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偽造文書

最高法院刑事判決 113年度台上字第4075號上訴人鄭雅壎選任辯護人黃柏榮律師侯怡帆律師葉鞠萱律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國113年5 月14日第二審判決（112年度上訴字第239號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第13911、13912、16203號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人鄭雅壎有其事實欄所載與高增權（業經第一審判刑確定）共同行使偽造私文書，及明知不實之事項，而填製不實會計憑證等犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人共同行使偽造私文書罪刑，並諭知相關之沒收及追徵，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。二、證據之取捨與證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，其取捨判斷苟不違背經驗法則或論理法則，並已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不生判決違背法令之問題。原判決綜合證人即共同正犯高增權不利於上訴人之指證，佐以證人謝榮展、陳森煌之證詞，復參酌卷內上訴人與高增權以通訊軟體LINE對話紀錄之內容、偽造之汽車買賣合約書、不實內容之統一發票，及其他證據，認定上訴人有本件共同行使偽造私文書、填製不實會計憑證等情，已依調查所得證據，於理由內說明其依憑論據。並對上訴人所辯：謝榮展交付系爭支票係為清償對其債務，並非上訴人向謝榮展借票，且高增權與其有訴訟恩怨，而為不實證詞等節，何以不足以採信，已斟酌卷內資料詳加指駁及說明，且就如何認本案不實交易資料對象係上訴人提供與高增權，據以製作不實交易資料，並由上訴人出面向不知情之謝榮展商借系爭支票，以及上訴人對高增權所為偽造汽車買賣合約書、製作不實統一發票等行為知悉，並參與部分犯行等情，逐一闡述甚詳。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背經驗及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不得任意指摘為違法。至上訴意旨所指原判決所載高增權向告訴人台灣聯合金融科技股份有限公司（下稱台金公司）申請帳號時間，暨其傳送訊息予上訴人表示開立支票之金額，有所錯誤，且未記載上訴人與高增權究於何時起有共同犯意聯絡等節，縱或屬實，亦不影響原判決對於上訴人主要犯罪事實之認定，及本件判決結果。上訴意旨任憑己意，置原判決前揭明確之論斷於不顧，執此無關其判決結果之事由，且未綜觀全案證據，僅擷取告訴代理人、高增權、謝榮展及陳森煌等人，暨告訴人刑事陳報狀之片斷陳述內容，作為對自己有利之解釋，並爭執上開LINE對話紀錄內容、高增權及謝榮展證詞等相關證據之證明力，就其有無本件犯行之單純事實，再事爭辯，而據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。三、為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1明文規範犯罪所得之沒收及追徵，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。此之犯罪所得係取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無關民法之合法有效判斷。而共同正犯間之犯罪所得，倘係由個別行為人單獨取得財產標的之事實上處分權，自應就各人此等實際分受所得部分為沒收。原判決綜合上訴人之供詞及高增權之證詞，暨卷內泰雄汽車有限公司（下稱泰雄公司）於國泰世華商業銀行所申設帳戶（下稱本案國泰世華銀行帳戶）之交易往來明細等證據資料，並參酌高增權申請本案票貼融資所得金額之目的，係清償對上訴人之債務，且台金公司所匯入之款項，既已與上訴人所持有管領之本案國泰世華銀行帳戶內之金錢混同等情，認台金公司遭詐欺而同意核撥之新臺幣（下同）94萬5,439元，於民國108年8月5 日匯入由上訴人管領使用之本案國泰世華銀行帳戶內，係上訴人單獨取得之犯罪所得。並就上訴人所主張其於108年8月 5日、同年月6日先後匯款共計113萬元至泰雄公司之華南商業銀行土城分行帳戶內，上開94萬5,439元均係由高增權所實際使用云云，何以不足採，亦已依卷內資料詳加指駁，因而依刑法第38條之1規定，就該未扣案之犯罪所得數額沒收及追徵，於法並無不合。又上述台金公司遭詐欺而核撥之款項，既直接匯入由上訴人管領使用之本案國泰世華銀行帳戶內，縱認係基於高增權清償對上訴人之債務而為之安排，亦不影響上訴人對該犯罪所得單獨取得事實上處分權之認定。上訴意旨徒憑己見，謂該等款項係高增權受領後，為清償債務而交付上訴人，並非單純由上訴人受領該款項，原判決遽認其取得處分權，顯有違誤云云，而據以指摘原判決違法，同非合法之第三審上訴理由。四、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，揆之首揭說明，應認關於得上訴第三審之行使偽造私文書罪及填製不實會計憑證罪部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人對於上開行使偽造私文書重罪部分之上訴，既不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之詐欺取財輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1 項第5款（修正前第4款）所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，亦應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日刑事第二庭審判長法　官徐昌錦法　官何信慶法　官江翠萍法　官張永宏法　官林海祥本件正本證明與原本無異書記官邱鈺婷中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日

2024-11-21

TPSM-113-台上-4075-20241121-1

台抗

最高法院

違反洗錢防制法等罪聲明異議

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第2052號抗告人柯美如上列抗告人因違反洗錢防制法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年8月22日駁回聲明異議之裁定（113年度聲字第1787號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、按受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符刑法第41條第1項易科罰金之規定者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動，但因身心健康之關係，執行顯有困難，或易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限，刑法第41條第3項、第4項定有明文。蓋易服社會勞動等易刑處分制度，係期以社區處遇替代短期自由刑，兼顧矯正、維持法秩序等特別預防、一般預防之刑罰目的，並避免短期自由刑之流弊，然倘易刑處分難以達成上開功效者，自不能無視個案情形，一概准許。至於是否有上開條文所稱「難收矯正之效或難以維持法秩序」，執行檢察官應於具體個案、審酌犯罪特性、犯罪情形及受刑人個人因素等事項，而為合於立法意旨之裁量。又受刑人是否有服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序之情，並非認定受刑人有無犯罪之實體審判程序，其所憑以認定之基礎事實自毋須嚴格證明，僅以自由證明為已足，如就客觀情事觀察，倘無違法、不當或逾越法律授權等濫用權力之情事，復已將其准否之理由明確告知受刑人，並給予受刑人適當陳述意見之機會者，自不得任意指摘為違法。二、原裁定略以：抗告人柯美如因犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，共5罪，經原審法院112年度上訴字第3643號判決各處有期徒刑2月、罰金新臺幣（下同）5,000元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日，定應執行刑為有期徒刑4月、罰金20,000元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日確定，抗告人於臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢署）傳喚其到案執行時，當庭聲請易服社會勞動，經苗栗地檢署檢察官以抗告人係故意犯洗錢防制法案件共5罪而受上揭有期徒刑之宣告，符合檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第五點（八）　　、5所列「數罪併罰，有4罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者」而應認有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效及難以維持法秩序」之事由，且抗告人並非單純提供帳戶之洗錢、詐欺案件，其除提供電子支付帳戶外，並將被害人匯入之款項聽取詐欺集團指示購買虛擬貨幣並存入對方指定之電子錢包，同時獲有報酬；況其另因相類似之犯罪行為，經苗栗地檢署及臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）偵辦並均提起公訴，而認本件確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效及難以維持法秩序，因而駁回抗告人之聲請，核屬檢察官行使法律所賦予指揮刑事案件執行之裁量權，並無逾越法律授權或審認與前述裁量要件無合理關連之事實等情事，自難認有何指揮執行不當之處；又檢察官於作成是否准許易服社會勞動之決定前，業已傳喚抗告人到庭表示意見，足認抗告人已受有合理之程序保障。經審酌抗告人之犯罪特性、犯罪情狀、執行效果等因素，並參酌抗告人陳述之意見，考量刑法第41條第4項所規定「如易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序」之意旨，執行檢察官進而認不應准許抗告人易服社會勞動，核與上開檢察機關辦理易服社會勞動作業要點相合。且檢察官依職權裁量後，對具體個案所為判斷，並無逾越法律授權或專斷而違反比例原則等濫用權力之情事，難認有何違法或不當，本件聲明異議，為無理由，予以駁回等旨。經核於法尚無不合。三、抗告意旨略以：檢察機關辦理易服社會勞動作業要點僅為檢察機關內部審查作業之規定，違反法律保留原則，抗告人自不受該要點之拘束；該要點第5點第8款第5目僅以所犯罪數作為單一判斷依據，亦有邏輯論理上之謬誤；檢察官訊問時，僅係將預先審核之結果告知抗告人，徒具形式，並未給予抗告人充分陳述意見之機會；原裁定僅以抗告人協助匯款並受有報酬，但此與犯罪矯正之效無關，原裁定以上情即認有不宜易服社會勞動情事，亦嫌速斷；抗告人縱有他案經起訴，亦應基於無罪推定原則，不得資為證明有難收矯正效果之情，原裁定逕認檢察官之執行指揮合法，是屬違法。四、經查：數罪併罰，有4罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者，足見其具有較高之法敵對意識，本可資為執行檢察官判斷是否難收矯正之效或難以維持法秩序，而不准許易服社會勞動之衡量標準，而經檢察機關辦理易服社會勞動作業要點列為「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效及難以維持法秩序」之事由；且本案執行檢察官並非僅以抗告人就本案係故意犯5罪而均受有期徒刑之宣告，執為否准抗告人聲請易服社會勞動之唯一理由，亦斟酌抗告人本案之犯罪情節、及本案後之涉犯他罪情況，經綜合考量，並傳喚抗告人到庭表示意見，始以本件確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效及難以維持法秩序，而駁回抗告人之易服社會勞動聲請；又抗告人因洗錢罪嫌，另經苗栗地檢署檢察官提起公訴後，已經臺灣苗栗地方法院113年度金訴字第110號判決判處罪刑（處有期徒刑5月、併科罰金5,000元）；及經新竹地檢署檢察官113年度偵字第3603號起訴書起訴，現由臺灣新竹地方法院113年度金訴字第484號案件審理中，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，檢察官執此認為抗告人確有難收矯正之效或難以維持法秩序之情，既非認定抗告人有無犯罪之實體審判程序，所憑以認定之上開基礎事實自毋須嚴格證明，僅以自由證明為已足。抗告意旨置原裁定明白之論敘於不顧，仍執前詞，指摘原裁定違法，應認本件抗告為無理由，予以駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國 113 年 11 月 21 日刑事第二庭審判長法　官徐昌錦法　官何信慶法　官林海祥法　官江翠萍法　官張永宏本件正本證明與原本無異書記官邱鈺婷中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日

2024-11-21

TPSM-113-台抗-2052-20241121-1

台上

最高法院

違反多層次傳銷管理法

最高法院刑事判決 112年度台上字第4903號上訴人造雨人企管顧問有限公司金浤國際股份有限公司兼上二人代表人張方駿上一人選任辯護人唐光義律師共同選任辯護人趙家光律師上訴人陳怡秀巫承寰（原名巫濬權）張上偉朱柏任林昕昀共同選任辯護人趙家光律師上訴人賴永晧（原名賴俊吉）陳印泰共同選任辯護人胡高誠律師（兼共同原審辯護人）上訴人林祺易選任辯護人楊申田律師何宗翰律師上列上訴人等因違反多層次傳銷管理法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年8月15日第二審判決（110年度上重訴字第3號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第20726、 24954、27451號、106年度偵字第7551號），提起上訴，或由原審之辯護人代為上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、張方駿、陳怡秀、巫承寰、張上偉、朱柏任、林昕昀、賴永晧、陳印泰及林祺易部分：一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人張方駿係造雨人企管顧問有限公司（下稱造雨人公司）之董事，以及金浤國際股份有限公司（下稱金浤公司）之董事長；上訴人巫承寰、張上偉分別為金浤公司董事、監察人，張上偉及上訴人朱柏任並分別擔任金浤公司之管理部經理與客服部主任；上訴人陳怡秀為造雨人公司之副總經理，並協助管理金浤公司之人事與財務；上訴人林昕昀為造雨人公司客服部主任；上訴人賴永晧、陳印泰及林祺易則分別組成「天龍團隊」、「永富團隊」。張方駿、陳怡秀、巫承寰、張上偉、朱柏任、林昕昀、賴永晧、陳印泰及林祺易（下稱張方駿等9人），有其事實欄所載共同違反多層次傳銷管理法第18條規定，而經營多層次傳銷事業等犯行。因而撤銷第一審關於張方駿、巫承寰犯罪所得沒收暨追徵部分之判決，改判諭知如原判決主文第2、3項所示之沒收及追徵。另維持第一審關於此部分依想像競合犯關係，從一重依多層次傳銷管理法第29條第1項規定，分別論處張方駿等9人共同非法多層次傳銷各罪刑，暨賴永晧、陳印泰、林祺易部分諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回檢察官及張方駿等9人此部分在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。三、證據之取捨、事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係綜合張方駿等9人之供證（包括張方駿於偵查中之自白），及證人陳亮甫、周○ 　　○（人別資料詳卷）、鄭介豪、林維峰、李乃伯、杜靜美、游皓翔、陳丕謀、林慶逢、施志宏、蘇莉莉、陳瀛逸、白傑等人之證詞，復參酌卷內VV會員A區及C區會員入單明細、VV 檢討資料、購買配套收據、星級別報告一覽表、加入經銷商配套與級別一覽表、註冊遊戲帳號擷取畫面、VenVici公司簡報資料，及其他證據（詳如原判決理由所載），詳加研判，並依憑卷內資料，說明如何認本案之手機遊戲傳銷模式，係以介紹他人成為經銷商為主要收入來源，而屬變質之多層次傳銷，為多層次傳銷管理法第18條所禁止之不正當傳銷方式；張方駿等9人分別擔任本案傳銷組織之主體負責人，或擔任本案傳銷事業重要職務，或屬於本案傳銷組織之重要參加人，皆具有非法多層次傳銷之犯意聯絡與行為分擔等情，而據以認定張方駿等9人有其事實欄所載共同非法多層次傳銷等犯行，已詳敘其採證認事之理由。並對於張方駿等9人所辯：本案並非以介紹他人成為經銷商為主要收入來源，而非屬變質之多層次傳銷，且其等並不該當多層次傳銷管理法第29條第1項所定行為人之要件云云，何以均不足採信，以及證人洪紹祺之證詞，如何不足以資為有利於陳印泰之認定，皆已斟酌卷內資料詳加指駁，及說明其取捨之理由甚詳。併敘明：行政院公平交易委員會（下稱公平交易委員會）依多層次傳銷管理法第40條授權所訂定之多層次傳銷管理法施行細則第6條規定，已明定多層次傳銷管理法第18條有關變質多層次傳銷「合理市價」及「主要」收入來源之判斷原則。而「主要」收入來源之認定，除以傳銷商加入多層次傳銷事業所獲得整體收入來源百分之五十作為判定標準為參考外，尚依個案是否蓄意違法、受害層面及程度等實際狀況而定。至於是否係「合理市價」，則以國內外市場相同或同類商品或服務之售價、品質為最主要之參考依據，並輔以比較多層次傳銷事業與非多層次傳銷事業行銷相同或同類商品或服務之獲利率，以及考量特別技術及服務水準等因素，綜合判斷之；市場無同類競爭商品或服務者，則依個案認定之。依卷內公平交易委員會民國106年10月12日公競字第106001636 3號函，可認市場並無本案手機遊戲行銷獎勵制度中所涉及可供兌換現金使用之消費點數之同類競爭商品，是須依本案具體情形認定合理市價。又本案中該商品（消費點數）並無實質內涵，經銷商加入係僅為取得嗣後可藉由介紹他人成為下線經銷商，獲得高額獎金，而變質多層次傳銷契約中，常見參加人須給付一定代價後，方能取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加以獲取佣金、獎金或其他經濟利益之權利。此時該一定代價即與取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加以獲取佣金、獎金或其他經濟利益之權利間，具有因果關係，應屬犯罪成本之一。又變質多層次傳銷行為之可責性在於傳銷商以介紹他人參加作為主要收入來源，於認定構成要件時，應就收入來源予以考量，而與行為人犯罪所得淨利無關，本無扣除成本之必要，多層次傳銷管理法與此有關之立法理由亦未表示要扣除成本。倘認上述收入來源須扣除行為人之成本，則須花費更高代價始能參加變質多層次傳銷事業者，亦即事後可能造成損害金額更高者，反因扣除犯罪成本導致收入淨利未達百分之五十而不構成犯罪，當非立法意旨，且不符人民法感情，有罪刑失衡之虞。從而，在本案中無論係購買商業配套所需支出或事後兌換現金所需之消費點數，均屬獲取犯罪所得之成本，並無扣除必要，因認張方駿等9人所辯稱計算收入來源應扣除購買商業配套所需支出或事後兌換現金所需之消費點數云云為不可採等旨。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，且關於張方駿等9人犯意之認定，係原審採證認事之職權，而其此項職權之行使，既無違背證據法則之情形，自不得任意指摘為違法。而原判決就賴永晧本件犯行，係以陳亮甫、白傑之證詞等證據資料，與共同正犯張方駿、巫承寰、張福興之證詞，及賴永晧之供詞相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑共同正犯之單一證言，即為賴永晧不利之認定。又原判決雖引用林祺易於法務部調查局詢問時所證：獎金撥出比例大約是百分之七十左右等語，作為本案之證據，張方駿等9人上訴意旨所指林祺易此部分證詞為傳聞證據一節，縱或屬實，惟除去該證據，綜合案內證據，仍應就其等從事變質多層次傳銷之犯罪事實為同一認定，並不影響於原判決之本旨。至張方駿上訴意旨所執新加坡VenVici公司之負責人就本件犯行，與張方駿等人是否有犯意聯絡及行為分擔一節，尚不影響本案張方駿等9人主要犯罪事實之認定及判決之本旨。張方駿等9人上訴意旨，置原判決明確之論斷說明於不顧，執此無關其判決結果之事項，且未綜觀全案證據，僅擷取其等及洪紹祺、施志宏、周○○、李乃伯、張福興、鄭介豪、吳烱燁、陳孝軒、廖志憲、陳亮甫等人所陳述之片斷內容，作為對其等有利之解釋，並爭執陳亮甫證詞等相關證據之證明力，猶執持前述辯解，就其等有無本件犯行之事實，再事爭辯，且謂檢察官未提出補強證據，原審單憑共同正犯之供述，遽認其等本件犯行，有違證據法則云云，而據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。四、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之適法理由。張方駿於原審未主張新加坡Gtoken、 VenVici、Playtoken公司已歇業，現金分兌換現金機制不復運作，張方駿對此部分犯罪所得並無事實上處分權等情，乃其於上訴本院後，始為上開主張，並提出新加坡Gtoken公司停業等網頁資料、電競大賽現場照片等證據，顯係在第三審主張新事實並提出新證據，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。五、刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」此即有關違法性錯誤（或稱禁止錯誤）之規定，係採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑。然法律頒布，人民即有知法守法之義務，因此行為人對於行為是否涉及不法有所懷疑時，負有諮詢之義務，不可擅自判斷，任作主張，必要時尚須向能夠提供專業意見之個人（例如律師）或機構（例如法令之主管機關）查詢，而行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷。原判決已敘明：政府為健全多層次傳銷之交易秩序，保護傳銷商權益，並避免市場機制遭破壞，甚或造成社會問題，乃制定多層次傳銷管理法，多層次傳銷管理法因此有相應入罪化之規範，均廣為報章披露，係眾所周知之事實，是變質多層次傳銷為法律所禁止，已為一般民眾所知悉。而張方駿等9人為智識健全之成年人，有一定之教育程度與社會經驗，其等參與此社會經濟活動，對其等所為是否違反多層次傳銷管理法第18條規定，當有所認知或懷疑，而有查證義務。就本案手機遊戲行銷獎勵制度是否符合法律規定，當可尋求主管機關公平交易委員會或法律專業人士予以釋疑或判斷，然其等未為查證，率爾違法從事本案手機遊戲行銷獎勵制度，自難認有何有正當理由而無法避免之情事，又依其等前開犯行之惡性及犯罪情節，影響經濟秩序甚鉅，依一般社會通念，難信為正當，並無刑法第16條但書酌減其刑規定之適用。張方駿、陳怡秀、巫承寰、張上偉、朱柏任及林昕昀上訴意旨猶主張其等無違法性認識，指摘原判決未適用上開規定減刑為違法，係就原判決已說明論駁之事項，再事爭辯，尚非適法之上訴第三審理由。六、量刑輕重及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，縱未宣告緩刑，均不能任意指為違法。原判決已敘明第一審判決如何以張方駿等9人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，認其量刑並無不當，而予以維持，經核既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形。原判決復已詳細說明張方駿等9人所為本件犯行，擾亂社會經濟秩序，犯罪情節非輕，且犯後未與被害人等達成和解或賠償被害人等之犯後態度，難認確有悛悔之意，對其等所宣告之刑，如何無暫不執行為適當之情形，因而未為緩刑之諭知，難認有濫用自由裁量之權限，自不能遽指為違法。至張方駿之犯罪所得數額，雖與其犯罪所生之損害有關，惟張方駿犯罪所生損害，尚非原判決量刑主要依憑，原判決既已依刑法第57條規定之科刑標準等一切情狀為全盤觀察，所為量刑與罪刑相當原則無違，則原審所認定張方駿之犯罪所得數額雖較第一審為少，仍不影響原判決量刑之結果。張方駿、陳怡秀、巫承寰、張上偉、朱柏任、林昕昀及林祺易上訴意旨，徒憑己見，謂原審未審酌張方駿之實際犯罪所得數額，少於第一審所認定數額等情，對其等量刑過重，違反罪刑相當原則，且其等犯罪情節及所生危害尚屬非鉅，無再犯之虞，對其等宣告之刑以暫不執行為適當云云，任意指摘原判決量刑及未諭知緩刑為不當，依上揭說明，亦非合法之第三審上訴理由。七、為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1已明文規範犯罪利得之沒收及追徵，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。本件原判決就張方駿之沒收部分，認購物分係購買商業配套所用，與現金分、BV值（經銷商業績值）及組織發展獎勵等可兌換為現金，性質不同，亦非供申請兌換本案獎金、獎勵所用，與犯罪所得無關，因認第一審判決將張方駿取得之購物分85萬7,656分計入犯罪所得，即有未洽，予以撤銷改判。並以張方駿之VenVici會員帳號現金分交易紀錄資料，顯示其有現金分72萬6,257分（1分1美元）、BV值及組織發展獎勵248,810美元，依1現金分等於1美元之比例計算，總計975,067美元，認張方駿之未扣案之犯罪所得為975 ,067美元，因而依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收、追徵，核其論斷，於法尚屬無違，亦與卷內張方駿供詞、VenVici後台會員管理系統等資料（見偵一A卷第54頁反面、第55頁，偵三卷第113至117頁），並無不合。至張方駿於原審僅爭執其購物分不得作為犯罪所得而予以沒收（原審卷二第49至50、313頁），嗣於上訴本院後始主張新加坡G token、VenVici、Playtoken公司已歇業，現金分兌換現金機制不復運作，張方駿對此部分犯罪所得並無事實上處分權一節，並提出新加坡Gtoken公司停業等網頁資料，顯係主張新事實及提出新證據，並非適法，業如前述。而原判決理由以購物分係購買商業配套所用，與現金分、BV值及組織發展獎勵等可兌換為現金，性質不同為由，據以撤銷第一審判決關於張方駿之犯罪所得沒收部分，其理由關於不爭執事項部分之論敘，雖誤載：購物分與現金分之遊戲模式，係倘玩家欲賺取金錢則須儲值「購物分〈BV值〉」（1分＝1美元），再以購物分購買商業配套（基本級100分至鑽石級1萬分不等）等旨（見原判決第14頁），惟誤載部分，非不得以裁定更正，且原判決既已詳細說明購物分與BV值之不同，尚不影響本案判決之本旨。張方駿上訴意旨執此無關其判決結果之事項，並爭執VenVici後台會員管理系統資料等相關證據之證明力，且持上開主張，據以指摘原判決對其沒收之諭知為違法，同非適法之第三審上訴理由。八、張方駿等9人其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證認事、量刑職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上說明，應認張方駿等9人關於共同非法多層次傳銷部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。又張方駿等9人對於上開共同非法多層次傳銷重罪部分之上訴，既不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，亦應併予駁回。貳、造雨人公司、金浤公司部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。原判決以上訴人造雨人公司、金浤公司因代表人、受僱人執行業務違反多層次傳銷管理法第18條之規定，維持第一審依同法第29條第2項規定所科罰金刑，核係專科罰金之罪，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院之案件，並無該條項但書所列得上訴於第三審法院之情形，依前開說明，自不得上訴於第三審法院，造雨人公司、金浤公司對於原判決此部分提起上訴，顯為法所不許，其等上訴均為不合法，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日刑事第二庭審判長法　官徐昌錦法　官何信慶法　官江翠萍法　官張永宏法　官林海祥本件正本證明與原本無異書記官邱鈺婷中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日

2024-11-21

TPSM-112-台上-4903-20241121-1

台抗

最高法院

違反毒品危害防制條例等罪聲明異議

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第2029號抗告人吳喬樟上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年9月4日駁回其聲明異議之裁定（113年度聲字第754號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而所稱「檢察官執行之指揮為不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言，是檢察官如依確定判決、裁定指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言。復按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。又被告所犯數罪有二裁判以上時，其所犯各罪是否合於數罪併罰規定，應以各裁判中最初判決確定者為基準，凡在該裁判確定前所犯之各罪，均應依刑法第50條、第51條規定，定其應執行之刑。而數罪併罰案件之實體裁判確定後，即生實質之確定力，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束。已經定應執行刑確定之各罪，除上開例外情形外，法院再就該各罪之全部或部分重複定其應執行刑，前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人顯有因同一行為遭受雙重處罰之危險，自均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限。至於上述客觀上責罰顯不相當，有另定應執行刑必要之例外情形，基於刑法第50條第1項前段數罪併罰規定所稱「裁判確定」，係指併合處罰之數罪中最早確定者而言，於符合該規定之前提下，始有後續客觀上責罰顯不相當，例外准許拆分重組更定執行刑之問題。因之，曾經裁判應執行刑確定之部分宣告刑，其據以併合處罰之基準日，相對於全部宣告刑而言，若非絕對最早判決確定，僅侷限在其中部分宣告刑範圍內相對最早判決確定者，惟該等部分宣告刑之犯罪時間係在絕對最早判決確定日前，且客觀上確有責罰顯不相當而於受刑人不利之特殊情況，始例外允許以絕對最早判決確定日作為基準拆組重分，更定其應執行刑。二、本件原裁定以：抗告人吳喬樟聲明異議意旨主張其因原裁定附表A所示之罪，經原審法院以108年度聲字第1513號裁定（下稱A裁定）定其應執行之刑為有期徒刑12年2月確定；另因原裁定附表B所示之罪，經臺灣南投地方法院以106年度訴字第173號判決（下稱B判決）定其應執行之刑為有期徒刑12年 6月確定，惟A裁定除其附表編號1、2所示之罪外，其附表編號3至16所示之罪，首先判決確定日期為民國106年5月12日，B判決附表一、二所示各罪之犯罪日期均在該確定日期之前，而得合併定應執行刑。以此方式定應執行刑，合計總和上限為有期徒刑26年3月，下限為有期徒刑8年6月，較有利於抗告人，為避免過度評價，有必要透過重新裁定程序改組搭配，抗告人請求執行之臺灣南投地方檢察署檢察官聲請重新定應執行刑，然遭該署檢察官以110年4月21日投檢曉廉 110執聲他191字第1109007965號函否准抗告人之請求，爰依法提出聲明異議云云。惟聲明異議意旨所主張之合併定應執行刑組合，依刑法第51條第5款規定及定應執行刑之內外部界限，重新定應執行刑後之上限為有期徒刑26年3月，已較A 裁定、B判決接續執行合計刑期高出甚多，對抗告人並非更有利，且A裁定附表（即原裁定附表A）編號3至16，及B判決附表（即原裁定附表B）各罪，合併定應執行刑結果亦屬不確定，佐以抗告人並未提出任何足資證明再次合併定刑之結果，更優於A裁定及B判決接續執行有期徒刑24年8月之證據，客觀上無從認定本件具責罰顯不相當之特殊情形，有為維護極重要之公共利益，另定應執行刑之必要，是抗告人重新定應執行刑之請求，明顯違反一事不再理原則，自不能認檢察官否准抗告人上開請求之執行指揮有何不當等旨，而聲明異議意旨所主張據以拆組重分另定應執行刑之基準日，為原裁定附表A編號3所示確定日期，然A裁定據以併合處罰之基準日，即該附表A編號1所示確定日期，對於A裁定及B判決附表所示全部宣告刑而言，始為絕對最早判決確定日，揆諸首揭說明，即無例外允許再任擇其他基準日，據以拆組重分另定應執行刑之餘地。是原裁定駁回抗告人對於檢察官執行之異議聲明，經核於法尚屬無違。抗告意旨猶執持陳詞，主張 A裁定及B判決之接續執行，客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，應拆組重分另定應執行刑云云，而據以指摘原裁定不當，其抗告自難認為有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日刑事第二庭審判長法　官徐昌錦法　官何信慶法　官江翠萍法　官張永宏法　官林海祥本件正本證明與原本無異書記官邱鈺婷中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日

2024-11-21

TPSM-113-台抗-2029-20241121-1

台上

最高法院

公共危險

最高法院刑事判決 113年度台上字第4722號上訴人何富美上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年8月21日第二審判決（113年度上訴字第624號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第33531號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件上訴人何富美因公共危險案件，不服原審判決，於民國113年8 月27日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條後段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日刑事第二庭審判長法　官何信慶法　官江翠萍法　官張永宏法　官楊智勝法　官林海祥本件正本證明與原本無異書記官邱鈺婷中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日

2024-11-14

TPSM-113-台上-4722-20241114-1

台上

最高法院

公共危險

最高法院刑事判決 113年度台上字第4854號上訴人莊榮吉上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年8月27日第二審判決（113年度交上訴字第57號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第204號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決維持第一審判決對上訴人莊榮吉之量刑（第一審係論處上訴人肇事致人傷害而逃逸罪刑《累犯》），而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。並對如何依司法院釋字第775號解釋意旨，認上訴人前案同為肇事逃逸之公共危險案件，足見其對於刑罰之反應力顯然薄弱，就上訴人本件犯行構成累犯予以加重其刑，不致牴觸比例及罪刑相當原則，因而依刑法第47條第1項規定加重其刑；以及上訴人所為本件犯罪，依其犯罪情節及其前案紀錄，如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，尚無刑法第59條酌減其刑規定之適用等各情，暨何以認上訴人於本案案發當時並無癲癎發作致意識喪失之情，而不能為上訴人有利之認定，均已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其於本案案發當時可能癲癎發作等情，而謂原審適用累犯規定加重其刑，違背上開解釋意旨，復未適用刑法第59條減刑規定為不當云云，而據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日刑事第二庭審判長法　官何信慶法　官江翠萍法　官張永宏法　官楊智勝法　官林海祥本件正本證明與原本無異書記官邱鈺婷中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日

2024-11-14

TPSM-113-台上-4854-20241114-1

台上

最高法院

加重詐欺等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第4725號上訴人羅婕妤上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11 3年7月16日第二審判決（113年度上訴字第1498號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵緝字第5481、5482、5483、5484 、5485、5486號、112年度偵緝字第2463、2465號、112年度偵字第23856號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件上訴人羅婕妤因加重詐欺等罪案件，不服原審判決，於民國11 3年8月19日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條後段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日刑事第二庭審判長法　官何信慶法　官江翠萍法　官張永宏法　官楊智勝法　官林海祥本件正本證明與原本無異書記官邱鈺婷中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日

2024-11-14

TPSM-113-台上-4725-20241114-1

台上

最高法院

加重詐欺

最高法院刑事判決 113年度台上字第4857號上訴人何穎欣上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年9月11日第二審判決（113年度金上訴字第382號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第10832號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件第一審判決認定上訴人何穎欣有其事實欄所載對被害人楊雅婷為三人以上共同詐欺取財及洗錢等犯行，因而依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人三人以上共同詐欺取財罪刑。嗣上訴人提起第二審上訴，原審則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，經審理結果，比較行為時法及裁判時法，適用最有利之規定，認第一審判決之量刑妥適，而予以維持，並駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。二、量刑輕重及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，縱未宣告緩刑，均不能任意指為違法。原判決敘明第一審判決依刑法第59條規定酌減其刑後，以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，且已審酌上訴人坦承犯行，復與被害人成立調解並履行賠償完畢之犯後態度等情狀，認其量刑並無不當而予以維持，經核既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，屬裁量權之適法行使，自難遽指為違法。又原判決已詳細說明上訴人另因洗錢案件經判刑確定，核與刑法第74條第1項各款所定條件不合，因而未宣告緩刑，於法尚屬無違。上訴意旨任憑己意，謂其無任何前科紀錄，且與被害人達成和解並已賠償損害云云，據以指摘原判決量刑不當，並請求緩刑，自非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日刑事第二庭審判長法　官何信慶法　官江翠萍法　官張永宏法　官楊智勝法　官林海祥本件正本證明與原本無異書記官邱鈺婷中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日

2024-11-14

TPSM-113-台上-4857-20241114-1

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最高法院

違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第4058號上訴人陳孟杰選任辯護人韓銘峰律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年7月3日第二審判決（113年度上訴字第338 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第21600號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人陳孟杰犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑及諭知相關之沒收、沒收銷燬之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。二、本件上訴意旨略稱：㈠證人余欣倫有多項施用毒品前科，並於前案審理期間多次試圖提供毒品來源以獲減刑，並多為法院所否准；余欣倫於民國110年5月14日再因施用毒品為警查獲時，係指稱其毒品來源為綽號「趙哥」之人，余欣倫卻未嘗試聯絡「趙哥」、對「趙哥」進行誘捕交易，而指稱係向上訴人交易毒品，亦未聯繫警方於2人進行交易時誘捕上訴人，且於與上訴人見面後，隨即與「趙哥」聯繫，並與「趙哥」以兄妹相稱，顯與常理不合，有特意袒護「趙哥」而誣陷上訴人之可能；余欣倫於第一審審理時所為證述，多有陳述矛盾不一之情，所述是否可信，更非無疑；且依余欣倫所述，過往交易毒品均係由販毒者將毒品放在余欣倫住處社區大樓管理室，本次卻在余欣倫家中進行交易，且上訴人停留在余欣倫家中長達1小時之久，亦與過往交易習慣及一般毒品交易常情不符；上訴人與余欣倫相約見面之通訊軟體訊息中，無任何毒品交易暗語之對話內容；另觀諸余欣倫於同日與「趙哥」之通訊軟體聯絡內容，均為有關借款之對話，亦與余欣倫嗣後向上訴人表示「趙哥剛回我了，他說要東西12 點後找他，不要讓他知道我們見面」等訊息不符，且余欣倫本可於上訴人離開後即與警方聯繫，卻又與「趙哥」聯繫，所為均有可疑；余欣倫向上訴人表示「趙哥剛回我了，他說要東西12點後找他，不要讓他知道我們見面」等訊息，核屬余欣倫單方陳述本身，自不足以作為余欣倫指述之補強證據；上訴人確於市場擺攤販售飾品，所述「趙哥」積欠余欣倫款項、欲與余欣倫進行玉佩飾品交易或商討合作，均有證據可佐，原判決不予採信，自屬違法。㈡上訴人於原審審理時聲請再次傳訊余欣倫，原審未予調查，亦有調查未盡之違法。三、證據之取捨與證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，其取捨判斷苟不違背經驗法則或論理法則，並已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不生判決違背法令之問題。又供述證據如非以所述事實「真實與否」為待證事實，而係以該供述之「存在本身」為待證事實者，為供述證據之「非供述性利用（非傳聞）」，與非供述證據以物之「存在」作為待證事實，性質並無不同；且相較於供述證據，非供述證據或供述證據之非供述性利用即為另一獨立之證據方法，自得資為供述證據之補強證據。使用電腦或手機之社群或通訊軟體進行訊息傳遞後留存之紀錄，乃社群或通訊軟體機械性地進行留存，就該訊息之「存在」本身，並無任何人的心理運作成分混雜其中，自屬非供述證據，倘其待證事實與犯罪事實具有關聯性，且無事實足認係非法取得，或有偽造、變造之危險，或因留存之訊息內容不完整而有斷章取義之虞，經合法調查後，即得以之為論罪依據，於被告或共犯之自白、被害人之指述等需要補強證據之情形，自亦得資為補強證據。本件原判決主要係依憑上訴人所為不利於己之供述，佐以證人余欣倫之證述，再參酌卷附上訴人所留聯絡資訊之紙條照片、余欣倫持用之行動電話擷圖、監視器錄影畫面翻拍照片、上訴人與余欣倫之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖、扣案毒品、行動電話、衛生福利部草屯療養院鑑驗書等證據資料，認定上訴人有以新臺幣2,000元代價販賣毒品甲基安非他命1包予並無購買毒品真意、僅係配合警方進行毒品誘捕偵查之余欣倫之犯行，上訴人否認有何販賣毒品犯行，辯稱僅係前往余欣倫住處討論合作販賣玉佩飾品之辯解，為不可採；原審辯護人指稱上訴人在余欣倫家中待了1小時，與一般毒品交易於完成後迅速離去現場常情不符，余欣倫於第一審審理時對於交易過程多所遺忘或呈現猶疑不決之情，余欣倫與「趙哥」以兄妹相稱、似有袒護「趙哥」而誣陷上訴人之可能等辯護，如何不足為上訴人有利認定之依據，皆依調查所得證據，於理由內說明其依憑論據，就余欣倫所為不利於上訴人之證述，亦已敘明資以補強之證據，及該等補強證據與余欣倫之證述相互利用，足使犯罪事實獲得確信之理由，並非僅憑余欣倫之證述為唯一證據，核無違反證據法則可言。且上訴人自承有於110年5月19日21時許前某時，撥打電話向余欣倫住處社區管理員表示要找余欣倫，並留下「17 -8陳先生0971816686」之聯絡資訊，於同日晚間9時33分許，余欣倫即以0909699312號行動電話撥打上訴人之09718166 86號行動電話，雙方通話計142秒（2分22秒），上訴人與余欣倫復於同日晚間9時37分許，以LINE通訊軟體互傳貼圖，並於同日晚間9時41分許、9時49分許，以LINE通訊軟體分別通話3分50秒、23秒，其後之9時49分、10時02分，余欣倫再以LINE通訊軟體傳送「等下上來17-8」、「還要很久嗎？」等訊息予上訴人，上訴人又以LINE通訊軟體與余欣倫通話26 秒，其時上訴人尚在其住處附近（即臺中市太平區中山路3 段81巷56號），上訴人嗣於同日晚間10時22分至25分許，騎乘機車前往余欣倫之社區大樓（即臺中市北區進化北路317 號）並搭乘電梯至余欣倫所住樓層（17樓之8），有卷附台灣之星資料查詢、台灣之星通訊數據上網歷程查詢、行動電話擷圖、現場蒐證照片等證據資料在卷可稽，是上訴人與余欣倫於見面前不到1小時之時間內（晚間9時33分至10時22分），即通話4次（7分1秒）並多次互傳訊息，足見2人聯絡管道順暢、並有相當時間可以交談，如非有必須見面之必要，上訴人實無於余欣倫傳送「等下上來17-8」等訊息後，特意騎乘機車自臺中市太平區中山路3段81巷56號前往臺中市北區進化北路317號與余欣倫見面之必要；上訴人於余欣倫於2 人會面後，於翌（20）日凌晨0時2分傳送「趙哥剛回我了，他說要東西12點後找他，不要讓他知道我們見面」之訊息予上訴人，上訴人再次撥打電話予余欣倫2次（第1次1分1秒、第2次未接通），並傳送「你有打給趙哥嗎？」予余欣倫，並非僅有余欣倫之片面訊息，亦有上訴人之回覆，且觀諸上訴人之回覆內容，對於余欣倫上開訊息內容全無質疑、確認其意義之舉措；又上訴人自承將余欣倫之LINE暱稱改為余欣倫所住社區大樓名稱「佳茂（即佳茂學士會館）」、余欣倫之行動電話聯絡人名稱改為「佳茂17-8」，並將其手機中與余欣倫（暱稱「佳茂」）、余欣倫經營之網拍群組（暱稱「 Anior Yu_精品服飾」）之對話訊息均予刪除，所為均與常情有違，以上情況證據，亦足資為余欣倫所為不利於上訴人證述之佐證。上訴意旨徒以余欣倫曾經指述其他毒品來源、此次與余欣倫過往毒品交易模式及一般交易常情不符、上訴人與余欣倫見面前之通訊軟體訊息中並無毒品交易相關內容、上訴人確有經營玉佩飾品交易，及前開業經原判決詳予指駁之辯解，就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。四、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。若係業經調查之證據，抑或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。原判決綜合卷內證據資料，已認定上訴人有販賣第二級毒品未遂之事實，上訴人於原審雖曾再次聲請傳喚余欣倫，以釐清余欣倫所述諸多疑點，惟原判決已詳敘上訴人爭執余欣倫證詞可信性如何不足為上訴人有利認定依據之理由，而認本件事證已明，並敘明不為無益調查之理由，不能指為有調查職責未盡之違法。上訴意旨認原審此部分未再調查，有調查職責未盡之違法云云，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日刑事第二庭審判長法　官何信慶法　官林海祥法　官江翠萍法　官楊智勝法　官張永宏本件正本證明與原本無異書記官邱鈺婷中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日

2024-11-14

TPSM-113-台上-4058-20241114-1

台上

最高法院

違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第4856號上訴人張鈺琪上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年7月30日第二審判決（112年度上訴字第5308號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第35084號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人張鈺琪有其附表一所載共同或單獨販賣第二級毒品甲基安非他命共3次之犯行。因而撤銷第一審關於其附表一編號一、二部分之科刑判決，改判論處如原判決附表一編號1、2所示共同或單獨販賣第二級毒品各罪刑（共2罪），並諭知相關之沒收及追徵；另維持第一審關於其附表一編號三部分論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑，及諭知相關沒收、追徵之判決，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘其認定各該犯罪事實所憑證據及認定之理由。三、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決就其撤銷改判部分，以上訴人之責任為基礎，依刑法第第 57條所列各款事項而為量刑；並就駁回上訴部分，已於理由內敘明第一審判決如何以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第 57條所定科刑輕重之標準等一切情狀，而為量刑，並無不當而予以維持等旨甚詳，經核既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且已審酌上訴人販毒之次數、數量及價格等犯罪情節，自屬裁量權之適法行使，尚難遽指為違法。至本件第一審於民國112年2月23 日行準備程序時，上訴人之第一審辯護人所提刑事準備程序狀固載敘：上訴人對起訴書附表編號2、3所載販賣毒品犯行認罪之旨，惟上訴人當庭否認本件全部犯行，其辯護人亦陳稱：今日庭呈之書狀部分，因上訴人方才為全部犯罪事實均否認之答辯，上訴人並無起訴書所指販賣毒品之犯行等語（第一審卷第132、137頁），已難認上訴人確有自白本件犯行，何況上訴人嗣於第一審審判期日及原審審理時均否認本件犯行，此有第一審及原審審判筆錄可稽，原判決量刑理由所敘上訴人犯後否認犯行之態度等情狀，與卷內資料並無不合，亦難遽指其為違法。上訴意旨徒憑己見，謂原審量刑未審酌其所提上開書狀為認罪之陳述，且其販賣毒品僅3次，數量不多，價格僅新臺幣2,000元等情狀，顯有違誤云云，而據以指摘原判決違法，自非合法之第三審上訴理由。四、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日刑事第二庭審判長法　官何信慶法　官江翠萍法　官張永宏法　官楊智勝法　官林海祥本件正本證明與原本無異書記官邱鈺婷中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日

2024-11-14

TPSM-113-台上-4856-20241114-1