違反銀行法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度金上訴緝字第1號
上 訴 人
即 被 告 張維智
原籍設嘉義縣○○鎮○○路0段000巷0號 (現已遷出國外)
指定辯護人 本院公設辯護人 林欣誼
上列上訴人即被告因違反銀行法案件,不服臺灣臺中地方法院10
1年度金訴字第13號中華民國103年11月11日第一審判決(起訴案
號:臺灣臺中地方檢察署101年度偵緝字第1220號),就刑之部
分提起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決關於其刑之部分撤銷。
上開撤銷部分,張維智處有期徒刑參年陸月。
理 由
一、本院審理範圍:
修正後刑事訴訟法第348條第3項規定:「上訴得明示僅就判
決之刑、沒收或保安處分一部為之。」核其立法理由謂:「
為尊重當事人設定攻防之範圍,並減輕上訴審審理之負擔,
容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴,其
未表明上訴之認定犯罪事實部分,則不在第二審之審判範圍
。如為數罪併罰之案件,亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安
處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分,提起上訴
,其效力不及於原審所認定之各犯罪事實,此部分犯罪事實
不在上訴審審查範圍」等語。是依據現行法律規定,科刑事
項已得不隨同其犯罪事實,而單獨成為上訴之標的,且於上
訴人明示僅就刑度上訴時,第二審法院即不再就原審所認定
之犯罪事實為審查,而應以原審所認定之犯罪事實,作為論
認原審宣告刑量定妥適與否的判斷基礎。本案係上訴人即被
告張維智(下稱被告)於民國103年11月 26日(即修法前)
對原判決提起上訴,檢察官則未於法定期間內上訴。被告於
113年12月11日(即修法後)本院審理中就上訴之範圍及理
由陳稱係認原判決判太重等情,復陳明其認罪,係對刑之部
分上訴,並撤回刑以外部分之上訴等語(見本院金上訴緝卷
二第405、406頁),並有撤回部分上訴聲請書可憑(見本院
卷第415頁)。其上訴係在修法前,惟其撤回部分上訴係在
修法後,依上述修法後之規定,上訴範圍既屬可分,則本於
程序從新原則,撤回上訴亦應屬可分。
是被告於本院審理時已明示其上訴意旨,對於原判決所認定
之犯罪事實、罪名部分均不上訴,僅就原判決刑之部分提起
上訴,是本院審理範圍僅限於原判決所處刑之部分,其他部
分非本院之審判範圍。
二、本院以原判決認定被告所犯非法經營收受存款業務罪之犯罪
事實及罪名為基礎,說明與其刑之部分有關之法律適用:
㈠新舊法比較:
按行為後法律有變更者,適用行為時之法律;但行為後之法
律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2
條第1項定有明文。查被告行為後,銀行法業於107年1月 31
日修正公布第125條、第125條之4第2項前段規定,並自107
年2月2日施行。修正前銀行法第125條第1項原規定:「違反
第29條第1項規定者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科
新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣
1億元以上者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣2,500萬
元以上5億元以下罰金。」而修正後銀行法第125條第1項則
規定:「違反第29條第1項規定者,處3年以上10年以下有期
徒刑,得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其因犯
罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者,處7年以
上有期徒刑,得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。
」此乃因應刑法關於沒收等相關規定,將修正前銀行法所規
定之「犯罪所得」,修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利
益」,因依司法院院字第2140號解釋意旨,犯罪所得之物,
係指因犯罪「直接」取得者,故犯罪所得之轉換或對價,均
不在舊法「犯罪所得」之範圍內。故本次銀行法修正,便將
「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」使
原本規範之犯罪所得範圍從僅是犯罪直接取得財物或財產利
益,擴大至違法行為所得,包括變得之物,或財產上利益及
其孳息。是上開條文修正後,使銀行法第125條第1項後段作
為加重構成要件之犯罪所得之計算範圍擴大。經比較新舊法
結果,自以修正前之規定有利於被告,依刑法第2條第1項前
段規定,即應適用行為時即修正前銀行法第125條第1項前段
之規定。又銀行法108年4月17日復修正同法條第2項,將第2
項「銀行」文字修正為「金融機構」,以符合實務運作現況
。
㈡被告所為,係犯修正前銀行法第125條第1項前段之非法經營
收受存款業務罪。
㈢按除法律另有規定者外,非銀行不得經營收受存款、受託經
理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務;以借款、收
受投資、使加入為股東或其他名義,向多數人或不特定之人
收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利
、利息、股息或其他報酬者,以收受存款論;銀行法第29條
第1 項、第29條之1 分別定有明文;違反第29條第1 項規定
者,依同法第125 條第1 項規定處罰。被告所為,係犯銀行
法第125 條第1 項前段之非法經營收受存款業務罪。原審雖
未及比較新舊法,但原判決適用修正前銀行法之規定,法則
之適用並無不合,附此敘明。
㈣再按共同實行犯罪行為之人,在合同意思範圍以內,各自分
擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目
的者,即應對於全部所發生之結果,共同負責,不問犯罪動
機起於何人,亦不必每一階段犯行,均經參與。又關於犯意
聯絡,不限於事前有所協議,其於行為當時,基於相互之認
識,以共同犯罪之意思參與者,亦無礙於共同正犯之成立。
且數共同正犯之間,原不以直接發生犯意聯絡者為限,即有
間接之聯絡者,亦包括在內。就原判決所認定之「股息計畫
」以使人加入成為股東方式,向多數人或不特定人收受款項
、吸收資金,並約定及給付與本金顯不相當之股息、紅利或
報酬,被告既係自Jenny 取得翻譯成中文之「股息計畫」介
紹並轉而傳送予共犯尤哲男,而後於共犯張維華、共犯潘政
香招攬下線加入時均曾提供該等資料供投資者參考,又被告
委託共犯鄭淇方代為處理在臺會員款項事宜,並與共犯潘政
香就該線下線人員加入之換購點數、兌換現金直接接觸,且
被告更可就下線人員點數與「麥克蔡」進行流通,則被告就
其所犯非法經營收受存款業務罪,與共犯張維華、潘政香、
鄭淇方、尤哲男及Jenny 、「麥克蔡」均有犯意聯絡及行為
分擔,應依刑法第28條論以共同正犯。
㈤再按刑事法若干犯罪行為態樣,本質上原具有反覆、延續實
行之特徵,立法時既予以特別歸類,定為犯罪構成要件之行
為要素,則行為人基於同一之犯意,在密切接近之一定時、
地持續實行之複數行為,倘依社會通念,於客觀上認為符合
一個反覆、延續性之行為觀念者,於刑法評價上,即應僅成
立一罪,俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮
,學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有
重複特質之犯罪均屬之,例如經營、從事業務、收集、販賣
、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1 項規定所
稱「經營收受存款業務」,本質上即屬持續實行之複數行為
,具備反覆、延續之行為特徵,應評價為包括一罪之集合犯
,是被告與共犯張維華、潘政香、鄭淇方、尤哲男及Jenny
、「麥克蔡」等人,自96年12月起至97年3 月間所持續實行
之非法經營收受存款業務行為,應包括論以一罪。
㈥又關於共犯張維華所招攬下線許潐、張益信、楊美婕、黃圳
源參與「財星網」之「股息計畫」之犯罪事實雖未據起訴,
惟檢察官就犯罪事實一部起訴者,其效力及於全部,刑事訴
訟法第267條定有明文,而上開下線人員受招攬參與「股息
計畫」部分,既與檢察官起訴並經本院宣告罪刑之犯罪事實
有前述集合犯之實質上一罪關係,本院自應併予審理。
㈦按刑法第59條之酌量減輕其刑,必其犯罪另有特殊之原因、
環境或背景,在客觀上足以引起一般之同情,且於法律上別
無其他應減輕或得減輕之事由,認即予以宣告法定最低度刑
猶嫌過重者,始有其適用。至被告家庭情況、犯罪動機、目
的、手段等犯罪情節,以及犯罪後態度等事項,僅屬刑法第
57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項,茍非其
犯罪具有特殊原因、環境或背景,在客觀上足堪憫恕者,尚
難遽依刑法第59條規定減刑。且適用刑法第59條酌減其刑與
否,事實審法院本屬有權斟酌決定。被告不思以正當手段獲
取利益,就原判決所認定之「股息計畫」以使人加入成為股
東方式,向多數人或不特定人收受款項、吸收資金,並約定
及給付與本金顯不相當之股息、紅利或報酬,其雖僅係分擔
共犯間部分行為,然其規模宏舉,犯罪情節非輕;佐以本案
被害人之人數非少,衡諸社會一般人客觀標準,實難認其所
為犯行有特殊之原因、環境或背景,在客觀上已有引起一般
同情之情事,自無刑法第59條規定之適用。
三、撤銷改判之說明:
㈠原判決認被告犯非法經營收受存款業務罪之事證明確,依所
認定之犯罪事實及罪名予以量刑,固非無見:惟按刑法第57
條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一
,被告犯後是否悔悟即為其一應斟酌之量刑因子。除非有證
據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者,否則祇須被
告具體交代其犯行,應足以推認其主觀上係出於悔過之事實
,是以被告自白或認罪,不惟可節省訴訟勞費,使明案速判
,亦屬其人格更生之表徵,自可斟酌其係於訴訟程序之何階
段為自白或認罪,予以科刑上相應減輕幅度之審酌(最高法
院107年度台上字第3696號判決意旨參照)。即刑事審判旨
在實現刑罰權之分配正義,故法院對於有罪被告之科刑,依
刑法第57條明定科刑時,應以行為人之責任為基礎,並審酌
一切情狀,以為科刑輕重之標準,又被告犯罪後悔悟之程度
,為法院量刑審酌事項,倘被告於第一審否認犯罪,惟於第
二審坦承犯罪,可認量刑基礎已有不同,被告犯後態度之量
刑因子已有變更。查被告雖於偵查中、原審審理中及上訴本
院後均否認犯行,惟被告經通緝到案後,於本院審理中已坦
承全部罪名及犯罪事實,不復爭執,且與被害人陳慧敏和解
一節,有和解書1份在卷可參(見本院金上訴緝卷一第435頁
),足認被告犯後態度已有變更,並獲得部分被害人之諒解
,原判決未及審酌,容有未合。被告上訴執此指摘原判決量
刑過重,非無理由,應由本院就原判決關於刑之部分撤銷改
判。
㈡爰以行為人之責任為基礎,並審酌本案「財星網」之「股息
計畫」,未經主管機關許可,藉發放高額獎金、利息、紅利
為號召,向不特定多數人違法收受存款,導致不特定投資人
受高利潤之吸引而源源不絕地加入,參與人數綿密而不斷擴
展,並受有損失,對國家、社會金融秩序管理造成危害,影
響廣大投資人之權益,且被告前已因涉入許以相同高額投資
報酬率之「瑞士共同基金」運作,並知悉類此投資制度具有
相當之風險,卻於本案「股息計畫」中與前述共犯共同非法
經營收受存款業務,所為實不足取,且其於本案「股息計畫
」業務推展中所分擔角色至為重要,暨本案「股息計畫」招
攬下線人數及吸收資金規模、被告智識程度為大學畢業,職
業從商,家庭經濟狀況小康(見偵緝1220 卷第5頁),及其
與被害人陳慧敏和解,復兼衡被告犯後雖否認犯行,迄通緝
到案後,於本院準備程序中坦承客觀過程(見本院金上訴緝
卷一第296頁),復於本院審理中表示認罪(見本院金上訴
緝卷一第406頁),並與被害人陳慧敏和解,非無悔意之犯
後態度;暨被告於偵查中及原審審理中均否認犯行,迄103
年11月26日提起上訴後,於本院於104年4月21日準備程序時
仍否認犯行,且於104年4月23日即行出境,經發布通緝後,
嗣於111年5月19日始行入境,惟並未歸案(見本院金上訴緝
卷二所附臺灣高等法院通緝紀錄表、入出境資訊連結作業)
,嗣於113年10月18日始經臺中市政府警察局刑事警察大隊
於113年10月18日緝獲到案(見臺中市政府警察局刑事警察
大隊通緝案件移送書,本院金上訴緝卷一第137頁),被告
於警詢時陳稱:其覺得沒有到要到案的時間;其返國後心理
沒準備好而未配合各司法機關調查等語(見本院金上訴緝卷
一第71頁);復於本院113年11月7日準備程序中陳稱:其出
境後至大陸處理基金案件,在大陸坐了4年牢,大約在2019
年5月19日釋放,大陸服刑後前往泰國;嗣因新冠疫情非常
嚴重時回臺灣,那時候心理還沒有準備好而未歸案等情,並
對起訴事實、客觀過程表示承認(見本院金上訴緝卷一第29
5、296頁),再於本院113年12月11日審理中表示認罪等語
(見本院金上訴緝卷一第406頁)。本院考量於原審及上訴
本院之初均否認犯行,且於本院審理期間之104年4月23日即
行出境,經通緝後迄111年5月19日返國入境,猶以心理還沒
準備好為由拒未歸案,迄本院於113年12月11日審理中始行
認罪,雖被告於本院審理中犯罪後態度已有改變,惟就其自
白認罪之訴訟階段觀之,相應減輕幅度自不宜過大等一切情
狀,量處如主文第2項所示之刑。至鄭淇方書立之113年12月
29日之和解書面雖記載願意與張維智和解云云,有該書面翻
拍照片可憑(見本院金上訴緝卷一第437頁),惟鄭淇方經
原審認定係本案之共犯,縱認鄭淇方有與被告和解之意願,
並不足影響本案判決結果,併此敘明。
㈢又103年6月4日修正公布、同年月6日生效之刑事妥速審判法
第7條規定:「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案
件,除依法應諭知無罪判決者外,法院依職權或被告之聲請
,審酌下列事項,認侵害被告受迅速審判之權利,且情節重
大,有予適當救濟之必要者,應減輕其刑:一、訴訟程序之
延滯,是否係因被告之事由;二、案件在法律及事實上之複
雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係;三、其他與迅速審判有
關之事項」。同法第13條第1項則明定:「本法施行前已繫
屬於法院之案件,亦適用本法」。此係刑法量刑規定之補充
規定,旨在就久懸未決案件,從量刑補償機制予被告一定之
救濟,以保障被告受妥速審判之權利,係重要之司法人權。
該條第1款所稱「訴訟程序之延滯,是否係因被告之事由」
,係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、
另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行
,一再無理由之聲請迴避等,屬被告個人事由所造成案件之
延滯而言。本案經檢察官起訴而於101年9月27日繫屬於第一
審法院,有卷附臺灣臺中地方檢察署101年9月27日中檢輝宙
101偵緝1220字第103814號函上蓋具之臺灣臺中地方法院收
文章戳可稽(原審卷一第9頁),迄今已逾8年,自屬刑事妥
速審判法第7條所定之案件。然被告於104年4月23日即出境
,經法院於105年1月15日發布通緝,迄於113年10月18日通
緝到案,其逃亡期間已逾8年,占本件繫屬至今大多數時間
,足見本件訴訟程序延滯係可歸責於被告所致,難認有依刑
事妥速審判法第7條規定減刑之餘地,併此敘明。
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段,判決如主文。
本案經檢察官劉海倫提起公訴,檢察官李奇哲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 1 月 8 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未
敘述上訴理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 皓 凡
中 華 民 國 114 年 1 月 8 日
附錄法條:
銀行法第29條
除法律另有規定者外,非銀行不得經營收受存款、受託經理信託
資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者,由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察
機關取締,並移送法辦;如屬法人組織,其負責人對有關債務,
應負連帶清償責任。
執行前項任務時,得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件,
並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義,向多數人或不特
定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅
利、利息、股息或其他報酬者,以收受存款論。
修正前銀行法第125條
違反第 29 條第 1 項規定者,處 3 年以上 10 年以下有期徒刑
,得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其犯罪所得達
新臺幣 1 億元以上者,處 7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣
2500 萬元以上 5 億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業,未經主管機
關許可,而擅自營業者,依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者,處罰其行為負責人。
修正後銀行法第125條
銀行法第125條:
違反第29條第1項規定者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科
新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產
上利益達新臺幣一億元以上者,處7年以上有期徒刑,得併科新
臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業,未經主
管機關許可,而擅自營業者,依前項規定處罰。
TCHM-113-金上訴緝-1-20250108-1