣得甲基安非他命結晶1包、毒品咖啡包4 包等物。廖西枝無法清楚陳述「吻仔魚」的真名與交通工具 ，於是廖西枝配合警方於112年3月16日17時許與「吻仔魚」 相約見面，警方在旁邊蒐證並掌握「吻仔魚」的車牌號碼是 「000-0000」號。警方再調取「000-0000」在臺中市的行車 監控系統資料，確定該車於112年2月14日23時32分許來過臺 中市西屯區中工三路附近。警方掌握線索後，報請檢察官指 揮偵辦，於112年5月9日23時23分許，在臺中市○○區○○路0段 0000號停車場內，持拘票執行拘提，並附帶搜索「000-0000 」號自小客車，當場扣得如附表二所示甲基安非他命3包（ 毛重各2.11公克、0.75公克、1.27公克，抽驗其中1包，驗 餘淨重1.1157公克，推估3包總純質淨重3.9764公克）、混 合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 之「包你發娛樂城」包裝毒品咖啡包3包（毛重共11.52公克 ，抽驗其中1包，驗餘淨重1.3225公克，第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮純度4.5％，純質淨重0.1110公克，推估3包總純 質淨重0.2974公克）、混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 甲基-N,N-二甲基卡西酮之「LV」包裝毒品咖啡包5包（毛重 共22.66公克，抽驗其中1包，驗餘淨重1.4734公克，第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮純度2.4％，純質淨重0.0838公克，推 估5包總純質淨重0.3981公克）、混合第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之「寶礦力水得」包裝 毒品咖啡包5包（毛重共21.11公克，抽驗其中1包，驗餘淨 重0.9138公克，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度4.2％，純 質淨重0.1273公克，推估5包總純質淨重0.6302公克）、無 毒品成分之白色晶塊1塊、夾鏈袋1包、磅秤1臺、K盤1個、 吸食器1組等物，循線查悉上情。 三、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分： 一、證人警訊筆錄為典型傳聞證據，而關於證人廖西枝於警詢之 供述，辯護人否認有證據能力（見本院卷第203頁）。而證 人廖西枝已經在檢察官偵訊中具結陳述，也在原審審理中具 結陳述，本院逕行引用其已經具結之陳述為證據即可，已無 必要再引用其警訊筆錄為證據，故本院同意證人廖西枝兩次 警訊筆錄均無證據能力。　　 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。查本判 決下列認定犯罪事實所引用被告外之人於審判外之陳述，經 辯護人不爭執證據能力，同意作為證據使用（見本院卷第20 3頁），且公訴人、被告及辯護人等迄至言詞辯論終結前均 未聲明異議（本院卷第287頁），經本院審酌該等證據資料 製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪 認作為證據應屬適當，故有證據能力。 三、至於不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等 證據既無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院 踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力 。 貳、認定犯罪事實之證據及理由： 一、訊據被告甲○○否認犯罪，辯稱:112年2月14日23時32分許我 有開車（000-0000）去找廖西枝，找他拿錢，因為他欠我錢 ，所以我去找他，他又跟我說沒帶錢，我就開車走了。廖西 枝112年2月16日被抓，他身上的毒品跟我沒有關係。112年3 月他又約我一次，叫我去工業區找他，這次也沒有還我錢， 還想跟我借錢。我112年5月9日被搜索到的毒咖啡包，是我 跟我女朋友使用的，與販賣無關（準備程序筆錄）。目前我 在執行吸食的案件，我吸食到我腦子有傷到了，我家人有來 看我，希望給我一個機會（審理筆錄）。 二、辯護人為被告辯護稱: 通聯記錄裡面只有看到廖西枝說「咖 啡再給我5包來」，並沒有看到被告回應好或是願意賣，不 能判斷被告有販賣。廖西枝的證詞也有非常大的錯誤，原審 勘驗廖西枝於偵查中的回答，可以看到廖西枝對交易之地點 、內容、付款內容，均無法一次陳述，需要提示警詢給證人 才能做出訊問筆錄的證言。證人於偵查、警局所講購毒時間 、地點、價金前後都不一致，說詞顯然有相當疑問，證人有 誣指的可能性，不能以證人單一指述就認為被告有販賣毒品 。基於罪疑惟輕原則，請為被告無罪判決（審理筆錄）。 三、首先，經查證人廖西枝是於112年2月16日21:45分在臺中市○ 里區○○路○段000號遭警方逮捕，而後扣得甲基安非他命、毒 品咖啡包等物。廖西枝在112年2月16日23:58即接受警訊筆 錄（本院謹以此證明廖西枝製作筆錄之時間，未涉及供述內 容，故不涉及傳聞證據禁止問題），廖西枝之手機被扣案， LINE通訊軟體裡面也有「吻仔魚」此人還存在，故由廖西枝 配合警方於112年3月16日17時許，與LINE上「吻仔魚」聯絡 ，對「吻仔魚」釣魚偵查，警方因此掌握「吻仔魚」的車牌 號碼是「000-0000」（以上見偵卷第182頁偵查報告）。警 方依據車籍調取「000-0000」在臺中市的行車監控系統資料 ，確定該車於112年2月14日23時32分許來過臺中市西屯區中 工三路附近。被告也承認自己112年2月14日23時32分許確實 開著「000-0000」前往上述臺中工業區中工三路附近與證人 廖西枝見面。又觀諸證人廖西枝於112年2月14日13時56分時 即與被告有長達11分05秒之對話，再於14時31分時與被告再 有長達17分39秒之電話聯繫（見本院卷第146頁），於同日2 2時32分廖西枝傳：「咖啡再給我5包來」、被告於22時43分 回覆：「我身上靠剩100…」、廖西枝於22時44分傳：「那個 不是很好賺嗎你賣到身上只剩下100塊對不對啦」、被告於2 2時45分回覆：「因為每個都叫我跑得很遠結果都只拿一毛 錢」，而後雙方再於23時22、23分有40秒、11秒之對話（見 偵22191卷第125至127頁），應是雙方正在確定正確見面之 地點。 四、警方調閱「000-0000」112年2月14日晚上的車行軌跡，23:2 1:42出現在「臺中市北屯區中平路、敦化路口」（靠近太平 ），23:24已經到「臺中市北屯區敦化路二段、啟航路口」 （水湳經貿園區）、23:25到「臺中市北屯區凱旋路、& 港 隆街口」（剛離開水湳經貿園區，要穿越74快速道路底下） 、23:32:02到達「臺中市西屯區天保街、福安九街1巷口」 （在臺中工業區裡面，已經在臺灣大道以南），距離證人廖 西枝住處「臺中市西屯區中工○○」已經相當接近。然該車是 一直到翌日00:01:35才又出現在「臺中市西屯區惠中路、文 中路口」（臺中七期的對面、臺灣大道以北）。所以23時34 分到50餘分左右，該車應該都是靜止或者沒有走過重要道路 口，沒有被監視器拍到（以上見本院卷第151頁以下車行紀 錄、GOOGLE地圖）。被告也承認當晚與證人廖西枝見面後， 聊了將近半小時。被告辯稱「112年2月14日23時32分許我有 開車去找廖西枝，找他拿錢，他又跟我說沒錢，之後我就開 車走了。因為我被他騙去，到那裡才知道我又被騙，他根本 沒有要還錢的意思，我在那裡跟他吵架。所以在工業區留了 30分鐘。」（準備程序）。但被告如果是被騙去的，知道廖 西枝沒有要還錢，應該可以立刻翻臉走人才是，根本無須逗 留二、三十分鐘。被告所辯已與客觀情狀不符合。 五、證人廖西枝於112年2月16日21時45分遭警方查獲時，搜索扣 押物中有「毒品咖啡包4包、安非他命1包」等物，有臺中市 政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷為 憑（見偵22191卷第93至96、97頁），上開查獲之毒品經檢 驗為「第二級毒品甲基安非他命」、「第三級毒品3,4-亞甲 基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、去氯-N-乙基 愷他命」，亦有衛生福利部112年3月16日草療鑑字第112030 0013號鑑驗書、112年3月8日草療鑑字第1120300012號鑑驗 書在卷為據（見偵22191卷第103、105至107頁）。就廖西枝 之尿液檢驗亦檢出「安非他命、甲基安非他命」陽性反應， 檢出濃度分別為13,102ng/ml、39,071ng/ml，均高出閾值濃 度300ng/ml達26倍、78倍之多，亦有欣生生物科技股份有限 公司編號K00000000號濫用藥物尿液檢驗報告附卷可參（見 偵22191卷第101頁）。顯然廖西枝係檢驗不久前即施用第二 級毒品甲基安非他命，始會出現如出高之檢出濃度，與下列 廖西枝證述其係2月14日晚間向被告買到毒品施用的陳述內 容吻合。 六、證人廖西枝於原審證述：①伊於112年2月16日在臺中市○里區 ○○路0段000號全家便利超商遭警方查獲，就所提示偵22191 卷第109頁以下手機LINE截圖，係伊遭查獲後在十九甲派出 所出示給警員，再拍照留下的手機畫面，手機暱稱「吻仔魚 」即為被告甲○○，當時並不知道「吻仔魚」的真實姓名。② 就所提示偵22191卷第119頁手機截圖係伊與暱稱「吻仔魚」 之LINE對話，112年2月14日當天通訊有些只有對話紀錄並沒 有文字，伊曾使用「我想請問你喔草莓是什麼東西」、「是 不是飲料的一種東西」等文字，該次筆錄的就是記載伊親身 經歷的過程。③112年2月14日當天，伊與「吻仔魚」，總共 交易8,400元毒品，就是剛所提示LINE通訊對話的結論。伊 知道被告有在販賣毒品，係經別人介紹，介紹後就與被告互 加LINE。④就所提示112年5月10日偵訊筆錄第3頁最上面的回 答：「當天總共是8,400元，我當天有給他一部份4、5,000 元，剩下的尾款3、4,000元還沒有付錢，中間有陸續付一些 給他。」，到今天為止，那次8,400元毒品還沒付清，尚有1 ,000元未付，交易當天當面只付4、5,000元，其他尾款是事 後用現金匯款，已忘記是匯到哪個帳號，帳號是被告給的。 ⑤112年2月14日伊總共向被告購買8,400元毒品，內容與價錢 都是被告講多少就是多少，且是在剛所提示的LINE通訊電話 裡即先談好，包數與價格也都是被告決定，伊並無法討價還 價，雖有請被告算便宜一點，但被告說他並沒賺，說連油錢 都沒賺多少，只能賣這個價格。⑥伊的LINE暱稱「木頭人」 ，被告LINE暱稱「吻仔魚」，先前在被告來時伊曾問過，被 告說是因為長得像吻仔魚才會用這個暱稱等語（見原審卷第 437至445頁）。依證人廖西枝於原審之證述，業已明確說明 其係因先前有人介紹被告在販賣毒品，雙方因而互加LINE， 且曾與被告見過面，並詢問被告何以會使用「吻仔魚」之暱 稱，被告答稱係因自己長得像吻仔魚，才會使用此暱稱等語 。112年2月14日當日其先以LINE電話聯繫被告，而後再與被 告相約於臺中市西屯區中工○○證人廖西枝租處附近完成毒品 與金錢交易。而被告於本院審理中，也承認自己確實於LINE 上係使用「吻仔魚」暱稱、警方蒐證LINE截圖確實是被告其 與廖西枝之對話內容、112年2月14日23時32分許曾開車至臺 中工業區與廖西枝碰面等情，顯見證人廖西枝之證述內容與 客觀證據相符，應可堪採信。 七、被告主觀上有販賣毒品以營利之意圖：　 　㈠按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責， 　　販賣第二級、第三級毒品、混合第三級毒品既經政府懸為禁 令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均 係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡 販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭 檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入 之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品 之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合 理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公 定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時 依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之 認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後 供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而 論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價 ，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情。然販賣者從價 差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬 同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基 於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無 營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。 　㈡證人廖西枝於112年2月14日與被告的對話，22時32分廖西枝 說「咖啡再給我5包來」、被告於22時43分回覆：「我身上 靠剩100…」、廖西枝於22時44分傳：「那個不是很好賺嗎你 賣到身上只剩下100塊對不對啦」、被告於22時45分回覆： 「因為每個都叫我跑得很遠結果都只拿一毛錢」。所以被告 在乎100元不夠支付油錢，還要跑那麼遠，萬一結果只拿到 一點點錢，是否要賠錢? 被告在商言商，當然有從中營利之 意圖。且查被告販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品 混合3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮之 毒品咖啡包之犯行係屬重罪，而被告與購買毒品之廖西枝並 非至親，復有金錢交易，而且要開車前去證人住處附近交易 ，至少也要油錢，也要花時間。且廖西枝證稱購買毒品之8, 400元款項，已當場交付或事後匯款方式陸續給付7,400元予 被告，顯然被告於毒品買賣之過程明顯已從中獲利，並非無 償幫助他人取得毒品，顯見被告主觀上確有營利之意圖甚明 。 八、112年2月14日交易發生後，112年2月16日廖西枝檢舉「吻仔魚」為毒品來源，但霧峰分局警員尚不知道「吻仔魚」真實身分。然被告因為另案被臺中市警察局第三分局鎖定，故臺中市警察局第三分局警員持搜索票，於112年3月8日11時9分許，在臺中市○區○○○路000號地下2樓，查獲被告持有第二級毒品甲基安非他命1包（送驗淨重0.0871公克）、含有第二級毒品甲基安非他命殘渣之殘渣袋1只、手機1支、夾鏈袋1包、電子磅秤1台、玻璃球吸食器1顆、吸食器1組、毒品咖啡包7包等物，復經警徵得被告同意採集尿液送檢驗，結果呈「安非他命、甲基安非他命」陽性反應（臺中地方檢察署檢察官112年度毒偵字第1542號、第2875號、第3014號、第3509號、第3897號不起訴處分書列印、見本院卷第123頁）。112年3月8日查獲被告後，被告甲○○沒有被羈押，又被釋放出去。本案承辦之霧峰分局警員依據證人廖西枝提供之手機，操作通訊軟體於112年3月16日釣魚被告出來，警方在旁邊蒐證，因此掌握了被告的車牌號碼，霧峰分局警員於112年5月2日製作偵辦進度職務報告（偵卷第167頁）上，已經知道「吻仔魚」的真實姓名是「甲○○」，經霧峰分局警報請指揮偵辦，112年5月8日由檢察官開立拘票（33020偵卷第69頁）。霧峰分局警員於112年5月9日23時23分許，在臺中市○○區○○路0段0000號停車場內，持拘票對甲○○執行拘提，並附帶搜索（33020號偵卷第77頁），當場扣得如附表二所示甲基安非他命3包（毛重各2.11公克、0.75公克、1.27公克，抽驗其中1包，驗餘淨重1.1157公克，推估3包總純質淨重3.9764公克）、混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之「包你發娛樂城」包裝毒品咖啡包3包（毛重共11.52公克，抽驗其中1包，驗餘淨重1.3225公克，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度4.5％，純質淨重0.1110公克，推估3包總純質淨重0.2974公克）、混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之「LV」包裝毒品咖啡包5包（毛重共22.66公克，抽驗其中1包，驗餘淨重1.4734公克，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度2.4％，純質淨重0.0838公克，推估5包總純質淨重0.3981公克）、混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之「寶礦力水得」包裝毒品咖啡包5包（毛重共21.11公克，抽驗其中1包，驗餘淨重0.9138公克，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度4.2％，純質淨重0.1273公克，推估5包總純質淨重0.6302公克）、無毒品成分之白色晶塊1塊、夾鏈袋1包、磅秤1臺、K盤1個、吸食器1組等物，被告這麼多次被查獲甲基安非他命及毒咖啡包，尤其毒咖啡包數這麼多，這不是只給自己施用，而是準備販賣用的。 九、綜上所述，被告前開販賣「第二級毒品甲基安非他命」、「 第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡 西酮、去氯-N-乙基愷他命」之毒品咖啡包之犯行，事證明 確，洵堪認定，應依法論罪科刑。　　 參、罪名、罪數、處斷刑:　　 一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪、第4條第3項之販賣第三級毒品罪、第9條第3項、 第4條第3項之販賣混合2種以上第三級毒品罪。被告持有二 級毒品之低度行為，被告販賣二級毒品之高度行為吸收。　 二、被告上開販賣第二級毒品、第三級毒品、混合2種以上第三 級毒品罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55 條之規定從一重之「販賣第二級毒品罪」論處。 三、刑之加重： 　　查被告前因犯剝奪行動自由罪有期徒刑1年10月、施用毒品 案有期徒刑3月、3月、3月、侵占罪有期徒刑4月，經裁定應 執行有期徒刑2年5月確定。107年7月4日執行至109年3月4日 縮刑期滿假釋出監，已於110年2月13日假釋期滿未經撤銷， 視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為 憑。被告受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，本院審酌被告所犯前罪與本案犯罪，均 屬於故意犯罪類型，且均有違反毒品危害防制條例案件，顯 見前案有期徒刑執行並無顯著成效，被告對於刑罰之反應力 薄弱，仍應適用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰 超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害 ，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原 則情形，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，有期徒 刑部分爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。　 肆、量刑審查、本院維持之理由: 一、被告上訴否認犯行，辯稱:112年2月14日23時32分許我有開 車去找廖西枝，到那裡才知道我又被騙，他根本沒有要還錢 的意思，我在那裡跟他吵架，所以在工業區留了30分鐘云云 。然被告如果是被騙去，發現證人沒有要毒品交易，被告知 道被唬弄後，大可以直接就走人，沒有必要留在廖西枝家附 近約30分鐘。又廖西枝當日22時32分說「咖啡再給我5包來 」、被告於22時43分回覆：「我身上靠剩100…」、廖西枝於 22時44分傳：「那個不是很好賺嗎你賣到身上只剩下100塊 對不對啦」、被告於22時45分回覆：「因為每個都叫我跑得 很遠結果都只拿一毛錢」，以上對話明顯就是邀約毒品交易 ，根本不是邀約還錢。又因為證人廖西枝要檢舉毒品上游， 但不知道「吻仔魚」真實姓名與使用車牌號碼，所以於112 年3月16日配合警方，使用手機軟體的聯絡功能，將被告釣 魚出來見面，警方才因此知道被告車牌號碼是000-0000號， 而且是登記被告名下的車（車籍資料見原審卷第387頁）， 警方才因此掌握被告行蹤。如果112年2月14日被告是遭戲弄 騙去臺中工業區的，那麼被告為何112年3月16日輕易相信廖 西枝而出來再次赴約?由此可知被告所辯不可採信。辯護人 雖然認為證人廖西枝二次警訊筆錄所說與後來審理中所述有 所出入，主張證人廖西枝證詞證明力低落。然二次警訊筆錄 都是傳聞證據，本來就沒有證據能力，本院也不引為認定被 告有罪之證據。至於警訊筆錄中對於交易時間講得不清不楚 ，甚至指認是「112年2月15日23時許交易」，而不是臺中市 車牌辨識系統記載之如上述時間交易。然這就是吸毒人的常 態，112年2月16日廖西枝驗尿結果「安非他命、甲基安非他 命」分別為13,102ng/ml、39,071ng/ml，指數快要爆表，吸 毒精神恍惚，真實與虛幻之間，不知道時間過了多久。所以 112年2月16日23:58製作檢舉筆錄時，到底是昨天（112年2 月15日）或今天（112年2月16日）買毒，自己也搞不清楚。 112年3月22日17:01第二次檢舉筆錄時，同樣搞不清楚是「1 12年2月15日」或是「112年2月16日」買到毒品。其實是因 為112年2月16日被逮捕時，毒品藥效發作，陷入半夢半醒之 間，到底是過了一天還是兩天?自己已經不清楚了，這如果 講不清楚也應該是有可能的，並不能全盤否定證人證詞，況 且證人所述交易時間情節（被告開著一台小客車來到臺中工 業區證人租處附近見面），警方事後從臺中市車牌辨識系統 記載，就辨識出是112年2月14日23時許交易，已經釐清上述 疑惑，因此證人廖西枝對於正確時間陳述不一，應不足以否 定其審理中證詞之可信度。至於證人廖西枝於112年5月10日 偵查中，關於時間地點無法一次直接陳述，需檢察官提示警 訊筆錄後證人才能回答，以上偵訊筆錄之製作過程，業經原 審勘驗偵訊光碟後製作勘驗筆錄在卷（原審卷第123頁）。 因為證人廖西枝就是吸毒吸到每天渾渾噩噩，需要靠其他客 觀證據（通聯、車行軌跡等）協助他恢復記憶，這也是吸毒 人的常態，應不足以據此否定證人廖西枝所述全然不可信。 據上小結，辯護人以證人證詞略有出入，供述態度並不堅定 等，並不足以動搖原審判決之事實認定，被告上訴否認犯行 ，已無理由。 二、被告112年2月14日販賣給證人廖西枝的是甲基安非他命結晶 ，及「摻有混合2種以上第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙 基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、去氯-N-乙基愷他命」之毒 品咖啡包（即男人圖示白色包裝之毒品咖啡包至少4包），1 12年2月16日廖西枝被逮捕，上述扣案物品經草屯療養院鑑 定完畢（見偵22191卷第103、105至107頁）。原審判決多處 贅載「第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮」（第一頁倒數第三 行、第7頁第21行、第8頁第29行、第10頁第7行）其實這是 扣案棕色玻璃瓶裡的液體，也就是搜索扣押筆錄上記載之大 麻菸油，此部分誤載由本院逕行刪除即可，不構成撤銷理由 。另原審判決二處贅載「甲基-N,N-二甲基卡西酮」也是筆 誤（第7頁第23行、第8頁第30行），由本院一併刪除更正之 。　　 三、原審已經詳述量刑理由「爰以行為人之責任為基礎，審酌毒 品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安 ，販賣毒品行為情節尤重，被告明知第二級毒品甲基安非他 命、第三級混合毒品咖啡包，對人體健康戕害甚鉅，竟為牟 取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣毒品予他 人，並將第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品混合二種以 上毒品販售他人施用，肇生他人毒品之來源，戕害國民身心 健康，並有滋生其他犯罪之可能，且被告犯後一再否認犯行 之犯後態度，自應嚴加非難。考量被告犯後始終否認犯行， 其販賣毒品之對象為廖西枝1次，販賣價格合計8,400元等情 ，兼衡被自述臺中高工畢業之教育程度、入監前從事木工及 室內裝潢工作、與父母親一起生活、父母親均已退休、無未 成年子女需扶養、家中經濟原由其與二姊共同負擔、姐姐最 近懷孕、家中經濟現無人負擔等語，暨其犯罪動機、目的、 手段、販賣毒品種類、數量、價格及所生危害等一切情狀」 ，量處「處有期徒刑拾壹年」，係因為累犯加重，加上各種 有利不利因素，再加重後之法定最輕有期徒刑10年1月以上 ，反映被告的惡性及毒品數量，而為低度量刑。被告上訴否 認犯行，也沒有提出足以變動原審量刑因素的新證據新事證 ，故上訴為無理由。 四、沒收部分： 　㈠犯罪所得： 　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條 之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就本件販賣第二級 毒品甲基安非他命等予廖西枝，廖西枝並已交付7,400元款 項予被告（尚有1,000元未付），業據證人廖西枝於本院證 述時確認在案（見原審卷第440頁）。顯見本件被告販賣第 二級毒品甲基安非他命、第三級毒品混合2種以上毒品咖啡 包，已取得之犯罪所得為7,400元。為避免被告因犯罪而坐 享其得，原審諭知「未扣案犯罪所得新臺幣柒仟肆佰元沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 」此部分適用法法律正確。 　㈡扣案毒品部分：　 　1.按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1項前段定有明文。查本件於112年5月9 日於對被告甲○○搜索扣案如附表二編號1所示之甲基安非他 命3包（總純質淨重3.9764公克，見偵22191卷一第293頁， 臺灣臺中地方檢察署112年度安保字第736號扣押物品清單編 號1所示之物），經抽檢為第二級毒品甲基安非他命成分， 有衛生福利部草屯療養院112年5月18日草療鑑字第11205002 32號鑑驗書在卷為憑（見偵22191卷第285至287頁），至扣 案之第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋，既包覆上開毒品 ，袋內仍會殘留微量之毒品，因包裝袋與袋內之毒品難以析 離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，應連同 各該包裝袋併予沒收銷燬，至供鑑驗用罄之毒品既已滅失， 自無庸予以宣告。原審諭知「扣案如附表二編號1所示第二 級毒品甲基安非他命參包（含包裝袋），均沒收銷燬」，應 屬正確。　　　 　2.毒品危害防制條例對於犯販賣第三、四級毒品而查獲毒品之 沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即 屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38 條規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台 上字第338號判決意旨參照）。最高法院刑事大法庭於110年 5月5日109年度台上大字第4861號裁定主文「行為人意圖營 利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，應論以意 圖販賣而持有毒品罪」，意圖販賣持有之標的毒品標的物， 此時持有即是觸犯刑事法律，所持有之務即為違禁物。被告 意圖販賣而持有毒品之犯行，可以被販賣之高度行為所吸收 ，但違禁物部分仍應沒收。 　①扣案如附表二編號2所示之混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、甲基-N,N-二甲基卡西酮之「包你發娛樂城」黑色包裝毒 品咖啡包3包（見偵22191卷第275頁，臺灣臺中地方檢察署1 12年度安保字第737號扣押物品清單編號1所示之物），抽驗 其中1包，驗餘淨重1.3225公克，檢出第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮檢出純度4.5％，估算甲基-N,N-二甲基卡西酮純度﹤ 1%；推估檢品，檢驗前淨重6.6091公克，4-甲基甲基卡西酮 純質淨重0.2974公克，有衛生福利部草屯療養院112年5月18 日草療鑑字第1120500231號鑑驗書、112年5月18日草療鑑字 第1120500232號鑑驗書在卷為憑（見偵22191卷第283至284 、285至287頁）； 　②扣案如附表二編號3所示之混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、甲基-N,N-二甲基卡西酮之「LV」包裝毒品咖啡包5包，毛 重共22.66公克，抽驗其中1包，驗餘淨重1.4734公克，第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮純度2.4％，純質淨重0.0838公克， 推估5包總純質淨重0.3981公克，有衛生福利部草屯療養院1 12年5月18日草療鑑字第1120500231號鑑驗書、112年5月18 日草療鑑字第1120500232號鑑驗書在卷為憑（見偵22191卷 第283至284、285至287頁）； 　③扣案如附表二編號4所示之混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、甲基-N,N-二甲基卡西酮之「寶礦力水得」包裝毒品咖啡 包5包，毛重共21.11公克，抽驗其中1包，驗餘淨重0.9138 公克，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度4.2％，純質淨重0. 1273公克，推估5包總純質淨重0.6302公克，有衛生福利部 草屯療養院112年5月10日草療鑑字第1120500230號鑑驗書、 112年5月18日草療鑑字第1120500232號鑑驗書在卷為憑（見 偵22191卷第281、285至287頁）。 　　以上毒品咖非包雖僅有部分經檢驗，然此3包、5包、5包毒 品咖啡包，均各為相同之標示及包裝，且均係由臺中市政府 警察局霧峰分局於同一時間，在被告所駕駛之000-0000號自 小客車進行搜索時所查獲扣得，有臺中市政府警察局霧峰分 局搜索扣押筆錄所附扣押物品目錄表附卷可參（見偵22191 卷第81至85頁），況被告甲○○於警詢、原審審理中已自承此 等物品均為其所有（見偵22191卷第37、40至41頁，原審卷 第450至451頁），是依上開說明，可認上揭「包你發娛樂城 」黑色包裝毒品咖啡包3包、「LV」包裝毒品咖啡包5包、「 寶礦力水得」包裝毒品咖啡包5包等均係屬違禁物。原審諭 知「扣案如附表二編號2、3、4所示毒品咖啡包共拾參包（ 含包裝袋），均沒收。」，此意圖販賣所持有之第三級毒品 ，也是違禁物。原審諭知沒收為正確。 　㈢其他扣案物品部分：　　 　　至於扣案如附表二編號5、6、7、8、9所示之無毒品成分之 白色晶塊1塊、夾鏈袋1包、磅秤1臺、K盤1個、吸食器1組等 物（見偵22191卷第309頁，臺灣臺中地方檢察署112年度保 管字第2613號扣押物品清單編號1、2、3、4、5所示之物） ，並無證據證明與本案犯罪事實有關，且檢察官亦表達不為 聲請沒收，原審已經曉諭不予宣告沒收，此部分適用法律亦 屬正確，應予維持。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官柯學航提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　陳慧珊 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李進清 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉明松 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理 由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」 。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪宛渝　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 附表一（略） 附表二、扣案物品 編號 物品名稱 數量 檢出成分 　　卷證出處 　備　　　　　 註 沒收與否 查扣時地：於112年5月9日在臺中市○○區○○路0段0000號停車場及停放該處之000-0000號自用小客車。 1 甲基安非他命 3包 檢出為第二級毒品甲基安非他命 衛生福利部草屯療養院112年5月10日草療鑑字第1120500230號、112年5月18日草療鑑字第1120500232號鑑驗書（見偵22191卷第281、285至287頁）、臺灣臺中地方檢察署112年度院安保字第736號扣押物品清單編號1所示之物（見偵22191卷第293頁）。 ⑴檢品編號B0000000，推估檢品3包，推估檢驗前總淨重5.1242公克，甲基安非他命檢驗前總純質淨重3.9764公克。 ⑵檢品編號B0000000(編號5)，送驗數量1.1222公克（淨重），驗餘數量1.1157公克（淨重），甲基安非他命檢驗前淨重1.1222公克，純度77.6%，總純質淨重0.8708公克。 沒收銷燬 2 「包你發娛樂城」黑色包裝毒品咖啡包 3包 檢出為混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分 衛生福利部草屯療養院112年5月18日草療鑑字第11205000231號鑑驗書、112年5月18日草療鑑字第1120500232號鑑驗書（見偵22191卷第283至284、285至287頁）、臺灣臺中地方檢察署院112年度院安保字第737號扣押物品清單編號1所示之物（見偵22191卷第275頁）。 ⑴檢品編號：B0000000，檢品外觀：標示「包你發娛樂城」黑色包裝(內含綠色粉末），送驗數量：2.4677公克（淨重），驗餘數量：1.3225公克（淨重）。 ⑵檢品編號：B0000000(取樣自檢品編號B0000000)，純質淨重：4-甲基甲基卡西酮，檢驗前淨重：2.4677公克，純度4.5%，純質淨重0.1110公克。估算4-甲基甲基卡西酮純度﹤1%，推估檢品3包，檢驗前淨重6.6091公克，4-甲基甲基卡西酮純質淨重0.2974公克。 　 沒收 3 「LV」包裝毒品咖啡包 5包 檢出為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)成分 衛生福利部草屯療養院112年5月18日草療鑑字第1120500231號鑑驗書、112年5月18日草療鑑字第1120500232號鑑驗書（見偵22191卷第283至284、285至287頁）、臺灣臺中地方檢察署院112年度院安保字第737號扣押物品清單編號1所示之物（見偵22191卷第275頁）。 ⑴檢品編號：B0000000，檢品外觀：標示「LV」藍色包裝（內含紫色粉末）送驗數量：3.4928公克（淨重），驗餘數量：1.4734公克（淨重）。 ⑵檢品編號：B0000000（取樣自檢品編號B0000000），送驗數量：3.4928公克（淨重），驗餘數量：1.4734 公克（淨重），第三級毒品4-甲基甲基卡西酮檢出純度2.4％，純質淨重0.0838公克，估算甲基-N,N-二甲基卡西酮純度﹤1%；推估檢品5包，檢驗前淨重16.5858公克，4-甲基甲基卡西酮純質淨重0.3981公克。 　 沒收 4 「寶礦力水得」包裝毒品咖啡包 5包 檢出為含混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分 衛生福利部草屯療養院112年5月10日草寮鑑字第1120500230號鑑驗書、112年5月18日草療鑑字第1120500232號鑑驗書（見偵22191卷第281、285至287頁）、臺灣臺中地方檢察署院112年度院安保字第737號扣押物品清單編號1所示之物（見偵22191卷第275頁）。 ⑴檢品編號：B0000000，檢品外觀：保礦力水得藍色包裝（內含橙色粉末），送驗數量：3.0317公克（淨重），驗餘數量：0.9138公克（淨重） ⑵檢品編號：B0000000（取樣自檢品編號B0000000），檢品外觀：寶礦力水得藍色包裝（內含橙色粉末），送驗數量：3.0317公克（淨重），驗餘數量：0.9138公克（淨重）。純質淨重：4-甲基甲基卡西酮檢驗前淨重3.0317公克，純度4.2%，純值淨重0.1273公克。 ⑶檢品編號B0000000（寶礦力得藍色包裝乙包），4-甲基甲基卡西酮檢出純度4.2%，估算甲基-N,N-二甲基卡西酮純度﹤1%，推估檢品5包，檢驗前淨重15.0039公克，4-甲基甲基卡西酮純質淨重0.6302公克。 　 沒收 5 白色晶塊 1塊 臺灣臺中地方檢察署112年度保管字第2613號扣押物品清單編號1所示之物（見偵22191卷第309頁） 與本案無關 6 夾鏈袋 1包 臺灣臺中地方檢察署112年度保管字第2613號扣押物品清單編號2所示之物（見偵22191卷第309頁） 與本案無關 7 磅秤 1臺 臺灣臺中地方檢察署112年度保管字第2613號扣押物品清單編號3所示之物（見偵22191卷第309頁） 與本案無關 8 K盤 1個 臺灣臺中地方檢察署112年度保管字第2613號扣押物品清單編號4所示之物（見偵22191卷第309頁） 與本案無關 9 吸食器 1組 臺灣臺中地方檢察署112年度保管字第2613號扣押物品清單編號5所示之物（見偵22191卷第309頁） 與本案無關

2024-12-04

TCHM-113-上訴-878-20241204-1

訴
臺灣臺中地方法院

違反毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第1388號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 辜振偉 選任辯護人 陳彥仰律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第10118號、第12751號），本院判決如下： 　　主　　文 乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有 期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1至7所示之物均沒收。 　　犯罪事實 一、乙○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡 西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所定之第三級毒品，均不得非法販賣或意圖 販賣而持有，竟與姓名年籍不詳，微信暱稱「皮卡」（原暱 稱「58商行」）、TELEGRAM暱稱「可恩」之成年人（無證據 證明被告有參與犯罪組織之犯意），共同意圖營利，基於販 賣第三級毒品而混合二種以上之毒品（附表編號1至4部分） ，及販賣第三級毒品愷他命（附表編號5部分）之犯意聯絡 ，由「皮卡」負責於微信通訊軟體與購毒者聯繫購毒事宜， 乙○○則擔任「小蜜蜂」，負責交付毒品並收取價金。而湯凱 任先前因向「皮卡」購毒而經警查獲，為供出上手「皮卡」 ，遂接受警方策動而佯裝為購毒者，於民國113年1月31日17 時2分許，與「皮卡」聯繫購毒事宜，並以新臺幣（下同）5 800元之代價，與「皮卡」達成交易附表編號4所示毒咖啡包 7包及附表編號5所示愷他命1包之合意，並相約於113年1月3 1日19時24分許，在臺中市○○區○○路000號交易，「可恩」見 狀遂與持用附表編號6手機之乙○○聯絡，指示乙○○前往交易 ，乙○○依約駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達現場後 ，於湯凱任假意交付對價（附表編號10所示之新臺幣，業經 湯凱任領回）之際，乙○○旋遭警方以現行犯逮捕而未遂，並 扣得如附表編號1至10所示之物，始悉上情。 二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 一、本判決所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官及 被告迄本院言詞辯論終結前，均未就該等陳述之證據能力聲 明異議，審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法不當或 證明力明顯過低之瑕疵，並與本案被告被訴之犯罪事實具有 關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5規定，均具有證據能力。 二、本判決所引用之非供述證據，經查並無違背法定程序取得之 情形，亦無證據證明有何偽造或變造之情事，經審酌與本案 被告被訴之犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，亦均具有證據能力。 貳、實體部分 一、認定事實所憑之證據及理由 (一)上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人即佯裝為購毒 者之湯凱任所證相符，並有113年1月31日交易譯文、執行誘 捕時所用鈔票照片、證人湯凱任與暱稱「皮卡」（「58商行 」）之微信對話擷圖、現場交易之蒐證照片、扣案物品照片 、贓物認領保管單、牌照號碼BVG-8093號自用小客車車行紀 錄、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、衛生福利部草屯療養院113年2月19日草療鑑字第 1130200468號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局113年5月31 日刑理字第1136065118號鑑定書可佐，足證被告之自白應與 事實相符，堪以採信。 (二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 銷售賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖， 且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於其實際上是否已經 獲利，則非所問。又販賣之利得，除非經行為人詳細供出所 販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其 販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除 足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難 因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較， 諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年 度台上字第2233號判決意旨參照）。而聯絡毒品買賣、交付 毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件 事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為， 自應負共同販賣毒品罪責。經查，被告與「皮卡」、「可恩 」以上揭犯罪事實所示之工作模式，各自分擔販賣毒品之行 為，被告每販賣1包毒咖啡包可取得100元之報酬；每販賣2 公克愷他命可取得300元之報酬（4公克則為400元），經被 告自承在卷（偵卷第17頁），足認被告主觀上就附表所示毒 品均有營利之意圖，客觀上則為參與販賣毒品構成要件事實 之部分行為，自應與「皮卡」、「可恩」共同負販賣毒品之 罪責。 (三)基上，本案之事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法 論科。　　 二、論罪科刑 (一)4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基 雙氧甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 定之第三級毒品，均不得非法販賣或無正當理由而擅自持有 。又毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（ 即同條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其 中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」本條 項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從 區分而言（如置於同一包裝）；且此一規定係屬刑法分則之 加重，為另一獨立之犯罪型態。經查，被告所販賣如附表編 號4所示之毒咖啡包（太空熊包裝），經鑑驗結果，有二種 第三級毒品成分（毒品成分詳如附表編號4「毒品鑑驗情形 」所示），均係於同一包裝內摻雜調合二種以上毒品而無從 區分，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以 上毒品之犯罪類型。 (二)俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為協助 警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無 實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不 能真正完成買賣，則該次行為僅能論以販賣未遂（最高法院 85年度第4次刑事庭會議決議、100年度台上字第4498號判決 意旨參照）。查被告基於販賣營利之意圖，先取得如附表所 示之毒品伺機販售，並由「皮卡」以通訊軟體「微信」招攬 買家，再與喬裝成購毒者之湯凱任聯繫毒品交易事宜後，由 被告於上揭指定之時間、地點，前往赴約交易，繼續實行販 賣毒品之構成要件行為，但因喬裝成購毒者之湯凱任並無實 際收受毒品之真意，事實上無法完成買賣毒品之行為而未遂 。 (三)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 （毒咖啡包部份），及毒品危害防制條例第第4條第6項、第 3項之販賣第三級毒品未遂罪（愷他命部份）。其意圖販賣 而持有附表編號1至5毒品之低度行為，應分別為其販賣之高 度行為所吸收；其持有第三級毒品純質淨重逾法定數量之低 度行為，亦應為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂 及販賣第三級未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。 (四)被告與「皮卡」、「可恩」就上開犯行，均具有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。被告係以一行為同時觸犯上開 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之販 賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。公訴意旨 論罪欄固未論及被告涉犯販賣第三級毒品未遂罪，然起訴書 犯罪事實欄既有記載被告販賣第三級毒品愷他命未遂之事實 ，應認此部分屬漏載論罪法條，併予敘明。 (五)刑之加重與減輕之說明 　1.被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應 依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。 　2.被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪犯行之 實行，惟因佯裝為買家之湯凱任自始欠缺購毒真意而不遂， 為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法 先加後減之。 　3.被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均自白上開販賣 第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。 　4.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，查被告固 供出本案毒品來源為「可恩」，然被告於警詢供稱毒品上手 係以埋包方式交付，且無監視器影像可供調閱，致本案無從 追查毒品上手等情，經臺中市政府警察局刑事警察大隊以11 3年9月30日中市警刑四字第1130038042號函回覆明確（院卷 第35頁），是本案自無查獲其他正犯或共犯之情形，不能依 上開規定減免其刑。 　5.至辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑部分，本院考量被 告為本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，對 於社會危害甚深，又本案毒咖啡包查獲數量達77包（附表編 號1至4）；愷他命數量為8包（附表編號5），並非零星數量 用以臨時販賣，且除與湯凱任交易之毒咖啡包7包及愷他命1 包外，其餘均為被告伺機販賣之毒品，可見本案販毒行為已 具一定規模，犯罪情節非輕，又被告犯行已依刑法第25條第 2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，經衡酌 已無情節輕微，若科以最低度刑仍嫌過重之情形，爰不再依 刑法第59條規定減輕其刑。 三、量刑 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為正常智識之成年人， 知悉愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均為經管制之毒品，若濫行施 用，將對施用者身心造成嚴重傷害，均為政府嚴加查禁之物 品，竟販賣毒品咖啡包及愷他命以牟利，不但助長毒品泛濫 ，更嚴重危害社會、經濟及購毒者之身心健康，影響層面非 淺，應嚴加非難，惟念及被告坦承犯行，犯後態度尚佳，其 係受指示前往交易毒品之「小蜜蜂」，尚非位於主導之地位 ，並考量本件被告之販毒金額、被告持有毒品數量、犯罪之 分工，及其於本院審理時自承之學歷、家庭、經濟情況、其 前科素行等一切情狀，就被告所犯量處如主文欄所示之刑。 至辯護人請求對被告宣告緩刑部分，考量被告販賣毒品對社 會危害巨大，且扣得毒品數量非少，且本案並無不執行原宣 告刑，對預防被告再犯有所助益之特殊情形，再者，被告尚 有另妨害秩序案，經檢察官偵辦中，是本件不適宜宣告緩刑 ，併此敘明。 四、沒收部分 (一)扣案如附表編號1至5所示之物，均係被告用以供販賣所用之 第三級毒品而混合二種以上毒品之毒咖啡包及第三級毒品愷 他命（鑑驗結果各詳如附表編號1至5之「毒品鑑驗情形」所 載），均屬於違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告 沒收之。另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上殘留之毒品難 以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收 之；至於送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另予宣告沒收 。 (二)扣案附表編號6所示之手機，係被告用以聯繫共犯「可恩」 販毒之用；扣案附表編號7所示之4萬4千900元，係被告自其 他販毒行為所得，且為被告支配，均經被告自承在卷（院卷 第9頁），應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、第3項 規定，宣告沒收。 (三)至湯凱任交付之7000元，雖經扣案（附表編號10），然業經 湯凱任取回，有警方立具之贓物認領保管可稽（偵10118卷 第109頁），且湯凱任本無交易真意，自難認該7000元屬於 被告之犯罪所得而應予沒收；被告用以駕駛前往與購毒者在 指定地點交易所使用之車牌號碼BVG-8093號自用小客車，為 一般自用交通工具，可供生活交通往來代步使用，並非「專 供」販賣毒品所使用，不能依毒品危害防制條例第19條第2 項規定宣告沒收；至其餘扣案物（附表編號8、9），均與本 案無關，亦不予宣告沒收，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　何紹輔 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃麗竹 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡有亮　 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳任鈞 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 附錄法條 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表： 編號 扣押物名稱 數量 毒品鑑驗情形 是否沒收 卷證出處 1 毒品咖啡包（BROWN熊大包裝） 19包 隨機抽樣鑑驗，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，推估4-甲基甲基卡西酮總純質淨重6.81公克 沒收 內政部警政署刑事警察局113年5月31日刑理字第1136065118號鑑定書（偵12751卷第177至180頁） 2 毒品咖啡包（虎舉人包裝） 9包 隨機抽樣鑑驗，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，推估4-甲基甲基卡西酮總純質淨重3.49公克 沒收 內政部警政署刑事警察局113年5月31日刑理字第1136065118號鑑定書（偵12751卷第177至180頁） 3 毒品咖啡包（老虎包裝） 19包 隨機抽樣鑑驗，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，推估4-甲基甲基卡西酮總純質淨重4.28公克 沒收 內政部警政署刑事警察局113年5月31日刑理字第1136065118號鑑定書（偵12751卷第177至180頁） 4 毒品咖啡包（太空熊包裝） 30包 隨機抽樣鑑驗，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，推估4-甲基甲基卡西酮總純質淨重8.31公克；甲基-N,N-二甲基卡西酮總純質淨重1.89公克；3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮總純質淨重0.59公克 沒收 內政部警政署刑事警察局113年5月31日刑理字第1136065118號鑑定書（偵12751卷第177至180頁） 5 愷他命 8包 均檢出第三級毒品愷他命成分，總純質淨重13.9782公克 沒收 衛生福利部草屯療養院113年2月26日草療鑑字第1130200468號鑑驗書（偵12751卷第167至169頁）、衛生福利部草屯療養院113年2月29日草療鑑字第1130200469號鑑驗書（偵12751卷第171至173頁） 6 智慧型手機（IMEI：000000000000000） 1支 無 沒收 7 新臺幣 4萬4千900元 無 沒收 8 K盤 1個 無 不沒收 9 智慧型手機（IMEI：000000000000000） 1支 無 不沒收 10 新臺幣 7千元 無 不沒收

2024-12-04

TCDM-113-訴-1388-20241204-1

訴
臺灣臺中地方法院

毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第573號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 陳孝慈 選任辯護人 林盛煌律師 許婉婷律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第14481號），本院判決如下： 　　主　　文 丙○○共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有 期徒刑壹年陸月。扣案如附表編號1、4至8所示之物均沒收。扣 案如附表編號2至3所示之物均沒收銷燬。 　　犯罪事實 一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品；愷他命、2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基 )-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮 、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所定之第三級毒品；硝西泮係毒品危害防制條例第2 條第2項第4款所定之第四級毒品，均不得非法販賣或意圖販 賣而持有，竟與房威智、傅仁興（房威智、傅仁興部分另經 臺灣臺中地方檢察署檢察官以113年度偵字第37981號等案提 起公訴）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品而混合二種以 上之毒品（附表編號2至3部分）及販賣第三級毒品而混合二 種以上之毒品（附表編號4、5、6部分）之犯意聯絡；以及 共同意圖販賣，而持有第三級毒品愷他命（附表編號1部分 ）之犯意聯絡，由房威智、傅仁興自民國113年2月20日起， 在通訊軟體微信陸續以帳號「路易威登」為名稱，著手刊登 販售鴛鴦錠（附表編號2所示之物）、哈密瓜錠（附表編號3 所示之物）及毒咖啡包（附表編號4、5、6所示之物）等毒 品廣告，並以FACETIME暱稱「○○」與持用附表編號8手機之 丙○○聯繫，先指示丙○○於113年3月7日凌晨某時，至臺中市○ ○區○○路○○○路○○○○○○○號1至6所示之毒品伺機販售而持有。 嗣經員警網路巡邏發現上開毒品廣告，於113年3月7日16時 喬裝為購毒者與「路易威登」聯繫以新臺幣（下同）3000元 購買毒咖啡包5包，房威智、傅仁興遂以「○○」指示丙○○於1 13年3月7日17時許，駕駛車牌號碼000-0000號之自用小客車 至臺中市○區○○路000巷00號與警方交易，丙○○到場後依約將 毒咖啡包5包（即附表編號6所示毒品其中5包）交付警方， 於收取對價3000元之際，旋即為警當場查獲而未遂，附表編 號2至3所示毒品亦因未及售出而不遂，並扣得如附表編號1 至8所示之物，始悉上情。 二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 一、本判決所引用被告丙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官及 被告迄本院言詞辯論終結前，均未就該等陳述之證據能力聲 明異議，審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法不當或 證明力明顯過低之瑕疵，並與本案被告被訴之犯罪事實具有 關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5規定，均具有證據能力。 二、本判決所引用之非供述證據，經查並無違背法定程序取得之 情形，亦無證據證明有何偽造或變造之情事，經審酌與本案 被告被訴之犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，亦均具有證據能力。 貳、實體部分 一、認定事實所憑之證據及理由 (一)上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，並有臺中市政府警察局 第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、 微信帳號「路易威登」與警方間之微信對話紀錄及廣告訊息 截圖、現場照片及查扣物品照片、被告與上手Facetime帳號 「○○」聯繫之對話紀錄截圖、Facetime帳號「○○」之資料截 圖、警方立具之贓物認領保管單（3千元）、臺中市政府警 察局刑事警察大隊113年5月3日中市警刑二字第1130016918 號解送人犯報告書、衛生福利部草屯療養院113年3月8日草 療鑑字第1130300233號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局11 3年8月2日刑理字第1136093594號鑑定書可佐，足證被告之 自白與事實相符，堪以採信。 (二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 銷售賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖， 且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於其實際上是否已經 獲利，則非所問。又販賣之利得，除非經行為人詳細供出所 販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其 販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除 足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難 因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較， 諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年 度台上字第2233號判決意旨參照）。而聯絡毒品買賣、交付 毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件 事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為， 自應負共同販賣毒品罪責。經查，被告與「路易威登」即房 威智、傅仁興以上揭犯罪事實所示之工作模式，各自分擔販 賣毒品之行為，被告每販賣1包毒咖啡包可取得100元之報酬 ；每販賣1包愷他命可取得300元之報酬；每販賣1顆鴛鴦錠 或哈密瓜錠可取得200元之報酬，經被告自承在卷（院卷第2 00頁），足認被告主觀上就附表編號2至6所示毒品有營利之 意圖；就附表編號1所示毒品亦係意圖販賣而持有，客觀上 則為參與販賣附表編號2至6所示毒品構成要件事實之部分行 為，自應與房威智、傅仁興共同負販賣毒品之罪責。 (三)基上，本案之事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法 論科。　　 二、論罪科刑 (一)甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之 第二級毒品；愷他命、2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2- 甲氧基苯甲基)乙胺、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲基- N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所定之第三級毒品；硝西泮係毒品危害防制條例第2條第2項 第4款所定之第四級毒品，均不得非法販賣或無正當理由而 擅自持有。又毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5 條之罪（即同條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者 ，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一 。」本條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調 合，無從區分而言（如置於同一包裝）；且此一規定係屬刑 法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態。經查，被告所販賣 如附表編號2至6所示之鴛鴦錠、哈密瓜錠及毒咖啡包，經鑑 驗結果，附表編號2所示之鴛鴦錠部分，同時含有二、三級 毒品；附表編號3所示之哈密瓜錠部分，同時含有二、三、 四級毒品；附表編號4至6所示之毒咖啡包部分含有2種第三 級毒品成分（毒品成分詳如附表編號2至6「毒品鑑驗情形」 所示），均係於同一包裝內摻雜調合二種以上毒品而無從區 分，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上 毒品之犯罪類型，其中附表編號2至3應適用其中最高級別毒 品即第二級毒品之法定刑。 (二)按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營 利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販 賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係 以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方 能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方 銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告 ，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群 組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新 月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣 傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念， 其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益 ，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要 件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高 法院109年度台上字第4861號判決意旨參照）。又於俗稱「 釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為協助警察辦 案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買 受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正 完成買賣，則該次行為僅能論以販賣未遂（最高法院85年度 第4次刑事庭會議決議、100年度台上字第4498號判決意旨參 照）。本案係房威智、傅仁興（即「路易威登」）先於微信 張貼販賣附表編號2至6毒品後，為網路巡邏員警發現，佯裝 買家與之談妥買賣之毒品數量及價格、交易時地等，業如前 述，可見被告已有對外銷售之行為，而對販賣毒品罪所要保 護之法益形成直接危險，堪認已開始實行與販賣毒品罪構成 要件之實現具有必要關聯性之行為，而達著手階段，又被告 基於販賣營利之意圖，先取得共犯房威智、傅仁興所交付如 附表編號1至6所示之毒品伺機販售，並由房威智、傅仁興以 通訊軟體「微信」招攬買家，並與喬裝成購毒者之員警聯繫 毒品交易事宜後，再由被告於上揭指定之時間、地點，前往 赴約交易，繼續實行販賣毒品之構成要件行為，但因喬裝成 購毒者之員警並無實際收受毒品之真意，事實上無法完成買 賣毒品之行為而未遂（附表編號6所示毒品其中5包部分）， 附表編號2至3所示毒品亦因未及售出而不遂。 (三)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 （附表編號2至3部分），及毒品危害防制條例第9條第3項、 第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒 品未遂罪（附表編號4至6部分），及毒品危害防制條例第5 條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪（附表編號1部分）。 其意圖販賣而持有附表編號2至4毒品之低度行為，應分別為 販賣之高度行為所吸收；其持有第三級毒品純質淨重逾法定 數量之低度行為，亦應為販賣第二級毒品而混合二種以上之 毒品未遂、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂、意 圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 (四)被告與房威智、傅仁興就上開犯行，均具有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。被告係以一行為同時觸犯上開罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之販賣第 二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。公訴意旨固未 論及被告涉犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 及意圖販賣而持有第三級毒品罪，然被告所犯販賣第二級毒 品而混合二種以上之毒品未遂罪部分，與檢察官起訴之意圖 販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，其社會基 本事實同一，爰依法變更起訴法條；所犯意圖販賣而持有第 三級毒品罪部分，則與檢察官所起訴之販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品未遂罪有想像競合犯之裁判上一罪關係， 為起訴效力所及，本院自得併予審理。 (五)刑之加重與減輕之說明 　1.被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應 依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即 販賣第二級毒品之法定刑，並加重其刑。 　2.被告已著手於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪犯行之 實行，惟因佯裝為買家之警方自始欠缺購毒真意而不遂，為 未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法先 加後減之。 　3.被告於警詢、偵訊並未經訊問有關販賣第二級毒品而混合二 種以上毒品之犯行，致無從為自白與否之表示，不能將此不 利益歸於被告，應就此部分認於警詢、偵訊時一併自白，是 被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均自白上開販賣 第二級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。 　4.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，查被告供 出本案毒品來源為房威智、傅仁興等人，業經臺中市政府警 察局刑事警察大隊持法院搜索票查緝到案，並經房威智、傅 仁興坦承本案確係渠等指示被告為販賣毒品犯行不諱，而經 臺灣臺中地方檢察署檢察官以113年度偵字第37981號等案提 起公訴在案等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊113年6 月17日中市警刑二字第1130018308號函、113年7月12日中市 警刑二字第1130026615號函暨附件（院卷第105、123至131 頁）在卷可參，足認被告確有供出毒品來源，因而查獲其他 共犯，考量本案查獲之規模及情節，爰依毒品危害防制條例 第17條第1項減輕其刑，並依法遞減輕之。 三、量刑 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為正常智識之成年人， 知悉甲基安非他命、愷他命、2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)- N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、 甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮均為經管制之毒品，若濫 行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，均為政府嚴加查禁 之物品，竟販賣第二級混合毒品及毒品咖啡包以牟利，另意 圖販賣而持有附表編號1之愷他命，不但助長毒品泛濫，更 嚴重危害社會、經濟及購毒者之身心健康，影響層面非淺， 應嚴加非難，惟念及被告坦承犯行，犯後態度尚佳，其係受 指示前往交易毒品之「小蜜蜂」，尚非位於主導之地位，並 考量本件被告之販毒金額、被告持有毒品數量、犯罪之分工 ，及其於本院審理時自承之學歷、家庭、經濟情況、其前科 素行等一切情狀，就被告所犯量處如主文欄所示之刑。至被 告請求緩刑部分，考量被告販賣毒品對社會危害巨大，且扣 得毒品數量非少，又本案並無不執行原宣告刑，對預防被告 再犯有所助益之特殊情形，爰不宣告緩刑，併此敘明。 四、沒收部分 (一)扣案附表編號1所示之物，係被告意圖販賣而持有之愷他命 ；扣案附表編號4至6所示之物，均係被告用以供販賣所用之 第三級毒品而混合二種以上毒品之毒咖啡包（鑑驗結果各詳 如附表編號1、4至6之「毒品鑑驗情形」所載），均屬於違 禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之；另扣案 附表編號2至3所示之物，則係被告用以供販賣所用之第二級 毒品而混合二種以上毒品之鴛鴦錠及哈密瓜錠，且經鑑驗有 第二級毒品成份（鑑驗結果各詳如附表編號2至3之「毒品鑑 驗情形」所載），應均依毒品危害防制條例第18條第1項前 段規定，沒收銷燬之。另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上 殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁 物，一併沒收之；至於送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不 另予宣告沒收。 (二)扣案附表編號7所示之6萬800元，係被告自其他販毒行為所 得，且為被告支配；扣案附表編號8所示之手機，則係被告 用以聯繫共犯房威智、傅仁興販毒之用，均經被告自承在卷 （院卷第200頁），應分別依毒品危害防制條例第19條第3項 、第1項規定，宣告沒收。 (三)至員警交付之3000元，業經員警取回，有警方立具之贓物認 領保管可稽（偵卷第73頁），且員警本無交易真意，自難認 該3000元屬於被告之犯罪所得而應予沒收；被告用以駕駛前 往與購毒者在指定地點交易所使用之車牌號碼000-0000號自 用小客車，為一般自用交通工具，可供生活交通往來代步使 用，並非「專供」販賣毒品所使用，自不能依毒品危害防制 條例第19條第2項規定宣告沒收，附此敘明。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　何紹輔 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃麗竹 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡有亮 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳任鈞 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 附錄法條 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第5條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新 臺幣五百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑， 得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表： 編號 扣押物名稱 數量 毒品鑑驗情形 是否沒收 卷證出處 1 愷他命 12包 隨機抽樣鑑驗，檢出第三級毒品愷他命成分 沒收 衛生福利部草屯療養院113年3月8日草療鑑字第1130300233號鑑驗書（偵卷第111頁） 2 鴛鴦錠 10顆 隨機抽樣鑑驗，檢出第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品2-(4-溴-2, 5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺、愷他命、硝甲西泮成分 沒收銷燬 衛生福利部草屯療養院113年3月8日草療鑑字第1130300233號鑑驗書（偵卷第112頁） 3 哈密瓜錠 9顆 隨機抽樣鑑驗，檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺、愷他命、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分 沒收銷燬 衛生福利部草屯療養院113年3月8日草療鑑字第1130300233號鑑驗書（偵卷第112頁） 4 毒品咖啡包（G7樣式） 21包 隨機抽樣鑑驗，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N, N-二甲基卡西酮成分，推估4-甲基甲基卡西酮總純質淨重4.17公克 沒收 衛生福利部草屯療養院113年3月8日草療鑑字第1130300233號鑑驗書（偵卷第111頁）、內政部警政署刑事警察局113年8月2日刑理字第1136093594號鑑定書（本院卷第149至151頁） 5 毒品咖啡包（瑪力歐樣式） 32包 隨機抽樣鑑驗，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N, N-二甲基卡西酮成分，推估4-甲基甲基卡西酮總純質淨重7.84公克 沒收 衛生福利部草屯療養院113年3月8日草療鑑字第1130300233號鑑驗書（偵卷第111頁）、內政部警政署刑事警察局113年8月2日刑理字第1136093594號鑑定書（本院卷第149至151頁） 6 毒品咖啡包（Hello Kitty龍樣式） 53包 隨機抽樣鑑驗，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N, N-二甲基卡西酮成分，推估4-甲基甲基卡西酮總純質淨重20.14公克 沒收 衛生福利部草屯療養院113年3月8日草療鑑字第1130300233號鑑驗書（偵卷第111頁）、內政部警政署刑事警察局113年8月2日刑理字第1136093594號鑑定書（本院卷第149至151頁） 7 新臺幣 6萬800元 無 沒收 8 IPHONE XR手機 1支 無 沒收

2024-12-04

TCDM-113-訴-573-20241204-1

訴
臺灣苗栗地方法院

毒品危害防制條例

臺灣苗栗地方法院刑事判決 112年度訴字第469號 公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官 被 告 陳逸文 指定辯護人 陳永喜律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第9727號），本院判決如下： 　　主　文 陳逸文共同意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品，處有期徒 刑壹年拾月。又共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。應 執行有期徒刑貳年陸月。 扣案如附表編號1至6所示之物、犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收。 　　犯罪事實 一、陳逸文、戴旻諆（另案經臺灣高等法院臺中分院審理中）明 知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、α-吡咯烷 基苯異己酮均為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且 知悉毒品咖啡包常混雜不同種類之毒品而成，竟為下列行為 ： 　㈠共同基於意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品之犯意聯 絡，於民國112年9月7日某時，先由陳逸文在桃園市觀音區 觀音工業區內，向真實姓名年籍不詳之人，以新臺幣（下同 ）以1萬2,000元之價格，購入含有4-甲基甲基卡西酮、甲基 -N,N-二甲基卡西酮成分之混合二種以上第三級毒品咖啡包1 00包（如附表編號1所示）後持有之，並由戴旻諆伺機尋找 不特定之人加以販賣營利，其等以此方式共同意圖販賣而持 有混合二種以上第三級毒品。　 　㈡另共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於上開時、地由陳 逸文向上開不詳之人，以6萬6,600元之價格，購入含α-吡咯 烷基苯異己酮成分之第三級毒品彩虹菸37包後（如附表編號 2至5所示），再由戴旻諆於112年9月10日下午7時32分許， 向羅國富傳達販賣毒品之訊息，雙方約定以1,000元購買4支 彩虹菸後，戴旻諆即聯繫陳逸文一同於同日晚上9時許，在 苗栗縣○○鄉○○○00○0號義民廟廣場前與羅國富進行交易，由 戴旻諆轉交羅國富之購毒款1,000元予陳逸文，陳逸文交付 彩虹菸4支予戴旻諆，戴旻諆從中抽取1支後，再交付羅國富 3支彩虹菸。嗣因羅國富於交易前先行通知警方，並配合警 方查緝，而當場為埋伏之警員上前逮捕，並扣得如附表所示 之物。 二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4 條之規定，然經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。查本判決所引用之被告陳逸文以外之 人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序 均以明示同意上開證據具有證據能力（見本院卷1第188頁； 本院卷2第24頁），本院審酌證據作成時之情況，並無違法 取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開規定 ，應具有證據能力。 二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連 性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式 取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力 ，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意 見，自得為證據使用。 貳、實體部分 一、上揭犯罪事實，業據被告陳逸文於警詢、偵查中及本院審理 中均坦承（見偵卷第43頁至第48頁、第285頁至第301頁；本 院卷1第18頁至第20頁、第183頁至第189頁；本院卷2第21頁 至第34頁），核與同案被告戴旻諆於警詢、偵查、本院審理 中之證述、證人吳睿哲於警詢、偵查中之證述、證人羅國富 於警詢之證述相符（見偵卷第59頁至第65頁、第67頁至第72 頁、第275頁至第279頁、第281頁至第285頁、第393頁至第3 96頁、第432頁至第433頁；本院卷1第18頁至第20頁、第220 頁至第223頁），並有苗栗縣警察局大湖分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、證人羅國富與同案被告戴旻諆間通訊軟 體messenger對話記錄翻拍照片、被告與同案被告戴旻諆間 通訊軟體Telegram對話紀錄翻拍照片、查獲現場與扣案物照 片在卷佐見（偵卷第83頁至第107頁、第169頁至第189頁、 第189頁至第190頁、第190頁至第191頁）。復有如附表編號 1至6所示之物扣案可證，而扣案如附表編號2至5所示之物， 經送鑑定抽驗結果，皆檢出含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異 己酮成分；扣案如附表編號1所示之物，經送鑑定抽驗結果 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西 酮等情，分別有衛生福利部草屯療養院112年9月11日草療鑑 字第1120900149號、第0000000000號、112年9月15日第0000 000000號鑑驗書附卷可稽（見偵卷第409頁至第415頁），是 上開犯罪事實可以認定。 二、再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意 圖，客觀上有販賣之行為，即足構成。至於實際上是否已經 獲利，則非所問（最高法院101年度台上字第728號判決要旨 參照）。再衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重 度刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之， 亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論； 且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤 方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。查被告於警詢中稱：本案彩虹菸1包18支 裝，10包1條，1條成本價為1萬8,000元；本案咖啡包100包 之成本價為1萬2,000元等語（見偵卷第45頁至第47頁）。並 於警詢、偵查中復稱：我於112年8月開始賣彩虹菸、咖啡包 ，本案彩虹菸之販售價格為4支1,000元，咖啡包之販售價格 是1包250元等語（見偵卷第47頁、第287頁至第291頁），經 比較被告販入彩虹菸、咖啡包之成本價格與售價，可認被告 確從中賺取「價差」謀取利潤，故足認被告於本案販賣彩虹 菸之際，具有營利之意圖，並對扣案之咖啡包亦具販賣牟利 之情，至臻明確。 三、綜上所述，本案事證明確，被告之任意性自白與犯罪事實相 符，可以採信，犯行堪予認定，應予依法論科。 參、論罪科刑 一、按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創 造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者 ，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件 之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不 正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行 為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係 在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障 ，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無 意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意 思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕 而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意， 雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上 並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法 院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，本案就 犯罪事實㈡部分，係證人羅國富在接獲同案被告戴旻諆傳送 之販賣毒品訊息後，佯裝欲購買並將交易訊息提供警方，配 合警方查緝，此有證人羅國富與同案被告戴旻諆間對話紀錄 截圖、警員職務報告、苗栗縣警察局大湖分局刑事案件移送 書（見他卷第29頁至第34頁；偵卷第31頁至第33頁），是此 次交易當屬機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷 害教唆有別，又因證人羅國富自始無購買之真意，故事實上 不能完成犯行，此部分犯行當止於未遂。 二、核被告就犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3 項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以 上毒品罪。就犯罪事實㈡所為，則係犯同條例第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品未遂罪，被告意圖販賣而持有第三 級毒品彩虹菸之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。 三、起訴書就被告犯罪事實㈡所為，論以毒品危害防制條例第4條 第3項之販賣第三級毒品罪，並認已既遂，雖有誤會，然既 遂犯與未遂犯，犯罪之態樣或結果雖有不同，其基本事實均 相同，爰不生變更起訴法條之問題（最高法院103年度台上 字第4516號判決意旨參照）。另毒品危害防制條例第9條第3 項係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則 加重之性質，為另一獨立之犯罪型態，此觀諸該條項之立法 理由甚明。故公訴意旨認被告就本案意圖販賣而持有毒品咖 啡包部分，未論及此，容有未合，惟因社會基本事實同一， 且經本院當庭告知被告變更後之罪名（見本院卷2第22頁） ，已無礙其訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。 四、被告與同案被告戴旻諆就本案犯罪事實㈠、㈡犯行間，均具有 犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 五、另按「同時販入而持有附表二、三所載甲基安非他命、（毒 ）咖啡包，與愷他命之毒品品項不同，其意圖販賣而販入持 有甲基安非他命、（毒）咖啡包之行為，與其在Ａ案出售愷 他命予曾煜智之犯行間，難認係基於單一犯意接續所為，應 認係犯意不同、行為態樣不同，為各自獨立之行為，應為不 同之法律評價」，最高法院110年度台上字第5630號判決意 旨參照。查被告固於犯罪事實㈠所示時、地同時販入附表編 號1至5所示之毒品，然被告就犯罪事實㈠所示意圖販賣而持 有毒品咖啡包之行為，與犯罪事實㈡所示販賣彩虹菸未遂之 行為間，毒品品項不同，亦具是否混合二種以上毒品之區別 ，況被告著手銷售之毒品僅有彩虹菸，無毒品咖啡包之部分 ，故揆諸前揭說明，二者間不具有高、低度行為之垂直關係 ，應認犯意及行為態樣不同，不生吸收犯之問題，而應各自 獨立，為不同之法律評價，應予分論併罰。 六、刑之加重、減輕部分 　㈠被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪 ，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。 　㈡未遂減輕 　　被告及同案被告戴旻諆雖已著手本件販賣第三級毒品犯行之 實行，惟因證人羅國富自始無購買之真意，故此部分犯行當 止於未遂等情，已如前述，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。 　㈢偵審自白減輕 　　被告對上開犯行，於警詢、偵查、本院審理中均坦承見偵卷 第43頁至第48頁、第285頁至第301頁；本院卷1第18頁至第2 0頁、第183頁至第189頁；本院卷2第21頁至第34頁），其所 犯上開各罪自均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定 ，減輕其刑。 　㈣本案並無供出來源之減刑事由 　　按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。又按毒品危害防制條例第17 條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與 其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來 之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年 籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪 之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查 獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第22 18號判決要旨參照）。經查，被告雖於警詢、偵訊中供稱其 本件犯行所交付毒品之來源為「黃立宇」（見偵卷第289頁 、第349頁至第354頁）。惟查，本件並未查獲被告所稱之上 開毒品來源等情，有苗栗縣警察局大湖分局112年10月23日 湖警偵字第1120032935號函暨所附員警職務報告、臺灣苗栗 地方檢察署112年10月24日苗檢熙宿112偵9727字第11290288 780號函在卷可佐（見本院卷1第73頁至第78頁），顯示本件 偵查或警察機關未因被告供出毒品來源，而查獲該來源交付 毒品與被告之犯行，自無從依上開規定減輕其刑。 　㈤本案並無刑法第59條減輕事由 　　被告之辯護人雖主張被告犯後始終坦承犯行，且本案販賣之 標的僅4支彩虹菸，請求本院就被告所犯之罪，依刑法第59 條規定，減輕其刑（見本院卷2第34頁）。惟按刑法第59條 之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適 用（最高法院51年度台上字第899判決意旨參照）。經查： 本件被告所犯之販賣第三級毒品未遂罪，已依毒品危害防制 條例第17條第2項規定及刑法第25條第2項未遂犯減刑之規定 ，遞減輕其刑，是其所犯販賣第三級毒品罪之法定最輕本刑 ，已減為1年9月以上有期徒刑。本院衡酌上開減輕後之法定 本刑，並衡以被告僅為圖一己私利，即為本件販賣毒品犯行 ，且其意圖販賣而持有之混合第三級毒品咖啡包數量高達10 0包，倘流入市面，將對國民身心健康造成重大危害；何況 被告非僅單獨犯案，反係與同案被告戴旻諆以明確分工共犯 本案，其犯罪情節非屬輕微，查無何情堪憫恕之處。準此， 本件並無事證足認被告所犯之罪在客觀上足以引起一般人同 情，而有情輕法重之情事，並無依刑法第59條規定酌減其刑 之餘地。 　㈥被告有前揭刑之加重事由、複數減輕事由，應依刑法第71條 第1項規定先加後遞減輕其刑。 七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家禁止持有、販 賣毒品之禁令，竟貪圖可從中賺取報酬之一己私利，先大量 進貨毒品再販賣毒品與他人，嚴重損及國民健康，本件固因 買家無購買真意而未遂，然仍本不宜寬縱；另其意圖販賣而 持有第三級毒品混合二種以上毒品之行為，更增加毒品之危 險性及致死率，助長毒品蔓延，雖本案尚未造成實害，其所 為仍值非難。惟考量被告犯後坦承犯行之態度、本案販賣毒 品之數量非鉅、意圖販賣而持有毒品之數量非寡之情節；兼 衡其自述高中肄業之智識程度、目前在家中幫忙、需要照顧 身體狀況不佳之父親等一切情狀（見本院卷2第33頁），分 別量處如主文所示之刑。 八、復斟酌被告本件意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上 毒品、販賣第三級毒品未遂犯行之犯罪時間相距甚近，如以 實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為 之不法內涵，而違反罪責相當之比例原則，另考量刑罰之目 的既重在矯正被告之法治觀念及反社會性，並期能藉由刑罰 之手段促使其再社會化，避免再犯，且刑罰對於被告所造成 之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，尚非以等比方式 增加，故以罪數增加遞減其刑罰之方式（即多數犯罪責任遞 減原則）已足以評價被告行為之不法性，爰參酌被告本案販 毒對象僅有1人，以及本案扣案彩虹菸、咖啡包之數量，就 其上開所示2罪，合併定應執行刑如主文所示，以評價其行 為之不法內涵，並示懲儆。 肆、沒收部分 一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條 第1項定有明文。扣案之咖啡包（即附表編號1）、彩虹菸（ 即附表編號2至5）分別含有前揭第三級毒品成分，已如前述 ，均屬違禁物，皆應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又 盛裝上述扣案毒品之外包裝袋，因無論依何種方式分離，包 裝袋內均有極微量之毒品成分殘留其上而無法析離，故應整 體視為查獲之第三級毒品，併依刑法第38條第1項規定併予 沒收之。至於鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。 二、又被告、同案被告戴旻諆就本案交易每人各分得500元，業 據其等於本院審理中供述明確（見本院卷1第19頁、第186頁 ；本院卷2第29頁），是被告所得之500元，業據扣案（即附 表編號8之一半），應予沒收。 三、扣案之行動電話1支（即附表編號6），係被告所有，供其聯 繫同案被告戴閔諆所用之物，業據被告於本院審理供承在卷 （見本院卷1第186頁；本院卷2第29頁），應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定宣告沒收。 四、至其餘扣案如附表編號9所示之物為被告所有，扣案如附表 編號7、10所載之物品，非為被告所有，惟依卷內證據尚無 從證明與本案有關，且均非違禁物，尚毋庸於被告罪刑項下 諭知沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官張文傑提起公訴，檢察官邱舒虹到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長法　官　林卉聆 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳雅菡 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許家赫　　　 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理 由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本 之日期為準。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　 　書記官　林怡芳　　　 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第3項、第6項 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第5條第3項 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第9條第3項 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表：扣案物 編號 物品名稱 數量 備註 1 咖啡包 100包（含外包裝） ⒈外表標示「BAPE」藍色迷彩包裝，總毛重552.92公克，經抽取其中1包鑑定，送驗數量4.6837公克，驗餘數量3.8633公克。 ⒉鑑驗結果：含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮（見衛生福利部草屯療養院112年9月11日草療鑑字第1120900149號）。 2 彩虹菸 1包（含外包裝） 1.外表標示「GT R」金色包裝，送驗數量22.2401公克，驗餘數量20.9575公克。 2.鑑定結果：含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（見衛生福利部草屯療養院112年9月11日草療鑑字第1120900149號）。 3 彩虹菸 15包（含外包裝） 1.外表為白色包裝，總毛重432.36公克，經抽取其中1包鑑定，送驗數量24.0945公克，驗餘數量22.6844公克。 2.鑑定結果：含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（見衛生福利部草屯療養院112年9月11日草療鑑字第1120900149號）。 4 彩虹菸 21包（含外包裝） 1.外表標示「1ST」黑色包裝，總毛重550.42公克，經抽取其中1包鑑定，送驗數量21.2109公克，驗餘數量19.9964公克。 2.鑑定結果：含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（見衛生福利部草屯療養院112年9月11日草療鑑字第1120900149號）。 5 彩虹菸 3支 總毛重5.54公克，總淨重3.8377公克，總純質淨重0.0921公克，經指定檢驗1支，送驗數量1.1754公克，驗餘用罄。鑑定結果：含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（見衛生福利部草屯療養院112年9月11日草療鑑字第0000000000號、112年9月15日第0000000000號） 6 行動電話 1支 IMEI碼：000000000000000號 門號：0000000000號 （被告所有） 7 行動電話 1支 IMEI碼：000000000000000號 門號：0000000000號 （同案被告戴旻諆所有） 8 現金 1000元 9 行動電話 1支（含SIM卡） IMEI碼：000000000000000、000000000000000號 門號：+00000000000號 （被告所有，但非供本案犯罪所用） 10 行動電話 1支 IMEI碼：000000000000000、000000000000000號 門號：0000000000號 （案外人吳睿哲所有）

2024-12-03

MLDM-112-訴-469-20241203-2

上訴
臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第396號 上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 黃鉦鈞 選任辯護人 張藝騰律師 呂盈慧律師 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中 地方法院112年度訴字第565號中華民國113年1月31日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵緝字第1522號）， 提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 一、公訴意旨略以：被告黃鉦鈞（綽號小兇或小兄，下稱被告） 明知依法不得販賣愷他命等毒品，於民國108年2月16日前某 日，竟基於指揮3人以上以實施最重本刑逾5年有期徒刑之刑 之罪所組成具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織之犯意 ，加入實施販賣第三級毒品之犯罪組織（下稱本案販毒集團 ）。本案販毒集團之運作方式，係透過本案販毒集團所使用 行動電話內建之通訊軟體「微信」（下稱「微信」），並建立 暱稱「麥味登」、「異人館」（嗣改為「春不老養生會館」）、 「八方雲集」、「芭蕾城市度假旅館」、「時光倉庫」、「Jo Malone香水專賣」及「香奈爾」等帳號後，利用「微信」之廣 告助手功能，向不特定人散布販賣毒品之訊息，經購毒者聯繫 上開「微信」帳號後，由擔任「總機」工作之成員，與購毒 者約定毒品數量、價金、交付時間及地點等交易內容後，再以通 訊軟體「FaceTime」通知擔任「小蜜蜂」工作之成員，由「 小蜜蜂」駕車至約定地點與購毒者進行毒品交易，至於擔任「 倉管」工作之成員，則負責補充毒品予「小蜜蜂」以及向「 小蜜蜂」收取完成毒品交易所得之價金，再將價金交給被告。 被告黃鉦鈞與如附表所示之販毒集團成員，共同基於販賣第 三級毒品以營利之犯意聯絡，於如附表所示之時間、地點，實 施如附表「交易內容」欄所示之販賣毒品行為，販賣第三級毒 品予如附表「購毒者」欄所示之人。因認被告涉犯組織犯罪 防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪嫌；如附表編號 1至10之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣 第三級毒品既遂罪嫌、如附表編號11之行為，係犯毒品危害 防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。 二、證據能力 　㈠按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 。」刑事訴訟法第159條之2定有明文。此項傳聞法則例外情 形，必須被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述重要待證事實部分，與審判中之陳述有 所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡， 於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言） 等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外 之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺 ，亦即無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必 要性，始足當之（最高法院106年度台上字第81號判決意旨 足資參照）。又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4 條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」同法第159條 之5第1項亦定有明文。經查： 　⒈被告、辯護人否認被告以外之人陳銘智、吳怡純、霍怡安、 王筱琇、林莉蓮、黃宇伸、楊孟修、楊惟凱、葉宗儒、鍾稚 彬、徐健瑋、林嘉城、呂榮偉、潘鈺珍、李偉豪（包含檢察 官訊問而未經具結者，29054號卷5第199至201頁）、陳怡君 、黃晟棠、吳憶祿、李忠憲、許慈芸（起訴書誤載為許慈云 ）、王上祥、彭建睿於警詢、檢查事務官詢問時陳述之證據 能力（本院卷1第156頁、本院卷2第13頁），此部分證人未 於原審及本院審理時證述，自不符前揭具證據能力之規定， 是此等證據並無證據能力。又證人陳銘智雖經原審合法傳喚 、拘提後未到庭作證，然審酌其警詢中所證：被告是負責管 理等情（29054號卷2第19頁、23、33頁），核與其於偵訊中 證稱：「小兇」（被告）是負責管理總機、車手、補貨者等 語（第29054號5第301頁），大致相同，則其前揭警詢陳述 自不符刑事訴訟法第159條條之3所定之必要性，尚難認有證 據能力。　 　⒉被告、辯護人否認被告以外之人葉宗益、許竝慈、陳郡銘、 高聖智於警詢、檢查事務官詢問時陳述之證據能力（本院卷 1第156頁、本院卷2第13頁），茲就此部分證據之證據能力 說明如下： 　⑴證人葉宗益108年8月2日、9月23日警詢筆錄核與其於各次同 日偵訊中具結所證（詳後述），並無重大歧異，依前揭規定 ，此部分警詢陳述不具必要性，無證據能力。惟非不得以之 作為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳述之證明力（最高法 院97年度台上字第1981、6321、6585號判決可資參照）。 　⑵證人許竝慈於108年8月2日警詢筆錄所述：我無法確認被告是 擔任何角色等語（29054號卷2第69頁），核與其於原審審理 時證述並無歧異（原審卷1第297、300、301頁）；另證人許 竝慈於108年12月17日警詢中所稱：（指認犯罪嫌疑人紀錄 表）編號2是被告（小兇），他負責管理人事等語（29054號 卷2第87頁），核與其於原審審理時證述：應該是被告有在 那裡我們吃食方面，在環中路的地方，當時警察問我被告是 否有在做我們這個工作內容我說沒有，警察說那是管理人事 嗎，我就說有時我們吃飯，不方便出去買，被告會幫我們， 吃食是我自己想的，沒有說出來，我也不知道人事是什麼意 思，在我認知中被告沒有擔任什麼角色或工作等語（原審卷 1第303至305頁），顯有歧異，惟審酌其此部分警詢筆錄僅 簡略記載，並未具體陳述被告從事之工作內容，且距離其10 8年8月2日首次警詢筆錄已間隔4月餘，難謂具記憶猶新之情 況，另審諸證人許竝慈於該次原審證稱：以我警詢所說為準 等語（原審卷1第304頁），並非全然有利被告，可見其於原 審審理時並未受外在干擾而有無法坦然陳述情形，且檢察官 並未釋明此部分警詢筆錄有何特別可信之情況。從而，證人 許竝慈前揭警詢筆錄並無證據能力，惟非不得以之作為彈劾 證據，用來爭執或減損證人陳述之證明力。 　⑶證人陳郡銘於108年11月7日警詢筆錄所述：被告是二老闆， 負責人事管理及總務工作（晚班）等語（29054號卷3第27、 28頁），核與其於原審審理時證述：我沒有直接接觸被告， 我是聽說被告是二老闆等語（原審卷1第270、272、273頁） ，顯有歧異，惟審酌其此部分警詢筆錄僅簡略記載，並未具 體陳述被告從事之工作內容，且距離其108年8月2日首次警 詢筆錄已間隔4月餘，難謂具記憶猶新之情況，另審酌證人 陳郡銘於該次原審嗣又證稱：我聽說被告是二老闆等語，並 非全然有利被告，可見其於原審審理時並未受外在干擾而有 無法坦然陳述情形，且檢察官並未釋明此部分警詢筆錄有何 特別可信之情況。是證人陳郡銘前揭警詢筆錄並無證據能力 ，惟非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳述之 證明力。 　⑷證人高聖智於108年12月25日警詢筆錄所述：被告（小兇）收 取販毒所得，並每日拆帳給我當酬庸，他是老闆，負責收取 我拿回來販毒所得等語（29054號卷3第478、479頁），核與 其於原審審理後段證述（原審卷2第106至108），並無重大 歧異，且其於警詢中所證上情，亦與其於偵訊中具結所證大 致相符（29054號卷第533、534頁），依前揭規定，此部分 警詢之陳述，並無證據能力。惟非不得以之作為彈劾證據， 用來爭執或減損證人陳述之證明力。　　 　㈡未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律 規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況， 始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所 為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查 之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使 詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證 人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行 使之可言（最高法院101年度台上字第84號刑事判決參照） 。證人葉宗益（29054號卷5第227至230頁、317至320頁）、 陳銘智（29054號卷5第300至303、305頁）、吳怡純（29054 號卷5第249至255頁）、霍怡安（29054號卷5第259至263頁 ）、王筱琇（29054號卷5第279至285頁）、林莉蓮（29054 號卷5第287至293頁）、葉宗儒（157號卷2第13至16、33頁 ）、徐建瑋（157號卷2第9至12、37頁）、林嘉城（157號卷 2第12至13、35頁）、陳怡君（29054號卷5第213至217、219 頁）、吳憶祿（29054號卷5第207至211頁）於檢察官偵訊時 經告以拒絕證言權而以證人身分具結所為之證述，被告、辯 護人並未釋明有何顯不可信之情況，且被告、辯護人陳稱： 沒有要聲請詰問前揭證人（本院卷1第157頁），可認已放棄 此部分之對質詰問權，故無不當剝奪被告詰問權行使，自應 認前揭證人於偵訊時所為之證述具有證據能力，且經合法調 查，得作為本院認定被告犯罪事實之證據。被告、辯護人以 前揭證人未經交互詰問而否認其證據能力（本院卷1第157頁 ），並無依據。　　 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪 之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認 定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人 均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時 ，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被 告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年台上字第128號判決意旨參照）。　 四、公訴意旨認被告涉有指揮犯罪組織罪嫌、販賣第三級毒品既 遂及未遂罪嫌，無非係以：證人葉宗益、陳銘智、許竝慈、 王筱琇、陳郡銘、鍾稚彬、高聖智、徐健瑋、林嘉城、李偉 豪、陳怡君、黃晟棠、吳憶祿、李忠憲、許慈芸、王上祥、 彭建睿之證述，及員警職務報告、臺中市政府警察局第五分 局搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄表）、內政部警政署刑事 警察局108年9月17日刑鑑字第1080081075號、108年8月23日 草療鑑字第1080800274、0000000000、0000000000號、員警 蒐證照片、搜索現場及扣案物品照片，為其論據。訊據被告 堅決否認有何檢察官所指之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品等 語；並於原審陳稱：我於108年間，到膜術汽車工藝公司找 涂嘉雄聊天，我除了找涂嘉雄外，沒有接觸什麼人，因為我 在臺中沒有其他朋友，我知道涂嘉雄的員工有在施用毒品， 但我不理會，我也沒有在管他們有沒有販賣毒品，我與涂嘉 雄的員工有認識，但只是看到會打招呼等語。 五、本院之判斷 　㈠證人陳銘智、王筱琇、鍾稚彬、徐健瑋、林嘉城、李偉豪、 陳怡君、黃晟棠、吳憶祿、李忠憲、許慈芸、王上祥、彭建 睿、葉宗益、許竝慈、陳郡銘、高聖智於警詢、檢查事務官 詢問時之陳述，並無證據能力，已如前述，惟非不得為彈劾 證據，用以爭執或減損證人陳述之證明力，先此指明。 　㈡起訴書附表編號1至編號11所示之購毒者，透過微信通訊軟體 ，於各該附表所示之時間、地點，向「負責與購毒者實際交 易之小蜜蜂」欄所示之人所屬販毒集團購得各該毒品之事實 ，業據證人涂嘉雄於原審審理；證人葉宗益、許竝慈、陳郡 銘於偵訊、原審審理；證人陳銘智、吳怡純、霍怡安、王筱 琇、林莉蓮、徐健瑋、林嘉城、李偉豪、陳怡君、吳憶祿於 偵訊中證述屬實，復有葉宗益之自願受搜索同意書、臺中市 政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據（受執行人：葉宗益；執行時間：108年8月2日13 時10分許；執行處所：臺中市○○區○○○0段0000○0號）、葉宗 益之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：葉宗 益；執行時間：108年8月2日12時3分許；執行處所：臺中市 ○○區○○○路0段○○○路0段路○○○號碼000-0000號普通重型機車 ）、衛生福利部草屯療養院108年8月23日草療鑑字第108080 0274號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局108年9月17日刑鑑 字第1080081075號鑑定書、衛生福利部草屯療養院108年8月 20日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、原審108年聲搜字第1 178號搜索票、許竝慈、陳銘智之自願受搜索同意書、臺中 市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據（受執行人：許竝慈、陳銘智；執行時間：108 年8月1日21時55分許；執行處所：臺中市○區○○○路000號7樓 之15）、原審搜索票、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：吳怡純 ；執行時間：108年8月1日20時22分許；執行處所：臺中市○ ○區○○路00巷0號401室）、帳冊影本、原審搜索票、臺中市 政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據、自願受搜索同意書（受執行人：霍怡安；執行時 間：108年8月1日21時5分許；執行處所：臺中市○○區○○○路0 0號9樓之7）、陳郡銘之自願受搜索同意書、臺中市政府警 察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據（受執行人：陳郡銘；執行時間：108年8月1日19時10分 許；執行處所：臺中市○○區○○路000號前車牌號碼000-0000 號自用小客車）、陳郡銘之自願受搜索同意書、臺中市政府 警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據（受執行人：陳郡銘；執行時間：108年8月2日2時0分 許；執行處所：臺中市○○區○○路000號2樓）、衛生福利部草 屯療養院108年8月23日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、車 牌號碼000-0000號（車主陳郡銘）車輛詳細資料報表、臺中 市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據（受執行人：楊孟修；執行時間：108年5月5日2 0時30分許；執行處所：臺中市○○區○○路000號前）、臺中市 政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據（受執行人：吳憶祿；執行時間：108年4月23日20時0 分許；執行處所：臺中市○區○○○路0段000巷00號前）、臺中 市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據（受執行人：黃晟棠；執行時間：108年5月5日18時1 0分許；執行處所：臺中市○○區○○路0段0號第五分局偵查隊 ）、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據、自願搜索同意書（受執行人：李忠憲 ；執行時間：108年5月30日17時14分許；執行處所：臺中市 ○○區○○路0段00巷00號前）、第五分局松安所查獲犯嫌李忠 憲違反毒品案檢附現場查獲照片、扣案物品照片、李忠憲與 暱稱「異人館（奔跑中）」微信對話紀錄、販毒廣告擷圖、 許慈芸之自願搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：許 慈芸；執行時間：108年6月3日20時40分許；執行處所：臺 中市○○區○○路00號前）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書、臺 中市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據（受執行人：陳怡君；執行時間：108年8月1日17 時0分許；執行處所：臺中市○○區○○路00巷口）、臺灣臺中 地方檢察署檢察官108年度偵字第22019號起訴書、原審109 年度訴字第791號刑事判決、臺灣臺中地方檢察署檢察官108 年度偵字第12892號起訴書、原審108年度訴字第1852號、本 院109年度上訴字第1001號刑事判決、臺灣臺中地方檢察署 檢察官108年度偵字第29054號起訴書、臺中市政府警察局第 二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受 執行人：彭建睿；執行時間：108年7月22日14時10分許；執 行處所：臺中市○○區○○路0段00號前）、原審110年度訴字第 2354號刑事判決各1份、「臺中市○○區○○路0段0000○0號」現 場搜索及扣押物品照片32張、員警蒐證陳郡銘駕駛車牌號碼 000-0000號之照片7張、108年8月1日陳郡銘與陳怡君交易之 路口監視器畫面擷圖、現場查獲及扣押物品照片、員警蒐證 「臺中市○○區○○○0段0000○0號前停放汽機車」照片4張、楊 孟修遭查獲照片6張、108年3月2日、108年3月6日、108年3 月9日小蜜蜂與購毒者李偉豪交易之路口監視器畫面擷圖6張 、現場查獲吳憶祿及扣案物品照片9張、陳怡君與暱稱「不 老松養生會館」WeChat對話紀錄擷圖36張、現場查獲彭建睿 及扣案物品照片2張、微信暱稱「芭蕾城市○○○○○○○○○○○0○○0 00○0○00○○○○○○○○○○○○○○路○○○○○○○○0○○00000號卷1第417頁 至第454頁、第465頁、第479頁至第480頁、29054號卷1第53 頁、第115頁至第131頁、第187頁至第195頁、第215頁至第2 17頁、第267頁至第281頁、29054號卷3第65頁至第87頁、第 101頁、第115頁至第166頁、第355頁至第363頁、29054號卷 4第83頁至第84頁、第89頁、第107頁至第123頁、第137頁至 第142頁、第165頁至第189頁、第203頁至第213頁、第263頁 至第279頁、29054號卷5第331頁至第337頁、 第387頁至第3 99頁、第409頁至第425頁、第479頁至第510頁、第561頁至 第577頁、1522號卷第109頁至第123頁、原審卷1第67頁至第 90頁）在卷可稽，且為被告所不否認（本院卷1第149至151 頁），此部分事實，應堪認定。 　㈢證人葉宗益前後證述 　⒈於108年8月2日警詢時證稱：員警於108年8月2日，在我騎乘 的車牌號碼000-0000號普通重型機車內扣得的毒品愷他命9 包是涂嘉雄的，是涂嘉雄於108年8月1日晚上8點左右，在臺 中市○○路0段0000○0號內拿給我，他叫我拿去倉庫放，因為 我之前是擔任補貨人員，只有我知道要放在什麼地方，小蜜 蜂缺貨時，我就會去倉庫拿毒品給小蜜蜂，是涂嘉雄介紹我 加入販毒集團的，一開始我是擔任小蜜蜂角色，之後我不想 再開車送毒品，涂嘉雄就叫我留下來做補貨，做了1、2個月 ，我又跟涂嘉雄說不想做了，涂嘉雄還是不讓我離開，叫我 在膜術汽車工藝公司當洗車人員，我在擔任小蜜蜂時，薪水 都是涂嘉雄算的，後來綽號「小兇」的被告也有算錢給我， 我在擔任補貨人員時，薪水都是涂嘉雄親手拿現金給我的， 被告也是收全部的錢的人，應該也算是老闆BOSS，我所做的 都是涂嘉雄指示的，我已經多次跟涂嘉雄說要離開，但是他 不願意讓我走等語（29054號卷1第374頁至第376頁）；於同 日偵訊時證稱：扣案的愷他命9包是老闆涂嘉雄的，涂嘉雄 是在108年8月1日晚上7點多拿給我的，是要賣的，涂嘉雄要 我趕快離開，裡面的人我只認識涂嘉雄，我於108年6月就跟 涂嘉雄說不想做了，但他不讓我離開，被告在集團內也是類 似老闆，他會跟小蜜蜂收錢，平常薪水是涂嘉雄或被告算的 等語（29054號偵卷5第227頁至第230頁）；於108年9月23日 警詢時證稱：108年4月初，毒品是藏放在臺中市○○路0段000 0○0號膜術汽車工藝公司內，於108年6月初，被告要我將毒 品移去臺中市○○區○○路000號2樓B室倉庫藏放，該處是被告 叫我出面去租的，租完後，我就將感應扣及鑰匙交給被告， 被告再交給綽號「二哥」之男子，由「二哥」擔任倉管職務 ，我是自108年4月間起，開始擔任倉管職務，108年6月20日 左右，因為跟公司的人不合，被降為洗車人員兼打雜工，我 擔任倉管週薪新臺幣（下同）15,000元，是被告發薪資給我 的，販毒集團的老闆是被告及涂嘉雄2人，操盤、管理者是 被告，他是負責晚班，公司事務都是被告直接下指令給我， 涂嘉雄負責早班，販毒集團的毒品是被告交付給我藏放或轉 交給小蜜蜂的，是被告及綽號「阿傑」之李奕頡負責管理小 蜜蜂所使用之車輛及排班工作，李奕頡是聽命被告的小弟， 小蜜蜂把贓款交給我後，我會轉交給被告，由被告將贓款依 成數交給李奕頡放在保險櫃裡給小蜜蜂及總機等語（29054 號卷1第385頁至第388頁）；於同日偵訊時則證稱：我於108 年4月間擔任倉管，工作內容是要把毒品交給小蜜蜂，要交 給小蜜蜂的毒品是被告在環中路交給我的，小蜜蜂下班時會 把剩餘毒品及販毒所得交回來給我，我負責清點小蜜蜂所繳 回的毒品及金額是否與所載的數量相符，再將毒品及販毒金 交給被告，我擔任倉管到108年6月20日後，就向被告表示不 想繼續做倉管，我擔任倉管的薪資是被告發給我，據我所知 ，販毒集團是被告負責管理，毒品是由被告提供，販毒所得 是交給被告，薪資是由被告發放，擔任總機及小蜜蜂也是被 告安排的，我只有看過涂嘉雄去該處抽菸，至於涂嘉雄負責 什麼工作我不清楚等語（29054號卷5第317頁至第319頁）； 於112年12月13日原審審理時先證稱：我在販毒集團內收到 的販毒所得會交給被告，再由被告交給涂嘉雄，小包裝的毒 品也是被告交給我，我再轉交給小蜜蜂的，我販毒的薪資有 時候是涂嘉雄拿給我，有時候是涂嘉雄拿給被告，被告再拿 給我的，涂嘉雄沒有跟我說被告是何角色；後又改稱：108 年8月2日偵訊筆錄雖記載「小兄是類似老闆」，但我不知道 被告是不是老闆，我是說老闆是涂嘉雄，我感覺在我上面就 是老闆，因為被告叫我做什麼我就做什麼，所以我會認為是 老闆，早上涂嘉雄會指示我拿毒品的事情，被告只是打給我 指示洗車場的事情，接毒品不是被告指示的；再證述：被告 會拿分裝好的毒品給我，我清點完當天小蜜蜂販賣的毒品及 剩餘的毒品後，會交給被告跟「阿傑」，被告應該跟販毒集 團也算有關係，我的薪水是涂嘉雄拿給被告，被告再拿給我 ，但我忘記次數，次數很少，曾有轉交過而已，我於108年4 月當倉管後沒多久，我才看過被告，是在被查獲前2、3個月 ，差不多108年6月、7月、8月時，被告才有拿毒品給我，我 才有把販毒金交給被告的情形，這樣的次數不會很多次，我 不一定每天都會看到被告等語（原審卷1第218頁至第220頁 、第224頁至第225頁、第230頁至第231頁、第234頁至第240 頁、第244頁至第249頁、第254頁至第257頁、第263頁）。 　⒉稽之證人葉宗益上開證詞，於108年8月2日警詢及偵查中，至 多僅證稱被告有向其收受販毒所得，及與涂嘉雄同為發放薪 水之人，其餘有關販賣毒品之提供者、指派工作內容等，均 證述係聽命於涂嘉雄；然於108年9月23日於偵查中，則改稱 均係聽命於被告，且僅見過涂嘉雄在膜術汽車工藝公司抽菸 ，不清楚涂嘉雄負責之工作內容；於原審審理時，先證稱被 告係交付毒品、發放薪資及收受販毒所得之人，嗣證稱被告 係指示其關於洗車場之事宜，毒品並非被告指示的，再證述 被告發放薪水、交付毒品及收受毒品價金之次數很少。是證 人葉宗益就被告有無參與本案販賣毒品行為，究係聽命何人 指示等重要事項，前後證述有嚴重歧異、矛盾，實難遽採而 為不利被告之認定。　 　㈣證人陳銘智於偵訊中雖證稱：「小兇」（被告）是負責管理 總機、車手、補貨者等語（第29054號5第301頁），然所稱 總機、車手究何所指，未見具體說明，且被告如何具體為總 機、車手、補貨者之工作，亦未見有何陳述，尚難以此即認 被告有檢察官所指本案犯行。 　㈤許竝慈於偵訊中證稱：涂嘉雄是我們販毒集團的老闆（29054 號卷5第273頁）；於原審審理時並證稱：我所參與的販毒集 團老闆是涂嘉雄，薪資會放在保險箱裡，我不清楚是誰放的 ，我有在膜術汽車工藝公司看過被告，被告好像只有在那裡 ，但他在做什麼我不清楚，我與被告接觸都是閒聊而已，我 是總機，在上班時間幾乎不會有人跟我待在同一個空間內， 我的工作很單純，只有跟小蜜蜂與客人聯絡，不會接觸到倉 管，被告沒有指示我要做什麼事，也不會發薪水給我，我不 清楚被告有沒有參與販毒集團，我在警詢時說被告負責管理 人事，應該是被告有在膜術汽車工藝公司負責大家的吃食， 我也不清楚人事是指什麼，那是我的想法，當時警察問我被 告是做什麼的，我回答沒有，警察就問那是做什麼的，是管 理人事的嗎？我就說被告在的時候，有時候會幫大家買飯、 訂飲料，吃食是我自己想的，我當時也不知道人事是什麼意 思，就我認知，被告在集團內並沒有擔任何角色或工作，被 告到膜術汽車工藝公司時，都是跟涂嘉雄在小房間內泡茶、 聊天等語（原審卷1第296頁至第307頁），是依證人許竝慈 前揭證述，實無從佐證被告有何檢察官所指之犯行。 　㈥證人陳郡銘於偵訊中雖證稱：被告負責人事管理安排，且負 責收取葉宗益繳回的販毒金，有時也會幫忙發薪水等語（29 054號卷5第257頁），然其於原審審理時則證稱：我在膜術 汽車工藝公司看過被告，被告在那裡沒做什麼，我與被告也 沒有接觸，不知道被告是做什麼職位，我主要接觸的人是李 奕頡，因為我聽到李奕頡他們說被告是負責人事這一塊，所 以才會在警詢、偵查中說被告是二老闆，負責人事管理及總 務工作，被告並無指示我要去哪裡送毒品，也沒有拿毒品給 我，我販毒的錢則是交給李奕頡，我的報酬有時是李奕頡交 給我，有時候是陳銘義交給我，我不清楚李奕頡是受誰指揮 ，也不清楚李奕頡的上層是誰，我不清楚其他小蜜蜂如何領 薪水，畢竟我去那裡的時間不長，我有看過被告把錢交給其 他小蜜蜂，但我忘記是哪位小蜜蜂，反正一定不是我，我伊 不清楚是薪水還是什麼錢，我也有看過葉宗益拿錢給被告， 但我不清楚是什麼錢，我之前提到被告會管理人事物、排班 ，是二老闆、總務等，都是聽李奕頡說的等語（原審卷1第2 68頁至第279頁、第282頁），則綜觀證人陳郡銘前揭證述， 其所為不利於被告之陳述，既係聽聞自李奕頡而非其親見親 聞，且明確證稱不清楚被告之職務內容、地位，自難憑證人 陳郡銘上開證詞，對被告為不利之認定。 　㈦證人高聖智於偵訊中雖證稱：（提示犯罪嫌疑人紀錄表）編 號2是「小兇」（被告），有出現在機房，比我早加入，販 毒所得都是交給他，我交易待下班一併交給「小兇」，剩下 毒品交給「小兇」或阿杰，薪資是由「小兇」給我等語（29 054號卷4第533、534頁）。然其於原審審理時則先證稱：我 是在膜術汽車工藝公司認識被告，不是很熟，因為被告都在 膜術汽車工藝公司裡，所以我於偵查中才會說被告是老闆， 其實被告應該也不是老闆，我到後面才知道老闆是涂嘉雄， 是涂嘉雄指派我送毒品，我的販毒所得是回到公司後交給涂 嘉雄，薪水也是涂嘉雄算給我的等語；後又改稱：我大部分 是將販毒所得交給被告，也會交給涂嘉雄，薪水也是被告發 給我的，被告與涂嘉雄是朋友關係，他們做什麼不會讓大家 瞭解太多，小蜜蜂大家都說販毒的錢要交給被告，但我也不 確定其他小蜜蜂有沒有拿給被告，我是於108年6月中旬，由 涂嘉雄應徵擔任小蜜蜂，我第1天販毒後，聽葉宗益說要將 販毒所得交給被告，葉宗益沒有說被告是做什麼的，我在膜 術汽車工藝公司看到被告都是在看電視或聊天，我賣剩下的 毒品是交給葉宗益或李奕頡，不會交給被告等語（原審卷2 第（原審卷2第101、102、104至第127頁），顯見證人高聖 智就薪資發放者、販毒所得之交付對象，究係被告或涂嘉雄 ，前後證述有嚴重矛盾、歧異，已屬有疑；況證人葉宗益於 原審審理時證稱：小蜜蜂的薪水是由阿傑（李奕頡）將去保 險箱拿給小蜜蜂，小蜜蜂販賣毒品的錢則是交給我，不會交 給被告，這是內習，小蜜蜂不會跟被告碰面等語（原審卷1 第236頁、第242頁至第243頁、第245頁），而與證人高聖智 前揭證述亦不相符，益難以證人高聖智前揭有重大瑕疵之證 述，遽對被告為不利之認定。 　㈧證人吳怡純於偵訊中證稱：被告常在環中路公司辦公室，他 們常在那邊泡茶等語（29054號卷5第249至255頁），亦難認 被告有檢察官所指之犯行。另證人王筱琇（29054號卷5第27 9至285頁）、林莉蓮（29054號卷5第287至293頁）、葉宗儒 （157號卷2第13至16頁）、徐建瑋（157號卷2第9至12頁） 、林嘉城（157號卷2第12至13頁）、陳怡君（29054號卷5第 213至217頁）、吳憶祿（29054號卷5第207至211頁）於偵訊 中則均未提及被告有何參與本案犯行之行為。 　㈨綜上，檢察官所提出具證據能力之證據，尚難佐證被告有指 揮犯罪組織罪、販賣第三級毒品既遂、未遂之犯行。且依： ⒈證人霍怡安於偵訊中證稱：被告是我男朋友，外號「小兇 」，他沒有在販毒集團任職，他在做汽車貼膜等語（29054 號卷5第259至263頁）；⒉證人涂嘉雄於原審審理時證述：我 與被告是玩車的朋友，認識應該有10年以上，本案販毒集團 是我成立的，我是老闆，小蜜蜂、總機的薪水是由我計算、 發放的，若葉宗益有空會幫我一下，被告會到膜術汽車工藝 公司，因為被告要成立攝影機的工程，還要用網路遊戲的伺 服器，且被告在臺中沒什麼朋友，所以他會先打電話問我在 不在，我在膜術汽車工藝公司被告才會去，或者被告先去， 他打電話給我後我再過去，被告不是販毒集團成員，因為被 告有在玩車，他有介紹高雄包膜的朋友給我，讓我的員工去 學，所以我要透過被告幫我傳達、聯繫，就會邀請被告到膜 術汽車工藝公司，被告不會接觸販毒集團販賣的毒品，我沒 有委託被告將毒品交給葉宗益或小蜜蜂，也沒有委託被告向 葉宗益或小蜜蜂收取小蜜蜂的販毒所得，因為公司裡有一個 抽屜，小蜜蜂可以直接將販毒所得放在那裡，我所成立的販 毒集團規模沒那麼大，沒有二老闆，被告並沒有在集團內擔 任發放薪資、管理小蜜蜂等職務等語（原審卷1第283頁至第 289頁、第293頁至第295頁），已明確證述被告確非由其自 行成立之販毒集團成員，亦未參與本案犯行，益徵檢察官所 指被告參與本案犯行，實有所疑。 　㈩綜上，前揭檢察官所提出證人就所指被告參與本案犯行之情 節既有重大矛盾、瑕疵而難憑採，實難憑認被告有檢察官所 指上開犯行。本案依檢察官所舉據證據能力之證據，經調查 結果，尚未達通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實 之程度，無從形成有罪之確信，被告犯罪即屬不能證明，原 判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨， 認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，且所為論斷亦難 認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形， 自不容任意指為違法。檢察官再執前詞提起上訴，要無可採 ，上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本件經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官楊雅婷提起上訴，檢察官 陳佳琳、李慶義到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　 年　　12　　月　　3 　 日 　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張意聰 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林清鈞 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇品樺 以上正本證明與原本無異。　 被告不得上訴。 檢察官得上訴，上訴理由以刑事妥速審判法第9條第1項規定之3 款事由為限。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張捷菡 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 刑事妥速審判法第9條 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條 第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。 附表 編號 時 間 地　點 負責與購毒者聯絡之總機 負責與購毒者實際交易之小蜜蜂 購毒者 交易內容（新臺幣） 1 108年2月16日15時許 臺中市○區○○路0段00號前 不詳 黃宇伸 李偉豪 以2,600元之價格販售愷他命1公克及含有第三級毒品之毒咖啡包2包，而販賣既遂。 2 108年3月2日15時50分許 臺中市○○路與○○街口 許竝慈 楊雨桓 李偉豪 以1,300元之價格販售愷他命1包，而販賣既遂。 3 108年3月9日22時30分許 臺中市○○路與○○街口 許竝慈 黃宇伸 李偉豪 以2,600元之價格販售愷他命2包，而販賣既遂。 4 108年5月5日17時35分 臺中市○○區○○路000號前 楊雨桓 楊孟修 黃晟棠 以1,400元之價格販售含有第三級毒品之毒咖啡包2包而販賣既遂。 5 108年8月1日17時許 臺中市○○區○○路00巷口 潘鈺珍 陳郡銘 陳怡君 以1,700元之價格販售愷他命1包，而販賣既遂。 6 108年3月6日8時50分許 臺中市○○路與○○街口 許竝慈 販毒集團小蜜蜂不詳成員 李偉豪 以700元之價格販售含有第三級之毒咖啡包1包，而販賣既遂。 7 108年4月23日19時50分許 臺中市○區○○○路0段000巷00號前 陳銘智 販毒集團小蜜蜂不詳成員 吳憶祿 以2,000元之價格販售含有第三級之毒咖啡包2包、含有第三級毒品之梅錠1個，而販賣既遂。 8 108年5月30日 17時10分許 臺中市○○區○○路0段00號 陳銘智 販毒集團小蜜蜂不詳成員 李忠憲 以5,100元之價格販售愷他命3小包，而販賣既遂。 9 108年6月3日20時40分許 臺中市○○區○○路00號前 陳銘智 販毒集團小蜜蜂不詳成員 許慈芸 以5,100元之價格販售愷他命3小包，而販賣既遂。 10 108年6月10日14時48分許 臺中市○○區○○○○街000號前 陳銘智 黃宇伸 王上祥 以4,500元之價格販售愷他命3公克，而販賣既遂。 11 108年7月22日1 4時15分許 臺中市○○區○○路0段00號前 吳怡純 販毒集團小 蜜蜂不詳成員 彭建睿 以1,400元之價格販售含有第三級之毒咖啡包2包，然因買方自始欠缺購毒真意而販賣未遂。

2024-12-03

TCHM-113-上訴-396-20241203-1

訴
臺灣彰化地方法院

違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決 113年度訴字第767號 公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官 被 告 黃景琪 選任辯護人 林堡欽律師 被 告 石明俊 選任辯護人 洪主雯律師(轉介法扶律師) 被 告 李依璇 選任辯護人 蔡順旭律師(轉介法扶律師) 被 告 阮暄 0000000000000000 選任辯護人 蔡琇媛律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第17702號、113年度偵字第5034號），本院判決如下 ： 　　主　文 黃景琪共同犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒 刑肆年。 石明俊共同犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒 刑肆年。 李依璇幫助犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒 刑壹年拾月。 阮暄幫助犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑 壹年拾月。 扣案之附表一編號2至11、13至16、18、20、21、24、25所示之 物及附表二編號1至12所示之物，均沒收。 　　事　實 一、黃景琪、石明俊及身份不詳、綽號「瀟灑」之成年男子均明 知4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone)及甲基-N,N- 二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)均係毒品危 害防制條例公告之第三級毒品，竟共同基於製造第三級毒品 而混合二種以上之毒品之不確定犯意聯絡，自民國112年7月 間某日起至112年10月5日為警查獲為止，由黃景琪、石明俊 承租彰化縣○○鄉○○路0段000巷○00號房屋，另由「瀟灑」提 供製毒原料及分裝工具、設備，再由「瀟灑」指示黃景琪、 石明俊在上開承租地，以將毒品原料粉末秤重0.33公克摻一 勺果汁粉之比例，分裝、封口製成毒品咖啡包，嗣後由石明 俊將製成之毒品咖啡包交付綽號「瀟灑」之成年男子對外出 售。 二、李依璇、阮暄則分別基於幫助製造第三級毒品而混合二種以 上之毒品之不確定犯意，明知黃景琪、石明俊之上開行為係 從事毒品分裝製造，於黃景琪接收「瀟灑」指示需求之毒品 咖啡包品項、數量時，由阮暄將訊息轉傳予李依璇，李依璇 再轉傳予石明俊，協助黃景琪、石明俊為毒品咖啡包分裝製 造事宜。 　　理　由 一、本案據以認定被告黃景琪、石明俊、李依璇、阮暄犯罪之供 述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告4人及渠 等辯護人在本院準備程序及審理時均同意其證據能力，復經 本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況 ，揆諸刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　訊據被告黃景琪、石明俊固坦承有共同製造第三級毒品犯行 ；被告李依璇、阮暄亦坦承有幫助製造第三級毒品犯行，惟 均矢口否認有何混合二種以上毒品之情形，被告4人均辯稱 ：渠等均不知悉「瀟灑」給的毒品粉末含有二種以上毒品等 語；渠等辯護人則分別為被告4人辯護：毒品原料粉末經鑑 定後所含之甲基-N,N-二甲基卡西酮僅為微量，有可能是「 瀟灑」在交付毒品原料粉末所用之包裝袋含有微量殘渣，被 告4人僅係將「瀟灑」提供之毒品原料粉末與果汁粉混合， 並未做額外的添加，主觀上並無法預見「瀟灑」所交付之毒 品原料粉末含有二種毒品以上。另被告黃景琪、石明俊所為 僅是將第三級毒品4-甲基甲基卡西酮粉末與果汁粉混合裝進 包裝袋而已，所為是否構成製造第三級毒品罪，尚有疑問， 請法院審酌等語。經查： 　㈠被告黃景琪、石明俊共同製造第三級毒品犯行；被告李依璇 、阮暄幫助製造第三級毒品犯行部分，業據被告4人於警詢 、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱(17702偵卷第7-11 、13-23、51-55、57-69、107-111、113-123、151-155、15 7-167、、431-433、437-439、441-443、449-451、531-533 頁；5034偵卷第45-49、203-207頁；聲羈卷第13-17頁；本 院卷第122-123、242-248頁)，並有扣押手機之APPLE ID、F ACETIME之暱稱及對話紀錄之截圖(第99-105頁)、臺中市政 府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(17702偵卷第201- 219、221-229頁)、搜索現場及扣押物品照片(17702偵卷第2 41-315頁；5034偵卷第509-525、531-541、557頁)、衛生福 利部草屯療養院112年10月31日草療鑑字第1121000557號鑑 驗書(17702偵卷第595頁)、內政部警政署刑事警察局113年1 月31日刑理字第1136013479號鑑定書(5034偵卷第361-366頁 )、衛生福利部草屯療養院112年10月12日草療鑑字第112100 0238號鑑驗書(5034偵卷第367頁)、衛生福利部草屯療養院1 12年10月11日草療鑑字第1121000213號鑑驗書(5034偵卷第3 69-371頁)在卷可考。被告4人前開任意性自白與事實相符， 洵堪採信。 　㈡按毒品危害防制條例第4條規定所稱之製造毒品，係指行為人 利用各種原、物料予以加工，製作成具有成癮性、濫用性、 對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品 ，所採取之一連串接續加工之舉措，並為使毒品更適於販賣 、施用，而於製品初步完成後，復行去蕪存菁之純化、除臭 增香之美味化、精益求精（加料、上色）之美觀化、研粉、 壓錠、裝囊或固化、液化、軟化、乾燥化、氣化等變形不變 質之實用或應用化等進一步之加工作為。但凡行為人基於製 造毒品之犯意，將含有一種或多種毒品成分粉末與其他非活 性成分之輔料（例如果汁粉）依一定比例調和為混合物，或 製成片劑、丸劑、膠囊劑、散劑（粉末劑）或溶液劑等劑型 ，再以各式型態包裝，或偽作為食品、香菸、感冒藥或其他 態樣之混合、配製及包裝等一切過程，足生毒品因製造完成 而對外擴散之抽象危險者，即足當之（最高法院112年度台 上字第4188號、113年度台上字第1823號判決意旨參照）。 經查，被告黃景琪、石明俊係將含有4-甲基甲基卡西酮、甲 基-N,N-二甲基卡西酮之毒品粉末與果汁粉混合後，再包裝 成毒品咖啡包，業據認定如前，被告黃景琪、石明俊上開行 為，係藉由將毒品添加一定比例果汁粉之加工調配製程，以 達除臭增香、改善4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡 西酮外顯特性或感官體驗功效之功能，依據上開說明，足認 被告黃景琪、石明俊所為屬毒品危害防制條例第4條所稱之 「製造」毒品行為甚明。 　㈢次按109年1月15日修正，同年7月15日施行之毒品危害防制條 例第9條第3項規定，犯前5條（第4條至第8條）之罪而混合 二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加 重其刑至二分之一。立法理由說明修正增訂本項規定之目的 ，主要係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁 多，且因混合之新興毒品成分複雜，施用後所造成之危險性 及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴 散，將犯毒品危害防制條例第4至8條而混合二種以上毒品類 型之犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重性質而成為另一 獨立之罪。行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉 或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪(最高法院1 12年度台上字第2840號判決意旨參照)。被告黃景琪供稱： 毒品咖啡包原料都是「瀟灑」提供的，但我不知道是何類毒 品，都是依照「瀟灑」的指示為分裝、包裝，若毒品咖啡包 驗出來是二、三級毒品我承認，我自己以為是三、四級毒品 等語(17702偵卷第450、532頁；聲羈卷第14-16頁)；被告石 明俊供稱：毒品咖啡包原料都是「瀟灑」提供的，我不知道 原料是什麼東西，只知道是毒品，但不知道是哪一種毒品(1 7702偵卷第441-442頁)；被告李依璇供稱：我知道石明俊會 依「瀟灑」的訊息分裝毒品咖啡包，我看石明俊都是拿咖啡 包舀一些原料及一匙果汁粉，比例我不清楚等語(17702偵卷 第117-119頁)；被告阮暄供稱：毒品咖啡包原料都是「瀟灑 」提供的，我有看到黃景琪、石明俊在分裝毒品咖啡包，我 只有將黃景琪傳遞給我的分裝毒品咖啡包事宜轉傳給李依璇 等語(17702偵卷第161-163頁)，則被告黃景琪、石明俊對於 渠等所製造之毒品咖啡包成分為何並未與「瀟灑」確認；被 告李依璇、阮暄對被告黃景琪、石明俊所製造之毒品咖啡包 亦未向黃景琪、石明俊確認，是其等縱然對於各種毒品粉末 之種類無具體之認知，但其等既無明確之意思排除特定種類 之毒品，則主觀上對於所製造之毒品可能包含毒品危害防制 條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，顯然對 其內含毒品種類為何之情節並不在乎，且經查獲如附表二所 示之毒品咖啡包成品確實大多含有複數多種第三級毒品，對 此製造混合二種以上毒品成分之結果，被告4人主觀上顯有 所容認，應認被告黃景琪、石明俊有共同製造第三級毒品而 混合二種以上毒品之不確定故意，被告李依璇、阮暄亦有幫 助製造第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意。 　㈣本案事證明確，被告4人犯行，可堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑： 　㈠核被告黃景琪、石明俊所為，均係犯毒品危害防制條例第9條 第3項、第4條第3項製造第三級毒品而混合二種以上之毒品 罪。被告李依璇、阮暄所為，均係犯刑法第30條第1項前段 、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之幫助製造第 三級毒品而混合二種以上之毒品罪。 ㈡被告黃景琪、石明俊製造本案毒品過程中，持有第三級毒品 純質淨重5公克以上之低度行為，均為其製造毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。 ㈢被告黃景琪、石明俊與綽號「瀟灑」之人，就本案製造第三 級毒品而混合二種以上之毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。 　㈣刑之加重事由： 　⒈被告黃景琪、石明俊製造第三級毒品而混合二種以上之毒品 ；被告李依璇、阮暄幫助製造第三級毒品而混合二種以上之 毒品，均依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用製造第 三級毒品之法定刑處斷，並依法加重其刑。 　⒉被告黃景琪前犯妨害自由案件，經臺灣南投地方法院判處有 期徒刑5月，於112年2月4日易科罰金執行完畢等情，業據臺 灣彰化地方檢察署檢察官於本院審理時具體主張，並提出刑 案資料查註紀錄表為憑，且有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯。然參酌司法院釋字第775號解 釋意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有特別 惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數 罪間，關於前案之性質（故意或過失）、再犯原因、兩罪間 之差異（是否同一罪質）、主觀犯意所顯現之惡性等情，綜 合判斷被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪 責之情形，裁量是否加重本刑。經查，被告上開前案係犯強 制罪，與本案所犯製造毒品犯行之罪質不同，犯罪手段、動 機顯屬有別，難認被告具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之 情形，爰依上開解釋意旨，裁量不予加重最低本刑。 　㈤刑之減輕事由： 　⒈被告李依璇、阮暄各以幫助之意思，參與構成要件以外之行 為，為幫助犯，其情節顯較實行犯罪構成要件之正犯為輕， 爰均依刑法第30條第2項規定，並依法先加重後減輕其刑。 ⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。被告4人 均於偵查、本院審理時，就其等於本案中所為，均坦承不諱 ，應認其等業已就上開犯行於偵審中自白，均應依毒品危害 防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，被告黃景琪、石明 俊部分依法先加重後減輕其刑；被告李依璇、阮暄部分依法 先加重後遞減輕之。　 　⒊被告4人雖主張有供出上手「瀟灑」即曾冠諭，惟經本院函詢 臺中市政府警察局豐原分局，據覆略以：本分局查獲被告4 人涉毒品危害防制條例案，被告黃景琪、阮暄雖有供述上手 係曾〇諭，但僅有警詢陳述，未能提供明確事證、具體事實 、交通工具及聯絡方式，致警方尚無法續查毒品上手到案等 語，有職務報告在卷可憑（本院卷第81頁），難認本案有因 被告4人之供述而查獲與本案毒品來源相關之其他正、共犯 至明，與毒品危害防制條例第17條第1項規定不合，自無適 用餘地。 　⒋另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者， 始有其適用。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑 時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查，被 告4人之辯護人，均請求依刑法第59條規定減刑等語。然被 告黃景琪、石明俊明知其所為係製造毒品，被告李依璇、阮 暄亦明知被告黃景琪、石明俊係在製造毒品，且各類毒品均 係法律嚴格禁止製造、販賣、運輸、持有之違禁物，染毒更 能令人傷身敗家，毀其一生，被告4人仍不顧國人身心健康 及社會秩序所造成之潛在危險，鋌而走險而為本案之犯行， 又本案製造之毒品數量非少，對社會治安之影響可謂甚為嚴 重，依渠等之犯罪情狀，倘科以渠等依上開加重、減輕規定 加重、減輕其刑後之最低刑度，客觀上並無宣告最低刑度仍 嫌過重之情形，是此部分應認被告4人均無刑法第59條規定 減輕其刑之餘地。　 　㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告4人均明知4-甲基甲基卡西 酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬管制之第三級毒品，不僅 對人體健康之危害甚大，如有濫用或成癮情形，更將造成社 會治安及醫療資源之負面影響，竟仍漠視毒品之危害性，甘 冒法紀，被告黃景琪、石明俊乃依「瀟灑」之指示，承租上 址房屋後，在該屋製造如附表二編號1至9所示之毒品咖啡包 ，而被告李依璇、阮暄各自幫助被告黃景琪、石明俊製造第 三級毒品而混合二種以上毒品，且該以分裝咖啡包之方式製 造毒品咖啡包，已增加毒品在社會流通之危險性，而本案為 警查扣如附表二編號1至9所示之毒品咖啡包以及如附表二編 號10至12所示之毒品原料數量甚多，倘順利流入市面，自將 嚴重危害國民身心健康及敗壞社會治安，其等惡性非輕，均 應予相應之刑事非難。復審酌被告4人於犯後均坦承全部犯 行，態度尚佳，暨衡以渠等之犯罪之動機、目的、手段、品 行、生活狀況、智識程度等一切情狀，爰分別量處如主文所 示之刑。 　㈦至被告李依璇、阮暄之辯護人固請求本院對被告李依璇、阮 暄諭知緩刑宣告等語。經查，被告李依璇、阮暄雖前均未曾 因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表各1份在卷可稽，惟本院審酌被告李依璇、阮暄上 開幫助製造第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，對社會風 氣及治安危害甚鉅，且被告李依璇、阮暄並無情非得己之非 幫助被告黃景琪、石明俊製造第三級毒品而混合二種以上毒 品不可之因素，況且，毒品危害防制條例之立法本旨係以遏 阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，本案所查獲之毒 品咖啡包數量甚鉅，流入市面造成實害之後果，恐難以估計 ，爰認不宜對被告李依璇、阮暄諭知緩刑之宣告，併此敘明 。 四、沒收： 　㈠扣案之附表二編號1至9所示毒品咖啡包，係被告黃景琪、石 明俊於本案犯行所製成之毒品；附表二編號10至12所示毒咖 啡原料，係被告黃景琪、石明俊用於製造之毒品原料等情， 業據被告黃景琪、石明俊於本院審理時證述明確(本院卷第2 38-239頁)，屬於違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，不 問屬於犯罪行為人與否，連同沾附毒品而無法析離之包裝袋 一併宣告沒收。至因鑑驗而耗用部分已滅失，自無需再為沒 收之諭知。另附表二編號13所示之毒梅錠，與被告4人之本 案犯行無關，是不予沒收，應由檢察官另為適法之處理。 　㈡扣案之附表一編號2至11、13至16、18、20、21、24、25所示 之物，分別為供被告4人持以秤重、分裝毒品後進行包裝或 互相聯繫所用之物，亦據被告4人於本院審理時坦認在卷（ 本院卷第236-238頁），核屬供被告4人犯製造或幫助製造第 三級毒品而混合二種以上毒品犯行所用之物，均應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至附表一編號1、12 、17、19、22、23、26至28所示之物，經核均與被告4人本 案犯行無關，均不宣告沒收。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官楊閔傑提起公訴，檢察官廖梅君到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　刑事第八庭　　審判長法官　王素珍 　　　　　　　　　　　　　　　法　　　官　陳彥志 　　　　　　　　　　　　　　　法　　　官　李怡昕 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳亭竹 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表一： 編號 扣案物名稱 數量 用途 備註 1 點鈔機 1台 上手「瀟灑」所有之物，與本案製造、持有毒品犯行無關。 2 自動封口機 1台 被告黃景琪、石明俊製造毒品犯行所用之物 3 手動封口機 1台 被告黃景琪、石明俊製造毒品犯行所用之物 4 電子秤 2台 被告黃景琪、石明俊製造毒品犯行所用之物 5 果汁粉分裝箱 2個 被告黃景琪、石明俊製造毒品犯行所用之物 6 分裝勺 4個 被告黃景琪、石明俊製造毒品犯行所用之物 7 分裝籃 14個 被告黃景琪、石明俊製造毒品犯行所用之物 8 分裝鏟 1個 被告黃景琪、石明俊製造毒品犯行所用之物 9 牙刷 1支 被告黃景琪、石明俊製造毒品犯行所用之物 10 毒品分裝罐 7個 被告黃景琪、石明俊製造毒品犯行所用之物 11 夾鏈袋 13包 被告黃景琪、石明俊製造毒品犯行所用之物 12 愷他命分裝袋(茶葉包裝) 11捲 上手「瀟灑」所有之物，與本案製造、持有毒品犯行無關。 13 毒咖啡原料殘渣袋 1袋 被告黃景琪、石明俊製造毒品犯行所用之物 14 橘色粉末 1包 被告黃景琪、石明俊製造毒品犯行所用之物 鑑驗未含有毒品成分。 15 毒咖啡包裝袋 1箱 被告黃景琪、石明俊製造毒品犯行所用之物 16 Iphone11手機 1支 被告石明俊所有，用以聯繫同案被告黃景琪之工具 門號0000-000000 17 IphoneSE手機 1支 被告石明俊所有，與本案製造、持有毒品犯行無關。 18 IphoneXR手機 1支 被告黃景琪所有，用以聯繫上手「瀟灑」、同案被告石明俊之工具 解鎖密碼： 19 Iphone7手機 1支 被告石明俊所有，與本案製造、持有毒品犯行無關。 20 Iphone13手機 1支 被告李依璇所有，用以轉傳訊息予同案被告石明俊、阮暄之工具 21 Iphone15 PRO手機 1支 被告阮暄持所有，用以轉傳訊息予同案被告黃景琪、李依璇之工具 門號0000-000000 22 IphoneXR手機 1支 被告黃景琪所有，與本案製造、持有毒品犯行無關。 23 Iphone14 PRO手機 1支 被告阮暄所有，與本案製造、持有毒品犯行無關。 24 紫色果汁粉 1袋 被告黃景琪、石明俊製造毒品犯行所用之物 25 橘色果汁粉 1袋 被告黃景琪、石明俊製造毒品犯行所用之物 26 k盤 1個 供被告石明俊施用毒品之工具 27 愷他命 1罐 供被告石明俊施用 28 現金4萬300元 被告黃景琪所有，與本案製造、持有毒品犯行無關。 附表二： 編號 扣案毒品名稱(外觀) 數量 驗前總毛重 驗前總淨重 驗前總純質淨重 鑑驗結果 鑑定書 1 毒咖啡包(黃色STAR WARS） (鑑定書編號A1-A2335) 2335包 8808.14公克 5350.98公克 214.03公克 4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮 內政部警政署刑事警察局113年1月31日刑理字第1136013479號鑑定書 2 毒咖啡包(紫色CRAZY) (鑑定書編號B1-B1102) 1102包 4252.46公克 2695.18公克 161.71公克 4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮 內政部警政署刑事警察局113年1月31日刑理字第1136013479號鑑定書 3 毒咖啡包(DOLLARS) (鑑定書編號C1-C1803) 1803包 6993.31公克 4410.74公克 220.53公克 4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮 內政部警政署刑事警察局113年1月31日刑理字第1136013479號鑑定書 4 毒咖啡包(鋼鐵人) (鑑定書編號D1-D300) 300包 1096.25公克 722.15公克 50.55公克 4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮 內政部警政署刑事警察局113年1月31日刑理字第1136013479號鑑定書 5 毒咖啡包(SUPER APPLE) (鑑定書編號E1-E550) 550包 2125.44公克 1292.52公克 77.55公克 4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮 內政部警政署刑事警察局113年1月31日刑理字第1136013479號鑑定書 6 毒咖啡包(彩色小惡魔) (鑑定書編號F1-F17) 17包 73.63公克 55.44公克 2.21公克 4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮 內政部警政署刑事警察局113年1月31日刑理字第1136013479號鑑定書 7 毒咖啡包(熊貓) (鑑定書編號G1-G3) 3包 12.75公克 8.97公克 0.53公克 4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮 內政部警政署刑事警察局113年1月31日刑理字第1136013479號鑑定書 8 毒咖啡包(SLOTH) (鑑定書編號H1-H10) 10包 42.57公克 29.27公克 2.63公克 4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮 內政部警政署刑事警察局113年1月31日刑理字第1136013479號鑑定書 9 毒咖啡包(日本) (鑑定書編號I1) 1包 3.76公克 2.41公克 0.19公克 4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮 內政部警政署刑事警察局113年1月31日刑理字第1136013479號鑑定書 10 白色毒咖啡原料 (鑑定書編號J1-J6) 6包 3824.67公克 3744.45公克 2140.16公克 4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮 內政部警政署刑事警察局113年1月31日刑理字第1136013479號鑑定書 11 黑色毒咖啡原料 (鑑定書編號L1-L6) 6包 5148.97公克 5112.41公克 1840.46公克 4-甲基甲基卡西酮 內政部警政署刑事警察局113年1月31日刑理字第1136013479號鑑定書 12 毒咖啡原料 (鑑定書編號M1) 1罐 62.56公克 36.31公克 17.06公克 4-甲基甲基卡西酮 內政部警政署刑事警察局113年1月31日刑理字第1136013479號鑑定書 13 毒梅錠 (鑑定書編號N1) 16包 ✘ 786.90公克 7.86公克 硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量硝西泮 內政部警政署刑事警察局113年1月31日刑理字第1136013479號鑑定書

2024-11-29

CHDM-113-訴-767-20241129-1

訴
臺灣臺中地方法院

違反毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第1052號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 陳韋澄 選任辯護人 胡忠文律師(法扶律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第11545號），本院判決如下： 　　主　　文 丙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期 徒刑貳年。 扣案如附表編號1至6、8所示之物，均沒收之。 　　犯罪事實 一、丙○○明知愷他命(Ketamine)、4-甲基甲基卡西酮(4-methylm ethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡 西酮(Methy1-N,N-Dimethylcathinone)均屬毒品危害防制條 例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得販賣， 竟意圖營利，與使用通訊軟體微信暱稱「即刻飛行娛樂24h( 營)」(ID：Lunal23109)、「ㄎㄊ」等真實姓名、年籍不詳之 成年人，共同基於販賣第三級毒品愷他命、販賣含第三級毒 品而混合二種以上毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲 基卡西酮之毒咖啡包(下稱毒咖啡包)之犯意聯絡，由「即刻 飛行娛樂24h(營)」於民國113年2月間 ，以微信向不特定人 發送內容為「小1400中2500大4200(小中大指愷他命數量)， 【酒杯圖案】1：400，10：3500(指毒咖啡包數量及價格)， 線上24H火力送達快來電詢問吧」之交易愷他命、毒咖啡包 之廣告。嗣員警執行網路巡邏發現，佯為買家與「即刻飛行 娛樂24h(營)」聯繫毒品交易事宜，雙方談妥以新臺幣(下同 )3,200元之代價交易毒咖啡包10包，並相約交易之時間及地 點，其後「ㄎㄊ」指示丙○○駕駛其承租之車牌號碼000-0000號 租賃小客車至臺中市○○區○○○街00號前，與喬裝購毒者之警 員見面，並將毒咖啡包10包交付無買受真意之警員，再向員 警收取3,200元(已發還)，警員旋表明身分以現行犯將丙○○ 逮捕，而販賣未遂，並在上開車輛上扣得如附表編號1至9所 示之物，而查悉上情。　 　　理　　由 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　㈠上開犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、偵訊及審判中坦承不 諱(偵11545卷第25頁至第34頁、第133頁至第135頁、本院卷 第73頁、第76頁、第131頁)，並有臺中市政府警察局第五分 局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、搜索暨扣押 筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片、被告扣案 行動電話畫面翻拍照片、員警與「即刻飛行娛樂」之微信對 話紀錄擷圖、「即刻飛行娛樂」、「肖」之微信個人頁面擷 圖，又扣案如附表編號1至6所示之物，分別檢出如附表編號 1至6「備註」欄所示之毒品成分，有衛生福利部草屯療養院 113年3月7日、3月8日鑑驗書、內政警政署刑事警察局113年 5月7日鑑定書在卷可參（偵11545卷第151頁至第153頁、第1 59頁至第163頁），復有如附表編號8所示之行動電話扣案可 佐，足認被告之自白與事實相符，可信為真實。 　㈡販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，且第三級毒品 物稀價昂，亦無公定價格，容易分裝、增減份量，而買賣之 價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需 求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、 風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之 利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者 從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則 無二致。查被告、共犯「即刻飛行娛樂24h(營)」、「ㄎㄊ」 與購毒者之間並無何特殊之親屬情誼，苟非有利可圖，衡情 無平白甘冒觸犯重罪之風險而進行毒品交易之理，又被告於 本案販毒過程中，參與交付毒品及收取價金之構成要件行為 ，足認被告主觀上確有共同營利之意圖甚明。 　㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪科刑之理由 　㈠毒品危害防制條例增定第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即 毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者 ，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一 。」該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調 合，無從區分而言（如置於同一包裝）。此規定係就犯罪類 型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質 而成為另一獨立之罪。經查，本案扣得如附表編號3至6 　　所示毒咖啡包，經送鑑定結果確混合第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮，係同一包裝內摻雜調合 有2種以上之毒品，自屬該條項所稱之混合2種以上之毒品， 而有該規定之適用。 　㈡行為人意圖營利而取得（購入）毒品，其主觀上雖認知係為 銷售營利，客觀上並有取得（購入）毒品之行為，惟仍須對 外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣 毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買 方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或 可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷， 進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊 軟體群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型 態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路 方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，其惡性已對 於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接 危險，得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有 必要關聯性之行為，已達著手販賣階段，縱尚未售出或因故 未能售出，仍屬販賣未遂(最高法院109年度台上字第4861號 判決意旨參照)。查本案發送予購毒者之廣告中已寫明販售 物包含「小1400中2500大4200」，有行動電話對話擷圖在卷 可參(偵11545號卷第79頁)，而小中大係指愷他命數量，各 係指1公克、2公克、4公克，亦經被告陳述確實(本院卷第13 1頁)，且案發時在被告所駕駛車輛上扣得如附表編號1、2所 示之愷他命，被告亦供承供毒品交易使用等語(本院卷第128 頁)，足認本案被告與共犯除共同販賣毒品咖啡包外，並同 時對不特定人或特定多數人行銷愷他命求售，已著手於販賣 第三級毒品犯行，惟無證據證明業已售出，故僅成立未遂罪 。 　㈢是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第 6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 ，及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。 被告著手上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、販賣 第三級毒品，其持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度 行為，應為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈣起訴意旨雖認被告僅犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三 級毒品未遂罪，及移送併辦意旨認為被告犯同條例第5條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，均有誤會，惟本院於審 理時補充告知被告另涉犯同條例第9條第3項、第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪(本院 卷第123頁)，應無礙被告防禦權之行使，爰補充論罪法條。 　㈤就本件犯行，被告與「即刻飛行娛樂24h(營)」、「ㄎㄊ」有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 　㈥被告係以一行為犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未 遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重之 販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。 　㈦臺灣臺中地方檢察署檢察官以113年度偵字第15809號併辦意 旨書移送併辦之部分，與起訴部分為同一事實，本院應併予 審理。 　㈧刑之加重、減輕事由： 　⒈被告共同販賣未遂之毒咖啡包係混合二種以上第三級毒品， 爰依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。 　⒉犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明定。查被告於警 詢、偵查及審判中就犯罪事實均自白，爰依法減輕其刑。 　⒊被告共同著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為 之實行，然尚未發生販賣之結果，為未遂犯，爰依刑法第25 條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。 　⒋犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1項定有明文。又所謂「供出毒品來源， 因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而 使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查 （或調查），並因而查獲者而言（最高法院108年度台上字 第1058號判決意旨參照)。經本院函詢是否因被告供出而查 獲其他正犯或共犯，經函復並未因此查獲等情，有臺灣臺中 地方檢察署113年9月9日函及臺中市政府警察局第五分局113 年9月27日函在卷可參(本院卷第99頁、第101頁)，故應無前 開規定之適用。 　⒌被告同時具有上述加重及2種減輕事由，依刑法第70條、第71 條規定，先加重後遞減之。 　㈨爰審酌被告明知施用毒品將造成施用者生理成癮、心理依賴 ，且危害身體健康，竟無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，與他 人著手販賣第三級毒品、第三級毒品混合2種以上毒品，所 為殊值非難。另衡及被告犯後坦承犯行，再考量其犯罪動機 、目的，本案未及賣出即為警查獲，尚未對社會大眾產生具 體之損害等情節；並參以被告前科素行，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可參；與其自陳國中畢業，從事工程工作 ，月收入5、6萬元等一切情狀(本院卷第132頁)，量處如主 文所示之刑。 三、沒收 　㈠扣案如附表編號1、2所示晶體、細晶體，及如附表編號3至6 所示毒咖啡包，經送驗各檢驗出如附表編號1至6「備註」欄 所示第三級毒品成分，有前開鑑驗書、鑑定書在卷可稽，是 扣案如附表編號1至6所示第三級毒品均屬違禁物，又包裝上 開毒品之包裝袋、瓶罐，其上殘留之毒品難以析離，被告供 稱前開毒品為供本案販賣所用等語(本院卷第128頁)，爰均 依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。 　㈡扣案如附表編號8所示之行動電話，為被告供本案販賣毒品罪 聯繫所用，據被告自承在卷(偵11545號卷第28頁、本院卷第 128頁)，是不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19 條第1項宣告沒收。 　㈢其餘扣案如附表編號7、9所示物品，並無證據證明與被告本 案犯行有關，尚無從為沒收之諭知。 　㈣卷內並無證據證明被告本案有取得價金或酬勞，是無犯罪所 得沒收之問題。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃永福提起公訴、檢察官鄭葆琳移送併辦，檢察官 乙○○、甲○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　 年　　11 　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭 審判長 法　官　何紹輔 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡有亮 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃麗竹 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李政鋼 中　　華　　民　　國　　113 　 年　　11 　月　　28　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1000萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣500萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表：本案扣案物 編號 物品名稱 數量 鑑驗結果 1 愷他命 5包(含包裝袋5只) 1.檢品外觀：晶體 2.檢出第三級毒品愷他命（Ketamine） 3.總純質淨重3.2790公克 2 愷他命 1罐(含罐子1個) 1.檢品外觀：細晶體 2.檢出第三級毒品愷他命（Ketamine） 3.驗餘淨重0.2421公克，純質淨重0.2503公克 3 毒咖啡包 42包(含包裝袋42只) 1.檢品外觀：標示「PARTY NIGHT」棕色包裝(內含綠色粉末) 2.檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedron、4-MMC)及甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methy1-N,N-Dimethylcathinone)成分 3.4-甲基甲基卡西酮檢出純度約10％，驗前總淨重95.72公克，總純質淨重9.57公克；甲基-N,N-二甲基卡西酮純度﹤1％ 4 毒咖啡包 17包(含包裝袋17只) 1.檢品外觀：標示「AAPE」紫色包裝(內含紫色粉末) 2.檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedron、4-MMC)及甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methy1-N,N-Dimethylcathinone)成分 3.4-甲基甲基卡西酮檢出純度約7％，驗前總淨重52.92公克，總純質淨重3.70公克；甲基-N,N-二甲基卡西酮純度﹤1％ 5 毒咖啡包 3包(含包裝袋3只) 1.檢品外觀：白色包裝(內含綠色粉末) 2.檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedron、4-MMC)及甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methy1-N,N-Dimethylcathinone)成分 3.4-甲基甲基卡西酮檢出純度約21％，驗前總淨重2.37公克，總純質淨重0.49公克；甲基-N,N-二甲基卡西酮純度﹤1％ 6 毒咖啡包 2包(含包裝袋2只) 1.檢品外觀：藍色包裝(內含綠色塊狀物) 2.檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedron、4-MMC)及甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methy1-N,N-Dimethylcathinone)成分 3.4-甲基甲基卡西酮檢出純度約27％，驗前總淨重1.63公克，總純質淨重0.44公克；甲基-N,N-二甲基卡西酮純度﹤1％ 7 愷他命刮盤 2個 與本案無關 8 iPhoneXR行動電話 1支(含門號0000000000號SIM卡1張) 供本案販賣毒品犯行使用 9 iPhoneSE 行動電話 1支 與本案無關

2024-11-28

TCDM-113-訴-1052-20241128-1

訴
臺灣臺中地方法院

毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第782號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 余政融 選任辯護人 王逸青律師（法扶律師） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第8696、15032、21454號），本院判決如下： 　　主　　文 丙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，處有期 徒刑壹年陸月。扣案如附表編號3、12所示之物均沒收。 　　犯罪事實 一、丙○○、乙○○（由本院另行審結）均明知4-甲基甲基卡西酮、 甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得持有及販賣，竟共同意圖 營利，基於販賣混合二種以上第三級毒品之犯意聯絡，先由 丙○○於民國113年1月29日22時1分許，使用微信社群軟體暱 稱「小火龍超派」，刊登「營」、「裝備找我」、「排毒找 我」、「叫妹找我」及「派車找我」等交易毒品之訊息，並 經瀏覽前開訊息之網路巡邏員警於113年1月30日17時21分許 ，以微信社群軟體暱稱「Y」與丙○○聯繫，約定於113年1月3 0日20時許，在臺中市○○區○○○○路00號前之統一便利商店君 悅門市，以新臺幣（下同）2,800元之價格交易如附表編號3 所示、內含前開毒品成分之毒咖啡包，且由丙○○於113年1月 28日20時30分許，將裝有附表編號3所示毒咖啡包等物之牛 皮紙袋，埋包於臺中市○區○○○路000巷00號前之變電箱內， 供乙○○於113年1月29日0時43分許自前開埋包處拿取前開牛 皮紙袋。嗣乙○○於前開約定時、地到場將附表編號3所示之 毒咖啡包交付予喬裝買家之員警，且向員警收取價金2,800 元而進行交易之際，為警表明身分當場查獲，並自乙○○扣得 附表編號1至3所示之物，復經警循線於113年3月7日19時20 分許，在丙○○位於臺中市○○區○○路0段000號14樓之12前居所 ，查獲丙○○，並扣得附表編號4至17所示之物，而查悉上情 。 二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。 　　理　　由 一、證據能力 　　刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；同 法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意」。查本判決所引用各該被告以外之人於審判外之陳 述，被告丙○○、辯護人、檢察官於本院準備程序時均表示同 意有證據能力（見本院卷第95至96頁），本院審酌前開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第 1項規定，認前開證據資料均有證據能力。至於本判決所引 用之非供述證據，與本案待證事實均有關連性，且無證據證 明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑 事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　㈠訊據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理中對前開犯罪 事實均坦承不諱（見偵15032卷第7至19、121至126頁、本院 卷第91至99、172頁），核與證人即共同被告乙○○於警詢、 偵查、本院訊問、準備程序時證述之情節大致相符（見偵86 96卷第4至16、95至102、141至147、187至192、227至235、 239至240頁、聲羈卷第15至19頁、偵聲85卷第23至24頁、本 院卷第43至46、91至99頁），並有員警職務報告、臺中市政 府警察局刑事警察大隊搜索筆錄暨扣押物品目錄表（執行時 間：113年1月30日20時25分至20時35分止、執行地點：臺中 市○○區○○○○路00號、受執行人：乙○○）、員警與微信社群軟 體暱稱「小火龍超派」（微信ID：IsIs1668）帳號間之對話 紀錄截圖、對話譯文、查扣毒品及搜索現場照片、被告與乙 ○○間之對話紀錄截圖、臺中市祥順東路2段街景圖、臺中市 政府警察局刑事警察大隊查獲涉案毒品案件初步檢驗報告、 交易現場錄音譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表（乙○○指認被告 ）、路口監視器錄影畫面截圖、臺中市政府警察局刑事警察 大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（執行時間：113年3 月7日19時20分至20時45分止、執行地點：臺中市○○區○○路0 段000號14樓之12、受執行人：被告）、被告手機之Apple I D資訊截圖、微信社群軟體暱稱「胖丁」（微信ID：IsIs166 8）帳號之對話紀錄截圖（見偵8696卷第17至24、27至50、5 3、55至59、149至157頁、偵15032卷第33至43、49至53、55 至74頁）及扣案如附表所示之物在卷足資佐證。又扣案如附 表編號3所示之物，經送鑑定結果，檢出第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有衛生福利部 草屯療養院113年1月31日草療鑑字第1130100626號鑑驗書可 參（見偵8696卷第83頁），足認被告前開任意性之自白與事 實相符，應堪採信。 　㈡近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之 工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，設若無利可圖， 衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而 甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理，且 販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路 及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣 之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對 行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得除經被告 供明，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切 查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價 格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足 ，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情 理之平（最高法院102年度台上字第3926號判決意旨參照） 。查被告販賣本案毒咖啡包每包可抽取利潤100元，業據被 告於本院準備程序中供承明確（見本院卷第98頁），是被告 主觀上具有營利之意圖，亦堪認定。 　㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。 三、論罪科刑 　㈠論罪： 　⒈核犯罪名： 　⑴109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第9條增列第3項 規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中 最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，立法理由 說明所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無 從區分而言（如置於同一包裝）。查被告所販賣如附表編號 3所示之毒咖啡包，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，業如前述，自屬毒品危害 防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上之毒品。 　⑵刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」或「誘捕偵查」，係指 對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎 合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言； 此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生 犯罪決意之行為。僅因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買 ，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意， 且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣， 則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院111年度台上字 第4374號判決意旨參照）。查本案被告係在其張貼販賣毒品 咖啡包廣告訊息並指派乙○○到場交易而著手為本案犯行後， 為警查獲，且喬裝購毒者之員警實際上並無購買毒品之真意 ，事實上不可能真正完成交易，是核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級 毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。 　⒉共同正犯： 　　被告與乙○○就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未 遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定， 論以共同正犯。 　⒊刑之加重、減輕事由： 　⑴被告販賣混合二種以上第三級毒品未遂，依毒品危害防制條 例第9條第3項規定，應適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並 加重其刑。 　⑵被告前①因詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院107年度上訴 字第517號判決判處有期徒刑2年2月確定；②因違反毒品危害 防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1 342號判決判處有期徒刑4年4月確定；③因違反毒品危害防制 條例案件，經本院105年度審簡字第1511號判決判處有期徒 刑6月確定；④因詐欺案件，經本院107年度易字第2577號判 決判處有期徒刑4月確定，前開案件經本院108年度聲字第39 43號裁定應執行有期徒刑6年9月確定，嗣被告入監執行，於 112年5月31日執行完畢等情，為檢察官主張被告構成累犯之 事實，並有其提出之刑案資料查註紀錄表及卷附臺灣高等法 院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（見本院卷第18至19頁） ，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯。又依司法院大法官釋字第775號 解釋意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有特 別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後 數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案有期徒刑之 執行情形（有無入監、是否易科罰金或易服社會勞動）、再 犯之原因、前後犯罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪 ）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情事，綜合判斷 被告有無因加重其刑致生所受刑罰超過所應負擔罪責之情形 ，裁量是否加重其最低本刑。查被告構成累犯之前案亦為販 賣毒品犯行，與本案販賣毒品犯行，罪名、罪質類型相同， 犯罪手段、動機亦類似，堪認被告對刑罰反應力薄弱，主觀 上有特別之惡性，倘依刑法第47條第1項之規定加重其刑， 尚不致使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依刑法第 47條第1項規定，加重其刑。 　⑶毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯同條例第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查被告 於警詢、偵查及本院準備程序、審理中均自白本件販賣混合 二種以上第三級毒品未遂犯行（見偵15032卷第7至19、121 至126頁、本院卷第91至99、172頁），應依前開規定，減輕 其刑。 　⑷被告著手販賣混合二種以上第三級毒品，然未成功完成交易 ，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減 輕其刑。 　⑸毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯同條例第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查被告為警查獲後，供出 其毒品來源為微信通訊軟體暱稱「蝦皮拍賣營」之人，臺中 市政府警察局刑事警察大隊、臺灣臺中地方檢察署因而查獲 陳建利、王義安、劉坤瑋與「蝦皮拍賣營」共同販賣毒品之 犯行，有臺灣臺中地方檢察署113年8月2日中檢介和113偵86 96字第11390939060號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊1 13年8月7日中市警刑一字第1130028719號函、調查、訊問筆 錄在卷可稽（見本院卷第117至119、125至140頁），爰依前 開規定減輕其刑，並就前開加重及減輕規定，先遞加後遞減 之。 　⑹刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。此所謂酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適 用（最高法院112年度台上字第3649號判決意旨參照）。辯 護人固為被告主張：被告對本案犯行深感悔悟，並積極配合 追查上手，請另依刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院卷 第146頁）。惟查，被告前有販賣第三級毒品之前科紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見本院卷第32至33頁 ），自應知悉販賣毒品乃助長毒品流通及影響國民身心健康 之嚴重不法行為，猶貪圖販售利潤而為本案犯行，犯罪情節 難認輕微，且被告本案犯行經依刑法第25條第2項、毒品危 害防制條例第17條第1、2項規定減輕後，最低處斷刑已大幅 降低，是綜合被告犯罪之情狀，應無在客觀上足以引起一般 同情之特殊原因與環境，難認有量處最低刑度猶嫌過重之情 形，爰不另依刑法第59條規定酌減其刑。 　㈡科刑： 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮 、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所規定之第三級毒品，竟為牟取不法利益而為本案犯行 ，造成毒品流通及戕害國民身心健康之危險，其所為應予非 難；惟衡諸被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承犯行，犯 後態度尚佳，並考量其自述教育程度為高中畢業、現從事網 拍工作、與父母同住、未婚、無子女、經濟狀況不佳等生活 狀況（見本院卷第174頁），及其販賣毒品之動機、目的、 數量等情，量處如主文所示之刑。 四、沒收 　 刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與 否，沒收之」；毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯 同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之」。經查： 　㈠自乙○○扣案如附表編號3所示之物，為被告所提供而交付乙○○ 之本案販賣標的，且送檢驗結果，檢出第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，業如前述，自應 依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告 沒收；又直接用以盛裝前開毒品之包裝袋，因其上所殘留之 毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品之 一部，一併沒收之；至前開送驗用罄之毒品因已滅失，爰不 予宣告沒收。 　㈡扣案如附表編號12所示之物為被告所有、供其為本案販賣毒 品犯行所用之物，業據被告供承在卷（見偵15032卷第122頁 、本院卷第94頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定宣告沒收。 　㈢自乙○○扣案如附表編號1、2所示之物，應待所有人乙○○到案 後再為沒收與否之處理。另扣案如附表編號2、4至11、13至 17所示之物，則無證據證明與被告本案犯罪有關，爰均不予 宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官謝孟芳提起公訴，檢察官王宥棠、甲○○到庭執行職 務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第二十庭　審判長法　官　王振佑 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳怡珊 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭百易 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡秀貞 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 附錄本案論罪科刑法條：　　　　　　　　　　　　　　　　　 毒品危害防制條例第4條第3、6項　 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。　　　　　　　　　　 毒品危害防制條例第9條第3項　 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 　　　　　　　　　　　　　　　 【附表】 編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 IPhone 15 Pro手機1支（門號：0000000000號，IMEI碼：000000000000000號） 乙○○所有 2 三星雙卡手機1支（門號：0000000000、0000000000號，IMEI碼：0000000000000000號） 3 毒咖啡包7包（Precious字樣，送驗淨重：2.3183公克，驗餘淨重：1.2622公克） 4 愷他命6包 被告所有 5 毒咖啡包2包（VERSACE字樣） 6 毒咖啡包1包（白底哈密瓜圖案） 7 毒咖啡包1包（黑底古馳圖案） 8 毒咖啡包1包（迷彩抖音圖案） 9 哈密瓜錠1顆 10 毒品跳跳糖2顆 11 磅秤1台 12 IPhone手機1支（金色，無門號） 13 IPhone手機1支（藍色，無門號） 14 IPhone手機1支（灰色，門號：0000000000號） 15 IPhone手機1支（紅色） 16 IPhone手機1支（黑色） 17 愷他命粉末1包

2024-11-28

TCDM-113-訴-782-20241128-1

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