請求侵權行為損害賠償上訴而聲請訴訟救助暨選任訴訟代理人

最高法院民事裁定 113年度台聲字第1220號 聲 請 人 即 上訴 人 廖永富 上列聲請人因與相對人行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院 等間請求侵權行為損害賠償事件，對於中華民國113年8月20日臺 灣高等法院第二審判決（113年度醫上字第2號），提起上訴，而 聲請訴訟救助暨選任訴訟代理人，本院裁定如下： 主 文 選任劉懿德律師（事務所：○○市○○區○○○路0段00號00樓之1）為 聲請人之第三審訴訟代理人。 其他聲請駁回。 駁回部分之聲請訴訟費用由聲請人負擔。 理 由 一、本件聲請人前經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）111年 度救字第45號裁定准予訴訟救助，其對於民國113年8月20日 原法院113年度醫上字第2號第二審判決，提起上訴，以其業 獲准訴訟救助，聲請本院為之選任律師為其第三審訴訟代理 人，核無不合，應予准許，爰依民事訴訟法第466條之2第1 項規定，選任劉懿德律師為聲請人上訴第三審之訴訟代理人 。 二、次按准予訴訟救助，於上訴亦有效力，同法第111條定有明 文。本件聲請人既經新北地院裁定准予訴訟救助，依上開規 定，訴訟救助之效力及於上訴審，自得暫免繳納上訴第三審 之訴訟費用，其就訴訟費用部分，再聲請訴訟救助，自無由 准許。 三、據上論結，本件聲請為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第95條第1項、第79條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 最高法院民事第三庭 　　　　 審判長法官 魏 大 喨 法官 李 瑜 娟 法官 林 玉 珮 法官 胡 宏 文 法官 周 群 翔 本件正本證明與原本無異 書　記　官　謝 榕 芝 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日

請求塗銷所有權移轉登記聲請法官迴避聲請再審

最高法院民事裁定 113年度台聲字第1222號 聲 請 人 張念慈 張定中 張一中 共 同 訴訟代理人 陳宏銘律師 上列聲請人因與相對人葉友華等間請求塗銷所有權移轉登記聲請 法官迴避事件，對於中華民國113年6月27日本院裁定（113年度 台抗字第451號），聲請再審，本院裁定如下： 主 文 聲請駁回。 聲請訴訟費用由聲請人負擔。 理 由 一、按聲請再審，應依民事訴訟法第507條準用第501條第1項第4 款規定表明再審理由，此為必須具備之程式。所謂表明再 審 理由，必須指明確定裁定有如何合於法定再審事由之具 體情 事，始為相當。倘僅泛言有何條款之再審事由，而無 具體情事者，尚難謂已合法表明再審理由。如未表明再審理 由，法院無庸命其補正，逕以裁定駁回之。又同法第496條 第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定終局裁判為確 定事實而適用法規，或就所確定之事實而為法律上判斷，顯 有不合於法律規定，或與司法院大法官解釋或憲法法庭裁判 顯然違反，或消極不適用法規，顯然影響裁判者而言，不包 含認定事實不當之情形在內。 二、本件聲請人對本院113年度台抗字第451號確定裁定(下稱原 確定裁定)聲請再審，雖泛以民事訴訟法第496條第1項第1款 為由，惟核其聲請狀所載內容，係以：伊就原法院113年度 重上字第70號請求塗銷所有權移轉登記事件閱卷時，得知原 法院民25庭審判長謝法官與潘法官依序以民國113年1月31日 、同年3月4日裁定指定楊法官為受命法官試行和解或行調解 程序，與兩造意旨不合，且依同年4月30日之地籍謄本及異 動索引顯示相對人陳偉民及其配偶將名下所有房屋抵押予銀 行，洗房意圖明顯，民25庭包庇相對人並阻礙伊聲請調查證 據，有關說之嫌，原確定裁定駁回伊聲請楊法官迴避之抗告 ，適用法規顯有錯誤云云。無非係就原確定裁定取捨證據認 定聲請人未釋明楊法官執行職務有何偏頗之虞之事實當否問 題，而非表明原確定裁定究有如何合於適用法規顯有錯誤， 難認已合法表明再審理由，依上說明，其聲請自非合法。至 聲請人聲請原法院民25庭其他法官迴避部分，非本件聲請再 審所得審究，附此敘明。 三、據上論結，本件聲請為不合法。依民事訴訟法第507條、第5 02條第1項、第95條第1項、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 最高法院民事第三庭 　　　　 審判長法官 魏 大 喨 法官 李 瑜 娟 法官 林 玉 珮 法官 周 群 翔 　　　　　　　　　　　　　　　 法官 胡 宏 文 本件正本證明與原本無異 書　記　官　謝 榕 芝 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日

聲請交付子女再審聲請停止執行

最高法院民事裁定 113年度台簡聲字第61號 聲 請 人 Ａ○１ 上列聲請人因與相對人Ａ○２間聲請交付子女再審事件，聲請停止 執行，本院裁定如下： 主 文 聲請駁回。 聲請程序費用由聲請人負擔。 理 由 按有提起再審之訴時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之 擔保，固得依強制執行法第18條第2項規定裁定停止強制執行。 惟如強制執行程序已經終結，即無裁定停止強制執行之必要。本 件聲請人以其已對本院113年度台簡抗字第157號確定裁定聲請再 審為由，聲請裁定停止臺灣新北地方法院（下稱新北地院）113 年度司執字第113967號請求交付子女事件之執行程序。然該執行 事件業因聲請人於民國113年8月29日自動履行交付子女義務而執 行終結，有新北地院113年9月9日民事執行處函附於該執行事件 卷內可稽，依前開說明，自無裁定停止強制執行之必要，聲請人 之聲請，即屬無從准許。 據上論結，本件聲請為無理由。依家事事件法第186條第2項，強 制執行法第30條之1，民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如 主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 最高法院民事第三庭 　　　　 審判長法官 魏 大 喨 法官 林 玉 珮 法官 胡 宏 文 法官 周 群 翔 法官 李 瑜 娟 本件正本證明與原本無異 書　記　官　李 佳 芬 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日

請求確認收養關係不存在

最高法院民事裁定 113年度台上字第2047號 上 訴 人 趙珠嬌 趙玉龍 趙福龍 共 同 訴訟代理人 陳佳函律師 被 上訴 人 郭秀如 上列當事人間請求確認收養關係不存在事件，上訴人對於中華民 國113年7月10日臺灣高等法院第二審判決（112年度家上字第219 號），提起上訴，本院裁定如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之 ；又判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；且提起上 訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及 其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其 依民事訴訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為 從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解 具有原則上重要性之理由；另第三審法院應於上訴聲明之範 圍內，依上訴理由調查之。同法第467條、第468條、第470 條第2項、第475條本文各有明文。是當事人提起上訴，如依 同法第469條規定，以原判決有所列各款情形之當然違背法 令為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條 款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令 之具體事實；如依同法第469條之1規定，以原判決有前條以 外其他不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書 應表明該判決所違背之法令條項，或有關司法院大法官解釋 、憲法法庭裁判字號，或成文法以外之習慣或法理、法則等 及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事 實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他 所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由 書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合 時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。另第 三審法院就未經表明於上訴狀或理由書之事項，除有民事訴 訟法第475條但書情形外，亦不調查審認。上開規定，依家 事事件法第51條規定，於家事訴訟事件準用之。 二、上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟 核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之 職權行使所論斷：上訴人之母趙羅銀係民國13年出生，原名 羅氏銀，生父母為羅帝水、陳葉米妹。趙羅銀於14年6月14 日以養子緣組入戶為郭正權之養女（下稱系爭收養），嗣於 33年1月18日與趙振洲結婚，改名趙氏銀，已未保留養家姓 ，於35年辦理戶籍登記，申報姓名為趙銀，僅申報本生父母 ，未申報有養父母。上訴人於臺灣新竹地方法院（下稱新竹 地院）105年度家簡字第5號確認繼承權存在事件，就系爭收 養於34年羅帝水死亡前已終止乙節不爭執，經法院判決上訴 人對羅帝水之子陳火之繼承權存在確定，上訴人趙福龍並據 以對陳火之繼承人提起分割遺產之訴，獲新竹地院109年度 家繼簡字第10號判決分割陳火之遺產確定，可認系爭收養於 日據時期已終止，被上訴人主張系爭收養關係不存在，上訴 人予以否認，從而，被上訴人訴請確認郭正權與趙羅銀間之 收養關係不存在，應予准許等情，指摘為不當，並泛言論斷 違法，而非表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並 具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及 之法律見解具有原則上重要性之理由，難認已合法表明上訴 理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末查上訴人上訴 本院後，抗辯：被上訴人之父郭芳銘為郭正權之養子，該收 養關係已終止等語，為上訴第三審始提出之新防禦方法，依 民事訴訟法第476條第1項規定，本院不得審究，附此敘明。 三、據上論結，本件上訴為不合法。依家事事件法第51條，民事 訴訟法第481條、第444條第1項、第95條第1項、第78條，裁 定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 最高法院民事第三庭 　　　　 審判長法官 魏 大 喨 法官 李 瑜 娟 法官 林 玉 珮 法官 胡 宏 文 法官 周 群 翔 本件正本證明與原本無異 書　記　官　謝 榕 芝 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日

請求給付工程款

最高法院民事判決 113年度台上字第2188號 上 訴 人 尚慶營造有限公司 法定代理人 鄭金雲 訴訟代理人 廖健智律師 被 上訴 人 濬紳企業有限公司 法定代理人 李瑩瑩 訴訟代理人 蔡菘萍律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國113年7 月18日福建高等法院金門分院第二審判決（111年度上字第15號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回福建高等法院金門分院。　　 理 由 一、本件被上訴人主張：兩造於民國108年4月間簽訂工程承攬合 約書（下稱系爭契約），約定由伊就上訴人向訴外人金門縣 政府承攬之「金門縣新湖及復國墩漁港水環境改善計畫-水 岸改善及復育區建置工程」(下稱系爭工程)，實施岩方爆破 ，並以上訴人與金門縣政府計價之數，按每立方公尺新臺幣 （下同）1,800元計算工程款。伊已完成全部岩方爆破工項 ，上訴人亦與金門縣政府完成計價，惟積欠伊工程款504萬7 ,400元未付等情，依承攬契約之法律關係，求為命上訴人給 付伊504萬7,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5％計算利息之判決。 二、上訴人則以：被上訴人實際施作之岩方爆破數量僅3,526.02 立方公尺，全部工程款為634萬6,836元，伊已付工程款664 萬元，被上訴人不得再為請求等語，資為抗辯。 三、原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上 訴，係以：兩造簽訂系爭契約，約定由被上訴人就上訴人向 金門縣政府承攬之系爭工程實施岩方爆破，並按每立方公尺 1,800元計算工程款，嗣被上訴人已完成全部爆破工項，上 訴人已給付被上訴人工程款664萬元，為兩造所不爭執。次 查被上訴人依系爭契約約定之施作義務僅有岩方爆破，不含 岩方開挖、土方開挖及爆破後之石塊載運，並採實做實算， 數量以上訴人與金門縣政府計價之數為準。系爭契約第4條 並約定被上訴人請款數量係以金門縣政府、上訴人及監造人 員測量為準。可知被上訴人依系爭契約之承作標的，與上訴 人自金門縣政府承攬之岩方爆破工項內容應屬相同。而金門 縣政府已於111年1月12日就系爭工程完成結算並撥付尾款， 其中水中（炸）挖岩方之結算數量，新湖漁港部分為4,040 立方公尺，復國墩漁港部分為2,493立方公尺，共計6,533立 方公尺。訴外人即監造單位浩海工程顧問股份有限公司（下 稱浩海公司）亦函稱：本案岩方爆破加開挖數量，依開挖斷 面計算分別為新湖漁港4,040立方公尺，復國墩漁港2,493立 方公尺等語。證人即浩海公司指派負責系爭工程監造工作之 沈釧興並證稱：岩方爆破之前把表層的覆土挖除，讓岩盤露 出來，再進行爆破，岩盤覆蓋物清除屬「浚挖，複合地質」 工項，該部分由上訴人施作，新湖漁港上開結算數量，均包 括岩方爆破與表面覆土開挖等語。足認金門縣政府上開岩方 爆破之結算數量雖計入岩盤爆破前覆蓋物清除，但此與一般 土方開挖不同，屬岩石爆破整體流程之一部，無法單獨切割 計價，金門縣政府既將之列入岩方爆破單一項目結算數量， 上訴人亦應同以前開結算數量計付工程款；其否認上情，並 聲請鑑定及聲請訊問證人楊居正、歐陽龍土，均無必要。據 上計算，系爭契約全部工程款為1,175萬9,400元(計算式：1 ,800元×6,533立方公尺)，扣除上訴人已付664萬元（按：原 判決誤載為644萬元），尚餘511萬9,400元（按：原判決誤 算為531萬9,400元）未付。故被上訴人依承攬之法律關係， 請求上訴人給付504萬7,400元，及自起訴狀繕本送達之翌日 即110年5月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有 理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 四、本院廢棄發回之理由： 　 按當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為調查， 民事訴訟法第286條規定甚明。所謂不必要者，係指當事人 聲明之證據，依其聲明之意旨，與待證事實毫無關聯，或縱 令屬實，亦不影響法院就某事項已得之強固心證，而其仍聲 明關於該事項之證據方法等情形而言。倘當事人聲明之證據 ，與待證事實非無關聯，或足以影響法院之心證，即不得預 斷其結果，認無必要而不予調查。被上訴人依系爭契約約定 之施作義務僅有岩方爆破，不含岩方開挖、土方開挖及爆破 後之石塊載運，並採實作實算，數量以上訴人與金門縣政府 計價之數為準；而金門縣政府就水中（炸）挖岩方之結算數 量即新湖漁港4,040立方公尺與復國墩漁港2,493立方公尺， 均包括岩方爆破與表面覆土開挖，其中表面覆土開挖並由上 訴人自行施作，均為原審認定之事實。果爾，能否謂金門縣 政府上開計價之數除被上訴人負責之岩方爆破外，並未包括 與系爭契約無關且非被上訴人實際施作之岩方或土方開挖， 得逕據為被上訴人施作岩方爆破計價之數，即滋疑義。則上 訴人於事實審抗辯：金門縣政府上開結算數量，非僅被上訴 人實際爆破數量，尚包括伊自行委託楊居正、歐陽龍土所為 岩方開挖工程，該部分不應計價等語，並聲請訊問證人楊居 正、歐陽龍土，暨聲請由行政院公共工程委員會就被上訴人 實際爆破岩方數量進行鑑定（見原審卷㈠第53頁以下，原審 卷㈡第19頁以下、第105頁），即攸關上訴人是否積欠工程款 及其數額，係屬重要之防禦方法，難謂無調查之必要。原審 未依上訴人聲請為調查，逕為上訴人不利之判決，自屬速斷 。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。 末查本件事實未明，無行法律審言詞辯論之必要，附此敘明 。 五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 最高法院民事第三庭 　　　　 審判長法官 魏 大 喨 法官 林 玉 珮 法官 胡 宏 文 法官 周 群 翔 法官 李 瑜 娟 本件正本證明與原本無異 書　記　官　李 佳 芬 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日

聲請陳有成監護宣告

最高法院民事裁定 113年度台簡抗字第281號 再 抗告 人 陳怡君 代 理 人 江曉俊律師 施傅堯律師 再 抗告 人 陳韻如 代 理 人 楊淑華律師 上列再抗告人因與相對人陳忻宜間聲請陳有成監護宣告事件，對 於中華民國113年9月13日臺灣臺南地方法院裁定(112年度家聲抗 字第37號)，提起再抗告，本院裁定如下： 主 文 原裁定廢棄，應由臺灣臺南地方法院更為裁定。　　 理 由 本件相對人聲請對其父陳有成為監護宣告，及選定監護人並指 定會同開具財產清冊之人。臺灣臺南地方法院以陳有成為○○○ 患者，致為意思表示或受意思表示或辨識其意思表示效果之能 力完全不能，以112年度監宣字第61號裁定（下稱第一審裁定 ）准對陳有成為監護宣告，並選定相對人為監護人，指定再抗 告人陳怡君、陳韻如為會同開具財產清冊之人。再抗告人不服 ，提起抗告。原法院合議庭以：綜合鑑定人即財團法人台灣省 私立台南仁愛之家附設仁馨醫院施仁雄醫師所提精神鑑定報告 書、家事調查官調查報告、國軍退除役官兵輔導委員會○○榮譽 國民之家訪客探視紀錄、再抗告人及相對人之意見陳述、陳有 成之診斷證明書、戶籍謄本等件，認陳有成有受監護宣告之必 要，並以相對人單獨擔任受監護人陳有成之監護人、再抗告人 為會同開具財產清冊之人，符合陳有成最佳利益，因而維持第 一審裁定，駁回再抗告人之抗告。 按法院應於鑑定人前，就應受監護宣告之人之精神或心智狀況 ，訊問鑑定人及應受監護宣告之人，始得為監護之宣告。但有 事實足認無訊問之必要者，不在此限；鑑定應有精神科專科醫 師或具精神科經驗之醫師參與並出具書面報告。家事事件法第 167條定有明文。其規範意旨在於監護宣告足生剝奪自然人行 為能力之法律效果，且事關交易安全等公益事項，故課予法院 親自訊問之義務。又應受監護宣告之人於聲請監護宣告事件， 有程序能力，如其無意思能力，法院應依職權為其選任程序監 理人，但有事實足認無選任之必要者，不在此限，此觀家事事 件法第165條規定亦明，揆其立法目的，係在保障應受監護宣 告之人之程序主體權及聽審請求權。 原法院合議庭認定陳有成有監護宣告之必要，維持第一審裁定 對其所為監護宣告，固以上開卷證為據。然原法院卷內未有第 一、二審法官於鑑定人施仁雄醫師前，訊問該鑑定人及陳有成 之資料，復未敘明有何事實足認無訊問之必要，遽對陳有成為 監護宣告，顯然違反家事事件法第167條第1項規定。又第一審 裁定既認陳有成不能為意思表示或受意思表示，為無意思能力 者，即應依職權為其選任程序監理人，以維護其程序利益。第 一審法院未為選任，亦未說明有何事實足認無選任必要，原法 院合議庭予以維持，亦有不適用同法第165條規定之顯然錯誤 。再抗告論旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非 無理由。 據上論結，本件再抗告為有理由。依家事事件法第97條，非訟 事件法第46條，民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1項 、第478條第2項，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 最高法院民事第三庭 　　　　 審判長法官 魏 大 喨 法官 李 瑜 娟 法官 胡 宏 文 法官 周 群 翔 法官 林 玉 珮 本件正本證明與原本無異 書　記　官　李 佳 芬 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　23　　日

請求撤銷贈與等聲請訴訟救助再審聲請再審

最高法院民事裁定 113年度台聲字第1263號 聲 請 人 葉世福 上列聲請人因與相對人曾春滿間請求撤銷贈與等聲請訴訟救助聲 請再審事件，對於中華民國113年6月12日本院裁定（113年度台 聲字第592號），聲請再審，本院裁定如下： 主 文 聲請駁回。 聲請訴訟費用由聲請人負擔。 理 由 一、按聲請再審，應依民事訴訟法第507條準用第501條第1項第4 款規定表明再審理由，此為必須具備之程式。所謂表明再審 理由，必須指明確定裁定有如何合於法定再審事由之具體情 事，始為相當；倘僅泛言有何條款之再審事由，而無具體情 事者，尚難謂已合法表明再審理由。如未表明再審理由，法 院無庸命其補正。本件聲請人對於本院113年度台聲字第592 號確定裁定（下稱原確定裁定）聲請再審，經核其聲請狀內 表明之再審理由，無非說明其對於前訴訟程序確定裁判不服 之理由，對於原確定裁定究有如何合於民事訴訟法第496條 第1項各款規定之具體情事，則未據敘明，依上說明，其聲 請自非合法。又民事訴訟法第497條之規定，對於本院所為 裁定，並無適用之餘地。聲請人以原確定裁定有就足影響於 裁定之重要證物漏未斟酌之情形為由，聲請再審，亦非合法 。 二、據上論結，本件聲請為不合法。依民事訴訟法第507條、第 502條第1項、第95條第1項、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 最高法院民事第三庭 　　　　 審判長法官 魏 大 喨 法官 李 瑜 娟 法官 林 玉 珮 法官 胡 宏 文 法官 周 群 翔 本件正本證明與原本無異 書　記　官　謝 榕 芝 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日

聲請交付子女聲請再審及聲請暫時處分

最高法院民事裁定 113年度台簡聲字第60號 聲 請 人 Ａ○１ 代 理 人 姜照斌律師 上列聲請人因與相對人Ａ○２間聲請交付子女事件，對於中華民國1 13年6月19日本院裁定（113年度台簡抗字第157號），聲請再審 ，及聲請暫時處分，本院裁定如下： 主 文 聲請駁回。 聲請程序費用由聲請人負擔。 理 由 一、本件聲請人主張本院113年度台簡抗字第157號確定裁定（下 稱原確定裁定）有民事訴訟法第496條第1項第1款所定事由 ，對之聲請再審，併聲請暫時處分，係以：相對人與伊子離 婚時約定未成年子女甲○○（下稱甲童）之親權由伊子行使， 伊子死亡後，相對人並非當然回復親權；且由相對人行使親 權，明顯違反未成年子女意願、主要照顧者原則、繼續性原 則、手足不分離原則，不符合未成年子女之最佳利益。前程 序臺灣新北地方法院112年度家親聲抗字第7號（下稱原第二 審）裁定竟認相對人之親權已當然回復，得請求伊交付子女 ，適用法規顯有錯誤。伊對該裁定提起再抗告時，業已指摘 上情，原確定裁定謂伊再抗告為不合法，以裁定予以駁回， 適用法規顯有錯誤。又相對人已將甲童戶籍遷離伊戶籍地， 影響其在原校就讀之權利，爰請准為辦理甲童戶籍遷回伊戶 籍地之暫時處分等語，為其論據。 二、按民事訴訟法第507條準用第496條第1項第1款所謂適用法規 顯有錯誤，係指確定裁定所適用之法規，顯然不合於法律規 定，或與司法院大法官會議解釋或憲法法庭裁判顯然違反， 或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，不包括認定事 實錯誤、取捨證據失當之情形。上開規定，依家事事件法第 96條規定，於家事非訟事件之確定本案裁定準用之。又對於 家事非訟事件合議裁定，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由 ，逕向最高法院提起抗告。而取捨證據、認定事實屬於第二 審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其 認定不當，以為再抗告理由。原確定裁定以：聲請人對原第 二審裁定提起再抗告所陳理由，係屬原第二審認定依約行使 負擔甲童權利義務之甲童之父已經死亡，相對人為甲童之母 ，其並無濫用親權或疏於保護、照顧情節嚴重之行為，亦無 不能行使或不適合行使親權情事之事實當否問題，要與適用 法規是否顯有錯誤無涉等情。因認其再抗告為不合法，以裁 定予以駁回，經核並無適用法規顯有錯誤情形。又在我國現 行法制下，父親無法行使親權時，母親係唯一親權人，除非 母親有法定停止親權事由，並經依法宣告停止者，否則依法 尚難逕以未成年子女最佳利益來考量由何人行使親權（憲法 法庭112年憲裁字第5號裁定理由參照）。聲請人持相反見解 ，指摘原確定裁定適用法規顯有錯誤，亦非有據。聲請意旨 ，求予廢棄原確定裁定，非有理由；其聲請暫時處分辦理甲 童戶籍遷回聲請人戶籍地，亦無必要，應併駁回之。 三、據上論結，本件聲請為無理由。依家事事件法第96條，民事 訴訟法第507條、第95條第1項、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 最高法院民事第三庭 　　　　 審判長法官 魏 大 喨 法官 林 玉 珮 法官 胡 宏 文 法官 周 群 翔 法官 李 瑜 娟 本件正本證明與原本無異 書　記　官　李 佳 芬 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日

請求返還不動產等

最高法院民事裁定 113年度台上字第2244號 上 訴 人 陳令偉 黃瑞妃 共 同 訴訟代理人 陳守文律師 被 上訴 人 陳亨明 法定代理人 陳荷珍 訴訟代理人 龍毓梅律師 上列當事人間請求返還不動產等事件，上訴人對於中華民國113 年8月13日臺灣高等法院第二審判決（113年度重上字第7號）， 提起上訴，本院裁定如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之 ；又判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；且提起上 訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及 其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其 依民事訴訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為 從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解 具有原則上重要性之理由。同法第467條、第468條、第470 條第2項定有明文。是當事人提起上訴，如依同法第469條規 定，以原判決有所列各款情形之當然違背法令為理由時，其 上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具 體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如 依同法第469條之1規定，以原判決有前條以外其他不適用法 規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所 違背之法令條項，或有關司法院大法官解釋字號，或憲法法 庭裁判意旨，或成文法以外之習慣或法理、法則等及其具體 內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具 體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之 法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依 上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難 認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。 二、上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟 核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之 職權行使所論斷：系爭不動產係由被上訴人以其為買受人簽 訂買賣契約，並給付超過價款6成之前3期價金，系爭不動產 之房貸、稅捐及使用收益衍生相關費用（水電費、瓦斯費、 電費、管理費等），皆由被上訴人或其配偶即訴外人陳美玉 繳納，復由被上訴人與陳美玉長期居住使用，被上訴人與其 子即訴外人陳宏中就系爭不動產有借名登記契約（下稱A契 約）關係存在，惟A契約因陳宏中於民國92年3月死亡而消滅 。上訴人陳令偉、黃瑞妃分別為陳宏中之子及配偶，兩造於 陳宏中死後，旋合意延續被上訴人與陳宏中生前借名登記相 同模式，由被上訴人將系爭不動產借名登記於因繼承而成為 登記名義人之上訴人名下，兩造間成立借名登記契約（下稱 B契約），尚不因被上訴人之女陳荷珍於10餘年後與上訴人 商討擬處分系爭不動產以支付照護被上訴人費用，上訴人始 將戶籍遷入系爭不動產、繳納房貸及保險費而有異。嗣B契 約經被上訴人合法終止，上訴人應將系爭不動產應有部分各 1/2移轉登記予被上訴人等情，指摘為不當，並就原審已論 斷或其他贅述而於判決結果無影響者，泛言未論斷、論斷違 法或違反經驗法則、論理法則、證據法則，而非表明依訴訟 資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續 造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上 重要性之理由，難認已合法表明上訴理由。依首揭說明，應 認其上訴為不合法。 三、據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第4 44條第1項、第95條第1項、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 最高法院民事第三庭 　　　　 審判長法官 魏 大 喨 法官 李 瑜 娟 法官 林 玉 珮 法官 周 群 翔 法官 胡 宏 文 本件正本證明與原本無異 書　記　官　謝 榕 芝 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日

最高法院民事判決 112年度台上字第1994號 上 訴 人 周 金 蓮（吳鴻吉、吳銘輝之承受訴訟人) 吳 冠 亮（吳鴻吉、吳銘輝之承受訴訟人） 吳 冠 曦（吳鴻吉、吳銘輝之承受訴訟人） 吳 銘 洲（兼吳銘輝之承受訴訟人） 林 秀 瓊（吳銘標、吳銘輝之承受訴訟人） 吳 介 文（吳銘標、吳銘輝之承受訴訟人） 吳 明 秀（兼吳銘輝之承受訴訟人） 吳 明 琴（兼吳銘輝之承受訴訟人） 上 列八 人 訴訟代理人 陳 偉 仁律師 上 訴 人 曾 鈺 智 吳 佳 蓉（兼吳佳哲之承受訴訟人） 吳 佳 玲（兼吳佳哲之承受訴訟人） 吳 佳 潓 劉蔡品慧（兼蔡錫秋之承受訴訟人） 吳 俊 雄（兼吳銘輝之承受訴訟人） 蔡 梅 芳（兼蔡錫秋之承受訴訟人） 蔡 妙 珍（兼蔡錫秋之承受訴訟人） 何 武 雄（蔡茗芬、蔡錫秋之承受訴訟人） 何 閎 威（蔡茗芬、蔡錫秋之承受訴訟人） 何 瑋 立（蔡茗芬、蔡錫秋之承受訴訟人） 李 昭 瑢 李 玟 慧 David Chen（吳良子、吳銘輝之承受訴訟人） Henry Chen（吳良子、吳銘輝之承受訴訟人） 被 上訴 人 吳 國 本（吳螺之承受訴訟人） 訴訟代理人 馮 聖 中律師 上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國10 9年7月23日臺灣高等法院臺南分院第二審更審判決（108年度重 上更二字第10號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。 理 由 一、本件被上訴人請求上訴人塗銷渠等因繼承而公同共有之地上 權登記，其訴訟標的對於上訴人須合一確定，上訴人周金蓮 、吳冠亮、吳冠曦、吳銘洲、吳銘標、吳明秀、吳明琴（下 稱周金蓮等7人）提起上訴，其效力及於同造之其餘當事人 ，爰將之併列為上訴人。又吳銘標、被上訴人吳螺先後於第 三審上訴程序中即民國111年9月15日、112年3月18日死亡， 渠等之繼承人依序為上訴人林秀瓊、吳介文及被上訴人吳國 本，有戶籍謄本、死亡證明書及家事事件公告查詢結果在卷 可據。上開繼承人分別聲明承受訴訟，核無不合，應予准許 。合先敘明。 二、被上訴人主張：坐落嘉義市○○段0小段15地號土地（下稱系 爭土地）為伊所有，前於48年2月26日由當時所有權人即周 金蓮、吳冠亮、吳冠曦之被承受訴訟人吳鴻吉及上訴人吳俊 雄為訴外人吳金山設定如原判決附表所示地上權（下稱系爭 地上權），吳金山先在系爭土地上建築木造房屋1棟，嗣已 拆除，並供其長女蔡吳明月興建鋼筋混凝土5層樓房（下稱 系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）；吳金山死亡後，系 爭地上權由上訴人繼承為公同共有。又訴外人蔣崑麟係於58 年9月12日經強制執行拍定取得系爭房地所有權，再輾轉由 吳螺於93年6月17日、106年1月24日依序登記取得系爭土地 、系爭房屋之所有權，系爭地上權並經法院依民法第833條 之1規定判決宣告終止確定，惟尚未塗銷登記。且系爭地上 權之公同共有人吳銘輝、蔡錫秋、蔡茗芬（下稱吳銘輝等3 人）死亡後，吳銘輝之繼承人周金蓮、吳冠亮、吳冠曦、吳 銘標、吳銘洲、吳俊雄、吳明秀、吳明琴、吳良子（下稱周 金蓮等9人）；蔡錫秋之繼承人蔡妙珍、蔡梅芳、劉蔡品慧 、何武雄、何閎威、何瑋立（下稱蔡妙珍等6人）；蔡茗芬 之繼承人何武雄、何閎威、何瑋立（下稱何武雄等3人）， 均未辦理繼承登記等情，依民法第767條第1項中段規定，求 為命上訴人塗銷系爭地上權登記；及於原審追加求為命上開 繼承人就吳銘輝等3人各公同共有系爭地上權辦理繼承登記 之判決（被上訴人訴請宣告終止系爭地上權部分，業獲勝訴 判決確定）。 三、周金蓮等7人則以：訴外人即系爭房地前所有權人吳也合曾 提起塗銷系爭地上權訴訟遭駁回確定，基於一事不再理原則 ，不得提起本件。系爭地上權之目的非不存在；且蔣崑麟明 知系爭土地已設定系爭地上權，猶以低價拍定買受，其與輾 轉受讓系爭土地之吳也合、吳螺，均應接受系爭地上權存在 之事實，被上訴人提起本件訴訟，顯屬權利濫用等語，資為 抗辯。其餘上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 何聲明或陳述。 四、原審維持第一審關於命上訴人塗銷系爭地上權登記部分之判 決，駁回上訴人之上訴，就被上訴人追加之訴判決如其聲明 ，係以：系爭土地原所有權人吳俊雄、吳鴻吉於48年2月26 日將系爭土地設定系爭地上權予吳金山，吳金山先在系爭土 地上建築木造房屋，嗣已拆除，並供其長女蔡吳明月於系爭 土地上建築系爭房屋。吳金山死亡後，系爭地上權由上訴人 繼承為公同共有；系爭房地所有權則由蔣崑麟經強制執行拍 定取得，再輾轉由吳螺於93年6月17日、106年1月24日登記 取得，為兩造所不爭執。次查被上訴人提起本件訴訟請求依 民法第833條之1規定終止系爭地上權部分，業經最高法院10 7年度台上字第1269號民事判決駁回上訴人之上訴而確定， 被上訴人自得本於所有物妨害除去請求權請求塗銷系爭地上 權登記。又因繼承於登記前已取得不動產物權者，依民法第 759條規定，非經登記，不得處分其物權。故如地上權共有 人於其被繼承人死亡後迄未辦理繼承登記，土地所有權人請 求塗銷地上權時，應先行或同時請求地上權之共有人辦理繼 承登記。系爭地上權登記公同共有人吳銘輝、蔡錫秋、蔡茗 芬依序於103年9月10日、105年3月12日、105年6月7日死亡 。吳銘輝之繼承人為周金蓮等9人，蔡錫秋之繼承人為蔡妙 珍等6人，蔡茗芬之繼承人為何武雄等3人，均未就吳銘輝、 蔡錫秋、蔡茗芬各系爭地上權公同共有部分辦理繼承登記。 故被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷 系爭地上權登記，及追加之訴，請求周金蓮等9人、蔡妙珍 等6人、何武雄等3人依序就吳銘輝、蔡錫秋、蔡茗芬各自公 同共有之系爭地上權辦理繼承登記，為有理由，應予准許等 詞，為其判斷之基礎。 五、本院廢棄發回之理由： 　　按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；訴訟程序 當然停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為。民 事訴訟法第168條、第188條第1項前段分別定有明文。故訴 訟程序因當事人死亡而當然停止者，在其繼承人全體依法承 受訴訟以前，法院不得逕為關於本案之裁判。否則，所為裁 判即屬違背法令。又公同共有地上權登記之塗銷，屬不動產 公同共有物之處分行為，應得公同共有人全體之同意；公同 共有人中有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記以前，無從 塗銷公同共有地上權之登記。觀民法第759條、第828條第3 項規定自明。系爭地上權之公同共有人吳良子於原審未委任 訴訟代理人，且於107年10月25日死亡，其繼承人為 David Chen、Henry Chen。原審未停止訴訟待 David Chen、Henry Chen 承受訴訟並辦理繼承登記，仍列吳良子為上訴人之一 ，判命吳良子與吳銘輝之其他繼承人就吳銘輝公同共有之系 爭地上權辦理繼承登記，及與系爭地上權其他公同共有人塗 銷系爭地上權登記，自有可議。被上訴人請求塗銷系爭地上 權登記部分既屬不能維持，其請求周金蓮等9人、蔡妙珍等6 人、何武雄等3人依序就吳銘輝、蔡錫秋、蔡茗芬各公同共 有系爭地上權部分辦理繼承登記，應併予廢棄。上訴論旨， 指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查本件所涉法律 上爭議不具重要性，無行法律審言詞辯論之必要，附此敘明 。 六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第447條第1項 、第478條第2項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 最高法院民事第三庭 　　　　 審判長法官 魏 大 喨 法官 林 玉 珮 法官 胡 宏 文 法官 周 群 翔 法官 李 瑜 娟 本件正本證明與原本無異 書　記　官　李 佳 芬 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日