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違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第3487號上訴人張志豪王詳崴上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國113年4月8日第二審判決（112年度上訴字第140號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署111年度偵字第4988、 4989、4990號，112年度偵字第834號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張志豪有如其犯罪事實欄所載共同製造第三級毒品之犯行，因而維持第一審關於論處張志豪共同製造第三級毒品罪刑，暨諭知相關沒收部分之判決，駁回張志豪在第二審之上訴，已詳細敘述所憑之證據及其證據取捨、認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。又上訴人王詳崴明示僅就第一審判決量刑（包括宣告刑、定應執行刑）部分提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審關於王詳崴所犯共同製造第三級毒品罪、共同販賣第三級毒品共2罪、單獨販賣第三級毒品共4罪量刑暨定應執行刑部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳述如何審酌量刑之理由。張志豪、王詳崴（以下合稱上訴人等）不服，分別提起第三審上訴。三、上訴人等上訴意旨：　　㈠、張志豪上訴意旨略稱：僅將毒品與毒品以外之物質混合後加以分裝，並未提高毒品之純度，亦無合成為另一新型毒品，此行為是否該當毒品之「製造」，並非無疑。依此，伊於第三級毒品混合果汁粉再予以分裝成「咖啡包」，是為了增加重量以獲取更多賣出利潤，與毒品之「優化」或「加工」之「製造」要件有別，乃原判決未察，逕以共同製造第三級毒品罪相繩，不無可議等語。㈡、王詳崴上訴意旨略稱：伊於遭逮捕後積極配合警方偵辦並提供毒品上手之資訊，雖未能查獲上手而不符毒品危害防制條例第17條第1項減、免刑之規定，但足見伊已改過遷善之犯罪後態度，乃原審於量刑時未審酌及此，自有未洽等語。四、惟查：　　㈠、毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝。依此，所謂「製造」毒品，本無須混合2種以上毒品，始得以本條項相論擬。原判決已敘明：張志豪供稱其係以約0. 3公克第三級毒品，摻雜混入果汁粉，再置入印有「內衣教父」、「招財貓」及「蠟筆小新」標誌分裝袋進行分裝，並以封口機封口，以改善施用口感（喝起來甜一點、口味好一點）、增加份量，同時使系爭毒品可供單包拆用等情，得見張志豪以約0.3公克系爭毒品，摻雜混入果汁粉，以改善施用口感（喝起來甜一點、口味好一點），顯已將原有第三級毒品予以「優化」（添味），應為「（毒品）製造」構成要件所涵攝。張志豪辯稱：伊非混合2種以上毒品，與製造毒品之要件有間云云，應尚有誤會，因而認定張志豪本件所為應成立共同製造第三級毒品罪等旨，俱有相關訴訟資料可資覆按，核與經驗法則、論理法則無違。張志豪上訴意旨猶執陳詞指摘其本件之所為，不應成立製造第三級毒品罪云云，無非係對原判決已說明之事項，以自己之說詞，任意指摘，尚非適法之第三審上訴理由。㈡、刑之量定係為裁判之法院就繫屬個案犯罪之整體評價，判斷量刑當否之準據，應就判決整體觀察而為綜合考量，不可摘取部分片段，遽予評斷。如其量刑業以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。原判決已說明第一審係以王詳崴之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條各款所列情狀，復考量其於遭查獲後已積極配合警方查緝本案毒品之來源，雖未能查獲上手到案，但足見其犯罪後態度良好等一切量刑因子而為量刑，顯已整體觀察王詳崴之犯罪情狀與其他各種事由，而為刑之判斷，並未違背公平正義、比例及罪刑相當原則，應予維持等旨，此屬刑罰裁量職權之適法行使，自難任意指為違法不當。王詳崴上訴意旨指摘原判決未審酌其積極配合警方查緝毒品來源之犯罪後態度，致所為量刑過重等語，係就原審量刑職權之適法行使及已經說明之事項，持憑己見，擷取其中片段，漫事指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈢、揆之前揭說明，本件上訴人等之上訴均不合法律上程式，俱應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日刑事第九庭審判長法　官梁宏哲法　官楊力進法　官劉方慈法　官陳德民法　官周盈文本件正本證明與原本無異書記官李丹靈中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日

2024-10-16

TPSM-113-台上-3487-20241016-1

訴

臺灣臺中地方法院

毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事裁定 107年度訴字第831號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告黃名揚選任辯護人邢建緯律師陳婉寧律師林瑜萱律師被告林金成選任辯護人羅國斌律師被告賴國樑選任辯護人張淑琪律師莊慶洲律師被告陳徽碩（原名陳文暘）選任辯護人王翼升律師廖泉勝律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，前經限制出境、出海，本院裁定如下：　　主　　文黃名揚、林金成、賴國樑、陳徽碩均自民國壹佰壹拾參年拾月拾捌日起延長限制出境、出海捌月。　　理　　由一、按被告犯罪嫌疑重大，而有下列各款情形之一者，必要時檢察官或法官得逕行限制出境、出海。但所犯係最重本刑為拘役或專科罰金之案件，不得逕行限制之：（一）無一定之住、居所者。（二）有相當理由足認有逃亡之虞者。（三）有相當理由足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者；審判中限制出境、出海每次不得逾8月，犯最重本刑為有期徒刑10年以下之罪者，累計不得逾5年；其餘之罪，累計不得逾10年，刑事訴訟法第93條之2第1項、第93條之3 第2項後段分別定有明文。又限制出境、出海之強制處分，其目的在防阻被告擅自前往我國司法權未及之境，俾保全偵查、審判程序之進行及刑罰之執行，被告於我國領土範圍內仍有行動自由，亦不影響其日常工作及生活，干預人身自由之強度顯較羈押處分輕微，故從一般、客觀角度觀之，苟以各項資訊及事實作為現實判斷之基礎，而有相當理由認為被告涉嫌犯罪重大，具有逃匿、規避偵審程序及刑罰執行之虞者即足。且是否採行限制出境、出海之判斷，乃屬事實審法院職權裁量之事項，應由事實審法院衡酌具體個案之訴訟程序進行程度、人權保障及公共利益之均衡維護等一切情形，而為認定，其裁量職權之行使苟無濫用權限之情形，即不得指為違法（最高法院109年度台抗字第249號裁定意旨參照）。二、經查：　㈠被告黃名揚、林金成、賴國樑、陳徽碩等因違反毒品危害防制條例等案件，前經本院訊問後認其等涉犯毒品危害防制條例第4條第3項製造第三級毒品罪之嫌疑重大，而所涉之罪係最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，並均有逃亡之虞，認被告等有刑事訴訟法第101條第1項第1、3款之情形，惟本院審酌被告等均坦認部分犯行，倘其等能分別向本院提出一定數額之保證金供擔保，對其等應有相當程度之心理約束力，可確保本案之後續審判及執行程序之進行，而無續予羈押之必要，爰考量被告等分別涉嫌參與本案犯行之各該情節，於民國（下同）108年7月2日裁定准予被告黃名揚、林金成、賴國樑、陳徽碩等分別取具保證金後，停止羈押，但仍均應限制出境、出海在案。而被告等因毒品危害防制條例等案件，前經本院認為犯罪嫌疑重大，有刑事訴訟法第93條之2第1項第 2款之事由，且有限制出境、出海之必要，自109年2月18日起限制出境、出海8月，嗣裁定自109年10月18日起、110年6 月18日、111年2月18日、111年10月18日、112年6月18日、1 13年2月18日起對被告等各延長限制出境、出海8月在案，合先敘明。　㈡茲前開期間將於113年10月17日屆滿，本院審核全案相關事證，並參酌被告黃名揚辯護人於本院113年9月30日準備程序時表示被告已經坦承犯行，歷次審判中對犯罪情節均詳細交代，且均有到庭，無逃亡串證之虞，故無延長限制出境、出海之必要等語；被告林金成於本院113年9月30日訊問時表示希望解除，因為每次開庭我都有來等語；被告林金成辯護人於本院113年9月30日訊問時表示被告事業跟家人都在台灣，被告在國外也沒有親友，也沒有事業，被告要滯留國外不返台的機率極低，且被告本案起訴後均有到庭，就犯罪事實只是就既遂、未遂之爭辯，希望不要繼續境管被告或是用擔保金之方式處理等語；被告賴國樑、陳徽碩及其辯護人於本院11 3年9月30日訊問時均表示無意見等語，有本院113年9月30日準備程序及訊問筆錄可稽，另審酌被告等就犯罪事實部分之陳述迄今仍有未合之處，且其等涉犯乃最輕本刑有期徒刑5 年以上之重罪，有滯外不歸以逃避後續審判及刑罰執行之高度可能，良以重罪常伴有逃亡之高度可能性，倘其等出境後未再返回接受審判或執行，亦嚴重損害國家追訴犯罪之公共利益。再衡酌被告等之涉案情節，並考量國家刑事司法權之有效行使、社會秩序及公共利益之維護，及對被告等人身自由之限制程度等情後，認非以限制出境、出海之方式，尚不足以避免被告等出境後滯留不歸之可能性，而有繼續限制出境、出海之必要，爰裁定被告等均自113年10月18日起限制出境、出海8月。三、據上論斷，依刑事訴訟法第93條之2第1項第2款、第93條之3 第2項後段，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　月　　15　　日　　　　　　　　　　刑事第八庭　審判長法　官　高思大　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李宜璇　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭永彬以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　古紘瑋　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日

2024-10-15

TCDM-107-訴-831-20241015-14

聲

臺灣臺北地方法院

聲請具保停止羈押

臺灣臺北地方法院刑事裁定　 113年度聲字第2288號聲請人即被告江瑋騏指定辯護人朱立偉律師（法扶律師）徐子騰律師（法扶律師）上列聲請人即被告因違反毒品危害防制條例等案件（113年度訴字第983號），聲請具保停止羈押，本院裁定如下：主文聲請駁回。理由一、聲請意旨略以：聲請人即被告江瑋騏已坦白承認所有犯行，於本案只是邊緣角色，沒有滅證之虞；本案日後執行時間較長，希望執行前返家陪伴家人；聲請人罹患眼球視神經萎縮，有刑事訴訟法第114條第3款情形，請予以具保停止羈押等語。二、按被告及得為其輔佐人之人或辯護人，得隨時具保，向法院聲請停止羈押，刑事訴訟法第110條第1項定有明文。又羈押之目的在於確保刑事偵查、審判程序之完成，及刑事執行之保全，或預防反覆實施特定犯罪。被告有無羈押之必要，應許由法院斟酌訴訟進行程度及其他一切情事而為認定（最高法院46年台抗字第6號判決意旨參照），而關於羈押與否之審查，其目的僅在判斷有無實施羈押強制處分之必要，並非認定被告有無犯罪之實體審判程序，故關於羈押之要件，無須經嚴格之證明，而以經釋明得以自由證明為已足。另被告有無繼續羈押之必要，事實審法院本得斟酌訴訟進行程度及其他一切情形而為認定，故受羈押之被告除確有刑事訴訟法第114條所列情形之一，經具保聲請停止羈押不得駁回外，如以其他原因聲請具保停止羈押，其應否准許，事實審法院自有認定裁量之權（最高法院100年度台抗字第138號裁定意旨參照）三、經查：　㈠聲請人於本院訊問、準備程序時坦承犯行，復有蝦皮購物交易紀錄1份及商品照片翻拍照片、聲請人與「小象」之臉書對話紀錄翻拍照片、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照片、法務部調查局濫用藥物實驗室民國113年5月8日調科壹字第00000000000號鑑定書；內政部警政署刑事警察局113年8月6日北市警刑大三字第0000000000號函暨所附之內政部警政署刑事警察局113年7 月31日刑理字第0000000000號鑑定書；內政部警政署刑事警察局113年6月12日刑理字第0000000000號鑑定書1份及槍彈零組件照片；臺北市政府警察局113年5月8日北市警保字第0 000000000D號函、臺北市政府警察局刀械鑑驗登記表（鑑驗案號406-12）及武士刀照片等件可佐，是聲請人違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有具殺傷力之非制式手槍、同條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力子彈、同條例第14條第3項之未經許可持有刀械；毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品及同條例第11條第2項之持有第二級毒品等罪之犯罪嫌疑重大。　㈡聲請人涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有具殺傷力之非制式手槍罪、毒品危害防制條例第4條第3項製造第三級毒品罪，均係最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪。聲請人於警詢時供稱：我的槍枝跟毒品都是跟俞詠祥購買及取得，我和俞詠祥是用telegram、facetime視訊通話；因為我不想提供手機密碼，所以我才稱手機是別人的；我忘記te legram、微信密碼（偵14536卷第298至299頁）；我不願意提供手機密碼供警方勘查電磁紀錄等語（偵14536卷第359頁），飛機通訊軟體係匿名且有定時刪除訊息、透過其他手機登入帳號後刪除訊息之功能，聲請人又拒絕提供其與毒品、槍枝上游通訊之飛機、微信密碼，聲請人已有逃避追查之舉動，再衡以趨吉避凶為人之本性，有相當理由足認聲請人有逃亡、滅證之虞，而有羈押之原因。本院審酌聲請人持有槍械、製造第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品等犯行對社會秩序危害非輕，並審酌本案尚有後續審判、執行之刑事司法程序待進行，是經權衡國家刑事司法權之有效行使、社會秩序及公共利益、聲請人之人身自由之私益及防禦權受限制之程度後，本院認並無以命具保、責付或限制住居等侵害較小之手段確保審判或刑罰執行程序之順利進行，而有繼續羈押聲請人之必要。　㈢至聲請人雖主張其已坦白承認所有犯行，於本案只是邊緣角色，沒有滅證之虞；本案日後執行時間較長，希望執行前返家陪伴家人等語，然本件羈押聲請人之原因及必要性仍繼續存在，已如前述，而聲請人希望在執行前返家陪伴家人亦與羈押與否之審認無涉。又聲請人雖主張其罹患眼球視神經萎縮，有刑事訴訟法第114條第3款情形等語，然經本院就聲請人羈押期間之醫療及就醫狀況函詢法務部矯正署臺北看守所（下稱臺北看守所)，參酌該所於113年10月4日之函覆及所檢附聲請人羈押期間之就診紀錄(聲字卷第23至29頁)，顯見臺北看守所均有依聲請人之病況於所內安排聲請人接受健保門診診療，並有安排聲請人戒護外醫之情形，足認聲請人所罹疾病，業經專業醫師診斷病況，依其情狀，臺北看守所仍得提供所需醫療，必要時亦可戒護外醫，尚難認有刑事訴訟法第114條第3款規定「現罹疾病，非保外治療顯難痊癒」之情形，此外本件亦無刑事訴訟法第114條各款所列其他不得駁回具保聲請停止羈押之情事，是本件聲請具保停止羈押，為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　 9 　日　　　　　　　刑事第五庭審判長法　官林虹翔　　　　　　　　　　　　　　　　法　官王秀慧　　　　　　　　　　　　　　　　法　官鄭雁尹上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。書記官涂曉蓉中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日

2024-10-09

TPDM-113-聲-2288-20241009-1

台抗

最高法院

違反毒品危害防制條例聲請再審

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第1708號抗告人梁耀德上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年7月15日駁回其聲請再審之裁定（113年度聲再字第68號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由壹、程序部分：原審於民國113年8月1日所為駁回抗告之裁定，誤認抗告人所提合法抗告為不合法，不生實質上之確定力：一、按聲請人或受裁定人不服駁回再審聲請之裁定者，得於裁定送達後10日內抗告，刑事訴訟法第434條第2項定有明文。又在監獄或看守所之被告，於上訴期間內向監所長官提出上訴書狀者，視為上訴期間內之上訴，且為抗告程序所準用，刑事訴訟法第351條第1項、第419條亦有明定。　　又對裁定不服而提起抗告者，其上級法院即為抗告法院。依刑事訴訟法第408條第1項規定，雖許原審法院對於不合法之抗告，以裁定駁回，但仍屬原審法院之裁定。故抗告權人不服原審法院依刑事訴訟法第408條第1項所為駁回抗告之裁定，仍得提起抗告，其性質非屬再抗告。抗告法院如認原審法院駁回抗告為不當，而無刑事訴訟法第408條第1項所定不合法之情形，顯係誤認合法抗告為不合法，不生實質上之確定力：原審法院所為駁回抗告之裁定，僅能視為意見書，抗告法院即應審理抗告人之合法抗告。二、原審法院113年8月1日113年度聲再字第68號裁定略以：抗告人梁耀德違反毒品危害防制條例聲請再審案件，經原審法院裁定（下稱本案裁定）認為無理由，而予以駁回。本案裁定正本於113年7月18日囑託法務部矯正署臺南監獄（下稱臺南監獄）長官為送達，由抗告人親自收受。抗告期間自裁定送達之翌日起算10日，計至113年7月28日，又依法院訴訟當事人在途期間標準之規定，以抗告人斯時提出抗告之所在地即臺南監獄為扣算之標準，應加計在途期間2日，其抗告期間於113年7月30日（週二）屆滿。抗告人遲至113年7月31日始向本院提出抗告狀，有抗告狀暨本院收文章戳附卷可稽，已逾抗告期間，其抗告不合法，且無從補正，應予駁回之旨。三、經查：抗告期間為10日，而抗告人所具之抗告書狀若係向監所長官提出，並無在途期間可言，則其抗告期間自送達裁定之翌（10）日起算，本應至113年7月28日屆滿，適因該日為週日例假日，乃依法順延至上班日即同年7月29日（週一）。又抗告人收受本案裁定後，已於113年7月29日向監所長官提出抗告書狀，有本院公務電話紀錄及臺南監獄收容人一般書狀登記簿、中華民國郵政交寄大宗存根在卷可憑，堪認抗告人係於法定期間內，對本案裁定提起抗告，其抗告並未逾期。原裁定因抗告人所提之刑事抗告狀上，未蓋有監所收受收容人訴狀章，依憑抗告人郵寄之「刑事抗告狀」，原審法院於113年7月31日收狀戳章所載日期，認定抗告已逾期，而予以駁回，即非適法。應認抗告人對於本案裁定之抗告，尚未逾法定不變期間。抗告人對於本案裁定提起抗告，既為合法，應審查抗告在實體上有無理由。貳、實體部分：　　　一、再審制度係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定後，另設之特別救濟管道，重在糾正原判決事實認定之錯誤。惟確定判決因生既判力進而有執行力，而聲請再審對於判決公信不無影響，當有嚴格條件限制。至於原確定判決適用法則有無違誤，乃得否提起非常上訴救濟之問題，非屬於原確定判決認定事實有無錯誤之範疇。　　次按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；而此新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。如聲請再審所持原因，僅係對原判決認定事實採證職權行使任意指摘，或對法院依職權取捨證據判斷採相異評價，自不屬新證據，且審酌此等證據亦無法動搖原判決，應認不符合前述得聲請再審之事由。　　　而刑事實體法有關「免除其刑」及「減輕或免除其刑」之法律規定，因法院客觀上均有依法應諭知免刑判決之可能，均足以為法院諭知免刑判決之依據，是前開再審規定所稱「應受免刑」判決之依據，除「免除其刑」之法律規定外，亦應包括「減輕或免除其刑」之法律規定在內，始與憲法第7條保障平等權之意旨無違，此有憲法法庭112年憲判字第2號判決可參。是依前揭憲法法庭判決意旨，毒品危害防制條例第 17條第1項規定行為人犯相關毒品犯罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，應「減輕或免除其刑」，自得為刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之聲請再審事由。二、本案裁定略以：抗告人梁耀德違反毒品危害防制條例案件，經本院108年度台上字第3563號判決，撤銷抗告人所犯販賣第三級毒品部分罪刑，改判仍論處抗告人共同販賣第三級毒品罪刑確定（下稱原確定判決），抗告人就原確定判決關於販賣第三級毒品罪部分，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定、憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨，聲請再審，且依刑事訴訟法第426條第3項規定，由原審法院管轄。經查，原確定判決係認定抗告人與黃偉銘共同販賣第三級毒品，抗告人與第一審共同被告黃偉銘係平行關係之共同正犯，黃偉銘並非抗告人供出之本案毒品來源，其與抗告人共同犯罪本不具上下游關係。且原審法院函詢臺南市政府警察局刑警大隊，查明抗告人就原確定判決關於販賣第三級毒品犯行，是否係因抗告人於105年9月24日警詢時供出毒品來源而查獲黃偉銘？據覆：本案於偵查階段即已掌握犯嫌身分，並於105 年9月7日經法院核發通訊監察書，對抗告人、黃偉銘二人實施通訊監察。警方專案小組於105年9月23日持搜索票同步搜索抗告人及黃偉銘住處而查獲。黃偉銘並非因抗告人供述而查獲等情。因認抗告人所為不符毒品危害防制條例第17條第 1項減輕或免除其刑之規定。從而，抗告人提出黃偉銘之另案判決做為新證據，主張其就原確定判決關於販賣第三級毒品部分，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，據以聲請再審，為無理由。並說明抗告人聲請再審顯無理由，因認無依刑事訴訟法第429條之2規定通知抗告人到場聽取其意見之必要，而予駁回。經核於法尚無不合。三、抗告意旨略以：本件法院核發之通訊監察書，係針對抗告人所犯製造第三級毒品罪部分，與販賣第三級毒品罪無關。本案裁定漏未審酌抗告人就販賣第三級毒品部分，除係因抗告人自首而使警方知悉黃偉銘之犯行，並判刑確定外，抗告人亦主動提供毒品之流向，應屬「供出來源」而有前揭減免其刑規定之適用。又原審未予抗告人陳述意見機會，亦未傳喚警員與抗告人對質，率予駁回再審聲請，侵害抗告人之訴訟防禦權，違反證據法則、正當法律程序原則云云。　　四、經查：　　毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並因而查獲者而言。又被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，倘有偵查犯罪職權之公務員已有確切之根據，足以合理懷疑被告所供出毒品來源之人涉嫌毒品犯罪，則被告供出毒品來源與查獲間，即不具相當因果關係，自不符上開減免其刑之規定。卷查：警方於偵查階段早已掌握抗告人及黃偉銘之犯罪情資，於105年9月 7日經法院核發通訊監察書，實施通訊監察。且於105年9月2 3日持搜索票同步搜索抗告人及黃偉銘住處而查獲扣案之第三級毒品。是警方早已將黃偉銘列為查緝對象，且進行同步搜索。本案係先查獲毒品，才對抗告人製作警詢筆錄。且警方於105年9月24日警詢中主動詢問抗告人「黃偉銘你是否認識？是何關係？與他有無仇隙？」等情（見原審卷第15頁），足見本案第三級毒品之「查獲」，並非抗告人具體提供毒品來源係黃偉銘之資訊，使調查或偵查犯罪公務員知悉，而據以破獲甚明。而依抗告人之105年9月24日警詢筆錄之記載（即聲證一），警方已詢及「你是否有製造、運輸、販賣毒品？是何種毒品？」、「有無販賣毒品?何種毒品？販賣對象？如何交易（轉）賣獲利？請詳述你販賣之模式」（見原審卷第15、17頁），是抗告人有無販賣毒品犯行，亦係警方查緝重點之一，抗告人所指警方係針對製造第三級毒品罪部分進行查緝，而與販賣第三級毒品罪無關一節，尚乏所據。再者，法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據。惟若從形式上觀察，法院縱予調查，該項新證據亦無法使法院對原確定判決認定之犯罪事實產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決，即無調查之必要。原裁定已說明抗告人如何無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，並詳敘何以本件聲請再審為無理由，而應駁回之理由甚詳，從形式上觀察，傳喚警員作證，客觀上不足以影響抗告人並無上開減免其刑規定適用之事實。原審未為抗告意旨所指調查、未依刑事訴訟法第429條之2規定聽取意見，於法尚無違誤。抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定違法、不當，係就原裁定已論駁說明之事項，徒憑己見，再事爭論，揆諸前揭規定及說明，其抗告為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國 113 年 10 月 9 日刑事第四庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官洪于智法　官林婷立法　官蘇素娥本件正本證明與原本無異書記官林君憲中　　華　　民　　國 113 年 10 月 15 日

2024-10-09

TPSM-113-台抗-1708-20241009-1

訴

臺灣臺中地方法院

毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 111年度訴字第1136號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告張文興選任辯護人李志仁律師（法扶律師）被告柯忠緯（另案在法務部○○○○○○○○○執行中）選任辯護人陳宏毅律師（法扶律師）被告陳麗容指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍被告陳銘權選任辯護人黃楓茹律師（法扶律師）上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（ 110 年度偵字第16742 、18701 、26821 、27255 、27877 、29 163 、29397 、30067 、30968 、35932 號），及移送併辦（11 1 年度偵字第8756號），本院判決如下：主文一、乙○○犯如附表一編號1 、2 主文欄所示之罪，各處如附表一編號1 、2 主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年。二、甲○○犯如附表一編號1 、2 主文欄所示之罪，各處如附表一編號1 、2 主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年貳月。三、庚○○犯如附表一編號1 主文欄所示之罪，處如附表一編號1 主文欄所示之刑及沒收。四、己○○犯如附表一編號2 、3 主文欄所示之罪，各處如附表一編號2 、3 主文欄所示之刑及沒收。五、乙○○、己○○其餘被訴如起訴書犯罪事實所載共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻部分，均無罪。犯罪事實一、【乙○○、甲○○、庚○○共同栽種大麻】　　乙○○、甲○○、庚○○均明知大麻為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得意圖供製造之用而栽種，竟共同意圖供乙○○製造毒品之用而栽種大麻之犯意聯絡，乙○○於民國110 年3 月15日，指示甲○○前往臺中市○○區○○ ○路00號庚○○經營之蓉藝蘭園，與庚○○訂立契約，由甲○○為承租人，向庚○○租用蓉藝蘭園內空間一格，作為種植大麻之場所，約定租賃期間為110 年3 月10日至113 年3 月10日，每個月支付庚○○新臺幣（下同）2,000 元（迄本案查獲時止，庚○○已收受甲○○交付之3 個月租金6,000 元及押金5,000 元）。乙○○復指示甲○○於同年3 月16日，前往臺中市北區精武路乙○○當時之租屋處，載運高度約10公分之大麻活株84株，前往蓉藝蘭園承租空間置放。期間，因大麻植株生長快速，乙○○以LINE通訊軟體暱稱「張立」之帳號，與庚○○討論換盆添加栽培介質之栽種方法，乙○○、庚○○並指導甲○○種植大麻方法，甲○○於110 年5 月初前往蓉藝蘭園協助庚○○栽植大麻，依庚○○指示以「釘釘子在大麻植株」之方式，試圖使大麻公株改成母株。乙○○並於110 年4 月28日、110 年5 月 5 日多次前往蓉藝蘭園查看栽種情形。二、【乙○○、甲○○、己○○共同製造甲基安非他命未遂】　　乙○○、甲○○及己○○均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，未經許可不得製造。因乙○○與真實姓名年籍不詳之友人（下稱「乙○○友人」）自不詳管道取得重量不詳之劣質甲基安非他命半成品，該半成品有臭味，乙○○知悉甲○○前有製造毒品之經驗，乃聯絡並指示甲○○去除該半成品之異味及雜質；己○○則提供其位於彰化縣○○鎮鎮○路00號住處做為製造甲基安非他命之場所，乙○○、甲○○、己○○乃與乙○○友人共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由乙○○友人先於000 年0 月下旬某日，將該批劣質甲基安非他命半成品攜往己○○上址住處，乙 ○○、甲○○於110 年6 月24日晚間，與乙○○友人約於溪湖高中前會合後，由乙○○友人帶同甲○○前往己○○上開住處，半小時後乙○○亦抵達己○○住處；由己○○取出劣質甲基安非他命半成品供甲○○辨識味道。甲○○確認係甲基安非他命後，決意嘗試去除異味，乙○○友人即提供2 萬元予甲○○，供其購買除臭用之器具。甲○○即於翌（25）日攜帶活性碳及附表二編號3 至 9 所示容器至己○○住處，稍晚乙○○則依其友人指示，載運冰箱1 台（未扣案）至己○○上揭住處，用以冷藏液態毒品，固化其結晶。甲○○即在己○○上址住處閣樓，將顆粒狀之甲基安非他命原料倒入燒杯中，加入活性碳，放在電磁爐上加熱，使之溶為液態，以求去除臭味；復以濾紙過濾倒至量杯內，裝入燒杯中隔水加熱，待冷卻後倒入塑膠盒。甲○○再指示己 ○○將該過濾後之液體，連同盛裝之塑膠盒，放置冰箱冷藏，待液體冷藏形成結晶固化，方可拿出冰箱。惟因溶解之液態甲基安非他命，因尚未達於可萃取甲基安非他命結晶之程度，而其等製造第二級毒品未遂（乙○○、甲○○、己○○被訴共同製造第三級毒品罪不另為無罪之諭知，詳下甲、貳、所述）。　三、【己○○持有海洛因】　　己○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有，仍基於持有第一級毒品之犯意，於110 年8 月4 日17時50分前某不詳時間，在不詳地點，向不詳之人取得如附表三編號11所示之第一級毒品海洛因1 小包（淨重1.47公克，驗餘淨重1.39公克）後持有之。四、嗣㈠經警就前揭所示之事實，於110 年5 月6 日14時35分許，至蓉藝蘭園前址執行搜索，扣得附表二所示之物，進而循線查悉上情；㈡經警就前揭、所示之事實，於110 年8 月4 日17時50分許，至己○○上址住處執行搜索，扣得附表三所示之物，進而循線查悉上情。五、案經臺中市政府警察局烏日分局及海岸巡防署偵防分署臺中查緝隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由甲、有罪部分壹、證據能力部分：一、法務部調查局濫用藥物實驗室110 年10月15日調科壹字第11 023012340 號鑑定書之證據能力：　　按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198 條第1 項規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者。」第208 第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、機構或團體為鑑定，或審查他人之鑑定，除本條另有規定外，準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決參照）。查上開鑑定書既為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關鑑定所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，為傳聞法則之例外，自得作為本案證據。被告己○○之辯護人固就犯罪事實之此部分予以爭執（本院卷一第163 、185 至187 頁、本院卷二第264 頁），陳稱：盛裝液態毒品半成品之該容器，不能完全排除無受污染，且該容器之內容物與現場扣押物品，是否同一性亦有疑問等語（本院卷二第264 頁），實係爭執證明力，與上開鑑定書之證據能力無涉。至該證據對於待證事實證明之程度，屬證明力之問題，由本院依相關資料判斷如後。二、本判決所引用被告乙○○、庚○○、甲○○、己○○以外之人於審判外之言詞與書面陳述，檢察官、被告4 人及其等辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭傳聞證據均有證據能力。三、本判決所引用其餘之非供述證據，與本件待證事實具有證據關連性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，亦有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠、【犯罪事實】　⒈被告等之答辯及辯護人之辯護意旨　⑴被告乙○○矢口否認有何共同栽種大麻之行為。辯稱：Line暱稱「張立」不是我，是「楊文益」，我就是在他家裡認識庚 ○○的，庚○○他們把這個「張立」認成是我；我去庚○○的蘭園買蘭花，有去買樣品，也有買我要擺設的蘭花；我與庚○○是經由「楊文益」介紹認識，庚○○不知道「楊文益」的真實姓名，「楊文益」就是庚○○認識的柬埔寨小姐的男友；我跟庚 ○○沒有加LINE，我去蘭園都是「楊文益」先打電話給庚○○，我每次去都是拿蘭花，還有拿枯萎的蘭花去換等語（本院卷一第155 、289 頁、本院卷二第269 頁）。　　　⑵上揭共同栽種大麻之犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院卷一第154 、383 頁、本院卷二第383 、571 頁）。　⑶被告庚○○於本院準備程序時先坦承有共同栽種大麻之事實，旋矢口否認有何意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意及犯行。辯稱：我是租給人家，東西不是我的，起先我不知道他們在栽種大麻，是最後被查獲前1 、20天，我上網搜尋，才知道他們是在種植大麻等語（本院卷一第155 頁）。　⑷被告乙○○之辯護人為其辯稱：被告乙○○並未指示甲○○於110 年3 月15日前往蓉藝蘭園簽立租用契約；更未指示甲○○於同年3 月16日前往臺中市北區精武路租屋處載運80餘株大麻活株；且80餘大麻活株體積非小、更為違禁物，甲○○如何在人潮往來頻仍的一中商圈區，明目張膽運輸違禁物？又被告乙 ○○歷來使用之LINE通訊軟體暱稱僅有「雲端」一個，起訴事實所認暱稱「張立」之帳號，並非乙○○所使用，而真正使用之人為「楊文益」，「楊文益」則為介紹庚○○向乙○○借款之人，故以LINE通訊軟體暱稱「張立」之帳號與庚○○討論換盆改以「介質」栽種大麻、指導甲○○種植大麻方法等情，被告乙○○均未參與，亦不知情。　⑸被告庚○○之辯護人為其辯稱：被告庚○○固有與甲○○訂立契約而出租蓉藝蘭園一格空間，嗣由甲○○載送大麻前往蓉藝蘭園栽種，但一開始甲○○說要承租時，只有說要種植珍貴藥材，因為涉及商業機密，庚○○也不方便過問，而那些大麻植栽都是甲○○自行照料，庚○○並無協助照顧，向乙○○建議換盆改以介質取代，係基於出租者的立場好心提出建議，而可以用釘釘子方式刺激，使公株改成母株比較容易開花，也是跟甲○○ 閒聊時提起，庚○○當時並不知道那些植栽是大麻，後庚○○因好奇上網查詢，才發現他們種的是大麻，庚○○也有告訴甲○○ 要趕快搬走，本件栽種大麻之事，庚○○並無共謀或從中協助等語（本院卷一第147 頁）。　⒉首揭犯罪事實依下列證據足以認定：　　　犯罪事實欄所示之犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院卷一第154 、383 頁），復有： ①被告庚○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表2 份（偵16742 卷第33 至35頁、偵26821 卷第51至54頁）、②被告甲○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵26821 卷第51至54頁）、③被告庚○○之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵16742 卷第47至51頁）、 ④扣案之房屋租賃契約書影本（偵16742 卷第55至61頁）、⑤ 搜索現場照片31張（偵16742 卷第63至79頁）、⑥扣案物品照片6　張（偵16742 卷第135 至137 頁）、⑦法務部調查局濫用藥物實驗室110 年8 月6 日調科壹字第11023007130 號鑑定書（偵16742 卷第167 頁）、⑧110 年5 月3 日至110 年5 月6 日員警跟蒐被告甲○○照片8 張（偵26821 卷第55至 58頁）、⑨被告庚○○扣案手機內與「張立」之LINE對話紀錄翻拍照片14張（偵26821 卷第99至107 頁）、⑩相關路口監視器錄影畫面、竊盜車輛及被告乙○○基本資料截圖5 張（偵 26821 卷第101 至105 頁）、⑪110 年4 月28日至110 年5 月6 日員警跟蒐被告乙○○照片7 張（偵29163 卷第41至43頁）等件在卷可查。首揭犯罪事實，堪先予認定。　⒊被告之辯解及辯護人之辯護不可採信之理由：　　⑴被告庚○○部分　①被告庚○○有栽種大麻之行為　❶被告庚○○於警詢時供稱：甲○○有受「張立」之託，於110 年3 月15日與我簽租賃契約書，並於隔（16）日，依「張立」指示，從「張立」租屋處拿大麻苗（約10公分高、80多株），送到蓉藝蘭園給我等語（偵26821 卷第81頁）。其於偵查中供稱：我以木瓜原理跟甲○○分析，可以釘釘子；如透過釘釘子刺激，大麻為了活下去會轉變等語（偵16742 卷第149 頁）。其於本院審理中供稱：他們有一段時間沒來，為了避免植株死掉，跟他們有糾紛，我差不多2 、3 天噴一次水，他們有一段時間沒有來，我就會順著噴一下；我有想過萬一甲○○載來的苗株有病蟲害時，會把全部的蘭花盆栽通通感染，所以放在最後面；有用比較專業的隔離，他進來的時候，我們就會全面性的噴藥，一定要預防；甲○○跟我討論到有關植物生長的問題，問我為什麼會變公或變成母，我告訴他，我自己對這植物這方面的觀點，或許他用這方式可以改善他要追求的等語（本院卷二第89至103 頁）。足見被告庚○○ 對於置放於蓉藝蘭園中之84株大麻植株，有施加以專業之隔離、全面性噴藥、噴水之培育行為，甚至對於被告甲○○提出關於大麻生長之問題，有提供相關專業觀點，俾利本案大麻之栽種。　❷又證人即被告甲○○於警詢時供述：110 年5 月初，庚○○人手不夠，請我幫忙栽種蘭花；大麻釘釘子是庚○○教我，我跟她一起用的，他把大麻都種成公的，公的沒辦法長種子，所以她要釘釘子，把大麻改成母的等語（偵26821 卷第31至32頁）；其於偵查中結證：是之後庚○○叫我釘釘子，因為想要把大麻變性，那些大麻都是雄性的；因為我不知道什麼是公的、母的，乙○○說公的好像沒有用，要改成母的，因為公的不會開花；平常大麻苗是庚○○照顧等語（偵16742 卷第157 、 188 至189 頁）；其於本院審理中結證：庚○○覺得怪怪的，我們查網路相片對照，才知道那是公株，她講到那個木瓜，如果是公株要變成母株的話，要釘釘子，所以才會去釘；在被查獲前幾天，我有幫庚○○做園藝的工作，當時有幫大麻植株釘釘子，當時盆子已經換過了，盆子不是我換的等語（本院卷一第287 頁、本院卷二第383 頁）。此與被告庚○○上揭所述互核大致相符，堪認被告庚○○有照顧大麻苗，並於上網瀏覽確認大麻苗係公株後，對被告甲○○提供公株轉換為母株之專業知識。益證被告庚○○有栽種大麻之犯行。　②被告庚○○有供被告乙○○製造毒品之用而栽種大麻之意圖且有與被告乙○○、甲○○共同栽種大麻之行為　❶證人甲○○於警詢時供述：過程都是綽號「張立」與庚○○在接洽等語（偵26821 卷第31頁）。其於偵查中結證：綽號「張立」之乙○○叫我去租的，因為他們有叫我帶東西給庚○○，之後才知道他們在那裡種大麻；是庚○○教導把大麻從公的變成母的，是乙○○問庚○○，庚○○講的；是庚○○查資料，乙○○也知道等語（偵16742 卷第157 、189頁）。其於審理中結證：我載大麻苗過去蓉藝蘭園時，跟庚○○說張先生交待的等語（本院卷一第284 頁）。足見被告庚○○於蘭園內栽種大麻，係被告乙○○與庚○○接洽，而對於將大麻植株由公株轉變為母株，亦係被告庚○○應乙○○之詢問，始提供專業知識。顯見被告庚○○有供被告乙○○製造毒品之用而栽種大麻之意圖。　　　❷參以，被告庚○○於110 年3 月16日本案大麻植株載至蓉藝蘭園後，於110 年3 月24日曾以通訊軟體LINE與使用暱稱「張立」之被告乙○○聯繫，詢問：「你好，張先生，花苗長的很快，要換盆了，我有購買介質，這個禮拜就會換好，但由於我的經費有限，購買的費用你這邊可分攤嗎？」，「張立」答以「OK！」，有被告庚○○扣案手機內與「張立」之LINE對話紀錄翻拍照片1 份在卷可稽（偵26821 卷第99頁編號3 ），此與上揭證人甲○○所述互核，堪認被告庚○○就栽種大麻之費用分攤，曾與被告乙○○聯絡商量。衡以，被告庚○○於本院審理中供承：我知道大麻是毒品，知道不能種植等語（本院卷二第269 頁）。如被告庚○○主觀上未有供製造毒品所用之意圖，焉有甘冒遭查緝、陷入刑事訴追風險而與被告乙○○聯絡，從事栽種大麻植株之理？又常人如知悉園內他人所寄放之植物係屬毒品，多會積極報警處理，以免陷入刑事案件，豈會如被告庚○○於本院審理中所供述：我知道是大麻也知道是違禁物後，儘量避免跟甲○○、乙○○接觸；我有跟他們說要拿走，他們沒有拿走，他們後來要再租位置，我說沒有位置了；他們不拿走，我怎麼辦等語（本院卷二第101 頁）。由此可見，被告庚○○應有供被告乙○○製造毒品之用而栽種大麻植株之意圖無誤。　　⑵被告乙○○部分　①被告乙○○即為LINE暱稱「張立」之人　❶證人即被告甲○○於偵查中結證：蓉藝蘭園是綽號「張立」之乙○○叫我去租的，起先我不知道租那裡要做什麼，之後才知道他們在那裡種大麻乙○○叫我向庚○○租蘭園，大約是被查獲前一個月載大麻過去等語（偵16742 卷第157 、188 至189 頁）；復於本院審理時結證：「張立」是在庭的乙○○，那時是幫他載大麻過去蘭園；我與乙○○都用LINE聯絡，我記得乙 ○○的LINE暱稱是張立等語（本院卷一第276 、279 頁）。堪認被告乙○○即綽號「張立」之人。　❷證人即被告庚○○於偵查中結證：是一位女性友人的朋友介紹我認識綽號「張立」之人，剛開始是先介紹來跟我的蓉藝蘭園買花，後來跟我進口一些非常高檔的藥材等語（偵16742 卷第186 頁）；再於本院審理時結證：我稱呼乙○○為張先生，我們有加LINE，用LINE聯繫；這個LINE暱稱「張立」的人，後來我才知道他叫乙○○，他來跟我買花好像第2 、3 次的時候加的等語（本院卷二第86、90頁），參以，證人庚○○於本院審理時，結證：我不認識一個叫「楊文益」的人（本院卷二第92頁），則被告庚○○數度與被告乙○○因買賣蘭花而接觸，接觸第2 、3 次後互相聯結LINE之聯繫方式，衡以被告庚○○與「張立」之LINE對話紀錄內談及「作伙打拚」、「人生中最重要的轉折點！共勉共榮」及花苗換盆之費用分擔之事（偵26821 卷第99至107 頁），顯見被告庚○○與「張立」間有相當之熟悉程度，被告庚○○自不會誤認「張立」即被告乙○○。與上揭被告甲○○所供互核，益見被告乙○○即「張立」無誤。被告乙○○雖辯稱「張立」實係「楊文益」，惟訊據被告庚○○於本院審理中證稱不認識「楊文益」，已如前述；被告乙○○之前揭辯解實不足採。辯護人另為被告乙○○辯稱被告庚○○與乙○○間有債務糾紛等語，查被告庚○○於本院審理中固結證：我跟乙○○間有借貸關係，我向他借4 萬元，那是因為我的租金到期了，不夠等語（本院卷二第92頁），固可見其與被告乙○○間有債務關係，惟並未可據此推論此即債務糾紛，更不能因據此債務關係遽認被告庚○○有設詞陷害被告乙○○ 即「張立」。辯護人之辯解不可採信。　②被告乙○○與被告庚○○、甲○○間有共同栽種大麻之行為　證人即被告甲○○於偵查中結證：租賃書是我寫的，但是綽號「張立」之乙○○叫我去租的，我大約一年前在朋友那裡認識「張立」，起先我不知道租那裡要做什麼，是之後才知道庚 ○○會種蘭花，因為他們有叫我帶東西給庚○○，後來才知道他們在那裡種大麻；是我去「張立」位於精武路的住處載的，當時我不知道箱子內是大麻，是我載去給庚○○那邊，我是到那邊打開箱子才知道裡面是大麻，當時大麻高度約10公分；指認表編號5 號（即乙○○）是「張立」等語（偵16742 卷第 157 、161 頁）。其於本院審理中結證：000 年0 月間乙○○ 請我去載送大麻，那時候晚上不知道是載送大麻，只是說把那些箱子載送去陳小姐那邊；他跟我聯絡，是去精武路載送；他用箱子裝的拿給我，大約兩尺左右的紙箱，高約45公分左右；我在搬的時候稍微有看到裡面，我看到是一個幼株的植物，綠色的；每一株植物是用類似小花盆裝；有兩箱；是晚上載過去的；我帶過去時，有跟庚○○說，張先生交待的；我搬過去之後，隔一個多月才過去，是乙○○跟我說有空過去看一下等語（本院卷一第279 至287 頁）。堪認被告乙○○有指示被告甲○○向被告庚○○承租蘭園、指示被告甲○○搬運大麻植株、指示被告甲○○前往蘭園檢視大麻苗株之共同栽種大麻行為。此與上揭⑴②❷及⑵①❷被告庚○○所述互核，益可認被告乙 ○○與被告庚○○、甲○○間有共同栽種大麻之行為。被告乙○○辯稱真正行為人係「楊文益」，係推委之詞，不可採信。㈡、【犯罪事實】　⒈被告等之答辯及辯護人之辯護意旨：　⑴訊據被告乙○○固坦承載運冰箱至己○○住處之事實，惟否認有何共同製造第二級毒品之犯行。辯稱：己○○是了掩護「蔡尚文」，把全部責任推給我；己○○說我跟甲○○帶半成品去他家，這完全跟我無關，半成品也不是我的；「蔡尚文」買了一台冰箱，但他的車沒辦法載，他說我的休旅車可以載，我純粹是這樣子載過去的等語（本院卷二第271 、573 頁）。　⑵上揭共同製造第二級毒品未遂之犯行，業據被告甲○○於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院卷一第154 頁、本院卷二第384 頁）。　⑶被告己○○坦承其提供住處為製造甲基安非他命之場地，並依被告甲○○指示將液態甲基安非他命放入冰箱之客觀事實，僅辯稱：我是幫助製造甲基安非他命，不是共同製造等語。　⑷被告乙○○之辯護人為其辯護：被告乙○○至多係受友人所託載運冰箱，或媒介友人跟甲○○認識，並未介入製造甲基安非他命之過程，其主觀上無製造甲基安非他命之犯意等語。　⑸被告己○○之辯護人為其辯護：被告己○○雖同意提供其住處，並有將液態甲基安非他命移至冰箱，但其並未在甲○○去除臭味時在場，故應係成立幫助製造第二級毒品罪；盛裝液態毒品半成品之該容器，不能完全排除無受污染，且該容器之內容物與現場扣押物品，是否同一性亦有疑問等語。　⒉此部分犯罪事實依下列證據足以認定：　　⑴上揭犯罪事實所示之犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院準備程序、審理時坦承不諱（偵26821 卷第37至39、偵16742 卷第159 頁、本院卷一第154 頁、本院卷二第387 頁），復有卷附之：①被告己○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵27255 卷第63至66頁）、②本院110 年度聲搜字第890 號搜索票（偵27255 卷第69頁）、③己○○之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵27255 卷第71至74頁）、④搜索現場照片6 3張（偵27255 卷第77至109 頁）、⑤被告甲○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵30067 卷第173 至176 頁）、⑥110 年6 月2 4日至110 年6 月27日員警跟蒐被告甲○○照片7 張（偵30067 卷第177 至180 頁）、⑦內政部警政署刑事警察局111年1 月21日刑鑑字第0000000000 號鑑定書（偵30067 卷第243 至244 頁）、⑧內政部警政署刑事警察局110 年9 月13日刑紋字第1100088705號鑑定書（偵30968 卷第233 至235 頁）、⑨內政部警政署刑事警察局112 年8 月10日刑鑑字第11260 02878號函（本院卷二第45頁）等件，及⑩扣案附表三編號2 至9 所示之物可查。　⑵且據證人即被告己○○於本院審理時結證稱：搜索到的燒杯、容器是甲○○拿來的，冰箱是乙○○載來的；乙○○在開始做的那天載冰箱來，第一次是我隔壁庄的朋友和甲○○先到我家，乙 ○○慢了大約半個多小時到；甲○○第一次到我住處時，沒有帶燒杯，那次純粹聊天，隔天才帶那些器具來；甲○○第二次來我家時，載濾紙、活性碳、燒杯，好像是分兩次載來，為了要把結晶體的味道弄掉；我看到甲○○拿燒杯隔水加熱，把那包白色的結晶體倒進去，然後倒活性碳，黑黑的，再攪拌；甲○○弄好時，那液體還熱熱的，他說太晚了要先回去，叫我等那個冷卻後再幫他拿到冰箱內；甲○○第一次去我家時，乙 ○○只有說要聊天而已，第一天確實也只有聊天，他們在聊天時有說那個味道，要弄那個味道等語（本院卷一第395 至40 4 頁），及證人即被告甲○○於本院審理中證稱：是乙○○跟我聯絡，我才會跟他朋友見面；我過去溪湖，見到他的朋友，當時乙○○只說有一些味道，看我能不能幫他朋友解決；我在己○○家裡，用活性碳將晶體溶化，用濾紙放在燒杯讓它滴，再拿給己○○放到冰箱，跟己○○說如果有結晶，再拿起來；乙 ○○介紹他朋友給我認識，是因為晶體有產生味道的問題；是乙○○叫我去處理等語（本院卷一第372 至380 頁），互核堪認被告乙○○有介紹被告甲○○予其友人、指示甲○○為甲基安非他命半成品除臭，並載運結晶所用之冰箱至被告己○○住處之行為；被告甲○○有依被告乙○○指示為甲基他命半成品除臭、指示被告己○○將過濾而得之液態半成品置入冰箱取結晶之行為；被告己○○則有提供住處作為製毒場所、依被告甲○○指示將液態半成品置入冰箱取結晶之行為，核與被告甲○○、己○○ 之自白相符，堪予採信。　　⒊被告之辯解及辯護人之辯護不可採信之理由　⑴扣案如附表三編號2 所示之物即被告乙○○、甲○○、己○○共同製造之毒品，且該毒品無受污染之情事：　①據證人即烏日分局偵查隊偵查佐戊○○於本院審理中證稱：110 年8 月4 日當日我協助現場採證及鑑識，看到那不明液體放在冰箱冷凍庫裡面，我們先拍照，紀錄它原始的樣貌，再作初篩，發現它有毒品反應，為了要妥適保存它，我們請外勤人員去購買玻璃容器，再開始秤重，轉換到玻璃容器內封存；我們不會再用其它外力去影響那個容器，我們挑選的是全新乾淨的玻璃容器，如果再用外力清洗的話，會有相關的藥劑，可能影響後續的檢驗結果；我們取出液體轉放到玻璃瓶的這段過程，己○○在場，我們是當著他的面，把那個液體倒在玻璃罐內，在現場封起來，再用證物袋保存；那個玻璃罐是全新的；偵27255 卷第83頁照片編號5 說明欄註記之半結晶體溶液與本案液態甲基安非他命，是一樣的東西，只是它可能受到溫度或保存環境的改變，有不同的呈現形態，我們有做完好的封存，它並沒有被調換或有其他人為干預；那個液體的形態就是還沒有結成冰，已經快要凝固的狀態，可是又沒有全部凝固，就是有一些結晶體漂浮在液體上等語（本院卷二第543 至第551 頁）。　②復據證人即烏日分局偵查隊警務員壬○○於本院審理中證稱：我們對現場進行拍照，在冰箱內發現一盆不明半結晶液體，用毒品快篩試劑檢測，有甲基安非他命陽性反應，又在房間裡發現其他燒杯、量杯、漏斗等化學工具，但沒有發現其他的化學原料；冰箱內的液體沒有外蓋，所以我請承辦人員先去買透明玻璃罐，等我們秤重、檢驗完，將裡面的液體裝到透明玻璃罐內，封裝好後再送驗；是在現場就將液體裝到透明玻璃罐內，當時己○○有在場，坐在旁邊，是當己○○的面去做這些處理；買回來的玻璃罐，我確認它是新的，就直接使用把液體分裝過去；當時是用現場的、沒使用過的塑膠茶杯、乾淨湯匙，將盒內的液體舀至玻璃罐內等語（本院卷二第 553 至559 頁）。　③復經本院勘驗壬○○所提供其手機內之採證現場錄影檔案，可見在查獲現場即被告己○○住處，有關不明盒裝液體換裝至玻璃罐部分，係由鑑識人員以小容器（即塑膠茶杯）、湯匙舀盒裝內之液體到玻璃罐，之後再將剩餘的液體倒到玻璃罐內，接續將空的盒子秤重後，以紅色瓶蓋蓋上玻璃罐封裝，有本院勘驗筆錄在卷可稽（本院卷二第557 至558 頁）。與上揭證人戊○○、壬○○所述互核，堪認本案扣案之送鑑定之液態甲基安非他命，即是查獲現場查扣封緘之液態甲基安非他命，且員警將液態甲基安非他命換裝至玻璃瓶過程，並未有何沖洗玻璃瓶或添加藥劑之行為，該液態甲基安非他命係以查獲時之狀態換裝至玻璃罐內，並無受其他污染之情事。被告己○○之辯護人如前之辯解，不可採信。　⑵被告乙○○確有與被告甲○○共同製造第二級毒品之行為　①被告甲○○於偵查中結證：安非他命半成品不是我提供，是乙○ ○叫我去看，我到時，這些東西已經在己○○那邊，當時他們說這些東西有異味，問我可否消除掉等語（偵16742 卷第15 9 頁），參以前揭貳㈡⒉⑵所載之其於本院證述內容，堪認被告乙○○確有指示被告甲○○去除毒品異味，而參與共同製造毒品之構件要件行為。　②被告己○○於偵查中結證：半成品溶液是綽號「文興」之人帶來的，大麻、化工器具也是文興帶來的；「文興」在110 年 5 月初，有帶一位師傅綽號「阿緯」來我這裡，阿緯將安非他命原料整包倒入燒杯中，再加入活性碳，放到電磁爐上加熱，之後過濾到出來，再隔水加熱等冷卻後倒入塑膠盒內，放入冰箱等它結晶等語（偵25438 卷第105 頁），參以前揭貳㈡⒉⑵所載之其於本院證述大致內容，堪認被告乙○○確有攜帶製造甲基安非他命的東西，並載運冰箱至己○○住處，益證被告乙○○有參與共同製造毒品之構件要件行為。被告乙○○及其辯護人上開所辯，亦不足採信。　⑶被告己○○為製造第二級毒品罪之共同正犯而非幫助犯　　共同正犯，係共同實施犯罪之行為者，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以各行為人均行參與實施犯罪構成要件之行為為必要。參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯，以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯。而主觀上以幫助他人犯罪之意思參與犯罪，其所參與者為「犯罪構成要件以外」之行為者，為幫助犯；惟如所參與者屬「犯罪構成要件」之行為，仍屬共同正犯，此與前述以自己共同犯罪之意思參與犯罪構成要件所成立之共同正犯，仍屬有別（最高院113 年度台上第1181號判決參照）。查被告己○○既有提供其住處供被告甲○○、乙○○、乙○○友人商談甲基安非他命半成品除臭，後續並供被告甲○○進行除臭之製造毒品行為，並依被告甲 ○○指示將過濾之液態甲基安非他命置於冰箱內取其結晶等事實，即是參與本案「提供場所」、「取結晶」之製造毒品構成要件要素行為，依上開法律見解，自應論以製造毒品罪之共同正犯，而非幫助犯。被告己○○前揭幫助犯之辯解，委不足採。　　㈢、【犯罪事實】　⒈被告之答辯及辯護人之辯護意旨：　⑴被告己○○於本院準備程序時坦承持有海洛因之犯行；其於本院審理時固不否認其住處經警扣得附表三編號10之海洛因1 小包之事實，惟矢口否認有何持有海洛因之犯行，辯稱：我沒有吸食海洛因，不知道海洛因從哪裡來的；我之前承認，是因為海洛因在我家找到的等語（本院卷一第414 頁、卷二第278 、576 頁）。　⑵辯護人為被告己○○辯稱：被告己○○沒有施用第一級毒品，也沒有毒品前科，其否認持有海洛因，應可採信等語（本院卷二第280 頁）。　⒉被告己○○上揭持有第一級毒品海洛因之犯罪事實，有被告己○ ○之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室110 年10月15日調科壹字第11023012350 號鑑定書各1 份、搜索現場照片1 張（偵27255 卷第71至74、85 、1 65 頁）在卷可稽，並有第一級毒品海洛因1 小包扣案可查。此部分犯罪事實可以認定。　⒊被告之辯解及辯護人之辯護不可採信之理由：　　　⑴附表三編號12之白色粉末1 小包經送檢驗，含微量第一級毒品海洛因成分乙節，有法務部調查局濫用藥物實驗室110 年 10月15日調科壹字第11023012350 號鑑定書1 份隨卷可按，足徵該該白色粉末確係第一級毒品海洛因，而非葡萄糖。　⑵該小包第一級毒品海洛因經警扣案前，係置放於被告己○○住處一樓客廳茶几上（而非抽屜內），有被告己○○住處搜索現場照片1 張（編號⑼）附卷可考，該處既屬被告己○○之住處，該處一樓客廳茶几即在其支配管領之下，實不能謂該小包置放在茶几上之第一級毒品海洛因單獨脫離被告己○○之支配管領。參以，海洛因係具有相當價值之物品，如果該小包第一級毒品海洛因係被告己○○以外之其他人所有，應不會將該具有相當價值之物任意置於茶几。由此可推論扣案之該小包第一級毒品海洛因確實為被告己○○持有。　⑶被告己○○於本案前固無毒品相關前科，亦無施用毒品受觀察、勒戒之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，而其持有第一級毒品海洛因之真實動機尚非清楚明確。惟「無毒品前科」或「施用毒品紀錄」乙節，尚不足據以推論被告無持有第一級毒品海洛因之動機及犯行。況被告己○○於偵查中自承於110 年8 月2 日8 時30分許，在彰化縣溪湖鎮住處內，曾以玻璃球燒烤吸用之方式施用安非他命等語（偵25438 卷第105 頁），顯見被告己○○並非全無施用毒品之傾向。從而，被告己○○於本院審理翻異前詞否認持有海洛因之犯行，為卸責之詞，此與其辯護人前揭所辯，均不足採信。㈣、綜上所述，被告乙○○、甲○○、庚○○、己○○之前揭犯行均堪可認定，本案事證明確，自應依法論罪科刑。　二、論罪：㈠、新舊法比較（犯罪事實）　　查被告乙○○、甲○○、庚○○如犯罪事實所示行為後，毒品危害防制條例第12條依司法院釋字第790 號解釋意旨，於111 年5 月4 日修正公布，同年月0 日生效施行。修正前該條第 2 項規定「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，而修正後該條增訂第3 項（原第3 項移列為第4 項）規定「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。而被告乙○○、甲○○、庚○○並非「因供自己施用而犯前項之罪」，無修正後毒品危害防制條例第12條第3 項之適用，不生有利或不利被告等之影響，自無新舊法比較問題，爰逕行適用修正後之規定。㈡、法律適用之說明及罪名　⒈【犯罪事實】　⑴毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，其所稱「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收穫等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。查被告庚○○既有為大麻更換介質、換盆、被告甲○○則有依被告庚○○指示以「釘釘子」試圖使大麻公株變成母株等移栽、培育行為，自屬毒品危害防制條例第12條第2 項所稱之「栽種」行為。又本案扣得之大麻植株活株84株，該等植株經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣10株鑑驗均含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室110 年8 月6 日調科壹字第11023007130 號鑑定書（偵16742 卷第167 頁）在卷可參。是核被乙○○、甲○○、庚○○所為，均係犯毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。被告3 人因栽種而持有大麻植株之低度行為，為意圖供製造毒品之用而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。　⑵被告3 人自110 年3 月16日起由被告甲○○依被告乙○○指示載送大麻植株84株至蓉藝蘭園內開始栽種，迄警方於110 年5 月6 日查獲為止，係於密切接近之時、地實行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，而應論以單純一罪。　⑶被告乙○○、甲○○、庚○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　⒉【犯罪事實】　⑴按毒品危害防制條例所規範之製造行為，係指行為人利用各種原、物料予以加工，製作成具有成癮性、濫用性、對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，所採取之一連串接續加工之舉措，並為使毒品更適於販賣、施用，而於製品初步完成後，復行去蕪存菁之純化、除臭增香之美味化、精益求精（加料、上色）之美觀化、研粉、壓錠、裝囊或固化、液化、軟化、乾燥化、氣化等變形不變質之實用或應用化等進一步之加工作為，均應屬製造行為之一環，為該製造毒品行為所涵攝（最高法院113 年度台上字第1823 號判決參照）。經查，被告乙○○、乙○○友人自不詳管道取得甲基安非他命半成品後，由被告乙○○之友人將該甲基安非他命半成品攜至被告己○○住處，被告甲○○則依被告乙○○指示，除去甲基安非他命半成品之臭味，並以乙○○友人提供之2 萬元購買器具，進而將顆粒狀之甲基安非他命原料倒入燒杯中，加入活性碳，以求去除異味；又將上揭甲基安非他命半成品放在電磁爐上加熱，使之溶為液態後，復以濾紙過濾倒至量杯內，裝入燒杯中隔水加熱；再待冷卻後倒入塑膠盒，由被告己○○依被告甲○○之指示，將裝有甲基安非他之液體放入其住處之冰箱冷凍庫等待結晶固化，已如前述。又經函詢內政部刑事警察局，內政部刑事警察局研判甲基安非他命放入活性炭後過濾之功能為「去除雜質」，有內政部警政署刑事警察局112 年8 月10日刑鑑字第1126002878號函存卷可參（本院卷二第45頁）。是以不論被告甲○○將甲基安非他命放入活性炭過濾之目的在除臭或去除雜質提高純度，此一將毒品放入活性炭過濾之手法，係屬為製成甲基安非他命目的完成前之人為措施，自屬「製造」毒品無訛。　　⑵有關第二級毒品甲基安非他命之製造，行為人於產製過程中，經異構化階段，若已產生含甲基安非他命成分之物，縱富含雜質、純度不佳，因已處於隨時可供萃取使用之狀態，不論該物為液體或固體，均應認製造第二級毒品之行為已達既遂；至於最後之純化階段，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度、品相及方便施用；如謂須俟純化成結晶體始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能。扣押物經鑑驗結果，已檢出甲基安非他命成分，表示已完成化學反應，而處於隨時可供萃取使用之狀態，應認已達既遂階段，而與可否達成其實際上之目的（例如：供施用或販賣）無涉（最高法院110 年度台上字第395 號判決參照）。經查，本院向內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）函詢「本案毒品是否『已處於隨時可供萃取使用之狀態』」，刑事警察局回復：本局無法依扣押物品目錄表所示之工具及鑑定書所示之毒品成分逕予研判，有內政部警政署刑事警察局112 年7 月12日刑鑑字第1120086233號函在卷可按（本院卷二第11頁）。則本案既無法研判被告乙○○、甲○○、己 ○○上開以活性炭去除臭味或雜質之製造毒品行為，已達「處於隨時可供萃取使用之狀態」（亦即既遂階段），依罪疑唯輕原則，應認為尚屬未遂階段。　　　⑶核被告乙○○、甲○○、己○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪。其等與被告乙○○之友人就上開製造第二級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　　　⑷本案認被告乙○○、甲○○、己○○之製造甲基安非他命行為尚屬未遂階段，已如前述，公訴意旨以被告3 人製造毒品行為已成立製造第二級毒品既遂罪，尚有誤會。惟起訴罪名同為「製造第二級毒品罪」，僅行為態樣有既未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條，併予敘明。　⒊【犯罪事實】　　核被告己○○持有海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第11 條第1 項之持有第一級毒品罪。㈢、罪數　被告乙○○、甲○○犯如犯罪事實、所示之2 罪、被告己○○犯如犯罪事實、所示之2 罪，犯意各別、行為之時地互異，均應予分論併罰。㈣、移送併辦　　另臺灣臺中地方檢察署檢察官就被告己○○部分，以111 年度偵字第8756號移送併辦之犯罪事實與起訴之犯罪事實、部分相同，本即為本院審理範圍，附此說明。三、科刑㈠、刑之加重減輕　⒈累犯加重（被告乙○○、甲○○如犯罪事實、部分）　⑴被告乙○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇等案件，經臺灣高等法院臺中分院以102 年度上訴字第20號判決判處有期徒刑3 年6 月，併科罰金15萬元及有期徒刑3 月確定，並經臺灣高等法院臺中分院以102 年度聲字第1490號裁定定其應執行有期徒刑3 年8 月確定，於107 年4 月19日縮刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之刑之上揭2 罪，符合刑法第47條第1 項累犯規定。公訴檢察官已提出補充理由書敘明被告乙○○構成累犯之事實（本院卷二第145 頁），且被告乙○○及其辯護人對上述構成累犯之資料均無意見（本院卷二第273 頁），可認檢察官對被告構成累犯之事實有所主張且符合證明之程度。　⑵被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以105 年度投簡字第495 號判決判處有期徒刑3 月確定，於105 年12月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之刑之上揭2 罪，符合刑法第47條第1 項累犯規定。公訴檢察官已提出補充理由書敘明被告甲○○構成累犯之事實（本院卷二第145 頁），且被告甲○○及其辯護人對上述構成累犯之資料均無意見（本院卷二第386 頁），可認檢察官對被告構成累犯之事實有所主張且符合證明之程度。　⑶本院衡酌被告乙○○、甲○○於上開前案刑期執行完畢後均再犯本案上揭2 罪，顯見前罪之徒刑執行並無顯著成效，其對刑罰反應力薄弱，而認本案所犯各罪不因累犯之加重致被告乙 ○○、甲○○所受刑罰有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由受過苛侵害，適用累犯加重之規定，核無司法院釋字第775 號解釋意旨所稱不符合罪刑相當原則之情形，除所犯製造第二級毒品未遂罪法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分均應分別依刑法第47條第1 項規定加重其刑。　⒉未遂犯減輕（犯罪事實被告乙○○、甲○○、己○○部分）　　被告乙○○、甲○○、己○○如犯罪事實所示之製造第二級毒品之行為，所製造之液態毒品尚未處於隨時可供萃取使用之狀態，僅止於未遂階段，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。　⒊偵審自白減刑（犯罪事實被告甲○○部分）　被告甲○○於偵查及審理中均自白犯行（偵16742 卷第159 頁、本院卷二第383 至384 頁），應依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定減輕其刑。　　　⒋供出上手減刑（犯罪事實被告己○○部分）　　按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。查被告己○○於110 年8 月 5 日警詢時即供承：甲基安非他命半成品是「文興」拿來的，「阿緯」依「文興」交待下去作業，而將甲基安非他命倒進燒杯加熱，加入活性碳、過濾、隔水加熱等製造過程等語（偵27255 卷第60頁）。又警員對於被告甲○○進行調查程序及檢察官對於被告乙○○發動偵查程序，亦均係據被告己○○上開供述而發動（此由員警詢問被告甲○○：「經己○○指述安非他命是乙○○帶來的，由你使用化學器具加工過，詳細情形為何？」〔偵26821 卷第37頁〕及檢察官訊問被告乙○○：「為何己○○說是你拿大麻種子給他種，且是你叫甲○○去他那邊做安非他命？」〔偵27255 卷第205 頁〕即可知）。互核可見被告己○○確有供出毒品來源，使警員及檢察官因而查獲共犯即被告乙○○、甲○○，是應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。　　　⒌不予減輕部分之說明　⑴被告甲○○部分（關於犯罪事實不依偵審自白減刑）　　毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」必以被告所犯之罪，為上揭規定之罪為限，至於犯同條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並不在其列，屬立法政策之決定，無類推適用減刑餘地（最高法院107 年度台上字第2438、808 號等判決參照）。被告甲○○就此部分意圖供製造之用而栽種大麻犯行，固於偵查及審判中均自白犯行，依前揭說明，尚無適用上開規定減刑之餘地。　⑵被告己○○部分（關於犯罪事實不依偵審自白規定減刑）　　毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，所稱犯罪事實，則指符合犯罪構成要件之具體社會事實而言。被告己○○於偵查中雖供稱：安非他命半成品溶液、化工器具是「文興」帶來借我的地方放的等語（偵25438 卷第105 頁），然其始終否認有共同製造甲基安非他命之犯意及行為分擔，並於本案審理中辯稱僅係幫助製造毒品等語，而未自白本案構成要件之主要部分，自與前開減輕其刑之規定有間，爰不依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。　⑶被告甲○○、己○○部分（被告甲○○關於犯罪事實、及被告己○ ○關於犯罪事實、不酌減其刑）　　　刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899 號、61年度台上字第1781號判例參照）。查：　①就被告甲○○如犯罪事實所示部分，其共同栽種之本案大麻植株數量達84株，數量甚多，如流入市面，對於社會治安危害甚大；　②毒品戕害國民健康至鉅，製造毒品之情節尤重，更應嚴加非難，被告甲○○與己○○如犯罪事實部分所為實乃法所不容而應予厲禁。又其等所犯製造第二級毒品之犯行，既經本院依刑法第25條之規定減輕其刑，被告甲○○部分又依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定遞減輕其刑，被告己○○部分又依毒品危害防制條例第17條第1 項規定遞減輕其刑，其可量處之法定最低刑度均已大幅減低，依一般國民社會感情，實難認其等上開製造甲基安非他命之犯行有何宣告法定低度刑度尤嫌過重之情形；　③就被告己○○如犯罪事實所示持有海洛因之犯行，危害社會治安；　　以上均難謂有何情輕法重或情堪憫恕之情形，均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。辯護人等為被告甲○○、己 ○○主張依刑法第59條減輕其刑（本院卷一第189 頁、本院卷二第388 頁），尚不可採。　　　⒍加減次序之說明　⑴先加重後減輕其刑（犯罪事實被告乙○○部分）　　被告乙○○同時有1 個加重事由（累犯）及1 個減輕事由（未遂），應依刑法第71條第1 項規定，先加（製造第二級毒品未遂罪法定本刑為無期徒刑部分除外）後減之。　　　⑵先加重後遞減其刑（犯罪事實被告甲○○部分）　　被告甲○○同時有1 個加重事由（累犯）及2 個減輕事由（未遂、偵審自白），應依刑法第71條第1 項、第2 項規定，先加重（製造第二級毒品未遂罪法定本刑為無期徒刑部分除外）後遞減之。　⑶遞減其刑（犯罪事實被告己○○部分）　　被告己○○同時有前揭2 個減輕事由（未遂、供出上手），應依刑法第71條第2 項、第70條之規定，先依較少之數減輕之，並遞減之。　　　㈡、科刑審酌　⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告4 人明知本案毒品為國家所列管，仍違反禁令為本案犯行，應予非難；衡酌其等犯罪之動機、目的、手段、情節，及：　⑴被告乙○○、甲○○、庚○○如犯罪事實所示栽種大麻植株規模、數量，其等之分工，及被告乙○○始終否認犯行、被告甲○○始終坦認犯行、被告庚○○先坦認旋否認犯行之犯後態度；　⑵被告乙○○、甲○○、己○○如犯罪事實所示製造第二級毒品之規模、未遂態樣，及被告乙○○始終否認犯行、被告甲○○始終坦認犯行、被告己○○僅坦認客觀事實之犯後態度；　⑶被告己○○如犯罪事實持有海洛因之數量，及其於本院準備程序坦認犯行，嗣於審理時翻異前詞否認犯行之犯後態度。　⑷兼衡：❶被告乙○○自陳高商肄業、入監前從事佛像繪畫及養鰻魚工作、月入6 至7 萬元、已婚、子女已成年、父母親由家人扶養；❷被告甲○○自陳高職畢業、入監前從事製作窗簾、月入約4 萬元、已婚、有2 名未成年子女、無需扶養父母親；❸被告庚○○自陳高中肄業、目前經營蓉藝蘭園、月入不固定（小月約5 至6 萬元、大月10至20萬元）、已婚、需扶養 1 名未成年子女、❹被告己○○自陳國小畢業、目前無業、無收入、目前因病休養中、已婚、不需扶養父母親等整體一切情狀（本院卷二第274 、386 頁），分別量處如附表一編號 1 至3 主文欄所示之刑。　⒉再審酌被告乙○○、甲○○、己○○所犯上揭各2 罪，綜合斟酌其等各罪間之時間相隔各僅約3 個多月、均為毒品之犯罪關連性、各行為所侵害法益之同一性、所犯數罪對法益侵害之加重效應，對其等施以矯正之必要性，並貫徹刑法量刑公平正義理念等事項，體察法律恤刑之目的，爰各定其應執行之刑如主文所示。　　四、沒收㈠、違禁物　⒈犯罪事實之大麻植株（如附表二編號1 所示）按大麻之種子、幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決可資參照）。扣案如附表二編號1 之大麻植株84株，經檢驗含有第二級毒品大麻成分，然大麻植株本身非第二級毒品大麻，已說明如上，自無毒品危害防制條例第18條第1 項前段之適用。然大麻植株為大麻種子發育後之植株，含有大麻成分，自亦屬違禁物。是上揭扣案之大麻植株84株，應依刑法第38條第1 項規定於被告3 人項下均宣告沒收。　⒉犯罪事實、之毒品（如附表三編號2 、10所示）　扣案如附表三編號2 所示之物，經鑑驗檢出微量第二級毒品甲基安非他命及微量第三級毒品愷他命，有內政部警政署刑事警察局111 年1 月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查（偵30067 卷第243 頁）；如附表三編號10所示之物，經送驗檢驗含微量第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室110 年10月15日調科壹字第11023012350 號鑑定書存卷可參（偵27255 卷第165 頁）。是附表三編號2 、10所示之物，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告3 人項下（犯罪事實部分）、被告己○○ 項下（犯罪事實部分）宣告沒收銷燬。而盛裝此部分扣案毒品之透明玻璃瓶及包裝袋，分別裝有甲基安非他命液體及海洛因而均沾附有微量殘渣，無法完全析離，亦無析離之必要，應分別視同第二級毒品及第一級毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬。另送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不予沒收銷燬。㈡、犯罪工具　⒈扣案如附表二編號2 至4 所示之物品部分（犯罪事實部分）　附表二編號2 所示之手機、編號3 所示之平板電腦、編號4 所示之房屋租賃契約書均為被告庚○○所有，其中：①手機、平板電腦係供其聯絡「張立」即被告乙○○、被告甲○○，及上網瀏覽栽種大麻資訊所用之用；②租賃契約書係其出租蓉藝蘭園之場地供栽種大麻犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告庚○○所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪刑項下宣告沒收。　　⒉扣案如附表三編號3 至9 所示之物品部分（犯罪事實部分）　　扣案如附表三編號3 至9 所示之物，為乙○○友人出資、被告甲○○購買而攜帶至己○○上址住處，供被告乙○○、甲○○、己○○ 為本案製造甲基安非他命所用之物（本院卷第272 、385 頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定於被告3 人項下均宣告沒收。　　⒊至未扣案如犯罪事實欄所示之冰箱1 臺，雖為供被告乙○○、甲○○、己○○犯本案犯罪所用之物，惟無事證證明現仍存在，本院考量上開物品取得容易，價值有限，如予沒收或追徵價額，欠缺刑法上之重要性、為免耗費司法資源，爰依刑法第 38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收或追徵其價額。　㈢、犯罪所得（犯罪事實部分）　被告庚○○供承共獲得被告甲○○給付之租金6,000 元及押金5, 000 元等語（偵16742 卷第30、112 頁），此為其犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、不另為無罪之諭知　　㈠、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○及己○○就前述犯罪事實部分，亦共同基於製造第三級毒品愷他命之犯意聯絡，被告乙○○ 、甲○○於110 年5 月初某日，攜帶甲基安非他命半成品及化工器具1 批，至被告己○○位於彰化縣○○鎮鎮○路00號住處，在被告乙○○指示下，被告甲○○將顆粒狀之甲基安非他命及愷他命原料倒入燒杯中，再加入活性碳，放在電磁爐上加熱，加熱完以濾紙過濾倒出，再裝入燒杯中隔水加熱，待冷卻後倒入塑膠盒，放入冰箱等待結晶，製造含有第三級毒品愷他命之液體。因認被告3 人另涉犯毒品危害防制條例第4 條第 3 項之製造第三級毒品罪嫌。㈡、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。㈢、公訴意旨認被告乙○○、甲○○及己○○涉犯上開罪嫌，無非係以內政部警政署刑事警察局111 年1 月21日刑鑑0000000000號鑑定書（偵30067 卷第243 至244 頁）為主要論據。據被告 3 人矢口否認有何製造愷他命之犯意及犯行。㈣、經查，扣案前述透明玻璃瓶裝之液態安非他命經送鑑定，固檢出微量甲基安非他命及「微量」愷他命成分，而所謂「微量」係指純度未達1 ％，故無法據以估算（總）純質淨重，有前開刑事警察局鑑定書在卷可考。既係「微量」愷他命，對照本案扣得如附表三編號2 至9 之器具，及被告甲○○前揭所述對劣質甲基安非他命半成品除臭之製程，互核實難認被告3 人此部分主觀上除有製造甲基安非他命之犯意，同時亦有製造愷他命之犯意。況據證人壬○○於本院審理中證稱：在房間裡發現其他燒杯、量杯、漏斗這些化學工具，但沒有發現其他的化學原料等語（本院卷二第554 頁），足認本案扣得玻璃瓶裝之液態安非他命及附表三編號2 至9 之器具外，並未扣得愷他命成品、半成品、製成愷他命之原料「鹽酸羥亞胺」或常見用以精煉愷他命之「溴酮（含溴之酮化物）」，故客觀上亦難認被告3 人有製造第三級毒品之犯行。參以，當前實務常見之混合型毒品，多係混合兩種以上第三級毒品或混合第三級、第四級毒品，幾乎未見有混合第二級毒品甲基安非命及第三級毒品愷他命者。參合以觀，應認被告乙 ○○、甲○○、己○○主觀上係製造甲基安非他命，而非製造甲基安非他命混合愷他命。㈤、據上論述，本案不能證明被告乙○○、甲○○及己○○有製造愷他命之犯意及犯行。揆諸前揭說明，本應為被告乙○○、甲○○及己○○此部分無罪之諭知，惟起訴意旨認被告3 人此部分如成立犯罪，與前開論罪科刑之製造甲基安非他命犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。　　　　乙、無罪部分一、公訴意旨另以：被告乙○○及己○○共同基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意聯絡，被告乙○○於110 年5 月初某日，攜帶大麻種子10多顆，至被告己○○上開住處交給被告己○○，並指導被告己○○栽種方式，被告己○○則將大麻種子放在小格盒子內，待其中1 顆種子發芽後，將大麻株移到大盆栽裡栽種，2 至3 天澆水1 次，1 個月後施以有機肥。嗣經警於11 0 年8 月4 日17時50分許，至被告己○○上開住處執行搜索，扣得大麻1 株。因認被告乙○○與己○○均涉犯毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪嫌。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之；意即被告或共犯之自白得藉補強證據而足認與事實確係相符，苟於認事之中未有充分之補強證據可互為援用，甚被告或共犯之自白亦另存有悖離事實之疑慮時，自不得遽為論斷被告之罪刑。而共犯縱經轉換為證人，且所述內容一致，仍屬共犯自白之範疇，究非屬自白以外之其他必要證據，亦不能因其已轉換為證人，即謂得以該證詞（按仍屬自白之範疇）作為其他共犯犯罪事實之補強證據，仍應調查其他必要之證據，足認與事實相符者，始得採為證據。三、公訴意旨認被告乙○○、己○○涉犯共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪嫌，無非係以被告己○○於警詢及偵查中之供述、被告己○○之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室110 年10月15日調科○00000000000 號鑑定書、搜索現場照片等件及扣案之大麻1 株，為其主要論據。四、被告等之答辯及辯護人之辯護意旨㈠、被告乙○○堅詞否認有何前開意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行，辯稱：我跟己○○不熟，不可能拿大麻種子給他；是叫「義雄」的人帶大麻植株去己○○家等語（偵27255 卷第205 頁、本院卷二第271 頁）。㈡、辯護人為被告乙○○辯稱：此部分僅有己○○單一指訴，而己○○ 已說明大麻之真正所有人是「張義雄」等語（本院卷二第27 8 頁）。㈢、被告己○○堅詞否認有何上揭意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行，辯稱：乙○○確實有送給我大麻種子，但我不知道丟到哪裡去；110 年7 月1 日「張義雄」有來找我，說他住的地方有警察去拍照，他要將東西搬過來我家，叫我不要講；我跟他去搬了2 株大麻，沒有跟任何人講；同年8 月3 日「張義雄」有來搬1 株回去，搬到何處我不知道；另外1株就是隔天被警察查獲的那株，那段期間我就幫他澆水；那2 棵大麻植株是「張義雄」叫我去搬，我有欠張義雄錢，土地有讓張義雄設定而已等語（本院卷二第271 至272 、276 頁）。㈣、辯護人為被告己○○辯稱：被告己○○種植大麻僅出於好玩、好奇，並無供製造毒品之意圖，被告己○○雖自白種植大麻1 株，惟未與同案被告乙○○討論種植技術、銷售管道與價格，無客觀事證足認2 人有製毒或販賣之意圖，被告己○○亦無施用大麻之前科；無論是之前自白，或後來陳述「張義雄」寄放在他那邊，皆無客觀事證證明被告己○○對這株大麻有討論到任何種植技術、銷售管道、價格，自不成立意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪等語（本院卷二第205 至206 、270 頁）。五、經查：㈠、被告己○○固於警詢時供承：大麻是綽號「文興」的人拿大麻種子給我試種的；約於110 年5 月初某天晚上，「文興」拿 10多顆大麻種子給我試種，我把種子放在小格的盒子內，看到只有一顆種子發芽，我就把它移到大盆栽裡面栽重，2 至 3 天澆水一下，約過了1 個月我有另加入有機肥等語（偵27 255 卷第60至61頁）。又其於偵查中供稱：那一棵大麻是文興拿10顆種子來給我，我就試種，負責澆水施肥，目前僅有長出這1 棵等語（偵25438 卷第105 頁）。且其於112 年6 月9 日本院審理中以證人身分結證稱：乙○○在4 、5 月時，有送我10幾顆大麻種子，他有說這是大麻，好像比較不好種；就只有活那1 棵等語（本院卷一第404 至405 、411 、41 3 頁）。被告己○○於警詢、偵查及本院112 年6 月9 日審理時供承內容前後相符，坦認其有栽種大麻之行為。惟其嗣於本院112 年12月28日審理時翻異前詞改稱：乙○○確實有送給我大麻種子，但我不知道丟到哪裡去；110 年7 月1 日「張義雄」有來找我，說他住的地方有警察去拍照，他要將東西搬過來我家，叫我不要講；我跟他去搬了2 株大麻，沒有跟任何人講；同年8 月3 日「張義雄」有來搬1 株回去，搬到何處我不知道；另外1 株就是隔天被警察查獲的那株，那段期間我就幫他澆水；那2 棵大麻植株是「張義雄」叫我去搬，我有欠張義雄錢，土地有讓張義雄設定等語（本院卷二第 271 至272 、276 頁）。被告己○○前後所述不一，容有瑕疵可指。㈡、本案除被告己○○上揭警偵自白（及共犯自白）外，固有扣案之大麻1 株及卷附之扣押物品照片1 張（偵27877 卷第189 頁）可稽。而扣案之大麻經檢驗，確含第二級第24項毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室110 年10月15日調科○00000000000號鑑定書（偵27255 卷第163 頁）隨卷可查。惟扣案大麻、卷附扣押物品照片及前揭鑑定書，至多僅能證明被告己○○持有大麻植株1 株；此與被告己○○之警詢、偵查，及本院112 年6 月9 日審理中之證述互核，仍不能推論被告己○○有何意圖供製造毒品之用而栽種大麻之行為，亦不能推論被告乙○○與己○○間就此行為有何犯意聯絡及行為分擔。易言之，前開補強證據之質量，即使與被告己○○之警偵中之自白相互核對，仍不足使公訴意旨所指之意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯罪事實獲得確信。本案自不得僅憑被告己 ○○單一且有瑕疵之自白，而為被告2 人有罪之認定。　　六、綜上，檢察官就被告乙○○、己○○於前揭時、地意圖供製造毒品之用而共同栽種大麻部分所舉事證，尚難使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，本院即不得遽為不利於被告乙○○、己○○之認定，應認被告乙○○、己○○此部分被訴共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行尚屬無法證明，均應諭知無罪之判決。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官張文傑移送併辦，檢察官丁 ○○、癸○○、辛○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日刑事第五庭審判長法官簡芳潔法官蕭孝如　　　　　　　　　法官陳建宇以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。書記官何惠文中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日附記：本件原宣判日期為113 年10月3 日，因山陀兒颱風來襲，臺中市停止上班上課，爰延展至113 年10月4 日宣判。【附錄本案論罪科刑法條】中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前三項之未遂犯罰之。【附表一】編號犯罪事實主文 1 如犯罪事實欄所示 乙○○共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻，累犯，處有期徒刑伍年拾月。扣案如附表二編號1 所示之物沒收。　 甲○○共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號1 所示之物沒收。　 庚○○共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號1 至4 所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如犯罪事實欄所示 乙○○共同製造第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表三編號2 所示之物沒收銷燬；如附表三編號3 至9 所示之物沒收。 甲○○共同製造第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表三編號2 所示之物沒收銷燬；如附表三編號3 至9 所示之物沒收。 己○○共同製造第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表三編號2 所示之物沒收銷燬；如附表三編號3 至9 所示之物沒收。 3 如犯罪事實欄所示己○○持有第一級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三編號10所示之物沒收銷燬之。【附表二】編號物品名稱所有人/持有人數量備註 1 大麻植株活株庚○○ 84株 2 VIVO牌手機（含0000000000號SIM 卡1 張） 1 支被告庚○○所有，供其聯絡被告乙○○、甲○○及上網瀏覽栽種大麻資訊使用 3 TAIWAN MOBILE牌平板電腦 1 臺被告庚○○所有，供其上網瀏覽栽種大麻資訊使用 4 租賃契約書 1 冊被告庚○○所有，供其出租蘭園栽種大麻使用【附表三】編號物品名稱持有人數量備註 1 白色晶體己○○ 1 罐（未檢出毒品成分）與本案無關，不予宣告沒收 2 黃色液態甲基安非他命半成品 1 瓶（驗前淨重408.49公克，檢出微量第二級毒品甲基安非他命及微量第三級毒品愷他命) ※與犯罪事實相關 3 玻璃燒杯（含攪拌棒） 1 個/ 1 支 ※與犯罪事實相關 4 塑膠量杯 1 個 5 瓷漏斗 1 個 6 塑膠量杯（小） 1 個 7 玻璃燒杯（小） 1 個 8 側孔燒瓶 1 個 9 塑膠盒 2 個 10 第一級毒品海洛因 1 小包（淨重1.47公克，驗餘淨重1.39公克） ※與犯罪事實相關

2024-10-04

TCDM-111-訴-1136-20241004-2

原重訴

臺灣苗栗地方法院

組織犯罪防制條例等

臺灣苗栗地方法院刑事判決 113年度原重訴字第2號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告葉冠良選任辯護人江政俊律師被告翁邑瑋指定辯護人潘仲文律師被告翁聖晏指定辯護人簡敬軒律師被告林于翔指定辯護人余嘉哲律師被告朱韋俊指定辯護人王銘助律師上列被告因違反組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第2499、2500、4446、4862號），及移送併辦（1 13年度偵字第7394號），本院判決如下：　　主　文一、庚○○發起犯罪組織，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表各編號所示之物、現金新臺幣拾肆萬柒仟元及iPhone11手機壹支（含SIM卡壹張，IMEI碼為000000000000000號）均沒收。又犯轉讓偽藥罪，共貳罪，各處有期徒刑參月。所處得易服社會勞動之有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍月。二、丁○○共同犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑肆年貳月。又共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑伍年貳月。三、丁○○扣案之iPhone8手機壹支（含SIM卡壹張，IMEI碼為0000 00000000000號）沒收。未扣案犯罪所得新臺幣參拾壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、戊○○共同犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年拾壹月。又共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。應執行有期徒刑肆年拾壹月。五、戊○○未扣案之iPhone8手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。六、乙○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。扣案Galaxy Note9手機壹支沒收。七、甲○○共同犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年拾月。未扣案iPhone11手機壹支及犯罪所得新臺幣參萬肆仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　犯罪事實一、辛○○（所涉罪嫌，另經本院審理中）與真實姓名、年籍不詳綽號「阿勁」之成年男子，於民國112年5月間基於發起、主持犯罪組織之犯意聯絡，共同組成三人以上，以製造、販賣第三級毒品為目的，具有持續性、牟利性之有結構性組織，並由「阿勁」指示辛○○負責管理基於參與犯罪組織犯意所加入之組織成員丁○○（參與期間自112年5月間至同年11月間）、戊○○（參與期間自112年5月間至113年2月8日）、甲○○（參與期間自112年9月間至同年10月5日）。嗣「阿勁」、辛○ ○、丁○○、戊○○、甲○○基於製造第三級毒品而混合兩種以上之毒品，及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由辛○○自112年5月至9月間，向「阿勁」取得含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮、3,4-亞甲基雙氧苯基 -α-吡咯啶基己酮成分之彩虹菸原料，及含有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包原料，並租用苗栗縣○○市○○路000號11樓之3作為製造工廠，推由丁○○將「阿勁」提供之前開彩虹菸原料及調味劑、香料、水果粉、香精等物混和入菸絲內、使菸絲均勻吸收後，再將混和完成之菸絲烘乾，並置入填充機以裝入空煙管內，據以製成含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮、3,4-亞甲基雙氧苯基-α-吡咯啶基己酮等混合成分之彩虹菸後持有之。另將含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之原料及糖粉，混合後分裝製成咖啡包後持有之。並約定每製作 1條即10包彩虹菸或1公斤原料之咖啡包，丁○○分別可以獲取新臺幣（下同）1,000元、3萬元之報酬，而丁○○實際製造之成品數量換算為報酬後，約每2日可獲取3,000元。後於112 年9月間，復推由甲○○以相同手法，與丁○○共同製造彩虹菸，辛○○並指示丁○○、甲○○將上開設備及原料搬入苗栗縣○○市 ○○路000號3樓內，續予製造彩虹菸及咖啡包後持有之，甲○○ 即以每2日約製造2條彩虹菸之頻率製出成品。另推由戊○○擔任前開組織之送貨司機，即意圖以彩虹菸成品1包4,000元、咖啡包成品1包500元，及辛○○另向「阿勁」取得之愷他命以 1公克2,000元為對價，販賣彩虹菸、咖啡包及愷他命予不特定買家以牟利。二、庚○○基於發起、主持犯罪組織之犯意，於113年2月間組成三人以上，以販賣第三級毒品為目的，具有持續性、牟利性之有結構性組織，並負責管理基於參與犯罪組織犯意所加入之組織成員丁○○（參與期間自113年2月間至同年3月13日）、戊○○（參與期間自113年2月間至同年3月初）、乙○○（參與期間為113年2月間）。嗣庚○○、丁○○、戊○○、乙○○基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，由庚○○先向真實姓名、年籍不詳代號「皮皮」之人，購買愷他命、內含第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，及內含α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸後，再將愷他命、咖啡包或彩虹菸分別交予丁○○、戊○○、乙○○而持有之，並推由丁○○、戊○○、乙○○擔任組織之送貨司機，而意圖以愷他命1克2,000元、彩虹菸1包2 ,500至3,000元、咖啡包1包200至300元之對價，販賣愷他命、彩虹菸、咖啡包予不特定買家以牟利。嗣經警方於113年3 月13日持本院核發之搜索票，前往庚○○位在苗栗縣○○市○○路 000號之住處執行搜索後，當場扣得渠等所共同持有如附表所示之第三級毒品。三、庚○○已預見將愷他命置於其位在苗栗縣○○市○○路000號之住處客廳桌上，同住之人或其友人可能會自行取用，竟仍基於轉讓偽藥愷他命之不確定故意，分別為下列犯行：　㈠於113年3月12日20時許，將內含愷他命之香菸置於上址住處客廳桌上，以此方式轉讓偽藥愷他命予李譯朋。　　㈡於113年3月13日夜間某時，將愷他命置於上址住處客廳桌上，以此方式轉讓偽藥愷他命予葉瑾瑜。四、案經臺灣苗栗地方檢察署指揮苗栗縣警察局苗栗分局偵查後提起公訴。　　理　由一、證據能力：　㈠本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、　　被告庚○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○及渠等之辯護人於本院審理時對於該等證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌除依組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定，即證人或同案被告於警詢及偵訊中，未經具結所為關於上開被告涉犯發起、主持犯罪組織或參與犯罪組織等犯行之陳述，依法均無證據能力外，其餘部分之證據資料依作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。　㈡本判決下述所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，且　　均係依法定程序合法取得，而查無依法應排除其證據能力之　　情形，復經本院依法踐行證據調查程序，自均得作為本院認　　事用法之依據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　上揭犯罪事實，業據被告庚○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○於偵查及審理中均坦承不諱（見偵2499卷一第25至33頁、第46 至52頁、第62至69頁、第78至83頁、第132至137頁，本院卷二第30、104頁），核與同案被告辛○○於偵訊中結證之情節大致相符（見偵2499卷一第223至225頁、第254至255頁），復經證人李譯朋、葉瑾瑜於偵訊中證述明確（見他1235卷第 125至126頁、第138至139頁），並有如附件所示之非供述證據附卷可稽（卷證位置詳附件），足認被告庚○○、丁○○、戊 ○○、甲○○、乙○○上開任意性自白均與事實相符。從而，本案事證明確，上開被告之犯行均堪認定，皆應依法論科。三、論罪科刑：　㈠新舊法比較：　　按發起、參與犯罪組織，在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，是其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用問題（最高法院110年度台上字第91 號、110年度台上字第777號判決意旨參照）。查被告丁○○、戊○○於112年5月間參與辛○○所發起之犯罪組織後，組織犯罪防制條例固於112年5月24日修正公布，並於同年0月00日生效施行，然揆諸前揭判決意旨，被告丁○○、戊○○參與犯罪組織之行為，既終了於上開規定修正生效之後，則其等所為自應適用修正後組織犯罪防制條例規定論處，尚無新舊法比較適用之問題，合先敘明。　㈡論罪、變更起訴法條、犯罪事實之一部擴張與移送併辦：　⒈核被告庚○○如犯罪事實二所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪，暨毒品危害防制條例第5條第 3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪；如犯罪事實三所為，則均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，共2罪。被告庚 ○○發起犯罪組織後，進而主持犯罪組織運作之行為，應為其發起犯罪組織之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院100 年度台上字第6968號判決意旨參照）。起訴意旨雖認被告庚 ○○如犯罪事實三所為，係犯同條項之轉讓禁藥罪，惟因被告庚○○所轉讓之愷他命性質上應屬偽藥而非禁藥，是起訴意旨就此部分尚有未洽，然因本院論罪科刑之法條同一，自無庸變更起訴法條，併此敘明。　⒉核被告丁○○、戊○○、甲○○如犯罪事實一所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之製造第三級毒品而混合兩種以上毒品罪，暨同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合兩種以上毒品罪。又被告丁○○ 、戊○○、乙○○如犯罪事實二所為，則均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，暨毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。　⒊被告丁○○、戊○○、甲○○共同製造之咖啡包及彩虹菸，經鑑驗後已確認混合二種以上之毒品，是起訴意旨認渠等所為僅係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪，及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未洽。惟因二者基本社會事實同一，本院自應審理，且此部分業經本院於審理中當庭告知渠等上開罪名以供答辯（見本院卷二第18頁），而無礙渠等防禦權之行使，爰均依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。　⒋起訴意旨就犯罪事實二部分，雖漏未記載被告庚○○、丁○○、戊○○、乙○○共同意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯罪事實。惟因渠等此部分犯行，與渠等被訴犯行既均屬有罪，且侵害法益同一而屬單純一罪，應認屬犯罪事實之一部擴張而為起訴效力所及，是本院自得就此部分併予審理。另因被告庚○○係向上手「皮皮」購買而取得該等愷他命，而與被告丁 ○○、戊○○、甲○○如犯罪事實一所示，係共同自行混合數種毒品成分以製造第三級毒品之犯罪情節非同。且因卷內亦無充分事證，足以證明被告庚○○、丁○○、戊○○、乙○○明知或已預見該等愷他命內，含有「愷他命」及微量「去氯愷他命」及「溴去氯愷他命」等數種成分，則本院自難認被告庚○○、丁 ○○、戊○○、乙○○此部分所為應依毒品危害防制條例第9條第3 項規定加重其刑，尚無庸變更起訴法條，附此敘明。　⒌至於臺灣苗栗地方檢察署113年度偵字第7394號移送併辦部分，雖係於本院言詞辯論終結後始移送併辦，然因該移送併辦之犯罪事實，與本案原起訴之犯罪事實完全相同，本為起訴效力所及，是本院自得併予審理，併此敘明。　㈢罪數關係與共同正犯之認定：　⒈被告丁○○、戊○○、甲○○如犯罪事實一所示，於上開期間內持續製造第三級毒品之行為，係侵害同一法益，且其等各行為之獨立性尚屬薄弱，依一般社會健全觀念加以觀察，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故應論以接續犯。又被告丁○○、戊○○、甲○○如犯罪事實一所示，暨被告庚 ○○、丁○○、戊○○、乙○○如犯罪事實二所示，於上開期間內持續意圖販賣而持有第三級毒品、參與或發起、主持犯罪組織等行為，各屬行為之繼續而應論以繼續犯之實質上一罪。　⒉被告丁○○、戊○○、甲○○如犯罪事實一所為，暨被告庚○○、丁○ ○、戊○○、乙○○如犯罪事實二所為，分別係以一行為觸犯上開數罪名，應依刑法第55條規定，從一重處斷。又被告庚○○ 如犯罪事實二及犯罪事實三㈠、㈡所示犯行間，暨被告丁○○、戊○○如犯罪事實一、二所示犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告丁○○、戊○○、甲○○與辛○○、「阿勁」就犯罪事實一所示犯行，暨被告庚○○、丁○○、戊○○、乙○○就犯罪事實二所示犯行，分別具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。　　　　㈣刑之加重事由：　⒈被告丁○○、戊○○、甲○○如犯罪事實一所示犯行，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。　⒉檢察官於起訴書及審理過程中，並未請求本院依刑法第47條第1項規定對被告戊○○、乙○○加重其刑，故本院尚無從逕依職權調查後對其等論以累犯，爰將其等可能構成累犯之前科、素行資料，列為後述量刑時關於「犯罪行為人之品行」之審酌事項加以衡量（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。　　　㈤刑之減輕事由：　⒈被告丁○○、戊○○、甲○○就犯罪事實一所示犯行，暨被告丁○○ 、戊○○、乙○○就犯罪事實二所示犯行，皆於偵查及審理中自白而如前述，故本院自均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並應就被告丁○○、戊○○、甲○○所為如犯罪事實一所示犯行部分，與前述加重其刑之規定依法先加後減之。至被告丁○○、戊○○、甲○○就犯罪事實一所示想像競合所犯輕罪部分，暨被告庚○○、丁○○、戊○○、乙○○就犯罪事實二所示想像競合所犯輕罪部分，亦於偵訊及審理中均坦承不諱，分別合於毒品危害防制條例第17條第2項及組織犯罪防制條例第8條第1項後段之要件，本院自應於後述量刑時一併加以審酌（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照），併此敘明。　⒉按若被告未曾於偵查程序中，經詢（訊）問犯罪事實，給予辯明犯罪嫌疑之機會，即經檢察官逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，考量其形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，無異剝奪被告之訴訟防禦權，有違實質正當之法律程序，倘被告嗣後已於審判中自白，在解釋上仍有減刑寬典之適用（最高法院113年度台上字第1418 號判決意旨參照）。查被告庚○○就犯罪事實二所示發起、主持犯罪組織犯行，業於審判中自白而如前述。又經本院檢視其偵訊筆錄（見2499卷一第132至137頁），可見檢察官於偵查中僅告知被告庚○○之犯罪嫌疑及所涉罪名為毒品危害防制條例相關之罪，而未告知其可能涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1項前段之罪。又檢察官僅訊問被告庚○○對於所涉販賣、轉讓第三級毒品罪嫌是否認罪，而未曾問其對於所涉發起、主持犯罪組織罪嫌是否認罪，即逕依其他證據資料提起公訴，則揆諸前揭判決意旨，被告對其所犯發起、主持犯罪組織罪嫌既無從於偵查中適時自白犯罪，則其於本院審理中自白犯行，解釋上仍應適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑。　⒊再按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。查被告庚○○就上揭轉讓偽藥犯行，於偵訊及審理中均已自白，是本院自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。　　⒋另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本院考量被告庚○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○上開犯行，對社會秩序及國民健康危害甚鉅，且渠等均係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝毒品及犯罪組織之行為，自無不知之理。益且，被告庚○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○所涉犯行經依前開規定分別加重或減輕其刑後，縱然本院就渠等前開犯行分別量處最低度刑，衡諸製造第三級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級毒品等行為，將可能助長毒品流通、便利他人施用毒品而戕害其身心健康，對社會秩序之危害非微，又被告丁○○ 、戊○○、甲○○共同製造第三級毒品之規模尚非小，且被告庚 ○○、丁○○、戊○○、乙○○共同意圖販賣而持有之毒品數量亦非少，故本院實難認渠等所為有何客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重或情堪憫恕之情況，自均無刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘地。　　㈥量刑與定應執行之刑：　　　　　⒈爰審酌被告庚○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○明知毒品對人體危害之鉅，且愷他命、毒品咖啡包及彩虹菸均足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，嚴重戕害國人身體健康，然其等意圖販賣以營利，竟仍分別實施前揭發起、主持犯罪組織、製造第三級毒品而混合兩種以上毒品或意圖販賣而持有第三級毒品犯行，所為實屬不該。又考量被告丁○○、戊○○、甲○○製造第三級毒品而混合兩種以上毒品，暨被告庚○○、丁○○、戊○○、乙○○意圖販賣而持有第三級毒品之期間、種類、成分、規模等犯罪情狀，並參以其等於共犯結構中之角色地位及分工情狀有別，應分別評價。再衡諸被告戊○○、乙○○均曾因酒駕案件經法院判處徒刑確定，嗣分別於111年7月間及109年9月間執行完畢，竟皆於5年內故意再犯本案；被告庚○○曾因妨害秩序案件經法院為科刑判決並宣告緩刑，現仍在緩刑期間內；被告丁○○曾因肇事逃逸案件經檢察官為緩起訴處分，尚難認其等之素行良好。惟念被告甲○○並無前科，素行非差，又被告庚○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○犯後於偵訊及審理中均坦認犯行，態度尚可。兼衡被告庚○○於審理中自陳國中肄業，現擔任清潔工，家中尚有祖父母、母親及胞姊需其扶養，且家庭經濟狀況非佳；被告丁○○於審理中自陳高中肄業，現於砂石場工作，家中無人需其扶養；被告戊○○於審理中自陳國中畢業，現從事保溫、冷氣業，家中尚有小孩需其扶養；被告甲○○於審理中自陳國中肄業，現從事粗工，家中尚有小孩需其扶養；被告乙○○於審理中自陳高中肄業，現無穩定工作，家中尚有住院之父親需其扶養等語之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資警惕。　⒉末就被告丁○○、戊○○經本院所處各該有期徒刑部分，暨被告庚○○經本院所處得易服社會勞動之有期徒刑部分，分別考量渠等所犯各罪之犯罪態樣、時間間隔、各罪依渠等犯罪情節所量定之刑及合併刑罰所生痛苦之加乘效果等情狀，分別定渠等應執行之刑如主文所示。　四、沒收部分：　　按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴（最高法院106年度台上字第386號判決、108 年度台上字第1611號、109年度台上字第3770號判決意旨參照）。經查：　　　　　　㈠毒品部分：　　按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，被告庚○○經扣案如附表各編號所示之物，業經鑑驗分別含有第三級毒品成分如附表所示，有海巡署偵防分署科技鑑識實驗室毒品鑑驗報告在卷可按（見偵 2499卷二第170至171頁），是本院自均應依前開規定對之宣告沒收。又裝盛上開毒品之包裝袋，其中亦含有無法析離之毒品，亦均應依前揭規定宣告沒收。至鑑驗耗用之毒品部分既已滅失，則無庸再予宣告沒收，附此敘明。　㈡供犯罪所用之物部分：　　按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，被告庚○○經扣案之iPhone11手機1支（含S IM卡1張，IMEI碼為000000000000000號）、被告丁○○經扣案之iPhone8手機1支（含SIM卡1張，IMEI碼為00000000000000 0號）、被告戊○○未經扣案之iPhone8手機1支、被告乙○○經扣案之Galaxy Note9手機1支、被告甲○○未經扣案之iPhone1 1手機1支，均為供其等實施本案犯行所用之物，業據其等於審理中供述明確（見本院卷二第30至31頁、第104頁），故本院自應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並就上開未扣案手機部分，依刑法第11條、第38條第4項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　㈢犯罪所得部分：　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，　　於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。刑法第38條之1第1項前段、第3項及第38條之2第 1項分別定有明文。次按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收（最高法院 109年度台上字第5870號、110年度台上字第1355號判決意旨參照）。經查：　⒈被告庚○○、乙○○、戊○○部分：　　本案並無充分證據，足資證明被告庚○○、乙○○、戊○○實施上開犯行後（不含渠等於審理中所自承，但因缺乏補強證據而未經起訴、審判之販賣毒品犯嫌暨所獲報酬部分），有實際取得任何對價，或因而獲取犯罪所得，是以，本院尚無從對其等之犯罪所得諭知沒收。　⒉被告丁○○部分：　　查依被告丁○○於審理中供稱：伊在辛○○那邊製毒時，大概做一休一，所以每個月大概做15天。如果伊認真做的話每次大約可以拿1萬元，不認真做的時候大概拿3、4千元，伊沒有算伊總共收了多少報酬等語（見本院卷一第251至252頁），可見被告丁○○實施如犯罪事實一所示犯行時，確有獲取犯罪所得。然依卷附事證欲認定其所獲犯罪所得之確切數額，則顯有困難，自僅得估算之。而經本院考量被告丁○○係自112 年5月起至同年11月間實施上開犯行，故其為辛○○製造第三級毒品之期間約7個月，倘以每月工作15日，每日可獲3,000 元為基準加以估算，被告丁○○實施上開犯行所獲犯罪所得約為31萬5,000元。又此等犯罪所得雖未據扣案，但為貫徹任何人均不能保有犯罪所得之立法原則，本院自應依前開規定對之宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告丁○○如犯罪事實二所示犯行部分，因卷內亦無充分證據，足資證明被告丁○○實施該等犯行後（不含其於審理中所自承，但因缺乏補強證據而未經起訴、審判之販賣毒品犯嫌暨所獲報酬部分），有實際取得任何對價，或因而獲取犯罪所得，是以，本院尚無從對其就此部分為犯罪所得沒收之諭知。　⒊被告甲○○部分：　　查依被告甲○○於審理中供稱：伊在辛○○那邊製毒時，大概做一休一，所以每個月大概做15天，每次大概拿2千元等語（見本院卷一第255至256頁），可見被告甲○○實施前開犯行時，確有獲取犯罪所得。然依卷附事證欲認定其所獲犯罪所得之確切數額，則顯有困難，自僅得估算之。而經本院考量被告甲○○係自112年9月起至同年10月5日間實施上開犯行，故其為辛○○製造第三級毒品之期間約1個月又5天，倘以9月份工作15日、10月份工作2日，每日可獲2,000元為基準加以估算，被告甲○○實施前開犯行所獲犯罪所得約為3萬4,000元。又此等犯罪所得雖未據扣案，但為貫徹任何人均不能保有犯罪所得之立法原則，本院自應依前開規定對之宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　㈣擴大沒收部分：　　　　　　按犯第4條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。毒品危害防制條例第19條第3項定有明文。經查，扣案之現金14萬7,000元，被告庚○○固表示係其擔任線上遊戲客服所獲報酬，與本案無關等語，然經本院請其提出相關事證後，被告庚○○卻表示無法提供任何事證（見本院卷二第 104頁）。而經參酌被告丁○○、戊○○、乙○○於審理中均一致供稱：我們會去庚○○住處跟他拿毒品，拿到毒品之後再按照他的指示送貨，送完貨拿到錢之後，就把錢拿回去給庚○○，庚○○會再給我們報酬或讓我們抵債等語（見本院卷第250至2 54頁），故本案確有事實足以推論被告丁○○、戊○○、乙○○均曾依被告庚○○之指示販賣毒品、收取金錢，並將所獲金錢全數交予被告庚○○。再經本院考量被告庚○○於審理中自陳擔任清潔工且家庭經濟狀況非佳等語，已如前述，足供推論前開扣案現金當非被告庚○○或其家人之工作收入。則經本院依蓋然性權衡判斷後，應認扣案之現金14萬7,000元，甚有可能係源於被告庚○○其他未經追訴之販毒違法行為之所得，爰均依前開規定宣告沒收。　五、本案原定於113年10月2日上午10時宣判，然當日及翌日均因颱風停止上班，爰展延至113年10月4日上午10時宣判，附此敘明。　　　　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張亞筑提起公訴及移送併辦，檢察官陳昭銘到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　魏宏安　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王瀅婷　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　朱俊瑋以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭雅雁中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日附錄本案論罪科刑法條：組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。三、購買商品或支付勞務報酬。四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。第2項、前項第1款之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。【附表】　　　編號扣案毒品及數量鑑驗結果持有人扣案地點備註 1 愷他命16包（含包裝之夾鏈袋16個） ⑴檢出第三級毒品「愷他命」、微量「去氯愷他命」及「溴去氯愷他命」 ⑵總毛重139.820公克，總淨重131.930公克，總餘重130.930公克庚○○ 苗栗市○○里○○路000號起訴書附表五編號1至16 2 咖啡包《懦夫救星圖案》50包（含包裝之鋁箔包50個） ⑴檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）」 ⑵總毛重197.520公克，總淨重113.020公克，總餘重113.000公克起訴書附表五編號17 3 彩虹菸8包（含包裝袋8個） ⑴共8包，其中7包未拆封（每包18支），餘1包已拆封（内剩8支），共134支 ⑵檢出第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）」起訴書附表五編號18 【附件】編號證據名稱及頁次卷別及頁次 1 ⑴苗栗縣警察局苗栗分局搜索、扣押筆錄【辛○○】(苗栗市○○路000號6樓6007室，第248至252頁) ⑵苗栗縣警察局苗栗分局扣押物品目錄表【辛○○】(起訴書附表四，第256至304頁) ⑶扣案毒品初步鑑驗結果及照片(第306至348頁) ⑷庚○○手機畫面擷圖(第33至38頁) ⑸本院113年聲搜字151號搜索票(庚○○，第39頁) ⑹苗栗縣警察局苗栗分局搜索、扣押筆錄【庚○○】(苗栗市○○里○○路000號，第43至45頁) ⑺苗栗縣警察局苗栗分局扣押物品目錄表【庚○○】(起訴書附表五，第47至49頁) ⑻扣案毒品初步鑑驗結果及照片(第73至96頁) ⑼扣案毒品初步鑑驗結果及照片(第117至139頁) ⑽苗栗縣警察局苗栗分局搜索、扣押筆錄【辛○○】(苗栗縣○○鎮○○路000號前車牌號碼000-0000號自用小客車，第145至146頁) ⑾苗栗分局扣押物品目錄表【辛○○】(起訴書附表二，第148頁) ⑿苗栗縣警察局苗栗分局搜索、扣押筆錄【辛○○】(苗栗縣○○市○○里○○路000巷0號5樓之1，第149至150頁) ⒀苗栗分局扣押物品目錄表【辛○○】(起訴書附表三，第151頁) ⒁本院113年聲搜字151號搜索票(辛○○、丁○○、己○○、丙○○，第168頁) ⒂苗栗縣警察局苗栗分局搜索、扣押筆錄【辛○○、丁○○】(苗栗縣○○市○○路000號3樓，第170至172頁) ⒃苗栗縣警察局苗栗分局扣押物品目錄表【辛○○】(起訴書附表一，第173至175頁) ⒄苗栗市○○路000號查獲及搜索現場照片(第187至213頁) ⒅本院113年聲搜字151號搜索票(戊○○，第233頁) ⒆苗栗縣警察局苗栗分局偵查隊搜索、扣押筆錄【戊○○】(苗栗市○○里○○00號2樓，第237至238頁) ⒇苗栗縣警察局苗栗分局偵查隊扣押物品目錄表【戊○○】(第239頁) 苗栗縣警察局苗栗分局搜索、扣押筆錄【乙○○】(苗栗縣○○鎮○○路000巷00號，第11至12頁) 苗栗縣警察局苗栗分局扣押物品目錄表【乙○○】(第13頁) 查獲物品照片及甲○○手機畫面翻拍照片(第89至90頁) 搜索現場及查扣物品照片(第202至204、206、210至211頁) ⑴至⑶ 113偵2499卷一第248至348頁 ⑷至⑻ 113偵4862卷第33至39、43至49、73至96頁 ⑼至⒇ 警卷一第117至139、145至151、168至175、187至213、233、237至239頁 至 警卷二第11至13、89至90、202至204、206、210至211頁 2 ⑴内政部警政署刑事警察局113年5月22日刑紋字第1136059969號鑑定書(指紋鑑定，第63至76頁) ⑵衛生福利部草屯療養院113年3月14日草療鑑字第1130300407號鑑驗書(第165頁) ⑶衛生福利部草屯療養院113年3月14日草療鑑字第1130300408號鑑驗書(第166頁) ⑷衛生福利部草屯療養院113年4月10日草療鑑字第1130300944號鑑驗書(第167至168頁) ⑸海洋委員會海巡署偵防分署113年6月3日偵防識字第1130007068號函(第169頁)及函附海巡署偵防分署科技鑑識實驗室毒品鑑驗報告(113年6月3日偵防識字第1130007068號，起訴書附表五編號1至18 ，第170至171頁) ⑹海洋委員會海巡署偵防分署113年6月3日偵防識字第1130007069號函(第173頁)及函附海巡署偵防分署科技鑑識實驗室毒品鑑驗報告(113年6月3日偵防識字第1130007069號，起訴書附表二編號1至4、附表三編號4及5 ，第174至177頁) ⑺內政部警政署刑事警察局113年6月4日刑理字第1136066624號鑑定書(起訴書附表四編號1至4、23、24，第179至183頁) ⑻衛生福利部草屯療養院113年6月4日草療鑑字第1130600001號鑑驗書(起訴書附表四編號5至7、22，第185至187頁　 113偵2499卷二第63至76、165至187頁 3 ⑴偵辦辛○○涉嫌違反毒品危害防制條例案查扣手機内與「Johnny」對話截圖照片(第77至142頁) ⑵苗栗縣警察局苗栗分局偵辦「丁○○等人販毒集團案」偵查報告(第13至16頁) ⑶中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告2紙（檢體編號：113A074 、113A075，第145至146頁) ⑷房屋租賃契約書(第247至249頁) 113偵2499卷二第77至142頁 112他1235卷第13至16、145至146頁警卷一第247至249頁 4 ⑴臺灣苗栗地方檢察署113年7月5日苗檢熙荒113偵2499字第1130017173號函(第207頁) 本院卷第207頁

2024-10-04

MLDM-113-原重訴-2-20241004-3

台上

最高法院

違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第3042號上訴人張建柏選任辯護人王聖傑律師上訴人趙洪文鍾志華上一人選任辯護人劉世興律師上訴人楊川漢上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3月14日第二審判決（112年度上訴字第3873 號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第12819、1283 1、12832號，112年度偵字第779號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人鍾志華、楊川漢部分之科刑判決，改判分別論處其2人幫助製造第三級毒品罪刑（鍾志華處有期徒刑2年4月、楊川漢處有期徒刑2年），及各宣告相關之沒收、追徵；另認第一審判決關於上訴人張建柏、趙洪文之量刑部分，因均未適用刑法第59條規定予以酌減而有不當，乃撤銷第一審判決關於其2人之量刑部分（其2人僅就刑部分提起第二審上訴），就張建柏所犯之共同製造第二級、第三級毒品罪，改判各處有期徒刑4年8月、3年4月，趙洪文所犯之共同製造第三級毒品罪，改判處有期徒刑2年10 月。均已詳述其憑以認定犯罪事實及量刑之依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於各上訴人部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。三、本件各上訴人之上訴意旨略以：　　　㈠鍾志華部分：　1.原判決以鍾志華既已適用自白及幫助犯之規定予以減刑，而未再依刑法第59條酌減其刑，容有違反毒品危害防制條例第 17條第2項鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路之立法意旨，故原判決有不適用法則之違法。 2.原判決未斟酌鍾志華非本案謀議、策劃之人，亦非最終利益享有者，且未實際參與製造毒品，僅擔任較為邊緣、次要之犯罪分工，就其惡性及犯罪情節而言，相較同為幫助犯之陳能泳為輕，竟仍判處有期徒刑2年4月，然陳能泳僅處以有期徒刑2年，並宣告緩刑5年，實有違平等原則及比例原則，並有判決不適用法則之違誤。 3.原判決未考量鍾志華前無犯罪前科，現又罹患相關免疫惡疾等情，對鍾志華未為緩刑宣吿，有違比例原則、平等原則。　4.鍾志華於警詢、偵訊業已供稱代墊之新臺幣（下同）6萬元款項，並非報酬，原判決未予審酌，而仍認係犯罪所得予以沒收，亦有判決理由不備之違誤。　㈡楊川漢部分： 1.原審對距離案發時間較近，且有利於楊川漢之戴國凡偵查中陳述代收物為清潔劑、匯款2萬5,000元係借款等情未予採納，卻以事後於第一審審理時之陳述内容作為認定楊川漢有罪之依據，其證據之取捨，與證據法則有違，所為判決之論證違反經驗法則及論理法則，並有判決不適用法則或適用不當與不載理由之違法。 2.戴國凡告知楊川漢内容物為清潔劑之情況下，楊川漢僅係受友人戴國凡之託代為領受，實無從知悉該批貨物為毒品之先驅原料，而戴國凡託鍾志華存入2萬5千元部分，亦為朋友間之借貸，並非幫助犯罪所得酬庸。原審並無相關卷證可資認定楊川漢知曉而代為收受、轉運之物品為第三級毒品原料，僅單憑戴國凡之證言，率爾推定楊川漢第二次收受、轉運有幫助製造第三級毒品罪，有判決理由矛盾、理由不備之違誤。　㈢張建柏部分：　　原判決雖依刑法第59條規定予張建柏酌減其刑，然未一併考量其於查獲後始終坦承不諱之良好犯後態度，且家中尚有年邁罹病之雙親需要照料等情，而未依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再予減刑，致所量處之刑度仍屬過重，而有罪刑不相當之違法，應撤銷發回，更為適當之量處。　㈣趙洪文部分：　　原審認不宜依刑法第59條規定對趙洪文酌減其刑，自有不符罪刑相當原則。請本院依刑法第57條及第59條規定，酌減其刑並從輕量刑。四、惟：㈠原判決已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，分別說明認定：⒈鍾志華明知「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」為第三級毒品，且亦知悉戴國凡、徐文良（均經原審另行判決）及張建柏係共同在○○縣○○市○○街00巷00號址製造第三級毒品，竟仍基於幫助製造第三級毒品之接續犯意，除代為購買化學原料外，並依戴國凡之指示接續於民國111年5月26日下午 3時許起，先後送交有蓋子之塑膠箱及木箱，並協助清理製造第三級毒品所用之塑膠籃，以利張建柏及戴國凡等載運、存放製造第三級毒品之先驅原料「2-溴-3,4-亞甲基雙氧苯丙酮」共2批（純質總淨重各為139.7公斤、166.11公斤），因而獲得6萬元之報酬。⒉楊川漢明知「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」為第三級毒品，亦知悉戴國凡委請不知情之「聯帝國際有限公司」於111年7月19日以貨物名稱「粘合劑」名義申報進口之「2-溴-3,4-亞甲基雙氧苯丙酮」1批（申報單記載總淨重為166.11公斤），係製造上開第三級毒品之先驅原料，仍基於幫助製造第三級毒品之犯意，於111年7月28日上午10時8分許將該批先驅原料轉運交予戴國凡，並因此獲得2 萬5,000元之報酬；而各有幫助製造第三級毒品犯行之得心證理由。並就鍾志華、楊川漢上開上訴意旨所辯各詞，亦詳為敘明：依鍾志華於第一審所供稱伊參與本件犯行之獲利為每次2萬元，前後共計3次等語。則此6萬元部分自屬其犯罪所得，仍應依法予以宣告沒收、追徵；另依楊川漢於第一審供述戴國凡於111年7月28日託其代收時，味道很刺鼻，當時心中有懷疑東西是否有不法使用；及戴國凡就委請楊川漢代收物品之經過所陳：一開始楊川漢不知道那是原料，是收到貨之後才知道，等他第一次送貨到關西之後，我跟楊川漢明白說這是什麼東西等語，可知於轉運過程中，楊川漢即已查覺有異，且於該批物品載送至戴國凡指定之處所後，戴國凡即明確告知其委請代收、轉運物品為第三級毒品之先驅原料無訛；而戴國凡匯款2萬5,000元至楊川漢之妻帳戶部分，依戴國凡所證於楊川漢第一次代收轉運物品後，雙方發生衝突就都沒有連絡了，當時他的經濟狀況應該不錯等語。是倘楊川漢與戴國凡因第一次（111年5月9日）收受轉運物品後，雙方已生嫌隙且無往來，則衡諸常情，自無再突向戴國凡借款之可能，況於案發之際，楊川漢要無經濟狀況欠佳之情形，益徵其辯稱該2萬5,000元係向戴國凡借款等節，不足採信等旨予以指駁。經核原判決關於此部分之採證認事及所為論斷說明，係綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，而為事實判斷，亦非僅單憑戴國凡之證詞，並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、證據調查職責未盡，或判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。鍾志華、楊川漢上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執其等在原審辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。　㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項。又憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所揭示者，係販賣第一級毒品者，無其他犯罪行為，依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59 條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，有罪刑不相當之情時，始有依刑法第59條規定酌減其刑後，再減輕其刑至二分之一。原判決已以張建柏、趙洪文及鍾志華之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，其所量之刑，尚屬允當，且就鍾志華部分縱未再適用刑法第59條規定予以減輕其刑，均無不適用法則或適用法則不當之違法，亦無理由不備或濫用量刑職權之情事。而共同被告間之量刑，因其等分擔犯罪之情節互異，量刑因子各有不同，亦不能以個別共犯之量刑差異，即遽指為量刑不當。鍾志華上訴意旨猶執原審未依刑法第59條規定酌減其刑，而量刑未衡酌與其他共犯陳能泳之犯罪情節，所為量定之刑竟重於陳能泳，指摘原判決量刑輕重比例失衡；張建柏指摘原判決未再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨予以減輕其刑，量刑過重，而有罪刑不相當等語，均係對原審量刑職權之適法行使及已詳為說明之量刑事項，重為爭執，自非屬適法之第三審上訴理由。至原判決已對趙洪文適用刑法第59條予以酌減，其上訴意旨猶稱原判決未據此酌減其刑，洵屬誤會。　㈢法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。此係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。原判決不予宣告鍾志華緩刑，自屬其依職權自由裁量事項，何況既已判處有期徒刑2年4月，即不符緩刑宣告要件。揆諸上開說明，原判決並無鍾志華所指悖於比例原則、平等原則之違法。　五、綜上，本件各上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其等部分有何違背法令之情形，徒憑其等個人主觀意見，泛稱原判決有前揭之違法，均係僅就原審採證認事、量刑之適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認本件各上訴人等之上訴俱為違背法律上之程式，予以駁回。再本院為法律審且本件係程序判決，而原判決就趙洪文之量刑既無不當，則其上訴意旨請求從輕量刑，本院尚無從審酌，附此敘明。　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日刑事第三庭審判長法　官林立華法　官王敏慧法　官李麗珠法　官陳如玲法　官莊松泉本件正本證明與原本無異書記官李淳智中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日

2024-10-04

TPSM-113-台上-3042-20241004-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第552號上訴人即被告蔡維杰選任辯護人周復興律師上訴人即被告曹長泓指定辯護人公設辯護人陳冠銘上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第777號，中華民國113年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第7759號、112年度偵字第7760號）中「刑之部分」，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本院審判範圍之說明：㈠按刑事訴訟法第348條於民國（下同）110年6月16日修正公布、同年月00日生效施行，規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。又修正刑事訴訟法第348 條第3項規定立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。㈡本案僅被告2人上訴，檢察官並未上訴。被告2人於準備及審理程序中，明確表示僅針對量刑上訴，不爭執犯罪事實（本院卷第119、158、216頁），就量刑以外部分已經撤回上訴（本院卷第163、223頁）。依前述說明，本院僅針對被告所受「刑（處斷刑、宣告刑、執行刑）」部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（犯罪事實、罪名、沒收）則均已確定，而不在被告上訴及本院審理之範圍，先予指明。二、被告上訴意旨與辯護意旨: 　㈠被告蔡維杰:請求從輕量刑，我是針對量刑上訴。我知道錯了，我有悔改之心，希望從輕量刑（審理筆錄）。　㈡辯護人周復興律師為被告蔡維杰辯護：　　蔡維杰部分僅就量刑部分提起上訴（113年6月14日準備程序）。從警詢開始被告對客觀犯罪行為認罪，扣案四級毒品是從八個塑膠盤蒐集粉末找出來的，現場根本沒有任何製造的成品，因為他們認為做不成功，都丟掉了，蔡維杰根本沒有這個專業的知識，也沒有這個能力，只是想要發財，塑膠盤採出的四級毒品成分，能否達到施用的目的是有疑問的，被告不是否認犯罪，被告情節輕微，請考量上情及犯後面對態度，從輕量刑，給予改過自新的機會（審理筆錄）。　㈢被告曹長泓上訴稱:我承認有做這些事，我認為判太重，只針對量刑上訴。我們來到員林之後才開始做毒品，材料是蔡維杰提供的，我們一起出錢買，該如何調製是「小虎哥」用手機教我們，他沒來過現場，我們也沒見過他本人，不知道他的真面目，只有FACETIME的聲音，沒有影像。我不知道「小虎哥」的訊息，都是蔡維杰在跟「小虎哥」聯絡。我投資5 、6萬元做這個。我跟蔡維杰一起分擔房租，女朋友是之後才過來住的。我現在詐欺案服刑中，我是先當車手才知道蔡維杰，我們一起喝酒認識的，聊天時知道他會做毒品，他說要賺錢，我自己曾經吸過愷他命。我以為做四級毒品沒有成功，就全部拿去倒掉，可能是沒有弄乾淨，器具上還有殘留，被檢驗出毒品（113年7月19日準備程序），我是量刑上訴，希望從輕量刑，我有在反省了（審理筆錄）。㈣公設辯護人陳冠銘為被告曹長泓辯護稱: 曹長泓只有跟蔡維杰共同製造一次，蔡維杰自己製造三次了，原料也是蔡維杰準備的，扣案四級毒品驗前淨重8.73公克純度64%，數量甚微，難與大量製毒的工廠相提並論，原審量處徒刑3年只比蔡維杰輕了四個月，且未依刑法第59條減刑，有違比例原則、罪刑相當原則，請科處較輕之刑（審理筆錄）。三、原審認定之罪名、罪數: 　㈠原審認定被告2人共同犯毒品危害防制條例第4條第4項之「製造第四級毒品罪」；另被告蔡維杰另犯毒品危害防制條例第 11條第5項之「持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪」。　㈡被告2人自111年2月7日起至同年2月15日為警查獲時止，調製攪拌製造第四級毒品2-溴-4-甲基苯丙酮之犯行，應認係屬接續犯一罪。　㈢被告2人及「小虎哥」就製造第四級毒品之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，論以共同正犯。㈣被告蔡維杰所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、法定刑度、刑之減輕:　　　㈠被告2人所犯共犯毒品危害防制條例第4條第4項之「製造第四級毒品罪」，法定刑度為「處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」。　㈡蔡維杰另犯毒品危害防制條例第11條第5項之「持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪」。法定刑度為「處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」。㈢被告2人於偵查及審判中均自白製造第四級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。減刑後最輕為2 年6月以上，當然也可能處11年11月以下之刑度。　㈣因為「2-溴-4-甲基苯丙酮（2-Bromo -4-methylpropiop henone）」可以作為製造第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（喵喵）原料，所以「2-溴-4-甲基苯丙酮」才被列管為第四級毒品。而第四級毒品公告附表包括項目很廣（包括毒品先驅原料，除特別規定外，皆包括其異構物Isomers、酯類Esters、醚類Ethers及鹽類Salts），上述「2-溴-4-甲基苯丙酮」確實是一種公告項目無誤。本案是在8個塑膠盤上採集塑膠盤內粉末(編號SC1-15-2)，經檢視為黃色塊狀物及顆粒。驗前淨重8.73公克（包裝重17.05公克），取0.29公克鑑定用罄，餘8.44公克，檢出第四級毒品先驅原料2-溴-4-甲基笨丙酮成分，純度約64%，驗前純質淨重約5.58公克。另外採集塑膠盤內液體（編號SQ-15-3)，檢視為淡黃色液體，液體驗前淨重105.30公克（包裝重240.03公克），檢出微量第四級毒品先驅原料2-溴-4-甲基笨丙酮成分。液體裡面只有微量成分，但是固體粉末的純度高達64%，其實已經算製造成功了，被告2人雖辯稱誤以為製造不成功所以倒入水溝中了，但這並不妨礙被告製造既遂。雖然扣案物成品數量不多，但是倒掉的數量更多，且製造第四級毒品罪減刑後最輕為2年6月以上，已經甚低，並無何情輕法重之情形。又被告蔡維杰持有毒品咖啡包(Valentino包裝）39包，裡面檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（俗稱「喵喵」）成分，數量不少，因為計算4-甲基甲基卡西酮純質淨重7.0460公克，法定本刑為2年以下有期徒刑，最低當然可以處2個月，也沒有什麼情輕法重之處，於客觀上難引起一般人同情，自無從酌減其刑，原審已經詳述不適用刑法第59條之原因。五、量刑審查部分、駁回上訴之理由: 　㈠原審有敘述量刑理由「爰審酌被告2人均明知2-溴-4-甲基苯丙酮係列管之第四級毒品，被告蔡維杰明知內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包係列管之第三級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍無視於政府禁令而為製造第四級毒品，及被告蔡維杰自行另持有第三級毒品咖啡包之行為，致生危害於社會治安及他人身體健康，所為應予非難；復參酌被告2人參與本案犯行之期間、分工情形、製造第四級毒品2-溴-4-甲基苯丙酮數量，製造之目的係為供販賣獲利，被告蔡維杰持有第三級毒品咖啡包之期間及數量等所生危險及實害情形；兼衡被告蔡維杰以刑事準備書狀，及被告2人均於本院審理時自陳之生活狀況，被告蔡維杰於本案犯行前曾有詐欺、違反洗錢防制法、妨害自由等前科紀錄之品行，被告曹長泓於本案犯行前曾有詐欺前科紀錄之品行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告2人警詢時均自陳高中肄業之智識程度，且均始終坦承犯行之犯後態度等一切情狀」，就製造第四級毒品部分，蔡維杰處有期徒刑3年4月、曹長泓處有期徒刑3年，僅在最輕為2年6月以上多加幾個月而已；另就蔡維杰持有毒咖啡包部分，處有期徒刑7月，也在2年至2個月之刑度空間內，屬於低度量刑。　㈡就定執行刑部分，原審已敘述「審酌被告蔡維杰本案所犯屬為製造、持有毒品，製造次數、數量及目的、持有期間及數量等節」，就宣告刑3年4月加7月，僅定有期徒刑3年9月，已經在最高宣告刑以上採取有限加重之原則，適當定執行刑。　　　㈢被告上訴及辯護意旨，主要是為被告求取適用刑法59條酌減及量處更低刑度，然經查，①原審就製造毒品部分僅多加幾個月，主要考量被告想要製毒賺錢的意圖，不宜量處最低刑度。②被告2人既然是受小虎哥指導而開始製毒，被告二人可以供述出小虎哥的真實身分，讓警方查獲此共犯，可能獲得毒品危害防制條例第17條第1項減刑。但被告2人沒有努力供述共犯或上游，喪失減刑機會，卻來向法院爭取刑法第59條之酌減，並不合理，此種辯護也無說服力。③原審認定被告2 人是先從彰化縣員林市附近某山區開始製作毒品，後來移到彰化縣○○市○○里○○0街00號住處製作，於111年2月15日在上述萬年7街12號住處，為警搜索查獲。被告二人是承租透天別墅製毒，且這個萬年7街人口算是密集，旁邊就是員林農工、員林演藝廳、彰化地方法院。被告二人在繁榮的地方製毒，手段很大膽，也沒有量處更輕刑度之理由。④製造毒品部分，蔡維杰比曹長泓多出4個月刑度，是考量蔡維杰在製作過程中佔據主導角色，材料來源是蔡維杰從小虎哥那邊買來的，製作方法也是由小虎哥教導蔡維杰的，這4個月是要做適度區分。⑤本案是111年2月15日查獲，但是被告蔡維杰於110年2月10日有一個詐欺案件已經被聲請簡易處刑（彰化地院111年度金簡字第16號）後來判刑確定。被告曹長泓另涉詐欺案件、110年9月22日及110年12月20日兩度被臺中地檢署通緝，所以本件逮捕曹長泓之後，曹長泓被轉送臺中地檢署歸案，後被臺中地院111年2月16日羈押至111年8月2日，111年8月2日改服另案詐欺罪有期徒刑1年10月，112年11 月24日縮刑出監。雖然被告二人先前的詐欺案件都不構成累犯，但被告二人會從事詐欺類相關犯罪，證明兩人素行不良。詐騙集團犯罪也是時下年輕人最容易賺黑錢的方法，且被告二人去承租透天別墅月租4萬5000元，要支應這些生活開銷顯然不易，但是也不能用非法方式賺錢。被告2人先是詐欺犯罪，後是製毒，已經越走越偏，惡性越來越重。量刑上也沒有什麼值得同情之處。⑥原審量刑僅比最低刑度多加幾個月，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，定執行刑亦稱妥適。縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何違誤。　　　㈣本院綜合上述原因後，仍維持原判，駁回被告上訴。　據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官廖偉志提起公訴，檢察官陳幸敏、許萬相到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日刑事第二庭審判長法　官陳慧珊法　官李進清法　官葉明松以上正本證明與原本無異。持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，不得上訴。製造第四級毒品罪部分，如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官洪宛渝中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日

2024-10-04

TCHM-113-上訴-552-20241004-1