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毒品危害防制條例

臺灣苗栗地方法院刑事判決 113年度訴字第241號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告黃成友指定辯護人余嘉勳律師被告陳俊偉指定辯護人徐祐偉律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（ 112年度偵字第11612號），本院判決如下：　　主　　文乙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1至3所示之物沒收。甲○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號2至6所示之物均沒收。　　犯罪事實一、乙○○、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項規定所管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟先由乙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於民國112年10月26日2時 19分許，在Telegram群組「0168體系4S店」中以暱稱「你個毛線」張貼販毒訊息，適臺北市政府警察局大同分局警員執行網路巡邏發現，遂喬裝買家與乙○○（暱稱「你個毛線」）聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）15萬元之價格，交易毒品咖啡包1000包及彩虹菸1包（18支），再由乙○○聯繫真實姓名、年籍不詳、暱稱「曾錢」之成年人及甲○○，要求甲○○攜帶交易之毒品咖啡包前往上開交易地點，甲○○、「曾錢」遂與乙 ○○共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由「曾錢」負責聯絡毒品交易地點，並由甲○○ 負責攜帶交易之毒品咖啡包到場交易。乙○○與警方喬裝之買家並於同日16時50分許，約定在苗栗縣銅鑼火車站進行交易，同日18時許，雙方抵達上開交易地點時，因毒品咖啡包數量不足，乙○○與警方喬裝之買家改約定以6萬元之價格，交易毒品咖啡包400包，嗣甲○○攜帶毒品咖啡包與乙○○一同在警方喬裝之買家車輛上進行交易時，經警查獲而未遂，並為警當場扣得如附表所示之物。二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　　由壹、證據能力部分：一、本案以下所引各項對被告乙○○、甲○○以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告等及辯護人同意作為證據（見本院卷第 99頁至第100頁、第292頁) ，迄言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。二、被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。三、本案判決以下引用非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第 1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、認定犯罪事實之證據及理由：一、上揭犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第225頁至第233頁、第241頁至第249頁、本院卷第307頁），並有臺北市政府警察局大同分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第169頁至第170頁）、被告乙 ○○在Telegram所刊登之訊息擷圖（見偵卷第185頁）、警方與被告乙○○（你個毛線）使用Telegram對話訊息擷圖（見偵卷第187頁至第189頁）、（你個毛線）使用Telegram與警方語音通話譯文表（見偵卷第191頁至第192頁）、被告乙○○使用Telegram語音留言給警方譯文表（見偵卷第193頁）、被告乙○○遭警方扣案手機與「曾錢」MESSENGER聊天對談紀錄擷圖（見偵卷第195頁至第200頁）、「曾錢」使用MESSENGE R語音留言給被告乙○○譯文表（見偵卷第201頁）、被告乙○○ 遭警方扣案手機與「偉仔」LINE聊天對談紀錄擷圖（見偵卷第203頁）、被告甲○○扣案手機採證擷圖（見偵卷第205頁）、内政部警政署刑事警察局113年3月29日刑理字第11360370 71號鑑定書（見偵卷第281頁至第282頁）在卷可稽，另有扣案如附表所示之物可證，足認被告2人上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。二、販賣毒品，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告2人上開毒品交易之行為已約定價款，核屬有償交易行為，倘非有利可圖，被告2人自無平白甘冒觸犯重罪之風險交付毒品之理，足認被告2人主觀上確具有營利之意圖甚明。三、又刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第325 3號判決意旨可資參照）。經查，本案係被告乙○○在Telegra m群組「0168體系4S店」中以暱稱「你個毛線」張貼販毒訊息，而對外兜售毒品咖啡包、彩虹菸，警方佯裝欲買家後與被告乙○○聯繫，被告乙○○再聯繫被告甲○○前往進行交易，適被告甲○○正欲販賣毒品牟利之際即當場為警方查獲等情，業據被告2人供承在卷，並有前述對話擷圖存卷可查，足認員警喬裝購毒者與被告乙○○聯繫毒品交易事宜時，被告乙○○已存有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意，且於佯裝購毒者之警方依約至上述地點交易時，被告甲○○亦依約至約定地點欲完成買賣行為，顯見被告2人為警於112年10 月26日18時許查獲前，已著手販賣第三級毒品而混合二種以上毒品咖啡包之行為，應屬明確。雖被告甲○○與員警為毒品交易之際即為警當場查獲，但並非查緝員警施以不法引誘，被告2人始萌生未曾存在之販毒意欲，查緝員警僅係利用機會加以誘捕，對於被告2人仍係出於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之故意，而由被告甲○○至約定地點進行販賣毒品行為，並不生何影響，復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本案警員偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，僅因購毒者係員警佯裝而實際上無買受毒品之真意，致被告2人未能實際出售毒品而未遂。惟依前開說明，被告2人就本案販賣毒品之行為，仍應成立販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，洵堪認定。四、綜上所述，本案事證明確，被告2人販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，堪可認定，應依法論科。參、論罪科刑：一、按毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告2人所販賣之毒品咖啡包，經送請鑑定結果，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮，已如前述，可認係同一包裝內摻雜調合有2 種以上之毒品，自屬該項所稱之混合2種以上之毒品。二、核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。三、被告2人持有販賣未遂之第三級毒品咖啡包，已逾毒品危害防制條例第11條第5 項所定純質淨重5公克以上，此有内政部警政署刑事警察局113年3月29日刑理字第1136037071號鑑定書存卷可查（見偵卷第281頁至第282頁），其等持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論以毒品危害防制條例第11條第5項之罪。四、刑之加重事由：　㈠被告2人犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。　㈡被告乙○○前因違反洗錢防制法等案件，經本院以111年度苗金簡字第157號判處有期徒刑3月確定，經入監執行後，於112 年4月24日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見本院卷第12頁至第13頁），本案檢察官於起訴書及審理時，已說明被告乙○○構成累犯之事實及其應加重其刑之事項，本院依司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌被告乙○○前因犯罪而經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，卻於執行完畢後便故意再犯本案之罪，足見被告乙○○有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，再考量其前案所犯與本案所犯之罪質雖異，然依被告乙○○本案所犯情節，因累犯加重其最低本刑，尚無司法院釋字第775 號解釋所謂加重最低本刑致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形（最高法院109 年度台上字第51號、第247 號、第518 號、第691號等判決意旨參照）。從而，本院認有必要依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。五、刑之減輕事由：　㈠被告2人均已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為之實行，惟因購毒者係警員佯裝而假意向被告2人購買毒品，致被告2人實際上不能完成毒品交易而未遂，且依卷內事證，未見其等確已販售上開含有第三級毒品成分毒品咖啡包予他人，考量毒品咖啡包尚未流入市面，對社會秩序及國民健康未造成實際危害，爰依刑法第25條第2項之規定，按販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既遂犯之刑減輕之。　㈡毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。本案被告2人就其等所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，業經其於偵查及本院審理時均自白不諱，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，被告乙○○因有上開加重、減輕事由，應先加重後遞減輕其刑，被告甲○○應依法遞減輕其刑。六、爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣混合二種以上之第三級毒品以牟利，將導致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；並斟酌本案查獲被告2人販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之次數為1次、對象係佯裝購毒者之員警，併斟酌被告2人約定販賣毒品之數量非微（交易價格6萬元、毒品咖啡包400包），兼衡被告2人犯後均坦承犯行，及其等於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第309頁至第310頁），暨檢察官求刑之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。肆、沒收部分：一、第三級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之 1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三級毒品而言；倘係同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，且該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用而予沒收（最高法院100年度台上字第7150號刑事判決參照）。扣案如附表編號2、3所示之物，經鑑驗均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分等情，已如前述，均屬違禁物，且係被告2人為本案犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項之規定，於被告2人所受之罪項下宣告沒收。又用以直接包裝上開附表編號2、3所示之毒品之外包裝袋，均因與其內殘留之毒品難以析離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，依刑法第38條第1項之規定併予宣告沒收。而鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸再予諭知沒收。二、扣案如附表編號1、5所示之物，分別是被告乙○○、甲○○用來聯繫本案毒品交易使用之工具等情，業據其等供述明確（見偵卷第227頁、本院卷第304頁），扣案如附表編號4、6所示之物，係被告甲○○所有，據被告甲○○供稱：電子磅秤是我用來秤毒品咖啡包重量（見偵卷第247頁），另扣案如附表編號4所示之空分裝袋，與扣案如附表編號2、3所示毒品咖啡包之包裝相似（參扣案物照片，見偵卷第175頁），堪認均係供本案犯罪所用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告乙○○（附表編號1之物）、甲○○（附表編號4至6）所犯之罪項下宣告沒收。三、至扣案如附表編號7所示之物，係被告乙○○所有，然係其個人使用，與本案無關，據其陳述在卷（見偵卷第82頁），核與本案犯罪無關，即不予沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳珈維提起公訴，檢察官曾亭瑋到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長法　官　林卉聆　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林信宇　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳雅菡以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳建宏中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日附錄本案論罪科刑法條：　　　　　　　　　　　　　　 毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。 毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。【附表】編號物品名稱備註 1 HTC手機1支（無SIM卡，IMEI：000000000000000）所有人：乙○○ 2 毒品咖啡包（藍色包裝）368包鑑定結果略以：㈠經檢視均為藍色包裝，編號A1至A368。驗前總毛重932.79公克（包裝總重約174.15公克），驗前總淨重約758.64公克。㈡隨機抽取編號A153鑑定，經檢視內含淡黃褐色粉末，淨重2.29公克，取0.84公克鑑定，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等成分。測得「4-甲基甲基卡西酮」純度約5％。㈢依據抽測純度值，推估編號A1至A368均含「4-甲基甲基卡西酮」之驗前總純質淨重約37.93公克。 -參内政部警政署刑事警察局113年3月29日刑理字第1136037071號鑑定書，偵卷第281頁至第282頁 3 毒品咖啡包（青色包裝）8包鑑定結果略以：㈠經檢視均為綠色包裝，外觀型態均相似，編號C1至C8。㈡驗前總毛重23.09公克（包裝總重約4.03公克），驗前總淨重約19.06公克。㈢隨機抽取編號C1鑑定，經檢視內含橘黃色粉末，淨重2.64公克，取1.35公克鑑定，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等成分。測得「4-甲基甲基卡西酮」純度約8％。㈣依據抽測純度值，推估編號C1至C8均含「4-甲基甲基卡西酮」之驗前總純質淨重約1.52公克。 -參内政部警政署刑事警察局113年3月29日刑理字第1136037071號鑑定書，偵卷第281頁至第282頁 4 印有咖啡圖樣之空分裝袋1包所有人：甲○○ 5 SAMSUNG手機1支（含SIM卡1枚，IMEI：000000000000000）所有人：甲○○ 6 電子磅秤1個所有人：甲○○ 7 i-phone手機1支（含SIM卡1枚，IMEI：000000000000000）所有人：乙○○

2025-02-13

MLDM-113-訴-241-20250213-3

訴

臺灣臺中地方法院

毒品危害防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第478號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告余竑霖選任辯護人蔡宜軒律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 112年度少連偵字第449號、113年度偵字第8738號），本院判決如下：　　主　　文乙○○犯如附表「主文」欄所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。　　犯罪事實一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款之第二級毒品，且為行政院衛生福利部公告之禁藥，不得非法持有、販賣或轉讓，竟分別為下列犯行：　㈠乙○○基於轉讓禁藥之犯意，於民國112年3、4月間某日，在其位於在臺中市○里區○○路0段000巷0弄00號5樓住處，提供內含甲基安非他命之吸食器予少年丙○○（00年0月生，姓名年籍詳卷）施用1次，以此方式無償轉讓約0.1公克之甲基安非他命予少年丙○○。　㈡乙○○基於轉讓禁藥之犯意，於112年2、3月間某日，在其位於在臺中市○里區○○路0段000巷0弄00號5樓住處，提供內含甲基安非他命之吸食器予徐立宸施用1次，以此方式無償轉讓約0.1公克之甲基安非他命予徐立宸。　㈢乙○○於上開時、地無償轉讓甲基安非他命予徐立宸後，另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以價金新臺幣（下同）1,000元，販賣甲基安非他命0.2公克予徐立宸，徐立宸並交付現金1,000元予乙○○。　㈣乙○○可預見甲○○（00年0月生，姓名年籍詳卷）係未滿18歲之少年，仍基於成年人對未成年人轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於112年2、3月間某日，在其位於在臺中市○里區 ○○路0段000巷0弄00號5樓住處，提供內含甲基安非他命之吸食器予少年甲○○施用1次，以此方式無償轉讓約0.1公克之甲基安非他命予少年甲○○。　㈤乙○○於上開時、地無償轉讓甲基安非他命予少年甲○○後，另基於成年人對未成年人販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以價金500元，販賣甲基安非他命0.1公克予少年甲 ○○，甲○○並交付現金500元予乙○○。二、案經臺中市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　　由壹、證據能力：　　本判決以下所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執證據能力（本院卷第159至160頁），且於辯論終結前亦均未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。又本判決以下所引用其餘非供述證據部分，均與本案事實具有關聯性，復查無違法取得之情事存在，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　㈠上開犯罪事實㈠至㈢部分，及犯罪事實㈣、㈤部分無償轉讓、販賣甲基安非他命予甲○○等情，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人A1、何溢洋於警詢中之證述、證人徐○甄（00 年0月生，姓名年籍詳卷）、徐立宸於警詢、偵查中之證述、證人丙○○、甲○○於警詢、偵查中及本院審理時之證述相符，並有臺中市政府警察局少年警察隊刑事案件報告書(少連偵卷第35至38頁、偵卷第67至77頁)、通訊軟體LINE群組名稱「家裡的大家族」對話紀錄翻拍照片(少連偵卷第119至13 1頁)、證人甲○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、真實姓名年籍對照表（偵卷第67至77頁）、徐○甄、丙○○、甲○○之個人基本資料查詢結果(偵卷第85至89頁)等件在卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪可採信。　㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思（最高法院112年度台上字第1401號判決意旨參照）。查本案被告就犯罪事實㈢、㈤所犯販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均屬有償交易，卷內附無其他證據足認被告係另基於某種非圖利本意之關係，則被告為上開犯行時，主觀上均具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，應可認定。　㈢就犯罪事實㈠部分，被告主觀上未能知悉或可得預見丙○○為未成年人：　　本案證人丙○○於案發時為未滿18歲之少年，有丙○○之個人基本資料查詢結果在卷可佐（偵卷第87頁），公訴意旨因而認被告所為涉犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪嫌等語。然被告辯稱：我不知道案發時丙○○係未成年人等語，經查，證人丙○○於本院審理時證稱：我是因為打架而認識被告，當時我已經休學，沒有跟被告說過我是在學的學生或休學中。被告轉讓甲基安非他命給我時應該不知道我是未成年，我不會跟被告聊到彼此家庭生活狀況，我和被告有互加臉書，但我的臉書上沒有顯示生日，照片也都是穿便服等語（本院卷第139至146 頁），是案發時證人丙○○既未告知被告其真實年齡或休學，其臉書上亦無穿著制服之照片，參酌證人丙○○於案發當時餘數月即年滿18歲，尚難認被告僅憑丙○○之容貌即知悉或可預見其未滿18歲，故被告就犯罪事實㈠部分，應無毒品危害防制條例第9條第1項加重規定之適用，公訴意旨此部分所指，容有誤會。　㈣就犯罪事實㈣、㈤部分，被告主觀上可預見甲○○為未成年人：　⒈訊據被告固坦承於犯罪事實㈣、㈤所載時間、地點轉讓、販賣甲基安非他命予甲○○等情，惟否認有成年人對未成年人轉讓、販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我不知道案發時甲○○係未成年人，我想說甲○○和徐○甄就讀國中是很久以前的事等語；辯護人則辯護稱：甲○○與被告女友徐○甄同間學校無法反映被告當時知悉甲○○未成年，甲○○的臉書、Instagram被告有無瀏覽過，卷內資料無法確認等語。　⒉經查，證人甲○○、徐○甄於案發時均為未滿18歲之少年，有甲 ○○之個人基本資料查詢結果在卷可佐（偵卷第89頁），證人甲○○於本院審理時證稱：我認識被告時是在學之學生，我有跟被告提過他的女友徐○甄是我國中學妹，當時我跟徐○甄都是國中生，徐○甄與被告同住，被告有加我臉書好友，我也有將被告設為Instagram摯友，我在臉書、Instagram上會貼學校的照片，也會說學校的事等語（本院卷第147至158頁），參以被告於警詢中自承：當時徐○甄是我女友，交往期間為111年11月至112年5月，案發時我與徐○甄同居。我會提供毒品給甲○○是因為他跟我女朋友徐○甄也是舊識，所以他拿少許安非他命我也不在意等語（少年偵卷第42頁、偵卷第40 頁），是證人甲○○曾向被告提及與徐○甄就讀相同國中，又被告與徐○甄成為男女朋友時，徐○甄年僅15歲，酌以被告與徐○甄交往期間非短，案發時更係同居狀態，衡情被告要無可能不知悉徐○甄年紀之理，且被告另可透過甲○○於社群軟體臉書、Instagram之貼文得知其為在學學生，綜合上開事證，足認被告應可預見甲○○為未成年人。被告此部分所犯自應成立毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪及毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第2項之成年人對未成年人販賣第二級毒品罪。被告及辯護人以前詞置辯，尚難採憑。　㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：　㈠核被告就犯罪事實㈠、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第 2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實㈣所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪；就犯罪事實㈤所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第2項之成年人對未成年人販賣第二級毒品罪。公訴意旨雖認被告就犯罪事實㈠犯行，應成立成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪嫌等語，然被告此部分所犯不符毒品危害防制條例第9條第1項加重其刑之規定，業經本院認定如前，是被告此部分所犯應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，附此敘明。　㈡被告販賣前及成年人對未成年人轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣及成年人對未成年人轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告所犯轉讓禁藥部分既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，亦無轉讓之高度行為吸收之餘地（最高法院98年度台上字第5362號判決要旨參照），併予說明。　㈢被告就上開犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。　㈣刑之加重及減輕事由：　⒈證人甲○○於案發時係未成年人，且為被告主觀上可預見，是就犯罪事實㈣、㈤犯行，應依毒品危害防制條例第9條第1項規定加重其刑。　⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，或符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減免其刑寬典，始符平等原則(最高法院109年度台上字第4243 號、112年度台上字第3623號判決意旨參照)。被告就犯罪事實㈠、㈡、㈣犯行，於偵查及本院審理時均已自白本案轉讓甲基安非他命犯行，揆諸前揭說明，被告就此部分均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，就犯罪事實㈣部分並先加後減之。至被告就犯罪事實㈢、㈤犯行，於偵查中否認販賣甲基安非他命犯行，自無上開減輕規定之適用，附此敘明。　⒊按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。又毒品危害防制條例第4條第2 項所定販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重。被告於犯罪事實㈢、㈤所為販賣第二級毒品犯行，固值非難，然審酌本案販賣對象僅徐立宸、甲○○2人，次數僅2次，數量分別為0.2、0.1公克，販賣行為獲利有限，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，其惡性顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，在責任非難程度上應有輕重不同之差異，又被告本院審理中已坦承並知所悔悟，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，倘論以最低法定刑10年以上有期徒刑，依社會一般觀念仍顯屬情輕法重，在客觀上已足引起一般同情，衡情堪可憫恕，就被告犯罪事實㈢、㈤犯行，爰依刑法第59條規定減輕其刑，就犯罪事實㈤部分並先加後減之。至犯罪事實㈠、㈡、㈣犯行，並無縱予宣告法定最輕刑期猶嫌過重之情形，核無刑法第59條規定之適用，附此敘明。　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家對於毒品之管制禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命牟取私利，助長毒品施用行為，擴大毒品流通之管道，又被告轉讓甲基安非他命予他人，亦助長毒品之流通，且本案丙○○、甲○○於案發時均係未成年人，被告所為並戕害未成年人之身心，均殊值非難；惟審酌被告於本院審理時坦承犯行，兼衡被告各次販賣、轉讓甲基安非他命之重量、販賣之金額，被告犯罪之動機、目的、手段、情節，及其自陳之智識程度、生活及罹患疾病狀況、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表「主文」欄所示之刑。　㈥被告本案所犯之罪雖為數罪併罰之案件，然其尚有另案違反洗錢防制法等案件經法院判決確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，故本案所犯各罪尚有可能分別與其他案件合併定執行刑。是以就被告本案所犯各罪暫不定其應執行之刑，待被告所涉數案全部判決確定後，如符合定執行刑之要件，再由檢察官合併聲請裁定為宜，併此敘明。三、沒收部分：　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第 38條之1第1項前段及第3項定有明文。查被告因犯罪事實㈢、㈤所示犯行，因而分別獲取價金1,000元、500元，上開價金為被告之犯罪所得，且未扣案，自應分別於各該罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官黃凡瑄　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官簡志宇　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官林新為以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃詩涵中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日附錄論罪科刑法條：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1百萬元以下罰金。轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70萬元以下罰金。轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。前四項之未遂犯罰之。轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。附表：編號犯罪事實主文 1 犯罪事實㈠乙○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。 2 犯罪事實㈡乙○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。 3 犯罪事實㈢乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 犯罪事實㈣乙○○成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑肆月。 5 犯罪事實㈤乙○○成年人對未成年人販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2025-02-13

TCDM-113-訴-478-20250213-1

簡

福建連江地方法院

塗銷土地所有權登記

福建連江地方法院民事簡易判決 112年度簡字第25號原告林秀華被告張金星訴訟代理人曹爾凱律師張榮燦上列當事人間請求塗銷土地所有權登記事件，本院於民國114年1 月16日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文確定原告所有坐落連江縣○○鄉○○段000地號土地與被告所有坐落同段220地號土地之界線如本判決附圖二所示A1與B1連接點連線。訴訟費用由兩造各負擔二分之一。　　事實及理由壹、程序方面：　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項分別定有明文。上開規定，於簡易訴訟程序適用之，同法第436條第2項亦有明定。查原告起訴後於本院言詞辯論中變更其聲明如後述聲明欄所示，被告未異議而逕為本案言詞辯論（見本院補字卷第6頁、本院卷第311至 315頁），則原告訴之變更合於上開規定，應予准許。貳、實體方面：一、原告主張：伊所有之連江縣○○鄉○○段000地號土地（即重測前連江縣○○鄉○○○段000地號土地，下稱221地號土地）與被告所有之同段220地號土地（即重測前連江縣○○鄉○○○段000 地號土地，下稱220地號土地）為相鄰土地，2地原界線如本判決附圖一（下稱附圖一）之A、F、E連線所示。然於民國8 8年重測後，因測量錯誤導致重測後之經界向221地號土地偏移，致伊兒子林雄富所有之門牌號碼連江縣○○鄉○○村00號房屋（下稱系爭房屋）逾越2地界線而與被告發生拆屋還地爭議，爰依法請求確定2地之經界等語。並聲明：請求確定原告所有221地號土地與被告所有220地號土地間之界線如附圖一所示A、F、E連接點連線。二、被告則以：伊為221地號土地之所有人，88年重測後2地經界或有些許偏差，但應以重測後之界線即如本判決附圖二（下稱附圖二）所示A1、B1連接點連線定2地經界等語置辯。三、兩造不爭執事項（見本院卷第270頁）：　㈠221地號土地為原告所有，220地號土地為被告所有，2地為相鄰土地。　㈡系爭房屋為原告之子林雄富所有，係於88年間所建，為未辦本存登記建物。　㈢本院111年度簡字第40號判決判命林雄富應將系爭房屋逾越22 1號土地與220地號土地重測後界線之部分拆除。四、原告主張系爭2土地之界線應確定如附圖一A-F-E連線所示等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件之爭點為：系爭2土地之經界應如何確定？茲析述如下：　㈠按所謂定不動產界線之訴訟，指不動產之經界不明，就經界有爭執，而求定其界線所在之訴訟而言。本件兩造間就土地界址有不明之情形，自得提起本訴，求為判決確定兩造土地間之界址，性質上屬於形成之訴。又相鄰兩土地間，其具體界址何在，如有圖地相符之地籍圖，固得以之作為標準，然如地籍圖不精確，兩造當事人對界址各有主張時，亦非以當事人之指界位置為唯一之認定標準，法院應秉持公平之原則，依各土地之地圖（實測圖、分割圖、分筆圖）、經界標識之狀況（經界石、經界木、木樁、基石、埋炭等）、經界附近占有之沿革、土地之利用狀況、登記簿面積與各土地實測面積之差異等客觀基準以確定界址。　㈡經本院前往現場勘驗，命原告及被告訴訟代理人張榮燦指界，並指示內政部國土測繪中心（下稱國繪中心）人員進行測繪，依現場照片所示：原告所指2地之界線為A點至B點連線，A點位在220地號鄰地即同段223-1地號土地內之花圃，B點位在第三人建物門前樓梯，2點連線區域為供步行之通道，並堆置第三人之鐵盆、塑膠籃及瓦斯罐等雜物，並無明顯占有使用之區隔，且該連線穿越第三人建物增建之外牆及屋簷，有本院勘驗筆錄暨所附照片、國繪中心113年5月7日測籍字第1131300733號函暨所附鑑定書及鑑定圖在卷可稽（見本院卷第165至170頁、第183至191頁），足見原告所指界線非但欠缺2地占有使用之區隔，甚至劃至第三人房屋使用範圍內，應認其指界無足可採。　㈢原告雖另稱2地係以既成道路之轉折點為界，應依原地籍圖定 2地之經界，且依重測時地籍調查表之現場指界圖，亦可見重測後地籍圖係因技術上錯誤而致經界向221地號土地偏移，至於國繪中心所製作之鑑定圖並未將鄰近地號土地納入圖說，故鑑定圖未臻精確等語。惟查，國繪中心係以精密電子設備檢測連江縣地政局在2地附近測設之圖根點，並以各圖根點為基點，分別施測2地及附近各界址點，計算其座標值輸入電腦後以自動繪圖儀展繪在鑑測圖上，復以連江縣地政局所保管之重測前、後地籍圖及該局112年2月17日連丈地字第5700號土地複丈數值成果資料、地籍調查表等資料，繪製 2地相關地籍圖之經界線，再與現場測量成果核對檢核後測定在鑑測原圖上，進而作成鑑定圖，有前開鑑定書附卷為憑（見本院卷第185至188頁），顯見鑑定圖所示之上開界址已參考連江縣地政局就2地之相關地籍調查表、地籍圖及複丈成果資料，並以精密儀器製作鑑定圖，鑑定之結果自屬客觀而精確，應肯認其正確性。而原告提出之連江縣南竿鄉地籍圖重測地籍調查表所附略圖（見本院卷第71頁），僅係用以標示土地位置或概略圖況，並無法據以認定確切之界址位置。又依本院勘驗現場之照片所示（見本院卷第169至170頁），既成道路與建物基地並無明確邊界，則所謂「既成道路轉角」之範圍即屬不明。且隨測量及繪圖技術演進，若以現今技術就相同之圖根點繪測土地界線，其精準度顯然較高，故原告上開對於鑑定圖結果空言指摘，並不可採。　㈣原告另提出系爭房屋之建造執照及使用執照，欲證明系爭房屋於88年興建時並未越界，故重測後之界址顯有錯誤。然建造執照僅為對申請建造之許可，而使用執照僅須建築之主要構造、室內隔間等與設計圖相符即可核發，則縱獲有建造執照及使用執照，亦不當然可認該建物未越界。此外，原告復未提出其他文件可證系爭房屋興建時曾經測量，足徵前開執照無從證明系爭房屋並未逾越221地號土地範圍。　㈤又土地法第38條第1項規定辦理土地登記前，應先辦理地籍測量，是以每筆土地之面積係依據地籍圖之界址而確定，並非先行確定每筆土地之面積，始據以移動界址（最高法院69年度台上字第308號判決意旨參照）。依國繪中心鑑定圖之面積分析表所載，221地號土地之面積如依重測前之經界計算為113.15平方公尺，而依重測後之經界計算則為111.15平方公尺，面積雖有些微差距，此有鑑定圖面積分析表在卷為憑（見本院卷第189頁）。惟地籍圖重測係依土地所有人指界一致之結果測量，且隨技術演進及土地之人為或天然變遷使界址與原地籍圖不符，重測前、後之土地面積難免有所增減，而2地重測時係經原告及220地號原所有人張家風之代理人陳國麟到場指界，並在地籍調查表用印確認各界址點位置，張家風之繼承人張有茜又曾於95年3月間向連江縣地政局申請土地複丈及鑑界，原告經通知到場而未簽章，自此至110 年10月25日止原告未對上開界址異議等情，有連江縣地政局 112年3月17日測量字第1120000712號函、相關申請複丈資料及前揭地籍調查表附卷可參（見本院111年度簡字第40號卷宗㈠第93、95至139頁、本院卷第71頁、第297頁），可見重測時2地之界線係經原告指明，於95年3月間張有茜再行指界時原告亦在場，此後逾15年均未異議，而重測前、後221地號土地之面積雖略有短少，然此亦係依原告及張家風之指界所致，無法據以反推重測後界址錯誤，則以重測後之經界為 2地之界址，即較為合理。此外，原告所為主張及提出之證據，均不足以使本院認應將界址確定如其聲明所示。從而，應以重測後之界線即附圖二所示A1、B1黑色連接點連接線定 2地之經界。五、綜上所述，確定不動產經界之訴，性質為形成之訴，經界線何在，法院不受當事人聲明之拘束，原告主張與被告就相鄰土地經界有爭執，據以提起本件訴訟確定經界，即有理由，應予准許，爰確認系爭2土地之界線為附圖二所示A1、B1連接點連線。六、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。七、按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。原告起訴請求確認界址，經本院判決認定之界址與被告主張之經界線相同，則本件訴訟費用由敗訴之被告負擔，顯失公平，且本件確定界址之結果，有助於兩造釐清各自土地之範圍，爰依上開規定，由兩造平均負擔本件訴訟費用。中　　華　　民　　國　　114 　年　　 2　　月　　13　　日　　　　　　　　　民事簡易庭　法　官　鍾詔安以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴永堯附圖一附圖二

2025-02-13

LCDV-112-簡-25-20250213-1

訴

臺灣嘉義地方法院

違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決 113年度訴字第449號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告黃宇賢選任辯護人陳忠鎣律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵緝字第580、581號），本院判決如下：　　主　文黃宇賢犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合兩種以上之毒品罪，處有期徒刑2年10月。又犯意圖販賣而持有第四級毒品罪，處有期徒刑1年6月。應執行有期徒刑3年4月。扣案如附表一（除編號8、9、10、13、15、26、27外）、附表二（除編號12、14、15外）所示之物均沒收。　　犯罪事實一、黃宇賢基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合兩種以上毒品之犯意，於不詳時間取得混有第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之錠劑、藥粉，在其位於嘉義市西區世賢路1段之住處，欲將上開錠劑、藥粉與其他粉末、果汁粉研磨混合裝入咖啡包後，伺機對外販售。然於尚未分裝完成前，為警於民國111年2月16日因另案查獲郭俊昇涉嫌販賣毒品後，前往上址搜索，而扣得如附表一所示之物。二、黃宇賢復基於意圖販賣而持有第四級毒品之犯意，於不詳時間取得第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮，欲研磨混合裝入咖啡包後，伺機對外販售。黃宇賢因上開世賢路1段住處遭警方搜索而成功逃脫後，於111年2月23日，攜帶如附表二所示之物品入住嘉義市○區○○路0號鈺通飯店。經警獲報前往現場，黃宇賢仍成功逃逸，惟警方於同年月翌日下午2時許，在上開飯店5樓逃生梯內、嘉義市○區○○街00○0號頂樓，扣得如附表二所示之物。　　理　由一、程序部分（一）本判決參考司法院107年3月28日「刑事判決精簡原則」製作。（二）本判決所引以下證據之證據能力部分因當事人均未爭執，依上開原則，不予說明。二、上開犯罪事實，業據被告黃宇賢於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵80號卷第9-12、41-46頁、本院卷第61-62、103-105、111-115頁）。犯罪事實一部分，另有證人郭俊昇於偵查中之證述（偵74號卷第173-177頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警60號卷第47-55頁）、本院111年2月21日函及所附職務報告（警60號卷第59、61-6 4頁）、現場及扣案物品照片（警60號卷第89-91頁、本院卷第98.1-98.2頁）、扣押物品清單及照片（偵58號卷第57-61 、69-77頁）、衛生福利部草屯療養院第0000000000、00000 00000、0000000000、0000000000號鑑驗書（警60號卷第93- 97、99-104頁）、監視器、密錄器影像截圖（他31號卷第12 3-129頁、偵74號卷第255-257、261-265頁）、搜索現場照片（他31號卷第127頁、偵74號卷第39頁）、本院111年度訴字第465號判決（偵80號卷第75-86頁）、當庭拍攝扣案物品照片（本院卷第119-127、128.1頁）。犯罪事實二部分，另有證人林佳良、劉享鑫、蔡秉欣、吳嘉興、黃敬婷、呂怡伶、吳育辰於警詢中之證述（警09號卷第4-20、22-26、28-39 、42-45頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警09號卷第47-51、53-56頁）、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第11 10023919號鑑定書（警09號卷第58-59頁）、扣案物品照片（警09號卷第75-92、94-124頁）、監視器影像截圖、現場照片、監視器錄影光碟（警09號卷第164-181、209頁、卷末）、扣押物品清單及照片（偵28號卷第35-37、41-43、45、 49頁）。是依上揭補強證據已足認被告所為之任意性自白，與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪予認定，均應依法論科。三、論罪科刑：（一）核被告如犯罪事實一所為，係違反毒品危害防制條例第9 條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。公訴意旨雖認被告係涉犯同條例第 5條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三級、第四級毒品罪嫌。然被告係以混合有第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之錠劑、粉末為原料，與其他粉末、果汁粉研磨調和後，製成毒品咖啡包，自屬混合二種以上毒品。本院當庭告知法條（本院卷第115頁），並變更起訴法條。如犯罪事實二所為，係違反同條例第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品罪。被告所犯二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。（二）被告固陳稱，扣案如附表一、二所示之物，部分係與郭俊昇共有，其係與郭俊昇共同混合、分裝上開毒品。然郭俊昇於偵查中陳稱關於將粉末置入包裝中之行為，均僅係針對郭俊昇另案遭查獲之20包咖啡包之陳述。而另案遭查獲之20包咖啡包，即與如附表一編號4、5之咖啡包相同包裝，相同成分，非屬毒品危害防制條例之毒品。故除被告之供述外，尚無從認定郭俊昇與被告為意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品、意圖販賣而持有第四級毒品罪之共同正犯，附此說明。（三）被告就犯罪事實一意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。　　　（四）按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此規範目的在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定（立法理由參照）。而犯第5條之意圖販賣而持有毒品罪，所謂自白，即指行為人主觀上有營利意圖，客觀上持有毒品而言。本件被告對於其主觀上有營利意圖，而持有混合第三、四級毒品之客觀行為，於偵查及審理中均已坦承，按上說明，被告已自白毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有毒品罪。被告所犯為毒品危害防制條例第5條第3、4項、第9 條第3項之意圖販賣持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，因毒品危害防制條例第9條第3項屬分則之加重，且為獨立之犯罪型態（立法理由參照），但以該條「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者」之立法體例，就本件違反同條例第5條意圖販賣而持有毒品而言，係以意圖販賣持有毒品之基本構成要件行為，結合混合二種以上毒品之情形，結合為另一獨立之犯罪型態，是國家之刑罰權單一，二者間並無從割裂，故第9條第3項之混合二種以上毒品之加重犯罪型態，亦應解為毒品危害防制條例第17條第2 項所規範之犯罪類型範圍。被告於偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，被告所為上開2次犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並就犯罪事實一部分先加重後減輕之。（五）按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。查被告係出於自主決定、主動為本件犯行，行為時亦未遭其他刺激，並無其他特殊之原因、環境，使其犯罪有顯可憫恕之事由，且其本件意圖販賣而持有之毒品咖啡包，如流入市面，對社會治安實有相當程度之影響，潛在性風險甚高。本件經依偵審自白減輕後之最輕法定刑，分別為有期徒刑1年7月、6月。本院認無情輕法重之虞，依其情狀，在客觀上不足以引起一般人之同情，而無刑法第59條酌減其刑之適用。（六）爰審酌被告不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟欲以販賣毒品圖不法所得，足以使購買者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安；兼衡犯罪事實一、二分別扣得之毒品數量；其始終坦承犯行之犯後態度；自陳高中畢業之智識程度，其提出之戶口名簿及診斷證明（本院卷第137、139、141頁），及其家庭狀況（本院卷第115 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再考量被告所犯二罪之罪質相近、手段類似、時間接近，定其應執行之刑如主文所示。四、沒收（一）扣案如附表一編號1、7、11、12、14均含有第三、四級毒品，屬違禁物，連同無法析離之包裝，均應依刑法第38條第1項宣告沒收。扣案如附表一編號4、5、6之粉末，均係被告擬用以混合上開違禁物後伺機販賣之物品；附表一編號2、3、16至25所示之物，均係被告用以加工做成要販賣之毒品咖啡包所使用之工具，業據被告於本院審理時自陳在卷（本院卷第103-105、110頁）。是附表一編號2至6、 16至25，則均依刑法第38條第2項前段宣告沒收。至附表一編號8、9、10、13、15、26、27無證據證明與本案有關，檢察官復未聲請沒收，爰均不予沒收。（二）扣案如附表二編號1、3、4均含有第四級毒品，屬違禁物，連同無法析離之包裝，均應依刑法第38條第1項宣告沒收。扣案如附表二編號2之粉末，則係被告擬用以混合上開違禁物後伺機販賣之物品；附表二編號5至11、13，均係被告用以加工做成要販賣之毒品咖啡包所使用之工具，業據被告於本院審理時自陳在卷（本院卷第113-114頁）。是附表二編號2、5至11、13，則依刑法第38條第2項前段宣告沒收。至附表二編號12、14、15無證據證明與本案有關，檢察官復未聲請沒收，爰均不予沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。本案經檢察官吳心嵐提起公訴，檢察官葉美菁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　審判長法　官　張志偉　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳盈螢　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭諺霓以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李玫娜附錄論罪法條：毒品危害防制條例第5條第3項、第4項意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第9條第3項犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。附表一編號名稱數量備註 1 毒品原料-淡橙色粉末 1包第三級+第四級毒品(檢品編號0000000) 2 攪拌盤 1個 3 分裝湯匙 1支 4 咖啡包(GIFT)-GIFT包裝 7包未檢出毒品(檢品編號0000000、0000000、0000000、0000000-0000000) 5 咖啡包(GIFT)-GIFT包裝 25包 6 毒品原料-橙色粉末 1包未檢出毒品(檢品編號0000000) 7 毒品原料-淡橙色粉末 1包第三級+第四級毒品(檢品編號0000000) 8 紅色不明藥丸-淡粉色排裝錠劑 14粒未檢出毒品(檢品編號0000000) 9 橢圓形白色藥丸-淡粉色排裝錠劑 17粒第四級毒品(檢品編號0000000) 10 褐色膠囊 6粒未檢出毒品(檢品編號0000000) 11 橘色藥丸 10粒第三級+第四級毒品(檢品編號0000000) 12 不明粉末-橙色錠劑摻橙色粉末 1包第三級+第四級毒品(檢品編號0000000) 13 不明粉末 1包未檢出毒品(檢品編號0000000) 14 不明粉末-淡橙色粉末 1包第三級+第四級毒品(檢品編號0000000) 15 大麻 1顆第二級毒品(檢品編號0000000) 16 果汁粉 9包 17 果汁粉(開封) 9包 18 電子磅秤 3台 19 咖啡包分裝袋(PLAY) 1批 20 咖啡包分裝袋(傳說) 1批 21 咖啡包分裝袋(星座) 1批 22 分裝袋 1批 23 封口機 1台 24 分裝罐 1包 25 分裝碗 1個 26 租賃合約書 1張 27 現金 3700元附表二編號名稱數量備註 1 毒品果汁包 240包第四級毒品(檢品編號A1至A240) 2 卡西酮類-白色粉末 1包未檢出毒品(檢品編號B) 3 四級毒品先驅原料(錠狀) 1包第四級毒品(檢品編號D) 4 四級毒品先驅原料(粉狀) 1包第四級毒品(檢品編號C) 5 咖啡包分裝袋(棕色) 916包 6 咖啡包分裝袋(細菌人) 446包 7 咖啡包分裝袋(龜仙人) 182包 8 研磨缽 1組 9 鋼製湯匙 3支 10 玻璃小圓碟 2個 11 密封盒 1個 12 無線網路分享機 1台 13 手提袋 1個 14 行動電話(無SIM卡) 1支 15 行動電話(有SIM卡1張) 1支

2025-02-13

CYDM-113-訴-449-20250213-1

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臺灣高等法院臺南分院

給付工程款

臺灣高等法院臺南分院民事判決 112年度建上字第25號上訴人即原審原告晉欣營造股份有限公司法定代理人曾建國訴訟代理人黃順天律師莊雅婷上訴人即原審被告交通部公路局南區公路新建工程分局（原名交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處）法定代理人林俊和訴訟代理人吳碧娟律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國112年9月 21日臺灣嘉義地方法院第一審判決（107年度建字第13號）各自提起上訴，本院於114年1月16日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文兩造上訴均駁回。第二審訴訟費用由兩造各自負擔。　　事實及理由壹、程序方面：　　按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條、第175條規定自明。查上訴人交通部公路局南區公路新建工程分局（原名交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處，下稱新工分局）之法定代理人於第二審上訴程序中已由江金璋變更為林俊和，有交通部民國113年6月6日令可參（本院卷一第431頁），林俊和聲明承受訴訟，於法並無不合，合先敘明。貳、實體方面：一、上訴人晉欣營造股份有限公司（下稱晉欣公司）主張：　㈠伊於102年8月5日承攬新工分局發包的「台九線0000+000〜000 0+000（舊樁號0000+000〜0000+000）拓寬改善工程」（下稱系爭工程），並簽訂工程契約（下稱系爭契約）。系爭工程於102年8月16日開工，預定竣工日期原為104年8月17日。因施工過程中，經新工分局核准展延如原判決附表一（下稱附表一）所示工期共計333天，完工日期延至105年7月15日。伊於106年3月6日竣工，並經新工分局於106年9月4日驗收合格。系爭工程之簽約、履約、竣工、調解及爭議情形，如原判決附表二（下稱附表二），惟系爭工程因另有如附表三之 1「展延工期事由」及「晉欣公司二審主張應展延之天數」欄所示編號1、3-8非可歸責於晉欣公司所致之遲延完工因素，依系爭契約施工說明書一般條款（下稱一般條款）「H.開工、暫停、工程展延及延誤」約定，應再展延工期642天，因伊實際竣工日期106年3月6日早於應完工日期，應認伊施作系爭工程並無遲延完工的情形。另系爭工程在106年4月17 至19日辦理驗收，經認有缺失待改善，而伊已遵期在驗收改善期間之106年5月19日改善缺失完成，並通知監造單位台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司），轉知新工分局辦理複驗。世曦公司卻未通知新工分局進行複驗，逕自認定伊至106年6月20日才改善完成，違反一般條款應由新工分局辦理複驗的約定，且依一般條款「S.竣工及驗收」約定，初驗瑕疵限期改善應有2次，如逾期改善或不改善，新工分局才能開始計罰逾期違約金；縱認伊遲至106年6月20日才改善完成，也是在系爭工程如前述展延後竣工日之前，是伊亦無遲延驗收缺失改善期限。新工分局竟以伊遲延竣工87天、驗收改善遲延32天，共計逾期119天為由，計罰違約金共1億 1,334萬8,403元，並以此數額扣抵工程尾款。伊既無逾期情事，新工分局不應扣罰逾期違約金，縱認伊有遲延完工，亦請鈞院依民法第252條之規定，酌減違約金。　㈡系爭工程原已因附表一所示因素，展延工期共計333天，扣除其中次序1-3、6因颱風天候因素造成展延的22天（按：次序 1-3、6原合計可展延28天，其中颱風天候因素為22天，其餘 6天為次序2後段「103春節連續假期暫停施工辦理展延」之天數），其餘311天均屬於因新工分局因素所造成的遲延；又附表三之1所示事由應再展延工期642天，扣除其中編號3 「沿海長浪等天候因素阻礙工進」之151天外，其餘491天均屬於因新工分局因素所造成的遲延；且上開事由造成之遲延合計802天（計算式：311+491＝802），均非契約成立時所得預見，依一般條款「H.6展延工期」(2)約定，或民法第227 條之2規定，新工分局應給付工程管理費。伊僅請求以原預定竣工日期104年8月17日起算，計至實際竣工日106年3月6 日止，合計展延566天的工程管理費共1,843萬3,661元（計算式：953,600,000×2.5%÷732×566＝18,433,661）。　㈢爰依系爭契約、民法第505條、第227條之2等規定，請求新工分局給付伊1億3,178萬2,064元（計算式：工程尾款1億1,33 4萬8,403元＋工程管理費1,843萬3,661元＝1億3,178萬2,064 元），及依政府採購法第73條之1第1項第2款規定，自伊申請末期計價付款後15日即106年12月15日起算法定遲延利息。於原審聲明：新工分局應給付1億3,178萬2,064元，及自1 06年12月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息【原審判命新工分局應給付1億2,461萬7,037元，及自106年12 月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，而駁回晉欣公司其餘請求。晉欣公司就其敗訴部分，聲明不服，提起一部上訴，新工分局亦就其敗訴部分提起上訴；至晉欣公司其餘敗訴部分（即原判決駁回「106年12月15日」該日利息之請求），未據聲明不服，業已確定，茲不贅述】。上訴聲明：⒈原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。⒉上開廢棄部分，新工分局應再給付伊716萬5,027元，及自106年12月16 日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息。對新工分局上訴之答辯聲明：新工分局之上訴駁回。　二、上訴人新工分局則以：本件除伊同意展延之工期即附表一所示因素之333天及附表三之1編號3、6、7所示因素之147天，合計480天外，無其他展延工期之事由，晉欣公司逾期完工8 7天，且辦理驗收時逾期驗收改善期限32天，合計共逾期119 天，應扣罰逾期違約金1億1,334萬8,403元，經與伊應給付晉欣公司之尾款抵銷，晉欣公司已無工程尾款可領取；又依一般條款H.6展延工期第2項約定，須以「甲方因素所造成之遲延」始可請求給付工程管理費，系爭工程除政府每二週縮短工時4小時的法令政策變更部分，伊同意展延工期9天並給付工程管理費外，其餘晉欣公司請求展延工期部分皆非伊之因素所致之遲延，不應再請求伊給付工程管理費等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命新工分局給付晉欣公司1億 2,461萬7,037元本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，晉欣公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就晉欣公司上訴之答辯聲明：晉欣公司之上訴駁回。　　三、兩造不爭執事項：　　　㈠晉欣公司於102年8月5日承攬交通部公路總局第三區養護工程處發包之系爭工程，並簽訂系爭契約，約定由晉欣公司承攬施作系爭工程，契約總價為9億5,360萬元，工程期限：晉欣公司應於業主機關通知日起5日内開工，並於開工日起732日曆天内竣工。(原審卷一第101-108頁、第127頁) 　㈡系爭工程因交通部公路總局組織業務整併，先後由交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處、交通部公路局南區公路新建工程分局（即新工分局）承接。(原審卷一第115頁、原審卷七第323頁) 　㈢系爭工程於102年8月16日開工，原預定的竣工日期為104年8 月17日。系爭工程進行的過程中，業已由新工分局展延如附表一所示工期共8次，8次合計展延333天，原預定的竣工日期因而已延至105年7月15日。(原審卷一第127頁) 　㈣晉欣公司於106年3月6日竣工，並於106年4月17日至19日辦理驗收作業，經新工分局認定尚有缺失，並定缺失改善期限為 106年5月19日以前。新工分局於106年9月4日驗收合格。(原審卷四第191頁) 　㈤兩造於本件審理中，就系爭工程第一、二次契約變更新增工項等工程款履約爭議案，同意行政院公共工程委員會（下稱工程會）的調解建議，新工分局同意給付此部分的工程款共 564萬8,518元；新工分局並就晉欣公司在原審另案訴請既有 25T消波塊吊移結算數量短列1,012塊案件，也同意晉欣公司請求212萬6,714元，故系爭工程結算總價由9億4,473萬2,35 7元，變更為9億5,250萬7,589元。(原審卷四第143頁、第14 8頁、第239頁) 　㈥沿海長浪天候因素等阻礙工進部分，新工分局已同意展延132 天。(原審卷一第163頁、第170頁、原審卷二第244頁) 　㈦配合106年春節疏運計畫部分，影響工期6天，應展延工期6天。(原審卷五第253頁) 　㈧政府每二週縮短工時4小時的法令政策變更部分，應展延工期 9天，新工分局並同意給付此9天的工程管理費。(原審卷五第253頁) 　㈨如果政府一例一休的法令政策變更部分，有影響工期，展延天數為5天。(原審卷五第254頁) 　㈩系爭契約施工說明書一般條款中「H開工、暫停、工期延展及延誤」中的「H.10逾期違約金⑴」約定：「總工期有逾期限時，每逾期1日按契約結算金額之千分之1結算。」(原審卷一第209頁) 　系爭契約施工說明書一般條款中「S竣工及驗收」中「S.2⑵初驗不合格」約定「甲方辦理初驗，若發現任何工程之全部或部分瑕疵不能接受時，可按下列方式處理：...B.初驗如有瑕疵應予改正時，其改正期限應由承包商與甲方協商後載明於初驗記錄内，並由甲方以書面通知承包商於期限内完成瑕疵改正工作，承包商應於改正瑕疵後通知工程司辦理複驗，此項改正之複驗最多不超過2次。如上述瑕疵改正工作已逾改正期限，按逾期之日數每日依契約結算金額之千分之1計算違約金，但該項逾期日數最多以所限辦理改善日數計算。」；「S.3⑵驗收不合格」約定「甲方於辦理驗收時，若發現工程有任何瑕疵而不能接受時，比照S.2（2）『初驗不合格』之有關條款辦理。」(原審卷一第237-238頁) 　新工分局以系爭工程遲延竣工87日，及逾驗收改善期限32日，共計逾期119日為由，主張依契約規定扣罰晉欣公司逾期違約金1億1,334萬8,403元。(原審卷五第252頁) 　本案案情彙整表如附表二所示。(本院卷一第36頁)　　晉欣公司不主張多良段瀧橋之軍方油管遷移遲延請求展延。( 原審卷五第254頁) 　對於晉欣公司主張工程尾款1億1,334萬8,403元、展延期間工程管理費1,843萬3,661元之計算方式不爭執。(本院卷一第2 93頁) 　新工分局辦理初驗後，由世曦公司查驗改善情形，兩造均未參與。(本院卷一第470頁) 四、得心證之理由：　㈠晉欣公司請求展延工期部分：　　　　　　　　　　　　　⒈多良段擋土支撐工法（施作型式）變更設計部分，應展延337 天工期：　⑴新工分局因「多良橋全橋新建」變更設計，而變更擋土牆基礎開挖臨時擋土支撐型式，改採「H型鋼擋土樁+三階地錨+ 三階H型鋼水平支撐」等情，有變更前後臨時擋土措施配置示意圖附卷可佐（原審卷一第245-247頁）。又新工分局發布圖說後，晉欣公司認為在00000+000-0000+000里程、0000 +000-000K+000里程，因新設擋土牆基礎位置與原有擋土牆相互重疊抵觸、既有擋土牆嚴重開裂破壞，無法施作變更後臨時擋土支撐措施，有施工安全疑慮，經通知新工分局後，雙方先在103年12月27日現場會勘，結論為：「1.0000+000- 0000+000間既有擋土牆開裂嚴重已不堪使用，惟鄰近基樁均已施作完成，未來可能施工風險為基礎施工開挖階段。2.鑒於本拓寬工程完成後既有擋土牆已無擋土功能，建議前述基礎開挖施工階段拆除既有擋土牆，臨時開挖支撐依第一次變更設計，於鄰台9線側採用H型鋼+臨時地錨進行支撐，不使用H型鋼水平支撐。3.現階段至擋土牆拆除前，先以混擬土適當修補裂縫以利持續監測並防止土塊掉落」。之後在104 年7月13日再至現場會勘，結論為：「1.0000+000-0000+000 路段臨時擋土措施請承包商依第一次變更設計圖G26採H型鋼及臨時地錨方式辦理作為擋土措施。2.因本案擋土牆地錨施作係採臨時地錨，請承包商縮短臨時擋土支撐期程，於擋土牆基礎完成後兩個月內完成擋土牆身施工。3.上述臨時擋土措施，依原契約工作項目按實作數量辦理計量計價事宜」等情，有會勘紀錄附卷可佐（原審卷一第251-257頁）。是上情堪可認定。　⑵兩造對於會勘後做成臨時開挖支撐採用H型鋼+臨時地錨之結論，新工分局究竟是否應再頒布設計圖說（細部設計），互有爭執，經查：　①按營造業承攬工程，應依照工程圖樣及說明書製作工地現場施工製造圖及施工計畫書，負責施工。營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告。營造業負責人對前項事項應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理。定作人未於前項通知後及時提出改善計畫者，如因而造成危險或損害，營造業不負損害賠償責任。營造業法第26條、第37條分別有明文規定。因此，依營造業法上開規定，營造業職責乃依設計者頒布細部設計圖按圖施工，亦即由營造廠依設計者頒圖內容及其施工主客觀條件，發展施工計畫與施工大樣圖，送交監造單位認可未違反其設計內容與安全後，方可進行施工。故須有明確且可行之細部設計圖，後續方有發展具體描述施工過程與內容之施工計畫與施工大樣圖。如遇須進行變更設計內容時，由營造廠向業主提出請求後，由設計監造單位回覆變更內容（改善計畫），由營造廠執行。　②系爭契約第5條約定：「契約文件：本契約包括下列各項文件（25）設計圖。」、第6條約定：「依據施工需要，甲方得隨時分送下列文件，該等文件亦應視為本契約文件之一部分：（1）補充圖說及補充規範及施工圖說」（原審卷一第103 -105頁）；一般條款E.1契約變更第2項「甲方對工程如有變更契約及增減工程數量之必要時，乙方接得甲方通知後，須依其辦理」、E2變更指示「工程司變更契約之指示，應以書面通知為之，承包商在未接獲工程司之指示前，不得辦理變更工作」。A.1定義「本契約所定義之下列文字及辭句除另有規定外，悉按本條款定義節所賦予之意義解釋（8）書面（Writing）所有手書、打字、印刷、傳真或電子郵件之來往信函及通知」（原審卷一第181頁、第190頁）。依系爭契約及一般條款之約款，就系爭工程之變更設計非可由晉欣公司為之，負有變更設計權責者為新工分局，應可認定。　③新工分局因「多良橋全橋新建」，就臨時擋土措施工法原先變更為「H型鋼擋土樁+三階地錨+三階H型鋼水平支撐」，固有辦理變更設計，給予晉欣公司圖說，並有交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處第一次變更工程預算書附卷可佐（原審卷三第449-455頁）。惟新工分局在會勘時既然已經決定臨時開挖支撐改採H型鋼及臨時地錨方式施工，不使用H型鋼水平支撑，與原先變更設計所頒布的圖說施作型式「H型鋼擋土樁+三階地錨+三階H型鋼水平支撐」已經不同，且未明確指示施作幾階臨時地錨，依系爭契約之約定及前開說明，自應由新工分局辦理變更設計，並以書面提供晉欣公司充分可依循之細部設計資訊，讓晉欣公司依變更後的圖說施工，始符合系爭契約之約定。　④新工分局雖辯稱該臨時擋土支撐為假設工程，依照工程會採購契約範本第9條及施工補充條款113.約定「勞工安全衛生責任應依法由工程承包商負全責」（原審卷五第342頁），應由晉欣公司就假設工程施作負完全責任等語。然經原審函請鑑定機關財團法人臺灣營建研究院（下稱臺灣營建研究院）補充鑑定認為：擋土設施為改善擋土牆結構穩定狀態，仍屬業主完整交付設施之應辦事項，及其應負公共安全責任。新工分局負有提供具體之擋土支撐工法之基本設計圖說，以確保工程內容符合功能需求與安全標準，以供承包商即晉欣公司據以製作現場施工製造圖及施工計畫書，送交新工分局審核認可後，進而施工。故因公共安全及其未能預知因素，仍未適用假設工程係屬營造廠全權處理範圍。晉欣公司之「勞工安全衛生責任」與新工分局應有義務提出「擋土支撐工法（施作型式）」設計圖說，並不干涉等語，有該院112年6 月14日營建科字第0000000000號函暨補充鑑定（下稱補充鑑定）附卷可佐（原審卷七第227-236頁），是新工分局此部分之辯詞，應無可採。　⑶新工分局另辯稱工程延宕是晉欣公司提出施工計畫書遲延，具可歸責事由，晉欣公司不得提出展延工期之請求等語。惟查：　①一般條款E.6契約工期及費用之調整「契約中任何部分之契約變更，致使承包商之工程所需時間及費用有所增減，甲方應對其工期作適當合理調整」、H.6展延工期「承包商為完成契約之工程或其任何部分工程，或為達成時程表規定進度，而發生延遲或阻礙，係由於下列任一情況時，甲方應考慮給予展延工期：（2）甲方依E.1『契約變更』而給予之任何變更指示，或變更所致之數量增加，致增加工作超過本契約所訂工作量時，原則上依增加經費比例延長工期，惟如增加之工作特殊或不能於原工程施工期間配合辦理時，得按實際需要予以延長。（3）工程司提供圖說或指示，有不合理之延遲。」（原審卷一第191頁、第207頁）。　②晉欣公司在會勘後，已多次函請新工分局協助提供臨時擋土支撐設施設計圖說（原審卷一第259-267頁），新工分局在1 04年10月26日才提供完整地錨配置與施工方式（原審卷一第 273-275頁），晉欣公司據以擬定施工計畫，於105年1月7日經監造單位審查同意備查（原審卷一第277頁）；之後因考慮地質條件，新工分局先後在105年6月1日、105年7月12日至現場會勘，將臨時地錨由六階調整為五階，再調整為四階，晉欣公司根據新工分局書面通知所附會勘紀錄之調整條件，再分別提送施工計畫書，最後經監造單位於105年10月7日同意備查等情，為兩造所不爭執（不爭執事項即附表二項次18-21），亦有會議記錄、函文附卷可佐（原審卷一第279 -297頁）。　③因此，晉欣公司主張因新工分局變更多良段擋土支撐工法，未給予變更設計細部資訊，影響晉欣公司後續工作推進，依一般條款E.6、H.6（2）、（3）約定，應展延工期，為有理由。是新工分局辯稱工程延宕是晉欣公司提出施工計畫書遲延，具可歸責事由，晉欣公司不得提出展延工期之請求等語，要無可採。　⑷本件參考臺灣營建研究院提出之鑑定意見（系爭鑑定報告第1 9-20頁），並參酌兩造提出之事證，爰就多良段擋土支撐工法變更，認定應展延之天數如下：　　①檢討本案6階地錨施工計畫書，其中預定施工進度表排程，廠商基於施工資源調度及趕工，分別同時開啟兩個工作面同步施工，故0000+000-0000+000里程範圍之新增地錨工作，是以三個工作循環，第1循環（0000+000-0000+000、0000+000 -0000+000）；第2循環（0000+000-0000+260、0000+000-00 00+000）；第3循環（0000+000-0000+000）進行，各循環之間部分重疊且併行。地錨作業單一循環作業（4階地錨）工作94天，兩個工作面同步施工，故總工作時間需時188天【計算式：（22日H型鋼打設+18天×4階地錨）×2工作循環）=1 88天】。　②有關節點42至節點103-1多良段擋土牆施作工作項目，總作業工期共311天，施工網圖顯示施作多良段擋土牆共240M，考量其他擋土牆施工里程未全部受臨時擋土設施施作變更設計工法之影響，併參本案六階預力地錨計畫書施工進度表，本次鑑定爭議範圍為90M（0000+000-0000+000），依其占多良段擋土牆施作長度比例計算擋土牆結構體相關作業時間如後：（90M/240M）×311（全段施工日數）=117日（90M施工日數），加計廠商施工機具動復員時間共30日（15×2=30日），總計施作多良段0000+000-0000+000擋土牆結構體90M，因設計圖書延誤頒布影響工作日數共計147日（計算式：117日 +30日＝147日）。　③新工分局固抗辯本工項非屬要逕，系爭鑑定報告卻將非要逕工項認定有受影響因素，而展延工期，違反工程慣例等語。惟查，依臺灣營建研究院補充鑑定覆稱：0000+000-0000+00 0擋土牆因增設地錨屬變更作業雙方並無爭議，但設計顧問公司於會勘後並未製作詳細圖說供晉欣公司據以繪製施工圖，長期延誤頒圖使0000+000-0000+000擋土牆成為要徑作業等語（原審卷四第366頁），參酌補充鑑定報告之意見，要難認新工分局此部分之抗辯為可採。　④新工分局另抗辯多良段0000+000-000不在網圖要逕節點42至6 8、68至103、103至130所包含的路段內，較接近的節點為00 00+000-000，長度為40公尺，鑑定里程卻為節點42至節點10 3-1間240公尺，及應以節點42至48作業時間37天加上節點48 至64作業時間70天共107天，按比例計算爭議範圍施工里程所需施作天數，鑑定單位計算誤認等語。然查，因長期延誤頒圖使0000+000-0000+000擋土牆次要逕作業成為要徑作業，已如前述，而爭執里程多良段0000+000-000，為施工網狀圖節點42至節點103-1間240公尺的施工里程之一部，排定施作的工期即為311天（原審卷七第33頁）。因此，鑑定機關以爭執里程（90公尺）占多良段擋土牆施作長度（240公尺）比例，再乘以該路段工期（311天），得出所需施作時間，並無錯誤。此外，新工分局所稱節點48至64，對照施工網狀圖，為多良段0000+000-0000+000擋土牆基樁施工，該節點所在之里程以及工程內容，均與本項之爭議里程不同，是新工分局此部分抗辯，亦難憑採。　⑤新工分局復抗辯爭議範圍施工節點42開始時間，距離開工216 天，無動員情事，且擋土牆為分段施作，機具及人員未撤出，仍繼續施作等語，並提出監造日誌為證（原審卷七第103- 174頁）。然因地錨施工為系爭工程新增專業作業，需要動員人力及機具，才能開始施工作業，因此需增加動員天數，有補充鑑定報告附卷可佐（原審卷四第366頁）。且依晉欣公司所提出之第一次變更設計詳細價目表（原審卷一第269- 270頁），H型鋼樁、臨時預力地錨等為新增項目。此外，晉欣公司需待新工分局提供完整臨時開挖支撐設計，晉欣公司據以提送施工計畫書經審查後，才能開始進場打設H型鋼、施作地錨。因此，系爭鑑定報告加計動員進場施工時間應為可採。至於105年1月7日施工計畫核准前，多良段擋土牆其他段仍有施作，然晉欣公司是要在此爭議里程臨時擋土措施施工條件確定後，才能確認本里程所需之人員跟機具進場施工，已如前述，自不因其他里程之多良段擋土牆繼續施作，即認為晉欣公司無動員的必要，是新工分局此部分所辯，亦無可採。　⑥新工分局再抗辯本件僅90公尺需打設地錨，鑑定時卻計算100 公尺，另系爭鑑定報告就4階地錨工作天是依照晉欣公司提出的6階預力地錨施工進度表，未依實際施作日數計算，施工六階地錨應較施工四階地錨節省工期等語。然查，補充鑑定報告業已說明：是以實際擋土牆結構體施作長度90公尺為計算基礎。（鑑定機關）基於雙方合意具契約效力之六階地錨施工計畫預定進度表，推算地錨施工日期，後來雙方會勘認為僅施作四階地錨已足，此項自六階地錨變更為四階地錨耗費相當時日為行政作業及決策形成，對節省工期之影響不大等語（原審卷四第365-366頁），是新工分局此部分之抗辯，要無可採。　⑦新工分局另抗辯縱認應給予展延工期，新工分局在104年10月 26日即已提送完整詳細說明地錨配置與施工方式，晉欣公司即可依此方式施工，不應以施工計畫核准日為展延工期之起算日等語。然於工程實務而言，晉欣公司需等待新工分局辦理變更設計完成，依據新工分局提供詳細變更說明，如變更設計圖說、監造計劃書（變更設計進版修正），晉欣公司才能據以提送擋土支撐H型鋼樁及預力地錨施工計畫書予新工分局審查。又依前所述，廠商有照圖施作之義務，因設計圖細節尚有不足，因此程序上廠商（晉欣公司）必須製作施工圖、施工計畫等文件送請業主及監造審查，確認計畫可行方可開始施工，並非設計圖頒發後即可進場施工，自難以監造單位104年10月26日發函即認為應從該日起算展延工期。而系爭鑑定報告、補充鑑定報告亦均同此認定（系爭鑑定報告第17頁，原審卷四第366-367頁）。是新工分局此部分抗辯，無可採信。　⑧至系爭鑑定報告雖認為一般工程實務均待主要工程作業結束方進行景觀作業，以免景觀工程與其他作業併行而使植栽或其他環境美化工作受到破壞。系爭工程網圖之景觀作業安排施作安排亦為最後程序，因此應給予景觀作業施作天數80天（網圖節點130至133）等語（系爭鑑定報告第21頁，原審卷四第367頁）。惟查，依工程網圖來看，該景觀工程施作天數80天為系爭工程大竹段、大溪段、多良段全線共5,260公尺的作業天數，而本項有爭執的里程僅為多良段0000+000-0 0範圍內擋土支撐工法變更，晉欣公司已自陳大竹段、大溪段、多良段工程是分頭同時進行（原審卷一第47頁），系爭鑑定報告亦認為其他擋土牆施工里程未全部受臨時擋土設施施作變更設計工法之影響，業如前述，難認該障礙因素實際上會全面影響全線景觀工程的施作，造成其他里程段無法獨立施作景觀作業，因此，本院斟酌上情，認應按比例給予2 天作業時間（90/5260×80＝1.3688，取整數為2天）為展延之天數，較為合理。　⑨再查，系爭鑑定報告雖認為依據一般擋土牆施工安全性考量，應先採地錨施工穩定邊坡後再施作基樁工程工作，而本案 105年1月25日核定版之施工網圖，節點14係多良段擋土牆I 基樁施工-里程0000+240至00000+280，是為節點42多良段擋土牆工作項目之前置作業，晉欣公司在新工分局未釋疑前並無施作，因此應加計節點14施作工期30天，計入展延工期計算等語（系爭鑑定報告第18頁）。然依前揭103年12月27日會勘紀錄「1.0000+000-0000+000間既有擋土牆開裂嚴重已不堪使用，惟鄰近基樁均已施作完成...」等語及晉欣公司1 04年9月25日（104）晉欣台九字第038號函（下稱晉欣038號函）記載「...依原核定施工網圖節點42，其施作安全設施及基礎開挖之最遲施工日期為開工後341天（即103年7月22 日），況此區段之基樁業已於103年12月14日至104年1月12 日施作完成」等語（原審卷一第261-263頁），以及新工分局提出的廠商基樁施工照片（原審卷六第27-31頁），應認新工分局抗辯0000+000-0000+000部分基樁已經施工，擋土牆開裂不影響基樁施工，不應給予30天工期等語（原審卷五第162-164頁），應為可採，又系爭鑑定報告就此部分之認定，既與卷內事證不符，應不予採納；至晉欣公司另提出晉欣公司104年9月25日（104）晉欣台九字第037號函（下稱晉欣037號函）記載「二、經查基樁施作位置抵觸既有擋土牆基礎及牆身，故需施作擋土支撐，先拆除抵觸部分，方能進行基樁工程，由於該擋土支撐型式，本公司迄今仍未接獲頒圖，致里程0000+000-0000+000及0000+000等處，除其中22 支基樁因未獲頒圖說無法施作外（詳附件一），其餘基樁均已於104年1月12日施作完成，故需二次動員，初估所產生動員費用為225,000元」之內容（本院卷一第279-285頁），主張該22支基樁因未獲頒圖說無法施作，並非已於103年12月1 4日至104年1月12日施作完成等語。惟查，晉欣037號函就該 22支基樁是否已經施做完成之記載與晉欣038號函記載之內容，已有出入，且晉欣037號函亦僅提及請求給付動員費用，並未主張晉欣公司因補做基樁請求展延工期，此外，晉欣公司亦未提出其嗣後因補做基樁而拖延工期之證據，是晉欣公司此部分之主張，亦無可採。　⑩又系爭鑑定報告因本案總施工期程跨105年度至106年度，依據行政院人事行政局公告106年農曆春節假期106年1月27日至106年2月1日，共計6天，認為應給予工期展延（系爭鑑定報告第20-21頁）。然此部分應是不同展期事由、應另外加計，爰不列入此部分之展期天數，附此敘明。　⑸依上所述，系爭工程因多良段擋土支撐工法變更，由105年1 月7日施工計畫核准日起算，應展延天數為337天（計算式： 188天+147天+2天＝337天），則新工分局應自105年7月15日再展延工期至105年12月9日。從而，晉欣公司就此部分事由，請求展延工期超過337天部分，不應准許。　　⒉系爭工程受沿海長浪天候因素影響，除新工分局同意展延之1 32天，應再展延19天工期：　⑴一般條款H.6展延工期第（11）小點約定：「承包商為完成契約之工程或其任何部分工程，或為達成時程表規定進度，而發生延遲或阻礙，係由於下列任一情況時，甲方應考慮給予展延工期：(11)如因天災或意外等因素確為人力不可抗拒而影響工期者，甲方得視事實需要酌延工期。」(原審卷一第2 08頁)。　⑵系爭工程受沿海長浪天候因素等阻礙工進部分，新工分局業已同意展延132天（不爭執事項㈥），是本院僅就晉欣公司主張此事由應再展延19天工期部分為審認，合先敘明。　⑶經查，晉欣公司前曾以沿海長浪天候因素影響工進，向新工分局申請展延工期，經監造單位審查後，認為104年3月至10 5年10月因長浪影響確實無法正常施工，建議展延日數為150 天（原審卷一第597-621頁，詳如原判決附表六）。本院審酌監造單位乃是依據施工日誌、監造日報及施工照片，並考量實際工程要徑，審查建議因長浪天候影響無法施作要徑工項之日期，且監造單位在現場監工，對工地是否因長浪而影響施工情事，知之甚詳，所為之審查意見，應屬採信，是應可認系爭工程因長浪天候影響致無法施作要徑工程工作之天數為150天。至監造單位審查後，雖未建議104年9月12日該日亦列為展延工期，然依晉欣公司所提當日公共工程施工日誌記載「多良段大浪侵襲，海水入侵本工程多良段臨海致施工區無法施工，且施工場所及施工便道等遭海沙與海水沖襲淹沒及浸襲，無法施工」之內容（原審卷五第433頁）；與新工分局所提供公共工程監造報表亦記載「多良段長浪襲便道淤沙，無施工」等文字相符（原審卷六第105頁）；且104 年9月12日原需延續前一日臨海要逕作業，有104年9月11日公共工程施工日誌可佐（系爭鑑定報告附件二十二參照）。足認104年9月12日該日確因長浪致影響工程要逕作業的施作，晉欣公司主張此日應展延工期，有所依據。　⑷又本件經送鑑定，亦認為104年9月12日需延續施工前一日臨海作業，該臨海作業為要逕作業，評估當日會受長浪影響及在雙方對長浪發生認知一致的情況，因監造單位為派駐現場專業監督機構，意見較符現實狀況，就長浪影響工程幅度展延天數可採監造單位主張日數（系爭鑑定報告第35-37頁）。至新工分局固辯稱應參酌工程會審查調解建議給予展延工期132天云云，惟查，工程會僅係基於調解機關之立場給予兩造調解之意見，尚難逕採該調解意見資為認定實質爭議之證據。　⑸因此，系爭工程因長浪天候影響，應展延工期之天數為151天，應可認定，是晉欣公司主張系爭工程受沿海長浪天候因素影響，除新工分局同意展延之132天，應再展延19天工期，應為可採，從而，系爭工程竣工日期自105年7月15日展延工期151天，應延至105年12月13日。　⒊系爭工程多良段部分里程山側既有水溝頂位置調高暨鋪築AC 路面銜接，應展延21天：　⑴一般條款E.6契約工期及費用之調整「契約中任何部分之契約變更，致使承包商之工程所需時間及費用有所增減，甲方應對其工期作適當合理調整」、H.6展延工期「承包商為完成契約之工程或其任何部分工程，或為達成時程表規定進度，而發生延遲或阻礙，係由於下列任一情況時，甲方應考慮給予展延工期：（2）甲方依E.1「契約變更」而給予之任何變更指示，或變更所致之數量增加，致增加工作超過本契約所訂工作量時，原則上依增加經費比例延長工期，惟如增加之工作特殊或不能於原工程施工期間配合辦理時，得按實際需要予以延長。」（原審卷一第191、207頁）。　⑵晉欣公司主張新工分局在104年11月6日召開系爭工程既有台九線設置排水箱涵研商會，會議決議：既有台九線山側排水設施及橫交排水管（涵）以不做調整為原則，經設計單位評估多良段排水明溝（S113、S114）可予減做。但因減做後，造成多良段山側既有水溝溝頂，部分低於系爭工程鋪築AC完成面。新工分局為使路面銜接平順，在105年12月12日指示晉欣公司調高部分位置的水溝溝頂等情，有世曦公司105年1 2月15日105TD南迴A字第00000號函暨函附105年12月12日會勘記錄附卷可佐（原審卷一第745-751頁）。　⑶經查，為確保道路平整度品質，及路面鋪築屬於連續性工作，則晉欣公司勢必須待調高多良段部分里程山側既有水溝頂位置後，才能接續鋪築AC路面。考量此部分為新工分局所增加的新工項，且會影響後續路面AC鋪築及標線作業開始時間，新工分局亦自認受多良段山側水溝加高會影響施工天數，應額外給予工作時間（原審卷四第98頁、卷五第290頁），是晉欣公司主張新工分局應再給予工期，應非無據。而晉欣公司主張水溝頂位置調高應增加工期21天（105年12月13日至106年1月3日），有公共工程監造報表附卷可查（原審卷二第189-209頁），新工分局就此部分亦不爭執（原審卷四第98頁）。依契約H.6展延工期（2）之約定，新工分局自應展延工期21天，且新工分局在原審審理時亦自認應展延21天（原審卷五第290-291頁）。又本件經送鑑定，亦認為多良段山側既有水溝頂位置調高，對於系爭工程後續路面鋪築AC 及標線之作業開始時間有所影響，應給予晉欣公司展延工期天數21天。自105年12月12日遲延原因消滅後起算至延續131 至133節點（即工期21天+AC鋪築25天+標線25天+竣工文件30 天），修正完工日期應為106年3月23日（系爭鑑定報告第48 -49頁）。　⑷新工分局固抗辯後續節點130之AC鋪設及131標線繪製，應按受影響標線長度占多良段標線5分之1，計算影響工期等語。然新工分局指示調高水溝頂位置散落在多良段里程各處，有晉欣公司提出之多良段排水平縱面圖可佐（原審卷二第441- 447頁），晉欣公司需待全段路基高程整理完畢後，才能開始鋪築AC路面。系爭鑑定報告亦認：根據交通部公路工程施工規範對新建路面鋪築其縱向接縫設置於道路中心或車道線。細究規範訂定原因為減少接縫及將縱向接縫設於道路中心為橫斷面洩水坡度最高點，將可降低雨水滲入破壞路基，形成路面沉陷損毀；另對路面AC鋪面橫向接縫也希望盡量減少，其原理亦是降低雨水由接縫處滲入破壞路基及防止車輛輪胎抓地或煞車力量，造成AC鋪面橫向接縫處撕裂。因此基於遵守施工規範與兼顧工程路面品質，如二次鋪築AC將無可避免形成多處接縫，而以預留提高水溝周邊範圍進行二次施工，將有違反檢驗停留點規定之疑慮，晉欣公司採與原路面施工部分一次鋪築施工方式妥適合理等語（系爭鑑定報告第48 頁），是晉欣公司調高部分位置的水溝溝頂，自會影響後續節點130及131AC鋪設及標線繪製整體工項開始之時間，新工分局前開所辯，尚難憑採。　⑸新工分局另抗辯系爭工程受此因素影響的期程，均已包含在新工分局考量受感潮帶影響工期50天、受沿海長浪影響工期 132天、因縮短工時政策變更影響工期9天，共329天內等語。然參酌補充鑑定報告認定：水溝調整高程變更指示是於工程執行末期發生新事件，其影響工期之起計日期及關連性，與新工分局所述之其他已追加工期事項無關連等語（原審卷四第369頁），仍應認新工分局此部分抗辯為無可採。　⑹新工分局復辯稱受多良段水溝加高影響期間是落在應完工日期105年7月15日之後，故不應予以展延工期等語。然查，系爭工程因前述受多良段0000+000-000擋土支撐工法變更、沿海長浪天候因素影響，完工日期已經展延至105年12月13日，則上開情狀既係發生在完工日期屆至以前，應認新工分局前開抗辯為無可採。　⑺因此，系爭工程多良段部分里程山側既有水溝頂位置調高暨鋪築AC路面銜接，應展延21天，從而，系爭工程竣工日期應延至106年3月23日。　　　⒋系爭工程多良段道路標線變更，應展延5天：　⑴一般條款E.6契約工期及費用之調整「契約中任何部分之契約變更，致使承包商之工程所需時間及費用有所增減，甲方應對其工期作適當合理調整」、H.6展延工期「承包商為完成契約之工程或其任何部分工程，或為達成時程表規定進度，而發生延遲或阻礙，係由於下列任一情況時，甲方應考慮給予展延工期：（2）甲方依E.1「契約變更」而給予之任何變更指示，或變更所致之數量增加，致增加工作超過本契約所訂工作量時，原則上依增加經費比例延長工期，惟如增加之工作特殊或不能於原工程施工期間配合辦理時，得按實際需要予以延長。」（原審卷一第191、207頁）。　⑵新工分局在106年1月24日因應臨時改道現場需求，指示晉欣公司繪製臨時標線，晉欣公司在106年1月25至26日進行臨時標線施工、106年2月2日至2月4日繪製槽化線等情，有世曦公司106年2月7日106TD南迴A字第00000號函暨106年1月24日會勘紀錄、晉欣公司106年2月10日（106）晉欣台九字第004 號函暨竣工報告表在卷可稽（原審卷一第763-767頁、第773 -775頁），此部分之事實亦為新工分局所不爭執（原審卷四第99頁），是上情應可認定。　⑶新工分局固辯稱依照合約，系爭工程全線均須標繪交通路線，此部分是因開放通車前臨時標線調整，標線總數量並無增加，且106年1月24日會勘時已告知需標繪槽化線，原始圖說也已說明槽化線設計內容，此部分標線變更，並無延誤施工之情事等語，並提出原始圖說為證（原審卷二第211頁）。惟查，新工分局亦承認臨時標線（含槽化線）工作為監造單位實地依改道方式完成設計，並指揮工班進行標線繪製（原審卷五第292頁、本院卷二第146頁），足認此部分工作是新工分局新增加之工作事項，至原始圖說雖已標示槽化線，然新工分局是在全線開放通車前就實地依改道現況標繪臨時標線及槽化線，因此該臨時槽化線與原始圖說的形式及位置並非一致，亦即晉欣公司於接獲監造單位實地明確指示前，實無所據以辦理施作。經核此部分之事項與一般條款H.6展延工期所定按E.1「契約變更」指示所導致之延遲之應給予展延工期情形相符，晉欣公司主張新工分局應展延工期5日（臨時標線2日+槽化線3日），應為有據。又本件經送鑑定亦認臨時標線及槽化線施工所增加的工期，屬新工分局增加工作內容所致，應給予展延工期5日（系爭鑑定報告第49至50 頁），亦同本院之認定，應可採取。　⑷因此，系爭工程多良段道路標線變更，應展延5天，從而，系爭工程竣工日期應延至106年3月28日。　　　⒌系爭工程因一例一休政策變更，應給予展延工期5天：　⑴因應勞動基準法部分條文修正（即一例一休），公共工程委員會以106年3月7日工程企字第10600064480號函頒布履約期限處理準則規定：「一、機關辦理履約中之工程採購，於勞動基準法部分條文修正法案（下稱勞基法修正，又稱一例一休）一百零五年十二月二十三日生效以後仍在施工尚未竣工者（不包括因可歸責於廠商之原因而延期致尚未竣工之情形），訂約廠商認為影響履約期限或費用，要求辦理契約變更者，依本處理原則辦理。...四、本處理原則適用一百零五年十二月二十日以前廠商投標之工程，一百零五年十二月二十三日以後仍在施工尚未竣工者（不包括因可歸責於廠商之原因而延期致尚未竣工之情形。...五、機關依本處理原則展延履約期限（下稱工期）之處理方式：㈠、個案工程於一百零五年十二月二十三日以後剩餘之工期日數，每十四日展延一日，不足十四日部分，不予展延。㈡、勞基法修正前，勞工應放假之下列日數，自一百零六年一月一日起不列入計算：中華民國開國紀念日之翌日（元月二日）、革命先烈紀念日（三月二十九日）、孔子誕辰紀念日（九月二十八日）、臺灣光復節（十月二十五日）、先總統蔣公誕辰紀念日（十月三十一日）、國父誕辰紀念日（十一月十二日）、行憲紀念日（十二月二十五日）」等語（原審卷一第785-789頁）。　⑵系爭工程展延後，經核屬於在105年12月23日勞動基準法一例一休規定生效以後仍在施工尚未竣工的情形，則參酌上開函文，自應給予展延工期，而兩造都不爭執倘若符合應給予展延工期之情形，工期應展延5天（不爭執事項㈨），因此，晉欣公司主張系爭工程因一例一休政策變更，應給予展延工期 5天，應為可採。　　⒍依上所述，系爭工程因有如附表三之1「展延工期事由」及「本院認定此事由應准許之天數」欄所示編號1、3-8非可歸責於晉欣公司所致之遲延完工因素，應再展延工期534天，從而，系爭工程計入多良段道路標線變更，應展延5天，竣工日期應延至106年3月28日等情，業如上述，經再加計附表三之1編號6-8共20天，系爭工程竣工日期應延至106年4月17日，堪可認定。　　㈡新工分局以晉欣公司遲延驗收改善期限，扣罰逾期違約金，為無理由：　⒈一般條款S.2初驗（2）初驗不合格「甲方辦理初驗，若發現任何工程之全部或部分瑕疵不能接受時，可按下列方式處理：B.初驗如有瑕疵應予改正時，其改正期限應由承包商與甲方協商後載明於初驗記錄內，並由甲方以書面通知承包商於期限完成瑕疵改正工作，承包商應於改正瑕疵後通知工程司辦理複驗，此項改正之複驗最多不超過2次。如上述瑕疵改正工作已逾改正期限，按逾期之日數每日依契約結算金額之 1‰。計算違約金，但該項逾期日數最多以所限辦理改善日數計算。倘如乙方逾期不改善（或不拆除重做），除按限期日數計算違約金外，甲方得予逕行代辦，其所需費用及逾期違約金在工程保留款及履約保證金（包括差額保證金）內扣抵，不足時由乙方償付。」（原審卷一第237-238頁）。　⒉經查，系爭工程在106年4月17日至19日辦理初驗，經認定有缺失待改善，並定缺失改善期限為106年5月19日；又新工分局辦理初驗後，由世曦公司查驗改善情形，兩造均未參與等情，有晉欣公司106年5月19日（106）晉台九備字第0082號函、世曦公司106年5月23日106TD南迴A字第01672號函附卷可佐（原審卷一第797頁、第873-897頁），且為兩造所不爭執（不爭執事項㈣、），是上情堪可認定。　⒊按機關辦理工程、財物採購，應限期辦理驗收，並得辦理部分驗收。驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗。政府採購法第71條第1 、2項有明文規定。次按機關辦理驗收人員之分工如下：一、主驗人員：主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置。二、會驗人員：會同抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並會同決定不符時之處置。但採購事項單純者得免之。三、協驗人員：協助辦理驗收有關作業。但採購事項單純者得免之。會驗人員，為接管或使用機關（單位）人員。協驗人員，為設計、監造、承辦採購單位人員或機關委託之專業人員或機構人員。政府採購法施行細則第91條第1 、2、3項亦有明文。兩造於一般條款中「S竣工及驗收」中「S.2⑵初驗不合格」約定：承包商應於改正瑕疵後通知工程司辦理複驗（不爭執事項），參照前開政府採購法規定，解釋上自應由工程司通知機關即新工分局辦理複驗，始符合系爭契約之約定。　⒋新工分局固抗辯機關辦理複驗可授權監造單位辦理驗收等語，惟核與前開規定不符，且經原審函詢工程會，該會函覆稱：複驗仍屬驗收，應適用採購法第71條第2項規定。依照施行細則第91條第1項規定，主驗人員之分工，有於驗收程序代表機關做成決定之權責，其身分應為機關內部人員。承上，監造單位如非屬機關內部單位，無代表機關主持驗收及做成決定之權限，採購法亦無機關得授權監造單位辦理之規定，爰機關不得逕授權監造單位辦理複驗等語，有該會112年3 月30日工程企字第1120003704號函附卷可查（原審卷六第32 9-339頁），亦同本院之認定，更足徵新工分局此部分抗辯，應非可採。　⒌新工分局既未依系爭契約一般條款S.2初驗約定，指派主驗人員辦理複驗，查驗晉欣公司上開改善部分，是否仍有瑕疵未改善，新工分局逕以監造單位認定晉欣公司遲延驗收改善期限，計罰違約金，已與系爭契約之約定不符，此外，新工分局亦未提出其他證據證明106年4月17日至19日初驗之缺失，經新工分局複驗後，晉欣公司是在106年6月20日才改善完成。　⒍因此，新工分局以晉欣公司遲延驗收32天，依一般條款S.2初驗（2）計罰違約金，為無理由。　　　　㈢晉欣公司請求新工分局給付尾款1億1,334萬8,403元，為有理由：　　　⒈系爭契約約定於開工日起732日曆天内竣工；系爭工程於102 年8月16日開工，原預定的竣工日期為104年8月17日。系爭工程進行的過程中，業已由新工分局展延如附表一所示工期共8次，8次合計展延333天，原預定的竣工日期因而已延至1 05年7月15日等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠後段、㈢），又系爭工程因另有如附表三之1「展延工期事由」及「本院認定此事由應准許之天數」欄所示編號1、3-8非可歸責於晉欣公司所致之遲延完工因素，應再展延工期534天，亦即系爭工程竣工日期應延至106年4月17日等情，亦經本院認定如上，因此，晉欣公司就系爭工程於106年3月6日竣工（不爭執事項㈣前段），亦應認為晉欣公司並無逾期完工之情形，是新工分局認定晉欣公司逾期87天完工，並據以主張違約金部分，尚屬無據。　⒉又系爭工程在106年4月17日至19日辦理初驗，經認定有缺失待改善，經晉欣公司通知初驗改善完成報請複驗後，新工分局未辦理複驗逕以監造單位認定，不符合一般條款S.2約定，新工分局亦未證明該次缺失經新工分局驗收後，晉欣公司是在106年6月20日才改善完成等情，亦經本院認定如上，是新工分局認定晉欣公司逾期改善32天，並據以主張違約金部分，亦屬無據。　⒊依上所述，晉欣公司就系爭工程既無逾期完工及配合驗收之情形，而新工分局對於晉欣公司請求未付之承攬報酬即是前述逾期119天（87天+32天）之罰款1億1,334萬8,403元未為爭執（原審卷五第252頁）。則晉欣公司依約請求新工分局給付尾款1億1,334萬8,403元，為有理由，應予准許。　㈣晉欣公司請求新工分局給付展延工程管理費，在1,126萬8,63 4元範圍內，為有理由：　⒈晉欣公司依系爭契約一般條款請求部分：　　一般條款H.6展延工期「因甲方因素所造成之延遲，除甲方應給予適當之工期展延外，乙方並得向甲方申請按契約總價 2.5%除以原工期日數所得金額乘以展延日數之工程管理費，但以不超過契約總價5%為限。本項工程營理費已包含營業稅。另工期展延所延伸契約工項外之直接間接費用不得請求甲方再予以補償。前項所稱契約總價不包括變更契約所增減之契約價金；所稱展延日數，不包括契約變更增減數量或新增項目所致之展延日數」（原審卷一第208頁）。依據上開條款之內容，展期事由需非屬契約變更增減工作項目外，且可歸責新工分局之事由者，晉欣公司始得依上開約定請求加計管理費。茲就晉欣公司請求展期事由所生之管理費准否、計算方式，分述如下：　⑴附表一次序1至3即「因天兔颱風辦理工期展延」、「因菲特颱風、大浪及103年春節連續假期暫停施工辦理展延」、「因浣熊、麥德姆、巴達、黃蜂及鳳凰颱風影響辦理工期展延」部分：晉欣公司自認此三項次，除103年春節連續假期暫停施工外，其餘均屬自然之天候因素所造成，不可歸責新工分局，不請求工程管理費（原審卷五第224頁）；至103年春節連續假期暫停施工，係因配合臺東縣道安聯席會報決議，有交通部公路總局第三區養護工程處大武工務段103年1月8 日三工武字第0000000000號函附卷可佐（原審卷七第89頁），經核亦不可歸責於新工分局，是晉欣公司請求此段期間之工程管理費，為無理由。　⑵附表一次序4即「104年春假連續假期暫停施工」部分：經核1 04年春假連續假期暫停施工是因為配合臺東縣警察局104年1 月20日召開之春節假期交通疏導管制工作協調會，請所轄道路主管機關或道路施工主管單位全面暫停施工，有交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處第一工務段104年2月5 日高南一段字第1040002077號函、臺東縣道路交通安全聯席會報104年2月2日東交全字第0000000000號函附卷可佐（原審卷七第91-95頁），自不可歸責新工分局，是晉欣公司請求此段期間之工程管理費，為無理由。　⑶附表一次序5即「因多良橋變更設計案辦理工期展延」部分：此部分係因原設計山側（橋樑）新建，海側舊橋保留，變更為全橋改建，辦理「多良橋全橋新建」變更設計，而展延工期，有交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處工程期限變更報告附卷可查（原審卷三第163頁）。新工分局在變更設計多良橋新建之工期展延部分，已經依變更設計增減數量、金額比例調整給付工程費（含工程管理費），晉欣公司並不爭執（原審卷六第315頁），並有第一次變更工程預算書附卷可查（原審卷三第403-409頁），且該段期間晉欣公司仍繼續施作其他工程，難認晉欣公司有額外增加管理費成本，是晉欣公司請求展延之236天工程管理費，不應准許。至晉欣公司主張此部分「因多良橋變更設計案辦理工期展延」部分，非屬變更設計增加工作項目而展延工期等語（本院卷二第125頁），核與上開認定不符，應無可採。　⑷附表一次序6即「因紅霞、蓮花、蘇迪勒及杜鵑颱風影響辦理工期展延」部分：晉欣公司自認「因紅霞、蓮花、蘇迪勒及杜鵑颱風影響辦理工期展延」，屬自然之天候因素所造成，不可歸責新工分局，晉欣公司無從請求工程管理費（原審卷五第224頁），是晉欣公司請求此部分展延之7天工程管理費，不應准許。　⑸附表一次序7即「因105年春節連續假期暫停施工」部分：105 年春節連續假期暫停施工是因為配合臺東縣警察局105年1月 6日召開之春節假期交通疏導管制工作協調會決議事項，有交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處工程期限變更報告附卷可查（原審卷一第129頁），自不可歸責新工分局，是晉欣公司請求此段期間之工程管理費，為無理由。　⑹附表一次序8即「多良段感潮帶地形環境影響展延」部分：此部分係因受多良段感潮帶地形環境影響辦理工期展延，有交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處105年9月27日高南工字第0000000000號函、第8次工程期限變更報告附卷可佐（原審卷三第197至211頁），應難認可歸責新工分局，晉欣公司雖主張是新工分局遲延變更設計所導致（原審卷五第 225頁），惟未提出相關證據證明其主張（原審卷五第265頁），尚難為有利晉欣公司之認定，是晉欣公司請求此段期間之工程管理費，為無理由。　⑺附表三之1編號1即「多良段擋土支撐工法（施作型式）變更設計」部分：經核此部分係因新工分局遲延提供具體之擋土措施設計圖說，造成遲延，業經認定如上，是晉欣公司得請求此部分展延之337天工程管理費。　⑻附表三之1編號3即「受沿海長浪天候因素影響工期展延」部分：晉欣公司已表明此屬自然之天候因素所造成，不請求工程管理費（原審卷四第297頁）。　⑼附表三之1編號4、5即「多良段部分里程山側既有水溝頂位置調高暨鋪築AC路面銜接工期展延」、「多良段道路標線變更」部分：經核此二部分，均為新工分局新增之工作項目，不符合一般條款H.6請求展延工程費所稱展延日數之約定，是晉欣公司請求此二部分之工程管理費，為無理由。至晉欣公司主張此二部分並非辦理變更設計新增工項及追加工程款，並提出105年1月25日工程期限變更報告為證（本院卷一第13 9-141頁）。惟查，上開二部分既係排水設施及橫交排水管（涵）不予施做，並減做多良段排水明溝，以及變更多良段道路標線，自屬一般條款H.6展延工期所定不得請求工程管理費範圍，是晉欣公司此部分之主張，應無可採。　⑽附表三之1編號6即「配合106年春節疏運計畫」部分：此部分係配合臺東縣警察局106年春節假期交通疏導管制工作協調會會議結論，有交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處106年1月8日高南工字第0000000000號函、臺東縣警察局1 06年1月13日東警交字第0000000000號函暨會議紀錄可證（原審卷六第183-195頁），非因新工分局因素導致遲延，是晉欣公司請求此段期間之工程管理費，為無理由。　⑾附表三之1編號7即「政府法定政策變更(二週縮短工時4小時) 」部分：新工分局同意就二周縮短工時4小時政策變更展延工期部分給付9天工程管理費（不爭執事項㈧），是晉欣公司就此部分請求9天工程管理費，為有理由。　⑿附表三之1編號8即「政府法定政策變更（一例一休)」部分：經核一例一休政策變更部分，不可歸責新工分局，是晉欣公司就此部分請求工程管理費，為無理由。至晉欣公司另主張法令變更（二週縮短工時4小時)部分既能請求工程管理費，則法令變更（一例一休)部分亦應得請求工程管理費等語。惟查，本院認定晉欣公司得請求法令變更（二週縮短工時4 小時)部分之工程管理費，係因新工分局同意該部分之請求，並非係本院認為法令變更之因素即應給付工程管理費，是晉欣公司此部分主張，應無可採。　⒀依上所述，晉欣公司依照一般條款H.6展延工期約定，得請求新工分局給付346天（計算式：337+9＝346）之工程管理費共 1,126萬8,634元（計算式：953,600,000×2.5%÷732×346，元以下四捨五入），逾此範圍之請求，則為無理由。　⒉晉欣公司不得依民法第227條之2規定，請求工程管理費：　⑴按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得依民法第227條之2第1項規定，聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。而所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言（最高法院103年度台上字第136 3號民事判決要旨參照）。倘當事人於契約中對於日後所發生之風險已預作公平分配之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料者，自難認屬情事變更（最高法院109年度台上字第34號民事判決要旨參照）。依上開意見，應認如工程契約原訂之工期展延衍生之時間關聯成本支出，在當事人訂定、變更契約時即已明定處理規範，可推認當事人在締約時已評估各項風險、變故、成本、獲利後始為簽訂，自不得於締約後反捨契約文字更為曲解，再為爭論工期延長之情事所增生各項費用支出，為當事人於訂約時未能預料。　⑵經查，一般條款G.8延長工期及補償「如工程司認定前述除外風險確係一有經驗之承包商所無法合理預料者，甲方得依H, 6『展延工期』之規定，配合承包商因前述除外風險所致之任何工期延遲延展工期。承包商並得按依G.12『求償通知』規定提出書面補償要求（不論工程司是否曾依G.7『工程司之處理』規定給予任何指示），但其補償金額應相當於實際辦理該項增加工作及實際增添之施工設備之合理成本。除上述補償外，承包商不得要求任何其他給付」（原審卷一第204至205 頁）；又一般條款H.6亦約定：因新工分局因素造成之延遲，除新工分局應給予適當之工期展延外，晉欣公司並得向新工分局申請按契約總價2.5%除以原工期日數所得金額，乘以展延日數之工程管理費。依照系爭契約上開條款觀之，一般條款G.8、H.6就工程施工期間所發生之風險應如何分擔，及晉欣公司得請領之補償金範圍，已有明定，應認兩造於締約時，就不可歸責新工分局的情形下造成停工之風險負擔已預為公平分配之約定，自應予尊重，則系爭工程因不可歸責於新工分局之事由展延工期，亦不得再根據情事變更原則，請求增減給付。另因多良橋變更設計案辦理工期展延部分，新工分局已因變更設計調整工期並給付工程費，亦難認為有晉欣公司主張顯失公平之情事。　⑶因此，晉欣公司主張系爭契約簽訂後，有情事變更原則之適用，依民法第227條之2第1項規定，請求新工分局給付工程管理費（按：不含本院前依系爭契約判准之1,126萬8,634元），為無理由，不應准許。　　⒊依上所述，晉欣公司請求新工分局給付展延工程管理費，在1 ,126萬8,634元範圍內，為有理由，逾上開範圍之請求，於法無據，不應准許。　㈤利息起算部分：　⒈按機關辦理工程採購之付款及審核程序，除契約另有約定外，採驗收付款者，機關應於驗收合格後，填具結算驗收證明文件，並於接到廠商請款單據後，15日內付款，為政府採購法第73條之1第1項第2款所明定。　⒉經查，晉欣公司主張其於106年11月29日向新工分局提出系爭工程末期工程款計價款之請款單據，有該請款單據在卷可查（原審卷一第903頁），依據上開規定，新工分局在106年11 月30日收受請款單據後即應於15日內即106年12月15日以前付款，然新工分局未為給付，因此，晉欣公司請求新工分局自106年12月16日起算至清償日止之法定遲延利息，自屬於法有據，應予准許。五、綜上所述，晉欣公司依系爭契約之法律關係，請求新工分局給付1億2,461萬7,037元（計算式：工程尾款1億1,334萬8,4 03元＋工程管理費1,126萬8,634元＝1億2,461萬7,037元），及依政府採購法第73條之1第1項第2款規定，請求自晉欣公司申請末期計價付款新工分局收受後15日即106年12月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審所為前開判決，並無不當。兩造上訴意旨分別指摘原判決不利於己之部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。　六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。七、據上論結，本件兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　工程法庭　審判長法　官　翁金緞　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官周欣怡　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官林福來上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭鈺瓊【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。附表三之1 編號展延工期事由晉欣公司原審主張應展延天數一審判決就此事由判准之天數晉欣公司二審主張除原審認定之天數應再准許之天數晉欣公司二審主張應展延之天數公路局新工分局二審抗辯得展延之天數系爭鑑定報告就此事由認定應展延之天數本院認定此事由應准許之天數 1 多良段0000+000-000擋土支撐工法（施作型式）變更設計 762天 337天 (本院卷一第47頁) 內含： ⒈地錨188天 ⒉擋土牆147天 ⒊景觀作業2天除原審認定之337天外，主張應再准許108天： ⒈基樁30天 ⒉景觀作業78天 (本院卷一第243頁) 　 445天 (337+108天；本院卷二第81頁） 0天，即不應予以展延 (本院卷二第136-142頁) 451天(系爭鑑定報告第9頁) 內含： ⒈基樁30天 ⒉地錨188天 ⒊擋土牆147天 ⒋配合106年春節疏運計畫6天 ⒌景觀作業80天（PS.第⒋點之6天應歸入編號6）　 337天（同一審判決） 2 大竹段土方供應不及 288天 0天 (本院卷一第51頁) 二審不再主張 (本院卷一第255頁) - （晉欣公司不再主張，無庸表示意見） 42天 (系爭鑑定報告第9頁) 晉欣公司不再主張，無庸認定 3 沿海長浪等天候因素阻礙工進除新工分局106年間調解程序同意展延之132天外，應再展延19天（132天）+19天 (原審卷一第155頁、本院卷一第37、53頁) 同一審判決之認定 (本院卷一第255頁、卷二第99-103頁) 132天+19天＝151天僅同意132天 (本院卷一第98、396頁、卷二第142-144、159頁) 132天+19天＝151天 (系爭鑑定報告第10頁) 132天+19天＝151天（同一審判決） 4 多良段部分里程山側既有水溝頂位置調高與鋪築AC路面銜接之延宕 169天 21天 (本院卷一第54頁) 一審未判准部分，二審不再主張 (本院卷一第257頁、卷二第103-107頁) 21天 0天，即不應予以展延 (本院卷一第100頁、卷二第144-145頁) 21天 (系爭鑑定報告第11頁) 21天（同一審判決） 5 多良段道路標線變更 9天（按：原判決附表三誤載上訴人主張5天） 5天 (本院卷一第56頁) 一審未判准部分，二審不再主張 (本院卷一第261頁、卷二第107-109頁) 5天 0天，即不應予以展延 (本院卷一第101頁、卷二第145-146頁) 5天 (系爭鑑定報告第11頁) 5天（同一審判決） 6 配合106年春節疏運計畫 6天 6天 (本院卷一第37頁) 同一審判決之認定 (本院卷一第187頁) 6天 6天（不計工期） (本院卷一第396頁、卷二第159頁) 6天（系爭鑑定報告將此部分包括在編號1） 6天（同一審判決） 7 政府法定政策變更(二週縮短工時4小時) 9天 9天 (本院卷一第37頁) 同一審判決之認定 (本院卷一第263頁) 9天 9天 (本院卷一第396頁、卷二第147、159頁) 未鑑定 9天（同一審判決） 8 政府法令政策變更(一例一休) 5天 5天 (本院卷一第57頁) 同一審判決之認定 (本院卷第263頁) 5天 0天，即不應予以展延 (本院卷一第102頁、卷二第146-147頁) 未鑑定 5天（同一審判決）合　　　計 1399天 534天 108天 642天 147天（本院卷二第159頁）（未鑑定合計天數） 534天（同一審判決）

2025-02-13

TNHV-112-建上-25-20250213-1

行專訴

智慧財產及商業法院

發明專利申請

智慧財產及商業法院行政判決 113年度行專訴字第30號民國114年1月2日辯論終結原告日商TDK股份有限公司代表人齋藤昇訴訟代理人翁林瑋律師何婉菁律師王大緯專利師被告經濟部智慧財產局代表人廖承威訴訟代理人陳俊宏上列當事人間因發明專利申請事件，原告不服經濟部中華民國11 3年4月1日經法字第11317300770號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：　　主文一、原處分及訴願決定均撤銷。二、被告應就第109141322號「磁化旋轉元件、磁阻效應元件、半導體元件、磁記錄陣列及磁阻效應元件的製造方法」發明專利申請案做成准予專利之審定。三、訴訟費用由被告負擔。　　事實及理由一、爭訟概要：　　原告前於民國109年11月25日以「磁化旋轉元件、磁阻效應元件、半導體元件、磁記錄陣列及磁阻效應元件的製造方法　　」向被告申請發明專利，並聲明以西元2019年11月26日申請之日本第2019-212835號及西元2020年10月14日申請之日本第2020-173445號專利案主張優先權，經被告編為第1091413 22號審查（下稱系爭申請案），不予專利；民國111年5月17 日原告申請再審查並修正申請專利範圍，復於被告112年4月 18日發給審查意見通知函後之同年7月18日提出申請專利範圍修正本。嗣被告依專利法第43條第4項規定，以112年8月4 日(112)智專三㈡04457字第11220757890號審查意見最後通知函，通知原告112年7月18日修正本之部分請求項未克服前揭審查意見通知函之不准專利事由，且有違專利法第22條第2 項規定；原告乃於112年11月2日提出申請專利範圍修正本及申復理由。案經被告審查，核認系爭申請案修正後仍有違前揭專利法規定，而以112年11月8日(112)智專議㈡04457字第1 1221127320號專利再審查核駁審定書為「不予專利」之處分（下稱原處分）。原告提起訴願後，經經濟部以113年4月1 日經法字第11317300770號為訴願駁回之決定（下稱訴願決定），原告仍未甘服，遂依法提起本件行政訴訟。二、原告主張及聲明： (一)原告於110年3月19日、111年1月28日、111年5月17日、112 年7月18日、112年11月2日提出系爭案申請專利範圍修正本　　，上開修正內容未超出申請時原說明書或圖式所揭露之範圍　　，修正後請求項共16項，其中第1、9、10、11、13、14、15 　　、16項為獨立項，其餘為附屬項。又請求項2至8是直接或間接依附至請求項1之附屬項，請求項10、11、13是以附屬形式包括請求項9全部特徵在內之獨立項，請求項12是直接依附至請求項11之附屬項，而請求項15、16並未發現不予專利之理由。是以系爭申請案專利範圍係指112年11月2日修正後之內容，先予敘明。 (二)系爭申請案相對附表之引證1（甲證3）、引證2（甲證4）之組合，或引證1、引證2、引證3（甲證5）之組合，具有進步性要件：　⒈引證1、2均未揭露請求項1之「上述插入層有複數層，上述插入層的層數，在6層以下」技術特徵，且該技術特徵相對於插入層只有1層之情況及超過6層之情況，可明確降低系爭申請案磁阻效應元件的寫入功率，此由圖17、18關於實施例1 的磁阻效應元件的寫入電流圖、寫入電壓圖及對應實驗數據可得知，而為該發明所屬技術領域中具有通常知識者依系爭專利申請案說明書及圖式的記載可直接且無歧異得知，且相對於插入層只有1層及7層的邊界值，所產生功效的顯著提升（量的變化），並非為插入層數量之簡單變更，而是產生無法預期之功效。況所屬領域具通常知識者並無動機結合引證 1、2，無法藉由引證2補足引證1所未揭露請求項1之「沿著上述第1方向以及上述自旋軌道轉矩配線的長度方向切斷的剖面中，夾住上述插入層離上述第1強磁性層遠的自旋產生層之剖面積，比夾住上述插入層離上述第1強磁性層近的自旋產生層之剖面積大」以及「上述插入層的厚度，為構成上述插入層的材料之自旋擴散長度以下」之技術特徵，故無否定進步性之因素。又引證1、2對於系爭申請案之專利發明具有反向教示（teach away），將引證2揭露的技術應用於引證1，而將引證2使電流有效集中或有效率流動的第二非磁性層14應用於引證1的金屬插入層2C，反而會使電流高度集中，無法達成引證1所欲避免電流集中於金屬插入層2C，目的完全相反且將會被勸阻而不會將引證2之技術應用於引證1 　　，故有肯定進步性之因素。因此，綜合考量後並無法建立不具進步性之論理，得判斷系爭申請案請求項1所載之發明具有進步性。準此，引證1、2並不足以揭露或教示系爭申請案請求項1所載發明的所有限制條件，符合專利法第22條第2項之進步性規定。　⒉系爭申請案請求項2至6、8係直接或間接依附於請求項1之附屬項，故請求項2至6、8具備請求項1的全部限制條件，因此　　，根據前述請求項1的相同理由，引證1、2之組合並不足以揭露或教示請求項2至6、8各自所有限制條件，故請求項2至 6、8的確符合專利法第22條第2項之規定。又系爭申請案請求項7係直接依附於請求項1之附屬項，故請求項7具備請求項1的限制條件，根據前述請求項1的相同理由，引證1、2之組合並不足以揭露或教示請求項7之限制條件。另引證3並未揭露系爭申請案請求項7之技術特徵，且非簡單變更，而是產生無法預期之功效，所屬技術領域具通常知識者亦無動機結合引證1、2及引證3，是引證1至3之組合並不足以揭露或教示請求項7之技術特徵。　⒊系爭申請案請求項9之「上述第2層有複數層，上述第2層的層數，在6層以下」，並未揭露於引證1、2，且非為第2層數量之簡單變更，而是產生無法預期之功效，所屬技術領域具通常知識者無動機結合引證1與引證2，無法藉由引證2補足引證1未揭露請求項9之「沿著上述第1方向以及上述配線的長度方向切斷的剖面中，夾住上述插入層離上述第1強磁性層遠的自旋產生層之剖面積，比夾住上述插入層離上述第1強磁性層近的自旋產生層之剖面積大，上述第2層的厚度，為構成上述第2層的材料之自旋擴散長度以下」之技術特徵　　，故無否定進步性之因素。又請求項9之「上述第2層有複數層，上述第2層的層數，在6層以下」具有無法預期之功效，且引證1及2對於系爭申請案之專利發明具有反向教示，故有肯定進步性之因素。因此，系爭申請案請求項9所載之發明具有進步性。　⒋系爭申請案請求項10、11、13係包括請求項9的全部技術特徵在內之獨立項，請求項12為請求項11的附屬項，故請求項10 至13具備請求項9之全部限制條件，根據前述請求項9之相同理由，引證1、2並不足以揭露或教示請求項10至13各自所有限制條件，故請求項10至13符合專利法第22條第2項之進步性規定。　⒌請求項14之「上述插入層有複數層，上述插入層的層數，在6 層以下」未揭露於引證1或2，且非為插入層數量之簡單變更，而是產生無法預期之功效，所屬技術領域具通常知識者無動機結合引證1與引證2，而無法藉由引證1補足引證2未揭露請求項14之「且上述第1自旋產生層的厚度，比上述自旋產生層更厚…上述插入層，包含從Mg(鎂)、Al(鋁)、Si(矽　　)、Ti(鈦)、Cr(鉻)、Fe(鐵)、Co(鈷)、Cu(銅)、Ga(鎵)、　　Ge(鍺)、Ag(銀)構成的群中選擇之任何元素」、「依序積層第2強磁性層、非磁性層、第1強磁性層以及第1自旋產生層的積層體…複數個插入層與複數個自旋產生層」之技術特徵　　，故無否定進步性之因素。又請求項14之「上述插入層有複數層，上述插入層的層數，在6層以下」具有無法預期之功效，且引證1及引證2對於系爭申請案之專利發明具有反向教示，故有肯定進步性之因素。因此，系爭申請案請求項14所載之發明具有進步性。此外，請求項15、16具進步性，此為原處分所是認。　⒍綜上，引證1、2之組合不足以證明系爭申請案請求項1至6、8 至14不具進步性；引證1至3之組合不足以證明系爭申請案請求項7不具進步性，系爭申請案符合專利法第22條第2項之進步性要件，原處分與訴願決定駁回本件專利申請，顯然違法且有錯誤，爰請求撤銷原處分及訴願決定，並命被告應作成准予專利之審定等語。 (三)並聲明：　⒈訴願決定及原處分均撤銷。　⒉被告應就系爭申請案做成准予專利之審定。三、被告答辯及聲明： (一)系爭申請案請求項並未限定「間隔開」的複數插入層20B，比對引證1（甲證3）圖2所對應第[0051]段内容揭示「根據金屬插入層2C的位置，可能存在原子堆疊為兩層或三層的部分」，已揭示請求項1上開技術特徵。又系爭申請案藉由插入層20B插入自旋產生層20A中，以達成利用界面Rashba效應　　，降低反轉電流密度，依引證1第[0005]段揭示「SOT是由自旋軌道相互作用或異質材料界面處的Rashba效應產生的純自旋電流引起的，在磁阻元件中感應出SOT的電流沿與磁阻元件的層疊方向交叉的方向上流動，換句話說，不需要在磁阻元件的堆疊方向上流動電流，這有望延長磁阻元件的壽命」　　，已揭示上開技術特徵及降低反轉電流密度相同之功效。退步言，引證1圖2、3揭示藉由自旋軌道轉矩配線2插入金屬插入層2C中，據以產生與系爭申請案相同之功效，故請求項1 之「上述插入層有複數層，上述插入層的層數，在6層以下　　」技術特徵僅係插入層數量之簡單變更，原告主張並不足採　　。 (二)系爭申請案明確指出在自旋軌道轉矩配線中設置插入層之效果，亦即比較插入層層數為0與層數為1至6之效果，而非比較插入層層數為1與層數為2至6之效果，且說明書及圖17、1 8並未記載當插入層為7層後之寫入電流、電壓，亦非所屬技術領域中具有通常知識者能直接且無歧異得知（例如圖17中寫入電流在插入層為3層時最低，但無法預測7層後為最高、最低或持平；圖18中寫入電壓在插入層為4層後持平，但無法預測7層後會開始變高、變低或持續持平）。原告以不存在内容推定插入層層數超過7層時之寫入功率高於僅有1層之寫入功率乃主觀臆測，並不可採。又關於原告所提寫入功率 -寫入層數量關係圖（本院卷第22頁），未曾揭示於系爭申請案之說明書、申請專利範圍或圖式中，無法由系爭申請案圖17、18得到相同之結果，以銀(Ag)為例，原告主張依關係圖顯示功率（P）約為0.39mW，惟圖17、18中，Ag電流約　　570μA、電壓約0.62V，P=I*V=0.3534mW，兩者顯有落差，並不可採。 (三)原告主張將引證2之第一非磁性層12應用於引證1之自旋軌道轉矩配線2將不產生自旋流，係原告主觀臆測，引證2之　　first nonmagnetic layer12、third nonmagnetic layer16 a對應本案自旋產生層20A，引證2之second nonmagnetic 　　layer14對應本案插入層20B，且依引證2第〔0025~0029〕段揭示内容清楚說明圖1之first nonmagnetic layer12實施方式有其背景與目的，且引證1未教示不可使用相反扭矩之材料，以組成本案之自旋產生層20A與插入層20B，並未構成反向教示。又引證1、2同屬「STT-MRAM」相同技術領域，均同樣藉由「插入層的電阻率（導電率的倒數）比自旋產生層的電阻率更低」，進而改善自旋軌道轉矩配線之電流流動，兩者在「磁阻效應元件」作用或功能、解決「自旋執道轉矩配線之導電率」之問題皆具共通性，該發明所屬技術領域中具有通常知識者有動機結合引證1、2之技術内容，原告上開主張並不足採。 (四)原告所提寫入功率-寫入層數量關係圖並非系爭申請案圖17 　　、18所能直接無歧異得知，原告稱插入層的數量為1時，其實驗數據電壓Cu=0.915、Ag=0.658，惟圖18中並無任何數據，由圖18僅能得知Cu的電壓介於0.8~1之間，Ag的電壓介於0 .6~0.8之間，且原告所稱數值精確到小數點第3位似有臨訟製作之嫌。又系爭申請案說明書第[0120]段揭示設置插入層之效果（亦即比較插入層層數為0與層數為1至6之效果）　　，僅於寫入電流、寫入電壓在定性方面之功效，說明書從未揭示在寫入功率上產生「量」的功效（定量方面之功效）。另原告在審查階段既不爭執引證1揭示請求項1之「上述插入層有複數層，上述插入層的層數，在6層以下」、請求項9之「上述第2層有複數層，上述第2層的層數，在6層以下」、請求項14之「上述插入層有複數層，上述插入層的層數，在 6層以下」技術特徵，於訴訟階段卻又以從未揭露之實驗數據主張具有有利功效，其臨訟製作之數據應不可採。再者，有利功效必須是對照先前技術之差異技術特徵所直接產生的技術效果，因前開爭執技術特徵在2層插入層均為Cu或2層插入層均為Ag之情形已揭露於引證1第[0051]段，可知該爭執技術特徵非是對照先前技術之差異特徵，而是先前技術已揭露。縱考量原告補充之實驗數據，該數據顯示之功效亦非是對照先前技術之功效，而是先前技術已揭露的功效，是以，原告對該爭執技術特徵所補充說明有利功效之理由，並不足採。 (五)系爭申請案界定「插入層有複數層，上述插入層的層數，在 6層以下」不是厚度，也不是「不同材料界面」的數量，因插入層係界定「包含從Mg(鎂）…構成的群中選擇之『任何元素』」，不排除各插入層均選擇為相同元素之情形，例如2層插入層均為Cu或2層插入層均為Ag之情形，亦不限制厚度　　。而引證1第[0051]段内容揭示「金屬插入層2C有些部分是原子積層2~3層份量的部分」，已揭露2至3層插入層均為Ag 　　、Cu、Co、Fe、A1、Cr之文義内容。縱認是界定「間隔開的插入層」，引證2亦揭示上開技術特徵，亦即引證2具有間隔開的第二非磁性層14（相當於「上述插入層有複數層，上述插入層的層數，在6層以下」）。又依引證2第0027、0031段內容、圖2揭示，可知其藉由第一非磁性層12（相當於系爭申請案自旋產生層）、第二非磁性層14（相當於系爭申請案插入層）之堆疊，改善較低的寫入電流，與系爭申請案第[0 120]段所述藉由自旋產生層、插入層之堆疊，改善較低的寫入電流，具有利用相同之方法，改善相同之功效。　　 (六)並聲明：原告之訴駁回。　　四、本件爭點： (一)引證1、2（甲證3、4）之組合，是否足以證明系爭申請案請求項1至6、8至14不具進步性？ (二)引證1至3（甲證3至5）之組合，是否足以證明系爭申請案請求項7不具進步性？　五、本院判斷： (一)應適用之法令：　⒈按系爭申請案申請日為109年11月25日，主張優先權日為西元 2019年11月26日、2020年10月14日，再審查核駁審定日為11 2年11月8日，本件於114年1月2日言詞辯論終結，故系爭專利申請案是否符合專利要件，應以111年5月4日修正公布　　、同年7月1日施行之專利法（下逕稱專利法）為斷。又原處分及訴願決定均係依系爭申請案112年11月2日申請專利範圍修正本進行審查，且於訴訟中原告亦未再申請更正，是本件系爭申請案專利申請範圍即依該次修正內容進行審理。 ⒉按「申請專利之發明經審查認無不予專利之情事者，應予專利，並應將申請專利範圍及圖式公告之。」專利法第47條第 1項定有明文。 (二)系爭申請案之申請專利範圍（主要圖式如附圖）：　　系爭申請案請求項共16項，其中第1、9、10、11、13、14、 15、16項為獨立項，其餘為附屬項。而兩造並未爭執請求項 15、16具有進步性，故僅列請求項1至14如下：　　請求項1：一種磁化旋轉元件，包括：自旋軌道轉矩配線；以及第1強磁性層，相對於上述自旋軌道轉矩配線在第1方向，從上述自旋軌道轉矩配線注入自旋；（1A）　　　　　　其中，上述自旋軌道轉矩配線，在上述第1方向上具有複數自旋產生層、以及在上述複數自旋產生層之間的插入層；上述插入層的電阻率比上述自旋產生層的電阻率更低；上述插入層的厚度，比上述自旋產生層的分別厚度薄；（1B）　　　　　　沿著上述第1方向以及上述自旋軌道轉矩配線的長度方向切斷的剖面中，夾住上述插入層離上述第1 強磁性層遠的自旋產生層之剖面積，比夾住上述插入層離上述第1強磁性層近的自旋產生層之剖面積大；（1C）　　　　　　上述插入層，包含從Mg(鎂)、Al(鋁)、Si(矽)、　　　　　　 Ti(鈦)、Cr(鉻)、Fe(鐵)、Co(鈷)、Cu(銅)、Ga( 鎵)、Ge(鍺)、Ag(銀)構成的群中選擇之任何元素；（1D）　　　　　　上述自旋產生層，包含從Mo(鉬)、Ru(釕)、Rh(銠 )、Pd(鈀)、Ta(鉭)、W(鎢)、Ir(銥)、Pt(鉑)、A u(金)、Bi(鉍)構成的群中選擇之任何元素；（1E ）　　　　　　上述插入層的厚度，為構成上述插入層的材料之自旋擴散長度以下；上述插入層有複數層；上述插入層的層數，在6層以下。（1F）　　請求項2：如請求項1所述之磁化旋轉元件，其中，上述自旋軌道轉矩配線，從上述第1方向的平面視中，具有與上述第1強磁性層重疊的重疊區域以及不重疊的非重疊區域；上述插入層，夾住上述重疊區域並涵蓋延伸至上述非重疊區域。　　請求項3：如請求項1所述之磁化旋轉元件，其中，上述插入層的厚度，為構成上述插入層的元素之鍵半徑的5 倍以下。　　請求項4：如請求項1所述之磁化旋轉元件，其中，上述插入層的厚度，為10Å以下。　　請求項5：如請求項1所述之磁化旋轉元件，其中，上述自旋產生層的厚度，分別在8Å以上20Å以下。　　請求項6：如請求項1所述之磁化旋轉元件，其中，上述插入層，包含構成上述自旋產生層的元素。　　請求項7：如請求項1所述之磁化旋轉元件，其中，上述自旋軌道轉矩配線的厚度，在20nm(毫微米)以下。　　請求項8：如請求項1所述之磁化旋轉元件，其中，上述複數自旋產生層中離上述第1強磁性層最近的第1自旋產生層之膜厚，比其它自旋產生層之膜厚更厚。　　請求項9：一種磁化旋轉元件，包括：配線；以及第1強磁性層，相對於上述配線在第1方向；其中，上述配線　　　　　　，包括：第1層，包含從Mo(鉬)、Ru(釘)、Rh(銠) 、Pd(鈀)、Ta(鉭)、W(鎢)、Ir(銥)、Pt(鉑)、Au (金)、Bi(鉍)構成的群中選擇之任何元素；以及第2層，包含從Mg(鎂)、Al(鋁)、Si(矽)、Ti(鈦) 、Cr(鉻)、Fe(鐵)、Co(鈷)、Cu(銅)、Ga(鎵)、G e(鍺)、Ag(銀)構成的群中選擇之任何元素；上述第1層，在上述第1方向上夾住上述第2層；上述第 2層的厚度，比上述第1層的分別厚度薄；沿著上述第1方向以及上述配線的長度方向切斷的剖面中，夾住上述插入層離上述第1強磁性層遠的自旋產生層之剖面積，比夾住上述插入層離上述第1強磁性層近的自旋產生層之剖面積大；上述第2層的厚度，為構成上述第2層的材料之自旋擴散長度以下；上述第2層有複數層；上述第2層的層數，在6層以下。　　請求項10：一種磁阻效應元件，包括：如請求項1~9中任一項所述之磁化旋轉元件；第2強磁性層，相對於上述磁化旋轉元件的上述第1強磁性層，在上述第1方向；以及非磁性層，夾在上述第1強磁性層與上述第2強磁性層之間。　　請求項11：一種半導體元件，包括：如請求項10所述之磁阻效應元件；以及開關元件，與上述磁阻效應元件電氣連接。　　請求項12：如請求項11所述之半導體元件，其中，上述開關元件是場效型電晶體；上述場效型電晶體的源極與汲極之間的距離在30nm以下。　　請求項13：一種磁記錄陣列，具有：複數如請求項10所述之磁阻效應元件。　　請求項14：一種磁阻效應元件的製造方法，包括：成膜步驟　　　　　　　，形成依序積層第2強磁性層、非磁性層、第1強磁性層以及第1自旋產生層的積層體；加工步驟　　　　　　　，蝕刻上述積層體形成柱狀體；配線形成步驟，在上述柱狀體的第1面上依序成膜複數個插入層與複數個自旋產生層，形成自旋軌道轉矩配線；其中，上述插入層的電阻率比上述第1自旋產生層以及上述自旋產生層的電阻率更低，且上述第 1自旋產生層的厚度，比上述自旋產生層更厚，沿著上述第1方向以及上述自旋軌道轉矩配線的長度方向切斷的剖面中，夾住上述插入層離上述第1強磁性層遠的自旋產生層之剖面積，比夾住上述插入層離上述第1強磁性層近的自旋產生層之剖面積大；上述插入層，包含從Mg(鎂)、Al( 鋁)、Si(矽)、Ti(鈦)、Cr(鉻)、Fe(鐵)、Co(鈷 )、Cu(銅)、Ga(鎵)、Ge(鍺)、Ag(銀)構成的群中選擇之任何元素；上述自旋產生層，包含從Mo (鉬)、Ru(釘)、Rh(銠)、Pd(鈀)、Ta(鉭)、W(鎢 )、Ir(銥)、Pt(鉑)、Au(金)、Bi(鉍)構成的群中選擇之任何元素；上述插入層的厚度，為構成上述插入層的材料之自旋擴散長度以下；上述插入層有複數層；上述插入層的層數，在6層以下。 (三)被告核駁系爭申請案之引證：　　附表所示引證1至3（即甲證3至5）之公開或公告日，皆早於系爭申請案主張最早優先權日（西元2019年11月26日），故皆可作為認定系爭申請案是否不具進步性之適格證據。 (四)引證1、2之組合，不足以證明系爭申請案請求項1不具進步性：　⒈引證1說明書第[0048]段及圖2揭露「…在自旋軌道轉矩配線2 內亦可設有金屬插入層2C。就算是金屬氧化物具有導電性　　，但導電性劣於金屬。金屬插入層2C能夠調整自旋軌道轉矩配線2的電阻值並抑制自旋軌道轉矩磁化旋轉元件11的耗電的增加、焦耳熱的增加」。第[0049]段揭露「金屬插入層2C 　　，在自旋軌道轉矩配線2的厚度方向的任意位置皆可。圖3是本實施形態相關之自旋軌道轉矩磁化旋轉元件的其他例的剖面示意圖。示於圖3的自旋軌道轉矩磁化旋轉元件12，是以在比自旋軌道轉矩配線2的基準線C離第1強磁性層1還遠的位置具有金屬插入層2C為佳。金屬插入層2C有時會成為阻礙自旋往z方向的移動的散亂起因。在金屬插入層2C在遠離第1強磁性層1的位置之下，使第1強磁性層1近處產生的自旋的移動順暢，能夠提高往第1強磁性層1的自旋的注入效率」。說明書第[0031]段揭露「一旦在自旋軌道轉矩配線2的x方向的兩端賦予電位差則電流I沿著x方向流動。一旦電流I流動，則配向於y方向的第1自旋S1與配向於-y方向的第2自旋S2分別往與電流直交的方向彎曲」。其中「自旋軌道轉矩磁化旋轉元件11」可對應系爭申請案請求項1要件編號1A「一種磁化旋轉元件」，其中「自旋軌道轉矩配線2」可對應系爭申請案請求項1要件編號1A「自旋軌道轉矩配線」，其中「第1 強磁性層1」可對應系爭申請案請求項1要件編號1A「第1強磁性層」，其中圖2之電流垂直的方向（即Z軸方向）可對應系爭申請案請求項1要件編號1A「相對於上述自旋軌道轉矩配線在第1方向」，其中「電流I沿著X方向流動」可對應系爭申請案請求項1要件編號1A「從上述自旋軌道轉矩配線注入自旋」。綜上，引證1已揭露系爭申請案請求項1要件編號 1A「一種磁化旋轉元件，包括:自旋軌道轉矩配線;以及第1 強磁性層，相對於上述自旋軌道轉矩配線在第1方向，從上述自旋軌道轉矩配線注入自旋；」之技術特徵。　⒉引證1說明書第[0048]段及圖2揭露「…在自旋軌道轉矩配線2 內亦可設有金屬插入層2C。說明書第[0052]段揭露：金屬插入層2C的電阻值，如上述低於自旋軌道轉矩配線2的電阻值… 」。說明書第[0051]段揭露「…金屬插入層2C的厚度，是以不到構成金屬插入層的金屬原子的離子半徑的2倍為佳　　。金屬插入層2C的厚度為平均厚度。金屬原子的離子半徑的 2倍，是指原子一層份量的厚度」。其中圖2揭露之「金屬插入層2C」插入後造成自旋軌道轉矩配線2在Z方向上分為間隔之兩層，可對應系爭申請案請求項1要件編號1B「其中，上述自旋軌道轉矩配線，在上述第1方向上具有複數自旋產生層」、「以及在上述複數自旋產生層之間的插入層」；其中「金屬插入層2C的電阻值，如上述低於自旋軌道轉矩配線2 的電阻值」，可對應系爭申請案請求項1要件編號1B「上述插入層的電阻率比上述自旋產生層的電阻率更低」；其中「　　金屬插入層2C的厚度，是以不到構成金屬插入層的金屬原子的離子半徑的2倍為佳」，對所屬技術領域具通常知識者而言，金屬插入層的金屬原子的離子半徑的兩倍（即直徑）相當於金屬插入層的原子單層的厚度，該厚度極薄(為0.1nm尺度)，而自旋產生層需要足夠的厚度才能產生足夠的霍爾自旋電子，故可輕易得知前開段落已實質隱含系爭申請案請求項1要件編號1B「上述插入層的厚度，比上述自旋產生層的分別厚度薄」之技術特徵。綜上，引證1已揭露系爭申請案請求項1要件編號1B「其中，上述自旋軌道轉矩配線，在上述第1方向上具有複數自旋產生層、以及在上述複數自旋產生層之間的插入層;上述插入層的電阻率比上述自旋產生層的電阻率更低，上述插入層的厚度，比上述自旋產生層的分別厚度薄」之技術特徵。　⒊引證1說明書第[0051]段揭露「…金屬插入層2C的厚度，是以不到構成金屬插入層的金屬原子的離子半徑的2倍為佳。金屬插入層2C的厚度為平均厚度。金屬原子的離子半徑的2倍，是指原子一層份量的厚度」。說明書第[0069]段揭露「　　設置於自旋軌道轉矩配線2與第1強磁性層1之間的層，是以不將從自旋軌道轉矩配線2傳播的自旋散逸為佳。例如，銀　　、銅、鎂及鋁等，自旋擴散長度達100nm以上，已知自旋不容易散逸。又，此層的厚度，是以構成層的物質的自旋擴散長以下為佳。層的厚度若為自旋擴散長以下，則可以將從自旋軌道轉矩配線2傳播的自旋充分傳遞至第1強磁性層1」，對所屬技術領域具通常知識者而言，其中「金屬插入層2C的厚度，是以不到構成金屬插入層的金屬原子的離子半徑的2 倍為佳」，相當於構成金屬插入層2C之原子單層的厚度（銀大約為0.28nm），實質隱含較自旋擴散長度（銀大約為10nm 　　）為短，此為銀金屬之固有特性，且說明書第[0069]段亦已揭露「如果該層的厚度小於自旋擴散長度，則可以將從自旋軌道轉矩配線2傳播的自旋充分地傳遞至第1強磁性層1」，是以，前開揭露內容可對應系爭申請案請求項1要件編號1F 「上述插入層的厚度，為構成上述插入層的材料之自旋擴散長度以下，」之部分技術特徵。　⒋引證1說明書第[0050]段揭露「構成金屬插入層2C的金屬，是以使用與構成自旋軌道轉矩配線2的金屬氧化物的金屬元素不同的元素為佳。根據氧的擴散係數依插入不同元素的金屬而不同，可以較能賦予濃度梯度，可以高效率使自旋流產生。構成金屬插入層2C的金屬，例如為選自由金、銀、銅、鎳、鈷、鐵、釕、鋁、鎢、鉻、鉭所組成之族群的金屬或其合金」。其中「金、銀、銅、鎳、鈷、鐵、釕、鋁、鎢、鉻　　、鉭所組成之族群的金屬或其合金」，可對應系爭申請案請求項1要件編號1D「上述插入層，包含從Mg(鎂)、Al(鋁)、　　Si(矽)、Ti(鈦)、Cr(鉻)、Fe(鐵)、Co(鈷)、Cu(銅)、Ga( 鎵)、Ge(鍺)、Ag(銀)構成的群中選擇之任何元素」之技術特徵。　⒌依此，引證1與系爭申請案請求項1之差異在於其並未揭露以下技術特徵：(1)要件1C「且沿著上述第1方向以及上述自旋軌道轉矩配線的長度方向切斷的剖面中，夾住上述插入層離上述第1強磁性層遠的自旋產生層之剖面積，比夾住上述插入層離上述第1強磁性層近的自旋產生層之剖面積大，」；( 2)要件1E「上述自旋產生層，包含從Mo(鉬)、Ru(釕)、Rh( 銠)、Pd(鈀)、Ta(鉭)、W(鎢)、Ir(銥)、Pt(鉑)、Au(金)、 Bi(鉍)構成的群中選擇之任何元素，」；以及(3)要件1F之「上述插入層有複數層，上述插入層的層數，在6層以下」之部分技術特徵。　⒍引證2說明書第[0053]至[0057]、[0099]至[0102]段及圖式4 　　、11揭露「一種磁化旋轉元件1A、1G包含磁阻元件20，該磁阻元件20係由第一磁層22、第二磁層26包夾一間隔層24形成　　，用以儲存磁化資訊。磁化旋轉元件1A及1G又包含一非磁層 10A(圖式4)或10F(圖式11)係由第一非磁層12、第三非磁層1 6(圖式4)或16a(圖式11)包夾一第二非磁層14所形成，用以寫入或抹除儲存於磁阻元件20之磁資訊」。說明書第[0028] 段揭露「第一非磁層12的作用是防止第二非磁層14斷裂和抑制第二非磁層14中的電遷移。通過確保σ1<σ2，電流主要流入第二非磁層14，而不是第一非磁層12，因此可以使用低電流有效地將自旋扭矩施加到磁阻元件20的第一磁層22」，第 [0053]段揭露「非磁性層10A是透過在圖1所示的非磁性層10 的第二非磁性層14上設置第三非磁性層16而獲得，第三非磁性層的導電率低於第二非磁性層14的導電率」，且第[0054] 段揭露第三非磁性層16或16a之功效為「第三非磁層16的作用是保護第二非磁層14，當磁阻元件20被蝕刻時，可以防止自旋霍爾角因第二非磁層14的損壞而劣化。還可以抑制電遷移的發生」，第[0028]段揭露「第二非磁層14具有高自旋霍爾角，以有效地將自旋扭矩施加到磁阻元件20的第一磁層22 」。其中說明書第[0028]段揭露「第二非磁性層14」之功效在於「具有高自旋霍爾角，以有效地將自旋扭矩施加到磁阻元件20的第一磁層22」，對照系爭申請案說明書揭露「插入層20B的自旋霍爾角，比自旋產生層20A的自旋霍爾角更小　　，相較於自旋產生層20A，難以產生自旋軌道交互作用」(參系爭申請案說明書第14頁第[0073]段，原處分卷第46頁)，可知引證2揭露之「第二非磁性層14」與系爭申請案說明書所載「自旋產生層20A」之功效相符，而與「插入層20B」之功效不符，故原處分將引證2之「第二非磁性層14」對應為系爭申請案所載「插入層20B」即有違誤。　⒎又引證2說明書第[0028]段揭露「第一非磁層12的作用是防止第二非磁層14斷裂和抑制第二非磁層14中的電遷移。通過確保σ1<σ2，電流主要流入第二非磁層14，而不是第一非磁層1 2」，表示其揭露「第一非磁性層12」之電阻率必然高於「第二非磁性層14」（註：導電率與電阻率互為倒數，導電率越高則電阻率越低），對照系爭申請案說明書第[0071]段記載「插入層20B的電阻率比自旋產生層20A更低」，可得知引證2所示「第一非磁性層12」與「第二非磁性層14」電阻率之關係，與系爭申請案所載「插入層20B」與「自旋產生層2 0A」之關係顯不相同，故原處分將引證2揭露之「第一非磁性層12」對應為系爭申請案所載「自旋產生層20A」亦有違誤。再者，引證2說明書第[0053]段揭露「第三非磁性層16 的導電率低於第二非磁性層14的導電率」，表示「第三非磁性層16」之電阻率大於「第二非磁性層14」，是以承其電阻率關係，亦難將其揭露之「第三非磁性層16」對應為系爭申請案所載「插入層20B」(參下列對照表)。準此，引證2所揭露「第二非磁性層14」、「第一非磁性層12」、「第三非磁性16或16a」之功效及其電阻率之關係，均與系爭申請案所載「插入層20B」不符，故未實質揭露系爭申請案請求項1要件1C及1F之「插入層」。　　引證2（甲證4）　第一非磁層12 第二非磁層14 第三非磁層16 自旋霍爾角低高(用以寫入) - 電阻率高低高系爭申請案　插入層20B 自旋產生層20A 　自旋霍爾角低高(用以寫入) 　電阻率低高　　⒏綜上，引證1、2均未揭露系爭申請案請求項1要件1C「且沿著上述第1方向以及上述自旋軌道轉矩配線的長度方向切斷的剖面中，夾住上述插入層離上述第1強磁性層遠的自旋產生層之剖面積，比夾住上述插入層離上述第1強磁性層近的自旋產生層之剖面積大，」，以及1F之「上述插入層有複數層，上述插入層的層數，在6層以下」部分技術特徵，且該特徵為系爭申請案請求項1為達成「藉由以位於離第1強磁性層 1遠的自旋產生層20A產生很多自旋，至第1強磁性層1的自旋量增加，可以降低使第1強磁性層1的磁化反轉所需的反轉電流密度」（參說明書第[0070]段）以及「降低資料寫入電壓」（參說明書第[0120]、[0121]段）、「降低使第1強磁性層1的磁化Ml反轉所需的反轉電流密度」（參說明書第[0098 ]段）之發明目的所不可或缺的必要技術特徵。是以，引證1 、2之組合並未揭露系爭申請案請求項1之全部技術特徵　　，不足以證明請求項1不具進步性。　⒐被告之抗辯並不足採：　　⑴按系爭申請案說明書是否已充分揭露使該發明所屬技術領域中具有通常知識者可據以實現核屬專利法第26條第1項所規定之範疇，不應與專利法第22條第2項所規定進步性之概念混淆並一概而論，即被告於審查過程中若認為系爭申請案說明書僅揭露「定性」特性，未揭露「定量」特性致說明書揭露不充分而無法據以實現，應依發明專利審查基準相關規定提供明確且充足的理由，具體指出說明書中缺陷，或以公開文獻支持其理由通知申請人申復或修正。經查，原告於最後一次申復理由中已主張「…上述插入層有複數層，上述插入層的層數，在6層以下」之技術特徵　　　，並未揭示或建議於引證文件，也非先前技術之簡單變更或單純拼湊…此外，根據本案說明書【0033】段，本發明的磁阻效應元件可以進一步降低資料的寫入電壓」（參原告112年11月2日申復理由書第4至5頁），並非如被告所述原告在審查階段未爭執插入層在6層以下具有利功效，或不爭執引證1（甲證3）已揭露爭執技術特徵。　　⑵又被告雖以系爭申請案之圖17、18僅於寫入電流、寫入電壓在定性方面之功效，無法判斷寫入功率產生「量」之功效（本院卷第264頁），即圖17、18僅揭露「定性」特性　　　，並未揭露「定量」特性，而認此有利功效揭露不充分，相對於先前技術已揭露而不可採云云；惟觀諸系爭申請案申請歷程，被告均未曾引用專利法第26條第1項敘明系爭申請案說明書有揭露不充分之理由，即逕以系爭申請案違反專利法第22條第2項不具進步性為由作成核駁處分，亦未在原處分作成前通知原告申復、修正。是原處分已違背發明專利審查基準審理原則，即未提供明確且充足的理由　　　，具體指出說明書中缺陷或以公開文獻支持其理由，通知申請人申復或修正之缺失。況系爭申請案圖式17、18係用以說明插入層的數量對寫入電流、電壓有實質影響，且有一使電流或電壓達到最小值的最佳值，對所屬技術領域具通常知識者，記憶體之寫入與讀取通常均以直流電源驅動　　　，在直流電場下，其耗用功率係電流與電壓之乘積屬習知之通常知識，故圖式17、18本身已可表達系爭申請案請求項1「插入層的層數，在6層以下」之技術特徵具有「降低資料之寫入電壓、電流或功率」之有利功效。再者，原告於本院審理中亦提出西元2019年11月25日針對系爭申請案之日本先申請案相關電子郵件所含實驗數據等資料（參甲證6，本院卷第396頁），以說明圖式17、18係基於真實的實驗數值製成，經核該實驗數據與系爭申請案圖式17、18 所載點狀圖均能合理對應，益徵原告之主張為真。而無論專利法、專利法施行細則及發明專利審查基準通篇均未規定發明專利申請案之說明書需以揭露相關技術之實驗數值為必要，實驗數據僅作為參考性質，原告亦無將該實驗數值補充入說明書內之義務。是以，被告逕以系爭申請案有前揭未充分揭露有利功效而不應准予專利之情形，難謂可採。　　⑶觀諸系爭申請案請求項1之要件1B記載內容「…在上述第1方向上具有複數自旋產生層、以及在上述複數自旋產生層之間的插入層…」，可得知在第一方向有複數自旋產生層，而插入層位於該複數自旋產生層之間，故將插入層與自旋產生層之排列關係，解釋為「插入層為複數層且在第一方向上被包夾於該複數自旋產生層之間」係為最合理之解釋；併考量系爭申請案圖式5（如下圖所示）　　　其中20A為自旋產生層，20B為插入層，兩者在Z方向上呈2 0A/20B/20A/20B之順序交互堆疊，益徵前開解釋為最合理之解釋，是被告主張系爭申請案之爭執技術特徵界定「插入層有複數層，上述插入層的層數，在6層以下」，不是厚度，也不是不同材料界面的數量（即不是「不同材料間隔開的插入層」）」，即不可採。又依引證1說明書揭露「例如，金屬插入層2C有些部分是原子積層2~3層份量的部分」（參甲證3中譯本第[0051]段，本院卷第290頁），所指「金屬插入層2C有些部分是原子積層2~3層份量的部分」係指單一插入層2C之厚度為2至3層原子厚度，參照上開說明書內容，實難謂引證1已揭露複數自旋產生層與複數插入層2C相互交疊之技術特徵，且依引證1說明書所揭露之實施例亦均無自旋產生層與複數插入層2C相互交疊之樣態，故被告辯稱引證1第〔0051〕段內容已揭露上開爭執技術特徵云云，顯然有誤。再者，引證2並未實質揭露系爭申請案請求項1要件1C、1F之「插入層」之理由，已如前述，故被告稱引證2與系爭申請案第〔0120〕段所述藉由自旋產生層、插入層之堆疊，改善較低的寫入電流，具有利用相同之方法，改善相同之功效云云，核屬無據，並不可採。 (五)系爭申請案請求項2至6、8為請求項1之附屬項，包含請求項 1之全部技術特徵，由於引證1、2之組合並不足以證明系爭申請案請求項1不具進步性之理由，已如前述，故其組合自當不足以證明系爭申請案請求項2至6、8不具進步性。 (六)引證1、2之組合，不足以證明系爭申請案請求項9不具進步性：　⒈引證1說明書第[0048]段及圖2揭露「…在自旋軌道轉矩配線2 內亦可設有金屬插入層2C。就算是金屬氧化物具有導電性，但導電性劣於金屬。金屬插入層2C能夠調整自旋軌道轉矩配線2的電阻值並抑制自旋軌道轉矩磁化旋轉元件11的耗電的增加、焦耳熱的增加」。說明書第[0049]段揭露「金屬插入層2C，在自旋軌道轉矩配線2的厚度方向的任意位置皆可。圖3是本實施形態相關之自旋軌道轉矩磁化旋轉元件的其他例的剖面示意圖。示於圖3的自旋軌道轉矩磁化旋轉元件12 ，是以在比自旋軌道轉矩配線2的基準線C離第1強磁性層1還遠的位置具有金屬插入層2C為佳。金屬插入層2C有時會成為阻礙自旋往z方向的移動的散亂起因。在金屬插入層2C在遠離第1強磁性層1的位置之下，使第1強磁性層1近處產生的自旋的移動順暢，能夠提高往第1強磁性層1的自旋的注入效率」。其中「自旋軌道轉矩磁化旋轉元件11」可對應系爭申請案請求項9「一種磁化旋轉元件」；其中「自旋軌道轉矩配線2」整體可對應系爭申請案請求項9之「配線」；其中「第 1強磁性層1」可對應系爭申請案請求項9之「第1強磁性層」；其中圖2之電流垂直的方向（即Z軸方向）可對應系爭申請案請求項9之「相對於上述配線在第1方向」；其中圖3所顯示被夾在「第1強磁性層1」與「插入層2C」之間的「　　自旋軌道轉矩配線2」之一部，可對應為系爭申請案請求項9 之「第1層」；其中「插入層2C」可對應為系爭申請案請求項9之「第2層」；其中「插入層2C」厚度較被夾在「第1強磁性層1」與「插入層2C」之間的「自旋軌道轉矩配線2」之一部還薄，可對應為系爭申請案請求項9「上述第2層的厚度　　，比上述第1層的分別厚度薄」。準此，引證1已揭露系爭申請案請求項9「一種磁化旋轉元件，包括：配線；以及第1強磁性層，相對於上述配線在第1方向；」、「第1層」、「第 2層」及「上述第1層，在上述第1方向上夾住上述第2層；上述第2層的厚度，比上述第1層的分別厚度薄」之技術特徵。　⒉引證1說明書第[0069]段揭露「設置於自旋軌道轉矩配線2與第1強磁性層1之間的層，是以不將從自旋軌道轉矩配線2傳播的自旋散逸為佳。例如，銀、銅、鎂及鋁等，自旋擴散長度達100nm以上，已知自旋不容易散逸。又，此層的厚度，是以構成層的物質的自旋擴散長以下為佳。層的厚度若為自旋擴散長以下，則可以將從自旋軌道轉矩配線2傳播的自旋充分傳遞至第1強磁性層1」，對所屬技術領域具通常知識者而言，其中「金屬插入層2C的厚度，是以不到構成金屬插入層的金屬原子的離子半徑的2倍為佳」相當於構成金屬插入層之原子單層的厚度（銀大約為0.28nm），實質隱含較自旋擴散長度（銀大約為10nm）為短，此為銀金屬之固有特性，且說明書第[0069]段亦揭露「如果該層的厚度小於自旋擴散長度，則可以將從自旋軌道轉矩配線2傳播的自旋充分地傳遞至第1強磁性層1」，是以前開揭露內容可對應系爭申請案請求項9「上述第2層的厚度，為構成上述第2層的材料之自旋擴散長度以下」之技術特徵。　⒊引證1與系爭申請案請求項9之差異，在於其並未揭露以下技術特徵：(1)第1層，包含從Mo(鉬)、Ru(釘)、Rh(銠)、Pd( 鈀)、Ta(鉭)、W(鎢)、Ir(銥)、Pt(鉑)、Au(金)、Bi(鉍)構成的群中選擇之任何元素；以及第2層，包含從Mg(鎂)、　　Al(鋁)、Si(矽)、Ti(鈦)、Cr(鉻)、Fe(鐵)、Co(鈷)、Cu( 銅)、Ga(鎵)、Ge(鍺)、Ag(銀)構成的群中選擇之任何元素　　；(2)沿著上述第1方向以及上述配線的長度方向切斷的剖面中，夾住上述插入層離上述第1強磁性層遠的自旋產生層之剖面積，比夾住上述插入層離上述第1強磁性層近的自旋產生層之剖面積大；及(3)上述第2層有複數層；上述第2層的層數，在6層以下。　⒋又引證2未實質揭露系爭申請案之「插入層(即第2層)」之理由，已如前述，故引證2並未揭露系爭申請案請求項9之(2) 「沿著上述第1方向以及上述配線的長度方向切斷的剖面中　　，夾住上述插入層離上述第1強磁性層遠的自旋產生層之剖面積，比夾住上述插入層離上述第1強磁性層近的自旋產生層之剖面積大」以及(3)「上述第2層有複數層；上述第2層的層數，在6層以下」之差異技術特徵。　⒌綜上，引證1、2均未揭露系爭申請案請求項9之(2)「沿著上述第1方向以及上述配線的長度方向切斷的剖面中，夾住上述插入層離上述第1強磁性層遠的自旋產生層之剖面積，比夾住上述插入層離上述第1強磁性層近的自旋產生層之剖面積大」及(3)「上述第2層有複數層；上述第2層的層數，在6 層以下」之差異技術特徵，且該特徵為系爭申請案請求項9 為達成「藉由以位於離第1強磁性層1遠的自旋產生層20A產生很多自旋，至第1強磁性層1的自旋量增加，可以降低使第 1強磁性層1的磁化反轉所需的反轉電流密度」(參說明書第[ 0070]段）以及「降低資料寫入電壓」(參說明書第[0120] 　　、[0121]段)、「降低使第1強磁性層1的磁化Ml反轉所需的反轉電流密度」(參說明書第[0098]段及本院卷第21頁）之發明目的所不可或缺的必要技術特徵。是以，引證1、2之組合並未揭露系爭申請案請求項9之全部技術特徵，不足以證明系爭申請案請求項9不具進步性。 (七)系爭申請案請求項10至13係直接或間接引用請求項1、9之內容，包含請求項1、9之全部技術特徵，由於引證1、2之組合不足以證明系爭申請案請求項1、9不具進步性，已如前述，故其組合自當不足以證明系爭申請案請求項10至13不具進步性。 (八)引證1、2組合，不足以證明系爭申請案請求項14不具進步性　　：　　系爭申請案請求項14與請求項1所請之磁阻效應元件均具相同自旋產生層及插入層之堆疊結構，由於引證1、2之組合均未揭露系爭申請案請求項1要件1C「且沿著上述第1方向以及上述自旋軌道轉矩配線的長度方向切斷的剖面中，夾住上述插入層離上述第1強磁性層遠的自旋產生層之剖面積，比夾住上述插入層離上述第1強磁性層近的自旋產生層之剖面積大，」，以及1F「上述插入層有複數層，上述插入層的層數　　，在6層以下」之部分技術特徵，已如前述，故引證1、2之組合亦未揭露系爭申請案請求項14之前開技術特徵。又該特徵為系爭申請案請求項14為達成「藉由以位於離第1強磁性層1遠的自旋產生層20A產生很多自旋，至第1強磁性層1的自旋量增加，可以降低使第1強磁性層1的磁化反轉所需的反轉電流密度」（參說明書第[0070]段）以及「降低資料寫入電壓」（參說明書第[0120]、[0121]段）、「降低使第1強磁性層1的磁化Ml反轉所需的反轉電流密度」（參說明書第[00 98]段及本院卷第21頁）之發明目的所不可或缺的必要技術特徵。是以，引證1、2之組合並未揭露系爭申請案請求項14 之全部技術特徵，不足以證明系爭申請案請求項14不具進步性。 (九)引證1至3之組合，不足以證明系爭申請案請求項7不具進步性：　⒈系爭申請案請求項7依附於請求項1，包含請求項1全部技術特徵，而引證1、2之組合無法證明系爭申請案請求項1不具進步性之理由，已如前述。　⒉引證3說明書第[0077]段揭露「優選以作為這些層的疊層體的自旋軌道轉矩配線2的厚度成為20nm以下的方式設定」，其中「自旋軌道轉矩配線2的厚度成為20nm以下」雖可對應系爭申請案請求項7「其中，上述自旋軌道轉矩配線的厚度　　，在20nm（毫微米）以下」，惟對於請求項7中有關組成自旋軌道轉矩配線之自旋產生層及插入層堆疊結構之處（即請求項1所請範圍），因引證1、2之組合既無法證明系爭申請案請求項1不具進步性，故引證1至3之組合，並不足以證明系爭申請案請求項7不具進步性。六、綜上所述，本件引證1、2之組合不足以證明系爭申請案請求項1至6、8至14不具進步性；引證1至3之組合不足以證明系爭申請案請求項7不具進步性，是以系爭申請案請求項1至14 並未違反核駁時專利法第22條第2項之規定，且無其他不准核予專利之事由，此經被告陳明在卷（本院卷第362頁），兩造復不爭執請求項15、16具有進步性（同上卷第234頁）　　，故本案事證明確，依同法第47條第1項規定即應核予專利　　。從而，被告以系爭申請案違反同法第22條第2項之規定，為不予專利審定之原處分，於法未合，訴願決定予以維持，亦有違誤，原告訴請如主文所示，為有理由，應予准許。七、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或答辯及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無一一論述的必要　　。八、結論：本件原告之訴為有理由，爰依智慧財產案件審理法第 2條、行政訴訟法第98條第1項前段、第200條第3款，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日智慧財產第一庭審判長法官汪漢卿法官曾啓謀法官吳俊龍以上正本係照原本作成。一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。二、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　21　　日書記官蔣淑君附表證據系爭專利與引證所在頁碼備註引證1 (甲證3) 2019年9月6日世界智慧財產組織公開案第WO 2019/167575A1號專利說明書乙證2第250至264頁/本院卷第277至303頁（中譯本） (1) 技術摘要：甲證3揭露一種自旋軌道轉矩型磁化反轉元件，具備朝向第一方向延伸的自旋軌道轉矩配線，以及層疊於上述自旋軌道轉矩配線上的第一鐵磁層，上述自旋軌道轉矩配線包含電導特性對溫度呈現金屬性行為的金屬氧化物，以上述自旋軌道轉矩配線的厚度方向中央為基準，第一鐵磁層側的氧濃度與和第一鐵磁層相反側的氧濃度呈現不對稱(參甲證3之摘要，本院卷第82頁)。 (2) 先前技術：強磁性層與非磁性層的多層膜構成的巨大磁阻 (GMR) 元件以及非磁性層中使用的絕緣層（隧道阻障層、阻障層）的隧道磁阻 (TMR) 元件，眾所周知為磁阻效應元件。磁阻效應元件，可以應用至磁感應器、高頻元件、磁頭及非揮發性隨機存取記憶體 (MRAM)。MRAM，係集積磁阻效應元件的記憶元件。MRAM，當磁阻效應元件中夾住非磁性層之兩個強磁性層互相磁化的方向改變時，利用磁阻效應元件的電阻改變的特性，讀寫資料。強磁性層的磁化方向，例如，利用並控制電流產生的磁場。還有例如，強磁性層的磁化方向，利用並控制往磁阻效應元件的積層方向流入電流產生的自旋轉移轉矩 (Spin Transfer Torque(STT))。近年來，集中注目於寫入時不往磁阻效應元件的積層方向流入電流也可以的方法。其中之一的方法，係利用自旋軌道轉矩 (SOT) 的寫入方法。SOT，由根據自旋軌道交互作用產生的自旋流或異種材料的界面的Rashba效應所誘發。磁阻效應元件內用以誘發SOT的電流，流往與磁阻效應元件的積層方向垂直的方向(參甲證3說明書第[0002]至[0005]段，本院卷第83至84頁) (3) 實施方式：甲證3之發明為了解決上述問題，提供以下方案：第一種實施方案的旋轉磁化元件包含：沿著第一方向延展的旋轉磁化配線；以及一層沉積在旋轉磁化配線上的第一強磁性層。旋轉磁化配線的電氣傳導特性對於溫度變化具有金屬般的行為，並且包含金屬氧化物。旋轉磁化配線的厚度方向中央作為基準，第一強磁性層側的氧氣濃度與第一強磁性層對側的氧氣濃度呈現非對稱。上述實施方案的旋轉磁化元件中，旋轉磁化配線的厚度方向可以有氧氣濃度單調上升或單調下降的區域。上述實施方案的旋轉磁化元件中，旋轉磁化配線可以包含選自以下元素氧化物的至少一種：Cr、Fe、Ir、W、Mo 、Re、Ti、V、Nb、Pd、Ru、及Sn。上述實施方案的旋轉磁化元件中，旋轉磁化配線可以包含選自以下元素氧化物的至少一種：Ir、W、Pd、Mo、Nb、及Re。上述實施方案的旋轉磁化元件中，旋轉磁化配線可以具有金屬插入層，且金屬插入層可以位於旋轉磁化配線厚度方向的任何位置。上述實施方案的旋轉磁化元件中，金屬插入層可以位於旋轉磁化配線厚度方向中央與第一強磁性層之間的更遠側位置。上述實施方案的旋轉磁化元件中，金屬插入層的構成元素可以與旋轉磁化配線中金屬氧化物的構成元素不同。上述實施方案的旋轉磁化元件中，金屬插入層的厚度可以小於構成金屬插入層的元素的離子半徑的兩倍。上述實施方案的旋轉磁化元件中，從厚度方向觀察，旋轉磁化配線與第一強磁性層重疊的區域的氧氣濃度可以比旋轉磁化配線與第一強磁性層不重疊的區域的氧氣濃度更低。第三種實施方案的磁性記憶體包含上述實施方案的旋轉磁化元件(參甲證3說明書第[0010]至[0021]頁，本院卷第85至86頁)。 (4) 主要圖式： a.甲證3圖式2係第一實施例中的旋轉磁化配線型磁化旋轉元件另一例的截面示意圖 (甲證3圖式2) b.甲證3圖式5係第二實施例中的旋轉磁化配線型磁阻效應元件的截面示意圖。 (甲證3圖式5) 引證2 (甲證4) 2017年3月16日美國公開案第US 2017/0076769A1號專利說明書乙證2第249至241頁/本院卷第305至343頁（中譯本） (1) 技術摘要：甲證4揭露一種磁性記憶體包含：第一至第三端子；一個磁阻元件，包括第一磁性層、第二磁性層以及第一非磁性層；第二非磁性層，包括第一至第三部分，第一部分位於第二部分和第三部分之間，第二部分和第三部分分別與第二端子和第三端子連接，第一磁性層設置於第一部分和第一非磁性層之間；以及第三非磁性層，包括第四至第六部分，第四部分位於第五部分和第六部分之間，第四部分位於第一部分和第一磁性層之間，第五部分包括從磁阻元件延伸至第二端子的第一區域，第六部分包括從磁阻元件延伸至第三端子的第二區域，且第三非磁性層的電導率比第二非磁性層的電導率高(參甲證4摘要，本院卷第111頁)。 (2) 先前技術：對於磁性隨機存取記憶體（MRAM），人們非常感興趣於其優勢，例如快速讀取速度、快速寫入速度、優異的耐用性、非揮發性以及低功耗。磁性隨機存取記憶體（MRAM）是一種非揮發性記憶體，其包括作為記憶元件的巨磁阻抗（GMR）元件或隧道磁阻抗（TMR）元件，將資訊儲存在記憶元件中。自旋傳輸扭矩磁性隨機存取記憶體（STT-MRAM）是一種MRAM，其中透過使電流流入磁性材料來切換磁性材料的磁化。當使用自旋傳輸扭矩方法時，奈米尺寸的磁性材料的磁化很容易在局部磁場中進行控制。由於磁性材料縮減，用於切換磁化的電流預期也會很低。在STT-MRAM中，透過使用大的寫入電流和小的讀取電流來控制由讀取電流引起的磁化切換，並且使用相同的端子。磁性材料的熱穩定性由指數A(=KV/kBT)給出，其中K₁₁代表磁性材料的磁各向異性，V代表磁性材料的體積，k代表波茲曼常數，T代表絕對溫度。為了在縮小磁性材料的同時維持指數A，必須增加磁各向異性K₁₁。磁各向異性K₁₁的增加需要更大的寫入電流。因此，維持磁各向異性K₁₁是縮小尺寸（高密度）與降低寫入電流之間的權衡。此外，磁性材料的寫入錯誤率會因讀取電流引起的磁性材料的磁化切換而增加。因此，提出了一種使用自旋霍爾效應或自旋軌道交互作用的方法，其中寫入電流端子和讀取電流端子彼此分離，以降低寫入錯誤率。該方法改進了寫入錯誤率。然而，眾所周知，自旋霍爾角 OSH會隨具有自旋軌道交互作用（以下也稱為SOL（自旋軌道層））的層的膜厚而變化。自旋霍爾角代表自旋傳輸與電傳導率的比率。當SOL中的電流密度恆定時，電流值會隨著SOL的厚度而增加。因此，抑制SOL的厚度很重要。然而，當SOL很薄時，在製造磁阻元件的過程中會發生損壞，由於過度蝕刻而導致線路斷裂，並且在施加電流時會發生電遷移。當抑制損壞或過度蝕刻時，磁阻元件部分的蝕刻不足，並且磁阻元件的側壁呈現錐形。結果，元件尺寸增加或尺寸變異增加。因此，在低寫入電流（由於較薄的SOL）與SOL的低特性之間存在權衡。(參甲證4說明書第[0003]至[0007]段，本院卷第118頁)。 (3) 實施方式：甲證4揭露一種磁性記憶體包括：第一至第三端子；第一磁阻元件，包括第一磁層、第二磁層以及電氣連接至第一端子的第二磁層，以及位於第一磁層和第二磁層之間的第一非磁層；第二非磁層，包括第一至第三部分，第一部分位於第二部分和第三部分之間，第二部分電氣連接至第二端子，第三部分電氣連接至第三端子，第一磁層位於第一部分和第一非磁層之間；以及第三非磁層，包括第四至第六部分，第四部分位於第五部分和第六部分之間，第四部分位於第一部分和第一磁層之間，第五部分包括從第一磁阻元件延伸至第二端子的第一區域，第六部分包括從第一磁阻元件延伸至第三端子的第二區域，並且第三非磁層具有比第二非磁層更高的電導率(參甲證4說明書第[0021]段，本院卷第118到119頁)。 (4) 甲證4之主要圖式：甲證4圖式11一個橫截面圖，顯示了根據第七實施例的第二修改的磁性記憶體的記憶元件 (甲證4圖式11) 引證3 (甲證5) 2018年11月23日中國公開案第CN 108886061A號專利說明書乙證2第240至230頁 (1) 技術摘要：甲證5揭露一種自旋流磁化旋轉元件，其具有第一鐵磁性金屬層和自旋軌道轉矩配線，該自旋軌道轉矩配線為自旋傳導層和界面自旋生成層交替疊層的結構，該界面自旋生成層的層數為兩層以上，該自旋軌道轉矩配線中，該界面自旋生成層中的一層最接近於該第一鐵磁性金屬層(參甲證5摘要，本院卷第129頁)。 (2) 先前技術：已知有由鐵磁性層和非磁性層的多層膜構成的巨磁阻 (GMR) 元件，以及將絕緣層（隧道勢壘層、勢壘層）用作非磁性層的隧道磁阻 (TMR) 元件。一般而言，與 GMR 元件相比，TMR 元件的元件電阻較高，但磁阻 (MR) 比比 GMR 元件的 MR 比大。因此，作為磁感測器、高頻元件、磁頭以及非易失性隨機存取記憶體 (MRAM) 用的元件，TMR 元件備受關注。在 MRAM 中，當夾持絕緣層的兩個鐵磁性層彼此的磁化方向變化時，利用 TMR 元件的元件電阻變化的特性，讀寫數據。作為 MRAM 的寫入方式，已知有利用電流製作的磁場進行寫入（磁化反轉）的方式，以及利用沿磁阻效應元件的層疊方向流通電流而產生的自旋傳移轉矩（STT）進行寫入（磁化反轉）的方式。從能量效率的角度考慮時，使用 STT 的 TMR 元件的磁化反轉是有效率的，但用於進行磁化反轉的反轉電流密度較高。這點對於GMR 元件也一樣。因此，近年來，作為通過與 STT 不同的機制降低反轉電流的手段，利用通過自旋霍爾效應生成的純自旋流的磁化反轉方式備受關注（例如，非專利文獻 1）。通過自旋霍爾效應產生的純自旋流感應自旋軌道轉矩（SOT），通過 SOT 引發磁化反轉。純自旋流通過向上自旋的電子和向下自旋電子以相同數目相互逆向地流通而產生，電荷的流通相抵。因此，流通於磁阻效應元件的電流為零，期待反轉電流密度較小的磁阻效應元件的實現。根據非專利文獻 2，報告了通過 SOT 方式的反轉電流密度與通過 STT 方式的反轉電流密度為相同程度。但是，目前以 SOT 方式報告的反轉電流密度為了實現高集成化以及低能耗化是不充分的，存在改善的餘地。另外，作為SOT 方式的磁阻效應元件的自旋軌道轉矩配線（感應 SOT 產生純自旋流的配線）所使用的材料，可舉出如非專利文獻 2 中所使用的以 Ta 為代表的重金屬材料。這樣的重金屬材料的電阻率較高，因此，在做成薄膜或細線的情況下，耗電量高也成為問題。 (3) 實施方式：甲證5揭露一種自旋流磁化旋轉元件，其具備：第一鐵磁性金屬層，其磁化方向變化；自旋軌道轉矩配線，其沿著相對於作為該第一鐵磁性金屬層的法線方向的第一方向交叉的第二方向延伸，且該第一鐵磁性金屬層位於其一個面上，該自旋軌道轉矩配線為自旋傳導層和界面自旋生成層沿該第一方向交替疊層的結構，該界面自旋生成層的層數為兩層以上，該自旋軌道轉矩配線中，該界面自旋生成層中的一層最接近於該第一鐵磁性金屬層。本發明的一個方式還可以提供一種自旋流磁化旋轉元件，其具備：第一鐵磁性金屬層，其磁化方向變化；自旋軌道轉矩配線，其沿著相對於第一鐵磁性金屬層的法線方向的第一方向交叉的第二方向延伸，且與第一鐵磁性金屬層接合，自旋軌道轉矩配線為自旋傳導層和界面自旋生成層沿第一方向交替疊層的結構，界面自旋生成層的層數為兩層以上，界面自旋生成層中的一層與第一鐵磁性金屬層接合(參甲證5第2頁創作說明)。 (4) 甲證5之主要圖式： a.圖式4B一種實施方式的自旋流磁化旋轉元件的示意圖，是圖4A 的自旋流磁化旋轉元件的截面圖。 (甲證5圖式4B) b.圖式5係示意性地表示一個實施方式所涉及的磁阻效應元件的立體圖。 (甲證5圖式5)

2025-02-13

IPCA-113-行專訴-30-20250213-2

台上

最高法院

違反證券交易法等罪

最高法院刑事判決 112年度台上字第1786號上訴人黃文賢選任辯護人李科蓁律師上訴人牛素琴選任辯護人李良忠律師上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月22日第二審判決（109年度金上訴字第28號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第24848號，105年度偵字第1004、1005、1006、1007、1008、1009號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審經審理結果，認定上訴人黃文賢有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一、二所載違反公司法及商業會計法、黃文賢與上訴人牛素琴（下稱上訴人2人）有如事實欄三所載違反證券交易法等犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人 2人有罪之判決，改判就事實欄一、二部分，依想像競合犯從一重論處黃文賢共同犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款共2罪刑；就事實欄三部分，分別論處上訴人2人共同犯證券交易法第171條第1項第1款之證券詐偽罪刑，並諭知相關沒收、追徵。已詳敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人2人否認犯罪之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。三、原判決認定上訴人2人上開犯行，係綜合其等之部分供述，佐以㈠事實欄一、二部分：證人即東信國際有機股份有限公司（下稱東信公司）登記負責人陳秀蓮（業經判處共同犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款2罪刑確定）及李政仁、李明修（以上2人為東信公司設立登記之股東）、楊富興（受黃文賢之託處理生產事務之人）、蔡孟霖（受託提領事實欄一所示驗資款並轉存之人）、楊嬌玲、謝承濬（以上2人為金主）等人之證述；㈡事實欄三部分：證人朱冠亦（第一審論處證券交易法第171條第1項第1款證券詐偽罪之共同正犯罪刑後死亡，經原審另判決公訴不受理）、潘明光（撰寫東信公司營業計劃書〈下稱營運計劃書〉之人）、陳麗琡（東信公司股務）、羅元駿、徐睿宏、銀誌堅、李秀麗、林昌榮、巨建業、黃榮松、陳碧月等出資人或向親友推銷東信公司股票之人（均無證據證明有犯意聯絡，姓名見原判決理由欄）及其他證人之證述，暨相關證據資料而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明：㈠黃文賢於民國107年11月1日公司法第8條第3項修正施行前，雖非東信公司負責人，然與劉孟翰（另行通緝）及東信公司負責人陳秀蓮基於共同犯意聯絡，先後由劉孟翰借得驗資款，充作事實欄一所示公司設立資本、事實欄二所示公司增資等應收股款，且製作不實之股東繳納股款明細、資產負債表，以相關文件表明收足股款，利用該不正當方法致使財務報表發生不實結果，並委託不知情之會計師查核簽證、出具查核報告，俾辦理東信公司設立登記及增資登記；㈡黃文賢為東信公司實際負責人，綜理該公司資金募集與股票買賣及生產、銷售等決策；牛素琴（黃文賢之同居人）自101年底起擔任東信公司會計人員，負責財務、記帳等事；如何均知公司營運不佳、財務虧損，缺乏掛牌上市（櫃）條件，黃文賢甚且明知東信公司前述設立及增資登記之資本係虛偽驗資，實際上並無資金，竟與朱冠亦基於犯意聯絡或行為分擔，由黃文賢或透過朱冠亦、羅元駿、徐睿宏、銀誌堅、李秀麗等人，對外佯稱：東信公司相關專利技術價值不斐、將於10 4年上櫃、股價將上看每股新臺幣（下同）300元等語，或提供虛構資金股本架構（含資本價購、掛牌上市時程、預估利多及總產銷營業目標等項）、預估財務結構等不實內容之東信公司營運計劃書，而以相關虛偽訊息推銷東信公司股票，致使投資人誤信該公司實收資本額已達8,000萬元、營運狀況良好、獲利豐厚、即將掛牌上市（櫃）且股價飆漲等情屬實，而陸續認購原判決附表（下稱附表）四所示東信公司股票並交付價款。何以黃文賢就事實欄一、二部分、上訴人2 人就事實欄三部分，應分別論處前述共同正犯罪責等論據。所為論列說明，與卷證資料悉不違背，無悖乎經驗法則與論理法則。四、事實欄一、二部分：　　關於黃文賢如何明知東信公司設立時，各股東並未繳納事實欄一所示公司應收股款，仍透過楊富興商請陳秀蓮具名登記為負責人，由劉孟翰向金主借款辦理驗資相關事宜；又黃文賢既為東信公司實際負責人，自知事實欄二所示該公司增資應收之股款，各股東並未實際繳納，仍由劉孟翰向金主借款辦理驗資等事，而共同以事實欄一、二所示申請文件表明收足，利用不正當方法致使財務報表發生不實之結果，俾辦理東信公司之設立或增資登記，何以足認黃文賢與劉孟翰及陳秀蓮有犯意聯絡及行為分擔，應論處共同正犯罪責，原判決已根據上開證人所述黃文賢實際參與或商議情形及其他卷證資料，逐一剖析論述（見原判決第14至17頁）。並非僅憑陳秀蓮所為臆測之詞，即予論處，自無認定事實與卷證資料不符之違法可指。且不論黃文賢是否出面借款或親自經辦驗資、申請文件、財務報表、委託簽證查核等相關事宜，均不影響此部分共同正犯罪責之判斷。黃文賢上訴意旨從中擷取部分事證內容，任意評價，泛言前述公司登記及借款驗資事宜，均由劉孟翰負責辦理，縱其知悉決議增資等事，亦未必參與辦理各該虛偽驗資，且本案係楊富興出面商請陳秀蓮具名登記為東信公司負責人，原判決未說明黃文賢有否參與向金主借款驗資之事，僅憑陳秀蓮所為東信公司由黃文賢負責運作等猜測之詞，即論處前述違反公司法之共同正犯罪責，有認定事實與卷證不符、理由矛盾或不備之違法等語，並非適法之第三審上訴理由。又事實欄一、二部分之事證已明，不論黃文賢是否實際受讓本案專利而以之作為技術出資，均不影響黃文賢明知事實欄一、二所示公司設立、增資之應收股款，股東未實際繳納，仍決意共同以申請文件表明收足等主觀犯意聯絡之認定。黃文賢上訴意旨對於同一事項，持不同見解，任意爭辯，泛言本案專利價值不斐，且依李政仁所述專利權移轉東信公司之過程，等同由黃文賢以之技術入股，原判決未調查該有利之事實與證據，仍予論處，於法有違等語，並非合法上訴第三審之理由。五、事實欄三部分：　㈠針對黃文賢既為東信公司實際負責人，綜理該公司資金募集與股票買賣及生產、銷售等決策；牛素琴則自101年底起擔任東信公司會計人員，負責財務、記帳等事；上訴人2人如何均知公司營運不佳、財務虧損，缺乏掛牌上市（櫃）之條件；尤其黃文賢明知東信公司如事實欄一、二所示設立及增資登記之資本係虛偽驗資，各應收之股款，股東並未實際繳納，僅以文件表明收足，公司實際上並無資金；仍虛構資金股本架構、預估財務結構等資料，供潘明光製成內容不實之東信公司營運計劃書；並與牛素琴、朱冠亦基於犯意聯絡或行為分擔，以事實欄三所示方式，對外佯稱：東信公司相關專利技術價值不斐、將於104年上櫃、股價上看之金額等語，或提供內容不實之營運計劃書，而推銷東信公司股票，致使相關投資人誤信屬實而陸續認購附表四所示東信公司股票，何以上訴人2人就事實欄三部分均存有相互利用及補充關係，且具支配關聯，各應負證券交易法第171條第1項第1款證券詐偽罪之共同正犯罪責，原判決已援引上訴人2人之部分陳述（見原判決第18、27、28、39頁）及證人羅元駿、共同正犯朱冠亦、東信公司營運計劃書製作人潘明光、股務陳麗琡及相關出資人等所述上訴人2人職掌或參與歷程各情（見原判決第28至36、37至39頁），綜合其他卷證資料為整體判斷，詳予論述。並依法院取捨判斷證據證明力之職權行使，就上訴人2人否認犯罪之說詞及所辯未參與推銷或特定股票之交易、欠缺證券詐偽之主觀犯意各語認非可採，予以論述及指駁（見原判決第21至27、37至40頁）。縱令東信公司於本案股票買賣期間，有營運或股份移轉等形式外觀，仍不影響本案股票買賣違反證券交易法第20條第1項規定而有「虛偽、詐欺，致使投資人誤信」各情之認定。黃文賢上訴意旨就同一事項，持不同見解任意爭執，泛言本案東信公司之專利技術價值不斐，案發前亦正常營運，且允投資人隨時退股，而由公司照價收回，並非有意詐欺，原判決漏未審酌相關有利事證，有認定事實與證據不符、理由矛盾之違法等語，並非適法之第三審上訴理由。　㈡共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；是共同正犯之成立，本不以全體均始終參與實行犯罪構成要件之行為為必要。此部分事證既明，且經原判決說明其綜合相關事證而為判斷之理由（見原判決第18至21、27至36頁），並非僅憑特定證人之片段說詞，即予論處，自無調查未盡、理由欠備或矛盾之違法可指。不論附表四所示相關股票之買賣，形式上由何人分工負責推銷或經手、買賣或轉手之細節，及轉手之價差如何、黃文賢是否實際收取或支配全部股款現金或價差、朱冠亦曾否因背信而從中獲利；均不影響上訴人2人因前述犯意聯絡或行為分擔所應負共同正犯罪責之判斷。上訴人2人對於法院取捨判斷證據證明力之職權行使，任意評價，或重為事實上爭辯，黃文賢泛言：⑴吳宜蔧於104年1月14日取得3 5張東信公司股票，其中30張透過「潘子亞」移轉取得者，應係陳麗琡串通朱冠亦盜賣並自行處分登記於「潘子亞」名下，再移轉予吳宜蔧，與黃文賢無關；⑵夏心嵐於103年6月1 8日透過羅元駿購得之最後1張股票，應係劉夏雨出售予羅元駿，由羅元駿以13萬元之價格售予夏心嵐，亦與黃文賢無關；⑶朱冠亦依約出售東信公司股票已從中獲利，甚至未繳回全數股款，黃文賢對朱冠亦所提背信告訴，業經法院論處罪刑；附表五所示透過朱冠亦購買之部分股票價款，已由朱冠亦取得實際支配權，而楊文銓於102年1月24日透過朱冠亦購買東信公司股票30張，經朱冠亦向楊文銓收取該300萬元款項後，僅交回其中97萬元，並未將全部現金交予黃文賢；原判決竟採信朱冠亦所述已將親友投資款項以現金交與黃文賢等說詞，未詳為調查並審酌相關有利之事證，即逕論處，有調查未盡、證據理由矛盾、理由欠備之違法。牛素琴泛言：其未曾向任何投資人推銷東信公司股票，亦未見過營運計劃書，且未曾與黃文賢一同交付該營運計劃書予投資人，或向投資人告知交付股票事宜，縱黃文賢與朱冠亦有證券詐偽之意圖，牛素琴亦未參與該犯意聯絡，原判決所憑陳麗琡、林昌榮、黃榮松、陳碧月之說詞，或無足證明牛素琴有推銷東信公司股票情事（林昌榮、黃榮松部分），或所述不實（陳麗琡、陳碧月部分），原判決未予究明，仍論處其共同正犯罪責，有調查未盡、理由欠備或採證標準不一而事實理由矛盾之違法等語。無非僅憑己見而為指摘，均非第三審上訴之合法理由。　㈢有關潘明光如何依黃文賢提供之資料，製作內容不實之營運計劃書，供為推銷東信公司股票之用，業經原判決根據潘明光、羅元駿、朱冠亦等人之證述及其他卷證資料詳予敘論（見原判決第28至30頁），說明取捨判斷之理由。稽之案內資料，黃文賢既知東信公司前述設立及增資登記之資本係虛偽驗資，應收之股款股東並未實際繳納，而僅以文件表明收足，公司實際上並無資金，仍虛構資金股本架構、預估財務結構等資料，供潘明光製成內容不實之營運計劃書，以為推銷東信公司股票之用。則原判決綜合相關事證為整體判斷，認定黃文賢決意參與其事，應負此部分共同正犯罪責，並無不合。縱原判決關於營運計劃書之製作時間與該公司實際營運時間等相關論述之行文難認周延，縱予除去，於結果並無影響。且營運計劃書內關於「預估財務結構」等不實內容，即令係以「預測」之形式出現，仍無礙其以虛構之資金結構為計算或預估之基礎，而屬虛偽不實之認定。黃文賢上訴意旨執以指摘，泛言上開營運計劃書完成之時，東信公司尚未成立，且該營運計劃書之內容，性質上屬財務預測，僅供參考，無從使人陷於錯誤，而與證券詐偽之要件不符，原判決未審酌上情，仍為不利黃文賢之認定，核與卷證資料不符，且有違反論理法則及適用法則不當之違法等語，並非適法之第三審上訴理由。又此部分主要事證既明，不論調查人員搜索時有無查扣營運計劃書或其電子檔，亦不論羅元駿、潘明光關於商請製作營運計劃書之經過、資料來源或製作、繕打過程暨內容如何等枝節事項，羅元駿關於推銷股票所用營運計劃書之內容、來源各情之彼此或前後所述，是否偶有出入或繁簡有別，均不影響上訴人2人該共同正犯罪責之判斷；原判決雖未就此逐一列載取捨判斷之全部細節，結論亦無不同。上訴人2人上訴意旨從中擷取部分事證內容，任意評價，泛言本案營運計劃書係羅元駿主導並商請潘明光製作，且搜索時既未發現任何營運計劃書電子檔，黃文賢自無可能提供電子檔等資料，又朱冠亦與黃文賢彼此利害衝突，且關於「 2012年1月營運計劃書」之說詞前後矛盾，全為謊言，實際上應係朱冠亦隱瞞黃文賢而擅自製作，原判決仍予採信，並為論處，有認定事實與證據不符及事實理由矛盾之違法等語，均非上訴第三審之合法理由。再者，原判決並未認定本案係以提供營運計劃書為證券詐偽之必要手段，亦未認定上訴人2人親自提供該營運計劃書予全體投資人，故其等犯罪之成立，本不以全體投資人均見聞該營運計劃書之內容或由上訴人2人親自提供為必要。上訴人2人上訴意旨徒憑己見，泛言原判決列舉眾多證人中，僅林昌榮、夏心嵐、陳碧月曾見該營運計劃書，且僅陳碧月證述上訴人2人交付營運計劃書，而陳碧月與羅元駿利害一致，所述自無足採，除此之外，別無其他證據可以證明上訴人2人有提供營運計劃書而推銷股票之犯行，原判決仍予論處，與卷證不符而有理由矛盾之違法等語，同非合法上訴第三審之理由。　㈣案內東信公司2010年6月22日營運計劃書係用以證明其存在，而非用以證明其內容與事實相符，並非傳聞證據，業經原判決說明其證據能力之認定（見原判決第9至11頁）。且經原審依法踐行調查證據程序（見原審卷二第540、541頁），是原判決綜合全案調查證據之結果而為論斷，並無採證違反證據法則之違法。雖檢察官訊問潘明光、羅元駿時，係提示A2 5卷（市調處證據卷，以下均以卷宗編號簡稱之）第10至16 頁之營運計劃書（見原判決第28、29頁援引之潘明光、羅元駿證述卷頁），而與原判決援引之A13卷第138至165頁之營運計劃書（見原判決第10、28頁），分別複印存附於不同卷宗內，惟其內容除「壹、公司設立資本」部分未併印附卷外，其餘內容並無不同。是檢察官該訊問之程序踐行，對於原判決援引潘明光、羅元駿於偵查中所述製作營運計劃書之過程、資訊來源各情真實性之判斷（見原判決第28、29頁），難認有影響。原判決相關論述之行文雖僅略記要旨，未逐一列載細節，結論並無不同。上訴人2人上訴意旨，對於法院取捨證據職權之適法行使，任意爭執，泛言原判決對於檢察官訊問潘明光、羅元駿時所提示A25卷附之營運計劃書未為論述，未依物證程序檢驗，應無證據能力，不得作為認定事實之依據，原判決仍以A13卷內所附之營運計劃書與前開證人所述相符，而予論處，有採證錯誤之違法等語，亦非第三審上訴之適法理由。六、沒收部分：　㈠原判決業依修正後刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第 3項、證券交易法第171條第7項（107年1月31日修正公布，下同）等相關規定，說明犯證券交易法第171條第1項至第3 項之罪，其犯罪所得依同法條第7項之規定，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之；至於新法未規範之沒收事項，則適用刑法沒收新制相關規定處理。又為澈底剝奪不法之利得，以杜絕犯罪誘因，刑法第38條之1第1 項前段所定應沒收之犯罪所得，包含為了犯罪而獲取之報酬或對價，及產自犯罪所獲取之利益（因實現犯罪本身而在過程中獲得之財產價值，例如詐欺所得之贓款）。關於犯罪之直接利得，依相對總額原則（或稱兩階段計算法）認定，於前階段「有無利得」之審查，只要與被告犯罪有因果關聯性者，不論是為了犯罪而獲取之報酬、對價或經由犯罪而獲得之財產、利益，皆為此階段所稱直接利得。至後階段利得範圍之審查，依立法說明及不當得利出於不法原因之給付不得請求返還之法理，犯罪支出之成本不予扣除。且刑事不法之犯罪利得，關於利得有無（沒收之客體）及利得人為何（沒收之主體對象，究係犯罪行為人或第三人因犯罪而有利得）之審查，應從可能沒收之主體對象是否就犯罪利得具實際支配、處分權限，因而在經濟上有所增益為斷。原判決關於上訴人2人如事實欄三犯證券交易法第171條第1項第1款之罪部分，業依本件證券詐偽之犯罪行為所獲取財產，論敘相關犯罪所得之計算基礎，記明所憑（見原判決第48至58頁）。　㈡關於牛素琴之犯罪所得，原判決已依調查審認之結果，並採用合適之估算方法，說明推估計算之過程，以及如何認定牛素琴犯罪所得數額及為其有利論斷之理由（見原判決第54至 56頁）。關於牛素琴犯罪所得沒收與否及其範圍，亦經原審依法調查，並由當事人與辯護人充分辯論（見原審卷二第58 1至592頁審判筆錄），牛素琴及其原審辯護人復陳明沒有其他證據聲請調查（見原審卷二第584頁）。則原判決依調查證據之結果，針對牛素琴此部分犯罪所得諭知相關沒收、追徵，自無調查未盡、未賦予當事人陳述之機會、裁判突襲而訴訟程序違法等違背法令可指。不論牛素琴上訴第三審所稱東信公司收入股款後轉匯至其實際支配帳戶之部分款項，係公司支付薪資、返還借款，或其個人相關債權主張之實情如何，均不影響該等款項屬應沒收之犯罪所得之本質。牛素琴上訴意旨泛言：東信公司收受股款後，匯出3萬7,988元、50 萬元至其支配之自己與女兒帳戶，係公司支付牛素琴之薪資及返還之借款，縱扣除相關款項後，亦非犯罪所得，原審未就此調查有利之證據，亦未賦予雙方陳述意見之機會，即為沒收、追徵其犯罪所得之諭知，發生突襲性裁判，其訴訟程序違背法令等語，並非上訴第三審之合法理由。　㈢原判決關於黃文賢之犯罪所得，除說明計算之基礎及如何扣除共同正犯即朱冠亦、牛素琴具實際處分權限之部分（見原判決第50至56頁）外，對於羅元駿經手股票買賣因而依約分取之佣酬，因屬黃文賢犯證券交易法第171條第1項第1款證券詐偽罪之成本，何以不能扣除，亦詳述其論據（見原判決第56、57頁），並無理由不備之違法。黃文賢上訴意旨就同一事項，持不同見解任意爭執，泛言羅元駿賺取佣金而取得事實上處分權限之部分，應自黃文賢犯罪所得之數額中予以扣除，原判決諭知沒收、追徵黃文賢之犯罪所得，對於透過羅元駿購買東信公司股票，而由羅元駿賺取佣金並取得實際處分權限之部分，未予扣除，又未說明不予扣除之理由，有理由不備之違法等語，同非適法之第三審上訴理由。七、綜合前旨及其他上訴意旨仍對於事實審法院之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人2人之上訴均違背法律上程式，應予駁回。本件事實欄一、二黃文賢違反公司法、商業會計法而得上訴第三審之部分，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪之使公務員登載不實部分，因屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審之罪，且無同條第1項但書所載例外得上訴第三審之情形，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。　　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日刑事第八庭審判長法　官林瑞斌法　官林英志法　官黃潔茹法　官高文崇　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官朱瑞娟本件正本證明與原本無異書記官林明智中　　華　　民　　國 114 年 2 月 19 日

2025-02-13

TPSM-112-台上-1786-20250213-1

台上

最高法院

請求分割共有物

最高法院民事判決 114年度台上字第108號上訴人陳娥（兼田淑燕之承當訴訟人）訴訟代理人蔡素惠律師上訴人謝琇虹訴訟代理人林雅儒律師上訴人洪慈妏洪子芸洪德華洪吉生洪煙銅洪敬洲洪柏村陳火秋吳三明吳政昌吳青霏吳雯惠上 5人共同訴訟代理人李永裕律師洪棕順洪江川洪進登洪進忠洪三寶葉洪彩香洪錦河陳秀瓊洪肇陽洪國賓被上訴人吳慧美訴訟代理人盧江陽律師上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國113年8 月28日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（111年度上易字第355 號），提起一部上訴，本院判決如下：主文原判決關於分割方法及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。理由一、本件係分割共有物之訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定。上訴人陳娥、謝琇虹提起合法上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於同造當事人洪慈妏以次22人，爰併列該22人為上訴人，合先說明。二、被上訴人主張：兩造共有臺中市西屯區永林段690地號土地( 下稱系爭土地)，應有部分各如原判決附表（下稱附表）二所示，系爭土地並無不分割之協議，亦無物之使用目的不能分割之情形，兩造無法協議分割，爰依民法第823條第1項規定，求為系爭土地先位按原判決附圖（下稱附圖）一及附表三之分割方案（下稱A案）分割，並依附表七所示方案為找補，備位依附圖二及附表四之分割方案（下稱B案）分割，並依附表八所示方案為找補之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。三、陳娥、上訴人陳秀瓊以：伊自民國77年起於附圖三（與附表五所列分割方案合稱C案）所示編號C1位置耕作，其他共有人亦依各自應有面積於特定位置耕作，且依C案分割後之土地較為方正，系爭土地應按C案分割，並依附表九所示方案為找補；謝琇虹、上訴人洪慈妏、洪子芸（下稱謝琇虹3人）、洪江川、葉洪彩香、洪錦河以：同意依B案分割；上訴人洪德華、洪吉生、洪煙銅、洪敬洲、洪柏村以：A案、B案較符合共有人原使用位置並尊重多數共有人意見，洪德華分配之土地希望與上訴人陳火秋、吳三明、吳政昌、吳青霏、吳雯惠（下合稱陳火秋5人）、被上訴人（下合稱陳火秋6人）之被繼承人吳中庸分得之土地相鄰，以利互換，故請求先位依A案，備位依B案分割；陳火秋5人以：同意被上訴人之分割方案；上訴人洪棕順以：系爭土地上有伊、洪錦河、謝琇虹3人共有之附圖四編號D所示未辦保存登記建物（門牌臺中市西屯區西屯路3段179號，下稱系爭建物），其餘土地均耕作短期作物，不影響系爭土地分配與點交，B案將使較多共有人面臨臺中市都會園路（下稱都會園路），且均具有相當面寬，A案、C案將致系爭建物前庭車輛無法進出及迴轉， C案分配予上訴人洪肇陽之部分，與其使用位置不同，B案鑑價後，系爭土地因陳火秋6人細分土地致價值下降，應由其等負擔價值減損；上訴人洪國賓、洪肇陽以：系爭土地應按第一審判決附表一及附圖一方案（下稱D案）分割；上訴人洪三寶以：對於分割方案沒有意見；上訴人洪進登、洪進忠未於原審審理時到庭，亦未具狀陳述意見，其於第一審審理時以：系爭土地應按第一審判決附表二及附圖二方案分割等語，資為抗辯。　　　四、原審廢棄第一審所為系爭土地按D案分割之判決，改判該土地按A案分割，並依附表七所列方案為找補，係以：系爭土地為兩造共有，各共有人應有部分如附表二所示。系爭土地無法令規定不能分割之限制，且亦無因物之使用目的不能分割或有不分割約定之情事，兩造未能協議分割，被上訴人得請求裁判分割。系爭土地為都市土地之農業區，僅東側直接臨接都會園路，有高低落差180公分，並興建擋土牆，北側得經臺中市西屯區永林段689地號土地之泥土私設道路（路寬約4公尺，下稱系爭私設道路）通行至都會園路，該土地上現有洪錦河、謝琇虹3人之被繼承人洪志雄、洪棕順共有之系爭建物，陳秀瓊、陳娥、洪煙銅、洪國賓、洪肇陽、洪敬洲、洪柏村現分別使用系爭土地如附圖四所示位置、面積種植作物。B案編號B1、B2土地均呈狹長型，不利於分得B1 、B2土地之共有人，而A案編號A1、A2土地，及C案編號C1、 C2土地則均較為方正，A案分割後各共有人取得土地之整體價值為新臺幣（下同）6億5,989萬4,667元，高於C案分割後各共有人取得土地之整體價值6億5,909萬0,877元，且經較多數共有人同意，對兩造並無何不利或不便之處，亦無獨厚共有人中之一人而損及其他共有人權益，或有害社會經濟效用情形，A案應屬公平。另系爭土地分割後，各共有人分配位置、利用價值、基地寬度、深度、土地形狀及面臨道路之數量及寬度均有不同，價值亦有異，參以系爭土地往北可連通至大臺中都會公園及大肚山臺地，往南可連通東海大學及東海商圈，沿都會園路得連接至臺灣大道6段，以便連接臺中市龍井區、沙鹿區等，該土地周遭區域公共設施缺乏，運輸便利性普通，民生必須要件取得之便利性及主要產業之勞力資源供應狀態欠佳，訴外人華信不動產估價師聯合事務所比較分析系爭土地與比較標的之區域因素及個別因素差異，求取調整率後出具不動產估價報告書所載系爭土地按A案分割後，各共有人所取得之土地價值如附表六所示，堪稱公允，故應依附表七所列方案為找補等詞，為其主要論據。五、按定共有物分割之方法，法院有自由裁量之權，不受共有人主張之拘束，法院為裁判分割時，需衡酌共有物之性質、價格、經濟效益，各共有人之意願、利害關係、使用情形，共有人分得各部分之經濟效益與其應有部分之比值是否相當，俾兼顧共有人之利益及實質公平，始為適當公平。系爭土地東側直接臨接都會園路，有高低落差180公分，並興建擋土牆，北側得經系爭私設道路通行至都會園路，為原審認定之事實。依臺中市政府112年6月26日府授建養工市六字第1120 172376號函記載：「……二、經查現況都會園路沿線皆有設置擋土牆，另系爭路段為都會園路主要銜接鄰近道路，部分支線路段亦有於路口設置擋土牆，經本府確認為早期開闢道路時，考量既有農地與銜接道路高程差，為防止汛期期間大量泥水由農地排放至道路，造成用路人使用安全而一併設置，故該擋土牆係屬本府維護道路附屬設施。」（見原審卷二25 1頁），而附圖一所示A案編號A2土地北側為A案編號A1土地，A案編號A2土地並未臨系爭私設道路，似見分得A案編號A2 土地之共有人無法逕自拆除A案編號A2土地與都會園路間之擋土牆以連接都會園路，其若欲經系爭私設道路通行至都會園路，則須通過A案編號A1之土地。倘若如此，系爭土地若按A案分割，分得A案編號A2土地之共有人是否無法連接道路，而影響該土地之使用情形？A案分割方法能否達紛爭一次解決？是否公平、合理、妥適？非無進一步研求之餘地。原審未詳為深究，遽依A案為判決，尚有未洽。上訴論旨，指摘原判決關於分割共有物部分不當，求予廢棄，非無理由。又分割共有物，性質上為處分行為，依民法第759條規定，共有不動產之共有人死亡者，於其繼承人未為繼承登記以前，不得分割共有物。系爭土地原共有人洪志雄於113年6月29 日死亡，所遺系爭土地應有部分有無辦理繼承登記，尚屬不明，案經發回，併請注意及之。六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。　　　　中　　華　　民　　國 114 年 2 月 13 日最高法院民事第四庭　　　　審判長法官盧彥如法官周舒雁法官吳美蒼法官陳容正法官蔡和憲本件正本證明與原本無異書　記　官　郭詩璿中　　華　　民　　國 114 年 2 月 24 日

2025-02-13

TPSV-114-台上-108-20250213-1

上訴

臺灣高等法院

違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第2465號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告陳建銘選任辯護人黃鈺淳律師上訴人即被告吳榮展選任辯護人葉慶人律師陳克譽律師王俊賀律師上訴人即被告簡維佑選任辯護人李奇哲律師上訴人即被告楊承翰選任辯護人羅亦成律師上訴人即被告鄭棋杰上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院112年度金重訴字第8號、112年度金訴字第2090號，中華民國113年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第30375、30376、52231、55332、55333號、11 2年度少連偵字第183、194號；追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第63964號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文陳建銘、吳榮展、簡維佑、楊承翰、鄭棋杰部分均上訴駁回。　　事　實一、弘仁會為三人以上所組成，以實施強暴、恐嚇等為手段，具有持續性之有結構性暴力犯罪組織，中和組、弘生組為其轄下分組，中和組以新北市○○區○○街000號之宇耀國際公司（下稱宇耀公司）為據點，弘生組以新北市○○區○○路000巷00 弄00號之冠友金獅團為據點。吳榮展於民國112年4月前某日起，基於指揮犯罪組織之犯意，擔任弘仁會之幹部，具指揮弘仁會轄下分組之權；林京履（由本院另行審理）、陳建銘於112年3月前某日起，基於指揮犯罪組織之犯意，分別擔任弘仁會中和組組長、副組長；簡維佑、楊承翰於112年4月前某日起，基於指揮犯罪組織之犯意，分別擔任弘仁會弘生組組長、副組長，鄭棋杰於112年4月前某日起，基於參與犯罪組織之犯意，加入弘仁會弘生組。二、中和組詐欺部分：　　因林京履於112年3月間透過真實姓名、年籍不詳綽號「劉哥」之引介，與劉哥所屬之詐欺集團（下稱本案詐欺集團）合作，由中和組成員擔任本案詐欺集團中負責在臺收取詐欺款項之車手工作，陳建銘遂與林京履、蘇庭毅、少年盧○○（真實姓名詳卷）等中和組成員及本案詐欺集團成員，共同基於三人以上詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，先由本案詐欺集團之不詳成員，於112年3月31日某時，以LINE向丙○○佯稱可以交付現金從事投資等語，致使丙○○陷於錯誤後，再由本案詐欺集團成員通知林京履，由林京履指派盧○○於112年3月31日19 時49分許前往臺北市信義區仁愛路4段國父紀念館附近之麥當勞向丙○○收取現金新臺幣（下同）660萬元，再由蘇庭毅（由本院另行審理）向盧○○收取前揭款項，陳建銘則在旁把風並看守蘇庭毅收款，蘇庭毅再依指示將款項放至指定地點，以此方式掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向。三、中和組開槍部分：　陳建銘因懷疑宇耀公司門口玻璃於112年4月9日遭人以空氣槍射擊為華山幫成員所為，且中和組成員少年朱○○、黃○○告知於同日晚上在新北市土城區與遭華山幫成員駕車追逐，遂與少年朱○○、薛○○、黃○○、鐘○○（真實姓名詳卷）等中和組成員共同基於恐嚇之犯意聯絡，指揮黃○○、朱○○前往位於新北市○○區○○路0號巨新當舖之華山幫據點進行恫嚇，黃○○遂駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載朱○○、薛○○、鐘○ ○一同至巨新當舖，由朱○○下車持附表編號44所示之非制式手槍1把（內含子彈2顆）對巨新當舖鐵門開2槍，薛○○在旁以手機錄下開槍過程，黃○○再將開槍影片上傳至臉書，以此等加害生命、身體、財產之事恐嚇巨新當舖背後之華山幫成員，致生危害於安全。四、弘生組開槍部分：　　因林京履於112年4月19日凌晨乘車時遭華山幫成員持槍朝其座車射擊（董克輝、何政益、林瑞琦所涉此部分相關罪嫌，經臺灣新北地方檢察署檢察官以112年度少連偵字第160、32 7號、112年度偵字第34695、34700號起訴），於向弘仁會高層報告此事後，高層決定此次報復事件由弘生組負責，並指派弘仁會幹部吳榮展（綽號戰狼）前往處理指揮，吳榮展、簡維佑、楊承翰即共同基於持有非制式衝鋒槍、子彈、恐嚇之犯意聯絡，吳榮展先指示簡維佑、楊承翰尋找槍手；簡維佑、楊承翰於112年4月19日19時許在冠友金獅團，決定由弘生組成員少年劉○○（真實姓名詳卷）擔任本案槍手，並指揮劉○○稍後離開冠友金獅團至汽車旅館待命，以避免警方循線追查，弘生組成員鄭棋杰、少年李○○（真實姓名詳卷）留在冠友金獅團待命後，楊承翰駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載簡維佑於同日20時7分許抵達新北市○○區○○路000號之宇生開發公司（下稱宇生公司）與吳榮展討論開槍事宜，劉○○則於同日20時10分許離開冠友金獅團，於同日21時2分許搭乘計程車抵達位在新北市○○區○○○路000號之113精品汽車旅館入住；吳榮展再指示楊承翰於同日21時56分許駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載簡維佑、與吳榮展駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車共同前往新北市○○區○○路00 0○0號之創世紀娛樂公司（下稱創世紀娛樂公司）拿取作案用之槍彈，由創世紀娛樂公司內真實姓名年籍不詳之弘生組成員拿出附表編號52所示之非制式衝鋒槍1枝（含裝有子彈之彈匣2個，下稱本案衝鋒槍及子彈）交與楊承翰，再由簡維佑駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載楊承翰於同日2 2時26分許回到冠友金獅團，楊承翰並在車上將本案衝鋒槍及子彈換裝到黑色包包內。鄭棋杰依簡維佑、楊承翰指揮，於同日23時22分許離開冠友金獅團，騎乘車牌號碼000-0000 號普通重型機車至113精品汽車旅館，將已還原過之附表編號53所示之手機交與劉○○使用，以供本案聯繫之用，再返回冠友金獅團。楊承翰於同日23時28分許離開冠友金獅團，持獅頭上車，將裝有本案衝鋒槍及子彈之黑色包包裝入獅頭內，於同日23時49分許駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車至新北市土城區青仁路上之青仁停車場，將前揭藏有本案衝鋒槍及子彈之獅頭放入該處冠友金獅團之貨櫃屋（下稱貨櫃屋）後，返回冠友金獅團。簡維佑、楊承翰再指揮李○○於112 年4月20日上午1時許至巨新當鋪附近查看警方站崗之情形，另指揮劉○○前往貨櫃屋拿取本案衝鋒槍及子彈待命，因警方持續站崗，李○○於上午6時許先行返回冠友金獅團，於上午8 時5分許再次騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往巨新當鋪查看，於上午8時21分許在巨新當鋪附近之7-11興板門市以手機通知簡維佑警方已經撤崗。簡維佑即通知楊承翰，由楊承翰通知劉○○前往行動，劉○○即離開貨櫃屋，於上午 8時49分許搭乘計程車至巨新當鋪門口，持本案衝鋒槍對巨新當鋪開槍，將彈匣2個擊發完畢，巨新當鋪鐵門上共有51 個彈著點，停放巨新當鋪門口之機車共有15個射入孔，以開槍恫嚇等加害生命、身體、財產之事恐嚇巨新當舖背後之華山幫成員，致生危害於安全。嗣劉○○於上午9時許搭乘原計程車前往新北市政府板橋分局大觀所投案，為警循線查悉上情。五、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由一、證據能力：　㈠被告吳榮展於112年4月28日偵查中之自白，有證據能力：　1.按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性（最高法院107年度台上字第3704 號判決意旨參照）。　2.被告吳榮展辯護人雖否認吳榮展於112年4月28日偵查中自白之任意性，稱是出於不正方法（脅迫、利誘）下所為之陳述，然被告於112年4月28日接受檢察官訊問時，已有委任辯護人全程在場陪同，且當時之辯護人與被告吳榮展在原審、本院所委任者均為相同之王俊賀律師，而原審勘驗該次偵訊錄音錄影，並無中斷錄音錄影之情形，內容亦與訊問筆錄之文字記載大致相符（原審金重訴字卷3第178至187頁）；檢察官於過程中雖有依所掌握之證據資料表示：目前基本上是指到你，其實你的部分是沒有問題的等語及提到羈押之可能性，惟此均係檢察官本於職權適度公開證據及法律適用，難認有何利誘、脅迫之情形，檢察官隨即向被告吳榮展確認要不要講實話，或者先與律師進行討論，辯護人當庭自行表示要與被告吳榮展討論，經被告吳榮展與辯護人當場討論後，被告吳榮展始表示：我所有都認等語（原審金重訴字卷3第181 至182頁），惟仍表示與幫派無關，沒有所謂幫派，是因為鯨魚（即林京履）遭開槍我才會幫他，並否認有犯組織犯罪防制條例等語（原審金重訴字卷3第182、183、185頁），足認被告吳榮展於經訊問時保有完整之自由意志，其自白係出於自由意志之決定，並非出於檢察官有何脅迫、利誘等不正訊問，且與事實相符（詳如後述），自具證據能力。　㈡所涉組織犯罪部分：　⒈按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院107年度台上字第3589號判決意旨參照）。　⒉被告陳建銘、楊承翰、簡維佑、鄭棋杰、吳榮展所涉違反組織犯罪防制條例之罪部分，各共同被告及證人於警詢時以證人身分所為之陳述及在檢察官、法官面前作成，未踐行刑事訴訟法所定訊問證人程序之陳述，均無證據能力。　㈢所涉其餘犯罪部分：　1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第27 16號判決意旨參照）。經查，被告陳建銘辯護人於本院準備程序時否認證人A1警詢陳述之證據能力，被告簡維佑辯護人於本院準備程序時否認被告楊承翰、鄭棋杰、少年李○○警詢陳述之證據能力，被告吳榮展辯護人於本院準備程序時否認被告林京履、陳建銘、蘇庭毅、陳和祥、涂睿翔、楊承翰、簡維佑、鄭棋杰警詢陳述之證據能力，被告楊承翰辯護人於本院準備程序時否認鄭棋杰及少年李○○警詢陳述之證據能力，經核該等證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定，應無證據能力。　2.按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院100年度台上字第2949號判決要旨參照）。被告陳建銘、吳榮展辯護人於本院爭執證人A1於檢察官偵訊時經具結所為陳述之證據能力，惟均未主張並釋明證人A1於偵查中之證述有顯不可信之情況，依前揭說明，證人A1於偵查中之證述自應認有證據能力。至辯護人稱前揭證人於偵查中之證述未經交互詰問，然此屬被告交互詰問權之保障，被告等及辯護人均可聲請傳喚以進行交互詰問，尚與證據能力無涉，併此敘明。　㈣「數位證據」係指儲存於電磁紀錄載體，或是以數位方式傳送，於審判中得用以證明待證事實之數位資訊。而將該數位資訊內容，以機械、照相、化學、電子或其他科技方法，「準確重製」之產出物，乃原始證據內容重現之複製品，自與原始證據具有相同之證據能力（例如拍攝電子郵件內容畫面之照片，或列印之紙本文件）。由於當事人所提出之證據是否確實係其所主張之證據（即二者是否具同一性），乃該證據是否具有證據能力之前提要件。是於當事人就該複製品與原始數位資訊內容之同一性存有爭議，固應調查以驗真該複製品是否未經變造、偽造，而與原儲存於載體之數位資訊內容同一。惟若無爭議時，自得直接以該複製品為證據（最高法院113年度台上字第2770號判決要旨參照）。又按社群網站或通訊軟體之對話紀錄，係社群或通訊軟體儲存用戶互動對話及情境表達紀錄，此為依據社群或通訊軟體之儲存功能，本於機械作用真實保存當時對話之內容，就紀錄本身而言，未經人為操作，非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，性質上非屬供述證據，祇要與犯罪事實具有關聯性，復無事證足認有透過偽造、變造所取得之情事，經合法調查後，以之為論罪依據，無違法可言（最高法院112年度台上字第3630 號判決要旨參照）。被告吳榮展辯護人主張卷內手機通話軟體對話內容屬傳聞證據，不具證據能力等語。經查，卷內Te legram「累了咖啡就繼續補」、「成功秘訣」群組之對話內容、被告鄭棋杰手機內與「周小妹」（被告鄭棋杰女友周宣毓）之LINE對話內容，為數位證據重製之產出物，被告吳榮展辯護人已表示不爭執內容之客觀真實性（本院卷2第128至 129頁），因當事人就該複製品與原始數位資訊內容之同一性並無爭議，自無需進行驗真程序；另被告吳榮展之扣案手機內之Telegram訊息、「狼的精神」群組之對話內容，因被告吳榮展主張無證據能力，經本院當庭勘驗進行驗真，確認與原始數位資訊內容相符，此有本院勘驗筆錄可稽（本院卷 2第418至419頁），前揭證據均係本於機械作用真實保存當時對話之內容，就紀錄本身而言，未經人為操作，非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，亦非證人對特定事項所為之記憶或意見陳述，性質上非屬供述證據，且與本案犯罪事實具有關聯性，並已經原審及本院依法踐行證據調查程序，自得採為認定判決之基礎，而有證據能力。被告吳榮展辯護人主張群組中對話內容為傳聞證據，應予排除云云，係有誤會。　㈤被告吳榮展、簡維佑之辯護人主張監視器影像擷圖之照片註記無證據能力、被告吳榮展之辯護人另主張槍擊案時序圖無證據能力。經查，監視器影像擷圖、槍擊案時序圖中由警員以文字說明之部分，因屬被告以外之人於審判外之陳述，固無證據能力；然監視器影像擷圖本身及槍擊案時序圖中之監視器影像擷圖部分，此部分是由警員透過擷圖之方式呈現監視器影像內容之靜態照片，係以機械性操作方式紀錄監視器影像內容，無涉人類知覺、記憶與思考，性質上非屬供述證據，且與本案犯罪事實具有關聯性，復無事證足認有透過偽造、變造所取得之情事，並經本院合法調查，自具有證據能力。　㈥本院下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。二、事實認定：　㈠事實二部分：訊據被告陳建銘對有為事實二之加重詐欺、洗錢犯行均坦承不諱（原審金重訴字卷2第143頁），核與證人即共犯盧○○於偵查、原審（112年度偵字第55332號卷3第83 至95頁、原審金訴字卷第67至72頁）、蘇庭毅於偵查（112 年度偵字第30376號卷1第407頁）、證人即被害人丙○○於原審（原審金重訴字卷3第112至116頁）之證述相符，並有「工」、「111」群組之通訊軟體對話紀錄譯文可佐（112年度少連偵字第194號卷第19至20、117至121頁），足認被告陳建銘前揭自白與事實相符。是被告陳建銘有為事實二之加重詐欺、洗錢犯行，堪以認定。　㈡事實三部分：訊據被告陳建銘對有為事實三之恐嚇犯行均坦承不諱（112年度偵字第30376號卷1第509頁背面、原審金重訴字卷2第142、144頁），核與證人即共犯朱○○於偵查（112 年度偵字第30375號卷1第389頁背面至390頁背面）、薛○○於偵查（112年度偵字第30375號卷2第283至285頁）、黃○○於偵查（112年度偵字第30375號卷2第288頁背面至289頁背面）、鐘○○於偵查（112年度偵字第30375號卷2第296至297頁）之證述相符，並有新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（鐘○○、黃○○）、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（薛○○）、112 年4月10日朱○○之下車開槍監視器畫面、案發現場照片、朱○ ○之扣案手機內通訊軟體對話紀錄、黃○○手機門號000000000 0號、朱○○門號0000000000號通聯調閱查詢單、112年4月9日 23時38分至112年4月10日凌晨4時39分許新北市○○區○○街000 號宇耀公司監視器畫面、宇耀公司之電梯及大樓影像擷圖、車牌號碼0000-00號自用小客車於巨新當鋪旁停靠之監視器畫面擷圖、朱○○下車開槍之影片擷圖、朱○○扣案手機內之Te legram群組「。」之群組對話紀錄、朱○○與「你認真」之Te legram通訊軟體對話紀錄、內政部警政署刑事警察局112年8 月4日刑鑑字第1120057693號鑑定書、巨新當鋪現場照片可佐（112年度偵字第30375號卷1第36至38、218至220頁、卷2 第47至50、65至77頁、112年度偵字第30376號卷2第14頁、1 12年度偵字第55332號卷2第44至102頁），足認被告陳建銘前揭自白與事實相符。是被告陳建銘有為事實三之恐嚇犯行，堪以認定。　㈢事實四部分：訊據被告吳榮展坦承有於事實四所示之時間至宇生公司、創世紀公司，惟矢口否認有未經許可持有具有殺傷力之非制式衝鋒槍、子彈、恐嚇犯行，辯稱：我沒有指示簡維佑、楊承翰開槍，我是去宇生公司打麻將，去創世紀公司是去看刺青云云；被告簡維佑坦承有於事實四所示之時間至宇生公司、創世紀公司，惟矢口否認有參與事實四之持有具非制式衝鋒槍、子彈、恐嚇犯行，辯稱：對開槍之事不知情云云；被告鄭棋杰承認有參與事實四之恐嚇犯行；被告楊承翰坦承持有具非制式衝鋒槍、子彈，惟否認有運輸非制式衝鋒槍、子彈，辯稱：劉○○所持之槍是陳柏陽生前所遺留，被告楊承翰雖知悉放在倉庫裡，惟並未從宇生公司運到土城倉庫，案發當天在冠友金獅團平常聚會處雖有聽到劉○○表達對先前任職之巨新當鋪不滿，然不知道劉○○會擅自去拿槍開槍，亦不知悉劉○○為未成年人云云。經查：　1.同案被告林京履於112年4月19日凌晨乘車時遭華山幫成員持槍朝其座車射擊乙情，有臺灣新北地方檢察署檢察官以112 年度少連偵字第160、327號、112年度偵字第34695、34700 號起訴書可參（本院卷2第601至631頁），而同案被告林京履通訊軟體中Telegram聊天群組「累了咖啡就繼續補」中所使用之暱稱為笑臉符號，黃○○所使用之暱稱為「大剩騎天」，業據同案被告林京履、蘇庭毅、黃○○於偵查中證述明確（ 112年度偵字第30375號卷1第157頁背面、112年度偵字第303 76號卷1第408頁、112年度偵字第30375號卷2第289頁背面），而依聊天群組「累了咖啡就繼續補」之內容，同案被告林京履於112年4月19日凌晨遭開槍後即在群組上告知此事，表示要把對方挑出來，並詢問黃○○（大剩騎天）敢不敢對人開槍，經黃○○表示有何不敢後，同案被告林京履即表示面子不能沒有，之後會照顧黃○○父親醫療之事，要黃○○搞得帥一點等情，有「累了咖啡就繼續補」群組對話內容可按（112年度偵字第30375號卷3第42至50頁），故同案被告林京履遭華山幫成員開槍後，有向對方報復之意乙情，堪以認定。　2.劉○○於112年4月20日上午8時25分上午8時49分許搭乘計程車至巨新當鋪門口，持本案衝鋒槍及子彈對巨新當鋪開槍，將彈匣2個擊發完畢，巨新當鋪鐵門上共有51個彈著點，停放巨新當鋪門口之機車上共有15個射入孔等情，為證人劉○○於偵查中證述明確（112年度偵字第55332號卷3第76至79頁），並有監視器擷圖、刑案現場勘查照片可按（112年度少連偵字第183號卷1第125頁、112年度偵字第55332號卷2第63至 102頁），此部分事實自堪認定。又劉○○所持本案衝鋒槍，經劉○○於犯案後前往警局自首時繳交，經鑑定結果，認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局112年4月21日刑鑑字第 1120051422號鑑定書可按（112年度少連偵字第183號卷1第4 46頁）。　3.被告吳榮展、簡維佑、楊承翰雖均以前詞置辯，然被告吳榮展、簡維佑、楊承翰、鄭棋杰先前均曾以下述之供詞承認犯行：　⑴被告吳榮展於偵查中供稱：是我指示簡維佑跟楊承翰去執行這件槍擊案，因為鯨魚（指林京履）被華山幫開槍，我這當哥哥的看不過去，是我決定的等語（112年度偵字第30376號卷1第372至373頁）。　⑵被告簡維佑於偵查中供稱：我是弘生組組長，楊承翰是副組長，112年4月19日晚上吳榮展打Telegram給我，說要挑一個人出來去開槍，我接到通知後，就跟楊承翰、劉○○、鄭棋杰、李○○講這件事，劉○○、鄭棋杰都說願意去，因為劉○○未成年，所以選他，為了要做斷點，不要讓警察後來查時一下就發現我們在一起，所以就叫劉○○找地方休息，後來吳榮展叫我去宇生公司，到了後他跟我及楊承翰說晚上要去巨新當舖開槍，叫我跟楊承翰去創世紀公司拿槍，吳榮展也有一起過去，是我不認識的人給我們一把槍就是劉○○拿來開槍的那把。對方有教我們槍枝怎麼用，槍枝收在一個包包裡，後來我們在車上換了一個包包，回冠友金獅團後，我們就討論分工，鄭棋杰拿手機去給劉○○，李○○去現場看有沒有警察，並在開槍時負責錄影，楊承翰拿獅頭，把包包放在獅頭裡面，拿去放在倉庫，後續就各自待命，20日早上，李○○有去現場看，看完就打給我，我再打給楊承翰，楊承翰再打給劉○○說可以出門了。之後劉○○就去開槍，由李○○錄影。李○○有傳影片給我，代表有去做，我再用Telegram傳給吳榮展，之後就把手機銷燬等語（112年度偵字第30376號卷1第386至388頁）。　⑶被告楊承翰於警詢供稱：4月19日早上我有參加公祭，隱約有聽聞林京履（綽號鯨魚）手下跟吳榮展（綽號「戰狼」）在聊天，說好像中和組與華山幫前一晚有吵架，然後於4月19 日下午5點半多我就受簡維佑指示，說我們弘生組接到上面任務，要去開槍，然後就挑選我們弘生組的未成年人劉○○前往，之後簡維佑叫我駕駛汽車載他到新北市蘆洲區「宇生國際」，當時該處有吳榮展，吳榮展帶簡維佑與我到小房間內，直接開口問說，槍手找好沒，他行嗎？他會開嗎？確定可以嗎？簡維佑都回答OK，還說不會讓你失望，等箸看新聞就好，簡維佑就與吳榮展討論開槍的計畫，後來大概討論結果就是假裝劉○○在華山幫經營的巨新當鋪上班過，被欺負，飲酒後情緒不穩去開槍洩憤，屆時再自行到派出所投案，路上要聯繫指定的律師，再把槍枝來源推卸給往生者陳柏陽身上，另外弘仁會這邊會提供300萬元給開槍的人當安家費，律師費、監獄內開銷費用也是由弘仁會提供，安家費部分指示簡維佑親自到帳房領取現金300萬元，之後吳榮展叫我跟簡維佑開車先到新北市蘆洲區創世紀娛樂，我開車跟吳榮展駕駛的汽車，簡維佑叫我不要跟太近，搞不好他在做斷點，後來吳榮展好像繞來繞去，我是照GOOGLE路線前往，我與簡維佑先到創世紀娛樂就直接進去，差不多5到10分鐘後，吳榮展就到了，創世紀娛樂裡有人叫我與簡維佑到客廳，大約有 8人在場，其中1個男生載手套從1個米白色包包內取出衝鋒槍1支與手槍l支，空槍示範如何上膛，測試無誤後，用酒精清潔，就把衝鋒槍1支、2排已填裝子彈的彈匣放進米白色包包內交給我，另外他們就把手槍1支收去，我們離開換簡維佑開車，途中簡維佑叫我把衝鋒槍及彈匣轉放在黑色包包內，載我回冠友金獅團，下車時把衝鋒槍彈都留在車上，我們下車後開始討論如何將槍交給劉○○，如何聯繫劉○○，簡維佑開始分工，指示鄭棋杰先回中和住家拿手機空機，簡維佑提供黑莓卡1張，再指示鄭棋杰買1手啤酒，掩護把空機送給劉 ○○，再把劉○○原本持用手機收回由鄭棋杰保管，且要劉○○用空機設定，加我的另外空機為Telegram通訊軟體好友，再等我聯繫，簡維佑指示我要獨自駕車前往新北市○○區○○段000 地號停車場貨櫃內，把衝鋒槍彈藏放在獅頭內，利用獅頭來混淆警方，使劉○○可以供稱槍枝本來就是死者陳柏陽藏放的，然後簡維佑就指示我們這幾天不要待在北部（112年度偵字第30376號卷1第56頁背面至57頁）；於偵查中供述：本次槍擊任務是小宇交代吳榮展，吳榮展再打電話給簡維佑，要簡維佑找人開槍，簡維佑再打電話跟我講，我就開車去板橋找簡維佑，我們決定好開槍人選後，我跟簡維佑就開車去宇生公司找吳榮展，之後去創世紀拿槍彈，本件應該是林京履被開槍後，因為這是很大的事，所以上面的人找吳榮展，我們都叫他戰狼，再交代我們這組執行，我跟簡維佑去宇生公司時，吳榮展已經在現場，問說人找到了嗎？簡維佑說0K，吳榮展說這次是「大用」(台語：意思是大枝的槍，不是手槍)，這個弟弟有沒有開過槍，簡維佑說沒有，但這個弟弟O K，之後吳榮展打電話說：總裁他們人已經到了，電話掛掉以後總裁又打過來問吳榮展：這個弟弟OK？晚上我要看到新聞，完事之後，等這弟弟關出來再給這弟弟300萬，外面的家人會幫忙顧，因為當時宇生公司只有我們三人個，而且總裁講話很大聲，我有聽到這些內容；在4月19早上在基隆路二殯有一場公祭，當時鯨魚（即林京履）中和組小弟有跟吳榮展說，昨天他們有被開槍，怕對方打過來，吳榮展說怕什麼，我們說這邊人那麼多；槍是我與簡維佑跟著吳榮展到三重集賢路創世紀娛樂公司拿的等語（112年度偵字第55332號卷3第181頁背面至182頁背面）。　⑷被告鄭棋杰於偵查供稱：本來開槍的人選有我跟劉○○，後來劉○○他說他願意去，再來簡維佑、楊承翰選劉○○是因為他未成年；在冠友金獅團安排好開槍的人以後，楊承翰、簡維佑有先離離開，說要去處理開槍的事，應該是去跟上面的人聯絡；槍擊案的分工基本上都是楊承翰在講，空手機也是楊承翰給的，我分配到的工作是製造斷點、給手機，所以我也沒有看到槍枝等語（112年度少連偵字第183號卷1第346、453 至454頁）；於原審供述：本案件我參與的部分是幫楊承翰送手機給劉○○，我跟我女友對話中提到前面兩個人選就是我和「小○」，是要開槍的人選，他們指派了劉○○；我在先前法官訊問時所稱簡維佑、楊承翰一起分配槍擊工作，有通知我們要開槍，沒有說原因和對象，楊承翰負責運送槍枝，我只是送手機給劉○○，是楊承翰給我的，因為劉○○先走，所以我去送手機給他，我不知道槍枝藏在哪處，楊承翰會跟劉○○ 說槍藏在哪裡，由劉○○負責開槍，李姓少年在現場錄影等語是實在的；我知道李姓少年去現場錄影是因為李姓少年錄影完後有到我家，有把影片給我；李姓少年把開槍的影片傳給我之後，我存在我的相簿裡等語（原審金重訴字卷3第244至 258頁）。　4.比對被告吳榮展、楊承翰、簡維佑、鄭棋杰之前揭供述，關於本案前往槍擊係因林京履遭華山幫成員開槍後，被告吳榮展指示簡維佑、楊承翰找小弟至去巨新當舖開槍回擊乙情，被告吳榮展、簡維佑、楊承翰均供述一致；而關於112年4月 19日至20日槍擊前，被告簡維佑、楊承翰依被告吳榮展指示選定開槍人選為未成年之劉○○後，一同前往宇生公司與被告吳榮展碰面，再跟著被告吳榮展前往創世紀公司拿取本案衝鋒槍及子彈，之後被告簡維佑、楊承翰指示被告鄭棋杰將手機送交與劉○○作為聯繫之用，被告楊承翰將本案槍彈藏放於獅頭中，再拿至倉庫放置等過程，被告簡維佑、楊承翰、鄭棋杰之供述亦均相符合，且查：　⑴證人李○○於偵查中證述：我到冠友金獅團以後本來是待在包廂外面，包廂內有簡維佑、楊承翰、劉○○、鄭棋杰，後來包廂門打開，楊承翰、劉○○、鄭棋杰匆忙離開，好像要處理什麼事，然後簡維佑叫我進去包廂內，叫我20號凌晨去巨新當舖查看現場有沒有警察，有或沒有的話都要回報給簡維佑，因為劉○○要去對巨新當舖開槍，後來我就離開冠友金獅團，凌晨前往巨新當舖查看有無警察，查看完以後，我就離開巨新當舖回到冠友金獅團，但簡維佑又打給我，叫我早上8點再過去巨新當舖一趟，查看附近有無警察，所以我早上8點去巨新當鋪確認這件事後，回報給簡維佑，但我不知道簡維佑如何通知劉○○出發去開槍，簡維佑也有叫我要錄劉○○開槍的影片，並叫我等劉○○開完槍後才能離開，我離開後鄭棋杰主動打給我，問我有無劉○○開槍的影片，叫我傳給他，傳完影片之後我就回家，鄭棋杰有叫我要將影片刪掉；我只知道是簡維佑分配我自己的事情，但我不知道其他人的事情是誰分配的；我有看到楊承翰離開冠友金獅團時從地下室拿一個獅頭放到小客車上，後來就離開等語（112年度少連偵字第1 83號卷1第431至433、435頁），其證言與前揭被告簡維佑、楊承翰、鄭棋杰自白由被告簡維佑、楊承翰安排劉○○前往開槍，李○○負責查看現場警察站崗情形並錄製劉○○開槍影片，被告楊承翰有將藏有本案衝鋒槍及子彈之獅頭拿至車上等情均相吻合，且其所述有將劉○○開槍影片傳予鄭棋杰，亦與被告鄭棋杰手機內有劉○○持槍前往開槍之照片相符（112年度少連偵字第183號卷1第29至30頁）。　⑵依扣案之被告鄭棋杰手機內與「周小妹」（被告鄭棋杰女友周宣毓）之LINE對話紀錄：「（時間112年4月19日20時5分至20時24分）被告鄭棋杰：等等有任務；周小妹：又有；被告鄭棋杰：我不知道我要不要去；周小妹：啥任務。這次又要幹嘛了。為何不知道要不要；被告鄭棋杰：因為前面兩個人選就是我跟小○（即劉○○）。只是目前是小○；周小妹：注意安全吧你們。被告鄭棋杰：好。小○去了。不過我還不知道我要不要去」、「（時間112年4月19日20時57分至20時58 分）被告鄭棋杰：最近不知道到底是怎麼樣。任務一直找我們這組。通常開槍這種都是給東南組他們。結果變我們。不知道是三小。周小妹：所以現在是。你也要？被告鄭棋杰：我也不知道。等楊他們回來再說吧。要先等楊他們回來才知道」、「（時間112年4月20日0時16分至0時28分）被告鄭棋杰：怎麼了；周小妹：你也跑去出任務了？跑去汽旅幹啥；被告鄭棋杰：沒有。小○在這。我來找他；周小妹：幹嘛；被告鄭棋杰：拿東西給他。周小妹：那為什麼還會到很晚。被告鄭棋杰：我就不知道。要到什麼時候我怎麼知道。周小妹：你不是去找小○。不是在汽旅。在汽旅幹嘛？被告鄭棋杰：就拿東西給他。周小妹：然後勒。你在那待一個小時了。然後你要去哪啊。被告鄭棋杰：回招待所啊。周小妹：回招待所幹嘛。被告鄭棋杰：我怎麼知道他們還要幹嘛。然後招待所那些刀子都要放我們家喔。周小妹：軍火庫？哪來地方放啦。...周小妹：我不理解你說拿東西給他。你待在那一個小時幹嘛。只有小○在？被告鄭棋杰：就他在而已。周小妹：那你待在那一個小時幹嘛。不是要回招待。被告鄭棋杰：對啊。等等啊。我在幫他用東西。周小妹：用什麼。被告鄭棋杰：手機」（112年度少連偵字第183號卷1第23頁背面至28頁），前揭被告鄭棋杰手機內與其女友周宣毓之對話內容，與被告吳榮展自承有指派被告簡維佑、楊承翰前往執行本案槍擊案，被告簡維佑、楊承翰自承於劉○○、被告鄭棋杰中挑選劉○○前往開槍，被告鄭棋杰前往將手機送交劉○○作為聯繫之用等情互核相符。　⑶依監視器擷圖影像顯示（112年度偵字第55332號卷1第40至47 頁），112年4月19日20時7分許，被告簡維佑、楊承翰共同駕駛車號0000-00號自小客車抵達並進入宇生公司，於同日2 1時29分許共同離開宇生公司，被告吳榮展走在2人前方；於同日21時46分許，被告簡維佑、楊承翰駕駛車號0000-00號自小客車抵達創世紀娛樂，於同日21時47分許，被告吳榮展駕駛車號000-0000號自小客車抵達創世紀娛樂，此亦據被告吳榮展、簡維佑、楊承翰確認無誤（112年度偵字第30376號卷1第8、90頁、112年度少連偵字第183號卷1第97頁）；又依監視器擷圖影像顯示（112年度少連偵字第183號卷1第123 至125頁），車號0000-00號自小客車於同日22時25分許抵達冠友金獅團，於同日23時28分許，駕駛拿獅頭駕車離開冠友金獅團，於同日23時49分許抵達土城區青仁路貨櫃屋，亦據被告楊承翰確認無誤，並供稱當時駕駛之人為其本人（112 年度少連偵字第183號卷1第97、352頁）；復依監視器擷圖影像顯示（112年度少連偵字第183號卷1第125頁），李○○於 112年4月20日8時21分許，在巨新當鋪附近之超商內撥打電話、騎車經過，據證人李○○確認屬實，並證稱：就是簡維佑叫我去的，在超商時是簡維佑打電話給我，我跟他說警察已經走了，000-0000這台機車不是我的，我凌晨去巨新當舖查看時，本來是坐計程車去，回冠友金獅團也是坐計程車，後來簡維佑打電話給我叫我騎外面這台機車於8點再去看一次等語（112年度少連偵字第183號卷1第435頁），依前揭監視器擷圖顯示，被告吳榮展、簡維佑、楊承翰、證人李○○當日之行進流程，均與前揭被告吳榮展、簡維佑、楊承翰、鄭棋杰自白之經過相合。　5.被告吳榮展、簡維佑、楊承翰為前述自白後翻異前詞，然被告簡維佑、吳榮展原均完全否認相關犯行，而被告吳榮展、簡維佑、楊承翰、鄭棋杰為前述自白時，均係經分別詢問、訊問時所為，自無各別杜撰卻細節均相符合之可能。被告吳榮展、簡維佑、楊承翰、鄭棋杰之自白均相互吻合，且與前揭證據相互勾稽後互核相符，足認被告吳榮展、簡維佑、楊承翰、鄭棋杰前揭自白確與事實相符，堪以採信。　6.按待證之犯罪事實依其性質及內容可分為犯罪客觀面（如行為、客體、結果等外在事實），及犯罪主觀面（如故意、過失、知情、目的等被告內心狀態），關於犯罪客觀面之自白固需補強證據，惟犯罪主觀面則係以被告之內心狀態為探討對象，通常除被告之自白外，並無其他證據存在，是若由客觀事實之存在得推論被告所自白之主觀犯意時，則無須補強證據（最高法院110年度台上字第3323號刑事判決）。經查，劉○○為00年00月生，有偵訊筆錄在卷可稽（112年度偵字第55332號卷3第76頁），是劉○○於為本案時為少年，堪以認定。又查，被告簡維佑、楊承翰、鄭棋杰均已自承知悉劉○○ 為未成年人（112年度偵字第30376號卷1第386頁、112年度偵字第30376號卷1第56頁背面、112年度少連偵字第183號卷 1第346頁），而犯罪集團因知悉未成年人刑責較輕，常招募未成年之少年進行犯罪，此觀被告簡維佑於偵查證述：劉○○ 、鄭棋杰都說願意去，因為劉○○未成年，所以選他（112年度偵字第30376號卷1第386至388頁）、被告鄭棋杰於偵查證稱：本來開槍的人選有我跟劉○○，後來辛○○他說他願意去，再來簡維佑、楊承翰選劉○○是因為他未成年等語益明（112 年度少連偵字第183號卷1第346頁）；另被告楊承翰證述當時與簡維佑前往宇生公司時，被告吳榮展問說人找到了嗎？這次是「大用」，這個弟弟有沒有開過槍等語明確（112年度偵字第55332號卷3第181頁背面至182頁背面），足徵被告吳榮展對於前往開槍之人為年輕人乙事有所認知，對被告簡維佑、楊承翰所選定槍手可能為少年一事，自非無所預見，且亦難想像被告吳榮展會堅持一定需為成年人始得為本案之槍手，自足認被告吳榮展對實際前往開槍之人為少年一事，已有所預見。　7.至被告吳榮展、楊承翰辯稱：本案衝鋒槍及子彈為陳柏陽生前留下，且槍枝如係以酒精擦拭又以黑色包包裝袋後放獅頭底下，本案的獅頭上不應會檢驗出槍擊元素云云。經查，被告楊承翰於警詢時自承：弘生組沒有手槍、子彈，我們是這次支援中和組，才有拿到衝鋒槍、彈；當時大概討論結果就是假裝劉○○在華山幫經營的巨新當鋪上班過，被欺負，飲酒後情緒不穩去開槍洩憤，屆時再自行到派出所投案，路上要聯繫指定的律師，再把槍枝來源推卸給往生者陳柏陽身上；簡維佑指示我要把衝鋒槍彈藏放在獅頭內，利用獅頭來混淆警方，使劉○○可以供稱槍枝本來就是死者陳柏陽藏放的等語（112年度偵字第30376號卷1第56至57頁），與被告簡維佑供稱：劉○○沒有在巨新當鋪工作過，我們叫劉○○這樣說就是要找一個到時候被問話的時候說明開槍的理由，也是要誤導警方等語相符（112年度偵字第30376號卷1第382頁），是被告楊承翰事後所稱：本案衝鋒槍及子彈是陳柏陽生前留下並放在貨櫃屋，當日確實有聽到劉○○對前公司之任職不滿，惟不知道他會擅自拿槍前往開槍云云，自不足採信。至警方將查獲之獅頭下方鋁座送槍擊殘跡鑑定，雖檢出槍擊殘跡之相符性元素組成微粒：鋇-鋁及鈦-鋅，此有新北市政府警察局 112年5月2日新北警鑑字第1120789682號鑑定書可證（112年度偵字第55332號卷2第151頁），惟依該鑑定結果，僅能證明該獅頭下方鋁座有檢出鋇-鋁及鈦-鋅與擊殘跡之相符性元素組成微粒，並無從認定為本次所遺留之跡證，故應為先前之其他物品所殘留，無從作為認定本案被告吳榮展、簡維佑、楊承翰、鄭棋杰犯罪事實之證據。被告吳榮展以該鑑定結果反推被告簡維佑、楊承翰所證稱有將本案衝鋒槍及子彈放於包包後藏至獅頭內等情不實，顯屬無據。　8.從而，被告吳榮展、簡維佑、楊承翰、鄭棋杰有為事實四之犯行，堪以認定。　㈣事實一部分：被告陳建銘承認有參與及指揮犯罪組織之犯行，惟辯稱：我不是弘仁會中和組副組長云云；被告吳榮展、簡維佑、楊承翰均矢口否認有指揮犯罪組織之犯行；被告鄭棋杰矢口否認有參與犯罪組織之犯行。經查：　1.被告吳榮展、簡維佑、楊承翰、鄭棋杰部分：　⑴被告簡維佑自承：當時是陳柏陽牽線叫我去弘仁會掛弘生組組長，弘仁會有發薪水給我們，都是楊承翰去新北市○○區○○ 路○○○○○000○○○○○00000號卷1第385頁）；被告楊承翰自承：我有加入「竹聯幫仁堂弘仁會弘生組」，組織據點在冠友金獅團，本來該處只是冠友金獅團，在出宮廟陣頭，後來111 年9月間團長陳柏陽帶領我們一起加入「竹聯幫仁堂弘仁會」，然後成立弘生組，當時組長是簡維佑，後來簡維佑就選任我為副組長，弘仁會的軍長是林弘宇（綽號「小宇」），他是會長的手下，因為通緝都在國外，林弘宇的手下吳榮展（綽號「戰狼」）負責管控三重蘆洲地區的弘仁會成員，弘仁會旗下有許多小組，有弘生組（板橋區）、宇生組（蘆洲區）、宇耀組（蘆洲區）、中和組、新莊組、悍鷹組（蘆洲區）、猛虎組（泰山區）、金虎組（蘆洲區）、林口組（林口區）等，我只認識中和組，其他都沒有接觸，中和組的組長是林京履（綽號「鯨魚」）；弘生組入會沒有儀式，要經由組長簡維佑核定，還需要提供身分證或護照，紀錄在幫會內；加入後參加過多次公祭，都是由吳榮展號召，因為吳榮展有成立Telegram通訊群組，把三重、蘆洲還有我們組的組長、副組長都加入群組；簡維佑會指示我去新北市○○區○○路 00巷0號l樓找綽號「阿旺」之男子領取弘生組的月薪，薪資是由組長簡維佑發放給各成員，組長月領4萬元，副組長、組員是月領3萬元等語（112年度偵字第30376號卷1第54頁背面至57頁）；被告鄭棋杰自承：我原本加入的是冠友金獅團，後來楊承翰介紹我加入弘生組，冠友金獅團的人就是弘生組的人，如果自願的話可以加入弘生組，冠友金獅團沒有薪水，但弘生組有薪水，有時候會出公祭都是吳榮展帶我們弘生組，弘生組是副屬在弘仁會底下，弘仁會會有人指揮我們，但我接觸不到等語（原審金重訴字卷1第215至216頁），被告簡維佑、楊承翰、鄭棋杰均坦承分別為弘仁會弘生組之組長、副組長、成員，並由弘生組發放薪水等情。　⑵被告簡維佑於偵查中具結證稱：我與楊承翰分別為弘仁會弘生組組長、副組長，鄭祺杰、劉○○、李○○也是弘生組的成員，112年4月19日晚間，我接到吳榮展通知，要選人出來開槍，他說晚上要去巨新當舖開槍，之後叫我跟楊承翰去創世紀公司拿槍等語（112年度偵字第30376號卷1第386頁）；被告楊承翰於偵查中具結證稱：這次的槍擊任務是小宇交代吳榮展，吳榮展再打電話給簡維佑，要簡維佑找人開槍，簡維佑再打電話跟我講等語（112年度偵字第55332號卷3第181頁背面）；被告鄭棋杰於偵查中具結證稱：這次的槍擊任務是弘仁會的幫派任務，由我們這一組弘生組的人負責執行，林京履是透過綽號「小阿宏」找到「小宇」那邊，「小宇」再找台灣的代言人吳榮展，吳榮展再找到簡維佑、楊承翰，由我們這組人執行這次的開槍任務；弘仁會有分很多組，我們這組叫做弘生組，組長是簡維佑、副組長是楊承翰，林京履是中和那邊的組長，劉○○、李○○都算是弘生組的成員；弘仁會的據點我知道的有新北市蘆洲區的宇生公司、新北市中和區的宇耀公司，宇生公司、宇耀公司都算是堂口，新北市板橋區新海路冠友金獅團只算是陣頭跟公司一起的據點，新北市土城區的青仁路倉庫是用來放出陣頭的裝備，這個案子剛好放槍（112年度少連偵字第183號卷1第346至347頁）；簡維佑是弘生組組長，我們都是聽他指示在做事，另外楊承翰是副組長，弘生組的事情如果有要對外接洽，都是他們二人在處理，我知道吳榮展是弘仁會的，但是我不知道他是哪一組，我是112年1月加入弘生組（112年度少連偵字第183號卷1 第453頁背面至454頁）；於原審證稱：我是弘生組成員，簡維佑、楊承翰、劉○○、李○○也都是弘生組的，弘生組成員是可以領到薪水的，由簡維佑負責發放，他是弘生組組長等語（原審金重訴字卷3第251至252頁）。被告簡維佑、楊承翰、鄭棋杰此部分證言，除與前揭自白相符外，復均證稱本次弘生組負責進行槍擊行動係依被告吳榮展之指示，屬弘仁會之幫派任務。　⑶扣案之被告楊承翰手機內備忘錄記有：「弘生（標題）小李：預支1萬3000、未看監視器扣2000、擅自離開扣1000；小紘：預支4000、遲到扣1000；小杰：遲到扣3000、未看監視器扣1000；小奕：上班打麻將扣1000、遲到扣1000；阿傑：遲到扣4000、未看監視器扣1000、上班擅自出去扣1000；細漢：未看監視器扣2000、訊息不回扣1000」之內容（112年度少連偵字第214頁背面），足認被告簡維佑、楊承翰、鄭棋杰所供承由弘仁會提供薪水與弘生組發放予成員等情，確與事實相符。　⑷再依手機內備忘錄記有：「公司（標題）各區域組長：組別新進人員年輕人教育考核半年至一年，教育考核頂目忠心度和效率度，考核教育期間不得領薪資，教育成長過程考核期間能夠為公司付出犧牲奉獻破例提拔。新進人員考核期間交護照身分證影本入名冊確實落實執行流程管理體制下一致同仁沒護照沒入名冊為不得領薪資者為《外圍人員》。請各組組長吸收更多人才，為公司提出更好方案解決問題能力更好的人才，為公司創造更多價值團隊利益抱團發展。請各組組長，按時規定，公司集會活動人員若有變卦，各單位上頭指示：作業非必要時，請各單位，務必，遵守規定公司集會活動，若人員變動請提前上報活動領隊，名單人員，變動，最大限度不得超過各組活動集會一半人員以上，活動出門在外公司形象也請顧好各組都缺少各半以上，團隊合作活動，何來抱團發展成長方向？集會活動若有缺席者懲處神鞭10〜30下連帶扣薪資三千元。請各組組長：教育再教育，訓練年輕人積極向上，凡事以公司為第一優先處理事項，提高效率、反應能力，警惕各小組成員人員，不行的人我們就淘汰，留下的人，一定是經過深思熟」（112年度少連偵字第183號卷1 第215頁），為「公司」傳達與各區域組長之內容，此亦與被告鄭棋杰前揭證稱：弘仁會有分很多組，我們這組叫做弘生組，宇生公司、宇耀公司都算是堂口等均相一致，且依該內容可知，弘仁會及其轄下之各組及成員間，具有上下隸屬關係，該組織有內部規範，具有懲處組織成員之權力（集會活動若有缺席者懲處神鞭10〜30下連帶扣薪資3千元），為具有持續性之有結構性組織。　⑸被告吳榮展自承Telegram上之暱稱為「戰狼」（112年度偵字第30376號卷1第9頁），而被告吳榮展之扣案手機內之Teleg ram內，暱稱「阿旺」傳送「哥，大哥說薪資可以統計了，感謝哥」、「哥，這是目前的薪資表，哥您方便過目看還有那裡需要更改嗎？」、「3月份薪水鳳揚悍鷹組阿興（副手）：35000，阿旺（組長）：35000，惡霸：執行中：（35 000），花答財：30000...」之訊息予被告吳榮展；而在「狼的精神」群組中，新莊組、猛虎組、泰山組、金虎組、淡水組、林口組、臥虎組均傳送各組之出缺席情形至群組內，此有該訊息翻拍照片可稽（112年度偵字第55332號卷3第206 頁背面至207頁），並經本院當庭勘驗屬實（本院卷2第418 至419頁），前揭訊息內容，與被告楊承翰前揭所稱悍鷹組、猛虎組、金虎組、林口組與弘生組同屬弘仁會轄下組織及被告簡維佑、楊承翰、鄭棋杰所稱弘仁會會固定發薪水給下面的弘生組等情均相一致，再佐以中和組所使用之「累了咖啡就繼續補」群組對話紀錄（112年度偵字第30375號卷1第5 4至81頁)：「活動：公祭，日期：4/19，集合：早上6點，地點：第二辛亥殯儀館，服裝：黑西裝、白襯衫、黑皮鞋、黑領帶，人數：123軍全員出動，領軍：戰狼，進財組：6人、淡水組：8人、新莊組：20人、中和組：20人、長興組：3 人、悍鷹組：5人、金虎組：7人、林口組：5人、弘生組：8 人、永樂組：4人、臥虎組：15人」、「戰狼需要我們，他剛剛一直說我們人很多嗎、那太好了、你要知道、公祭絕對別組會少人」，足資認定被告吳榮展確為弘生組、中和組之上級組織弘仁會所派出前來指揮弘生組槍擊案之人員，屬弘生會之幹部，對弘生組、中和組有監督、指揮權限，堪以認定。　2.被告陳建銘部分：　　被告陳建銘於原審自承有指揮犯罪組織，並指揮為事實三之犯行（原審金重訴字卷2第142頁），同案被告陳和祥偵查中證稱：南瓜符號是陳建銘（112年度偵字第52231號卷第84頁），而依Telegram群組「成功秘訣」對話（112年度偵字第3 0375號卷2第184頁)：（時間2023/4/10）南瓜符號：「人選我會討論好，點名」、「或者你們自己抽籤」、「反正已經說了，這是宇耀第一次任務」、「不敢的比照總公司做法處理」、「直接弄公司」、「直接按」、「你給我兩個人，一個開車，一個撿」、「我就再問一次」，足認被告陳建銘自白有指揮犯罪組織從事事實三之犯行，確與事實相符，堪認屬實。至被告陳建銘雖辯稱：我承認指揮犯罪組織，但我不是弘仁會中和組副組長云云，惟依證人A1於偵查中證述：「小宇」是弘仁會的，林京履、陳建銘是在幫國外的小宇做事，林京履是弘仁會中和組的老大，陳建銘在中和組內會幫忙照顧小弟，對外界來說他也是領導的人之一等語（112年度偵字第55332號卷3第176至177頁），已明確指明被告陳建銘為弘仁會中和組之領導人之一，再觀之Telegram「累了咖啡就繼續補」群組對話紀錄（112年度偵字第30375號卷1第54 至81頁)，被告陳建銘於112年4月18日傳送「活動：公祭，日期：4/19，集合：早上6點，地點：第二辛亥殯儀館，服裝：黑西裝、白襯衫、黑皮鞋、黑領帶，人數：123軍全員出動，領軍：戰狼，進財組：6人、淡水組：8人、新莊組： 20人、中和組：20人、長興組：3人、悍鷹組：5人、金虎組：7人、林口組：5人、弘生組：8人、永樂組：4人、臥虎組：15人」、「我們20人欸」、「戰狼需要我們，他剛剛一直說我們人很多嗎、那太好了、你要知道、公祭絕對別組會少人」，更足徵證人A1之前揭證言屬實，被告陳建銘確為弘仁會中和組領導成員，堪以認定，而依證人A1前揭證稱同案被告林京履為中和組老大（即組長），被告陳建銘復自承：外面的人都說我是宇耀公司的二當家等語（原審金重訴字卷2 第143頁），故被告陳建銘為中和組副組長，堪以認定。　3.綜上，被告吳榮展為中和組、弘生組上層組織弘仁會之幹部，被告簡維佑、楊承翰分別為弘生組之組長、副組長，被告鄭棋杰為弘生組之成員，被告陳建銘為中和組副組長，而弘仁會及其轄下各組為具有持續性之有結構性組織，堪以認定。又中和組成員於被告陳建銘指揮下隨即即可前往從事事實三之開槍、恐嚇行為，弘生組成員在被告吳榮展、簡維佑、楊承翰指揮下隨即即可前往從事事實四之開槍、恐嚇行為，足認弘生會中和組、弘生組為以實施強暴、脅迫為手段之組織，屬犯罪組織，故被告陳建銘、吳榮展、簡維佑、楊承翰指揮組織犯罪、被告鄭棋杰參與犯罪組織之犯行，均堪認定。　㈤綜上所述，本案事證明確，被告陳建銘、吳榮展、簡維佑、楊承翰、鄭棋杰前揭所辯，不足採信。被告犯行堪以認定，應依法論科。三、新舊法比較：　㈠組織犯罪防制條例之修正：被告陳建銘、吳榮展、簡維佑、楊承翰、鄭棋杰行為後，組織犯罪防制條例第8條第1項後段業於112年5月24日修正公布，並自同年月26日施行，原規定「犯第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第3條之罪，偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較結果，適用修正後之法律對被告等並無較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告等行為時即修正前之組織犯罪防制條例。　㈡洗錢防制法之修正：　1.被告陳建銘行為後，洗錢防制法第16條第2項於112年6月14 日修正公布，並自同年月00日生效，原規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，修正為「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；又於11 3年7月31日修正公布，並自同年0月0日生效，原第14條規定：「（第1項）有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。（第3項）前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」，修正後條次變更為第19條，規定：「（第1項）有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之」；原第16條第2項修正後條次變更為第2 3條第3項，規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。　2.本案洗錢之財物未達1億元，且被告陳建銘雖於原審自白洗錢犯行，於偵查中僅自承有在旁看守蘇庭毅收款，惟辯稱不知蘇庭毅所收之款項為何，否認此部分犯行（112年度偵字第30376號卷1第399、509頁背面），於偵查中並未自白洗錢，是被告僅得依112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2 項規定（即行為時法）減輕其刑，不符合112年6月14日修正後、113年7月31日修正前洗錢防制法第16條第2項之減刑規定（中間法），亦不符合113年7月31日修正後洗錢防制法第 23條第3項前段之減刑規定（裁判時法），經比較結果，適用行為時法之處斷刑範圍為有期徒刑1月以上6年11月以下，適用中間法之處斷刑範圍為有期徒刑2月以上7年以下，適用裁判時法之處斷刑範圍為有期徒刑6月以上5年以下，應認裁判時之法律較有利於被告，故依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之洗錢防制法。　3.原審判決雖未及為新舊法比較，而依修正前洗錢防制法第14 條第1項論罪，然因本件被告陳建銘所犯依刑法第55條想像競合犯規定，應論以較重之加重詐欺取財罪，該罪之法定刑下限亦未輕於新法洗錢罪之法定刑下限，無輕罪封鎖作用可言，是原判決雖未及比較新舊法，逕論處加重詐欺取財罪刑，然於判決結果並無影響，自不構成撤銷之理由(最高法院1 13年度台上字第3163號判決意旨參照)，併此敘明。四、論罪：　㈠核被告陳建銘就事實一所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第 1項前段之指揮犯罪組織罪，就事實二所為，係犯刑法第339 條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及修正後洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪，就事實三所為，係犯刑法第305條恐嚇罪。　㈡核被告吳榮展、簡維佑、楊承翰就事實一所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪，就事實四所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有具有殺傷力之非制式衝鋒槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第305條之恐嚇罪。　㈢核被告鄭棋杰就事實一所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第 1項後段之參與犯罪組織罪，就事實四所為，係犯刑法第305 條之恐嚇罪。　㈣起訴書雖認被告吳榮展、簡維佑、楊承翰就事實四係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第3項、第1項、第12條第1項、第3 項之意圖供他人犯罪之用而未經許可運輸具有殺傷力之非制式衝鋒槍及子彈罪，惟按運送或持有，應以程途之遠近及數量之多寡，並依實際情形參酌被告之犯意而為認定（司法院院解字第3541號參照），是所謂運輸，係指轉運輸送而言，不以自國外輸入國內或自國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之。至於運輸之動機、目的係為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，固非所問，但仍以本於運輸意思而搬運輸送，即須有此意圖而為搬運輸送之行為，始成立運輸罪；若係為單純持有而零星持送，如無運輸之認識或意圖，即不能論以該罪（最高法院100年度台上字第5623號判決要旨參照）。被告吳榮展指示被告簡維佑、楊承翰前往拿取本案衝鋒槍及子彈，被告簡維佑、楊承翰將本案衝鋒槍及子彈自創世紀娛樂公司取回，途中先回到冠友金獅團，再由被告楊承翰放至貨櫃屋，其目的僅係領取作案槍彈，並將本案衝鋒槍及子彈於作案前先行藏放至貨櫃屋，待劉○○前往拿取，所持有為槍枝1支及含子彈之彈匣2個，移動之範圍均在新北市內，距離甚短，僅屬零星持送之行為，尚難認有運輸之認識或意圖，公訴意旨認成立槍砲彈藥刀械管制條例第7條第3項、第1項、第12條第1項、第3項之意圖供他人犯罪之用而未經許可運輸具有殺傷力之非制式衝鋒槍及子彈罪，容有誤會，惟其基本社會事實同一，又原審及本院於審理時就上開事實、罪名均已告知被告簡維佑、楊承翰、吳榮展（原審金訴字卷第65頁、本院卷3第21至23頁），本院自應予審理，並變更其起訴法條。　㈤被告陳建銘與同案被告林京履、蘇庭毅與盧○○就事實二之犯行，被告陳建銘與黃○○、鐘○○、朱○○、薛○○就事實三之犯行，被告吳榮展、簡維佑、楊承翰、鄭棋杰與劉○○、李○○就事實四之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　㈥按參與犯罪組織後，另有主持、操縱或指揮該犯罪組織之行為者，則其參與犯罪組織之低度行為，應為其主持、操縱或指揮犯罪組織之高度行為所吸收，自應依較高度之同條例第 3條第1項前段之罪論科，無復論以同條第1項後段之罪之餘地（最高法院111年度台上字第666號刑事判決參照）。被告陳建銘參與犯罪組織後，另有指揮犯罪組織之行為，參諸前揭判決要旨，參與犯罪組織之低度行為，為其指揮犯罪組織之高度行為所吸收，不另論罪。原審就被告陳建銘所犯參與犯罪組織罪、指揮犯罪組織罪之犯行，分別與事實二、三之各罪論以想像競合，而未依吸收關係處理，雖有未當，惟此瑕疵尚不影響最後之論罪及罪責之處斷，於裁判本旨不生影響，自無撤銷之必要，附此敘明。　㈦被告陳建銘就事實三係以一行為同時犯指揮犯罪組織罪、恐嚇罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以指揮犯罪組織罪。　㈧被告吳榮展、簡維佑、楊承翰就事實四係以一行為同時犯指揮犯罪組織罪、未經許可持有具有殺傷力之非制式衝鋒槍罪、未經許可持有子彈罪、恐嚇罪，為想像競合犯，依刑法第 55條前段規定，從一重論以未經許可持有具有殺傷力之非制式衝鋒槍罪；被告鄭棋杰就事實四係以一行為同時犯參與犯罪組織罪、恐嚇罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以參與犯罪組織罪。　㈨被告陳建銘前揭2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　㈩刑之加重事由：　1.被告陳建銘為成年人，盧○○、薛○○、黃○○、鐘○○、朱○○為少年，此有年籍資料在卷可稽（本院卷1第341頁、112年度偵字第55332號卷3第83頁、112年度偵字第30375號卷2第281、 288、296頁、卷1第389頁），被告陳建銘與少年盧○○共犯事實二之犯行，與少年薛○○、黃○○、鐘○○、朱○○共犯事實三之犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。　2.被告吳榮展、簡維佑、楊承翰、鄭棋杰為成年人，劉○○、李 ○○為少年，此有年籍資料在卷可稽（本院卷1第373、381、3 89、397頁、112年度偵字第55332號卷3第76頁、112年度少連偵字第183號卷1第430頁），被告吳榮展、簡維佑、楊承翰、鄭棋杰與少年劉○○、李○○共犯事實四之犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。　刑之減輕事由：　1.被告陳建銘上訴主張應依組織犯罪防治條例第8條第1項後段減輕其刑，惟查，被告陳建銘於偵查中始終否認有違反組織犯罪防治條例（112年度偵字第30376號卷1第401頁），亦否認有參與詐欺集團（112年度偵字第30376號卷1第509頁背面），難認於偵查中業已自白，自不合於組織犯罪防治條例第 8條第1項後段之減刑要件。　2.按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院107年度台上字第632號判決意旨參照）。被告陳建銘指揮犯罪組織前往恐嚇及參與加重詐欺之行為，對社會治安之危害甚大，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符立法之本旨，縱將被告陳建銘上訴理由所提事由一併納入考量，仍難認依其犯罪情狀，有何縱科以最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，故原審未依刑法第59條規定酌減其刑，並無不當。五、上訴之判斷：　㈠檢察官上訴意旨略以：被告簡維佑、楊承翰攜帶本案衝鋒槍及子彈，目的即是交給劉○○，讓劉○○去巨新當鋪開槍，足見被告簡維佑、楊承翰等2人係基於共同犯罪意思，而專以運送為目的，將槍、彈帶往他地，並非單純持有，並且伴有擴散物品之現象、結果，應論以意圖供他人犯罪之用而未經許可運輸具有殺傷力之非制式衝鋒槍及子彈罪嫌，原審適用同條例第7條第4項之未經許可持有具有殺傷力之非制式衝鋒槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，評價尚嫌不足；又該集團利用少年作為車手、槍手等卸責行徑，已值非議，就事實四部分，甚至安排少年李○○全程把風兼拍攝開槍示威影像，並由被告鄭棋杰上傳至社群媒體示威，該手段經由新聞及社群媒體放送，更間接影響未成年人價值判斷，原審判決雖依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之成年人與少年共同實施犯罪加重其刑，惟此部分仍應於量刑中犯罪行為人違反義務之程度予以評價，始能彰顯我國司法制度對濫用法制寬典遂行不法之行為人嚴懲之立場等語。　㈡被告陳建銘上訴意旨略以：被告陳建銘始終坦承指揮犯罪組織，僅爭執非中和組副組長，原審未依組織犯罪防治條例第 8條第1項後段減輕其刑，容有未當；又被告陳建銘雖有指揮開槍恐嚇，此係因宇耀公司前遭華山幫成員開槍射擊，被告聽聞後始心生憤怒反擊，事出有因，非無故滋事，且挑選深夜往鐵門射擊，雖有恐嚇意味，然無傷人之意，犯後復自白犯行，態度良好，原審判決就此判處上訴人有期徒刑4年，量刑過重，就詐欺部分，被告陳建銘所為行為為把風、照看，且無朋分得犯罪所得，其犯罪情節應屬相對輕微，原審判決就此判處上訴人有期徒刑2年6月，量刑亦有過重，請依刑法第59條酌減等語。　㈢被告吳榮展上訴意旨略以：被告吳榮展於112年4月28日檢察官訊問筆錄為不正訊問之供述，不具有證據能力；原審判決認被告吳榮展為弘仁會幹部、涉犯本件之槍砲案件，有認定事實未依證據之違法，被告吳榮展並未參與本案犯行等語。　㈣被告簡維佑上訴意旨略以：卷內事證不足證明弘生組為弘仁會轄下，弘生組既無持續性發展實施特定手段犯罪、嚴重犯罪活動，即非犯罪組織，被告簡維佑未指揮、參與劉○○開槍之事，而劉○○於本案行為時雖尚未成年，然被告簡維佑係於偵查製作筆錄時方知悉此情等語。　㈤被告楊承翰上訴意旨略以：依起訴書所指控被告楊承翰係於開槍前將槍枝放置於內背包再藏於獅頭内，據此，槍枝與獅頭中間有背包間隔，豈有可能驗出該把作案槍枝之化學元素，實則，獅頭中所驗出之槍枝微量化學元素，應與本案之作案槍枝無涉，是被告楊承翰並未利用獅頭進行槍枝運送，又被告楊承翰對於未成年犯劉○○是否已成年一事，毫無所悉等語。　㈥被告鄭棋杰上訴意旨略以：坦承恐嚇犯行，惟並未參與犯罪組織等語。　㈦原審以被告陳建銘、吳榮展、簡維佑、楊承翰、鄭棋杰犯行事證明確，依法論罪，並審酌因中和組懷疑華山幫將其犯罪所得拿走，又不滿華山幫成員於112年3月28日持槍至弘仁會中和組據點宇耀公司示威，且懷疑112年4月9日宇耀公司門口遭射擊是華山幫所為，由被告陳建銘以弘仁會中和組副組長身分指揮黃○○、朱○○等人至華山幫據點巨新當舖門口開槍恐嚇，造成華山幫相關人員心生畏懼；又因華山幫成員於11 2年4月19日對林京履開槍射擊，弘仁會高層遂聯絡弘仁會幹部被告吳榮展，由被告吳榮展指揮弘仁會弘生組組長被告簡維佑、副組長被告楊承翰並提供本案衝鋒槍，由被告簡維佑、楊承翰指揮弘生組成員劉○○擔任槍手、弘生組成員被告鄭棋杰送手機給劉○○、被告楊承翰將本案衝鋒槍放至貨櫃屋給劉○○領取、弘生組成員李○○至巨新當鋪勘查及拍攝槍擊影片，而由劉○○於112年4月20日上午8時49分，在車流、人流正多之白天上班時間，持本案衝鋒槍至巨新當鋪口射擊66槍，不但造成華山幫相關人員心生畏懼，也造成目擊之民眾擔心受怕，對社會治安造成重大危害之犯罪之動機、目的、手段、違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害，被告陳建銘受有國中畢業之教育程度，自稱從事工地，已婚，要扶養5歲女兒及母親；被告吳榮展受有國小畢業之教育程度，自稱做連續壁工程，已婚，要扶養一個1歲多女兒和母親；被告簡維佑受有大學畢業之教育程度，自稱從事陣頭，未婚，要照顧父母親；被告鄭棋杰受有國中畢業之教育程度，自稱從事超商，未婚，要照顧中風的爺爺；被告楊承翰受有國中畢業之教育程度，自稱從事陣頭，未婚，要照顧身心重度障礙的父親，被告陳建銘曾有幫助詐欺、持有改造手槍、毀損、販賣毒品等前案紀錄；被告吳榮展曾有殺人未遂、攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴等前案紀錄；被告楊承翰有在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之前案紀錄；被告簡維佑、鄭棋杰未曾有前案紀錄等生活狀況、品行及智識程度，被告陳建銘承認犯行，未能填補被害人損失；被告吳榮展、簡維佑、楊承翰一度於偵查中承認犯行，惟之後均否認犯行；被告鄭棋杰於偵查及原審訊問、準備程序中均承認犯行，惟於審理中否認部分犯行等犯後態度並酌量一切情狀，分別量處被告陳建銘有期徒刑2年6月、4年，被告吳榮展有期徒刑10年，併科罰金50萬元，被告簡維佑有期徒刑9年，併科罰金30萬元，被告楊承翰有期徒刑8年，併科罰金20 萬元，被告鄭棋杰有期徒刑1年6月，並諭知罰金易服勞役之折算標準；並就定應執行刑部分說明：被告陳建銘擔任中和組副組長，除參與事實二之詐欺犯行外，另指揮少年為事實三所示之開槍恐嚇行為，前後犯行罪質不同，綜合考量所犯各罪之犯罪類型、所侵害之法益、所橫跨之時間、次數、各犯罪重複責難性之程度等情形，定其應執行有期徒刑5年8月，另就被告陳建銘諭知沒收附表編號8至10所示之手機，就被告鄭棋杰諭知沒收附表編號13所示之手機，就被告楊承翰諭知沒收附表編號15至18、53所示之手機，就被告吳榮展諭知沒收附表編號32至34所示之手機，就被告簡維佑諭知沒收附表編號38所示之手機，附表編號44所示之非制式手槍1枝，為朱○○用以為事實三犯行之物，附表編號52所示之非制式衝鋒槍1枝（含彈匣2個），為劉○○用以為事實四犯行之物，為違禁物，爰依刑法第38條第1項宣告沒收，前述槍枝內之子彈均已擊發完畢而無剩餘，爰不予沒收等語。經核其認事用法均無違誤，量刑已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，亦屬允當，應予維持。　㈧被告等及其辯護人仍執前詞，否認犯行，提起上訴，檢察官就適用法律及刑度提起上訴，均經本院逐一論駁說明如前，被告等及檢察官此部分之上訴均無理由，應予駁回。六、被告陳建銘、鄭棋杰經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。　本案經檢察官吳姿穎提起公訴，檢察官陳伯青提起上訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日　　　　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官劉嶽承　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官黃翰義　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官王耀興　　以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官蘇佳賢中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日附錄：本案論罪科刑法條全文　　組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。中華民國刑法第339條之4第1項第2款、第2項犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：六、三人以上共同犯之。前項之未遂犯罰之。附表：扣押物一覽表編號物品名稱單位持有人 1 iPhone 13 Pro Max手機 1支林京履 2 iPhone 7 手機 1支林京履 3 iPhone 8 手機 1支林京履 4 辣椒水 1瓶陳建銘 5 手銬 1個陳建銘 6 彈簧刀 2把蘇庭毅 7 iPhone 7黑色手機 1支蘇庭毅 8 玫瑰金iPhone 8手機 1支陳建銘 9 白色iPhone 12手機 1支陳建銘 10 黑色iPhone 13手機 1支陳建銘 11 iPhone行動電話 1支陳和祥 12 iPhone X手機 1支陳和祥 13 iPhone14 Pro Max手機 1支鄭棋杰 14 彈簧刀 2支楊承翰 15 iPhone 8 Plus手機 1支楊承翰 16 iPhone 12 Pro Max手機 1支楊承翰 17 iPhone 14 Pro手機 1支楊承翰 18 iPhone 11手機 1支楊承翰 19 現金183,000元楊承翰 20 身分證 1張楊承翰 21 金融卡 1張楊承翰 22 sim卡 1張楊承翰 23 黑莓卡 7張楊承翰 24 信號彈 3支楊承翰 25 獅頭 1個楊承翰 26 iPhone X手機 1支李○○ 27 iPhone 14 Pro手機（李○○持有，實為劉○○所有） 1支劉○○ 28 主機 1台李○○ 29 彈簧刀 1支李○○ 30 開山刀 1把吳榮展 31 手銬 1副吳榮展 32 iPhone灰色手機 1支吳榮展 33 iPhone藍色手機 1支吳榮展 34 iPhone白色手機 1支吳榮展 35 iPhone深藍色手機 1支吳榮展 36 iPhone 14 Pro Max手機 1支吳榮展 37 sim卡 1張吳榮展 38 iPhone 14 Pro Max手機 1支簡維佑 39 黑莓卡 7張簡維佑 40 現金33,000元簡維佑 41 筆記型電腦 1組簡維佑 42 iPhone 8白色手機 1支朱○○ 43 iPhone X黑色手機 1支朱○○ 44 改造手槍 1支黃○○ 45 iPhone 12 Pro手機 1支黃○○ 46 iPhone XS Max手機 1支鐘○○ 47 iPhone 6手機 1支薛○○ 48 瓦斯槍 1把薛○○ 49 開山刀 1把薛○○ 50 西瓜刀 2把薛○○ 51 球棒 2支薛○○ 52 非制式衝鋒槍（含彈匣2個） 1把劉○○ 53 iPhone手機（劉○○持有，實為楊承翰所有） 1支楊承翰 54 車牌號碼0000-00號自用小客車（即楊承翰駕駛之小客車）車鑰匙 1支劉柏賢

2025-02-13

TPHM-113-上訴-2465-20250213-9

重訴

臺灣屏東地方法院

分割共有物

臺灣屏東地方法院民事判決 112年度重訴字第111號原告林榮忠訴訟代理人謝佳蓁律師被告林斐章訴訟代理人林羣鎧林聖豐黃泰翔律師蕭意霖律師任品叡律師被告陳連照訴訟代理人林憲禧被告林月金林進義林進文林進祥秦子堯秦子棟(出境) 盧林辰女陳林辰琴上一人訴訟代理人陳文俊被告林圓仔林星妤林美雪被告即林忠志之承受訴訟人林昆德上列當事人間分割共有物事件，本院於民國114年1月22日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文一、兩造共有如附表所示二筆土地定分割方法如下：　　㈠坐落屏東縣○○鎮鄉○○段0000地號土地，面積3145.03平方公尺，如附圖二P1所示編號A部分面積1024.24平方公尺分歸原告所有，編號A-1部分面積652.55平方公尺分歸被告林忠志之繼承人林昆德所有，編號A-2部分面積1468.24平方公尺分歸被告林斐章所有。　　㈡坐落屏東縣○○鎮○○○段000地號土地，面積5664.42平方公尺，如附圖二P2所示編號D部分面積978.83平方公尺分歸被告林月金所有，編號E部分面積978.83平方公尺分歸被告林進義、林進文、林進祥、秦子堯、秦子棟、盧林辰女、陳林辰琴、林月金、林圓仔、林星妤、林美雪公同共有，編號F部分面積996.21平方公尺分歸被告陳連照所有，編號G部分面積2710.55平方公尺分歸原告所有。二、訴訟費用由兩造按附表之訴訟費用負擔比例欄比例負擔。　　事實及理由壹、程序方面一、被告林忠志訴訟審理中於民國112年12月29日死亡，原告聲明由其繼承人即配偶葉美鈴、子女林秀貞與林昆德承受訴訟，之後因系爭二筆土地已由林昆德繼承之，故撤回對葉美鈴、子女林秀貞2人訴訟，有戶籍資料、繼承系統表、戶籍謄本、土地登記謄本在卷可稽（本院卷一第163至168頁、195 至215之2頁），其等之承受訴訟合於民事訴訟法第168條之規定，自得准許。二、本件被告陳連照、林月金、林進義、林進文、林進祥、秦子堯、秦子棟、盧林辰女、陳林辰琴、林圓仔、林星妤、林美雪等人經合法通知，林進義、林進文、林進祥、秦子堯、秦子棟、林圓仔、林星妤、林美雪等人未於言詞辯論期日到場，被告陳連照、林月金、盧林辰女、陳林辰琴未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面一、原告起訴主張：兩造共有坐落附表所示2筆土地（下稱系爭二筆土地）面積及兩造共有系爭二筆土地之應有部分各如附表所示。兩造間就系爭二筆土地無不分割之約定，但無法達成分割協議，且亦無不能分割之情形，使用現況雜木林覆蓋之，無任何共有人使用之，同意交換面積分割，其中屏東縣 ○○鎮鄉○○段0000地號土地（下單稱1298地號土地）同意如主文第1項㈠之位置，屏東縣○○鎮○○○段000地號土地（下單稱94 4地號土地）之分割方法希望採用附表3與屏東縣恆春地政事務所113年11月25日屏恆地二字第1130004667號函覆之複丈成果圖（下稱附圖三P1、P2）之分割位置較有利於原告使用等語，並聲明：如附表3與附圖三P1與P2所示分割方式。二、被告方面　　　㈠林斐章：同意交換面積之分割方法，並希望分在大光段1298 編號A-2位置，其餘共有人分配位置並無意見，其中大光段1 298地號土地同意分割方式如主文第1項㈠之位置，944地號之分割方法希望採用主文第1項㈡所示並即如屏東縣恆春地政事務所113年11月25日屏恆地二字第1130004667號函覆之複丈成果圖（下稱附圖二P1、按附圖二P1與附圖三P3之分割成果圖是相同成果圖，但為區別原告與被告林斐章之分割方法，故仍分為附圖二與附圖三之P1），及944地號土地分割方式如前開地政事務所113年12月5日屏恆地二字第1130004788號函覆之複丈成果圖（下稱附圖二P2）之分割位置及面積等語，並聲明：如主文第1項並附圖二P1與P2所示分割方式。　㈡陳連照、林月金、陳林辰琴、盧林辰女則以：同意交換面積分割。陳林辰琴、盧林辰女同意採用原告最初之分割位置，即如本院卷一第369頁成果圖編號F位置，陳連照同意採用原告最初之分割方法即如本院卷一第369頁成果圖編號B位置，林月金希望分在附圖二P2編號D位置等語，並聲明：同意分割。　㈢林昆德則以：希望採用附表2即大光段1298地號土地如前開地政事務所113年3月7日屏恆地二字第113000864號函覆之複丈成果圖（下稱附圖一P1）所示位置，944地號土地如前開地政事務所113年6月7日屏恆地二字第1130002183號函覆之複丈成果圖（下稱附圖一P2）所示位置及面積之分割方式等語置辯。　　㈣林進義、林進文、林進祥、秦子堯、秦子棟、林圓仔、林星妤、林美雪等人未於言詞辯論期日到場，也無提出書狀作何聲明或答辯，以供本院斟酌。三、本院之判斷: 　㈠按各共有人，除因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者外，得隨時請求分割共有物，民法第823 條第1 項　　定有明文。經查，本件原告主張之事實，有地籍圖謄本、土地登記第二類、第一類登記謄本在卷可稽（本院112年調字第105號民事卷〈下稱調字卷〉第39、25至35頁、51至69頁），亦為到庭被告林斐章、陳連照、林月金、盧林辰女、陳林辰琴、林昆德所不爭執，其餘被告林進義、林進文、林進祥、秦子堯、秦子棟、林圓仔、林星妤、林美雪等人則無到場爭執，原告主張可信為真實，是依據首揭法律規定，原告訴請裁判分割系爭二筆土地，於法即無不合，應予准許。　㈡次按請求共有物之分割，應由法院依民法第824 條命為適當之分配，不受當事人主張之拘束，法院則應參酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人利益等公平決定之。　㈢經查，系爭二筆土地使用之現況如下:土地上均為雜木林，目前無任何共有人使用土地，944地號北側與西側均面臨大光路，1298地號南面臨大光路等情，業經本院會同兩造及囑託屏東縣恆春地政事務所派員會同勘測，有本院勘驗筆錄、現況略圖、航照圖片在卷可佐證（見本院調字卷第183至185頁、第191、193頁）。　㈣其次，系爭二筆土地之使用分區為第二種一般管制區農業用地，有被告林斐章提出之土地使用分區證明可稽（本院卷一第53頁），1298地號北面相鄰之同段1299地號為林斐章與他人共有土地，有其提出土地登記第三類謄本可佐（本院卷一第105頁），因各共有人所共有土地之應有部分及取配面積不同，經協議後互換面積，各自主張採用如三組分割方法即 ⑴主文第1項所示與附圖二P1、P2所示位置與面積，⑵附表2與附圖一P1、P2所示位置及面積，⑶附表3與附圖三P1、P2所示位置與面積。本院斟酌以下各點後認為採用主文第1項所示及附圖二之位置較為妥適，說明理由如下：　⒈關於附圖一之位置，僅被告林昆德希望其分得位置在944地號土地編號C位置，而非大光段A-1之位置，而林昆德擬受分配大光段編號A-1之位置方正，面臨恆春鎮大光路出入使用均便利且利于將來之使用；而附圖二P1、P2之分配位置與林昆德、林榮忠之分割意願不符合，但其餘共有人分配附圖二之位置方正，均有面臨大光路，僅林榮忠所分之位置西側有略凹凸之處，但大致都可完整利用，反之如採用附圖三P2之位置，分在附圖三P2編號E之林進義等11人，該位置西側幾近呈現三角形之地形，不利於使用甚明，故依附圖二P2之D、E 、F、G等位置較之附圖三P2之B、C、D、E位置能利益更多共有人之利用，是符合多數共有人利益之分割方法。　　　⒉另外附圖一P2之B、C、D、E、F位置將各共有人分配區塊分得更細，其中944地號編號B位置林月金及林榮忠均希望分在該位置，如採用該圖除無法符合其2人之意願，僅林昆德一人之意願被滿足，且原告受分配之面積僅為2058平方公尺，也不符原告希望面積能有2500平方公尺之意願，反之如依附圖二P2之D、E、F、G等位置較之附圖一P2之B、C、D、E、F位置，附圖二P2能利益更多共有人之利用及符合多數共有人之分配意願，是符合多數共有人利益之分割方法。　⒊又以上分配位置及面積是基於到庭共有人原告、盧林辰女、陳林辰琴、林斐章、林月金、陳連照等人願意交換面積而做成之分割方式等情，有本院調解程序筆錄、勘驗筆錄可稽（分見本院調字卷第151至152頁、第183至184頁），故雖不符合合併分割之規定，但因共有人已經同意互換面積，故定之如附圖一至附圖三之分割方法比較之。　㈤本院斟酌上述各情，採用附圖二之方案更有利於系爭二筆土地之利用，從而，本院審酌前揭各點因素、兩造各自之應有部分比例面積及意願，認系爭二筆土地分割方式定如主文第 1 項㈠與附圖二所示位置之方法符合公平、經濟原則。四、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條、第80條之1。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日　　　　　　　　　民事第三庭　　法　官　潘　快正本係照原本作成。如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉毓如附表：二筆土地均坐落屏東縣恆春鎮　　　　　　　　共有人後壁湖段944地號面積：5664.42㎡應有部分及可分面積大光段1298地號面積：3145.03㎡應有部分及可分面積小計可分面積訴訟費用負擔比例被告林斐章 6分之1 944.07㎡ 6分之1 524.17㎡ 1468.24㎡ 6分之1 被告陳連照 12分之1 472.04㎡ 6分之1 524.17㎡（即12分之2） 996.21㎡ 880945分之 99621 被告林月金 9分之1 629.38㎡ 9分之1 349.45㎡ 978.83㎡ 9分之1 原告林榮忠 108分之49 2569.96㎡ 27分之10 1164.83㎡（即108分之40） 3734.79㎡其餘由原告負擔被告林忠志之繼承人林昆德 27分之2 419.59㎡ 27分之2 232.96㎡ 652.55㎡ 27分之2 被告林進義林進文林進祥秦子堯秦子棟盧林辰女陳林辰琴林月金林圓仔林星妤林美雪公同共有 9分之1 629.38㎡公同共有 9分之1 349.45㎡ 978.83㎡連帶負擔9分之1 合計 2筆土地之總面積：8809.45㎡附表2：附圖一之分割位置與面積　　　　　　　　　共有人大光段1298地號後壁湖段944地號林榮忠附圖一P1編號A：面積1676.79㎡附圖一P2編號F：面積2058㎡林斐章附圖一P1編號A-1：面積1468.24㎡無陳連照無附圖一P2編號B：面積996.21㎡林昆德無附圖一P2編號C：面積652.55㎡林月金無附圖一P2編號D：面積978.83㎡林進義等11人無附圖一P2編號E：面積978.83㎡　　　　　　　　　附表3：附圖三之分割位置與面積　　　　　　　　　共有人大光段1298地號後壁湖段944地號林榮忠附圖三P1編號A：面積1024.24㎡附圖三P2編號B：面積2710.55㎡林昆德附圖三P1編號A-1：面積652.55㎡無林斐章附圖三P1編號A-2：面積1468.24㎡無陳連照無附圖三P2編號C：面積996.21㎡林月金無附圖三P2編號D：面積978.83㎡林進義等11人無附圖三P2編號E：面積978.83㎡

2025-02-12

PTDV-112-重訴-111-20250212-1