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違反森林法

臺灣高等法院刑事判決 113年度原上訴字第210號上訴人即被告許錦文選任辯護人謝孟儒律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反森林法案件，不服臺灣新竹地方法院11 2年度原訴字第27號，中華民國113年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第5138號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事實及理由一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告許錦文（下稱被告）係犯修正前森林法第52條第3項、第1項第6款之使用車輛搬運贓物竊取森林主產物貴重木罪，依同法第52條第 3項規定加重其刑，認符合刑法第47條第1項累犯規定，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認被告本案與前案所犯違反森林法案件，罪質相同，未因前案之追訴處罰而生警惕，而有加重其刑之必要，予以量處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣（下同）336,900元，並諭知罰金如易服勞役，以1,0 00元折算1日；且就未扣案之牛樟木樹材（材積0.18立方公尺）宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核原審認事用法均無不當，所為量刑及沒收亦屬妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：由證人謝谷建於前案審理時之證言，新竹縣五峰鄉羅山林道88林班地於107年12月18日遭竊取後，於108年1月3日又遭竊取，且被告於107年12月17日已離開林羅山林道，可見上開遭竊之牛樟木，並非被告所為；況同案被告鄒龍發業由檢察官為不起訴處分確定，可見檢察官就鄒龍發與被告間之通訊監察譯文有所疑慮，然原判決卻引用該通訊監察譯文認定被告本案犯行，顯有違誤云云，指摘原判決不當。三、經查：　㈠本案經內政部警政署保安警察大隊第七總隊刑事警察大隊調取新竹縣五峰鄉羅山林道上線入口處之即時監控影像，發現於107年12月17日有可疑車輛（車號00-0000號自用小貨車）進出羅山林道，而翌日即107年12月18日，即在新竹縣○○鄉○ ○段○00地號竹東事業區第88林班地發現牛樟木遭鋸切，此有錄影畫面翻拍照片在卷可查（偵字第3460號卷第136至138頁）。而被告就此已於偵訊時供承，伊於107年12月21日下午4 時40分43秒有打電話給鄒龍發，就是從羅山林道拿了七塊牛樟木要給鄒龍發，伊是在跟鄒龍發通話前1、2天去羅山林道切的，先跟鄒龍發借鏈鋸上山，到羅山林道88林班地切牛樟木，只有砍1棵，是在晚上切的，伊很熟悉那邊，知道那邊有牛樟木，伊是向鄒一華借白色自小貨車上山，直接把七塊牛樟木載到汽車修理廠，然後把車、牛樟木、鏈鋸都放在那裡等語明確（他字第3966號卷第138頁）；再佐以證人即新竹林區管理處竹東工作站約僱護管員謝谷建於警詢時陳稱， 107年12月18日在竹東事業處88林班發現牛樟木遭破壞，車號00-0000號自用小貨車係於107年12月17日晚上8時50分許進入羅山林道，晚上約9時44分許離開，羅山林道只有這條路線可供車輛出入，車輛一定會經過林道路口的攝影機，被破壞的林木區，是在羅山林道沿線上下，切完木頭可以直接搬運上車載走等語（偵字第3460號卷第135頁）；且於本院1 11年度原上更一字第1號案件審理時證稱，88林班地被盜伐的地點離林道很近，12月18日巡視時發現被鋸切的牛樟木樹頭，材積大約60x50x50公分，該樹頭切面是新鮮的，切面很乾淨，散發出很濃郁的香味，當時發現被鋸切的牛樟木只有 1棵等語（本院原上更一卷第220至222頁），及被告於上開案件審理時亦自承剛切的木頭一定會亮亮的等語（本院原上更一卷第133頁），足認被告上開自白與事實相符，堪予採憑。　㈡至被告辯稱於107年12月17日晚間已離開羅山林道，不可能盜伐上開牛樟木云云。惟依證人謝谷建上開所證，其係於翌日即12月18日在88林班發現牛樟木被盜伐，地點在羅山林道旁，切割痕跡新鮮，已可見盜伐之時點距離107年12月18日不久；加以被告之同居人朱錦麗於警詢時陳稱，伊於107年12 月17日晚上10時21分08秒許，打電話給鄒龍發稱「他們已經下山了，在路上了」，是要跟鄒龍發說，許錦文已經下山要回來還車了，12時17分07秒許，打電話給鄒龍發，則是被告請伊打電話給發哥（按即鄒龍發）說他10分鐘就到了，要去汽修廠拿小木頭換生活費等語（偵字第13045號卷一第89、9 0頁）；對照上開監視錄影畫面翻拍照片，車號00-0000號自用小貨車於107年12月17日晚上9時44分許離開羅山林道，加以被告自承其盜伐牛樟木的時間，是在與鄒龍發通話前1、2 天，均如前述，可見被告係於該段時間駕駛車號00-0000號自用小貨車前往羅山林道88林班地盜採牛樟木甚明。再者，被告於107年12月21日下午4時40分43秒許，聯繫鄒龍發稱：「我要換那個啦，那支不能用，那麼慢」、「我已經弄七塊了嗎，因為你那個鏈鋸沒有力，然後我想說跟那個弟弟借車他肯嗎」、「『前天』（按即107年12月19日）我就弄好了我就放在那邊，沒有動」等語，亦有通訊監察譯文在卷可稽（偵字第13045號卷一第91頁），益徵被告係於107年12月17日晚間駕駛自用小貨車進入羅山林道盜伐牛樟木後，旋即運至汽修廠切割後再行轉手。被告上開所辯，無非卸責之詞，不足採信。　㈢另被告又辯稱，鄒龍發業經檢察官不起訴處分，可見伊與鄒龍發之通話內容不足據為對被告不利之認定云云。惟依卷附臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第3460、13045號不起訴處分書所載（偵字第13045號卷一第114至116頁），檢察官係認依上開通聯內容，無法證明被告確有將7塊牛樟木出售給鄒龍發，或鄒龍發有收受該7塊牛樟木，依卷內事證亦無法證明鄒龍發涉嫌盜伐牛樟木犯行，而就鄒龍發所涉竊盜貴重木、贓物等罪嫌為不起訴處分，此部分並未涉及對被告本身是否使用車輛搬運贓物竊取牛樟木犯行之認定，自不能以此據為對被告有利之認定。　㈣綜上所述，被告上訴意旨仍執前詞矢口否認犯罪，自非有據。四、從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官周文如提起公訴，被告上訴，經檢察官李安蕣到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　　　　刑事第二十一庭審判長法　官　謝靜慧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊志雄　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　汪怡君以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　高妤瑄中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日附件：臺灣新竹地方法院刑事判決 112年度原訴字第27號公　訴　人　臺灣新竹地方檢察署檢察官被　　　告　許錦文　男　民國00年0月0日生　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號　　　　　　　　　　住新竹縣○○鄉○○村0鄰○○00○0號選任辯護人　法律扶助基金會謝孟儒律師　　　　　　　　上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5138號），本院判決如下︰　　主　文許錦文犯修正前森林法第五十二條第三項、第一項第六款之竊取森林主產物貴重木罪，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參拾參萬陸仟玖佰元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得牛樟木樹材(材積零點一八立方公尺）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　事　實一、許錦文明知行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）所管理之新竹縣五峰鄉羅山林道(竹東事業區第88林班，新竹縣○○鄉○○段00地號，TWD97座標X:000000，Y :0000000，下稱88林班地)，屬國有林地，竟意圖為自己不法之所有，基於竊取森林主產物貴重木之犯意，駕駛鄒一華 (無證據證明知情)所提供之車號00-0000號自用小貨車，並持未扣案之客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而得供作兇器使用之鍊鋸（鄒一華業經臺灣新竹地方檢察署檢察官為不起訴處分），於民國107年12月17日18 時42分許，進入88林班地，盜伐材積約0.18立方公尺之牛樟木下山後得手，隨後將得手之牛樟木轉手他人。嗣經新竹林管處森林護管員謝谷建於翌日（即107年12月18日）巡視查看，發現前開牛樟木遭盜伐，報警處理而查悉上情。二、案經謝谷建訴由內政部警政署保安警察第七總隊報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序部分一、被告許錦文曾經不起訴處分確定後再行起訴之說明：（一）按同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260條第1項第1款之規定，自得再行起訴。而所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後新發生之事實或證據為限。亦即此之新證據，不論係於處分確定前未經發現，抑或處分確定後所新發生者，均包括在內。且該項新事實或新證據就不起訴處分而言，僅須足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明其犯罪為必要。故檢察官於不起訴處分確定後，因傳訊證人或將扣案物品送有關機關鑑定，而發現新事實或新證據，足認被告有犯罪嫌疑者，自得再行起訴。至起訴後法院應為如何之裁判，乃屬法院起訴審查或為實體審理之範疇，究不得因此而謂係違反同法第303條第4款之違背第260條第1項之規定再行起訴（最高法院98年度台上字第6266號、101年度台上字第1162號判決意旨可資參照）。（二）查被告就上開違反森林法之行為，雖曾經臺灣新竹地方檢察署(下稱新竹地檢署)檢察官以108年度偵字第3460、130 45號為不起訴處分確定，然於該案不起訴處分確定後，另發現：證人即新竹林區管理處竹東工作站森林護管員謝谷建於臺灣高等法院111年度原上更一字第1號案件(下稱另案高院更一審)審理中以證人身分作證時，明確指出：107 年12月間發現林木遭破壞的地點是88林班地，而非84林班地，我於同年12月18日例行性巡邏發現有盜伐並拍照，拍照時遭盜伐的林木切面都是非常新鮮的切面，從照片可以清楚顯示切面是剛鋸切。我於108年3月製作筆錄時也不知道為何最後指認地點會到84林班地，我當時對這種案子經驗沒有很豐富，所以沒有當場表示被砍伐的地方不是84林班地等語(見臺灣高等法院111年度原上更一字第1號卷《下稱另案高院111原上更一1卷》第217至219頁)，是上開證人證述並未存於前案不起訴處分之卷內而未經該案檢察官審酌，故被告涉犯違反森林法罪嫌部分，因發現有新事實、新證據，檢察官自得另行提起公訴，起訴程序合法。二、證據能力之說明：（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第15 9條第1項、第159條之5分別定有明文。本案檢察官、被告及其辯護人，於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示無意見而同意有證據能力（見本院112年度原訴字第27號卷《下稱本院112原訴27卷》第69頁、第203至206頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經本院審酌該等證據之形成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為本案認定事實之依據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。（二）至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　　　　　訊據被告固坦承有於107年12月17日18時42分許駕駛鄒一華所有之車號00-0000號自用小貨車，進入新竹縣五峰鄉羅山林道88林班地之事實，惟矢口否認有何違反森林法之犯行，辯稱略以：案發當天我確實有駕駛鄒一華所有之車號00-000 0號自用小貨車去山上，但我是去打獵，車上沒有鏈鋸，之前借的已經還鄒一華之父親鄒龍發，我沒有盜伐牛樟木云云。經查：（一）被告有於107年12月17日18時42分許駕駛車號00-0000號自用小貨車前往羅山林道88林班地，其後並有於107年12月2 1日下午4時40分43秒以所持有之門號0000000000號行動電話撥打電話予鄒龍發，而為如編號A10686通訊監察譯文所示之對話內容（詳下列㈡⒊⑴）等情，業據被告於本院準備程序時供承在卷(見本院112原訴27卷第67至69頁)，核與證人朱凱麗於警詢時證述、證人謝谷建於另案高院更一審審理及本院審理時證述情節大致相符（見新竹地檢署108 年度偵字第3460號偵查卷《下稱108偵3460卷》第73至75頁、另案高院111原上更一1卷第216至217頁、本院112原訴2 7卷第115至116頁），並有新竹林管處107年12月17日監視器畫面照片、107年12月18日攝得第88林班地現場照片、新竹林區管理處竹東工作站謝谷建107年12月18日護管工作日報表暨調閱現場照片4張、門號0000000000號107年12 月21日下午4:40:43編號A10686通訊監察譯文、另案本院1 09年度原訴字第14號案件《下稱另案一審》於109年9月29日勘驗筆錄1份等件（見108年度偵字第13045號偵查卷《下稱 108偵13045卷》卷二第3至5頁、第40至42頁、第60頁、本院109年度原訴字第14號卷《下稱另案本院109原訴14卷》第 119至131頁、本院112原訴27卷第127頁、第129頁）附卷可稽，是此部分之事實，首堪肯定。　　　（二）被告於第一次警偵(即108年3月12日警詢、108年3月13日偵查)所為之自白係出於任意性，並與事實相符者，自得採為證據：　１、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。被告之自白茍係出於任意性，並與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項規定，即得為證據，最高法院106年度台上字第4085號判決意旨同此。　２、被告於108年3月12日警詢時供稱：編號A10686號通訊監察譯文之通訊內容是我與發哥鄒龍發對話，當時是發哥叫我去找牛樟樹材，我跟他借鏈鋸到新竹縣五峰鄉羅山林道8 K處右邊路下一處牛樟樹頭，我一人用我跟發哥借的鏈鋸鋸切牛樟樹頭，因為鏈鋸力量不夠大，我花2小時才切7塊牛樟樹材，我才打電話給發哥還鏈鋸，因當時有人發現我，我就停止鋸切，就把鋸切下來的7塊牛樟樹材連同鏈鋸，搬運到我所駕駛的00-0000號自小貨車，後直接駕駛到鄒龍發位於南庄家族所經營的鴻昇汽車修理廠，因為00 -0000號自小貨車及鏈鋸都是鄒龍發所提供的，就當場交還給他，我從鄒龍發得到約新臺幣10000元賣牛樟樹材的錢，然後我就騎我的機車離開南庄等語(見108偵13045卷卷一第21至22頁)；於108年3月13日偵查時亦供稱：我賣過1次牛樟木給鄒龍發，我是在羅山林道拿的牛樟木，我拿到苗栗鄒一華開的修車廠，我把牛樟木交給鄒龍發，鄒龍發給我錢。賣的時間是去（107）年12月某日，編號A10 686號通訊監察譯文顯示的就是我跟鄒龍發的對話内容，我於107年12月21日與鄒龍發通話前一兩天去羅山林道切的，我開鄒一華白色小貨車上山，我先跟鄒龍發借鏈鋸上山切牛樟木，我到羅山林道88林班地切牛樟木，砍伐地下方就是尖石，我只有砍1棵，我在晚上切的，我常在那邊爬山，我很熟悉那邊，知道那邊有牛樟木。我是直接把7 塊牛樟木載到汽車修理廠。然後直接把牛樟木、鏈鋸、小貨車就都放在汽修廠，我再騎機車回家等語(見新竹地檢署106年度他字第3966號偵查卷《下稱106他3966卷》第138 至139頁)，並有另案高院更一審於109年9月29日準備程序時受命法官當庭勘驗之勘驗筆錄在卷可佐（見另案本院10 9原訴14卷第119至131頁）。觀之前開勘驗筆錄之前後內容，被告與員警間一問一答，被告對於警察所訊問之問題皆能按題意回答，且於員警詢問「(警)就把鋸切下來的牛樟樹材搬運到，你是什麼車?…(被告)吊車。…(警)這裡啊，貨車啊。所以我就跟你講，我們這邊都有相片。…(被告 )嗯，啊這裡也被搜到喔?」等語(見另案本院109原訴14卷第125頁)，可見被告於訊問過程中視證據提示到哪裡，始承認到哪裡，並無遭誤導或自由意志遭壓迫之情形，且被告於另案二審準備程序時亦自承：我之前承認的部分都是出於我自由意志所陳，沒有遭到強暴脅迫不法取供等語( 見另案高院111原上更一1卷第81頁)，是被告上開自白均具任意性，應堪認定。　３、被告上開出於任意性之自白有下列證據可資補強：　　⑴觀之被告以門號0000000000號於107年12月21日下午4:40:4 3與鄒龍發之通訊內容（即編號A10686通訊監察譯文，見1 08偵13045卷卷二第60頁反面）：　　　鄒：找我怎樣。　　　被告：我要換那個啦，那支不能用，那麼慢，那麼沒力。鄒：我那支喔？　　　被告：對阿，我兩個多小時才切7塊，那麼慢。　　　鄒：那你過來拿阿　　　被告：那有車可以借嗎？　　　鄒：聽不到。　　　被告：我說，帥哥肯借車嗎？　　　鄒：我聽不清楚，等一下，我出去講啊。　　　被告：好。　　　鄒：怎麼樣啊　　　被告：我說，我已經弄7塊了嘛，因為你那個鏈鋸沒有　　　　　力，然後我想說跟那個弟弟借車他會肯嗎？　　　鄒：可以啊。　　　被告：確定吼，確定我就過去囉，前天我就弄好了，我就　　　　　　放在那邊，沒有動。　　　鄒：那你有馬上拿過來嗎？　　　被告：對阿，馬上阿，我上去就直接過來了。　　　鄒：恩。　　　被告：確定吼？　　　鄒：好啊。　　　被告：那我我。　　　鄒：出去拿多一點餒。　　　被告：我沒有阿，身上沒有啊。　　　鄒：沒有喔，沒有好找喔。　　　被告：有阿。　　　鄒：不是，我說你拿多一點餒。　　　被告：你說什麼多一點？　　　鄒：我說那個阿，你載過來載多一點。　　　被告：你那個沒有力阿，我切得很累阿，重點是那個力道　　　　　　都不到我的一半了，有夠慢的。　　　鄒：慢，可以切就好了啊，笨蛋。　　　被告：不是說可以切，切到人家都已經過來看我們。　　　鄒：沒有力喔。　　　被告：對阿，真的沒有力阿。　　　鄒：好啊好啊。　　　被告：確定後，我過去囉。　　　鄒：好。　　　　　是依上開譯文內容可知，被告自承「我兩個多小時才切7 塊」、「我已經弄7塊了嘛，因為你那個鏈鋸沒有力」、「確定我就過去囉，前天我就弄好了」等語，核與被告上開警偵之供述內容互核一致，且就鋸切工具即鏈鋸、鋸切方式、時間等重要細節亦均相符，堪認被告上開供述內容應屬實在。　　⑵再依證人即新竹林區管理處竹東工作站森林護管員謝谷建於另案高院更一審審理時結證稱：我在107年12月18日巡視的時候發現在88林班地現有牛樟樹頭被砍之跡象，我回去調閱監視器，發現在l07年12月17日晚間，有兩部車在傍晚的18時42分進入，那時天色昏暗，其中有一部小貨車是000000，另外一輛無法辨識，晚間8時50分至9時01分有一部機車在我們駐在所周圍徘徊，之後就離開了，離開後 9時44分發現那兩部車就出來了。上開發現林木遭破壞的地點是88林班地，該時段並無發現84林班地林木遭破壞及盜伐之情形。依照我12月18日所巡視查看該座標被鋸切的牛樟木樹頭，材積大約60*50*50公分，該被鋸切的牛樟木樹頭是新鮮的，切面都很乾淨，也是散發出很濃郁的香味。我發現88林班地被鋸切的牛樟木只有這棵等語(見111原上更一1卷第215至223頁)；於本院審理時亦結證稱：107 年12月18日的工作日誌時有發現0.18立方公尺的牛樟木盜伐確實是在88林班地，而非84林班地。當時警方並沒有告知我們是哪一個案子，因為當時羅山還蠻多案子的，後來才發現被告指認的是84林班，與我們所認定的88林班是不一樣的地方。被告帶我們到84林班地指認他的盜伐點，現場木頭感覺已經蠻舊的，不是新的切面，88林班地是新鋸切的情形等語(見本院112原訴27卷第113至115頁)，並對照證人謝谷建提出之新竹林區管理處竹東工作站107年12 月18日護管工作日報表暨監視器翻拍照片4張、林務局新竹林區管理處違反森林法案件情資移送單暨遭盜伐位置圖、監視器翻拍照片、現場照片等件(見本院112原訴27卷第 127頁、第129頁、108偵13045卷卷二第38至41頁)可知，證人謝谷建於107年12月18日前往巡視時，其所發現遭盜伐之牛樟木確係位於88林班地，且於證人謝谷建巡視之前一晚(即107年12月17日)18時42分許確有被告所駕駛之車牌號碼00-0000自小貨車進入88林班地後約2個多小時於始離去之情，在在均核與被告上開警偵之供述內容一致。　　⑶是被告於108年3月12日警詢及108年3月13日偵查時所為之自白係出於任意性，且有上開卷證資料可資補強，足徵被告此部分自白應屬真實而可採信。　　⑷至被告於上開與鄒龍發之通訊監察譯文(編號A10686)中雖提及「我兩小時才切七塊阿」等語(見108偵13045卷卷二第60頁反面)，且被告於108年3月12日警詢時亦供稱：我花2小時才切7塊牛樟樹材等語(見108偵13045卷卷一第22 頁)，然依被告嗣於108年3月13日偵查時供稱：我到羅山林道88林班地切牛樟木，…，我只有砍1棵，我在晚上切的等語(見106他3966卷第138頁反面)，被告就其鋸切牛樟木之數量所述已有不同；亦與證人即被告之同居人女友朱凱麗於警詢時證稱：「編號A10686通訊監察譯文是許錦文跟鄒哥（即鄒龍發）的通話，其實那天沒有7塊只鋸了2塊，是許錦文騙鄒龍發有7塊，我們當天只載了1塊過去跟他交易，本來要跟他們借貨車，但是他們不借，鏈鋸是跟鄒哥借的，沒力所以要還給鄒哥。」等語（見108偵13045號卷卷一第91至93頁）歧異，顯見被告雖有於107年12月17日以鏈鋸鋸切竊取牛樟木樹材得手，然鋸切之數量不明，是被告於案發時所鋸切之牛樟木自應以107年12月18日證人謝谷建巡視時發現之鋸切範圍(即60公分*60公分*50公分= 0.18立方公尺，見本院112原訴27卷第127頁)為準。　　⑸另被告雖於108年5月13日經警詢問及於109年2月7日經檢察官訊問後而為相異且否認之供述，然依證人謝谷建於另案更一審審理及本院審理時均結證稱：108年5月13日員警帶同被告前往砍伐地點指認時，我有一起在場，被告是帶我們到84林班地去指認。那時候因為經驗不足，所以並不知道是什麼樣的案子，警方當時也沒有跟我們講，我們就跟著被告，他指認哪裡我們就跟著到那邊，他指認的地方我們就量切口，後來才發現是88林班地盜伐的案子，才以鋸切痕跡不相符來確認被告當時帶我們去指認是亂指的等語 (見另案111原上更一1卷第219頁、本院112原訴27卷第118 頁)，顯見被告於108年5月13日時即刻意胡亂指認盜伐牛樟木之地點為84林班地以誤導檢警辦案，企圖使真相晦暗不明，是其於該108年5月13日指認日後所為之警詢及偵訊相異辯詞，憑信性極低，自均無足採。（三）辯護人雖以：被告所駕駛之車輛於107年12月17日即已離開案發現場，然該處於107年12月18日及108年1月3日亦均有木頭遭竊，可證本案遭竊木頭無法認定為被告所為等語為被告辯護，然被告有於107年12月17日晚間前往案發之8 8林班地盜伐牛樟木之事實，業經本院認定如前，且有相關事證可佐，縱該案發處所嗣於107年12月18日及108年1 月3日亦均再有木頭遭竊等情，與被告前揭犯行係屬二事，無從相互推論，辯護人此部分所辯無從為被告有利之認定。　　（四）綜上所述，被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予以依法論科。　　二、論罪科刑：　　（一）新舊法比較：　１、按森林法第50條已於110年5月5日修正公布，同年月7日施行，修正前森林法第50條第1項對於森林主、副產物「竊盜」及「贓物」犯行之法定刑均規定為「6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金」；修正後森林法將對森林主、副產物「贓物」犯行之規定移列至第50條第2項，構成要件及法定刑均未改變，但同法第50條第1項對於森林主、副產物「竊盜」犯行之法定刑則修正為「6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上600萬元以下罰金」，已提高罰金之上限。再者，森林法第50條就上開「竊盜」、「贓物」犯行，增訂同條第 3項「前二項之森林主產物為中央主管機關公告之具高經濟或生態價值樹種之貴重木者，加重其刑至二分之一」之規定，則依該修正後規定，本案對於森林主產物之「竊盜」罪，而行政院農業委員會已公告貴重木之樹種包含牛樟，是依該條第3項，應加重其刑。經比較新舊法結果，修正後森林法第50條規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前森林法第50條之規定。　　２、次按，森林法第52條亦同於前揭時間修正公布及施行。修正前森林法第52條規定為「犯第50條第1項之罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以下罰金：於保安林犯之。依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。於行使林產物採取權時犯之。結夥二人以上或僱使他人犯之。以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。 掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。前項未遂犯罰之。第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至2分之1，併科贓額10倍以上20倍以下罰金」，修正後為「犯第50條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上2千萬元以下罰金：於保安林犯之。依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。於行使林產物採取權時犯之。結夥二人以上或僱使他人犯之。以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。 為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。 以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。以砍伐、鋸切、挖掘或其他方式，破壞生立木之生長。前項未遂犯罰之。第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至2分之1」，是森林法第52條第1項、第3項法定刑已由「1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5 倍以上10倍以下罰金；第1項森林主產物為貴重木者，加重其刑至2分之1，併科贓額10倍以上20倍以下罰金。」，提高為「1年以上7年以下有期徒刑，併科100萬元以上200 0萬元以下罰金；第1項森林主產物為貴重木者，加重其刑至2分之1」，比較新舊法結果，適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用修正前森林法第52條之規定論處。（二）再按，森林法第15條第3項規定「國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之」，行政院農業委員會因之訂頒「國有林林產物處分規則」，並於第 3條第1款明定所謂主產物係指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問，即便係他人盜伐後未運走之木材，既仍在管理機關之管領力支配下，如予以竊取，仍屬竊取森林主產物。又按森林法第52條第3項規定「犯同條第1項森林主產物為貴重木者，加重其刑至2分之1，併科贓額10倍以上20倍以下罰金」，係犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件；又森林法第52條第4項規定「前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種」，查行政院農業委員會已於104年7月10日以農林務字第1041741162號公告牛樟為森林法第52條第4項所定貴重木之樹種，有新竹林管處108 年5月15日竹東政字第1082580992號函為憑（見108偵3460 卷第16頁），是被告所竊取之牛樟木為貴重木，至為明確。（三）是核被告所為，係犯修正前森林法第52條第3項、第1項第 6款之使用車輛搬運贓物竊取森林主產物貴重木罪，應依森林法第52條第3項規定加重其刑。又森林法第52條之加重竊取森林主（副）產物罪，為同法第50條竊取森林主（副）產物罪、刑法竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法及從重處斷之原則，自應優先適用森林法第52條之規定處斷。另刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判決意旨參照）。查被告攜帶至現場用以鋸切牛樟木之鏈鋸，雖未扣案，然該鏈鋸既可用以割鋸牛樟木，顯應質地堅硬且具有金屬利刃，客觀上顯屬可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而足供作為兇器之用者，是被告所為，同時亦構成刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器之加重竊盜罪，然森林法竊盜罪為刑法竊盜罪之特別法，依特別法優於普通法原則，自應優先適用森林法竊盜罪處斷（最高法院70年度台上字第491號號判決意旨參照），附此敘明。　　　（四）累犯－加重其刑之說明：　　　被告前於101年間因違反森林法案件，經本院以101年度審易字第1135號判決處有期徒刑8月確定，於103年2月26日假釋出監，所餘刑期付保護管束，於103年9月28日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，被告於有期徒刑執行完畢後5年以內，再犯本案有期徒刑以上之罪，依法應為累犯。參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡以被告前案亦為違反森林法案件，與本案罪質相同，被告於前案後仍未能戒慎其行，而於上開罪刑執行完畢5年期間，再犯本案竊取森林主（副）產品之罪，足徵被告守法意識薄弱，未能因前案受刑事追訴處罰後產生警惕作用，是認依上開規定加重被告之最低本刑，尚無罪刑不相當之情形，被告之人身自由並未因此遭受過苛之侵害，爰依前揭說明及刑法第47條第1項之規定，加重其最低本刑。（五）爰以行為人責任為基礎，審酌被告前已有違反森林法遭判處有罪確定及執行完畢之刑事前案紀錄，猶漠視森林資源具有國土保安、水土保持、涵養水源、調節氣候、生物多樣性保育、林產經濟等多種公益及經濟效用，且國有林之牛樟樹係珍貴樹種，天然及人工育苗不易，且須經數百年生長始成巨木，不僅為高經濟，且在生態上有其特殊價值，僅為一己私利恣意竊取森林主產物貴重木，對國家財產及森林保育工作造成相當程度之損害，一犯再犯，視法律於無物，所為實應嚴懲；考量被告於案發後供詞反覆，且刻意胡亂指認盜伐處所以誤導檢警辦案，無端耗費司法資源之犯後態度，兼衡被告自述其國中肄業之智識程度，喪偶無子女，案發時腳受傷無業，跟女友朱凱麗同居，現獨居，經濟狀況勉持，目前在頭份受僱從事污水管道工程( 見本院112原訴27卷第211頁)，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分（計算方式詳如後述㈥），諭知易服勞役之折算標準。（六）按森林法第52條第1項所載併科贓額5倍以上10倍以下之罰金，所謂「贓額」係指其竊取之森林主產物之價額，其贓額之計算，應以行為人竊取森林主（副）產物時，被害客體之山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算；又森林法第52條第1項之加重竊取森林主（副）產物罪，關於併科罰金部分，係以贓額（即山價）之倍數為準據，自屬刑法第33條第5款之特別規定。故如遇山價計算至百元以下者，乘以倍數後之罰金，仍應計算至百元以下（最高法院81年度台上字第17 58號、95年度台上字第2020號判決意旨參照）。本案贓額之計算及罰金易服勞役之折算標準分述如下：　　　　１、本案被告於108年12月17日88林班地所盜伐之牛樟木樹材之鋸切大小約為60公分*60公分*50公分=0.18立方公尺等節，有證人謝谷建提出之新竹林區管理處竹東工作站107年1 2月18日護管工作日報表(見本院112原訴27卷第127頁)在卷可查，然另案更一審法院函請新竹林區管理處出具107 年12月18日於88林班地發現遭鋸切牛樟木之材積及山價後，新竹林區管理處因先前移送時將遭鋸切之牛樟木大小誤載為60公分*50公分*50公分＝0.15立方公尺，而以該誤載之0.15立方公尺為材積基準計算山價，此有林務局新竹林區管理處違反森林法案件情資移送單、行政院農業委員會林務局新竹林區管理處111年9月6日竹政字第1112311684 號函所附之森林主副產物被害價格查定書、行政院農業委員會林務局新竹林區管理處111年9月20日竹政字第111231 1812號函（見108偵13045卷卷二第38頁、另案高院111原上更一1卷第235至246頁、第261頁）及證人謝谷建於本院審理時證稱：108年度偵字第13045號卷卷二第38頁違反森林法案件情資移送單上記載的牛樟木材積為60x50x50公分＝0.15立方公尺部分，應該是筆誤，這不是我算的，當時我給他們的是裁切大小而非裁切體積。情資移送單應該是我們主辦送給保七的，主辦也會與森警聯繫，但因為主辦的事情太多了，…測量只有我們第一線會去量，通常主辦不會再去量，就算主辦要去量，我也會跟著去，因為我是第一線人員，但本件主辦並沒有再去量，我的工作日誌才是當時我看到的狀況等語(見本院112原訴27卷第119至120 頁)。是依證人謝谷建所述，本案被告於88林班地所鋸切牛樟木之材積應為0.18立方公尺，應可認定。　２、參考行政院農業委員會林務局新竹林區管理處111年9月6日竹政字第1112311684號函所附之森林主副產物被害價格查定書所載107年牛樟木市場交易價：1公斤＝180元，1立方公尺＝867公斤，1立方公尺＝867公斤乘以180元＝156,060元等資訊(見111原上更一1卷第237頁)，是本案材積0.18立方公尺換算後之交易價(即市價)應為28,091元【計算式： 156,060元*0.18立方公尺＝28,090.8元≒28,091元】，扣除生產費用16元後之山價(贓額)即為28,075元【計算式：28 ,091元-16元＝28,075元】，是被告鋸切而竊得之牛樟木山價應為2萬8,075元。本院審酌被告上開犯罪手段、情節及侵害之法益，依森林法第52條第3項規定，宣告被告應併科12倍罰金即33萬6,900元【計算式：山價28,075元×12倍＝336,900元】為適當，爰依森林法第52條第3項之規定，併科罰金如主文所示，並諭知易服勞役之折算標準。　　三、沒收之說明：（一）未扣案之被告所竊得牛樟木樹材材積0.18立方公尺，屬被告因犯罪取得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（二）未扣案之鏈鋸1台，雖係被告本案依森林法第52條第5項規定所稱「供犯罪所用之物」，然該鏈鋸非違禁物，且無證據證明尚存在，為免無端耗費司法資源而認欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收。（三）又車牌號號00-0000號自用小貨車雖係被告為本案竊取森林主產物貴重木犯行時為搬運贓物所使用之車輛，亦屬供犯罪所用之物，然衡酌該車為第三人鄒一華所有，依現存證據無從認定鄒依華知情，如於本案宣告沒收或追徵，有過苛之虞，衡諸比例原則，本院認以依刑法第38條之2第2 項之規定不予宣告沒收或追徵為宜。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官周文如提起公訴，檢察官馮品捷到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　12　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　黃美盈　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李建慶　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡玉琪以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　12　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李念純附錄本案論罪科刑法條： (修正前)森林法第52條第1項：犯第50條第1項之罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以下罰金： 於保安林犯之。 依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。 於行使林產物採取權時犯之。 結夥二人以上或僱使他人犯之。 以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。 為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。 掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。 以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。前項未遂犯罰之。第1項森林主產物為貴重木者，加重其刑至2分之1，併科贓額10 倍以上20倍以下罰金。前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第50條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。

2024-12-10

TPHM-113-原上訴-210-20241210-1

審簡上

臺灣臺北地方法院

詐欺等

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度審簡上字第277號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳雅婷鐘禹鎵上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服本院於中華民國113年6月 28日所為113年度審簡字第1121號第一審簡易判決（起訴案號：1 12年度偵字第25338號、第26311號、112年度軍偵字第65號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不應適用簡易程序，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下︰　　主　文原判決撤銷。陳雅婷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。鐘禹鎵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年。　　事　實一、陳雅婷、鐘禹鎵為賺取報酬，陳雅婷與臉書名稱「香吉士」及「張銘傑」之詐欺集團成員，鐘禹鎵與自稱「趙維揚」之人及其他詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，先由陳雅婷提供其名下中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱陳雅婷中國信託銀行帳戶），鐘禹鎵提供其名下合作金庫商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶（下稱鐘禹鎵合作金庫銀行帳戶）之資料予詐欺集團使用，嗣詐欺集團取得上開帳戶資料後，即於附表所示時間，以附表所示方式，詐騙許宏榮、余秀雲，致渠等陷於錯誤，而分別於如附表所示之匯款時間，依指示將如附表所示款項匯入附表所示第一層帳戶內，並隨即由不詳詐欺集團成員於附表所示之轉匯時間，將如附表所示金額之款項轉匯至第二層帳戶後，再分別轉匯至陳雅婷中國信託銀行帳戶、鐘禹鎵合作金庫銀行帳戶，再由陳雅婷、鐘禹鎵依詐欺集團成員之指示，分別於附表所示之提領時間、地點，提領附表所示款項，並各交予詐欺集團上游成員，以此方式隱匿詐欺犯罪所得。二、案經許宏榮、余秀雲訴由內政部警政署刑事警察局、新北市政府警察局林口分局，及新竹市警察局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、證據能力部分：一、被告陳雅婷、鐘禹鎵於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理中所為之不利於己之供述，均無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，均得為證據。二、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告2人對其證據能力均未爭執，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌相關供述證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，並認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。三、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告2人充分表示意見，自得為證據使用。貳、實體部分：一、上開事實，業據被告陳雅婷於原審準備程序、本院行準備程序及審理時、被告鐘禹鎵於偵查、原審準備程序、本院行準備程序及審理時均坦承不諱（見偵25338卷第107至110頁、審訴卷第63至65、91至93、103 至105 、111至112、167至1 69頁、審簡上卷第81至84、115至125頁），復與證人即告訴人許宏榮、余秀雲於警詢時所述之情節相符（見偵26311卷第36至41頁、偵25338卷第59至60頁），並有告訴人許宏榮之報案資料、告訴人余秀雲之報案資料、中國信託商業銀行股份有限公司帳號000-000000000000號帳戶交易明細、臺灣中小企業銀行帳號000-00000000000號帳戶交易明細、中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶交易明細、合作金庫商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶交易明細、嘉義市政府警察局第一分局手機勘察同意書、虛擬貨幣交易平臺翻攝畫面、BITWELL官方網站畫面資料、嘉義市政府警察局數位鑑識報告、被告鐘禹鎵遭扣案手機通訊軟體畫面翻攝照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，搜索扣押過程之現場照片、台新國際商業銀行113 年9 月23日台新總作服字第 1130023070號函暨所附帳號00000000000000號帳戶交易明細、永豐商業銀行113 年9 月20日作心詢字第1130916107號　　函暨所附帳號00000000000000號帳戶交易明細等件在卷可稽（見偵26311卷第42至46、31頁、偵25338 卷第61、11、13 、15至16、21至36、67至71、75至77頁、警卷一第87至91頁、偵12524卷第25至61頁、審簡上卷第57至70、71至77頁 ) ，足認被告2人之任意性自白核與事實相符，應堪採信。綜上，本案事證明確，被告2人犯行已堪認定，應依法論科。二、新舊法比較　　查被告2人為本件犯行後，刑法第339條之4於民國112年5月3 1日修正公布，並於同年0月0日生效；洗錢防制法於112年6 月14 日修正公布，於同年月00日生效施行，又於113年7月3 1日修正公布，於同年0月0日生效施行，分述如下：　㈠刑法第339條之4部分：　該條於112年5月31日修正公布增列第4款規定：「以電腦合成或其他科技方法製作有關於他人不實影像、聲音或電磁記錄之方法犯之」，即增列加重處罰事由，對於被告2人本件所犯之刑法第339條之4第1項第2款之加重處罰事由並無影響，無須為新舊法比較，逕行適用修正後之規定論處。　㈡洗錢防制法部分：　⒈修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。」，修正後移列條號為第19條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5000 萬元以下罰金。」，依此修正，倘洗錢之財物或財產上利益未達1億元，其法定刑由「7年以下(2月以上)有期徒刑，併科5百萬元以下罰金」，修正為「6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金」，本件被告2人所犯之洗錢財物並未達1億元，合於新法第19條第1項後段之規定，經新舊法比較結果，以修正後洗錢防制法規定對被告2人較為有利，應適用修正後之洗錢防制法第19條第1項規定處斷。　　2.又112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」，112 年6月14日修正後洗錢防制法第16條第2項則規定：「犯前4 條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，11 3年7月31日修正為同法第23條第3項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，經比較修正前後之規定，中間時法即112年6月14日修正後，被告2人須「偵查及歷次審判中」均自白，始有該條項減輕其刑規定之適用，而裁判時法即 113年7月31日修正後，除須「偵查及歷次審判中」均自白，並增加「自動繳交全部所得財物」之條件，始能適用該條項減輕其刑，均無較有利於被告2人。又在法規競合之情形，行為該當各罪之不法構成要件時雖然須整體適用，不能割裂數法條中之一部分構成要件而為論罪科刑。但有關刑之減輕、沒收等特別規定，係基於個別責任原則而為特別規定，並非犯罪之構成要件，自非不能割裂適用。依此，在新舊法比較之情形，自非不得本同此理處理。是依刑法第2條第1項規定，自應適用被告2人行為時之洗錢防制法第16條第2項規定，對被告2人較為有利。三、論罪　㈠按刑法上所謂共同實施，並非以參與全部犯罪行為為必要，其分擔實施一部分行為者，屬共同正犯；又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果負責（最高法院28年上字第3110號、46年台上字第1304號判例意旨均足資參照）。查被告陳雅婷於警詢、本院審理時均供稱：本件是「香吉士」介紹伊做幣商的工作，「張銘傑」教伊怎麼做幣商，對方說賣幣收到的錢，會請「香吉士」或他們的朋友跟伊收錢等語（見審簡上卷第122頁）；被告鐘禹鎵於本院審理時供稱：伊手機內與蔡銘鈿的對話紀錄中提到「他被踢出公司」，該「公司」是指「趙維揚」的公司，「趙維揚」是伊軍中以前的同事，趙說退伍後在做虛擬貨幣，伊跟趙之前也有投資過虛擬貨幣，所以伊就比較信任對方，趙說有老闆出資投資他開公司，公司名稱他沒有說，趙跟伊說會把轉帳記錄跟買賣虛擬貨幣的金額、數量用Telegram傳給伊，他負責轉幣，伊幫他提錢，他說公司需要比較大的交易量，人數愈多交易量愈大，所以叫伊介紹人去公司等語（見偵26311卷第10至14頁、審簡上卷第122頁），是以，就附表編號1所示犯行，至少有被告陳雅婷、「香吉士」及「張銘傑」共同參與；就附表編號2所示犯行，則至少有被告鐘禹鎵、「趙維揚」、「趙維揚」之出資者及「趙維揚」公司之其他不詳詐欺集團成員共同參與實行，足徵被告2人主觀上均應可知悉其等所屬之詐欺集團成員至少有3 人以上共同參與本件犯行無訛。是核被告2人所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪。　　　㈡被告陳雅婷就附表編號1所示犯行，與「香吉士」及「張銘傑」間；被告鐘禹鎵就附表編號2所示犯行，與「趙維揚」及其等所屬詐欺集團其他成員間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。　㈢被告2人所犯三人以上共同詐欺取財、洗錢之行為，係基於單一之目的為之，且其行為具有局部同一性，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應依刑法第55條前段之規定，各從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。　㈣被告鐘禹鎵行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布，自同年8月2日起施行。按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，詐欺犯罪危害防制條例第47條前段定有明文。查被告鐘禹鎵本案所犯刑法第339條之4之罪，為詐欺犯罪危害防制條例所定之詐欺犯罪，且被告鐘禹鎵於偵查及歷次審判中均自白犯罪，復於原審準備程序中與告訴人余秀雲以新臺幣（下同）5000元達成和解，並已給付完畢，有原審準備程序筆錄、轉帳明細在卷可稽（見審訴卷第92頁、審簡卷第 19頁），而被告鐘禹鎵於原審準備程序中自承本案其獲得50 00元之報酬等語（見審訴卷第92頁），是被告鐘禹鎵賠償告訴人余秀雲損害之數額已相當於其犯罪所得，堪認被告鐘禹鎵取得之犯罪所得已自動繳交，應依上開規定減輕其刑。　　㈤又被告2人就所犯一般洗錢罪部分，於原審準備程序、審理及本院準備程序、審理時均自白犯行，原應就其2人所犯一般洗錢罪，依修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，惟被告2人所犯一般洗錢罪，屬想像競合犯其中之輕罪，被告2人就本案犯行係各從一重之三人以上共同詐欺取財罪論處，就被告2人此部分想像競合輕罪應減刑部分，依上開說明，由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此說明。　　㈥按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查以現今詐欺集團猖獗，被告2人參與本案詐欺集團之車手提款工作，並以洗錢手法增加檢警追緝詐欺集團幕後成員之難度，造成詐欺集團之上游主要成員得以逍遙法外，導致無辜民眾受害，嚴重損害人與人間之信賴關係，衍生嚴重社會問題，本案復查無迫不得已提供帳戶及參與詐騙領款事宜之合理原因，難認有何顯可憫恕、情輕法重之處，從而應認被告2人無刑法第59條酌量減輕其刑之適用。四、撤銷改判之理由及科刑　㈠原審以被告2人犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：　⒈被告2人參與之本案詐欺集團成員已達3人以上，且為被告2人主觀所知悉，應論以加重詐欺取財罪，業如前述，原判決認被告2人本案所為僅構成普通詐欺取財罪及一般洗錢罪，自有未洽。　⒉被告2人行為後，洗錢防制法有如上述之修正，原審就此修法未及比較審酌，尚有未合。　⒊被告2人於原審準備程序、審理及本院準備程序、審理時固就其2人上開洗錢犯行均坦承不諱，然因上開罪名屬想像競合犯中之輕罪，即無從適用輕罪之洗錢防制法上開減刑規定減輕其刑，已如前述，惟原審依修正前洗錢防制法第16條第2 項規定減輕其刑，其法律之適用，尚有違誤。　⒋被告2人本案所犯並無刑法第59條酌量減輕其刑之適用，業如前述，原審依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減其刑，容有未合。　⒌被告2人行為後，詐欺犯罪危害防制條例有如上述之制訂公布與生效施行，原審就此新法未及審酌適用該條例第47條減刑規定，亦有未合。　　⒍從而，檢察官上訴意旨認原判決認被告2人係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，並適用刑法第59條減輕其刑，且就洗錢防制法修正部分未及比較新舊法，有所不當等語，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。㈡爰審酌被告2人參與詐欺集團擔任提款車手，與詐欺集團共同隱匿詐欺取財犯罪所得，使金流不透明，亦使不法之徒得藉此輕易詐欺並取得財物、隱匿真實身分，造成國家查緝犯罪受阻，並助長犯罪之猖獗，影響社會經濟秩序，危害金融安全，同時造成被害人求償上之困難，所為實不足取，然考量被告2人非屬詐欺集團核心份子，僅屬被動聽命行事角色，且被告2人犯後均坦承犯行，被告陳雅婷於原審準備程序中已與告訴人許宏榮經調解成立，被告鐘禹鎵於原審準備程序中已與告訴人余秀雲達成和解，而被告陳雅婷已分期給付共計2萬 6000元，被告鐘禹鎵已給付5000元完畢，此有原審調解筆錄、準備程序筆錄轉帳明細、交易明細、存摺內頁影本在卷可稽（見審訴卷第68-1、92頁、審簡卷第19至27頁、審簡上卷第127至141頁），兼衡被告2人之素行、犯罪之動機、目的、所生損害，暨其2人之教育程度（見審訴卷附之個人戶籍資料查詢結果）、工作收入、扶養人口等家庭經濟生活狀況（見審簡上卷第123頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。㈢被告鐘禹鎵未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可據，其因一時失慮，致涉犯本案罪行，犯後已坦承犯行，並與告訴人余秀雲達成和解，並已給付完畢，業如前述，堪認被告確有悔意，是本院認被告經此偵審程序及科刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第 1款之規定，諭知緩刑2年，以啟自新。　　五、沒收　㈠洗錢之財物　⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被告2人行為後，洗錢防制法第1 8條第1項有關沒收洗錢之財物或財產上利益之規定，業經修正為同法第25條第1項規定，於113年7月31日公布，並於同年0月0日生效施行，是本案自應適用裁判時即修正後之現行洗錢防制法第25條第1項之規定。修正後洗錢防制法第25條第1項規定：「犯第十九條、第二十條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」而依修正後洗錢防制法第25條第1項修正理由說明：考量澈底阻斷金流才能杜絕犯罪，為減少犯罪行為人僥倖心理，避免「經查獲」之洗錢之財物或財產上利益(即系爭犯罪客體)因非屬犯罪行為人所有而無法沒收之不合理現象，爰於第一項增訂「不問屬於犯罪行為人與否」，並將所定行為修正為「洗錢」。　2.查被告2人所提領之詐欺贓款，原應依洗錢防制法第25條第1 項規定沒收，惟被告2人均已將各該款項交予詐欺集團不詳成員，業經本院認定如前，尚無經檢警查扣或被告2人個人仍得支配處分者，亦乏證據證明被告2人與本案詐欺集團成員就上開款項享有共同處分權，參酌前述洗錢防制法第25條第1項修正說明意旨，認無執行沒收俾澈底阻斷金流或減少犯罪行為人僥倖心理之實益，且對犯罪階層較低之被告2人沒收全部洗錢標的，實有過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。　㈡犯罪所得部分　　查被告陳雅婷於偵查中供稱：伊的獲利是每筆款項的0.1至0 .2％等語（見偵26311卷第166頁），依有利被告陳雅婷之認定，而認被告陳雅婷本件犯行可獲得提領款項0.1％之報酬，又被告陳雅婷本案之提款金額為61萬元，則其本案領得之報酬約為610元[計算式：610,000×0.001＝610]；而被告鐘禹鎵本案獲得5000元之報酬等情，業如前述，該等報酬為被告2 人之犯罪所得，本應依法宣告沒收、追徵，惟考量被告陳雅婷於原審準備程序中已與告訴人許宏榮經調解成立，被告鐘禹鎵於原審準備程序中已與告訴人余秀雲達成和解，而被告陳雅婷已給付2萬6000元，被告鐘禹鎵已給付5000元完畢，業如前述，已足以達沒收制度剝奪被告2人犯罪所得之立法目的，如再諭知沒收被告2人上揭犯罪所得，將使被告2人承受過度之不利益，顯屬過苛，是依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。六、末按「檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第 451條之1第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之」；「對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2 章之規定。管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決」，刑事訴訟法第452條、法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條分別定有明文。本案被告陳雅婷既經本院判處有期徒刑1年2月之刑度，已不符合得為簡易判決處刑之情形，除撤銷原判決外，並應依刑事訴訟法第452條規定適用通常程序自為第一審判決，被告、檢察官如不服本判決，仍得上訴於第二審管轄法院即臺灣高等法院，併予敘明。　　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王文成提起公訴，檢察官高怡修提起上訴及到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113　　年　　12　　月　 10　　日　　　　　　　　　刑事第二十二庭審判長法　官　莊書雯　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　翁毓潔　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉詩佳上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊盈茹中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。洗錢防制法第19條洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表：編號告訴人詐欺方式匯款時間/金額（新臺幣）/匯入帳戶（第一層帳戶）轉匯時間/金額（新臺幣）/第二層帳戶轉匯時間/金額（新臺幣）/第三層帳戶提款人提款時間/地點/金額（新臺幣） 1 許宏榮詐騙集團不詳成員於110年12月間，以LINE向許宏榮佯稱可下載APP投資獲利云云，致許宏榮陷於錯誤，而依指示匯款至右列帳戶。 110年12月6日9時18分許/50萬元/永豐商業銀行股份有限公司帳號000-0000000000000號帳戶 110年12月6日9時42分許/台新國際商業銀行股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶/70萬元 110年12月6日10時33分許/陳雅婷中國信託銀行帳戶/61萬元陳雅婷 110年12月6日11時32分許/嘉義市○區○○○路000號中國信託商業銀行嘉義分行/臨櫃提領61萬元 2 余秀雲詐騙集團不詳成員於111年2月9日前不詳時間，以LINE向余秀雲佯稱可於特定網站並下載APP投資獲利云云，致余秀雲陷於錯誤，而依指示匯款至右列帳戶。 111年2月9日13時41分許/臺灣中小企業銀行帳號000-00000000000號帳戶/5000元 111年2月9日15時8分許/中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶/20萬1523元 111年2月9日15時13分許/鐘禹鎵合作金庫銀行帳戶/18萬1800元鐘禹鎵 111年2月9日15時27分許/臺北市○○區○○路000號通北街國防部7號門內合作金庫銀行大直分行/臨櫃提領48萬元

2024-12-10

TPDM-113-審簡上-277-20241210-1

台抗

最高法院

妨害性自主聲請再審及停止刑罰執行

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第2165號抗告人 CHERRET LEAKEY NDIWA（中文名：查力基）上列抗告人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年9月27日駁回聲請再審及停止刑罰執行之裁定（113年度侵聲再字第7號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、對有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種途徑，前者係為確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，與後者係為糾正確定判決違背法令者有別。是倘聲請再審所持原因，僅係指摘確定判決適用法律不當，自非新證據，不符合聲請再審之事由。二、本件原裁定略以：抗告人CHERRET LEAKEY NDIWA（中文名：查力基）因妨害性自主案件，經臺灣高等法院高雄分院110 年度侵上訴字第24號判決論處罪刑確定（下稱原確定判決），其聲請再審意旨略以：㈠臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第2127號、第3737號起訴書之證據不當，且起訴不合法，違背刑事訴訟法第98條、第100條、第103條，依刑事訴訟法第 303條，應判決不受理。㈡臺灣屏東地方檢察署檢察官以警詢筆錄及偵訊筆錄作為證明抗告人犯罪之證據，但上開筆錄是用誤導、疲勞訊問之方式作成：⒈關於疲勞訊問：臺灣屏東地方檢察署檢察官於民國109年3月1日下午11時至(翌日)凌晨0時42分對抗告人疲勞訊問。依偵訊錄影內容顯示，抗告人之雙手來回搖晃，將手臂放在通譯的椅子上支撐，並不斷擦拭臉部，都是為了保持清醒，且頭偏向一側，或向後傾斜。⒉關於誤導之行為：檢察官知悉刑事訴訟法第95條規定，必須對抗告人為權利告知。對於抗告人請求法律扶助，檢察官必須確認抗告人是否有法律扶助的資格，但檢察官未依法為之，完全依自己的意思而為。抗告人回答「都不是」，是指沒有法律扶助的資料。且抗告人是外國人，有資格要求法律扶助，何況妨害性自主罪是重大案件，檢察官應認同抗告人有法律扶助的需要。另檢察官詢問外國人，必須有通譯及律師在場，抗告人要求律師到場（請調查偵訊錄音的內容，證明筆錄記載不完全），但檢察官誤導說深夜可能找不到律師，須自己支付律師費用，約新臺幣4萬元。㈢警方詢問時不給4個小時尋求律師協助：⒈警員未提供警詢錄影檔：112年2 月發現警詢並無錄音、錄影，然113年3月，警詢之錄音、錄影卻出現，警員聲稱是忘記將警詢的錄影檔送至臺灣屏東地方檢察署，此係刑事犯罪，檢察官知悉卻未起訴警員。⒉依刑事訴訟法規定，被告要求辯護人，警員必須給被告4個小時找辯護人。在警詢中，抗告人要求辯護人協助，但警員未給抗告人4個小時尋找律師，損害抗告人之權利，亦違反基本人權。警詢筆錄既不合法，依刑事訴訟法第158條之4規定，應無證據能力。綜上，足認抗告人應受不受理判決，而聲請再審，並請求停止刑罰之執行等語。惟本件抗告人因犯妨害性自主罪，對原確定判決聲請再審，其前開聲請理由均係指摘檢察官起訴所提出用以證明抗告人犯罪之警詢、偵訊筆錄，係出於違法詢問或訊問取得，侵害抗告人之辯護倚賴權云云，顯係指摘原確定裁判有違背法令之情形，屬應依非常上訴程序救濟之情形，乃抗告人聲請再審，與刑事訴訟法第 420條第1項規定聲請再審之要件不符，亦無通知、提解抗告人到場並聽取檢察官及抗告人意見之必要，因認本件再審及停止刑罰執行之聲請為無理由，而予駁回。經核於法尚無違誤。三、抗告意旨除主張原審未提解抗告人到場，並聽取其意見，有所違誤，及其已為上開調查之聲請，然原審未予調查外，仍以其主觀上自認符合再審要件之說詞，就原裁定已論駁之事項，再事爭辯。惟刑事訴訟法第429條之2規定：「聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。」所稱「顯無必要者」，係指聲請顯屬程序上不合法且無可補正或顯無理由而應逕予駁回而言。抗告人既以應依非常上訴程序救濟之情形聲請再審，顯無理由而應予駁回，則原審未開啟徵詢程序，於法尚無違誤。再者，刑事訴訟法第429條之3第1項規定：「聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。」法院依該條項規定應為調查者，係指依該證據之內容從形式上觀察，無顯然之瑕疵，得認符合所聲請再審之事由，惟如欠缺法院之協助，一般私人甚難取得者而言。若所聲請調查之證據從形式上觀察，已難認符合聲請再審之事由，縱屬一般人甚難取得者，亦非該條項所規定應為調查之證據。抗告人於原審聲請調查之證據，從形式上觀察，難認為符合聲請再審之事由，原審縱未予調查，亦難指為違法。綜上，本件抗告為無理由，應予駁回。　　　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國 113 年 12 月 5 日刑事第一庭審判長法　官林勤純法　官蔡廣昇法　官高文崇法　官林庚棟法　官劉興浪本件正本證明與原本無異書記官盧翊筑中　　華　　民　　國 113 年 12 月 6 日

2024-12-05

TPSM-113-台抗-2165-20241205-1

易

臺灣花蓮地方法院

詐欺

臺灣花蓮地方法院刑事判決 113年度易字第209號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告劉峻傑上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（113年度偵緝字第164 號），本院判決如下：　　主　文劉峻傑犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬柒仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　犯罪事實劉峻傑明知其無使甲○○偷渡至美國之意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國112年1月間某日，在其花蓮縣 ○○市○○街00號9樓之7住處，對當時因案準備入監服刑之甲○○佯稱：可幫忙協助製作假護照偷渡至美國，然必須支付費用云云，致甲○○陷於錯誤，使用戊○○申設之合作金庫商業銀行000-00000000 00000號帳戶（下稱合作金庫帳戶），於112年1月27日0時47分許，匯款新臺幣（下同）5,000元至劉峻傑申設之玉山商業銀行000 -0000000000000號帳戶（下稱玉山銀行帳戶）內；於112年1月29 日17時14分許匯款5,500元至劉峻傑申設之第一商業銀行000-000 00000000號帳戶（下稱第一銀行帳戶）內；於112年2月7日14時3 5分許，匯款2萬6,700元至劉峻傑申設之玉山銀行帳戶內，其後劉峻傑將該等款項提領出，劉峻傑以此方式詐得共計3萬7,200元款項。　　理　由壹、證據能力部分　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，被告均表示無意見，且當事人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議（見易卷第48、197至218頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；而被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第 158條之2規定，應有證據能力；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。貳、實體部分一、認定事實所憑之證據及理由：　　訊據被告固承認告訴人甲○○於112年1月27日0時47分許，匯款5,000元至被告申設之玉山銀行帳戶內；於112年1月29日1 7時14分許匯款5,500元至被告申設之第一銀行帳戶內；於11 2年2月7日14時35分許，匯款2萬6,700元至被告申設之玉山銀行帳戶內，且被告有自上開2帳戶提領該等款項之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：我沒有跟告訴人說可以幫他製作假護照偷渡至美國，我用我的名字去幫告訴人租了1 間房子，告訴人是要繳房租所以匯款給我去繳房租、這些匯的錢需要做販賣毒品使用云云。經查：（一）告訴人使用戊○○申設之合作金庫帳戶於112年1月27日0時4 7分許，匯款5,000元至被告申設之玉山銀行帳戶內；於11 2年1月29日17時14分許匯款5,500元至被告申設之第一銀行帳戶內；於112年2月7日14時35分許，匯款2萬6,700元至被告申設之玉山銀行帳戶內，且被告有自上開2帳戶提領該3筆款項等情，為被告所自承在卷（見易卷第47頁），核與告訴人於警詢、證人戊○○於警詢時所述相符（見警卷第7至8、14頁），並有被告第一銀行帳戶交易明細、被告玉山銀行帳戶交易明細附卷可稽（見警卷第34、37頁）此部分事實首堪認定。（二）被告於偵訊時供稱：我不知道甲○○有沒有匯款5,500元、2 萬6,000元到我帳戶內云云（見偵緝卷第43頁）；於本院準備程序時供稱：告訴人是要繳房租所以匯款給我去繳房租云云（見易卷第47頁），於本院審理時供稱：被告是需要做販賣毒品使用云云（見易卷第204頁），由上揭被告歷次陳述可知，被告就告訴人有無匯錢給其、匯錢目的為何，陳述前後不一，彼此相互矛盾，被告之說詞顯然係隨著案件偵查進度而隨之變異，是其於本院審理時陳稱，告訴人所匯款項是要代繳房租、做販賣毒品使用云云，要難採信。（三）證人即告訴人甲○○於警詢、本院審理時具結後均一致證稱：112年1月27日的前幾天，被告的1位朋友介紹被告跟我認識，被告得知我即將入監服刑，就於1月間某日，在他的租屋處，跟我說可以協助製作假護照，幫我偷渡到美國，但是要支付辦理在國外使用的手機號碼、機票、製作假護照的費用，針對此事我與被告聯絡了不只1次，於112年 1月27日0時47分許，匯款給被告的5,000元是製作假護照的訂金，於112年1月29日17時14分許，匯款給被告的5,50 0元是偷渡去美國用的手機及電話卡費用，於112年2月7日 14時35分許，匯款給被告的2萬6,700元是機票錢，被告原本是跟我說好112年3月7日先一起到桃園，3月8日出境，但3月7日、3月8日被告並未幫我成功離開臺灣，我3月7日就聯絡不上被告了等語（見警卷第7至9頁；易卷第91、95 、96、97、98、100頁）。證人乙○○於警詢、審理中具結後均一致證稱：112年1月底，告訴人帶我去被告花蓮縣○○ 市○○街00號9樓之7住處，當時告訴人準備要入監服刑，然後被告跟告訴人聊天時對告訴人說可以幫告訴人製作假護照並幫告訴人偷渡出境，但需要付錢，我知道告訴人有匯錢給被告，後來被告沒有幫告訴人偷渡成功，告訴人聯絡不到被告了等語（見警卷第11至12頁：易卷第215至217頁），互核上揭告訴人、證人乙○○之證述可知，被告確實於 112年1月間某日，在其花蓮縣○○市○○街00號9樓之7住處，對當時因案準備入監服刑之甲○○佯稱：可幫忙協助製作假護照偷渡至美國，然必須支付費用乙節，而告訴人所匯款項，係因聽信被告稱可讓告訴人偷渡至美國所支付之費用，惟告訴人並未偷渡成功，且卷內亦未見被告有何幫忙告訴人購置手機、機票、製作假護照之事證，足認被告自始即無為告訴人處理偷渡事宜之意。且證人戊○○於本院審理時具結後證稱：警卷第62頁至第64頁是我與被告的LINE通訊軟體對話內容，警卷第64頁中，112年2月8日13時52分許，被告對我說「他要這樣亂跑我也幫不了他了」是指告訴人這樣到處亂跑，很容易被抓到，被告就幫不了告訴人出境偷渡去美國，讓告訴人不用被關等語（見易卷第110 至111頁），參諸警卷第64頁中被告與證人戊○○之對話紀錄，被告確實對證人戊○○稱「他要這樣亂跑我也幫不了他了」等語，足認證人戊○○所述實屬有據，益證被告曾對告訴人稱要幫告訴人偷渡出境至美國之事實。從而，被告顯然係以話術使告訴人陷於錯誤，進而使告訴人匯款予被告無訛。綜合上情，被告以話術詐騙告訴人，使告訴人陷於錯誤相信被告能幫之偷渡至美國，告訴人因而匯款支付偷渡所需費用，被告再將告訴人所匯前揭款項提領出，被告客觀上確有施用詐術之詐欺行為明確。被告辯稱沒有跟告訴人說可以幫告訴人製作假護照偷渡至美國云云，自不可採。（四）按犯罪故意，乃行為人對於實現客觀構成犯罪事實之認知與實現不法構成要件之意欲。行為人在主觀上，如對客觀不法構成要件中之所有客觀行為情況，例如：行為主體、客體、行為及結果等有所認知，即堪認已經具備故意之認知要素。次按刑法上關於財產上犯罪，所定意圖為自己或第三人不法之所有之意思條件，即所稱之「不法所有之意圖」，固指欠缺適法權源，仍圖將財物移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言，然該項「不法所有」云者，除係違反法律上之強制或禁止規定者外；其移入自己實力支配管領之意圖，違背公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，亦包括在內（最高法院83年度台上字第5437號判決參照）。查本案被告以話術使告訴人陷於錯誤，誤以為被告能幫之偷渡至美國等情，俱為本院依證據認定如前，顯見被告對於該等構成刑法第339條第1項詐欺取財罪之客觀構成要件要素均有所認識，且其有意藉由不實話術，以取得告訴人所匯款項，將該等由告訴人所處分之財產據為己有，以此方式實現其內心之想望，具備該罪之故意及不法所有意圖灼然。（五）被告雖辯稱，告訴人是要繳房租所以匯款給我去繳房租、這些匯的錢需要做販賣毒品使用云云，惟被告陳述前後不一，彼此相互矛盾，且被告係以話術詐騙告訴人，告訴人因而匯款等節，業經本院認定如前，被告所辯自難憑採。（六）綜上所述，被告上開所辯，均無足採。本案事證明確，被告上開犯行堪已認定，應予依法論科。　　　　　二、論罪科刑：（一）核被告所為，係犯刑法第339第1項之詐欺取財罪。（二）爰以行為人責任為基礎，審酌被告利用告訴人懼怕入監服刑之心理，而向告訴人佯稱幫忙協助製作假護照偷渡至美國，然必須支付費用云云，使告訴人匯款予被告，向告訴人詐取共計3萬7,200元，所為實值非難，被告雖與告訴人達成調解，有本院民事事件調解結果報告書及調解筆錄附卷可稽（見易卷第187至194頁），觀諸調解筆錄之調解成立內容，載明：相對人（即被告）願給付聲請人（即告訴人）3萬7,200元，給付方式為於113年11月5日前一次給付完畢。被告為成年、智識正常之人，既與告訴人達成調解，並約定應於113年11月5日前一次給付完畢，則被告即應盡力想方設法完成給付，惟被告於113年11月5日本院審理時竟供稱：尚未給付，我要等保險下來才能給付，要等這個月底給付等語（見易卷第199頁），且被告於此次開庭結束後，始終未給付告訴人分文，被告雖於113年11月5日本院審理當日提出辦理住院報到及住院費用繳納事項、核子醫學科核子醫學腎臟功能檢查單檢查須知、一般外科腹腔鏡手術說明等文件（見易卷第219至227頁），然該等文件至多僅能證明被告於113年11月13日欲至醫院檢查，絕不可能僅憑該等文件，即將被告分文未付之行為正當化，被告既與告訴人達成調解，然事後藉故推託不給付，且被告始終否認犯行，自不能僅以被告與告訴人有達成調解之表象，認定被告犯後態度為佳，從而，考量上情，同時參酌被告本案犯罪之動機、手段與情節等，兼衡被告於本院審理時自陳高職畢業之智識程度、須扶養1名未成年子女、目前從事八大行業、月收入約3萬元、經濟情況貧寒（見易卷第207頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收：　　被告詐得之3萬7,200元，核屬被告之犯罪所得，未經扣案，亦未實際合法發還告訴人即被害人，爰依刑法第38條之1第1 項前段、第3項之規定，諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　本案經檢察官戴瑞麒提起公訴，檢察官陳宗賢到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日　　　　　　　　　刑事第一庭　法　官　呂秉炎以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇瓞附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表：卷證索引編號卷目名稱卷證名稱簡稱 1 花警刑字第1120052894號卷警卷 2 113年度偵緝字第164號卷偵緝卷 3 113年度易字第209號卷易卷

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易

臺灣彰化地方法院

業務侵占

臺灣彰化地方法院刑事判決 112年度易字第735號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告賴鎮揚選任辯護人邱泓運律師被告陳瓊美選任辯護人謝任堯律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（111年度調偵字第121號），本院判決如下：　　主　文賴鎮揚犯業務侵占罪，處有期徒刑1年。未扣案犯罪所得新臺幣3 5萬8250元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陳瓊美無罪。　　犯罪事實賴鎮揚自民國107年12月某日起迄109年12月14日止，在陳俊雄經營之東岸輪胎公司(址設彰化縣○○鎮○○路000號)後方鐵皮屋，與陳俊雄共同從事排氣管工作，對外以「DA排氣管」名義經營排氣管製作。雙方約定由陳俊雄提供場地以及設備硬體設施，賴鎮揚提供專利與技術，負責製作排氣管、接洽客戶及遞送客戶結帳帳單、收取款項，須將所收取款項交給東岸輪胎公司會計陳秋蓉，若陳秋蓉請假則交給陳俊雄之配偶陳菀菱，並且據此領取一天新臺幣(下同)1600元之工資及結算後業績百分之10之獎金，為從事業務之人。詎意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，明知其與陳俊雄約定向客戶所收取之款項，須繳交給陳俊雄所指定之陳秋蓉或陳菀菱始得分潤業績獎金，竟於上開任職期間，向不知情之陳瓊美借用第一商業銀行彰化分行帳號00000000000號帳戶(下稱本案第一銀行帳戶)以及向附表所示之客戶收取附表所示之款項後，以變易持有為所有之意思，將該等款項予以侵占入己，未按照約定將款項交給陳秋蓉或陳菀菱。　　理　　由一、有罪部分：　　㈠證據能力部分：　⒈被告賴鎮揚109年12月12日親寫簽名蓋指紋之字據與本票影本 (見他卷第37至41頁）有證據能力：　　被告之自白書與被告供述具有相等之證據價值，蓋審判外自白原不以筆錄為唯一之證明方法，而被告犯罪後對人透露犯罪行為之文字、語音，性質上屬於審判外之自白而得為證據，惟仍應調查其他必要證據以察是否與事實相符。又依刑事訴訟法第156條第1項、第3項規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法且與事實相符者，得採為證據，且審理事實之法院，遇有被告對自白提出任意性抗辯時，應先於其他事實而為調查。被告賴鎮揚之辯護人雖於審理時辯稱：前開字據與本票業經另案民事庭認定係遭陳俊雄脅迫下而書立，不得作為證據使用等語(見本院卷2第696頁)。惟被告賴鎮揚簽立前揭文件及遭搬走工廠的機器及工具等情，應係雙方債務糾紛協調之結果，並無涉及任何強暴、脅迫所致，業經本院112年度簡上字第179號判決認定在案，自無由徒以辯護人事後主張本院民事庭認定有「民法第92條之脅迫」行為而認不具證據能力。　　　⒉崴竣車坊負責人劉建廷與被告賴鎮揚之光碟暨對話紀錄(見本院卷2第19至21頁）有證據能力：　　按私人之錄音取證行為，不同於國家機關執行通訊監察，應依通訊保障及監察法之規定，聲請核發或補發通訊監察書等法定程序及方式行之，並不涉及國家是否違法的問題。但私人為對話之一方，為保全證據所為之錄音，如係基於保障自身合法權益，而非出於不法目的，或以強暴、脅迫等不法手段取證，然後將該證據交給國家機關作為追訴犯罪使用，國家機關只是被動接受該證據，而非私人手足之延伸，國家機關據此所進行之後續作為，自具正當性及必要性。嗣法院於審判中對該私人錄音之證物，依刑事訴訟法第165條之1第2 項之法律授權予以調查，已符合法律保留原則之要求。且錄音之內容，非屬秘密通訊自由與隱私權等基本權的核心領域，則法院為探知其內容所為干預基本權之勘驗，與欲實現國家刑罰權之公益目的，經衡酌結果，應無違比例原則，自得以該勘驗結果作為證據資料使用（最高法院111年度台上字第572號判決意旨參照）。被告賴鎮揚之辯護人雖於準備程序中辯稱：前開錄音及譯文係私人取證，且屬於傳聞證據，沒有證據能力等語(見本院卷2第579頁)。惟又該錄音為被告賴鎮揚及劉建廷間之對話，其間劉建廷並無以強暴、脅迫、恐嚇、疲勞詢問或其他不法方法，使被告賴鎮揚為違反自由意思之陳述，對話內容具備任意性，依上開說明，應具有證據能力。　㈡認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　訊據被告賴鎮揚固坦承有向附表編號1、7、8、10、11、12 、14號客戶如數收取金額，編號14號之款項係以現金收受，就編號2、4、5、6號部分，主張收取金額分別為1萬8400元、3萬4000元、8萬4250元、3萬9200元，並否認編號3號、9 號、13號有款項匯入本案第一銀行帳戶，惟否認有何業務侵占之犯行，辯稱：我跟陳俊雄係合作關係，並未在志威國際有限公司(下稱志威公司)任職，當時有跟陳俊雄提到以「DA 」作為排氣管簡稱，且相關款項都有交回去給會計陳秋蓉，陳秋蓉才會因此將當中的帳冊、請款單訊息回收等語。經查：　⒈被告賴鎮揚有收受附表編號1、7、8、10、11、12、14號所示之款項，業據被告自陳在案，核與證人劉建廷、余韋龍於另案民事庭審理、證人陳俊雄、陳秋蓉於偵訊、本院審理時證述情節相符，並有被告賴鎮揚親寫簽名蓋指紋之字據與本票影本、往來廠商與被告賴鎮揚於109年11月6日LINE對話紀錄、排氣管商標註冊證影本、崴竣車坊劉建廷提供之切結書及相片(見他卷第37至41、43、45至47、71至75頁)、第一銀行彰化分行函附之陳瓊美帳號00000000000號帳戶交易明細、賴鎮揚與陳瓊美在DA排氣管LINE群組之對話紀錄、陳秋蓉與賴鎮揚間之LINE對話紀錄、陳俊雄與賴鎮揚間有關借款及詢問陳瓊美薪水之LINE對話紀錄、賴鎮揚與廖明洗、陳伯昇之對話紀錄(見偵卷第137至155、191至267、383、393至395頁)、陳秋蓉與賴鎮揚間有關催收帳款之LINE對話紀錄、被告賴鎮揚與廠商之對話紀錄(見調偵卷第261至271、343至347頁)、彰化商業銀行彰化分行113年11月14日函暨開戶資料、本院電話洽辦公務紀錄單(見本院卷2第215頁至217頁及證物袋)、附表編號1、7、8、10、11、12、14號所示之切結書可資佐證，此部分事實堪以認定。至起訴書雖認附表編號12號金額應為15500元，然此部分卷內除切結書外無其他匯款單據可資佐證，且本案第一銀行帳戶除有附表所載之5600元匯款情形外，查無其他證據足以認定證人黃信祐尚有其他金額匯入本案第一銀行帳戶，則依罪疑惟輕利歸被告原則，應以被告賴鎮揚自承之金額即5600元為準，附此敘明。　⒉證人陳俊雄於本院審理時證稱：賴鎮揚沒有將附表款項入帳，會計有列單給我，我一一去找這些廠商證實，廠商匯款金額雖然有些大於切結書金額，但我們就是拿該拿的公司帳款等語(見本院卷2第164、179至181頁)，又被告賴鎮揚確有收取附表編號2至6、9、12、13號所示款項之事實，另與證人黃慧娟於另案民事庭審理證述情節相符，並有賴鎮揚與葉槁松、黃慧娟、楊荏竹、劉晉瑋、張裕強、王健安之對話紀錄(見偵卷第283至351、357至383、385至391頁) 以及本院電話洽辦公務紀錄單(見本院卷2第155頁)、附表編號2至6、9、13號所示之切結書可資佐證，則附表編號2至6、9號匯款金額雖多於切結書所載之金額，依證人陳俊雄所述，應依切結書所載之金額為準。又被告賴鎮揚就編號13號辯稱：不知道潘政佑是何人，可能是消費者不是廠商，且帳戶沒有這筆款項等語(見本院卷1第367頁)，然證人陳秋蓉於審理時證稱：印象中潘政佑是現場客人，如果是賴鎮揚的客人，賴鎮揚會去收等語(見本院卷2第194頁)，潘政佑係消費者並非廠商，且係改裝完畢後，當場交付現金等情，亦有上開本院電話洽辦公務紀錄單可佐，是被告賴鎮揚以並無匯款紀錄否認有收受該等款項乙節，顯屬卸責之詞，不足採信。　⒊按業務上侵占罪，以就業務上持有他人之物，變更意思而不法據為自己或第三人所有為其構成要件。被告賴鎮揚於審理時自陳：陳俊雄找我合作從事排氣管工作，地點在東岸輪胎後面，陳俊雄出場地、設備硬體部分，我出技術跟專利，基本上1天領1600元，其他靠業績抽百分之10，有做才有錢，跟客戶收的錢有跟陳俊雄約定好要交給陳菀菱或陳秋蓉，她們兩人是負責收帳，款項都要交給陳俊雄這邊，不然根本沒有獎金等語(見本院卷2第249至256頁)，核與證人陳俊雄於審理時證稱：賴鎮揚主要是出技術還有負責接洽客人、講價部分，資金及鐵皮屋的設備、工具、材料都是我提供，賴鎮揚也可以收貨款，我們談好收回來的貨款就是要給會計等語 (見本院卷2第173至174頁)、證人陳秋蓉於審理時證稱：我工作地點在東岸輪胎，被告賴鎮揚工作地點在東岸輪胎後方，有些客戶是賴鎮揚的客戶，就由賴鎮揚去收款，賴鎮揚收到款項要繳回公司(見本院卷2第188、190頁)、證人陳俊宏於審理時證稱：賴鎮揚找我一起到東岸輪胎後面鐵皮屋做改車、改排氣管工作，我是做抽成的，就是賴鎮揚說要給多少，之後我再找陳秋蓉領，賴鎮揚不是老闆(見本院卷2第198 頁) ，可知被告賴鎮揚就所收取之客戶款項，須全數繳給陳俊雄所指定之陳秋蓉或陳菀菱，然被告賴鎮揚藉由業務關係，因收取而持有客戶款項，未依約定繳交給陳俊雄所指定之陳秋蓉或陳菀菱，顯係以易持有為所有之意，將之侵占入己，自與業務侵占罪之構成要件相符。　⒋至被告賴鎮揚於審理中辯稱：匯款至本案第一銀行帳戶有經過陳俊雄同意，匯到不同戶頭係因業績太高，為了避稅，且相關款項都有交回去給會計陳秋蓉，陳秋蓉才會因此將當中的帳冊、請款單訊息回收云云。然證人陳俊雄於審理時證稱：並沒有授權賴鎮揚將客戶款項匯到賴鎮揚之帳戶，客戶款項一定要匯到公司或交給會計，且賴鎮揚並沒有提到會把客戶的貨款匯到陳瓊美帳戶(見本院卷2第168頁)，又證人即同案被告陳瓊美於準備程序陳稱：當時我跟賴鎮揚是男女朋友，賴鎮揚跟我借帳戶，賴鎮揚說有時候家人朋友會匯款給他，他也要匯給家人朋友等語(見本院卷1第177頁)。又證人陳秋蓉於審理時證稱：賴鎮揚的資料都刪除，因為我不想公司資料外洩等語(見本院卷2第193頁)，姑且不論證人陳秋蓉刪除資料之動機為何，然觀諸被告賴鎮揚書寫之字據，其內容為：「本人因為(應為『違』之誤寫)反公司DA排氣管規定收寫電腦回扣，私自用公司貨款，還向公司借款未還，為(應為『違』之誤寫)反公司規定造成公司損傷，本人賴鎮揚應付(應為『負』之誤寫)起所有責任倍(應為『賠』之誤寫)償，以伍佰萬元整做為倍(應為『賠』之誤寫)償……」等語(見他卷第37至4 1頁)，且被告賴鎮揚於109年12月14日與附表編號1號客戶劉建廷之對話中，被告賴鎮揚亦提及因在外私接業務，被抓到，若有詢問有沒有請款，就說有繳給賴鎮揚，就不會被追討等語，有錄音光碟及譯文在卷可佐(見本院卷2第19至21頁) ，衡酌被告賴鎮揚與劉建廷對話當下，並未摻雜日後訴訟攻防之考量，無緊張致答非所問、壓力下被迫承認之情事，更吩咐劉建廷若遭索討款項，就說已繳給被告賴鎮揚等語，除與上開字據內容相符外，與證人陳俊雄、陳秋蓉前開證述亦大致相符，足徵被告賴鎮揚是時已知悉因私自收取貨款，導致請款帳目有問題，始交代劉建廷若遭陳俊雄追討款項時該如何應答，則被告賴鎮揚於本院審理中空言辯稱：使用本案第一銀行帳戶收取客戶款項有經過陳俊雄同意、相關款項都有交給陳秋蓉云云，除並無提出相關證據以實其說，更徵被告賴鎮揚實係基於業務侵占故意，侵占各該筆收取之款項，是被告賴鎮揚所辯，要無可採。　⒌綜上所述，本案事證明確，被告賴鎮揚上開犯行堪以認定，應予依法論科。　　　　　㈢論罪科刑：　　　⒈核被告賴鎮揚所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告賴鎮揚就附表所示侵占犯行，係基於單一之犯意，利用同一任職之機會，於密接時間所為，方法及侵害法益均相同，各舉動之獨立性極為薄弱，顯係基於接續犯意反覆為之，應論以接續犯之一罪。公訴意旨認應予分論併罰，容有誤會。　⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告賴鎮揚與陳俊雄共同從事排氣管業務，並使用陳俊雄提供之場地等硬體設備工作，應本於誠信任事，竟心生歹念，侵占本應繳回之營業所得，實屬不當。另考量被告賴鎮揚侵占款項之數額，犯罪後始終否認犯行之態度，兼衡其自述教育程度為高職畢業，目前仍從事排氣管工作，月薪約5萬元，離婚，有2個未成年子女需其扶養照顧等語(見本院卷2第258頁)之家庭生活狀況，暨其犯罪動機、手段、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑。　㈣沒收部分：　　被告賴鎮揚就附表所示之侵占所得合計為35萬8250元，為其犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表編號9部分，證人陳俊雄雖證稱：那天我去找力鑫老闆，他說錢已經給賴鎮揚了，後來力鑫老闆推說他在忙，所以又轉帳3850元給我等語(見本院卷2第 182頁)，此部分款項雖經由廠商重複給付給陳俊雄，然被告賴鎮揚既未繳回此筆款項，仍屬保有此部分犯罪所得，自應宣告沒收，附此敘明。　　　二、無罪部分：　㈠公訴意旨另以：被告陳瓊美與被告賴鎮揚為男女朋友，共同基於業務侵占之犯意聯絡，於附表編號1所示之時間，向附表編號1所示之客戶收款後，將款項交付被告賴鎮揚。另基於幫助被告賴鎮揚犯業務侵占之犯意，提供本案第一銀行帳戶予被告賴鎮揚使用，由被告賴鎮揚利用本案第一銀行帳戶向附表所示之客戶收取款項後，將該等款項予以侵占入己。因認被告陳瓊美所為，涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪及第30條第1項前段、第336條第2項之幫助業務侵占等罪嫌。　㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎。從而，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第49 86號判例、92年度台上字第128號判決意旨參照）。　㈢公訴意旨認被告陳瓊美涉犯上開犯行，無非係以：證人即同案被告賴鎮揚、證人即告訴代理人陳俊雄、證人即附表所示劉建廷、余韋龍、黃慧娟之證述、證人即志威公司會計陳秋蓉之證述、應收貨款明細、請款單、出貨收據、陳秋蓉與賴鎮揚之對話擷圖、切結書、LINE對話紀錄、貨品明細等資料、第一商業銀行函覆之交易明細等資料為其論罪依據。　㈣訊據被告陳瓊美堅詞否認有何業務侵占或幫助之犯行，辯稱：之前與賴鎮揚係男女朋友，賴鎮揚說有時家人、朋友會匯錢給他，他也要匯錢給家人、朋友，因此跟伊借帳戶，叫伊開一個帳戶給他使用，伊知道賴鎮揚信用不好，所以有開了本案第一銀行帳戶後，將存摺、提款卡及密碼交給賴鎮揚，並不知道賴鎮揚有用本案第一銀行帳戶去收取DA排氣管客戶之款項，伊有去過附表編號1崴峻車坊兩次，一次替賴鎮揚收款，收了1萬元左右，另一次幫賴鎮揚拿零件，而收到款項後就拿給賴鎮揚，不知道賴鎮揚怎麼處理款項等語。　㈤經查，被告賴鎮揚於警詢時證稱：本案第一銀行帳戶是我在使用，因為我信用不良，所以向陳瓊美借用，做為志威公司客戶匯款使用，但陳瓊美不知道，陳瓊美只有幫我前往崴峻車坊收取貨款1次，因為當天我沒時間前往，陳瓊美剛好休假，所以我才請陳瓊美幫我前往收取貨款，陳瓊美收取貨款後就將貨款交給我等語(見偵卷第10至12、161頁) ，核與被告陳瓊美前揭所辯尚屬相符。由此可知，被告陳瓊美之所以前往崴峻車坊收取款項，既然係受被告賴鎮揚所託，而被告陳瓊美於收到款項後，將款項交給被告賴鎮揚亦屬當然，尚難據此認定被告陳瓊美主觀有侵占該等款項之不法所有意圖，在無其他具體實據下，自無從僅憑被告陳瓊美有受被告賴鎮揚所託前往收款，並將款項交還被告賴鎮揚，即逕行推認被告陳瓊美與被告賴鎮揚有業務侵占之犯意聯絡。又被告陳瓊美基於彼此間之男女朋友情誼及信任關係，未心生懷疑或詳加查證，而將本案第一銀行帳戶借予被告賴鎮揚使用，其主觀上是否已有預見被告賴鎮揚會將該帳戶做為志威公司客戶匯款所用，甚至對於被告賴鎮揚後續侵占款項行為有所知悉並有犯意聯絡，尚非無合理可疑之處，檢察官據此指摘被告陳瓊美有幫助業務侵占之故意，自嫌速斷，尚難憑採。　㈥綜上所述，被告陳瓊美所辯要非無據，尚難遽論被告陳瓊美主觀上與被告賴鎮揚有業務侵占之犯意聯絡，或有幫助業務侵占之犯意。依檢察官所提出之證據及現存卷證資料，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而使本院形成有罪心證之程度，揆諸前揭規定與判例意旨，依法自應為被告陳瓊美無罪判決之諭知。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，判決如主文。本案經檢察官姚玎霖提起公訴，檢察官何昇昀、林清安到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法官　梁義順　　　　　　　　　　　　　　　　法　　　官　宋庭華　　　　　　　　　　　　　　　　法　　　官　陳建文以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　4 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　林明俊附錄本案論罪科刑法條全文：　　　　　　　　　　　　　　　中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。　　　　　　　　　　　　　　　　附表編號客戶收取現金或匯款收取款項（新臺幣）客戶匯款至本案第一銀行帳戶所使用之帳戶本案第一銀行匯入款項情形(見調偵卷第39至61頁之交易明細) 1 劉建廷（崴竣車坊） 109年12月3日親自前往及109年12月10日指示當時女友陳瓊美前往臺中市○○區○○街000巷00○0號崴竣車坊收取現金 3萬2100元(見調偵卷第107頁之切結書) 2２葉槁松（超殺排氣管）指示客戶匯入本案第一銀行帳戶 2萬8800元(見調偵卷第111頁之切結書) 帳號0000000000000000000、0000000000000000000號帳戶(見偵卷第417頁之對話紀錄) ⑴109年10月15日匯款4600元 ⑵109年11月8日匯款1萬3800元 ⑶109.12.7尚有匯款1萬1400元 3３黃慧娟（倘揚排氣管）指示客戶匯入本案第一銀行帳戶 5000元(見調偵卷第115頁之切結書) 帳號00000000000000號帳戶(見偵卷第325頁之對話紀錄) ⑴109年9月17日匯　款1萬2200元 ⑵109年10月6日匯　款6520元 4４楊荏竹（盛傑排氣管）指示客戶匯入本案第一銀行帳戶 4萬600元(見調偵卷第119頁之切結書) 帳號0000000000000000000號帳戶(見偵卷第341頁之對話紀錄) ⑴109年9月9日匯　款1萬8800元 ⑵109年11月9日匯　款3萬4000元 5５劉晉瑋（國瑋排氣管）指示客戶匯入本案第一銀行帳戶 7萬8750元(見調偵卷第123頁之切結書) 帳號0000000000000000000號帳戶(見調偵卷第345頁之對話紀錄) ⑴109年7月12日匯　款8000元 ⑵109年9月7日匯　款3萬750元 ⑶109年10月23日　匯款5萬3500元 ⑷109年11月14日　匯款2萬4000元 6６張裕強（駿翌汽車）指示客戶匯入本案第一銀行帳戶 5萬5250元(見調偵卷第127頁之切結書) 帳號00000000000000、000000000****OOO號帳戶(見偵卷第361之對話紀錄及同卷第377頁之匯款明細) ⑴109年9月21日匯　款3萬600元 ⑵109年10月15日　匯款3萬、9200 　元 ⑶109年11月13日　匯款3萬、3萬、　2250元 7７廖明洸（明欣排氣管）指示客戶匯入本案第一銀行帳戶 6300元(見調偵卷第131頁之切結書) 109年11月6日匯款6300元(交易明細有記載明欣) 8 余韋龍收取現金 1萬1000元(見調偵卷第135頁之切結書) 9９王健安（力鑫排氣管）指示客戶匯入本案第一銀行帳戶 3850元(見他卷第33頁之切結書) 帳號0000000000000000000號帳戶(見偵卷第385頁8月5日對話紀錄提到匯款12900元，比對交易明細中確有該筆交易) ⑴109年7月21日匯　款2萬元 ⑵109年8月5日匯　款1萬2900元 ⑶109年10月26日　匯款2300元 ⑷109年12月5日匯　款4萬2501元 10 陳伯昇（日升排氣館）指示客戶匯入本案第一銀行帳戶 1萬1200元(見調偵卷第139頁之切結書) 帳號末碼為24819號(見偵卷第393頁之對話紀錄) ⑴109年10月6日匯　款1700元 ⑵109年12月7日匯　款9500元 11 陳佳和（名勝國際）指示客戶匯入本案第一銀行帳戶 2萬8000元(見調偵卷第143頁之切結書) 由友人楊沛穎匯款(見本院卷2第669頁之電話洽辦公務紀錄單) 109年11月25日匯款2萬8000元 12 黃信祐（信祐汽車）指示客戶匯入本案第一銀行帳戶 5600元(調偵卷第147頁之切結書雖記載15500元，然因匯款金額少於切結書之款項，故以匯款金額為準) 帳號0000000000000000000號帳戶 109年8月18日匯款5600元 13 潘政佑收取現金(見本院公務電話紀錄) 4萬3000元(見調偵卷第153頁之切結書) 14 林進豐收取現金 8800元(見調偵卷第157頁之切結書) 合計 35萬8250元

2024-12-04

CHDM-112-易-735-20241204-1

侵上訴

臺灣高等法院高雄分院

妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度侵上訴字第24號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告黃正典選任辯護人薛政宏律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院111 年度侵訴字第36號，中華民國113年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第9137號、111年度偵字第 13132號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、經本院審理結果，認第一審判決對被告黃正典（下稱被告）為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。二、檢察官上訴意旨略以：　㈠被告之自白具任意性：　⒈警方執行拘提時，被告多次欲誘導警察認定騎該機車犯搶案之人為尚未返家之二哥黃○興，否認自己騎乘過該機車，而警方勸諭時未見恫嚇口氣，一再跟被告及家人周旋勸說，表示已掌握證據，不會逼人承認犯罪，希望犯案者能自己出面承擔，不要禍及家人，實難認有何不正方式要求被告或其家人認罪。　⒉被告在羈押庭法官訊問時從未提及遭受不正訊問之情形，且被告在法官詢問何以犯下本件犯行時，又表示自己精神不好，經常無法睡覺，拿大哥重度精神疾病藥物來服用，從被告前科表可知其自未成年時即開始頻繁犯案，其對於警訊、偵訊及羈押庭訊問等程序應非常瞭解，被告辯稱係誤以為在羈押庭時只要繼續承認犯行，即能免遭羈押云云顯不足採。　⒊被告於112年3月間因竊盜案件經臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，其在該竊盜案件中亦是辯稱：我當時是吃了安眠藥才拿那頂安全帽…云云，本案被告亦是以精神不佳、多日未睡、服用安眠藥等辯稱忘記作案過程，足認被告於犯案後，均係以此方式為答辯方向企圖脫免罪責，自不足採。　　㈡被告就是性侵A女之犯嫌：　⒈依監視器影片之計程車高度推算，犯嫌身高應落在180公分左右，與被告身高相近，且A女當時在人行道上遭犯嫌從後方推倒在地，犯嫌犯案後從人行道跑到馬路上，人行道與馬路也約有12公分之落差，A女在受到驚嚇之餘，當時天色上昏暗之際，其指認應有所誤，原審未顧及於此，尚非妥當。　⒉觀之案發監視器影片，犯嫌走路姿勢以腳跟先著地，且些微外八，再觀之被告走回家1及走回家2之監視器影片，被告亦是走路姿勢以腳跟先著地，且些微外八兩者型態一致。原審現場勘驗被告騎車及走路等姿態，被告非處於自然狀態，動作難免刻意矯揉造作，實難據此認定被告走路姿態與犯嫌不符。　㈢被告騎乘之車號000-000號機車就是性侵A女之犯嫌騎乘之機車：　　被告機車與犯嫌機車有多處相似之處：　⒈自被告扣案之手機經數位採證還原檔案內，111年8月30日有兩張000-000號機車之照片，該機車右把手下方煞車線懸掛一紅色平安符，而犯嫌機車逃逸後經警沿路調閱監視器之檔案⑹10.31.13.16_07_鎮東街與黃埔路口照往中山東路，影片 27秒處犯嫌在將機車迴轉時，右把手下方有一紅色方懸掛物明顯晃動，顯見被告及犯嫌之機車右把手下方均懸掛有紅色平安符，另公訴檢察官於113年3月1日下午再次前往前鎮分局勘驗該000-000號機車，竟在鑰匙孔下方置物櫃內發現遭扯斷之平安符，更足認000-000號就是犯嫌機車。　⒉另從此影片中可看到犯嫌機車腳踏板前掛勾有掛一個紅色袋子，而被告騎機車至加油站打開椅墊加油時，置物箱內有紅色袋子，另被告於111年3月16日上午6時57分許(上訴狀所附檔案名稱XCWX3743華○街停車.mp4監視器畫面時間)騎乘機車至住處附近大寮區華○街大樓旁停車場停車，該影片3分22秒至23秒處，被告將機車座墊掀開從置物箱拿出該紅色袋子棄置後方，是兩台機車均有紅色袋子之特徵。　⒊性侵案犯嫌頭戴亮面安全帽有護目鏡，機車後方以掛扣兩頂安全帽車避車牌，其中一頂為深色安全帽邊緣白色條狀花紋；被告騎乘000-000號機車至加油站，頭戴深色安全帽(邊緣有白色條狀花紋)，置物箱內有一頂亮面暗色安全帽；被告騎乘機車至華○街大樓旁停車場停放機車後，自座墊下方取出一頂亮面暗色有護目鏡之安全帽。是犯嫌有三頂安全帽，黃正典亦有三頂安全帽，其中有兩頂安全帽有相同特徵。　⒋本案發生後，李○勝警員沿路自前鎮、鳳山、大寮等處調閱大量監視器畫面，逐一依序過濾排查監視器畫面後僅留存有犯嫌影像之檔案或擷圖符合常理，當日上午6時2分許犯嫌進入鎮東街64巷內，6時22分許黃正典自黃埔路55巷處離去，經警過濾畫面未見黃正典騎機車進入該處，亦未見犯嫌車輛駛出，比對後始確認犯嫌就是被告，該監視器時間長達20分鐘，存檔記憶體龐大，實難苛求基層員警長時間持有保存，以供日後法院調閱之可能性。查案員警與被告素不相識亦無冤仇，並非先射箭再畫靶，預先立場刻意鎖定黃正典為犯嫌始提出此錄影截圖。　⒌原審未及勘驗監視器檔案XCWX3743.mp4：被告騎機車停放在華○街旁機車停車場之另一錄影畫面。由上開檔案勘驗內容可知：案發當日上午約近7時，被告騎乘機車至該處停放，刻意將機車轉向把車牌朝向牆壁方向，目的顯係不想讓其車牌直接暴露於外(此從現場其他機車車牌均向外可知)，停放機車下車後，被告環顧機車四周，再從機車左側撕下一條狀物(合理懷疑此條狀物即為原審認定犯嫌機車左側之反光條) ，被告又拿白色膠帶及剪刀走至機車車前，在機車前蓋及菜籃標籤處黏貼，以此變造機車車頭之樣貌，嗣於111年3月18 日下午4時許，李○勝警員至該停車場查找該機車時，發現該機車車頭已朝向牆壁，並以綠色雨衣覆蓋機車上車蓋車牌( 與一般人晾曬雨衣通常掛在車龍頭上不同，另經查詢111年3 月16日至3月19日歷史天氣，高雄市○○區均無下雨紀錄），另警方於111年3月22日晚上10許至該處查扣機車時，機車前蓋白色膠帶黏貼處已拆除，但菜籃標籤上還留有白色膠帶。被告若非本案犯嫌，何以在案發後1小時在停放機車時，有如此鬼祟不合常理之舉？　⒍被告住○○○○街00號，屋前為一大片空地，被告於案發當日騎車返家時竟將機車停放至步行至少兩分鐘之華○街旁機車停車場，此舉違反一般人為求方便會將機車停放住處前之常理。另從警方於執行拘提之影片中，黃○賢、黃○忠、黃○興所述機車不見了之資訊，是來自被告，而被告卻稱是舅舅劉○ 明告知機車不見。然查，劉○明已於108年間就將該機車交給黃○賢使用，豈可能知道機車在111年3月間何時不見？又該機車是被告於111年3月16日停放至華○街機車停車場，何以其要向家人表明機車不見？其明顯動機就是若警方追緝找上門時，欲以此理由辯解，何況若機車遭竊為何未向警局報案？以上不合理之舉均在證明被告確實為本案犯嫌。　㈣請依累犯規定加重其刑云云。三、駁回上訴的說明及補充理由：　㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；　　被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第 156條第1項、第2項定有明文。自白之任意性，乃自白具有證據能力之前提，至自白是否具真實性，則屬自白之證據價值判斷之範疇，二者不容混淆。是若僅證明被告自白之任意性，而無其他補強證據足以證明其真實性時，仍不得遽採為有罪判決之基礎。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。　㈡被告於警詢、檢察官訊問、法官羈押訊問時之自白之證據能力：　⒈被告於警詢時之自白不具任意性，而其於檢察官訊問時之自白有與事實不符之情形，而無證據能力，業經原判決於理由說明甚詳（原判決第1頁第16行至第2頁第14行），核與卷內事證相符，並無不合。　⒉上訴意旨雖謂被告於檢察官訊問時表明在騎入黃埔路55巷後熄火，一直用腳踩油門，此與案發監視器影片中犯嫌在以手指性侵女學生後，以腳踩發桿發動油門騎機車離開現場情況一致云云，然被告是於偵訊時係陳述：有把機車騎到黃埔路 55巷，我騎到那邊後，車子就沒有油，我「發了很久才發動」等語（111年度偵字第9137號卷第34頁），似與上訴書所述「一直用腳踩油門」語意有所不同，縱認被告於檢察官訊問時之陳述具任意性，然被告所述場景與案發現場不同，不能以此認被告有親身經歷案發現場。　⒊被告於111年3月23日法官羈押訊問時坦承犯行（原審聲羈卷第18至19、21頁），且證人即當時在庭之義務辯護人林○宏於本院證稱：被告當天精神狀況正常，被告於律見時有跟伊討論坦承犯行部分，被告當時沒有表示是因為不得已的說法等語（本院卷一第407至408頁），固可認為被告於法官羈押訊問時之自白具任意性，但因被告於羈押訊問時之自白欠缺補強證據（詳後述），不得以之作為認定被告有罪之唯一證據。　⒋上訴意旨雖主張應將被告送測謊鑑定以查明其供述之可信性，被告亦同意測謊，但因被告患有情感性精神病，為免因生理狀況不穩定，影響測謊結果，造成失真之結論，不宜進行測謊，有法務部調查局113年8月21日調科參字第0000000000 號函附卷可參（本院卷一第355頁）。　㈢卷內事證，不能證明案發時犯嫌所騎乘之機車即為被告騎乘之000-000號普通重型機車（下稱系爭機車）：　　上訴意旨雖謂本件是由警員李○勝調閱犯嫌自案發地開始之逃逸路線路口監視器錄影並翻拍照片，最終鎖定犯嫌就是被告，其中調閱過程之斷點為當日上午6時2分許犯嫌騎機車進入鎮東街64巷內，同日6時22分許被告自黃埔路55巷口駛出，經警過濾畫面未見被告騎機車進入該處，亦未見犯嫌車輛駛出，因被告騎乘之機車與犯嫌機車特徵幾乎一致(除犯嫌機車車頭貼有反光紙，系爭機車沒有)，車號尾數均為1，始認定被告即本案犯嫌，並提出警員李○勝之職務報告：證明本案調閱監視器之經過及鎖定犯嫌即黃正典之情形、前鎮街派出所偵辦111/03/16性侵案件嫌疑人逃逸路線監視器影像截圖及地圖及照片等附卷為佐（本院卷一第77至81、125至1 97頁），證人李○勝於本院亦證述在○○區某監視器有拍到車牌尾號輪廓是81等語（本院卷一第419頁）。然查：　⒈上訴書雖以交通部公路局原型式、新式、「一車一號」新編碼方式號牌區分對照表、原型式號牌與新式號牌各車別示意圖（本院卷一第63至67頁），欲證明犯嫌機車之倒數第2碼就是8，與被告騎乘之機車車牌末2碼相符云云。然本件監視器影像中犯嫌之車牌號碼，經本院囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果：「王生明路與中山東路口向南.avi」影像欠清晰，無法鑑定車牌號碼。另犯嫌之逃逸路線擷取照片中檔名:IMG_6622—00000000000000，車牌倒數第2字可能為3或8。而「黃正典加油2」影像中機車之標誌、圖案、籃子外觀及座墊上之破損形狀與112.11.16-高雄地院勘驗扣案機車照片之機車有相似情形(輸出影像第2-3頁）。其餘影像因影像欠清晰，無足資比對之特徵，無法鑑定。有該局113年8月9日刑理字第0000000000號函在卷可稽（本院卷一第345至351頁），則本案犯嫌騎乘之機車車牌號碼尾數為「81」或「31」尚非無疑。　⒉警方認定犯嫌於111年3月16日6時2分騎車進入鎮東街64巷所憑之監視器畫面，僅有畫面左下角顯示頭部安全帽，並無機車全貌（本院卷一第175頁上方），實難僅憑安全帽之畫面即認定畫面中人為犯嫌。再者，由警方製作之路線圖，可知警方認定犯嫌由黃埔路右轉鎮東街，由巷子往北至黃埔路68 巷（本院卷一第173頁下方路線圖），但由原審勘驗之鎮東街與黃埔路口監視器畫面（原審卷一第335-2頁反面）及上訴書所附鎮東街與黃埔路口之監視器畫面（本院卷一第45頁），對照上開路線圖，犯嫌是由黃埔路右轉進入鎮東街後，迴轉由鎮東街右轉沿黃埔路向北行駛，警方認定之犯嫌逃逸路線與監視器畫面不符，則警方所調閱之監視器畫面是否因與上開犯嫌實際行駛路線不同而有遺漏，不無疑問。　⒊又由警方擷取到犯嫌行駛於黃埔路之畫面，時間為「111年3 月16日6時29分38秒」（本院卷一第173頁上方畫面左上角），佐以證人李○勝於本院證稱：我一定會比對監視器的時間與實際的時間，如果有誤差，我一定會換算等語（本院卷一第432頁），而上開畫面並無時間誤差之記載，應認有經過證人李○勝比對後時間無誤差。但此同時，警方亦擷取到被告騎機車在他處請求路人協助其推車進入加油站的畫面（本院卷一第191至193頁畫面左下方時間），則比對不同監視器畫面之時間，可見犯嫌與被告在111年3月16日6時29分許出現在不同地點，實難依據警方調閱之監視器畫面認定被告與犯嫌為同一人。　⒋上訴意旨固以鎮東街與黃埔路口之監視器畫面顯示犯嫌騎乘之機車腳踏板上方掛有1個紅色袋子，右把手下方懸掛紅色平安符，對照被告機車在加油站之畫面、被告手機還原檔照片、檢察官勘驗被告機車之照片（本院卷一第45至62頁）及扣案之平安符，並性侵案犯嫌頭戴亮面安全帽有護目鏡，機車後方以掛扣兩頂安全帽車避車牌，其中一頂為深色安全帽邊緣白色條狀花紋，與被告騎乘系爭機車至加油站，頭戴深色安全帽(邊緣有白色條狀花紋)，置物箱內有一頂亮面暗色安全帽，被告有兩頂安全帽有相同特徵，謂被告機車與犯嫌機車有多處相似之處云云。惟查：　⑴由擷取之監視器畫面，固可見犯嫌機車右把手處有懸掛物品（本院卷一第45、49頁），但該懸掛之物品是否為平安符，尚未可知。檢察官所舉被告機車懸掛平安符之照片日期為11 0年8月30日，非上訴書所載111年8月30日（本院卷一第50頁上方右下角時間），被告機車進入加油站之畫面並無懸掛平安符（本院卷一第44頁下方照片），縱警方於111年3月22日拍攝之系爭機車照片，右把手下方有平安符之掛結，但無平安符（本院卷一第104頁編號11照片），卷內並無被告於案發當日騎乘系爭機車出門之畫面，實難僅由檢察官於113年3 月1日在被告機車內發現之平安符（本院卷一第55至62頁相片），遽認被告於案發當日騎乘之系爭機車右把手有懸掛平安符。又上開監視器畫面（本院卷一第45、49頁）雖顯示犯嫌機車腳踏板前掛勾似有懸掛紅色系袋子，但因畫面略模糊，似有薄霧，實難確認該腳踏板前懸掛物品之外型及顏色，亦不能僅由被告當日在加油站打開機車坐墊，內有紅色袋子一節，認系爭機車即為犯嫌騎乘之機車。　⑵原審勘驗監視器畫面結果，畫面中犯嫌機車之特徵：後面懸吊2頂安全帽遮住車牌，其中一頂深色安全帽邊緣有白色條狀花紋（截圖編號1、5），固有原審勘驗筆錄及擷取畫面在卷可參（原審卷一第327頁、第335-1頁編號1、第335-2頁編號5），惟上開畫面影像欠清晰，畫面所見白色條狀花紋在該安全帽何處，實有不明。對照警方擷取到犯嫌行駛於忠誠路119巷之畫面（本院卷一第129頁），犯嫌車尾懸吊之深色安全帽有片狀反光，車尾右側亦有白色線條。被告在加油站所戴安全帽之白色線條是在帽沿（本院卷一第195頁照片），能否認為犯嫌懸掛在車尾之安全帽與被告當日在加油站所戴安全帽外型相同，亦屬有疑。　⑶況本案犯嫌騎乘之機車與被告騎乘之系爭機車有多數不同特徵，客觀上是否確為同一輛機車，無從認定，業經原判決於理由說明甚詳（原判決第5頁第22行至第6頁第22行），核與卷內事證相符。上訴書雖以偵查佐施○義於113年2月底以000 -000號機車擋泥板年貼白色衛生紙行經監視器之畫面（本院卷一第96至98頁），欲證明犯嫌機車擋泥板並非破損，而係黏貼物品偽裝。但對照模擬後將衛生紙撕下之照片，系爭機車檔泥板上有黏貼痕跡（本院卷一第98頁下方照片），而警方於111年3月22日拍攝系爭機車後面之照片，系爭機車檔泥板未見有黏貼痕跡（本院卷一第99頁），可見系爭機車於案發當日未經偽裝，益徵系爭機車與犯嫌機車不同。　⒌上訴意旨雖以勘驗監視器檔案XCWX3743.mp4及擷圖（本院一卷第17至18、31至39頁）、高雄市農試○○分所111年3月氣象監測報表、警方於111年3月18日下午4時在華○街停車場發現以綠色雨衣遮蓋000-000號機車照片、黃正典扣案手機在蝦皮購買PVC警示膠帶擷圖及目前該賣場之擷圖（本院卷一第6 9至75頁），謂被告黃正典於案發前有購買反光膠帶予以偽裝機車，於華○街機車停車場有諸多不合常理之舉及有變造機車之行為，且刻意以綠色雨衣遮蓋車牌，避免遭警查緝云云。但由卷內「訂單詳情」可見被告係購買黃黑色PVC警示膠帶（本院卷一第73至74頁），並無證據證明被告於案發前有購買白色反光膠帶。因本案不能證明被告為本案犯罪行為人，且系爭機車為本案犯嫌騎乘之機車，而被告於華○街機車停車場之舉動，均在本案發生後，縱認有檢察官上訴書所指之不合理舉動，亦不能以此反推認定被告就是本案犯罪行為人。　㈣卷內事證不能認定被告是本案對被害人A女為強制性交行為之人：　　⒈被告身高約180公分（本院卷一第93頁）。上訴意旨雖以案發地人行道高度之照片（本院卷一第91至95頁），主張案發地人行道高度約12公分，被害人A女指認犯嫌身高可能受此影響而誤指認犯嫌身高約165至168公分。但由證人A女於偵查時證稱：犯嫌身高165至167公分，因為我站起來，他的身高跟我父親的身高差不多，他當時在警告我時，離我蠻近的等語（111年度他字第2497號卷第159頁），可見A女對犯嫌身高之判斷並無人行道之阻隔，上訴意旨所謂之人行道高度差造成A女誤認犯嫌身高云云，尚嫌無據。　⒉上訴書雖以計程車TOYOTA牌WISH車型照片與之技術規格表及相關監視器畫面擷圖數張（本院卷一第41至44頁），欲證明犯嫌之身高約180公分，與被告相符云云。但經本院將影像送刑事警察局鑑定結果，經該局函覆：因影像邊緣不清楚且影像中人頭戴安全帽，無法測量身高等語，有該局113年8月 9日刑理字第0000000000號函附卷可稽（本院卷第345頁），則本案並無證據證明犯嫌之身高與被告相同，即不能證明被告為本案犯罪行為人。　㈤綜上，卷內及檢察官上訴書所提出之證據，不足以合理並充分補強被告於偵查中法官羈押訊問時之自白之真實性，無從排除被告未有被訴強制性交犯行之合理懷疑，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。原判決已詳予說明審酌檢察官所提出及卷內之證據，而對被告被訴強制性交犯行，仍有合理懷疑之理由。且其所為論斷說明，合於證據法則及無罪推定原則。檢察官猶執前詞上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭益雄提起公訴，檢察官葉榮芳提起上訴，檢察官黃彩秀、鍾岳璁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　簡志瑩　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王俊彥　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾鈴媖以上正本證明與原本無異。被告不得上訴。檢察官如不服本判決，如認有刑事妥速審判法第9 條之理由，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。附錄刑事妥速審判法第9 條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：　一、判決所適用之法令牴觸憲法。　二、判決違背司法院解釋。　三、判決違背判例。刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪以珊附件：臺灣高雄地方法院刑事判決 111年度侵訴字第36號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　黃正典選任辯護人　薛政宏律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第9137號、第13132號），本院判決如下：　　主　文黃正典無罪。　　理　由一、證據能力部分　　按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1條定有明文。觀以本院勘驗警員至被告住處搜索時之勘驗筆錄（內容詳見本院卷一第189至228 頁），可認於搜索過程中，於警員播放案發時錄影畫面後，被告始終否認其有犯案，而在場執行搜索之警員，多次以「如果不認罪即欲將被告及其家人上手銬帶回警局，且一定會被檢察官羈押、關起來」等語之不正方式要求被告或其家人認罪。再觀諸本院勘驗被告警詢錄影光碟之勘驗筆錄，可見被告於警詢之初，有先表示欲請律師，警員卻忽視被告之請求，而於警詢過程中，亦可明顯看出被告對於本案犯案過程並不清楚，而係由警員講述給被告，且被告回答警員所詢問之問題時，多係望向警員、看著電腦螢幕唸出回答之內容，於被告回答後，警員亦未有繕打筆錄之舉動，且警詢過程警員亦有與被告討論筆錄內容之情形，甚至於警詢結束後，警員特別再向被告表示：你剛剛講的要記得，不要忘記，知道嗎等語等情（內容詳見本院卷二第78至89頁）。是認被告於警詢係透過警員引導而回答，均非出於自己意思，益徵被告於警詢時並非完全出於其任意性而為自白。復衡酌被告於偵訊時，固自白有為本案犯行，然細究被告對於檢察官所訊問本案犯行經過及案發後逃逸過程之細節（如：犯案所戴手套、所穿著及換裝之衣物為何），被告並未能清楚、明確回答，更有回答與事實不符之情節（如：案發當天並無下雨，卻供述當天有下雨）等情事，此有本院勘驗被告偵訊錄影光碟之勘驗筆錄附卷可佐（本院卷二第89至104頁），顯見被告對本案犯行經過、案發當日之情境、犯嫌如何換裝等過程並不清楚，而係僅憑於警詢非出於任意性供述內容之印象，回答檢察官問題。故認被告於搜索時已先受到警方以不正方式要求認罪，影響其自由意志而於警詢、偵查時非出於其自由意志為自白，且所供述之內容與事實是否相符亦顯有疑義，是依上開規定，被告於警詢、偵查時之自白，不得作為認定其有為本案強制性交犯行之證據，合先敘明。二、公訴意旨略以：被告於民國111年3月16日上午5時45分前某時許，在其位於高雄市○○區○○街00號之住處（下稱被告住處），將2頂安全帽掛在車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱系爭機車）車牌處，用以掩飾車牌，身穿黑色外套及黑色褲子，戴上口罩、安全帽、工業用棉手套，騎乘系爭機車在高雄市區隨機尋找被害人。被告於同日上午5時45分許，騎至高雄市前鎮區某處（地址詳卷）時，見被害人AV000-A111 096（00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱A女）穿著學校制服，獨自一人行走於人行道上，其明知A女係14歲以上未滿18 歲之少女，竟基於對A女為強制性交之犯意，先撞倒A女並壓制在地上，再以手摀住A女嘴巴，致A女無法呼救。被告並以戴著工業用手套之手指強行插入A女性器內1至2分鐘，以此方式性侵A女得逞，並致A女受有左肩挫傷、雙腳大腿及右膝擦傷、處女膜撕裂傷及1公分撕裂傷併出血之傷害。後因A女不斷掙扎，且有人、車經過上址，被告始停止性侵A女之行為，並對A女出言「不要跟他在一起」等語後，騎乘系爭機車逃逸。嗣經A女報警處理，經警調閱沿途監視器畫面，查知被告於實行上開犯行後，於同日上午6時2分許，先騎乘系爭機車至高雄市○○區鎮東街64巷（下稱鎮東街64巷）內，於該處停留約20分鐘，將服裝換成灰色外套、牛仔褲以躲避追緝，再將掩飾車牌之2頂安全帽取下，於上午6時22分許，騎乘系爭機車自高雄市○○區黃埔路55巷（下稱黃埔路55巷）處離去，末將系爭機車停放於被告住處附近大樓停車場，步行返回被告住處。因認被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪嫌等語。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。四、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵查中之自白及供述、證人即A女、被告父親黃○賢、被告哥哥黃○忠、黃○興於警詢及偵查中之證述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立小港醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、111年3月16日自案發地開始之沿途監視器錄影光碟及翻拍照片、Google地圖路線、被告身型照片3張、111年4月2 1日承辦警員職務報告暨比對照片16張等件為主要論據。五、訊據被告固坦承有於111年3月16日上午騎乘系爭機車至加油站加油，再返回住處之事實（本院卷三第45至48頁）。惟堅決否認有何強制性交之犯行，辯稱：我沒有於上開案發時間，至案發地點對A女下手實施上揭強制性交行為，案發時監視器錄影畫面中之犯嫌不是我。我於警詢及偵查時會自白承認，係因警員到住處實施搜索時，跟我、我父親及哥哥全家人說系爭機車是從我們住處騎出去的，只要有騎乘系爭機車之人全部都要收押，並表示如果承認，檢察官可能會因自白釋放，我才會想說我出來承認，這樣我跟我家人就不會被羈押了等語（本院卷一第331頁）。被告辯護人則為其辯護：㈠被告於搜索、警詢時受到威脅、不正訊問，且於警詢結束前，經警員交代被告於警詢所講的內容不要忘記等語，故被告於偵訊亦受到影響，是被告於警詢、偵查中之自白不具證據能力。㈡基於⒈A女於警詢指認之犯人為系爭機車車主即被告舅舅劉○明，對犯嫌身高之印象為165公分至167公分，惟被告身高為178公分，明顯有差別。⒉起訴書認定被告進入鎮東街64巷（辯護人口誤為黃埔路55巷）之監視器畫面只有拍到安全帽，並未能確認進入該巷口之人為何人。⒊經本院現場勘驗系爭機車之車廂容量大小，實難全部放入換裝之外套、褲子、鞋子及2頂安全帽。⒋犯嫌逃逸路線監視器影像翻拍照片所示系爭機車之車牌（偵卷二第145頁），經放大檢視該號碼倒數第2碼可能為英文字母A、R或K，與系爭機車車牌號碼尾數000不符等情，是本案對A女實施強制性交之人並非被告等語。六、經查：　㈠於111年3月16日上午5時45分許，一名成年男子（下稱犯嫌）騎乘機車行經上揭案發地點時，見A女穿著學校制服，獨自一人行走該道路旁之人行道上，犯嫌隨即將機車停妥，下車徒步繞行至A女後方，將A女撞倒並壓制在地上，再以手摀住 A女嘴巴，致A女無法呼救，並以戴著工業用手套之手指強行插入A女性器內1至2分鐘，以此方式性侵A女得逞，並致A女受有左肩挫傷、雙腳大腿及右膝擦傷、處女膜撕裂傷及1公分撕裂傷併出血之傷害。後因A女不斷掙扎，且有人、車經過案發地點，犯嫌始停止性侵A女之行為，並騎車離開現場等事實，業據A女於警詢、偵查及本院審理時證述明確（警卷第65至69頁；他卷第157至161頁；本院卷二第207至216頁），並有本院勘驗案發現場監視器錄影光碟影像之勘驗筆錄暨擷圖、高雄市立小港醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表在卷足憑（本院卷一第326至327頁、第335-7至335-10頁；警卷第107至111頁；他卷第129至130 頁），是此部分事實先堪認定。另監視器畫面時間111年3月 16日上午6時22分許後即起訴書所載換裝後騎乘系爭機車之人為被告，被告並有騎乘系爭機車至加油站加油，末將系爭機車停放於被告住處附近大樓停車場，步行返回被告住處等節，為被告於本院審理時所坦認（本院卷三第45至48頁），並有當日上午6時22分許後逃逸路線路口、加油站、停放機車時監視器錄影光碟之擷圖（警卷第139至148頁；偵卷二第1 23至125頁、第183至204頁）在卷可證，此部分事實，亦可認定。　㈡被告堅詞否認有對A女下手實施前揭強制性交之行為。是本案應予審究的是，案發時對A女下手實施之人是否為被告？茲分述理由如下：　⒈本案無法確定案發時犯嫌所騎乘之機車為系爭機車　　觀之本院現場勘驗系爭機車之勘驗筆錄及照片（本院卷二第 289至326頁）所示，系爭機車為黑色車身，有右後照鏡往下歪斜、機車前車身左前方有白色火焰圖樣貼紙、車前裝有車籃之特徵，經比對⑴本院勘驗案發現場監視器錄影光碟影像擷圖所示之機車外觀，案發時犯嫌所騎乘之機車，車身為黑色，右後照鏡往下歪斜、機車前車身左前方有類似白色火焰圖樣貼紙、車前裝有車籃（本院卷一第335-7頁反面、第335 -10頁）；⑵案發後犯嫌行經各路口之監視器錄影影像擷圖，犯嫌所騎乘之機車，身車為黑色，機車前車身左前方有類似白色火焰圖樣貼紙、車前裝有車籃（本院卷一第335-3頁；本院卷三第61頁、第83頁、第103頁）、右後照鏡往下歪斜（本院卷一第335-3頁；本院卷三第63頁、第73頁、第83頁、第97頁）；以及⑶被告所坦認其騎乘系爭機車至加油站、被告住處附近之監視器錄影畫面擷圖，系爭機車除車身為黑色，機車前車身左前方有白色火焰圖樣貼紙、車前裝有車籃、右後照鏡往下歪斜外（本院卷三第121頁、第129頁），固可見前開各時間、地點出現之機車有相同之特徵，且於案發時及案發後相近之時、地出現，確有屬於同一輛機車之高度可能性。惟另查上開監視器錄影影像擷圖，案發現場及案發後犯嫌行經各路口畫面所示機車，後方擋泥板有明顯破損（偵卷二第135頁、第145至147頁、第165頁、第175頁、第179 頁）、車頭貼有橫條反光貼紙（偵卷二第127頁、第129頁、第133頁、第173頁）、左側車身顯示反光長線條（偵卷二第 127至128頁、第159至161頁），而本院勘驗之系爭機車及被告騎乘系爭機車至加油站、被告住處附近所示畫面，後方擋泥板完整無缺（偵卷二第183頁、第187頁、第201頁）、車頭並未貼有反光條，亦未有明顯殘膠等情況（偵卷二第193 頁；本院卷二第297至300頁、第305至312頁）、左側車身亦未顯示反光線條（偵卷二第185頁），並有本院現場勘驗系爭機車之勘驗筆錄及照片可考（本院卷二第289至326頁），足認亦有不同之特徵，是客觀上是否確為同一輛機車已先有疑，無從認定。　⒉依卷內各項事證，亦難以認定被告係本案對A女為強制性交犯行之人　⑴關於犯嫌身型及特徵，經核本院勘驗案發現場監視器錄影光碟影像，犯嫌身型以男性而言及站立於機車旁以觀較為矮小、走路姿勢有些微外八（本院卷一第326至327頁、第335-7 至335-10頁）。復依證人A女於警詢時證述：我印象中對方大概40幾歲，身高約165至167公分左右，身上有老人的味道等語（警卷第66頁、第71頁、第101至105頁）；於本院審理時亦證述：犯嫌的身高是165公分至168公分，我推測之根據是以我父親的身高，我父親身高約168公分，現場之犯嫌身高應該沒有180公分這麼高等語（本院卷二第211至212頁、第215頁），前後所述一致，且就犯嫌身高之描述係有所根據，而非隨意猜測。經核本院現場勘驗被告模擬駕駛機車之過程及測量被告身高而進行拍照之照片（本院卷三第298頁、第300頁、第310至316頁），被告身高約180公分、站在系爭機車旁顯見身型較為高挑、走路姿勢無外八之情形，是可認A女指認，及本院勘驗犯嫌之身高、身型、走路姿勢之特徵，均與被告有明顯之不同。　⑵復依本院勘驗案發現場及案發後犯嫌行經各路口監視器錄影影像擷圖（偵卷二第127至177頁；本院卷一第335-1頁、第3 35-3頁、第335-7至335-10頁）及證人A女於警詢時證述（警卷第66頁），犯嫌犯案時，身穿黑色上衣、深色長褲，深色鞋子、頭戴3/4全黑色安全帽。惟被告騎乘系爭機車出現在黃埔路55巷至加油站、被告住處附近係穿著灰色上衣、牛仔褲、淺色布鞋，頭戴之黑色安全帽下方明顯有反光邊條，此有該些路口、位置之監視器錄影影像擷圖在卷可參（偵卷二第183至204頁；本院卷一第335-4至335-5頁），已先可認案發時犯嫌所戴之安全帽及案發後被告所戴之安全帽並不相同。且本案僅於被告住處扣得黑色外套1件（無法判斷與犯嫌所著上衣相同）、灰色外套1件、黑色安全帽（下方有紅色邊條）1頂、綠色安全帽1頂、灰色布鞋1雙、牛仔褲1件，此有扣押物品目錄表、扣押物照片在卷可佐（警卷第77頁；偵卷二第126頁），然並未扣得深色長褲、深色鞋子。況且，送鑑定之工業用棉手套，經鑑定檢出2名女性體染色體DNA-S TR型別，與被告及A女DNA型別均不同，可排除來自被告及A 女，此有內政部警政署刑事警察局111年4月26日刑生字第000 0000000號鑑定書在卷可憑（偵卷一第321至322頁）。準此，本案並無扣得犯嫌換裝前之全部衣物，扣案之安全帽亦難認與犯嫌犯案時所穿戴者相同，而工業用棉手套又無檢出被告或A女之DNA，是尚難以卷內有扣得前開衣物、鞋子、安全帽及工業用棉手套，即據認本案行為人為被告。　⑶再者，檢察官雖提出犯嫌自案發地開始之逃逸路線路口監視器錄影光碟及翻拍照片、google地圖路線為證（警卷第113至1 48頁；偵卷二第127至204頁），以證明案發時之犯嫌與事後逃逸行經各路口，直至加油站、被告住處附近之人均為被告。惟核對案發現場及案發後犯嫌行經各路口監視器錄影影像擷圖（偵卷二第127至177頁），與案發後之上午6時22分許後即起訴書所載「換裝後」被告騎乘系爭機車出現黃埔路55 巷（偵卷二第183頁）至加油站、被告住處附近（偵卷二第1 84至204頁）之監視器錄影影像擷圖，騎乘機車之人之身高、身型特徵已有前述明顯不同之處。而依證人即前鎮分局偵查佐施○義於本院審理時證述：我們判斷犯嫌進入鎮東街64 巷巷子內，是依照偵卷二第179頁上方該張犯嫌進入鎮東街6 4巷內之照片。我們沒有找到被告當天從被告出門之錄影影像等語（本院卷二第220頁、第228頁），然檢察官所提出之上開犯嫌逃逸路線路口監視器錄影光碟及翻拍照片，其中最為關鍵即前述之當日上午6時2分許犯嫌進入鎮東街64巷內，及6時22分許被告自黃埔路55巷處離去之畫面擷圖（偵卷二第179頁、第183頁），僅有卷內擷圖，而並未提供完整錄影影像檔案，此亦經本院函詢高雄市政府警察局前鎮分局，據回覆：該些擷圖係本分局專案人員以手機拍攝錄影監視器畫面所取得，現場未儲存上揭影像動態錄影畫面等語，有該分局111年8月17日職務報告可參（本院卷一第171頁）。從而，本院無從調查、勘驗本案犯嫌事後逃逸之完整過程，難以明確認定進入鎮東街64巷內之人是否為被告，亦未有被告自其住處外出之錄影畫面，而無法確認案發時之犯嫌、案發後沿逃逸路線騎乘機車之人與當日6時22分許後騎乘系爭機車自黃埔路55巷處離去之被告均為同一人，而認定犯嫌為被告。　⑷至於證人黃○賢、黃○忠於警詢及偵查中固有證述案發現場監視器錄影影像畫面中之人，看起來很像被告等語（警卷第30 頁、第37至38頁；偵卷一第13至14頁、第20頁）。惟其等不僅與本案有利害關係，且於警員在被告住處執行搜索，撥放案發時錄影光碟影像時，均未表示畫面中之人看起來像被告。而證人黃○賢、黃○忠於警員在被告住處執行搜索時，亦受到警員以不正方式要求認罪，否則即將其等與被告一起帶回警局等情，此有本院勘驗搜索時現場錄影光碟之勘驗筆錄在卷可考（內容詳見本院卷一第189至226頁），是其等證述顯難以採信。另證人黃○興於警詢及偵查時，則始終未指認案發時之犯嫌為被告（警卷第49至50頁；偵卷一第29頁），自無從作為認定被告有為本案犯行之證據。　⒊綜上，依檢察官之舉證，已先難認本案犯嫌於案發時，及事後於同日上午6時2分許逃逸至鎮東街64巷內所騎乘之機車，與被告自同日上午6時22分許黃埔路55巷處離去，經前往加油站加油再返家時所騎乘之系爭機車，確係同一輛機車無誤。況且，縱使可認本案犯嫌所騎乘使用之機車，確係系爭機車，惟上開前後二時點騎乘機車之人，無論身型或穿著，均明顯相違；公訴意旨雖認被告係利用上開20分鐘左右之時間進行換裝，然卷內不僅未有足以連貫該段時間相關出入地點之監視器畫面、檔案，亦未有扣得犯嫌或公訴意旨所指被告換裝前所穿戴之衣物、安全帽；而警方蒐證所得之「工業用棉手套」，經送驗後均未檢出被告或A女之DNA等情，均已如前述。亦即，依卷附證據尚不足以證明案發當日上午6時2分許，騎乘機車進入鎮東街64巷內之人確實係被告無誤。再參以黃埔路55巷附近至被告住處，騎乘機車僅需約8、9分鐘（上午5、6時人車較稀少時可能所需時間更短），此有Google Map路線擷圖可稽（本院卷三第137頁），且從被告、證人黃○賢、黃○忠、黃○興分別於搜索、警詢及偵查中之供述（證述），可知除被告外，系爭機車於案發前後，被告、劉○ 明、黃○賢、黃○忠均係可能之使用者等情，在卷內除被告前述返家時之監視器錄影畫面外，別無案發前後被告住處附近監視器錄影檔案可佐之情況下，客觀上並不能完全排除系爭機車係由被告以外之人騎乘犯案後，停放回被告住處附近，再由被告另行騎乘出門至黃埔路55巷附近之可能。此外，從前述搜索時之勘驗筆錄，亦可見被告起初誤以為係涉及搶案時，一度坦承欲擔罪，而有維護家人之舉，是在無相關監視器錄影畫面可查之情形下，亦不能排除被告係在鎮東街64巷、黃埔路55巷附近，與犯嫌交接系爭機車再騎乘返家之可能。　⒋從而，本案被告雖因係案發後騎乘系爭機車出現在黃埔路55 巷附近、加油站及返家之人，且系爭機車與本案犯嫌作案時所騎乘使用之機車，有部分之特徵相符，是就公訴意旨所指之犯行有相當程度之嫌疑。惟被告於警詢、偵查中之自白，不具任意性，不得作為證據；而依卷內證據，均無法就本案犯嫌之機車確係系爭機車，且案發當時確係被告犯案等事實，證明至毫無合理懷疑之程度，自難對被告遽以刑責相繩。七、綜上所述，檢察官所舉證據尚不足以證明被告確為本案對A 女為強制性交犯行之人，而無法使本院達到被告確為旨揭犯行之人之確信心證，其間實容有諸多合理之懷疑。檢察官既無法為充足之舉證，未能說服本院以形成被告有罪之心證，依首開規定及說明，本案不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李明蓉提起公訴，檢察官翁誌謙、葉容芳到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　29　　日　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　　林裕凱　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　洪韻筑　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　葉芮羽以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　31　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　　涂文豪〈卷證索引〉卷宗名稱簡稱高雄市政府警察局前鎮分局高市警前分偵字第11170971803號解送人犯報告書警卷臺灣高雄地方檢察署111年度他字第2497號卷宗他卷臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第9137號卷宗偵卷一臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第13132號卷宗偵卷二本院111年度侵訴字第36號卷宗本院卷

2024-12-04

KSHM-113-侵上訴-24-20241204-1

訴

臺灣宜蘭地方法院

詐欺等

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　 113年度訴字第555號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告詹義正上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第705 3號），本院判決如下：　　主　文詹義正犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案偽造之住宅租賃契約書壹份沒收。　　犯罪事實一、詹義正明知曾毘新從未向王富德承租宜蘭縣○○市○○路000號5 樓之房屋（下稱本案房屋），竟意圖為自己不法之所有，並基於詐欺取財、行使偽造準私文書及使公務員登載不實等犯意，先於民國111年12月27日前之某日，在不詳處所，未經曾毘新、王富德之同意，偽造出租人王富德自111年12月5日起至112年12月5日止，以月租新臺幣（下同）5,000元，出租本案房屋予承租人曾毘新之租賃契約（下稱本案租賃契約書），並在租賃契約上偽造王富德之簽名5枚、指印5枚，曾毘新之簽名4枚、指印4枚後，復於111年12月27日某時，在內政部營建署「300億元中央擴大租金補貼專區」網站上，亦未經曾毘新之同意，以網路申請方式，冒用曾毘新之名義而偽造「租金補貼申請書」，並檢附上開偽造之本案租賃契約書及向不知情之曾毘新取得之身分證、健保卡、身心障礙證明翻拍照片，上傳於內政部營建署網站，據以向內政部營建署申請租金補貼，而行使本案租賃契約書及租金補貼申請書，致內政部營建署不知情之承辦公務員形式書面審查後，將曾毘新向王富德承租本案房屋之不實事項，輸入登載於其職務上所掌管之「住宅補貼評點及查核系統」等電磁紀錄公文書上，且使內政部營建署承辦公務員陷於錯誤，分別於11 2年2月17日、同年3月3日，核撥4筆金額共計1萬4,865元至詹義正申請時所指定戶名為詹陳月（詹義正之祖母）所申設華南商業銀行帳號000000000000號帳戶內(下稱本案帳戶)，旋遭詹義正提領殆盡，足以生損害於曾毘新、王富德及內政部營建署對租金補貼審核管理之正確性。嗣於112年3月18日，曾毘新經其母告知詹義正曾來訪表示有租金補貼1,000元欲轉交，曾毘新發覺有異，而向內政部營建署檢舉，並出具聲明書表示從未承租本案房屋，始悉上情。二、案經內政部營建署告訴代理人黃仁歆訴由宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由一、證據能力之說明： (一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即，被告之自白苟係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力。被告詹義正雖稱：我沒有在警詢時說過我把錢花掉，此部分自白應無證據能力等語。然經本院當庭勘驗被告警詢錄影光碟，由 34分許至40分許，就被告爭執證據能力之部分，被告之陳述與警詢筆錄之內容意旨相符，且過程中未見有不正訊問之情形等情，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷一第310頁）。堪認被告於警詢時所述與筆錄之內容意旨相符，亦未違反其自由意志，是該部分警詢筆錄自有證據能力。 (二)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告對各該證據能力均不爭執(見本院卷一第212頁)，且至言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。 (三)又本案所引用之非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認均具有證據能力，得作為證據，合先敘明。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： (一)訊據被告固坦承製作本案租賃契約書及申請租金補貼等情不諱，惟矢口否認有何行使偽造準私文書、詐欺、使公務員登載不實等之犯行，辯稱：111年11月30日曾毘新確實有委託我幫他租屋，才把他的證件都交給我。因為當時沒有房屋租賃契約書，我跟王富德說我去買，王富德說他身體不舒服叫我買回去自己簽就好，所以都是有經過曾毘新、王富德授權。租金補貼是在曾毘新觀察勒戒時候撥款，所以我無法馬上轉交給他，如果我知道他要去勒戒，我就不會幫他辦。王富德前後說詞反覆，不可採信等語。 (二)惟查：　⒈被告有於犯罪事實欄所載之時間，自行製作本案租賃契約書、租金補貼申請書，並檢附曾毘新之身分證、健保卡、身心障礙證明翻拍照片，上傳於內政部營建署網站，據以向內政部營建署申請租金補貼。內政部營建署之承辦公務員形式書面審查後，將曾毘新向王富德承租本案房屋之事項，輸入登載於其職務上所掌管之「住宅補貼評點及查核系統」等電磁紀錄公文書上，並分別於112年2月17日、同年3月3日，核撥 4筆金額共計1萬4,865元至本案帳戶內等情，業據被告供承不諱(見本院卷一第214頁)，並有租金補貼申請書、租金補貼匯款明細、本案租賃契約書、營建署住宅補貼評點及查核系統頁面、曾毘新之中華民國國民身分證、中華民國身心障礙證明正反面影本、本案帳戶存摺封面影本、臺灣宜蘭地方檢察署公務電話紀錄、本案帳戶交易明細、本院公務電話紀錄各1份等證據附卷可佐(見臺北偵卷第47-48【背面】、51- 53、55-63、137、157-165頁；見宜蘭偵卷第108頁；本院卷一第233、239頁)，此部分事實，首堪認定。　⒉被告於本院審理時自承：曾毘新確實有委託我幫他租屋，但契約書是我簽的，王富德的部分也是我簽的等語(見本院卷一第212頁)。證人即被害人曾毘新於本院審理時具結證稱：我是有叫被告幫我找房子，但是他後來就直接簽了房屋租賃契約書，那時候我不在宜蘭，我都不知道。我之前確實有說過如果有找到，被告就簽一簽就好，我意思是被告找到房子後要先告訴我，我要先確定租金跟房屋的條件後再決定是否同意，但是被告沒有告訴我就簽了等語(見本院卷二第83-84 頁)。證人即被害人王富德於本院審理時具結證稱：我沒有簽本案租賃契約書，上面簽名不是我簽的，手印也不是我蓋的。房子確實沒有租給曾毘新，連帶保證人切結書是因為欠被告人情不好意思才簽的，內容不是我寫的。我提供給地檢署的資料是詹義正拿給洪文科，叫洪文科拿給我的，洪文科跟我說被告很單純沒有前科，希望我幫忙等語(見本院卷一第311-313頁)。可見證人曾毘新、王富德均無租用或出租本案房屋之意思，則被告以曾毘新為承租人、王富德為出租人製作本案租賃契約書，並於契約書上簽署證人曾毘新、王富德之姓名並蓋印手印，既未經證人曾毘新、王富德之同意或授權，自屬偽造私文書之行為。　⒊證人即告訴人代理人徐楷捷於警詢時證稱：内政部營建署「3 00億元中央擴大租金補貼專案計畫」租金補貼有分臨櫃申請及線上申請，申請人要提供住宅租賃契約書、撥款補貼帳戶、身分證，如有身心障礙或經濟弱勢可檢附相關證明，核予更高補貼款，我們都是線上書審，沒有實際訪查等語(見臺北偵卷第31-33頁)。被告復於本院審理時供稱：曾毘新授權我簽名後就失蹤了等語(見本院卷二第85頁)。證人曾毘新於本院審理時具結證稱：要確實租到房子我才授權他申請租金補貼，如果沒有租到房子我不同意他申請租金補貼。被告申請租金補貼的時候我不知道，所以才會有聲明書。被告有把我的證件拍照起來，我的意思是只做租屋用途(見本院卷二第83-85頁)。足徵被告偽造本案租賃契約書後，並未得到證人曾毘新之許諾，即以網路申請方式，冒用曾毘新之名義偽造「租金補貼申請書」之電磁紀錄，並檢附上開偽造之本案租賃契約書及其以為曾毘新租房所取得之身分證、健保卡、身心障礙證明翻拍照片，上傳於內政部營建署網站，據以向內政部營建署申請租金補貼，而行使本案租賃契約書及租金補貼申請書，其所為該當於行使偽造準私文書無訛。而內政部營建署之承辦公務員形式書面審查上開不實資料後，將曾毘新向王富德承租本案房屋之不實事項，輸入登載於其職務上所掌管之「住宅補貼評點及查核系統」等電磁紀錄公文書上，且因而陷於錯誤，分別於112年2月17日、同年3月3日，核撥4筆金額共計1萬4,865元至本案帳戶，則被告所為該當詐欺取財、使公務員登載不實，至為明灼。　⒋被告雖以前詞置辯，惟證人曾毘新、王富德於警詢、檢察官訊問及本院審理時，對於並未出租或承租本案房屋、並無簽立本案租賃契約書等情，所述前後均大致相符，又被告於事後雖提出有證人王富德簽名、署押之住宅租賃契約書、連帶保證人切結書、還款證明切結書等文件，然證人王富德於檢察事務官訊問時證稱：被告所提出相關切結書、保證書、撤告狀均是我親自簽名。對話紀錄也是我們兩個人間的對話紀錄無誤。但那些都是本案事後我才簽的。我想說他不是不良份子，我就幫他簽了等語(見宜蘭偵卷第104-1【背面】頁) 。可知被告於案發後試圖要求證人王富德配合串證，堪認有證人王富德簽名、署押之住宅租賃契約書、連帶保證人切結書、還款證明切結書等證據為被告所刻意製造，難為其有利之認定，並審酌證人曾毘新、王富德與被告並無怨隙，實無誣陷被告之動機，堪認其等證述應可信採。且被告於本院審理時供陳：曾毘新後來去勒戒也沒告訴我，如果我知道他要去勒戒，我就不會幫他辦。承租本案爭房屋曾毘新沒有去看過，因為曾毘新說找到沒有押金的房子，就直接幫他租，不用帶他去看，後來曾毘新因為去勒戒所以沒有去住那間房子等語(見本院卷二第94頁)，然一般人於簽訂房屋租賃契約前，勢必需先瞭解房屋之條件、租金及環境等事項，證人曾毘新係於112年2月7日才開始觀察勒戒，依被告所述，其既於1 11年12月27申請租屋補助前，為證人曾毘新尋得可承租之本案房屋，尚有充足之期間可向證人曾毘新說明本案房屋之條件及申請租屋補助等內容，然被告卻一反常態，在未與證人曾毘新有任何聯絡之情形下，為證人曾毘新承租本案房屋並申請租屋補助，其所為顯與一般常情不符。又被告果真係為證人曾毘新承租本案房屋並申請租屋補助，然被告自始至終均未告知證人曾毘新本案房屋位置、租金等租屋細節及將租屋補助金全數交予證人曾毘新，證人曾毘新亦未曾居住於本案房屋內，顯見被告辯稱係為證人曾毘新租屋等語，為臨訟辯責之詞，不足採信。又證人洪文科雖於本院審理時具結證稱：王富德有同意房子出租給被告，時間忘記了，在王富德家裡，只有我、被告、王富德。我沒有親眼看到什麼東西，只有聽到他們在說王富德要出租房子給詹義正的事等語(見本院卷一第314頁)，然證人洪文科所述與被告、證人曾毘新、王富德所述之承租或出租房屋之情均不相同，且證人洪文科僅聽聞部分內容，並未瞭解實際事發經過，自難為被告有利之認定。 (三)綜上，被告所辯均不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。三、論罪科刑 (一)核被告所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪、刑法第214條、第220條第2項之明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之準公文書罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪。起訴書犯罪事實欄業已載明被告線上填寫租金補貼申請書，並使公務員將不實之租賃事項登載於職務上所掌管之「住宅補貼評點及查核系統」上，僅於論罪法條漏引刑法第220條第2項，故應予補充。 (二)被告偽造曾毘新、王富德之署名、指印，為偽造私文書（本案租賃契約書）之部分行為；偽造私文書、偽造準私文書之低度行為，復為其後上傳於網站行使之高度行為吸收，均不另論罪。 (三)被告密接之期間偽造本案租屋契約，據以填載不實內容之租金補貼申請書，並持以向內政部營建署公務員行使，進而取得租金補貼，因其犯罪動機、目的自始單一，且為同一申請、核發租金補貼之行政程序，各行為有局部重疊之情形，應評價為一行為，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。 (四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無任何科刑紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告不思以正途賺取財物，為詐得租金補貼，竟偽造本案租賃契約書、租金補貼申請書，進而上傳於內政部營建署網站以行使，使內政部營建署承辦公務員將上開不實事項，登載於職務上所掌管電磁紀錄公文書上，所為實不足取，並考以被告犯罪之手段、動機、目的、詐騙金額，且業已繳回犯罪所得(詳後述)，暨被告自陳之智識程度、家庭經濟狀況（見臺北偵卷被告警詢筆錄受詢問欄所示）、公訴檢察官對量刑之意見及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。四、沒收部分 (一)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。未扣案被告所偽造之本案租賃契約書，被告僅上傳電磁紀錄以申請租金補貼，是被告實際上仍管領本案租賃契約書，且租賃契約書係被告所有供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第 2項前段規定，宣告沒收之。至於偽造之「曾毘新」、「王富德」署押及指印，已因本案租賃契約書之沒收而包括在內，而無庸重為沒收之諭知。 (二)按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。被告因本案詐得之款項1 萬4,865元，固屬被告之犯罪所得，惟被告已將詐得之款項全數返還予內政部營建署，有內政部國土管理署113年10月4 日國署住字第1130091422號函暨所附刑事陳報狀1份在卷可查（見本院卷一第294-296頁），爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵價額，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第210條、第214條、第216條、第220條第2項、第339條第1項、第55條、第 41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官董良造提起公訴；檢察官林愷橙到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　 4　　日　　　　　　　　　刑事第五庭審判長法　官劉致欽　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官李蕙伶　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官劉芝毓以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇信帆中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　 4　　日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

2024-12-04

ILDM-113-訴-555-20241204-1

上易

臺灣高等法院

賭博

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第746號上訴人即被告陳錦溢黃鈞佑共同選任辯護人陳貽男律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣新竹地方法院112年度易字第888號，中華民國113年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第13309號、112年度偵字第714 9號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事實及理由一、犯罪事實　　緣鄭傑係於民國111年8月某日起至同年9月11日在新竹縣竹北市ＯＯＯＯ街000號1樓經營棋藝博士新型態娛樂麻將服務會館竹北概念館（下稱棋藝麻將館），並於同年9月4日或5日起僱用蘇莉琳為服務人員，而共同以臺灣麻將（16張）使客人在棋藝麻將館內賭博財物（鄭傑、蘇莉琳共同犯圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博罪，業經原審判處罪刑確定），由鄭傑先透過臉書「棋藝博士」廣告或通訊軟體LINE暱稱「竹竹小天使」帳號招攬客人，而聚集多數人或不特定人至棋藝麻將館，並提供麻將牌、牌尺、搬風等賭具，賭客以4人湊1桌，賭法為賭客以點數卡為籌碼，按臺灣麻將（16張）、以新臺幣（下同）100元為一底、每一臺20元之方式進行賭博，並於賭局結束後，各以手中所持有之點數卡，與同桌賭客以點數與現金比例1比1結算賭金，至陽台吸菸區繳納賭輸之現金或領回賭贏之現金，鄭傑則向每位賭客收取每分鐘1元之場地費牟利。適陳錦溢及其子黃鈞佑分別基於在公共場所賭博財物之犯意，於111年9月11日20時30分許為警查獲前某時，前往棋藝麻將館，由店家幫忙湊桌而與卓永興（所犯賭博罪業經原審判處罪刑確定）、葉春鳳（所犯賭博罪經檢察官以111年度偵字第13309號為職權不起訴處分確定）同桌，以前揭方式把玩麻將而賭博財物。嗣於111年9月11日20時30分許，警員葛俊麟、鍾承原獲報而喬裝客人至上址消費，在同桌賭客劉昌典至陽台吸菸區將賭金置於桌上交予戴怡晴，戴怡晴再欲交付賭金給警員葛俊麟之際，旋表明身分而查獲，同時另由其他警員持原審法院核發之搜索票實施搜索，當場查獲，始查悉上情。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 (一)程序方面　⒈本案逮捕合法　⑴按現行犯，不問何人得逕行逮捕之，犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，刑事訴訟法第88條第1項、第2項定有明文。而現行犯之逮捕，只要有相當理由相信被逮捕人為現行犯，即得合法逮捕，相當理由不要求百分之百確信，執法者依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，認為被逮捕人為現行犯，應認為即成立相當理由。　⑵本案查獲及逮捕過程：　　①證人即新竹縣政府警察局竹北分局（下略稱竹北分局）警員莊育舟於本院審理時證稱：印象中當天有同仁先喬裝進去棋藝麻將館打麻將，到第一將要結束時，通知我們在外支援人手進去，進到現場後就表明身分，請在場打麻將之人停止手上動作，開始清點桌面上財物、查扣證物、提供身分證件，逐一人別做紀錄。因為現場有賭博的財物，我們認為現場有在賭博，就以現行犯將在場人帶回分局製作筆錄，現場離分局很近，大約10分鐘車程等語（見本院卷第503至505頁）。　②證人即案發時同分局警員葛俊麟於本院審理時證稱：因為同事的情資說那邊有賭博，那時候是賭博專案期間，所以我就親自去現場看一下；本案之前我有先去過1次熟悉流程，他們通常都是打完後會到後面一個有門擋著的區域，通常有人會在那邊抽菸，就在那邊換錢，印象中賭客會到後面私下去換錢。我瞭解後，當天我和同事喬裝賭客進去棋藝麻將館，我們坐對家，從我們進去開始打到結束約4圈，於20時29分許才聯繫外面同事說打完了，我們那桌4人就開始往後走要去換錢的地方，當時是最輸的人把錢給最贏的人，我看到的是一男一女換錢完成，因為最輸的人是輸三家，我也算贏的，所以最輸的人要拿錢給我時，我同事就進來了等語（見本院卷第512至514、518、524頁）。　③證人即案發時同分局警員李文榮於本院審理時證稱：我當天是純粹支援協助載賭客回偵查隊，從棋藝麻將館到竹北分局車程約5分鐘等語（見本院卷第527、528頁）。　④佐以本院勘驗警員葛俊麟所攝錄在棋藝麻將館陽台吸菸區換錢之畫面顯示：男子（即劉昌典）將1,000元丟在櫃檯上即開門走出去，女子（即戴怡晴）持續站在該處，準備將手上的錢拿給葛俊麟，警察即從後門進來等情，有本院勘驗筆錄及手機錄影畫面擷圖可憑（見本院卷第518、541頁）。　⑤綜上，竹北分局警員葛俊麟於案發當日與另名警員鍾承原先以賭客身分進入棋藝麻將館，與戴怡晴、劉昌典同桌玩臺灣麻將（16張），結束後至陽台吸菸區，與同桌賭客結算賭金，同時通知等候在外之警員，竹北分局警員遂持原審法院11 1年聲搜字第460號搜索票，於有效期間內進入棋藝麻將館搜索，搜索範圍包括棋藝麻將館處所、犯罪嫌疑人及在場之人之身體、麻將牌、牌尺、搬風骰、籌碼、監視器及涉賭博案贓款、犯罪嫌疑人及在場之人手機之電磁紀錄；應扣押物則為有關違反賭博案之相關贓證物等節，有前開搜索票在卷可參（見偵13309卷一第45頁）。則竹北分局警員依搜索票上所載搜索範圍，搜索棋藝麻將館，於法並無不合。竹北分局警員搜索完畢後，依搜索所扣押附表所示賭具、籌碼等相關證物，暨搜索現場狀況等事證，認有相當理由認在場被告陳錦溢、黃鈞佑、同案被告卓永興、葉春鳳（以上4人為桌號1 ）、石皓尹、彭照宇、曾芷容、劉紹緯（以上4人為桌號3）、戴怡晴、劉昌典（以上2人與佯為賭客之警員2人為桌號6 ）為聚眾賭博、同案被告蘇莉琳為圖利供給賭博場所之現行犯，乃依刑事訴訟法第88條規定逕行逮捕（上開葉春鳳及桌號3、6之賭客均坦承在公眾得出入場所賭博財物罪，經檢察官以其等均無類似刑案紀錄，並參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，均依刑事訴訟法第253條為不起處分），且以執行逮捕、拘禁告知本人通知書、告知親友通知書等，告知犯罪嫌疑人相關權利，有麻將桌位置示意圖、前開通知書在卷可佐（見偵13309卷一127、199、234、79、93、107 、108、117、190、146、158、176頁、偵13309卷二第215、 223頁），經核程序上亦無違背之處。　⑶辯護人雖以上開逮捕通知書上所記載逮捕時間111年9月11日9 時40分許當時，被告2人及上開同案被告已在竹北分局偵查隊，並非現行犯，本案逮捕不合法，依毒樹果實理論，其後製作之筆錄亦無證據能力云云（見本院卷第273至303、355 至372、555頁）。惟證人葛俊麟於本院審理時證稱：我的做法是等現場搜索完畢再逮捕，所以逮捕時間寫21時40分，當天多數的逮捕通知書都是我做的，記載戴怡晴的逮捕時間20 時30分應該是不同人做的等語（見本院卷第521、522頁）；證人莊育舟於本院審理時證稱：逮捕通知書是同仁統一繕打的，各別給問筆錄的人，然後把名字填上去請當事人簽名，我認為可能是不同人繕打的，有的人繕打剛進現場逮捕時間，有的人則是繕打搜索結束的時間，所以會有不一樣的時間等語（見本院卷第509頁）；證人李文榮於本院審理時證稱：當天我製作被告黃鈞佑的筆錄，是同事拿給我制式的逮捕通知書紙張表格，我只是拿給他們簽名，我再蓋印而已，按照法律規定，因為逮捕所以要通知他們，是先給做筆錄的對象簽完逮捕通知書再做筆錄（見本院卷第529至531頁）；參以本案警員持搜索票實施搜索扣押時間為111年9月11日20時 30分許至21時40分許，有竹北分局搜索扣押筆錄所載執行時間可憑（見偵13309卷一第60、128、200頁、偵13309卷二第 236、240頁）。則警員在現場執行搜索期間，依現場搜索扣押之證物及現場狀況，確認被告陳錦溢、黃鈞佑為賭博現行犯，予以逮捕並帶回竹北分局製作筆錄，依照警員判斷而填載逮捕通知書，並無違法。至同案被告戴怡晴、劉昌典逮捕通知書記載逮捕時間為「111年9月11日20時30分」雖與被告 2人之「111年9月11日21時40分」不同，然此係因製作逮捕通知書之警員不同所致，不因此影響合法逮捕之效力。辯護人上開主張，尚屬無據。　⒉本案並無「陷害教唆」之情形　⑴刑事偵查技術上所謂「釣魚者」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意者，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其存在必要性，故因之所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而後者，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。　⑵辯護人主張本件警察冒充客人並衝場，屬陷害教唆，因此取得之證據，依毒樹果實理論，無證據能力，也違反比例原則云云（見本院卷第61、439、449頁）。惟本案查獲警員葛俊麟、鍾承原於案發當日以客人身分至棋藝麻將館進行蒐證，並由同案被告即現場工作人員蘇莉琳帶往店內第6號桌與劉昌典、戴怡晴把玩麻將、以籌碼計算輸贏，俟牌局結束後劉昌典、戴怡晴依結算結果交付財物，戴怡晴再欲交付財物予葛俊麟時，旋為警表明身分而查獲等情，業據證人葛俊麟於本院證述明確，已如前述，並有其製作之111年9月11日職務報告、本院勘驗筆錄及手機錄影畫面擷圖可憑（見偵13309 卷一第44頁及反面、本院卷第518、541頁）。而證人即棋藝麻將館負責人鄭傑於原審審理時證稱：我於本案發生之前，就是繼續沿用前手之經營方式繼續經營，我從111年8月份接手經營時，就知道客人會去我經營的麻將館賭博等語（見原審卷一第277至278頁）；證人蘇莉琳於原審審理時亦證稱：我自9月初（9月4日或5日）在棋藝麻將館工作，工作期間客人就會依照牌局結束時的籌碼計算輸贏，並以此兌換現金，客人如何兌換現金，我們沒有干涉等語（見原審卷一第416 頁），足見於警員喬裝客人至棋藝麻將館進行蒐證前，該場所早已有提供聚眾賭博之情形，加以證人葛俊麟證述其與鍾承原亦係經由工作人員蘇莉琳安排，方與劉昌典、戴怡晴同桌把玩麻將，非由其等自行邀約，更未與被告陳錦溢、黃鈞佑2人同桌等情，且現場亦扣有賭具，則警員雖有喬裝客人蒐證之舉，然實無任何使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實行犯罪行為之情，自非所謂之「陷害教唆」。是警方以「釣魚」方式蒐集被告2人及上開同案被告等人於本案被訴事實之各該證據資料，當非無證據能力。遑論警方係持原審法院核發之搜索票至棋藝麻將館執行搜索，已如前述，是辯護人上開主張，顯有誤會。　⒊證人即同案被告卓永興、葉春鳳於警詢之陳述：　⑴被告2人及辯護人爭執證人即同案被告卓永興警詢時之陳述，非全程錄音錄影，有誘導詢問、記載內容不符、照唸已經繕打完畢內容之情形（見本院卷第439至440、563至564頁），及爭執證人即同案被告葉春鳳警詢時之陳述，有記載與錄音光碟不符之情形（見本院卷第697頁），業經原審、本院分別依據被告及辯護人聲請，當庭勘驗錄音光碟並製作勘驗筆錄（見原審卷一第405至411頁、本院卷第599至610頁），是上揭證人於警詢時之證述內容，凡經法院勘驗部分，自應以法院勘驗筆錄為據，合先敘明。　⑵被告2人及辯護人爭執證人卓永興於警詢以被告身分所為之自白不具任意性、證人葉春鳳於警詢以被告身分所為之陳述係受警員所述「不承認的慢慢拖」等語影響，均不得作為判決被告陳錦溢、黃鈞佑之裁判基礎（見本院卷第73、563、611 、647頁）：　　①刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。而上開強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法，均係出於偵審機關外顯之違法手段，至於被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係出於悔悟而和盤托出，均有可能。然若偵審機關並無不法取證之情形，即不能執其動機而否定自白之任意性。故具有任意性之自白，輔以適格之補強證據，自足為不利於被告之認定。換言之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性（最高法院109年度台上字第158 4號、112年度台上字第5364號、113年度台上字第267號判決意旨參照）。　②證人即同案被告卓永興於偵訊及原審審理時主張其警詢係遭警察引導而陳述、遭警察脅迫會移送地檢署而坦誠賭博犯行云云（見偵13309卷三第35至36頁、原審卷一第286頁）。惟證人卓永興於原審時供稱：「（問：你在警察局做筆錄有說謊話嗎？）沒有吧。」「（問：所以你在警察局做的全部筆錄內容有無說謊？有無做不實的陳述？）應該沒有。」「（問：你在警察局做筆錄時，你會故意說謊話嗎?）當然不會。」、「（問：當時警察是一邊打筆錄，一邊問你問題，你看得到筆錄上的內容，是否如此？）是。」「（問：所以你當時是一邊閱覽筆錄內容，一邊做筆錄，最後在筆錄上簽名，且依你方才所述你也不會說謊，是否如此？）是。」（見原審卷一第290至291頁），未曾主張其所述不實或違反任意性，且供承在警詢時尚為學生，從小到大均知悉所有事情要據實陳述（見原審卷一第290頁），足見其應有區別所陳是否為真實之判斷力。況依原審當庭勘驗卓永興警詢筆錄錄音檔結果，係連續錄音並採問答方式，期間有警員製作筆錄之鍵盤聲，未見警員脅迫或引導卓永興回答之情事，且由卓永興供述之內容、語氣，均能清楚針對各問題回答加以說明、解釋，亦未見有受迫之情形，縱警員以現場可能有賭博行為為前提而提問，卓永興就現場查獲戴怡晴等人於後方陽台吸菸區兌換現金乙節，亦否認知情，甚至表示籌碼僅供記點，打完就返回店家等情，至詢問結束，全程未坦承有賭博犯行，有原審113年2月1日勘驗筆錄可考（見原審卷一第405至41 4頁）。本院審酌同案被告卓永興在警詢時所為陳述，既非因公務員以不正方式取得，係出於其自由意思，屬任意性之自白，且其供述內容復與下述事實具有合致性（詳後述），應認同案被告卓永興於前揭警詢時所為陳述均出於任意性且具真實性。　③辯護人雖以證人即同案被告葉春鳳警詢陳述係其心理遭受旁邊有警員陳述「不承認的慢慢拖」等語所影響云云。惟經本院勘驗結果，葉春鳳對於國語之理解及表達能力均無障礙，且口說流利，警察詢問時語氣平和，係採一問一答之方式，且讓葉春鳳就提問之問題自行回答，未見葉春鳳有何曲附題意而應和、無法依己意盡情回答之情形，且在現場另名警員告知製作葉春鳳筆錄之警員「筆錄做完，待受詢問人確認過後，受詢問人可以離開…檢察官明天會簽、沒有承認就慢慢拖、逮捕通知書要先簽」等語之前，葉春鳳已經陳述「（問：你去現場是湊桌的是不是？）對」、「（問：然後你們輸贏之後是在哪裡換現金？）後面」、「（問：後面是不是，陽台那邊，後門那邊是不是？）後門，對」、「（問：你去過幾次了？）我去過兩、三次了」、「（問：兩、三次，都有贏嗎？）有時候」、「（問：有贏有輸就對了？）對」、「（問：金額大約都多大？）都沒有很大，就120。」等語（見本院卷第600至601頁），顯然已表示打完麻將後就其輸贏結果有兌換現金之意，難認葉春鳳警詢陳述之任意性，有如辯護人所言受警員所稱「不承認慢慢拖」等語之影響。況由另名警員所言「不承認的慢慢拖」等語前後脈絡觀之，僅在傳達作業流程，就沒有承認犯行者，為詳予調查案情，並整理提示相關證據向受詢問人詢問及確認，本即會導致調查程序較為耗費，實難認此係對葉春鳳施加壓力。本院審酌同案被告葉春鳳在警詢時所為陳述，既非因公務員以不正方式取得，係出於其自由意思，屬任意性之自白，且其供述內容復與下述事實具有合致性（詳後述），應認同案被告葉春鳳於前揭警詢時所為陳述均出於任意性且具真實性。　⑶被告2人及辯護人爭執證人卓永興、葉春鳳於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，不具證據能力（見本院卷第 63、157、436頁）：　①被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2、第 159條之3第3款分別定有明文。亦即，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自有使上開陳述例外取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的，因此在前開審判外陳述具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2、第159條之3規定，認有證據能力而得採為證據。此所稱「必要性」要件，指該審判外陳述為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言；「可信性」要件，則指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，亦即法院應斟酌陳述時外部附隨環境或條件，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、警詢製作之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情，綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況，若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經反對詰問，仍得承認其有證據能力。至所謂「其先前之陳述與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。　②證人即同案被告葉春鳳於警詢中之陳述，係被告陳錦溢、黃鈞佑以外之人於審判外之陳述，雖原則上不具有證據能力，惟其經本院數度傳喚及囑警按址拘提，均未能到庭，有本院送達證書、刑事報到單、新竹縣政府警察局新湖分局函暨檢送職務報告及查訪照片附卷可憑（見本院卷第315、317、42 5、431、471、473、475、481至485、495、657、659、667 頁），足見證人葉春鳳確有所在不明而傳喚不到之情形。參酌證人葉春鳳警詢筆錄依本院勘驗結果，內容與111年度偵字第13309號卷一第111至115頁之筆錄內容要旨相符，且受詢問人葉春鳳對於國語之理解及表達能力均無障礙，且口說流利，警察詢問時語氣平和，係採一問一答之方式，且讓葉春鳳就提問之問題自行回答，未見葉春鳳有何曲附題意而應和、無法依己意盡情回答之情形；於警詢過程中，警察會停頓詢問來繕打筆錄，或重複葉春鳳的回答做確認，並未見警察有何恐嚇、威脅、利誘等不正訊問之言詞或舉措，依其警詢筆錄作成時之外部情狀，堪認證人葉春鳳於警詢之陳述，無違法取證之情事而具有信用性，即有可信之特別情況，而證人葉春鳳固於偵訊時具結證述關於賭博規則、輸贏如何兌換金錢等節，然關於其前往棋藝麻將館前，店家會事先透過 LINE群組幫其湊桌，並非現場湊桌、其依據過往經驗在打完麻將結束後，同桌之人就會到後面陽台自行兌換現金等情節，核其偵訊所述較警詢時所述為簡略，是為證明本案犯罪事實存在所必要，故以之作為證據亦屬適當，因認證人葉春鳳於警詢中之陳述符合刑事訴訟法第159條之3第3款規定，具有證據能力，得作為本案證據。　　　③證人卓永興於原審112年12月21日審理時，就其案發當日至棋藝麻將館過程、細節及與該店互動之過往等攸關本案案情重要事項（見原審卷一第281、284、287、290頁）所為證述，多稱「時間太久、不記得」，與其於警詢時所述有所不同或較為簡略。衡諸證人卓永興警詢筆錄等製作過程，係採取警員詢問、卓永興回答方式，且斯時證述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，卓永興於原審審理時亦證述其警詢陳述屬實、一邊閱覽筆錄內容與一邊做筆錄（見原審卷一第290至291頁），已如前述，足證其等警詢之陳述應係本於個人知覺體驗所為，並無受到不當汙染或外界干擾，虛偽陳述之危險性偏低，可信度甚高。且證人卓永興關於被告陳錦溢、黃鈞佑涉犯本案賭博罪行之相關事實經過，既屬犯罪行為，現場情形僅存在彼此之間，尚無從以其他證據取代而達同一目的，實為證明犯罪事實存否所必要，而得採為本案之證據。至辯護人主張證人卓永興認為原審勘驗筆錄有記載錯誤、缺漏云云（見本院卷第436、215至269頁），惟詳閱辯護人提出之「卓永興筆錄光碟逐字稿」，其所標明原審勘驗筆錄錯漏者，多為人別訊問及權利告知事項、警員之間對話或內容相同僅記載詳簡之別，不影響卓永興陳述之真意，自無礙其證據能力之認定，併此敘明。　⒋證人卓永興、葉春鳳於檢察官訊問時之陳述：　⑴被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第29 04號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。　⑵證人葉春鳳於111年12月7日檢察官訊問筆錄，經本院當庭勘驗上開錄音檔案並製作勘驗筆錄（見本院卷第611至621頁），經比對筆錄內容與法院當庭勘驗所載應訊對話內容，筆錄乃屬摘要、結論式的記載方法，是關於業經法院勘驗所得之應訊對話內容作為本案認定事實之基礎，而不再援用摘要式記載之筆錄，先予敘明。　　⑶證人葉春鳳、卓永興於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，然已經檢察官將其等轉為證人身分，告以具結之義務及偽證之處罰，經其供後具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性，有其等訊問筆錄及結文附卷可考（見偵13 309卷三第21至22、24、34至38、39頁），是其等基於證人身分於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷事實，且本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，既係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形。又原審審理時業以證人身分傳喚卓永興到庭進行交互詰問，對被告2人詰問權已有保障；而本院依被告2人聲請傳拘證人葉春鳳不到，已善盡促使證人葉春鳳到庭接受詰問對質之義務，且依司法院112年憲判字第12號判決意旨，傳喚詢問葉春鳳筆錄警員莊育舟、記載逮捕通知書警員葛俊麟、李文榮到庭結問，以明瞭葉春鳳警詢所述及有無非法逮捕之相關待證事實，以確認有無可信性之特別狀況，或記載有無錯誤致逮捕非法之情形，況未經被告2人行使詰問權之證人葉春鳳於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，又本院已於審理中提示前述筆錄予被告2人及辯護人表示意見，就證人葉春鳳該未曾傳喚到庭對質詰問之偵查中之證詞，調查證據亦已完足；況被告2人及其辯護人亦未具體指明證人卓永興、葉春鳳於偵查中接受檢察官訊問時之外部情況，有何不可信之事由，是其等於偵查中向檢察官所為之陳述，自得援引作為本案之證據。　⑷辯護人復主張檢察官有利用職權不起訴利誘葉春鳳云云（見本院卷第621頁）。然經本院勘驗葉春鳳111年12月7日偵訊錄音光碟，受訊問人葉春鳳在檢察官以被告身分訊問時，即對檢察官提問之每一問題詳答不迴避，且坦承賭博犯行，之後檢察官才以葉春鳳供述其並無前科之情形，表示可以從寬處理、可以下職權不起訴處分（見本院卷第611至618頁），並無以職權不起訴處分來引起葉春鳳坦承犯罪之作為，而檢察官將葉春鳳轉為證人身分後，葉春鳳亦為與前相同之證述內容，並無改變說詞，故為不利於被告2人之相關證述。是辯護人上開主張，顯為片面臆測之詞，不足採信。復由本院驗葉春鳳警詢、偵訊錄音內容結果，可見葉春鳳之中文理解能力並無障礙，且檢察官所使用之語句亦無艱澀難懂或模糊混淆之情形，辯護人以葉春鳳可能因檢察官對於「籌碼」、「場地費」、「兌現」有所混淆致葉春鳳有所誤解而為陳述，難認有據，不足為採。　⒌證人鄭傑、蘇莉琳於警詢、檢察官訊問時所為之陳述：　⑴證人即同案被告鄭傑、蘇莉琳於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，而辯護人爭執其證據能力（見本院卷第 436頁），本院審酌上開警詢中之陳述，與其於原審審理中就賭博之重要事實所為陳述並無不符，並無刑事訴訟法第15 9條之2、第159條之3所規定之情事，應認其於警詢之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認無證據能力。　⑵證人鄭傑、蘇莉琳在檢察官偵查中，經以被告身分傳喚到庭後轉為證人，就有關被告2人所涉相關犯罪事實，本於親身知覺、體驗之事實而為陳述，即居於證人之地位，是其等於檢察官偵查中所為陳述，屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，然已經檢察官諭知具結義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性（見偵7149卷第47至48頁、偵 13309卷二第334至335頁），又原審審理時業以證人身分傳喚其等到庭進行交互詰問（見原審卷一第265至279、299、4 15至433、476頁），對被告對質詰問權已有所保障。從而，本院綜合上情，整體考量證人鄭傑、蘇莉琳接受檢察官訊問時之外部情況，並無顯不可信之情況存在，且本件賭博場所有無容許到場玩麻將之人事後依輸贏結果兌換現金、當日被告2人如何預約及抵達棋藝麻將館之過程，尚無從以其他證據取代而達同一目的，是其等證述實為證明犯罪事實存否所必要，認本案中引用證人鄭傑、蘇莉琳於檢察官偵訊時所為證述資為認定被告犯罪與否之證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，當具有證據能力而得作為證據。　⒍此外，認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違反法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。本院未援引作為認定本案被告有罪之證據，不就證據能力再為闡述，附此敘明。 (二)證明力　　訊據被告陳錦溢、黃鈞佑固坦承有於上開時間至棋藝麻將館，與葉春鳳、卓永興同桌玩麻將，惟矢口否認有何賭博犯行，被告陳錦溢辯稱：我在案發前幾天路過棋藝麻將館，覺得麻將館很新奇，當時沒有進去，好像是中秋節心血來潮，我兒子黃鈞佑剛好來竹北找我，我就跟兒子一起進麻將館，同一桌牌友是店家安排的，打牌前我跟兒子與同桌牌友都沒有聊天，積分是店家講的，我不知道現場可以賭博，坐下來之前我不清楚規則，店家有說不能賭博，我們只是去娛樂，還沒有打完、也沒有兌換現金。我不曾涉足過這種場所云云（見原審卷一第131頁、本院卷第689、692頁）；被告黃鈞佑辯稱：當日是我媽媽陳錦溢臨時起意找我去棋藝麻將館，說她很久沒打麻將想打了，我就陪她去，其他牌友是店家安排的，打牌前我們沒有聊天，也沒有自我介紹，現場牌友及店家都沒有講規則，大家都應該知道怎麼打，店家也沒有說積分怎麼算，沒有人跟我們講現場麻將可以拿來賭博，我到警察局才知道現場怎麼收費，我猜就像網咖，我沒有約定要賭博，也沒有打完、沒有兌換現金云云（見原審卷一第132頁、本院卷第689頁）。辯護人則為被告2人辯護稱：本案因現場查獲有賭博，所以推論被告2人也有賭博，實際上當日在場人仍有4人經檢察官為不起訴處分，可認到棋藝麻將館之人並非全數都會賭博，且棋藝麻將館由外觀看來屬於正當場所，被告2人當無從知悉係賭場，葉春鳳所述兌換現金是之前的經驗，案發當日16時10分許其已參與棋藝麻將館另一場牌局，所稱有賭博、兌換現金應指下午已經結束之牌局，其與被告2人間牌局尚未打完，所以並無兌換現金的問題，牌局進行間也沒有約定賭博細節，故牌友4人間認知是否合致，殊值懷疑，卷內亦無與「竹竹小天使」相關訊息往來紀錄，可徵並無犯罪行為及犯意，況縱使有想要賭博之意而著手賭博，因遭警察衝場，無兌換現金行為，亦屬賭博未遂，並不處罰云云（見本院卷第689、533、335、343頁、原審卷一第464至466頁）。經查：　⒈棋藝麻將館於案發時有圖利聚眾賭博及供給賭博場所之違法，業據證人鄭傑、蘇莉琳於原審審理時供（證）述在卷（見原審卷一第128至130、265至279、416至433頁），並有原審法院111年聲搜字第000460號搜索票、竹北分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、麻將桌位置示意圖、警員密錄器拍攝之現場畫面暨現場照片、扣案物照片、扣案附表編號6行動電話通訊軟體LINE群組「新竹米粉」成員、成桌紀錄翻拍照片、LINE帳號名稱「竹竹小天使」主頁及聊天畫面、該帳號於群組「《棋藝博士-竹北店》」內張貼之訊息翻拍照片、「竹竹小天使」與名稱「Juila」（即葉春鳳）、名稱「1｜陳姐」（即被告陳錦溢）、「1以下｜興」（即卓永興）之LINE 對話紀錄翻拍照片、棋藝麻將館現場照片、原審112年12月2 1日勘驗筆錄暨附件翻拍照片、本院勘驗葛俊麟警員手機之勘驗筆錄及擷圖在卷可稽（見偵13309卷一第45、60至64、1 27至131、199至205、234、236至243頁、偵13309卷二第319 、320至325頁、偵13309卷三第4至11、15至17、原審卷一第 263至264、303至362頁、本院卷第518、541頁）），並有附表所示之物扣案可佐，堪認棋藝麻將館確為賭博場所無訛，合先敘明。　⒉被告陳錦溢、黃鈞佑於111年9月11日20時30分前某時有一同前往棋藝麻將館，由店家湊桌與葉春鳳、卓永興同桌玩麻將等情，業據被告陳錦溢、黃鈞佑於原審準備程序及本院審理中坦承在卷（見原審卷一第131至132、135至136頁、本院卷第435頁），並有同案被告葉春鳳於偵訊、卓永興於原審準備程序陳述明確（見本院卷第612頁、原審卷一第130頁），復有【桌號1】麻將桌位置示意圖1紙、扣案附表編號6手機內LINE群組「新竹米粉」內之成桌紀錄翻拍照片1張、現場照片2張存卷足佐（見偵13309號卷一第127頁、偵13309號卷三第12頁、偵13309號卷二第323頁)，此部分事實，亦堪認定。　⒊證人鄭傑於偵訊時證稱：我於111年8月間自張宥騰手上受讓棋藝麻將館，該店經營規則為1分鐘1元作為提供場地的計算，店裡客人間的默契就是如果有將籌碼兌換現金之需求，需至陽台吸菸區兌換，我們會使用LINE群組「竹竹小天使」替來店內消費的客人湊桌。當天被查獲的客人當中，有一組是好友一起來打麻將的，並沒有賭博，還有另一組也是好友一起來的，我不確定有沒有賭博，但其他兩組都是來賭博的等語（見偵7149卷第47頁及反面）；於原審審理時證稱：我們準備的時候就是每個人8000分的籌碼，籌碼不能跟店家兌換現金，我知道客人有店內賭博金錢，如果我看到他們真的有在牌桌上結算兌換現金，我會制止，但如果看不到，我也管不了，我知道客人走到後面陽台吸菸區的時候，基本上就是在換錢，不去陽台制止，只在桌上制止，是因為制止可能會導致來客數減少，我是為了業績、為了生意；而不是每個客人都有兌換現金的需求，我也有看過幾個朋友或學生他們打完之後，就是來結檯費，然後就走了，我當然不知道他們有沒有私下賭博，只是就我看到的，他們沒有去吸菸區那裡；另在我們店家幫忙湊桌的情形，我有遇過1次同一桌的客人有人想要來賭、有人卻沒有要賭博的意思，這種認知不一致之情形，當時我沒有在場，是後面蘇莉琳跟我說才知道這些事，印象中是8月中前後，那時有1個人不認為有要賭博，他是學生，可能是他的認知就是來玩的，但其他3個人要賭博，我印象中後來就是不了了之，因為大家沒有跟那個人糾結，而是否賭博發生糾紛後，我們經營人員沒有提出具體解決方法，在湊桌的時候，也沒有確認，因為多半比較少會發生爭執，可以說我們沒有做出什麼改善，是預設大家都知道是來賭博的，因為我不可能直接在通訊軟體LINE上說你要不要來賭；我在偵訊中說「當天被查獲的客人中，有一組是好友一起來打麻將的，並沒有賭博，還有另一組也是好友一起來的，我不確定有沒有賭博，但其他兩組都是來賭博的」，是蘇莉琳跟我說的等語（見原審卷一第267至270、273、278至 279頁）。足見證人鄭傑於經營棋藝麻將館期間，確實知悉並放任客人遊玩麻將時自行結算輸贏，並在該店陽台交付現金對賭，而透過店家安排湊桌者，多係欲至該店藉遊玩麻將賭博財物者，此間少有認知不同而起紛爭。　⒋證人蘇莉琳於偵訊時證稱：我於111年9月5日到棋藝博士麻將館竹北店工作，是張宥騰幫我面試的，我是夜班工讀生，店裡會提供電動麻將桌、麻將、牌尺，還有籌碼，籌碼有1000 分、500分、100分、50分、20分的，因為有分50/20、100/2 0、200/20、300/50的，我沒有記過500跟100的，前面是牌底，後面是牌數，他們都是以籌碼來計算，每次每人會給他們8000分的籌碼，沒有限定客人最多可以打幾將，客人打完後會到吸菸區那邊依照他們手頭籌碼自己去換現金，而我還沒當員工之前有去那邊玩過，他們都會說不要在牌桌上結帳，到吸菸區那邊處理，店長也有這樣跟我說過，我們有私底下跟客人約定好要去後方吸菸區結帳，現金不可以出現在牌桌上等語（見偵13309卷二第332、333頁、偵13309卷三第12 4頁反面）；於原審審理時證稱：我在棋藝博士麻將館工作期間，有客人會依照牌局結束時的籌碼計算輸贏，並以此兌換現金，我們沒有干涉客人如何兌換現金，客人如果是自主來的，我們就不會知道他們是有無要兌換現金，如果是我們幫他安排的，我們不會事先確認，就是以他們自己講好為主，在我印象中因為同桌客人裡有人想兌換現金、有人不想兌換現金而發生爭執，大約有1、2次，我們店家沒有特別說什麼，因為當時應該是不了了之，我跟其他工作人員或老闆好像有討論過這件事，但最後沒有一個具體方案或實際的做法；不管是第1次去麻將館的客人或熟客，我們都不會跟他們確認要不要兌換現金，我們店家不會干涉；我在偵查中說「我們有私底下跟客人約定好要去後方吸菸區結帳，現金不可以出現在牌桌上」，是在開桌前都會提醒每位客人現金不可以出現在桌子上等語（見原審卷一第416至420、427至428頁）。是證人蘇莉琳擔任棋藝麻將館工作人員時，知悉並放任客人遊玩麻將時自行結算輸贏、在該店陽台交付現金，而遊玩麻將是否對賭，由其安排湊桌者，均委由客人自行約定，客人間亦確甚少因此發生糾紛，此核與證人鄭傑所述上情大致相符，堪予採信。　⒌則由前述說明，被告陳錦溢、黃鈞佑與同案被告卓永興、葉春鳳斯時究有無對賭，自應依其等當時之約定或認知而定。考以證人葉春鳳於警詢證稱：警察去現場執行搜索的時候，我們在打麻將，我是去現場湊桌的，不認識同桌的其他3人，輸贏之後就在後門換現金，計分卡1分1塊錢，查扣的賭具跟籌碼是打麻將、賭博用的，賭客之間以籌碼，以實際上數額做輸贏兌換，看輸贏多少，多少籌碼就扣掉，就是實際上輸贏的金額，一開始店家就每人放8千塊，然後結束之後就去後面陽台兌換現金，我之前來的時候也是有跟其他賭客兌換過現金，我知道可以換現金是之前跟我同桌打麻將的客人講的（見本院卷第600、601、602、607、608、609頁）；於偵訊時證稱：我於111年9月11日在棋藝麻將館與他人一同賭博，我對那些人沒印象，沒有認識，是店家幫我們湊的，店家會提供給我們籌碼跟賭具，輸贏就看籌碼剩下多少，會給我們8千的籌碼，每個人先發8千元的籌碼，100的底、每台2 0，1個底是100，基本的就是100塊，每台20就是看對方有沒有花或是風那種的，打麻將的順序有分東南西北的東西，以搬風（擲骰子）決定莊家，骰子看打到誰，誰就是東風，我那天輸260等於我輸2底3台。店家跟我們宣傳禁止賭博，但還是可以換錢，平常我看他們是在後面的茶水間即後面的吸菸區可以兌換等值輸贏的金錢，我看其他人都會在那邊換錢，是之前跟我一起打牌的人說的，我自己本身就有零錢，輸贏直接給其他賭客，沒有跟店家換過錢，我之前曾經在後陽台吸菸區有兌換過，也看過人家在那邊兌換，只是這次還沒打完，所以沒有兌換，我承認賭博罪等語（見本院卷第612 至617頁）。顯示顯示證人葉春鳳斯時至棋藝麻將館與被告陳錦溢、黃鈞佑同桌玩麻將，其本身之認知及意欲均係在與同桌之人依一般麻將規則，以100底20台方式計算積分「對賭」麻將無訛。至辯護人主張證人葉春鳳案發當日16時10分許已參與另一場牌局，所稱有賭博、兌換現金應指下午已經結束之牌局，並非本案云云，然證人葉春鳳係因本案與被告 2人同桌玩麻將，方遭警員查獲及檢方調查，自殊難想像其在回應檢察官之訊問時，會突以與本案無關之前次牌局情形作為回答，辯護人所指情形顯與一般常情不符。況依卷附【桌號1】麻將桌位置示意圖（見偵13309卷一第127頁），證人葉春鳳與被告2人同桌玩麻將時，其籌碼僅剩7840分，確與上開證述所稱當時輸260元一致，益徵其所指確為與被告陳錦溢、黃鈞佑同桌遊玩麻將之該次至明。　⒍衡以證人葉春鳳斯時至該處與被告陳錦溢、黃鈞佑、同案被告卓永興同桌玩麻將，其目的既在賭博財物，涉及將來其等均應依輸贏之結果交付財物，則本難認此為證人葉春鳳當下自己個人單獨之認知，是被告陳錦溢、黃鈞佑就此是否確不知情，實非無疑；參以證人鄭傑、蘇莉琳當時已歷經前次同桌客人因認知不同遂起紛爭乙節，是其等間縱未討論實際上之具體做法以避免此等情形，惟依一般經營者之角度，倘一再因此發生糾紛，不論為一般單純娛樂者或有意賭博者，均將不再選擇該處遊玩或賭博，其客源將會減少，此觀原審質之證人鄭傑，其亦證稱：「（問：以經營的角度而言，如果參與者的認知不一致，藉此衍生的紛爭會讓你們的經營狀況變得比較不好，是否如此？）答：是」等語（見原審卷一第 279頁）自明，則不論鄭傑或蘇莉琳，均應不至於安排可能因要否賭博之認知不同而起紛爭之客人同桌，證人葉春鳳斯時既有意賭博，甚且同日稍早即當日16時20分許已至該處參與牌局，此有前述對話紀錄翻拍照片、附表編號6行動電話內存之LINE群組「新竹米粉」成桌紀錄翻拍照片各1張（見原審卷一第361、311頁）附卷可參，則由證人蘇莉琳安排被告陳錦溢、黃鈞佑與有意賭博之證人葉春鳳同桌，更徵被告 2人辯稱不知道可以賭博、牌局進行間沒有約定賭博細節、牌友4人間認知無從合致云云，並無可採。　⒎被告陳錦溢辯稱其因案發前幾日偶然經過棋藝麻將館甚覺新奇，適逢中秋節一時心血來潮才與被告黃鈞佑前往棋藝麻將館，未曾去過此類處所，不知道現場可以賭博，也不清楚規則，只是娛樂性質云云，否認其有賭博之主觀犯意。然查：　⑴參酌LINE「竹竹小天使」群組顯示案發當日成桌紀錄（見偵1 3309卷三第12至14頁），其中預約18時10分許、19時40分許兩組，均為自組成員，預約19時許之1組，則由店家將「陳姊*2」、「興」、「Julie」湊桌成1組，顯然與證人鄭傑所述經現場人員蘇莉琳告知當天被查獲的客人當中，除自組之 2組係好友相約一起來打麻將外，其他組都是來賭博等語（見偵7149卷第47頁及反面），及證人蘇莉琳於偵訊時證述：「陳姐」當天是預約去賭博，且有到場賭博等語（見偵1330 9卷三第124頁反面）相符。又LINE暱稱「1｜陳姐」之大頭貼照片、個人頁面上人物，與被告陳錦溢本人外貌相仿，有原審112年12月21日勘驗之翻拍照片2張、警方查獲之現場人員比對照片1張可參（見原審卷一第340、341頁、偵13309卷三第12頁），經原審提示前揭翻拍照片予證人蘇莉琳確認，其亦證稱「陳姐」即為在庭被告陳錦溢等語（見原審卷一第42 3、429頁）。而被告陳錦溢早於111年8月19日20時35分許即有在棋藝麻將館打麻將為警臨檢之紀錄，有竹北分局111年8 月19日臨檢紀錄表可憑（見偵7149卷第27頁反面），而同日「竹竹小天使」於16時41分許以LINE邀約「1｜陳姐」來店消費，「1｜陳姐」則回稱「19點我兩位100/20」、「有再賴我」，至同日18時許「竹竹小天使」則告知「姊19：00成桌~ 」，有「1｜陳姐」與「竹竹小天使」之LINE對話紀錄存卷足參（見原審卷一第353至354頁）。是被告陳錦溢基於過往至棋藝麻將館消費之經驗，於案發當日有先預約19時許2人至棋藝麻將館，並由店家事先完成湊桌賭博甚明。至證人蘇莉琳於原審審理中固改稱：因為現在這件案子是賭博，我已經習慣把「打牌」這兩個字用賭博來陳述，所以在回答檢察官的當時，我所講的「賭博」是打麻將云云（見原審卷一第42 6頁），惟經檢察官詰問：「所以當時檢察官問妳說『當天陳姐是否有到現場賭博？』、『陳姐是不是預約去賭博的？』，妳回答『是』，是否代表當時妳認知『陳姐』就是有私下換現金，所以檢察官問妳說『陳姐』是否有去賭博，妳才會回答『是』？）後，證人蘇莉琳回答：「對，就是知道這件事情叫賭博以後，就回答『是』吧」等語（見原審卷一第431頁），是證人蘇莉琳於偵訊時所言被告陳錦溢當日預約並到場賭博等語，確無誤會詞意之情。　　⑵「竹竹小天使」與「1｜陳姐」早於111年5月1日即有對話紀錄，並曾有如下之對話內容：　　【111年6月22日】　　「1｜陳姐」：下午7點15分我和牌友兩位　　「竹竹小天使」：好的～　　「1｜陳姐」：100/20分　　「竹竹小天使」：好的　　「竹竹小天使」：在幫你們兩位安排一下　　「竹竹小天使」：姊我問一下唷～　　「竹竹小天使」：如果兩位同桌200/20分的話有機會嗎～　　「1｜陳姐」：不要　　「竹竹小天使」：好的～　　「1｜陳姐」：消遣一下　　「1｜陳姐」：100/20 　　「1｜陳姐」：沒人就算了　　「竹竹小天使」：好的　　「竹竹小天使」：收到～～　　「竹竹小天使」：不會的　　「竹竹小天使」：會幫您安排的　　「竹竹小天使」：目前缺一　　「竹竹小天使」：等我一下喔　　「1｜陳姐」：好　　「竹竹小天使」：姊　　「竹竹小天使」：7：30成桌　　「1｜陳姐」：OK 　　「1｜陳姐」：謝謝你了　　【111年8月13日】　　「竹竹小天使」：陳姊 19：00已成桌你跟你的牌友　　「1｜陳姐」：OK 　　「竹竹小天使」：姐如果200/20分你們OK嗎　　「1｜陳姐」：不要　　「1｜陳姐」：（語音通話）　　【111年9月11日】　　「竹竹小天使」：趁現在沒有雨大家快點報名起來（表情　　　　　　　　　　貼）100/20分缺2人滿即開 200/20分 or300/50分缺2人滿即開　　「1｜陳姐」：（語音通話）　　「竹竹小天使」：（語音通話）　　「竹竹小天使」：（語音通話）　　此有上開對話紀錄擷圖存卷可考（見原審卷一第342、348至 350、351至352、356頁），顯示被告陳錦溢於成桌後或有表明想參與以「100/20分」台底計算方式之牌局時，經棋藝麻將館工作人員詢問可否安排改參與「200/20分」之牌局時，其屢次表示拒絕，倘非該台底積分之計算方式牽涉到賠率高低、金錢交付，只是單純娛樂上勝負的依據，又何以如此？亦徵被告陳錦溢於本案之前早已知悉在棋藝麻將館內客人間有對賭、依積分結果結算輸贏交付財物之情事，其亦係為此方前往該處經店家安排湊桌玩麻將，則被告陳錦益具有賭博之故意明確。　　⒏被告陳錦溢案發當日前往棋藝麻將館湊桌玩麻將前，已具有賭博之認知，牌友4人間對於賭博認知已合致等情，有如下證據可佐：　⑴同案被告卓永興於警詢供稱：我今天籌碼剩下8200，上開賭金籌碼就是在櫃檯或是後方陽台兌換，我就是知道在後方陽台可以換那個，但是我不曉得那當時正有人在那邊換，賭局結束後，籌碼不用兌換現金，籌碼就只是拿來計算，它是一個虛有的數字，那就是超過8千就是贏多少，少於8千就是輸多少，那就是各拿多少出來，我不知道在後面跟到外面換有什麼差別，但店家會告知就是在後面，不要到外面兌換，是店家規定的，應該是說店家告知的，我今天到棋藝麻將館沒有和其他賭客兌換過金錢，我今天沒有兌換，我們還沒打完，所以我沒有拿到實際的金錢等語（見原審卷一第410至412 頁）。顯見其為警查獲前即已知悉客人會至棋藝麻將館玩麻將，於牌局結束後計算輸贏並至後方陽台交付金錢，其當日未兌換，僅因其等之牌局尚未結束而已，此部分所述核與證人葉春鳳前述當下實有與之賭博財物之認知相符。　⑵再關於被告陳錦溢當日預約遊玩麻將之方式，證人蘇莉琳於原審審理時證稱：「（問：原審卷第356頁最下面有3通電話【即上開111年9月11日對話紀錄擷圖最後末3通語音通話】1 7時21分對方有打一通通話時間01分02秒的對話，然後在18 時01分、18時29分是妳這邊有打出電話，通話時間分別為31 秒、18秒，請回想這3通的通話內容為何？）應該是客人打來詢問有沒有可以玩，然後我幫他安排人，然後再回撥跟他回報現在有幾個人」等語（見原審卷一第423至424頁），足見證人蘇莉琳因該次情形與以往各次情形並無特殊之處而能說明通話內容為何。又被告陳錦溢於原審準備程序供稱：開始打牌之前，我沒有跟同一桌的牌友聊天，也沒有彼此互相介紹，沒有討論要如何打，積分是店家一次對4個人講的，她講不能賭博，我沒有聽得很清楚就開始打，我們沒有約好要打多久，也沒有講要如何決定輸贏，我不記得店家有沒有講要如何計算輸贏等語（見原審卷一第131頁）；被告黃鈞佑於原審準備程序供稱：其他牌友是店家介紹的，打牌之前我們沒有聊天，現場牌友及店家都沒有講規則，大家都應該知道怎麼打，什麼時候換位置、什麼時候輪莊我們都沒有講等語（見原審卷一第132頁）；證人卓永興於原審審理時亦證稱：開始打麻將之前店家有走過來，然後說「打兩將，嚴禁賭博」，也有講積分100/20分，此外，規則都沒有再度提及，我們也沒有私下約定，就開始打等語（見原審卷一第29 2頁），顯示其等彼此間確別無特別約定。然依被告陳錦溢上開111年6月22日、111年8月13日與「竹竹小天使」之對話紀錄擷圖，顯示先前被告陳錦溢前往棋藝麻將館打麻將時，甚為在意牌桌台底積分計算方式，也都選擇「100/20」之牌局，本案案發日即111年9月11日，被告陳錦溢亦選擇參與同前以「100/20」計算方式之牌桌湊桌打麻將，而證人葉春鳳、卓永興均係抱持對賭之意而與被告2人湊桌打麻將，被告陳錦溢當下亦未有反對賭博之特別表示或遭遇，應認同桌牌友各自基於既往打麻將可兌換金錢之經驗，於111年9月11日湊桌聚賭，縱當日開始打麻將前未約定賭博細節，亦無礙同桌牌友間關於賭博認知之合致。　⑶被告黃鈞佑於警詢供稱曾去過棋藝麻將館2次等語（見偵1330 9卷一第85頁反面），酌以案發當日被告黃鈞佑係隨同其母即被告陳錦溢一同前往棋藝麻將館打麻將，業經被告黃鈞佑、陳錦溢供承在卷（見原審卷一第131、132頁），而被告陳錦溢先前已有多次前往棋藝麻將館消費之經驗，實難則被告黃鈞佑對於棋藝麻將館可供牌友賭博乙節毫無所悉。被告黃鈞佑於偵訊時改稱案發當日係首次前往棋藝麻將館云云（見偵13309卷三第30頁），然與其警詢所述已有歧異，雖其辯稱係因警員說講第一次去沒有人會相信，因害怕被警察打，才講去過2次云云（見偵13309卷三第30頁），然被告黃鈞佑具警職身分，有其提出之內政部警政署航空警察局令可考（見本院卷第553頁），其並非不知如何主張權利之人，豈可能會害怕遭警方毆打而曲意附和供詞，顯然被告黃鈞佑改稱首次至棋藝麻將館，係為塑造其對於該麻將館實為供人賭博場所一無所悉之印象，應認被告黃鈞佑有前往棋藝麻將館至少2次之經驗。再者，被告陳錦溢、證人卓永興、葉春鳳當日均欲前往棋藝麻將館打麻將賭博財物，又經工作人員安排同桌後，彼此間復無特別約定將如何進行，亦即當下均無人表明此次僅為單純娛樂，則殊難想像有意在此打麻將賭博財物之被告陳錦溢，從未將此節即局末將依輸贏之積分結果至後方陽台交付財物乙節告知一同前往之被告黃鈞佑，或被告黃鈞佑對此均不知悉，蓋一旦牌局結束結算輸贏，同桌中有意賭博者卓永興、葉春鳳要求或依積分結果至後方支付財物，必然與獨不知情、斷然拒絕履行之被告黃鈞佑遂起紛爭，遑論被告黃鈞佑具有警職之身分，其更或有查緝犯罪或檢舉不法行為之義務，此與先前該店曾有學生因與同桌認知者不同所起之紛爭迥異，此恐非被告陳錦溢偕同被告黃鈞佑前往棋藝麻將館之本意，則由此當可推知被告黃鈞佑對於棋藝麻將館供人打麻將對賭一事確實知情。　⑷甚且，被告陳錦溢、黃鈞佑於上開時間與證人卓永興、葉春鳳同桌打麻將之際，從未揭示兩人為母子關係，被告黃鈞佑係迄至本案遭查獲，接受檢察官偵訊時方揭露此一身分關係，此可觀被告陳錦溢於111年9月12日警詢時供稱：「（問：於昨日與你同桌之人是否認識？）不認識」（見偵13309卷一第70頁）；被告黃鈞佑於111年9月12日警詢時供稱：「（ …當下你正在作何事？現場還有何人？）當時我坐在1 號桌與其它3位一同打麻將，我只認識其中1位叫陳姐，其餘2位我不認識。」、「（問：你與本案卓永興、葉春鳳及陳錦溢等賭客為何關係？有無任何金錢糾紛或仇恨？）我只認識陳錦溢。無。」、「我獨自一人前往該店，恰巧遇到陳姐（陳錦溢），就與另外2名不認識的人（卓永興、葉春鳳）湊1桌打麻將」等語（見偵13309卷一第84頁反面至85頁反面）；迄111年12月26日偵訊時才供稱：「（問：你怎麼認識陳錦溢？）答：他是我媽媽」等語（見偵13309卷三第30頁）甚明。則被告陳錦溢、黃鈞佑顯然係刻意隱瞞上開身分關係，而衡諸一般麻將規則，上下家間係接連摸牌、出牌，是倘上下家間非各為自己之利益計算打牌，而係聯手合作，即可能因此在牌局間存有一定之優勢，是不乏有人為了確保牌局之公平性，要求具有特殊情誼者或具有該等身分者自行坐對家打麻將，此在牽涉賭博財物之麻將牌局間更為明顯，是以被告陳錦溢、黃鈞佑上開在與其等不相識之證人卓永興、葉春鳳前，刻意隱瞞身分關係之舉止實屬可疑，倘其等至棋藝麻將館僅係單純娛樂遊玩麻將，又何以如此？益徵當下其等確有藉由打麻將賭博財物之故意。　⑸此外，倘被告陳錦溢、黃鈞佑2人當日確係偶至棋藝麻將館純粹娛樂打麻將，其等大可大方坦承自己發現、預約並至棋藝麻將館遊玩之經過，惟被告陳錦溢於查獲當日之警詢就此供稱：「（問：承上，店家如何告知你要收費？是否有告知為何收費？）從來沒跟我講過」、「（問：你去過棋藝博士麻將館幾次？）我不知道」、「（問：111年9月11日20時30分許是否非你第一次前往棋藝博士麻將？）我不知道」、「（問：昨【11】日為何會前往棋藝博士麻將館？）我是經過想要進去看一看」等語（見偵13309卷一第69頁反面至70頁)，於偵訊中則供稱：111年9月11日我是第1次去棋藝麻將館，我當天是剛好路過才知道，進去裡面消遣打發時間，不是去賭博，「竹竹小天使」的LINE群組是當天我去玩店家幫我加進去的等語（見偵13309三第26頁至第27頁），於本院審理時則供稱：我從來沒有去過這種場所，想說要去娛樂一下等語（見本院卷第690頁）；被告黃鈞佑於遭查獲當日之警詢中供稱：「我只是與朋友一同在網路上搜尋才得知棋藝麻將館這間店」、「我獨自1人前往該店，恰巧遇到陳姐（陳錦溢)」等語（見偵13309卷一第85頁及反面）、於偵訊中則供稱：我在臉書看到棋藝麻將館，我就點進去看，那天只是好奇第一次去；（後稱）那天媽媽跟我說很久沒有打麻將了，所以我們就找看看有沒有可以玩的，應該是跟我媽一起搜尋網路的；（後又稱）我剛剛說搜尋「麻將館」，我是跟我同學在網路搜尋，不是跟我媽媽搜尋，而且我們搜尋沒有要去的意思，也不是早就知道這家店等語（見偵13309卷三第30 至32頁）。衡以棋藝、麻將等娛樂休閒會館，外觀會以霧面或不透光玻璃，或附有裝飾而使路人直視其內裝潢或活動情形，倘非有親友介紹或經店家招攬，實難會有單純路過之客人無畏會否遭出老千、設局碰瓷、乾洗打劫等無法預測之突發狀況而逕自進入外觀無法窺視動靜之封閉場所內為娛樂消費，況且，被告陳錦溢更有與暱稱「竹竹小天使」之LINE對話紀錄可徵其於查獲當日並非偶然初次至棋藝麻將館，是被告陳錦溢、黃鈞佑前後供述不一、言詞閃爍，亦多與前述客觀事證不符，足徵其等所述僅為首次至該棋藝麻將館，且純屬或娛樂而非賭博等情，均屬臨訟卸責之詞，難認可採。　⑹從而，被告2人及辯護人以當日所進行之牌局未約定賭博細節，牌友4人間認知是否合致，尚有可疑，無從證明被告2人有賭博犯意云云，均為卸責之詞，無足採信。　⒐被告2人其他辯解不足採信之理由：　⑴被告2人及辯護人另以當日牌局尚未完成，並無兌換現金之舉，卷內亦無與「竹竹小天使」相關訊息往來紀錄，可證被告 2人並無賭博行為云云。惟進入棋藝麻將館之基本條件是要成為該館LINE暱稱「竹竹小天使」之好友，業據證人葉春鳳於警詢陳述明確（見本院卷第603至604頁），且欲至棋藝麻將館打麻將基本一桌需湊足4人，可自組或由店家湊桌，牌友會透過「竹竹小天使」預約打麻將時間，工作人員於成桌後亦會以LINE通知預約之牌友，儼然棋藝麻將館採取類似會員制之方式，被告陳錦溢本次亦事先預約並經店家通知成桌才前往打麻將，已如前述。而被告2人既抱持賭博之意前往棋藝麻將館與同有賭博犯意之葉春鳳、卓永興打麻將對賭2 將，縱因警方突臨檢而中斷，未完成2將致最終輸贏結果未計算，並無礙被告2人賭博犯行之認定。　⑵被告陳錦溢辯稱店家有表示「不能賭博」云云，辯護人另以棋藝麻將館由外觀看來屬於正當場所，被告2人無從知悉為賭場云云。惟依卷附棋藝麻將館現場照片（見原審卷一第11 5至119頁），該處所牆面固有張貼「本場所嚴禁賭博」、「禁賭」之文宣，隔板上亦有張貼「館方提供之設備僅供遊戲係算勝負之用，絕不可視為博奕資本；如遊戲過程涉及金錢交易等行為，經查驗屬實，將依法究辦個人責任」等警語，且證人蘇莉琳於工作期間亦會向客人表示「現金不可以出現在牌桌」、「要的話大家一起到後面」等語（見原審卷一第427頁），惟涉及不法之店家張貼警語以規避查緝實多有所聞，證人葉春鳳亦自承多次前往棋藝麻將館打麻將賭博財物，業如前述，益證該等警語僅徒具形式而已，則一般人是否會因此信其為合法店家本非無疑，況被告黃鈞佑具有警職身分，對於涉有不法認識之警覺性理當高於一般人，自難捨前揭各該間接事實所顯示之情形，遽為有利被告2人之認定。　⑶辯護人以被告2人縱有賭博之意而著手賭博，因警員適時衝場而無兌換現金，僅屬賭博未遂之不罰行為云云。然賭博係指依偶然之事實決定財物得失之行為，刑法賭博罪欲保護者，乃社會善良風俗。且賭博罪係屬「必要共犯」中之「對向犯」，亦即2個或2個以上之射倖行為者，彼此相互對立之意思經合致，即成立之犯罪，縱使最後該偶然之事實並未發生，然既已危害社會善良風俗，即無賭博未遂或不成立之問題。查本案被告2人均係於查獲當日前往棋藝麻將館湊桌打麻將對賭，為警查獲並有扣案其等賭桌上之麻將2副、牌尺4支、搬風1個及牌友4人支籌碼可資佐證（見偵13309卷一第127頁【桌號1】麻將桌位置示意圖），顯然被告2人與證人葉春鳳、卓永興4人間對賭之意思表示已然合致，自不因其等約定之「偶然之事實」即「2將後結算籌碼兌換現金」尚未完成而喪失其射倖性，反而該「偶然事實」之尚未完成，係促使、吸引賭客參與賭博之重要原因，是若認該「偶然之事實」尚未完成，即認賭博行為尚未既遂而不成立犯罪，實喪失賭博罪立法之原意，亦無法遏止賭博行為之泛濫。　⒑綜上所述，被告陳錦溢、黃鈞佑前揭所辯均無足採信，其等賭博犯行，均堪認定。至辯護人聲請向新竹縣警察局函查棋藝麻將館有無公告為不妥當場所或列為風紀誘導之場所，以證明從外觀上看來棋藝麻將館屬於正當場所，被告2人無從知悉是賭博場所云云（見本院卷第467、532至533、688頁），及要求調查其他涉案人等之警詢筆錄光碟，以查明說「不承認的不可以回去、要移送檢察官不得回家」等語之警員云云（見本院卷第533頁）。惟無論棋藝麻將館有無遭公告列為不妥當或風紀誘導場所，均無礙於本院前揭關於被告2人係基於賭博之犯意前往棋藝麻將館與卓永興、葉春鳳同桌賭博財物犯行之認定，本案事證已臻明確，並無再予調查之必要，辯護人前揭聲請，核屬無據，應予駁回。三、論罪　　核被告被告陳錦溢、黃鈞佑所為，均係犯刑法第266條第1項後段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。四、上訴駁回之理由　　原審以被告2人賭博財物犯行事證明確，適用刑法第266條第 1項後段規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告陳錦溢、黃鈞佑於前揭時間至該處遊玩麻將賭博財物，同有非是，於本案遊玩麻將參與賭博之情節均非甚鉅，其等犯罪所生之危害實非屬嚴重之情形，然被告黃鈞佑身為警職，卻因受其母即被告陳錦溢之邀，即偕同前往棋藝麻將館遊玩麻將參與賭博，其主觀上之惡性，當難謂輕微；又否認犯罪提出法律上主張、行使緘默權等，固均為被告之權利，惟被告陳錦溢係任自己之辯護人恣意指摘以合法方式偵查、持搜索票執行勤務之警方為「陷害教唆」，一方面希冀原審待其辯護人到庭後始為答辯，卻於其辯護人因遲誤本案審理期日開庭時間之際，未積極確認辯護人位置或聯繫其儘速到庭，仍藉口推託之應訊態度，被告黃鈞佑犯後始終閃爍其詞以觀，均難認其等確有悔意；惟念及被告陳錦溢、黃鈞佑前均未有何論罪科刑紀錄，此有本院被告前案紀錄表各1份（見原審卷一第479 、481頁）附卷足參，足見其等之素行尚非不佳，另兼衡被告2人於原審審理中自述之家庭狀況暨教育程度暨各自參與、分工情節等一切情狀，各量處罰金46,000元，並各諭知易服勞役之折算標準。並說明本案固另查扣現金1,800元，惟被告等人對此等財物均無處分權，縱為應沒收之物，原審亦無從對之宣告沒收，自應由檢察官另為適法之處理。核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。被告2人仍執前詞，提起上訴否認犯行，並無理由，均應駁回。五、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。六、本案經檢察官吳柏萱提起公訴，檢察官詹美鈴於本院實行公訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　侯廷昌　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏宇　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳海寧以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐仁豐中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處五萬元以下罰金。以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。附表：編號扣案物品名稱及數量所有人備註 1 現金新臺幣10,350元鄭傑業經原判決依刑法第38條之1第1項前段規定於同案被告鄭傑項下諭知沒收 2 現金新臺幣1,800元戴怡晴業經原判決以原審各該被告對此財物無處分權，無從宣告沒收，應另由檢察官為適法之處理。 3 麻將8副（含搬風4個）鄭傑業經原判決依刑法第38條第2項前段規定於同案被告鄭傑項下諭知沒收 4 排尺16支 5 籌碼17包 6 realme行動電話1支（含SIM卡1張，IMEI：000000000000000000號）鄭傑 7 打卡紀錄表4張鄭傑業經原判決以難認屬同案被告鄭傑本案共同圖利聚眾賭博等犯行所用之物，無從宣告沒收。 8 商業登記抄本1件鄭傑 9 開桌紀錄單1張鄭傑 10 公司行號用印章1個鄭傑

2024-12-03

TPHM-113-上易-746-20241203-1

訴

臺灣桃園地方法院

妨害公務等

臺灣桃園地方法院刑事判決　 113年度訴字第950號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告莊志強籍設花蓮縣○○鄉○○路○段000巷0號 (花蓮○○○○○○○○○) 上列被告因妨害公務等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第32567號、第38517號、第34795號、第38527號、第29808號），本院判決如下：　　主　文莊志強犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收（含追徵）。附表一編號一至四部分，應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表一編號五部分，應執行有期徒刑壹年貳月。　　事　實一、莊志強意圖為自己不法之所有，分別為以下之行為：　㈠基於竊盜之犯意，於民國113年4月21日凌晨5時51分許，進入桃園市○○區○○路0段000號電競概念館，徒手竊取王洛嵐所管領、放置在上址櫃檯內之現金新臺幣（下同）300元得手。嗣因王洛嵐發現店內遭竊，調閱監視器並報警處理，始循線查悉上情，並扣得現金648元。　㈡復另基於竊盜之犯意，於113年4月27日上午9時15分許，進入桃園市○○區○○路0段000巷00○0號回收場，徒手竊取洪玉玲所管領、放置在上址櫃檯內之現金9,000元，得手後旋即步行離開現場。嗣經洪玉玲發現有異，訴警偵辦循線查悉上情。　㈢復另基於竊盜之犯意，於113年6月2日下午2時14分許，趁隙進入桃園市○○區○○○路000號由謝吳淑婧管領之檳榔攤，徒手竊取謝吳淑婧所有、放置在店內之保力達1瓶、香菸1包、檳榔1包及現金1,500元（價值共計1,685元），得手後欲騎乘腳踏車離開上址，經謝吳淑婧發現，上前阻止並要求歸還，莊志強即持玻璃瓶作勢揮阻謝吳淑婧及其夫謝裕凱2人(未實際持之傷人)，並稱：「不要拉我，要不然就打你」等語，謝吳淑婧遂任由莊志強離去後，旋即訴警偵辦，循線查悉上情。　㈣復另基於竊盜之犯意，於113年6月8日晚間10時28分許，在桃園市○○區○○路0段0000巷0號前，徒手竊取李鳳珠所管領、停放在上址門前之車牌號碼000-0000普通重型機車1台（下稱本案機車）及該機車鑰匙1把（價值共計5萬元），得手後旋騎乘該機車逃離現場。嗣經李鳳珠查悉遭竊而報警處理，警方並於同年月9日下午1時55分許，在桃園市八德區國豐街與國際路1段401巷口前查獲莊志強騎乘上開機車，而悉上情，並扣得本案機車1台、鑰匙1支。　㈤復另基於攜帶兇器竊盜之犯意，持客觀上足以對人之生命、身體構成威脅、可用作兇器使用之螺絲起子，於113年6月17 日上午9時30分許，趁謝吳淑婧不在，進入桃園市○○區○○○路 000號檳榔攤，竊取謝吳淑婧所有、放置在店內之金牌啤酒2 瓶、香菸1包、檳榔1包及現金870元（價值共計1,075元，除金牌啤酒2瓶外，均已發還），得手後旋即步行離開上址。嗣因謝吳淑婧發現店內遭竊，便騎乘機車尾隨莊志強，莊志強見謝吳淑婧在後跟隨，逐持螺絲起子作勢揮阻，並喝令謝吳淑婧「不要再繼續追」，謝吳淑婧遂報警處理，警方前往現場追捕時，莊志強為脫免逮捕，明知到場警員為依法執行公務之公務員，竟另基於意圖供行使之用而攜帶兇器對依法執行職務之公務員施強暴，手持上開可用作兇器使用之螺絲起子朝警員揮舞，並作勢攻擊，以此強暴方式妨害警員執行公務，後莊志強遭警方壓制，並以現行犯逮捕之，而扣得現金870元、香菸1包、檳榔1包、螺絲起子1支。二、案經洪玉玲訴由桃園市政府警察局桃園分局、李鳳珠訴由桃園市政府警察局中壢分局、謝吳淑婧訴由桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、證據能力部分：一、有關被告莊志強於偵查中自白部分：　　按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第156 條第1 項規定甚明。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨。被告雖辯稱：因檢察官說要放我回家我最後才配合認罪等語，而爭執其於113年8月6日偵訊時之自白任意性（113年度訴字第950號【下稱本院卷】第187頁），惟查，經本院勘驗被告於113年8月6日之偵訊錄影畫面影像，該影像為全程連續錄音錄影，而其中之對話內容與偵查筆錄所載並無不符，且被告於偵訊時之精神狀況正常，其對於檢察官提問均能理解問題內容後切題回答，而檢察官訊問被告時係以懇切之態度，無使用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問，更無被告所辯之檢察官佯以釋放被告為由，迫使被告自白等不正方法，有本院勘驗筆錄1份在卷可稽（本院卷第107至124頁），參以被告於本院審理時亦自陳其於警詢、偵訊、本院中所述均實在，皆出於自由意志等語（本院卷第172頁），足認被告於113年8月6日偵訊中之自白係出於其自由意志，且與其他補強證據相互勾稽，可認被告於偵訊之自白與事實相符（詳後述），而有證據能力，是被告上開所辯，不足採信。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告就本判決以下所引用各項被告以外之人於審判外之陳述，知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為作為本案證據亦屬適當，自有證據能力。三、本判決以下所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　㈠訊據被告矢口否認有何竊盜、加重竊盜及妨害公務之犯行，辯稱：起訴書所載的犯行都不是我做的等語，至其餘關於犯罪事實之問題均拒絕回答。經查，上開犯罪事實，有如附表二「證據名稱及出處」欄各編號所示各告訴人、被害人等於警詢時之證述，暨被告各次竊盜案件之相關書證、監視錄影畫面擷圖、案發現場照片、扣案物品照片、員警之密錄器錄影畫面擷圖等件附卷可佐（卷證頁碼詳見附表二），而被告於113年8月6日偵訊時，經檢察官提示如附表二編號1至5所示各錄影畫面擷圖及案發現場照片予被告辨認後，其亦坦承有為各次竊盜、加重竊盜及妨害公務之犯行（113年度偵字第29808號【下稱偵字第29808號卷】第149頁至第151頁），核其陳述係出於自由意志，而有證據能力乙節，業如上述，又與如附表二所示之證據內容相符，再參酌被告為警查獲犯行之過程，就犯罪事實欄一㈠之部分，被告係由員警以準現行犯逮捕後，再以附帶搜索之方式，於被告之身體及隨身攜帶之皮包內扣得現金648元；就犯罪事實欄一㈣之部分，則係由員警查獲被告正騎乘失竊之本案機車，加以被告於警詢中自陳：我看到鑰匙插在車上我就直接騎走了等語（113年度偵字第38527號【下稱偵字第38527號卷】第17頁）；就犯罪事實欄一、㈤之部分，亦為被告行竊後即經告訴人謝吳淑婧發現，告訴人謝吳淑婧並旋在後追趕、報警，員警到場又遭被告持螺絲起子攻擊，終以辣椒水壓制被告，以現行犯逮捕之，再以附帶搜索之方式，於被告之身體扣得香菸1包、檳榔1包及現金870元、螺絲起子1支等情，有桃園市政府警察局八德分局（下稱八德分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、八德分局四維派出所員警出具之職務報告、查獲被告騎乘本案機車之現場照片、八德分局大安派出所員警出具之職務報告各1份在卷可考（113年度偵字第3256 7號【下稱偵字第32567號卷】第31頁至第37頁、第55頁、偵字第38527號卷第51頁、偵字第29808號卷第11頁），據上，足認被告確有為犯罪事實欄一㈠至㈤所示各該竊盜、加重竊盜及妨害公務之犯行，被告於本院改口否認犯行，顯屬卸責之詞，不足採信。　㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：　㈠按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盗罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判決先例意旨參照）。次按刑法第135條第1項之罪，以對於公務員依法執行職務時施強暴脅迫為要件，同條第3項之「意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之」加重其刑之規定，則考量意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品（例如易燃性、腐蝕性液體）犯妨害公務執行罪者，該等行為態樣對公務員之生命、身體、健康構成嚴重危害，而有加重處罰之必要。查被告為犯罪事實欄一㈤之加重竊盜及妨害公務之犯行時，所持螺絲起子1支，係質地堅硬銳利之物，倘持以攻擊人體，在客觀上自足以對人之生命、身體造成危害，當均屬兇器無疑。　㈡核被告就犯罪事實欄一㈠至㈣所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；就犯罪事實欄一㈤所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪、同法第135條第3項第2款、第1 項之意圖供行使之用而攜帶兇器妨害公務執行罪。　㈢被告所犯上開6罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。　㈣被告前因①妨害公務案件，經本院以110年度桃簡字第308號判決判處有期徒刑6月，被告不服提起上訴，復經本院以110年度簡上字第303號判決駁回上訴確定，因②傷害案件，經本院以110年度桃簡字第2013號判決判處有期徒刑3月確定，前開 ①、②案件，經本院以111年度聲字第2876號裁定定應執行有期徒刑7月確定（下稱甲案）；又因③竊盜等案件，經本院以 109年度桃簡字第1460號判決各判處有期徒刑3月、4月（2罪），應執行有期徒刑6月確定；因④竊盜案件，經本院以109 年度桃簡字第40號判決判處有期徒刑5月確定；再因⑤加重竊盜案件，經本院以109年度易字第938號判決判處有期徒刑7 月確定；因⑥妨害公務案件經本院以110年度桃簡字第168號判決判處有期徒刑5月確定，前開③、④、⑤、⑥案件經本院以1 11年度聲字第1817號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定（下稱乙案），被告於111年7月7日入監執行，接續執行前開甲案、乙案，於112年11月6日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第42頁、第43頁、第36 頁至第40頁、第52頁、第53頁），是被告於受上開有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之6罪，均為累犯，審酌被告前已因多次竊盜、加重竊盜及妨害公務案件經法院判處罪刑及刑之執行完畢，猶未能謹慎自持，再犯本案竊盜、加重竊盜及妨害公務犯行，足見其對刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項之規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨，均加重其刑。　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正途賺取所需，且前已有多次犯竊盜罪之前案紀錄，仍一再任意竊取他人財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，及於警方依法執行職務時，未予配合或尊重，反以強暴方法妨害員警執行公務，藐視國家公權力，損害國家法益，是其所為實不可取，並考量被告於犯後否認犯行，不僅毫無悔意，且於本案審理期間，屢屢指摘並延宕法院訴訟之進行，更均未與告訴人及被害人間達成和解，僅返還犯罪事實欄一㈣、㈤部分之本案機車1台、鑰匙1把、香菸1包、檳榔1包及現金870元，難謂已彌補其他告訴人及被害人之財產損害，犯後態度惡劣，應予嚴懲，兼衡其犯罪之動機、目的、各次以徒手或攜帶兇器之犯罪手段及情節、竊得財物之價值，暨被告於警詢自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況（偵字第38527號卷第1 5頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至5主文欄所示之刑，並就如附表一編號1至4所示之刑，諭知如易科罰金之折算標準。復斟酌被告上開犯罪之時間差距、行為態樣、罪名同質性、對於危害程度之加重效應、刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，及被告復歸社會之可能性而為整體評價後，就被告上開不得易科罰金、得易科罰金之罪，分別定其如主文所示之應執行刑；併就得易科罰金之罪所定應執行之刑，諭知如易科罰金之折算標準。三、沒收部分：　㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查，扣案螺絲起子1支係由被告攜帶至現場，並供其為犯罪事實欄一㈤之加重竊盜及妨害公務犯行所用，有卷附113年6月1 7日案發現場之監視器錄影畫面擷圖及員警之密錄器錄影畫面擷圖可參（偵字第29808號卷第63頁、第67頁反面至71頁），被告亦自承該螺絲起子為其所有（本院卷第164頁），堪認係被告所有供本案犯罪所用之物，爰依上開規定，宣告沒收。　㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。經查：　⒈就犯罪事實欄一㈠之部分：　　被告所竊得之現金300元，為其犯罪所得，並已扣案，然迄今尚未發還被害人王洛嵐，有本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表在卷可稽（本院卷第135頁），被告亦未賠償，是公訴意旨認此部分贓款已發還予被害人王洛嵐，容有誤會，爰依上規定宣告沒收。　⒉就犯罪事實欄一㈡之部分：　　被告所竊得之現金9,000元，為其犯罪所得，既未扣案，被告迄今亦未返還或賠償告訴人洪玉玲，爰依上開規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　⒊就犯罪事實欄一㈢之部分：　　被告所竊得之保力達1瓶、香菸1包、檳榔1包及現金1,500元，為其犯罪所得，既未扣案，被告迄今亦未返還或賠償告訴人謝吳淑婧，爰依上開規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　⒋就犯罪事實欄一㈣之部分：　　被告所竊得之本案機車1台、鑰匙1把，為其犯罪所得，業據扣案，現由桃園市政府警察局中壢分局暫代為保管，有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、代保管條在卷可佐（偵字第38527號卷第37頁至第45頁），員警將於通知告訴人李鳳珠到場製作筆錄後發還，爰不宣告沒收。　⒌就犯罪事實欄一㈤之部分：　　被告所竊得之金牌啤酒2瓶、香菸1包、檳榔1包及現金870元，為其犯罪所得，除扣案之香菸1包、檳榔1包及現金870元，業已發還告訴人謝吳淑婧領回，此有贓物認領保管單在卷可參（偵字第29908號卷第43頁），堪認此部分之犯罪所得已實際合法發還告訴人謝吳淑婧，爰不予宣告沒收外，其餘未扣案之金牌啤酒2瓶，被告迄今尚未返還或賠償告訴人謝吳淑婧，爰依上開規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第1 項、第321條第1項第3款、第135條第3項第2款、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第50條第1項但書第1 款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第5項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官陳書郁提起公訴，經檢察官詹佳佩到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　審判長法　官　劉淑玲　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施敦仁　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李佳勳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　金湘雲中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第320條第1項、第321條第1項、第135條第3項、第1項。中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第135條對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。犯前二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：一、以駕駛動力交通工具犯之。二、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。犯前三項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。附表一：編號對應之犯罪事實主文欄 1. 如事實欄一㈠莊志強犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2. 如事實欄一㈡莊志強犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3. 如事實欄一㈢莊志強犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得保力達壹瓶、香菸壹包、檳榔壹包及現金壹仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4. 如事實欄一㈣莊志強犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5. 如事實欄一㈤莊志強犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月；扣案之螺絲起子壹支沒收；未扣案之犯罪所得金牌啤酒貳瓶沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯意圖供行使之用而攜帶兇器犯妨害公務執行罪，累犯，處有期徒刑捌月。附表二：編號對應之犯罪事實證據名稱及出處 ⒈ 如事實欄㈠ ⒈被害人王洛嵐於警詢時之證述（偵字第32567號卷第59頁第頁61頁) ⒉八德分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵字第32567號卷第31頁至第37頁) ⒊八德分局四維派出所員警出具之職務報告(偵字第32567號卷第55頁) ⒋指認犯罪嫌疑人紀錄表暨被指認人年籍資料(偵字第32567號卷第63頁至第67頁) ⒌113年4月21日案發現場監視器畫面翻拍照片(偵字第32567號卷第69頁) ⒍被告遭扣案之物品照片(113年度偵字第32567號卷第71頁) ⒎八德分局四維派出所受理案件證明單(偵字第32567號卷第73頁) ⒉ 如事實欄㈡ ⒈告訴人洪玉玲於警詢時之證述(113年度偵字第38517號【下稱偵字第38517號卷】第19頁至反面、第21頁至反面) ⒉指認犯罪嫌疑人紀錄表暨被指認人真實姓名對照圖(偵字第38517號卷第23至27頁) ⒊113年4月27日案發現場照片、案發現場監視器錄影畫面擷圖、被告之照片(偵字第38517號卷第29頁至反面) ⒋桃園市政府警察局桃園分局中路派出所受理案件證明單、受理各類案件紀錄表(偵字第38517號卷第31頁至第33頁) ⒊ 如事實欄㈢ ⒈告訴人謝吳淑婧於警詢時之證述(113年度偵字第34795號【下稱偵字第34795號卷】第15頁至反面、第17頁至反面、第19頁至反面) ⒉證人謝裕凱於警詢時之證述(偵字第34795號卷第21頁至反面) ⒊八德分局大安派出所受理案件證明單、受理各類案件紀錄表(偵字第34795號卷第43頁至第45頁) ⒋113年6月02日案發現場照片、報案人稱遭竊物品照片(偵字第34795號卷第47頁至反面) ⒌113年6月02日案發現場之監視器錄影畫面擷圖(偵字第34795號卷第49頁至第53頁) ⒋ 如事實欄㈣ ⒈告訴人李鳳珠於警詢時之證述(偵字第38527號卷第33頁至第35頁) ⒉桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵字第38527號卷第37頁至第43頁) ⒊失車-案件基本資料詳細畫面報表(偵字第38527號卷第47頁) ⒋本案機車之車輛詳細資料報表(偵字第38527號卷第49頁) ⒌查獲被告騎乘本案機車之現場照片(偵字第38527號卷第51頁) ⒌ 如事實欄㈤ ⒈告訴人謝吳淑婧於警詢時之證述(偵字第29908號卷第39至41頁反面) ⒉證人謝裕凱於警詢時之證述(偵字第29908號卷第49頁至反面) ⒊八德分局大安派出所員警出具之職務報告(偵字第29908號卷第11頁) ⒋八德分局大安派出所受理案件證明單、受理各類案件紀錄表(偵字第29908號卷第45至47頁) ⒌桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵字第29908號卷第51頁至第61頁) ⒍113年6月17日案發現場之監視器錄影畫面擷圖及員警之密錄器錄影畫面擷圖(偵字第29908號卷第63頁至第71頁反面) ⒎113年6月17日案發現場照片、被告遭扣案之物品照片(偵字第29908號卷第71頁反面至第75頁)

2024-12-02

TYDM-113-訴-950-20241202-1

訴

臺灣臺北地方法院

毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度訴字第630號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳誼霖選任辯護人范瑋峻律師劉迦安律師被告游立琦選任辯護人王奕仁律師（法律扶助律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第46369號），本院判決如下：　　主　文陳誼霖共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年肆月。游立琦共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑肆年柒月。扣案如附表編號1至編號11所示之物均沒收。　　事　實一、陳誼霖及游立琦明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得販賣，亦明知4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得意圖販賣而持有。竟意圖營利，基於販賣第三級毒品、意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品之犯意聯絡，於民國112年12 月間，陳誼霖以智慧型手機連接網際網路，透過通訊軟體微信，以微信暱稱「雪2.0」散布販毒之意，適有廖○○（真實姓名年籍詳卷）配合臺北市政府警察局信義分局員警於112 年12月8日上午11時57分許（起訴書記載為112年12月8日上午11時許），持用行動電話以通訊軟體微信佯裝購毒者與陳誼霖聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）5,000元販售第三級毒品愷他命4公克事宜，即由游立琦於112年12月8日下午2時 15分許（起訴書記載為112年12月8日下午2時16分），駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛）搭載陳誼霖前往臺北市○○區○○路000巷00號前，欲販賣愷他命予喬裝員警時，喬裝員警即向陳誼霖及游立琦表明身分，並當場扣得如附表編號1至編號8所示之毒品及如附表編號9至編號11 所示之物品，始悉前情。二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由甲、有罪部分：壹、程序部分：一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1項、第3項定有明文。準此，被告陳誼霖及其辯護人對檢察官所提被告於偵查中之供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開供述得為證據，合先敘明。　　二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決後述所引用被告以外之人於審判外所為言詞及書面陳述，檢察官、被告2人及其等辯護人於本院準備程序及審理時均同意有證據能力，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，該等證據資料自均有證據能力。三、本判決所引用之其餘文書證據及證物，與本案均有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體部分：一、認定事實所憑之證據及理由：　㈠上開事實（除被告游立琦參與本案之情節外，詳後述），業據被告陳誼霖於警詢、檢察官偵查及本院審理中（見112年度偵字第46369號卷第35至43、199至200頁；本院訴字卷第1 20、254頁）均坦承不諱，此外復有暱稱「雪2.0」與廖○○間以通訊軟體微信洽談購買4公克愷他命及相約見面對話紀錄翻拍畫面、112年12月8日職務報告、檢察官當庭提出之更正說明文件（見112年度偵字第46369號公開卷第71至79、155 頁；本院訴字卷第153頁）、手機採證資料（見112年度偵字第46369號卷第101至107頁）、臺北市政府警察局信義分局1 12年12月8日搜索扣押筆錄（執行時間：112年12月8日14時1 5分至30分，受執行人：游立琦、陳誼霖，執行處所：臺北市○○區○○路000巷00號前【BRY-6312自小客車】）、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、扣案物品照片及扣案物、自願受搜索扣押同意書、勘察採證同意書（見112年度偵字第46369號卷第57至69、79至99、109至113、117頁）等件在卷可佐。另扣案如附表編號1至編號8所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果如附表編號1至編號8 「鑑定結果」欄所示，亦有內政部警政署刑事警察局刑理字第0000000000號鑑定書存卷供參（見112年度偵字第46369號卷第249至253頁），足認被告陳誼霖具任意性之自白與事實相符，堪以採信。　㈡訊據被告游立琦固坦承有於112年12月8日下午2時15分許，駕駛本案車輛搭載被告陳誼霖前往臺北市○○區○○路000巷00號之事實，惟堅決否認有何販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，辯稱：伊僅是載被告陳誼霖至現場，伊對被告陳誼霖販賣第三級毒品愷他命乙事並不知情，所查獲如附表編號1至編號8所示之第三級毒品亦非伊所持有云云，被告游立琦之選任辯護人則以：被告2人均一致供稱查獲當日為前去吃飯，被告游立琦並不知悉當日要去進行毒品交易，由被告游立琦駕駛被告陳誼霖之本案車輛係因被告陳誼霖前日酒醉。本案查扣之證物係在排檔桿下方鈑件拆開才看得到的空間。另被告游立琦雖有欲駕車離開之舉，此係因當時有多人向本案車輛衝過去，以為要被打，員警亦無出示證件，此並非畏罪之舉等語，經查：　⒈上開被告游立琦坦承部分，業據被告游立琦供承在卷（112年度偵字第46369號卷13至20、23至24、199至200頁；本院訴字卷第139至143頁），並據證人陳誼霖於警詢、檢察官偵查及本院審理中（見本院訴字卷第232至244頁）證述明確，並有如前述貳、一、㈠之物、書證可佐，此部分之事實，可堪認定。　　⒉被告陳誼霖遭扣案如附表編號12所示之iPhone 14 Pro行動電話（見112年度偵字第46369號卷第99至103頁；本院訴字卷第153頁），其用戶暱稱為「陳少祈」，查無與被告游立琦之聯繫之訊息。而另一支遭扣案如附表編號11所示之行動電話則遭重製（見112年度偵字第46369號卷第105頁）。至於被告游立琦遭扣案如附表編號13所示之iPhone 14 Pro行動電話（見112年度偵字第46369號卷第105至107頁），其用戶暱稱為「游立琦」，尚無任何與販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行有關之內容，此部分之事實，固經本院查閱無訛。　⒊依被告游立琦之前案資料，被告游立琦係持用通訊軟體微信暱稱「雪莉」與購毒者聯絡，經臺灣士林地方檢察署以112 年度偵字第5479號、第5549號提起公訴，並經臺灣士林地方法院以112年度訴字第146號判處罪刑確定在案，而本案通訊軟體微信暱稱為「雪2.0」，已見被告游立琦於前案遭查獲後另起爐灶之意，嗣並於交易現場經員警當場查獲。證人即查緝員警鍾駿綸復於本院審理中證稱：被告游立琦是駕駛，被告陳誼霖坐在右前方副駕駛座，在廖○○上前至左後車門欲交易毒品之際，員警即上前，當時伊在盤查被告陳誼霖身分，被告陳誼霖車窗只開一點點，聲音很小聲，並且把手機遞給伊，說後面有證件，另一個同事在駕駛座車窗外，向前對游立琦盤查身分，不知道為什麼游立琦拉下手煞車倒車撞到伊的同事，等到偵防車停在被告2人本案車輛後面才停下來等語（見本院訴字卷第219、222、230頁）。益徵此時員警已因查獲被告2人之販賣毒品行為而加以確認身分，被告游立琦依其前揭遭查獲之經驗，見事跡敗露，始為此倒車突圍之舉。被告游立琦之選任辯護人所辯被告游立琦係因不明人士圍上，以為要被打方倒車云云，容難採認。　⒋依員警所拍攝之查獲現場照片（見112年度偵字第46369號卷第81至89頁），及證人鍾駿綸於本院審理中證稱：排檔桿旁之藍色字塑膠袋內有毒品咖啡包，愷他命伊忘記在何處查獲，中控臺內查獲夾鏈袋、電子磅秤，白色信封袋上面之咖啡包（按：即112年度偵字第46369號卷第85頁），伊忘記在何處查獲。伊有從藍色字塑膠袋聞到毒品卡西酮的味道，該塑膠袋蠻透明的，以手電筒照就知道是咖啡包，伊忘記是否鈑件原本就拆除，或是塑膠袋本來就露出來等語（見本院訴字卷第220至221、224、227、230頁），則本案車輛內既有濃厚之毒品氣味，雖就本案遭查獲如附表編號1至編號8所示之毒品是否經鈑件遮掩，證人鍾駿綸已不復記憶，惟依被告游立琦之智識及前遭查獲之販毒經歷，被告游立琦當可依車內氣味、毒品通常放置之位置知悉本案車輛內有毒品存在。甚者，證人即同案被告陳誼霖於本院審理中證稱：被告游立琦來載伊後，廖○○才打電話給伊等語（見本院訴字卷第239頁），而證人即同案被告陳誼霖固證稱：112年12月8日下午12 時2分該通通話訊號很差等語（見本院訴字卷第240頁；112 年度偵字第46369號卷第77頁），惟證人即同案被告陳誼霖復於112年12月8日下午1時53分，在廖○○所傳送：「到了嗎我在做事我叫金毛去拿我錢給他了」之與交易毒品有關之訊息後，有16秒之對話（見112年度偵字第46369號卷第79頁），顯見該通16秒通話確有提及與交易毒品約定見面有關之內容，被告游立琦於上開2通通話時既然在駕駛座，被告游立琦當可知悉被告陳誼霖至本案查獲地點係為交易毒品。則被告游立琦既分擔將被告陳誼霖載送至交易地點販毒分工之一部，被告游立琦所為構成販賣第三級毒品未遂犯行，灼然甚明。　⒌尤有甚者，本件員警於查驗身分時並未聞到被告陳誼霖身上有酒味乙節，業據證人鍾駿綸證述明確（見本院訴字卷第24 5頁），參以證人即同案被告陳誼霖於警詢中證稱：伊於112 年12月8日，在臺北市○○區○○路000巷00號遭查獲，現場還有被告游立琦，但是毒品不是被告游立琦的，是伊要出門吃飯，但伊很累，於是請被告游立琦幫伊開車。伊的微信暱稱是「雪2.0」，使用一個禮拜左右，伊與「鈞」在微信對話，「鈞」給伊查獲地址，約好以5,000元買4公克的愷他命。但伊沒賣成功就被抓了等語（見112年度偵字第46369號卷第36 至37、40至42頁）；於檢察官偵查中證稱：查獲當日伊要至松德路把4公克愷他命給微信暱稱「鈞」的廖○○，伊要賣4包共4公克的愷他命，價格為5,000元。本次是由被告游立琦開伊的車載伊，伊沒有跟被告游立琦說要去那邊做什麼，伊與被告游立琦原本約好要吃飯，途中「鈞」打電話過來，伊想說先送過去，到查獲址伊在車上打給「鈞」說伊到了，「鈞」就走過來，有一位刑警也過來，伊就被逮捕了。伊的微信暱稱叫「雪2.0」、「祈」，伊只有使用「雪2.0」帳號賣毒品等語（見112年度偵字第46369號卷第195至196頁）；而被告游立琦復於檢察官偵查中供稱：伊於查獲當日原本要跟朋友即被告陳誼霖吃飯，被告陳誼霖說渠很累要伊開車，開到一半被告陳誼霖說要先去找朋友，伊不認識、不知道名字，被告陳誼霖叫伊開到信義區即伊被抓的地點，被告陳誼霖沒有跟伊說去找朋友做什麼。到了那邊，被告陳誼霖看到渠朋友站在路邊，一群人衝過來把伊及被告陳誼霖從車上拉下來，伊及被告陳誼霖就被逮捕了，不知道發生什麼事情，那群人也沒有穿警服，後續才出示證件，伊被逮捕才知道發生什麼事情等語（見112年度偵字第46369號卷第200頁），被告2 人於偵查階段均未提及被告陳誼霖有喝酒乙情，是被告游立琦所辯係因被告陳誼霖飲酒無法駕車云云，僅為臨訟飾卸之詞，益見被告游立琦確有以其駕駛行為分擔販賣毒品分工之一部，使被告陳誼霖得以持用行動電話持續接收購毒訊息，並前往購毒者指定之地點完成交易甚明。　⒍被告陳誼霖自承微信暱稱「雪2.0」係渠所使用之微信帳號，並以如附表編號11遭重製之行動電話發送等情（見本院訴字卷第243頁）。而被告陳誼霖與廖○○之通訊軟體微信對話中，迭有「最後20分」、「最後半小時」、「最後30分」、「最後半小時」、「最後29分」、「最後30分衝」等催促廖○○ 購買之訊息（見112年度偵字第46369號卷第71至75頁），參以被告游立琦於本院審理中供稱：112年12月8日中午被告陳誼霖打電話給伊，請伊載被告陳誼霖去吃飯，吃飯地點還沒有決定，因為112年12月8日凌晨時被告陳誼霖有喝酒，於是請伊於112年12月8日凌晨開渠的車載被告陳誼霖回渠住處，之後伊將本案車輛停在伊住處附近的停車場，所以伊開本案車輛至被告陳誼霖位於新北市○○區○○路0巷00號0樓的家載渠，伊與被告陳誼霖邊開車邊在路上想要吃什麼，被告陳誼霖就說要到一個地方即查獲址，被告陳誼霖要跟朋友講一下話，接下來就開到指定的地址，看到被告陳誼霖要找的人，被告陳誼霖請伊停車，突然一堆人衝出來，把伊及被告陳誼霖拉下車等語（見本院訴字卷第140至142頁）。則於查獲當日凌晨發送完「最後30分衝」之訊息後，本案車輛即交由被告游立琦保管，而本案並無被告陳誼霖飲酒無法駕車之情，業經本院說明如前，參酌證人即同案被告陳誼霖證稱：查獲之毒品伊本來就放在本案車輛，已經放置4至5日，伊覺得毒品放車上十分安全等語（見本院訴字卷第238、244頁），顯見本案車輛已作為毒品藏放處所使用，則本案車輛於查獲當日之112年12月8日凌晨被告陳誼霖下班後，係交由被告游立琦保管停放，而被告游立琦身為得以保管價值非微毒品之人，且被告陳誼霖於下班後即將本案車輛交付予被告游立琦，益見被告游立琦確有參與販毒行為之一部，其在販毒分工上，參與程度不亞於被告陳誼霖，被告游立琦對本案販賣毒品交易，自難諉為不知。至於證人即同案被告陳誼霖迭於警詢、檢察官偵查及本院審理中（見本院訴字卷第234頁）證稱被告游立琦不知係前去販賣毒品云云，顯與客觀事證不符，並無可採。　㈢按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。本件被告2人欲從中獲得價差，而有營利之意圖，至為灼然。　　㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：　㈠法律適用之說明：　　扣案如附表一編號1至編號7所示毒品部分，含有如附表一編號1至編7「鑑定結果」欄所示第三級毒品毒品成分，核屬混合二種以上毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項之分則加重規定，應分別適用最高級別即意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑並加重其刑至二分之一。　㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警或藥腳佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受執勤員警或藥腳引誘偽稱欲購買毒品，執勤員警或藥腳原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院 93年度台上字第1159號、100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案被告2人與配合警方偵查犯罪而佯裝買家之廖○○談妥交易內容後，攜帶毒品至約定地點，欲販售予無購毒真意之廖○○，惟於交付毒品過程中即經負責查緝之員警表明身分而遭查獲，其等既已著手實施販賣毒品行為，乃因廖 ○○欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯。　　　　㈢核被告2人所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，及違反毒品危害防制條例第5 條第3項、第9條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。被告2人販賣第三級毒品愷他命前後意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，為被告2人販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就販賣第三級毒品未遂罪，及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　㈣又被告2人販賣如附表編號8所示第三級毒品愷他命，及意圖販賣而持有如附表編號1至編號7所示第三級毒品而混合二種以上之毒品等行為，行為之時間、地點及態樣均有所重疊而具有局部之同一性存在，依一般社會通念，難以從中割裂評價，為避免過度評價，應認屬法律上同一行為，是被告2人以一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。起訴意旨認此部分應分論併罰，尚有未合。　㈤刑之加重減輕：　⒈被告陳誼霖部分：　⑴本案意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行應依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑：　　被告陳誼霖所犯如事實欄所示之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3 項之規定加重其刑。　⑵販賣第三級毒品部分依未遂犯減輕：　　　被告陳誼霖已著手販賣第三級毒品，然因廖○○無購買之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。　　⑶適用毒品危害防制條例第17條第2項：　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告陳誼霖就前開販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯行，應依前開規定減輕其刑。　　⑷並就販賣第三級毒品未遂罪部分，依刑法第70條之規定遞減其刑，就意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪部分，依刑法第71條第1項之規定，先加重而後減輕之。　⒉游立琦部分：　⑴本案意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行應依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑：　　被告游立琦所犯如事實欄所示之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3 項之規定加重其刑。　⑵販賣第三級毒品部分依未遂犯減輕：　　　被告游立琦已著手販賣第三級毒品，然因廖○○無購買之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。　　㈥一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，但不得科以較輕罪名所定最輕本刑，刑法第55條定有明文。上開輕罪之封鎖效力，於較重之罪因構成未遂要件而得依法減輕其刑之情況下，應仍存在，否則即會架空較輕之罪對於犯罪行為之罪責評價功能，亦有違想像競合犯從一重處斷之立法意旨。是裁判者對於較重之罪所宣告之刑度，亦應在較輕之罪之法定最輕本刑以上，始屬適法（最高法院107年度台上字第631號判決意旨參照）。本此見解，就被告2人宣告之刑度，不得低於裁判上一罪之毒品危害防制條例第5條第3項、第9條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（被告陳誼霖就該罪亦符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定），附此敘明。　㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人可認知混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性均高於施用單一種類者，竟仍意圖販賣而持有混合二種以上之第三級毒品。另被告2人明知毒品危害至深，其販毒行為不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，換言之，被告之販毒行為不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該，幸經員警及時查獲。並衡酌被告陳誼霖犯後一貫坦承犯行，態度尚佳，至於被告游立琦則飾詞否認，在其犯後態度之審酌上無從為其有利之認定，復審酌被告2人所欲販賣之第三級毒品數量為4公克，及意圖販賣而持有第三級毒品、混合二種以上第三級毒品之數量甚多，兼衡被告2人之犯罪動機、暨被告陳誼霖國中畢業之智識程度、業工、收入約3萬元，與父母同住、無人需扶養，經濟狀況過得去；被告游立琦高職畢業之智識程度、現以販賣手機、賣菜為業、收入約3萬元、與阿公同住、無人需扶養、經濟狀況尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。三、沒收之說明：　㈠查獲之第三級毒品沒收：　⒈毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨、100年度第3次刑事庭會議決議參照）。又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。　⒉扣案如附表編號1至編號8所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑驗結果含有第三級毒品成分，屬違禁物，此有內政部警政署刑事警察局刑理字第0000000000號鑑定書存卷供參。而盛裝上開毒品之外包裝袋，與內含之毒品殘渣，客觀上難以析離，亦無析離之實益，應整體視為第三級毒品，均為違禁物。依前開說明，扣案如附表編號1至編號8所示之物，應予沒收。至因檢驗需要取用滅失部分，已不存在毋庸宣告沒收。　　　㈡扣案如附表編號9至編號11所示之物，被告陳誼霖自承為其所有，並供作本件販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行所用之物（見112年度偵字第46369號卷第38頁），另依本院前揭所認定，如附表編號11所示經重製之行動電話為販毒公機，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。　㈢至於其餘如附表編號12至14所示之物，卷內並無事證可認與本件被告2人販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行有關，爰不予宣告沒收，併此敘明。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第5條第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第55條、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官林鋐鎰偵查起訴，經檢察官黃兆揚到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日　　　　　　　　　刑事第十庭　　審判長法　官　曾名阜　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏嘉　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃瑞成上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李璁潁中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。附表：編號扣案物檢驗結果鑑定書 1 黑銀咖啡包3包總淨重7.61公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純質淨重0.53公克；微量第三級毒品愷他命及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分內政部警政署刑事警察局刑理字第0000000000號鑑定書 2 紅墨綠褐色咖啡包6包總淨重9.68公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純質淨重0.48公克；微量第三級毒品愷他命及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分同上 3 黃銀色咖啡包2包總淨重7.33公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純質淨重0.14公克；微量第三級毒品愷他命及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分同上 4 藍紅米白色咖啡包4包總淨重7.74公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純質淨重0.3公克；微量第三級毒品愷他命及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分同上 5 金米白黑色咖啡包21包總淨重43.65公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純質淨重2.61公克；微量第三級毒品愷他命及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分同上 6 白紫色咖啡包25包總淨重51.97公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純質淨重2.07公克；微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分同上 7 黃紫藍橘紅色咖啡包30包總淨重77.20公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純質淨重5.40公克；微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分同上 8 愷他命72包總淨重107.34公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純質淨重91.23公克同上 9 電子磅秤2台 10 夾鍊袋1批 11 iPhone行動電話1具【已遭重製】）游立琦、陳誼霖所有，販毒公機 12 行動電話1具（門號：0000000000號；廠牌型號：iPhone 14 Pro）陳誼霖所有 13 行動電話1具（門號：0000000000號；廠牌型號：iPhone 14 Pro）游立琦所有。 14 K盤1個陳誼霖所有，檢出殘有第三級毒品愷他命成分交通部民用航空局航空醫務中心112年12月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書

2024-11-29

TPDM-113-訴-630-20241129-1