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違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決 113年度訴字第399號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告 NASURIWONG WASAN（中文姓名：瓦山，泰國籍）指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第4327號、第7200號），本院判決如下：　　主　文 NASURIWONG WASAN共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又扣案如附表三編號3所示之物沒收。　　事　實一、NASURIWONG WASAN（中文姓名：瓦山，下稱瓦山，泰國籍) 明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與某真實身分不詳之成年人（下稱某甲），共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於民國112年11月5日18時33分許，透過瓦山所有如附表三編號3 所示之手機，以瓦山之通訊軟體Messenger帳號，與PANSANA CHATCHAI（中文姓名：查才，下稱查才，泰國籍）聯繫見面，並約妥以新臺幣（下同）2,000元交易2公克之甲基安非他命（Messenger對話內容如附表一編號1所示）後，再由瓦山指派某甲於112年11月6日19時許，前往雲林縣○○鄉○○路00 號之工廠前某處，交付2公克之甲基安非他命給查才，並向查才先收取1,000元之價金，某甲再於4、5日後之某時許，前往上址地點，向查才收取剩餘賒欠之價金1,000元，以此方式完成毒品交易。嗣經警方於113年5月1日持臺灣雲林地方檢察署檢察官開立之拘票將瓦山查緝到案，而循線查悉上情。二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮嘉義市政府警察局移送偵辦後起訴。　　理　由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即購毒者查才於警詢時關於被告瓦山本案犯行之證言（偵4327卷第45至52、53至55頁），屬刑事訴訟法第159條第1項所指被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告及辯護人於本院審理時爭執其證據能力（本院卷第259至260頁），且無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5規定之例外情形，依法自無證據能力。二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符同法第15 9條之1至之4規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本案其餘所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人均明示同意有證據能力（本院卷第39、259頁），且於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，亦經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，該等供述證據自得為本案之證據使用。至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告固坦承有於112年11月5日18時33分許，使用其所有如附表三編號3所示之手機，與證人查才以Messenger語音通話聯繫59秒等事實，惟否認有販賣甲基安非他命給證人查才之行為，辯稱：我看不懂泰文，也不會打泰文字，當時是我的朋友「阿科」使用我的手機跟證人查才聯絡交易毒品的事，「阿科」用完手機就離開了，之後證人查才打Messenger 語音問我「阿科」到了嗎，我就回「阿科」已經出去了，我都沒有參與販賣毒品行為，也沒有指派小弟去送毒品等語。辯護人則為其辯護稱：本案之證據僅有證人查才之證述及附表一所示之Messenger對話紀錄，該Messenger對話時間是11 2年11月5日，交易時間卻是同年月6日，且被告雖與證人查才有Messenger語音通話，但卷內並沒有確切的通話內容，此部分證據是否足夠，請鈞院審酌；再者，證人的證詞本來就有先天上的不可靠因素，證人查才對於112年11月5日該通通話所通話的對象到底是「阿科」還是被告，到底是「阿科」還是被告販賣毒品給他，交易金額到底是2,000元還是500 元，付款的情形是一手交錢一手交貨一次付完，還是分兩次交付，證人查才在歷次供述都有一些出入，故認為本案沒有其他堅實證據能夠證明被告確實有販賣第二級毒品的犯行，應為有利於被告之認定等語。經查：　㈠被告與證人查才為相識多年之友人，雙方互有Messenger聯絡方式，證人查才並於112年11月5日18時33分許，向被告之Me ssenger帳號聯繫（對話內容如附表一編號1所示)，被告則於上開時間，使用其所有如附表三編號3所示之手機，與證人查才以Messenger語音通話聯繫59秒；其後，證人查才於1 12年11月6日19時許，在雲林縣○○鄉○○路00號之工廠前某處，先支付1,000元之價金給某甲，並當場取得2公克之甲基安非他命，證人查才再於4、5日後之某時許，在上址地點，交付剩餘賒欠之價金1,000元予某甲，以此方式完成本案毒品交易等情，業據被告坦認在卷（本院卷第41至42、268至271 頁），核與證人查才於偵查、本院審理時證述之購毒經過（他卷第65至68頁；本院卷第236至257頁）大致相符，並有上開Messenger對話紀錄截圖（偵4327卷第159至163頁，對話內容如附表一編號1所示）、本院113年度聲搜字第261號搜索票、嘉義市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場搜索畫面（偵4327卷第89至92、181至182頁）、被告之自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、嘉義市政府警察局手機勘查同意書（偵4327卷第135至139 頁）、警員113年3月1日、113年4月19日偵查報告（他卷第5 至6頁；本院卷第89至102頁）各1份等證據資料在卷可稽，且有被告另案（即臺灣嘉義地方法院113年訴字第105號案件）中扣押如附表三編號3所示之物可以佐證，是此部分事實，首堪認定。　㈡本院認為證人查才前揭交易本案毒品之對象為被告與某甲，亦即係由被告與某甲共同販賣甲基安非他命給證人查才，茲說明如下：　⒈斟酌目前社會現況及毒品犯罪實務，一般常見毒品類犯罪交易客體、或口語習慣稱呼之「安非他命」，實係甲基安非他命。是證人查才於本案偵查及審理中，固均以「安非他命」稱呼本案毒品，惟均係指甲基安非他命，尚無礙於本案之認定，先予敘明。　⒉觀諸證人查才就本案甲基安非他命交易情節之歷次證述：①於偵查中具結證稱：附表一編號1所示之Messenger對話是我與被告之對話內容，被告的Messenger照片是1張鬥雞的大頭貼，我跟被告說「給我兩包糖果」指的就是第二級安非他命毒品，我跟被告通話59秒，就是跟被告聯絡要向他購買2,000 元的安非他命，交易前我跟被告有先通過電話，被告說會叫小弟送來給我，後來在112年11月6日19時許，我就跟被告派來的人在我現居地工廠前面交易安非他命，當天我有拿到2 包安非他命，他用一張衛生紙包起來給我，但我只有先給被告派來的人1,000元，剩下的1,000元我是後來再交給被告派來的那位小弟等語（他卷第66至67頁）；②於本院審理時具結證稱：我認識被告已經2、3年了，是我工作公司的1個同事，我稱呼他「哥哥」，「哥哥」帶我出去玩時，在玩的地方介紹我認識被告的，我就跟被告互加Messenger好友，被告的大頭貼照片是1隻雞的照片，「哥哥」也向我介紹被告有取得甲基安非他命的管道，「哥哥」跟我說如果要拿安非他命，可以向被告拿，當時被告也在場；附表一編號1所示之Messenger對話是我與被告的對話，內容就是我要向被告買毒品安非他命，我傳訊息「給我兩包糖果」，所說的「糖果」就是指安非他命，因為我要問被告買藥的事情，才會傳這句Messenger訊息給被告；附表一編號1所示之Messenger 語音通話59秒，跟我通話的對象就是被告，我確認聲音是被告的，不會聽錯，通話內容是要用2,000元交易2包安非他命，也有講到交易的時間、地點，被告說會叫小弟送來工廠前面給我，我們沒有在通話當天交易，是因為當天沒有人來送；後來在112年11月6日19時許，我就跟被告派來的人在我公司前面交易2包安非他命，那個人也有跟我說他是被告的小弟，當天我有買到2包安非他命，外面是用衛生紙包著，裡面有小袋子包裝，我當天先付1,000元，剩下的1,000元先欠著，後來賒欠的1,000元已經給被告了，也是被告的小弟來收錢，送毒品來的當天就有跟被告的小弟約好改天再來拿錢，時間、地點都有講好，4、5天後也是同一個人來工廠向我收欠的1,000元，因為我認識被告2、3年了，只要我錢不夠，被告都會讓我欠，等我拿到薪水了再還錢等語歷歷（本院卷第236至257頁）。對照證人查才上開於偵查、本院審理時之證述，就其與被告認識的緣由、如何向被告洽詢購毒事宜、聯絡交易之方式及內容、本案交易毒品之時間、地點、數量及價格、被告指派前往進行交易之對象、所交付之毒品外觀及包裝、支付購毒價金之方式等相關細節均相當明確，且前後互核一致，亦與雙方間Messenger對話紀錄所示之毒品聯繫、交易情節（偵4327卷第159至163頁）互核相符，足認證人查才上開證言應係本於其記憶所述，並非憑空捏造之詞。又證人查才與被告係認識超過2年之朋友關係，渠等間並無任何仇怨嫌隙等情，業經被告及證人查才陳述明確（本院卷第40、236至237頁），是證人查才應無甘冒受偽證罪追訴之風險，而故意設詞攀誣構陷被告之必要；況一般買受毒品之人，既非交易當場為警查緝而人贓俱獲，苟不願指證販毒者或供出毒品來源，大可隨意虛構毒品來源係某真實姓名年籍不詳、綽號某某之人等語搪塞應付，證人查才若無確切向被告購得第二級毒品甲基安非他命之交易事實，當無須為如此明確、肯定、指證向被告購毒之陳述，是其所證上情應屬可信。　⒊證人查才雖曾於本院審理時證稱：「阿科」也有在賣毒品，我要跟「阿科」買毒品，但「阿科」沒有電話，是用被告的電話，我打電話去時，是被告接聽，被告再拿電話給「阿科」等語（本院卷第239至241頁），然其於同次審理期日，經檢察官、辯護人進一步確認其本案交易毒品之對象為何人，並經本院提示卷附之Messenger對話紀錄截圖（偵4327卷第1 59至163頁），供其回想案發細節後，證人查才均一致證稱：112年11月15日這通59秒的Messenger語音通話，我是跟被告聯絡，就是問被告毒品，我聽得出來是被告的聲音，不會聽錯，通話當時已經聯絡好交易的時間、地點，被告說會叫小弟送毒品來工廠前面給我，我只有跟被告買過毒品，我曾經跟「阿科」聯絡過要交易毒品的事情，「阿科」是使用被告的手機，但我最後沒有跟「阿科」交易成功，我剛才說有跟「阿科」買毒品是記錯、說錯了，我在檢察官偵訊時講的才是對的；本案來交付毒品給我及收錢的人都不是「阿科」，我之前沒有見過這個人，他來的時候就跟我說他是被告的小弟，「阿科」並沒有送過安非他命給我等語歷歷（本院卷第241至243、246至247、249至250、254至257頁），復經被告與證人查才當庭對質，其亦證稱：這通電話明明就是被告跟我說他的小弟送出來，當天我確實不知道來送毒品的人是誰，是送來的人自己跟我說他是被告的小弟等語明確（本院卷第257頁），且對照證人查才前開①於偵查中證述內容，已明確證稱其本案交易毒品之對象即為被告，就聯繫購毒之經過，均未曾提及任何關於「阿科」之內容，或有何透過被告轉接，而另向他人購毒之事（他卷第66至67頁），衡諸常情，一般證人係於體驗事實後之一段期間，始接受警、偵訊，嗣再經過相當時日後，復於審判中作證，礙於人之記憶及表達能力，本難以期證人就其經歷之陳述可以毫無誤差，更難於法院審理時，完全複刻先前證述之內容，而本案發生之時間為112年11月間，距證人查才於本院審理時作證之時間（即113年12月4日）已逾1年之時間，則證人查才對本案毒品交易與他次交易之記憶，因時間經過有所混淆，經本院提示附表一編號1所示之Messenger對話截圖，而為一致性之證述，尚合乎常情，應認證人查才前開於偵查及本院審理時，前後一致供稱向被告購毒之證述內容（參前開①、②所述），較為可採，自難以證人查才前開證述有部分些微歧異之處，遽認其證言全然不足憑採，是辯護意旨此部分主張，要非有據。　⒋再者，被告雖辯稱：因為「阿科」沒有自己的手機，他都要跟我借，當時是「阿科」使用我的手機跟Messenger向證人查才傳送交易毒品的訊息，「阿科」用完手機就離開了，之後證人查才打Messenger語音通話問我「阿科」出來了嗎、到了嗎，我就回不知道、「阿科」已經出去了，這通59秒的語音通話內容就是這樣，後來證人查才就一直打給我云云（本院卷第257、268至270頁）。惟觀諸上開Messenger對話紀錄內容，可見證人查才於112年11月5日18時33分許，傳送「給我兩包糖果」之文字訊息，被告之Messenger帳號回以「這個月你可以跟老大處理多少」後，證人查才隨即撥打Mess enger語音通話予被告，經被告接聽後，雙方通話時長為59 秒將近1分鐘，其後雙方均未有其他對話，嗣於112年11月13 日後，證人查才始有再度撥打語音通話聯繫被告之紀錄（偵 4327卷第163頁，詳附表一所示），倘若被告所述為真，「阿科」並無自己的聯絡工具，其與證人查才關於本案毒品交易之聯繫均係透過被告之手機及Messenger帳號為之，則證人查才與「阿科」顯然不可能僅有上開欠缺任何關於交易毒品時間、地點、方式等毒品交易極重要約定事項之2句文字對話，而應呈現約妥本案見面交易毒品之時間、地點，並告知對方已出發準備前往進行交易等情，是被告上開所辯情節，與附表一編號1之Messenger對話紀錄所示之毒品聯繫內容及交易情節不符，亦與毒品交易實務常情有間，自難採信，足見應是證人查才先以上開Messenger文字訊息之暗語（即「給我兩包糖果」）向販毒者聯繫交易，提出購毒需求，經對方以暗語確認後（即「這個月你可以跟老大處理多少」），再由被告以語音通話向證人查才談定其他交易細節甚明。　⒌至被告另辯稱：我看不懂泰文，也不會打字，我的Messenger 對話中，用文字傳送訊息的都不是我本人云云。惟查，被告另案（即臺灣嘉義地方法院113年訴字第105號案件）以Mess enger作為交易毒品之聯繫工具，涉嫌販賣甲基安非他命予另案證人匹尼等情，業據證人匹尼於另案警詢、偵查時證述在案（本院卷第141至155、157至165、167至171頁），並有被告與證人匹尼間Messenger對話紀錄截圖在卷可參（本院卷第173至177頁，對話內容如附表二所示)，復經本院調閱被告另案案卷核閱無訛；而對於附表二所示之Messenger對話內容，被告於另案警詢及本院審理時均供稱：該對話內容是證人匹尼當天要還我1,000元，因為我之前有借錢給他吃飯，我會傳送「讚」的貼圖，就是證人匹尼要還1,000元給我，所以我按讚等語（本院卷第137、265至266頁），可見被告顯然知悉且瞭解證人匹尼於112年10月23日12時31分許所傳送Messenger文字訊息「我要還給你的1,000元已經拿給宋猜了」之意義，方能針對上開文字訊息，以「讚」之貼圖逕行回覆（詳附表二編號5所示），且對於證人匹尼所傳送之Messenger文字訊息，被告均可逕以語音訊息一一回覆，證人匹尼亦得針對被告回覆之語音訊息，接續進行對話，雙方問答回覆過程流暢無礙，均未見被告有何不解對方Messen ger文字訊息意義或發生溝通障礙之情事（詳附表二編號6至 8所示）；被告復於本院審理時自承：我知道附表一編號1所示證人查才與「阿科」以Messenger文字對話部分，就是要進行毒品交易等語（本院卷第269頁），在在可徵被告顯然可閱讀、知悉，並理解他人所傳送之Messenger泰文文字訊息之意義，至為酌然，是被告此部分所辯，顯屬臨訟卸責之詞，並不足採。況縱如被告所述，並非被告本人親自以Mess enger傳送文字訊息聯繫販毒事宜，亦難以排除被告係透過指派某甲或其他共犯，代為以文字訊息聯絡交易毒品事項之可能，仍無解於被告共同販賣毒品之共同正犯責任，附此敘明。　⒍綜上相互勾稽以觀，證人查才前開於偵查及本院審理時，一致證稱其透過同事「哥哥」介紹而認識被告，並因此知悉被告有取得毒品之管道後，為向被告購買毒品，遂於附表一編號1所示之時間，以Messenger向被告聯繫購毒，並於該59秒之Messenger語音通話中，與被告約妥交易毒品之時間、地點，再由被告指派某甲前往交付毒品、收取價金等情（參前開①、②所述），前後互核一致，且與渠等間Messenger對話紀錄所示之毒品聯繫、交易情節（偵4327卷第159至163頁）相互吻合，並有前述㈠所載之各項證據資料附卷可佐，均可相互印證其真實性，而得為本案之補強證據，亦核與經驗法則無違，已達無合理可疑之確信，堪認被告確有於事實欄所示之時間、地點，與其指派前往進行交易之某甲，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人查才之事實，應屬無疑。　㈢被告具有共同販賣甲基安非他命之營利意圖：　　按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107 年度台上字第2233號判決意旨參照）。查被告有於事實欄所示之時間、地點，與其指派前往進行交易、收取價金之某甲，以2,000元之代價，共同販賣2公克之第二級毒品甲基安非他命給證人查才之事實，業經本院審認如前（參前開㈡所述），而被告於行為當時，係智識正常之成年人，且有施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其對於甲基安非他命價格昂貴、取得不易，且毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，而被告與證人查才之本案毒品交易有約定價金及收取款項，業經本院認定如前，可認確屬有償行為，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意大費周章有償交付毒品之理，因此被告販入甲基安非他命之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖，方與常情相符，堪信被告於事實欄所示之時間、地點有償交付甲基安非他命給證人查才之行為，主觀上應具有營利之意圖甚明。二、綜上所述，本案事證明確，被告所辯顯係推諉卸責之詞，不足採信，被告上開販賣第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑：一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又其持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。二、被告與某甲就本案販賣第二級毒品犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。三、本案無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：　　　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、本院準備程序及審理時均否認本案販賣第二級毒品犯行，自無從據此減輕其刑。四、本案無刑法第59條規定之適用：　　辯護人固為被告主張若認定被告成立犯罪，請考量被告本案販毒之價金為2,000元，販毒次數僅1次，販毒之對象僅有證人查才1人等情節，及被告之家庭生活、經濟狀況，顯有情輕法重之情，請求再以刑法第59條酌減其刑等語（本院卷第 275頁）。惟刑法第59條於94年2月2日修正公布，並於95年7 月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明即指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。經查：　㈠被告為貪圖自身利益而為本案販賣第二級毒品犯行，販毒價金達2,000元，且所為係直接對外散播毒害，足以肇生及助長他人施用毒品之意欲與來源，戕害購毒者身心健康，助長毒品之流通，對於人民身體與公共治安之危害程度甚鉅，犯罪情節自非輕微，難認有何足堪憫恕之情。　㈡此外，被告本案不但並無特殊之原因與環境，在客觀上顯然足以引起一般同情之情形，甚至歷經警詢、偵查及本院審理程序，在客觀事證已臻明確之情形下，猶矢口否認犯行，致無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用餘地，因此遭判處最低法定本刑即有期徒刑10年以上之刑度，實乃被告未能坦然面對犯行、選擇甘願受重刑處罰之結果，尚難因法定刑需判處10年以上有期徒刑，而遽認有所謂情輕法重之憾，否則其他為警查獲後即迭次坦承犯行，並未徒勞耗費司法資源者，可因適用毒品危害防制條例第17條第2項規定享有減輕其刑之優惠，並因減輕其刑後，刑罰嚴峻程度已經緩和，而無從再依刑法第59條規定減輕其刑，反之，未能真誠面對自己行為之錯誤，猶飾詞否認之人，於過度耗費司法資源後，卻仍可因法定本刑過重，而主張適用刑法第59條規定酌減其刑，自白者與否認者，最終同獲減刑寬典，置法律平等原則於不顧，當非立法者之立法原意，又何以昭信於歷次均自白犯行，真心悔罪之其他行為人。　㈢本案如因被告之犯後態度致未能符合自白減刑要件，而應量處有期徒刑10年以上之刑，即認定有情輕法重之情形而遽予減刑，不僅對符合自白減刑規定之行為人量刑不公，且易使其他潛在行為人產生投機心理，在心存僥倖否認犯行以博取無罪判決之同時，再以情輕法重為由請求依刑法第59條之規定減刑，顯非事理之平，倘遽予憫恕，除對被告個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的。　㈣綜上所述，本院斟酌全案卷證，認被告本案販賣第二級毒品之行為，在客觀上並無特殊之原因與環境，足以引起一般人同情，亦無何顯可憫恕，若予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重之情形，不符刑法第59條規定之要件，無從酌量減輕其刑，是辯護意旨此部分主張，礙難憑採。五、本案並無憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨之適用：　　上開憲法法庭判決係以販賣「第一級毒品者」為前提，且就情節「『極為輕微』，縱適用刑法第59條酌減其刑，仍嫌『情輕法重』者」而言。至被告所犯上開販賣第二級毒品犯行，其罪名非屬販賣第一級毒品罪，復審酌被告本案販賣第二級毒品之價金為2,000元，金額非低，且係直接對外散播毒害，造成毒品漫延氾濫，亦危害社會治安及善良風氣甚鉅，其情節自非輕微，並無刑法第59條之適用，業如前述，而本院於量刑時，本得依被告販賣第二級毒品之情節及危害程度，於法定刑範圍內科處罪刑相當之刑度，並無可科處刑度過度僵化之情，經考量上開憲法法庭判決意旨所揭示有關被告本案販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀、被告之素行，以及法安定性及公平性等事項，認尚無情輕法重致罪責與處罰不相當之情形，顯與上開憲法法庭判決意旨所揭示減刑之情狀不同，應無上述憲法法庭判決意旨之適用餘地，附此敘明。六、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，竟不顧國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖自身利益，共同為本案販賣第二級毒品行為，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，增加毒品在社會流通之危險性，所為實屬不該；犯後復一再否認犯行（此為被告防禦權之行使，本院雖未以此作為加重量刑之依據，但與其餘相類似、已坦承全部犯行之案件相較，自應納入量刑因素之一部予以通盤考量，以符平等原則），始終不願真誠面對自己行為所鑄成之過錯，顯見其犯後態度極為消極，絲毫未見悔悟之意，實不宜輕縱，復考量被告本案販賣第二級毒品之價金為2,000元、次數為1次、對象為1人，其販賣毒品之數量、犯罪所得與大盤、中盤毒梟尚有所區別等犯罪情節，參以被告本案犯行之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、金額、對象、所獲利益、所生損害、其參與犯行之分工程度及角色等情節，酌以被告之前科素行（見卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表），兼衡被告為泰國籍移工（偵4327卷第23頁），暨其於本院審理時自述之教育程度、家庭生活、工作及經濟狀況（本院卷第272 至273、275頁），並參酌檢察官、被告及辯護人就本案表示之量刑意見（本院卷第274至275頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。七、驅逐出境之說明：　　外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，為刑法第95條所明定。惟就是否一併宣告驅逐出境，係由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。而驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第404號判決意旨參照）。經查，被告為泰國籍之逃逸移工，其於10 0年6月21日經許可入境來臺，嗣於111年3月30日經撤銷、廢止居留許可，逾期居留迄今已逾2年等情，有被告之外僑居留資料查詢明細在卷可參（偵4327卷第23頁、本院卷第51頁），是被告在我國目前已無合法居留權源，審酌被告本案所為販賣第二級毒品犯行，嚴重破壞我國治安，本院認不宜任令被告繼續居留於我國境內，復參酌被告自陳：我想回去泰國，因為母親在泰國沒有人照顧等語（本院卷第275頁），爰依上開規定，併諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。八、沒收部分：　㈠犯罪所得：　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項前段分別定有明文。又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責，所謂負共同沒收之責，參照民法第271 條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第 1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意（最高法院107年度台上字第1572號判決意旨參照）。經查，本案被告與其指派前往交付毒品、收取價金之某甲，共同以2,000元之代價，販賣2公克之甲基安非他命給證人查才之事實，業經本院審認如前，應認被告與某甲就本案共同販賣第二級毒品之行為，均獲有利益，然渠等就上開犯罪所得之分配狀況具體為何，依卷附現有證據以觀，實未臻明確，揆諸前揭說明，被告就本案共同販賣第二級毒品之犯罪所得2,000元，應與共犯某甲負共同沒收之責而為平均分擔，本院爰依前述規定及判決意旨，即按2分之1比例對被告諭知沒收，並依刑法第38條之2第1項前段規定，推估被告應沒收之犯罪所得數額為1,000元（即本案販毒價金2,000元除以2），上開犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定對被告宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　㈡犯罪工具：　　按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，此為刑法第38條第2項之特別規定，應優先適用。查另案（即臺灣嘉義地方法院113年訴字第105號案件）扣押如附表三編號3 所示之手機1支（含SIM卡1張），為被告本案與證人查才聯繫所使用之工具，業據被告供承明確（本院卷第270至271頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。　㈢至扣案如附表三編號1、2所示之物，係供被告私人使用之手機及現金，與本案犯行無關等情，業經被告陳明在卷（本院卷第270至271頁），且無證據顯示上開扣案物與被告本案犯行相關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官曹瑞宏提起公訴，檢察官黃晉展到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　陳雅琪　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　簡伶潔　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭媛禎以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王麗智中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　10　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。附表一：證人查才與被告之通訊軟體Messenger對話紀錄編號　時　　間對話內容及通話時間【查才（下稱A）與瓦山（下稱B）】　　備　註 1 112年11月5日18時33分許 A：給我兩包糖果。 B：這個月你可以跟老大處理多少。 A：語音通話（59秒）。被告與證人查才於112年11月5日、13日之通訊軟體Messenger對話紀錄截圖1份(偵4327卷第159至163頁)　　 2 112年11月13日16時1分許 A：撥打語音通話（未接通）。附表二：另案證人匹尼與被告之通訊軟體Messenger對話紀錄編號　時　　間對話內容及通話時間【匹尼（下稱A）與瓦山（下稱B）】　　備　註 1 112年9月15日19時46分許 A：視訊通話（11分46秒）。 A：語音訊息（6秒）。被告與證人匹尼於112年9月15日至10月23日之通訊軟體Messenger對話紀錄截圖1份(本院卷第173至177頁) 2 112年9月15日20時30分許 B：35。 A：讚（貼圖）。 3 112年9月19日19時50分許 B：語音通話（2分） 4 112年9月20日17時19分許 B：語音通話（2分） 5 112年10月23日12時31分許 A：我要還給你的1,000元已經拿給宋猜了。 B：讚（貼圖）。 6 112年10月23日20時33分許 A：工作1,000元跟500元差不多的量。 A：讚（貼圖）。 7 112年10月23日22時20分許 A：是嗎。 8 112年10月23日22時34分許 B：語音訊息（7秒）。 B：語音訊息（3秒）。 A：不知道阿fen有沒有告訴宋猜。 A：自己去問。　 A：你去問阿fen可以嗎。　附表三：扣案物　　　　　　　　　　　　　　　　　　　編號名稱數量持/所有人內容備註 1 OPPO廠牌手機（IMEI：000000000000000；含門號：0000000000號SIM卡1張） 1 支瓦山本案扣案物，無證據證明與本案有關。 ①本院113年度保管檢字第389號扣押物品清單（扣押物品清單於本院卷第19頁；贓證物款收據於偵7200卷第128頁；扣案物照片於偵7200卷第129至130頁） ②本院113年聲搜字第261號搜索票、嘉義市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場搜索畫面各1份(偵4327卷第89至92頁、第181至182頁) 2 現金（新臺幣） 118,500元本案扣案物，無證據證明與本案有關。 3 OPPO廠牌手機（含門號：0000000000號SIM卡1張） 1 支被告另案（臺灣嘉義地方法院113年訴字第105號案件）於112年11月6日經扣案之物，供被告本案聯絡證人查才所使用。臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第2148、2327號起訴書列印本（本院卷第69至72頁）

2025-01-08

ULDM-113-訴-399-20250108-2

上訴

臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第1368號上訴人即被告陳政吉選任辯護人王品懿律師（法律扶助基金會扶助選任）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1865號中華民國113年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第32289號、111年度偵字第35744號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由壹、上訴範圍及上訴意旨一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348 條第3 項定有明文。第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，自非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上字第1213號判決意旨參照）。本案上訴人即被告陳政吉（下稱被告）不服原審判決提起上訴，於民國113年12月3日繫屬本院，本院審理時被告及辯護人明示針對原審判決之刑部分提起上訴（見本院卷第84頁），所以本院審理範圍僅限於原審判決量刑部分，不及於其他。二、被告上訴意旨略以：㈠被告販賣第二級毒品各次價格均為新臺幣（下同)1000至5000元，屬毒品下游私相授受情形，與大盤毒梟有别，被告經此次偵查審理教訓，已知所警惕，不敢再犯，被告正值壯年，如長時間入監服刑，恐增加被告回歸社會難度，就被告販賣第二級毒品部分，原審未依刑法第 59條規定減刑，量刑過苛，且定應執行刑6年2月，量刑過重，有違比例原則及罪刑相當原則。㈡被告前案所犯是施用毒品罪，罪名、罪質、刑期、執行方法與本案販賣第二級毒品及轉讓毒品犯行均不同，原審檢察官除前科紀錄表外，並未提出其他被告因前案存在特別惡性及對刑罰反應力薄弱，而有依累犯加重其刑必要之證據，逕依5年内有執行完畢的紀錄而加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨相違，原審依累犯規定加重其刑，適用法律有誤等語（見本院卷第19至 23頁）。貳、本院的判斷：　一、刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。現行毒品危害防制條例第4條第2項規定販賣第二級毒品之法定刑度為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金，這是立法者為了遏止此一級別的毒害擴散，所以將販賣第二級毒品罪的有期徒刑下限定為10年，法院不應因行為人所犯販賣第二級毒品罪的法定刑很重，就擴大刑法第59條酌減其刑之適用範圍，致與上述法律規範目的有所悖離。基於以上說明，本院考量被告明知第二級毒品之成癮性甚高，戒除不易，仍無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，為本案販賣第二級毒品犯行，他販賣的對象雖均為顏啟昌，惟數量及價值非少，販賣次數達5次，可見被告販賣毒品所生危害及犯罪情節非輕，這樣的犯罪情狀，並無堪以憫恕之情，且被告所犯本案各罪依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定刑下限為有期徒刑5年，與其所犯罪情節相衡，難認有何過苛而足以引起一般人同情之情形，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑。二、檢察官起訴書指明被告前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑2月確定，於107年2月23日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，他於 5年內故意再犯本案之罪，屬於累犯，且被告構成累犯的事實及被告有刑罰反應力薄弱及特別惡性等情，已經檢察官具體指明，並主張應依累犯規定加重其刑（見起訴書第1頁、原審卷第333、335頁、本院卷第97、98頁）。經考量被告不僅只有上開科刑執行紀錄，他於111年3月24日因妨害自由、傷害等案件，經原審法院以111年度訴字第597號案件開始審理，於同年9月14日裁判終結（見本院卷第51頁前案紀錄表），可知被告於該案司法程序進行中，仍未能記取刑罰執行的教訓，故意再犯本案販賣毒品等犯行，可以認定他對刑罰反應力薄弱，具有特別惡性，參酌司法院大法官解釋第775 號意旨，對被告加重所犯本案法定最低度刑，尚不至於使他所受刑罰超過應負擔的罪責，也不至於使他的人身自由因此遭受過苛的侵害，應依刑法第47條第1項規定，加重他的刑度。三、刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告　　之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。原審依如附表各編號所示犯罪事實及罪名，以被告所犯本案之罪均構成累犯，詳細說明適用刑法第47條第1 項規定，加重他的刑度；又被告自白各次犯行，詳細說明適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，及如附表編號5所示犯行為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑；並考量「被告無視於毒品氾濫對國人身心健康與社會治安將產生極大負面影響，被告以轉讓與他人施用之方式，甚而以販賣毒品憑以營利之方式，使甲基安非他命擴散於社會，誠值非難；惟念其販賣毒品之數量不多、獲利非豐，且被告毒品擴散對象之人數僅2人（其中附表一編號5部分為販賣第二級毒品未遂），犯罪情節非鉅。另參酌被告迭於偵查及原審審理時就所犯罪名供認無隱，足見悔意之犯後態度。兼衡被告本案犯罪動機、目的、手段，暨被告自陳受有高中肄業之智識程度，入監前從事水電工作，月薪60,000元至70,000 元之經濟狀況，不須扶養家人之家庭生活狀況（參被告警詢筆錄之受詢問人職業、教育程度及家庭經濟狀況欄、原審卷㈡第334頁被告於審理程序中之供述），且被告前有傷害、詐欺等前案紀錄（構成累犯部分不予重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見原審卷㈡第289頁至第297頁）在卷可考，素行非佳」等一切情狀，分別量處如附表各編號「原審宣告刑」欄所示之刑。另斟酌被告所犯5次販賣、1次轉讓行為之手法近似、相隔時間非長、犯罪地點及毒品擴散對象多所重覆，侵害法益之同質性高，危害之加重效應非如等差級數般加劇、對其施以矯正之必要性等情，定其應執行刑為有期徒刑6年2月。本院認為原審確有以被告的責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，在法定刑度內酌量科刑，並無量刑失當的情形。四、被告提起上訴徒憑前詞，請求依刑法第59條之規定減輕其刑，及不適用刑法第47條第1項之規定加重其刑，並從輕量刑。惟本案不可適用刑法第59條、應適用刑法第47條第1項等規定的理由，已經在前面說明清楚，且被告未提出其他有利的科刑因素可供審酌，本院認為他所受宣告刑及應執行刑並無過重的情形，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官林依成到庭執行職務。　　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　1　　月　　8　　　日　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　　蔡名曜　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　林宜民　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　鄭永玉以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　　林姿妤　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日附錄本案科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。附表編號犯罪事實罪　　名原　審　宣　告　刑１如原審判決附表一編號1所示毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪陳政吉共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。２如原審判決附表一編號2所示毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪陳政吉販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年伍月。３如原審判決附表一編號3所示毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪陳政吉販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。４如原審判決附表一編號4所示毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪陳政吉販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年伍月。５如原審判決附表一編號5所示毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪陳政吉共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年。６如原審判決附表一編號6所示藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪陳政吉明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。

2025-01-08

TCHM-113-上訴-1368-20250108-1

聲

臺灣高等法院臺中分院

聲請定其應執行刑

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　 114年度聲字第71號聲請人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官受刑人蘇大瑋上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：114年度執聲字第3號），本院裁定如下：　　主　文蘇大瑋因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年陸月。　　理　由一、聲請意旨略以：受刑人蘇大瑋（下稱受刑人）因犯附表所示各罪，先後經判決確定如附表所示，數罪中雖有刑法第50條第1項但書所列情形，惟受刑人已請求檢察官聲請定應執行刑，有臺灣臺中地方檢察署113年12月3日是否請求定應執行刑調查表足稽，應依刑法第50條第2項、第53條、第51條第5 款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。二、本院審查如附表所示相關判決後，認為檢察官依受刑人之請求向本院聲請定應執行刑符合法律規定，並考量受刑人行為次數、時間間隔、侵害法益，及其犯罪類型為施用毒品罪5 次及販賣毒品罪1次，對於危害個人及社會法益之加重效應為整體非難評價，及受刑人收到臺灣臺中地方檢察署刑法第 50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表後，就定刑範圍表示「無意見」等情，定應執行刑如主文所示。三、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。　　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8　　日　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　　蔡名曜　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　林宜民　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　鄭永玉以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　　林姿妤中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日附表：編　　　號 1 2 3 4 罪　　　名施用第一級毒品罪施用第二級毒品罪販賣第二級毒品罪施用第一級毒品罪宣　告　刑有期徒刑8月有期徒刑3月有期徒刑10年6月有期徒刑10月（3次）犯罪日期 111.09.16 111.09.16 110.08.22 ①112年2月7日21時許採尿前1、2日某時 ②112年4月8日2時許採尿前1、2日某時 ③112年4月25日12時許採尿前1、2日某時偵查(自訴)機關年度案號臺中地檢111年度毒偵字4456號臺中地檢111年度毒偵字4456號彰化地檢110年度偵字第13545號等臺中地檢112年度毒偵字1629號等最後事實審法　　院臺中地院臺中地院臺中高分院臺中高分院案　　號 112年度訴字第 166號 112年度訴字第 166號 112年度上訴字第 304號 113年度上易字第 601號判決日期 112.04.28 112.04.28 112.06.01 113.10.01 確定判決法　　院臺中地院臺中地院臺中高分院臺中高分院案　　號 112年度訴字第 166號 112年度訴字第 166號 112年度上訴字第304號 113年度上易字第 601號確定日期 112.06.01 112.06.01 112.07.04 113.10.01 宣告刑得否易科罰金或易服社會勞動不得易科罰金不得易服社會勞動得易科罰金得易服社會勞動不得易科罰金不得易服社會勞動不得易科罰金不得易服社會勞動備　　　註臺中地檢112年度執字第8037號臺中地檢112年度執字第8038號彰化地檢112年度執字第3630號臺中地檢113年度執字第15947號（編號4經上開判決定應執行有期徒刑1年6月）編號1至3經本院113年度聲字第413號裁定定應執行有期徒刑11年2月（南投地檢113年度執更助字第61號）

2025-01-08

TCHM-114-聲-71-20250108-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 113年度上訴字第638號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告田修戎選任辯護人王新發律師王志陽律師上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第376號，中華民國113年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第30457號、第3054 1號），提起上訴，本院判決如下：　　主　　文原判決關於有罪部分撤銷。上揭撤銷部分，田修戎無罪。其他上訴駁回。　　理　　由一、公訴意旨略以：被告田修戎、原審同案被告即證人（下稱證人）楊濬謙（原審通緝中）與上游「Lin Kai」（又稱「凱哥」、「Kai Lin」）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由「Lin Kai」在Telegram通訊軟體名為「420真商」群組內經營販賣大麻平臺、提供交易擔保及負責收款，證人楊濬謙則以「DE賣家」之名義，在該平臺內張貼販賣大麻菸油之廣告及與買家聯絡交易事宜後，透過7-11便利商店「店到店交貨便」管道寄貨予買家，由證人楊濬謙駕駛車牌號碼0000 -00號自用小客車搭載並指示被告田修戎下車前往便利商店寄貨之方式，共同販賣含第二級毒品四氫大麻酚成分之大麻菸油予如附表編號2至5所示之4名買家（附表編號1僅起訴證人楊濬謙），因認被告田修戎涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號刑事判決意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決參照）。三、公訴意旨認被告田修戎涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告田修戎雖否認販賣第二級毒品犯行，然有附表編號2至5「相關證據」欄所示之買家證述、寄件照片、通訊軟體訊息或毒品或尿液鑑定報告等證據可資佐證，且4名買家經警搜索扣案之菸油或吸食工具中，均驗出第二級毒品四氫大麻酚成分，足認附表編號2至5所示4次犯行，客觀上被告田修戎與證人楊濬謙販售之菸油確含有第二級毒品四氫大麻酚等，為其主要論據。然訊據被告田修戎坦承有於如附表編號2至5所示時間，前往各該地點統一便利商店門市寄送物品予如附表編號2至5所示之人等事實，惟仍否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：證人楊濬謙告知是寄合法的菸油，並未與證人楊濬謙共同販賣含有第二級毒品四氫大麻酚的菸油等語。被告田修戎之選任辯護人則為被告辯護意旨略以：被告田修戎雖有依證人楊濬謙指示前往7-11便利商店寄送包裏，但均係依證人楊濬謙所指示而為，且證人楊濬謙均告稱其所販售的是合法之電子菸油，並非含有四氫大麻酚之第二級毒品大麻菸油。且本案不論是自扣案證物之檢驗結果，或自買家之尿液檢驗反應等客觀跡證，均無足以認定所涉菸油確實含有四氫大麻酚之犯罪事實等語。經查：　㈠被告田修戎有於如附表編號2至5所示之時間，依證人楊濬謙之指示，前往如附表編號2至5所示之統一便利商店門市，以「店到店交貨便」之方式，將證人楊濬謙欲寄送予各該買家之物品，寄送予如附表編號2至5所示買家等事實，為被告於原審及本院審理時均未爭執者，並有附表編號2至5「相關證據」欄所示之買家即證人呂彥昌、王睿章、黃為濂、孫靖媛於警詢、偵查時之證述、被告田修戎寄件照片、通訊軟體訊息等附卷可佐，此部分之事實，固已足認定；惟被告田修戎既仍否認犯罪，其是否應負販賣第二級毒品四氫大麻酚之罪責，應視證人楊濬謙所販賣之物究否為含第二級毒品四氫大麻酚菸油，以及被告是否明知而仍與證人楊濬謙共同為之。　㈡證人楊濬謙於警詢與本案有關之供述：我並不是代號「JD、B C賣家」，我過去從來沒有賣過任何不法的東西，我也不曾販賣過大麻。警方於111年7月11日14時23分在我住所扣得之大麻是我於2年前（約109年6月左右）的時候在Telegram通訊軟體跟一名網友買的。111年6月2日下午12時13分許，在桃園市7-11統一超商高欣門市用交貨便寄送包裹，是我叫田修戎去寄送的，我叫他去寄送合法的電子菸油，沒有提供任何報酬給田修戎。我在Telegram「420真商」群組裡面的確有張貼販賣合法的電子菸油，當時我透過這個群組希望賣給大家合法的菸油產品，然後群組内若有人要購買合法的產品的話，就會提供單號給我們，寄件人及收件人都是買家會事先KEY好的，並不是我自行前往Ibon填寫的，我的工作只是販賣我自己合法的電子菸油給網友。於111年6月9日上午9時 27分許，在桃園市7-11統一超商高正門市用交貨便寄送包裹，是我叫田修戎去寄送的，我請他去寄送合法的電子菸油，沒有提供任何報酬。我或田修戎每次寄送完貨品後，出貨單據通常都會丟掉，不會拍照回傳群組。我寄送完之後都會跟群組的管理員暱稱「KAI LIN」之人回報說我已寄送合法菸油。待暱稱「KAI LIN」之網友確認收貨端已收到合法菸油後，她就會轉USDT給我。我只寄送合法的菸油，沒有寄送任何不合法的東西等語（見第30457號卷第27、32-34頁）。於檢察官訊問時供述：我有在6月2日、6月9日請田修戎去寄合法的電子菸油，我沒有販售任何毒品，只有販售合法的電子菸油。販售電子菸油對方將錢轉給管理員，再由管理員將錢轉給我，田修戎寄的電子菸油也是我的，因為我要開車，所以就請她寄。寄送時我有和她說是合法的電子菸油，沒有給她報酬。我只有寄菸油，也有指示田修戎寄出包裹。我寄的是一般香料菸油，因為我在國外看到上面寫合法不含大麻、不含尼古丁，我知道煙害防治法，所以連尼古丁也都不賣，我賣的菸油是抽起來會香香的，會放鬆，會想睡覺，上面是沒有寫成分，只有用英文寫合法不含大麻不含尼古丁，我請 DHL寄送寄來還有繳關稅，我只有訂購一次，是在111年4月底訂購7、8千元，我是訂購1罐80〜100ML，我買一般菸油用的管子，自己分裝，再一支支賣，我訂購國家是歐洲發貨，是從歐洲寄來臺灣，但是歐洲哪個國家我不知道，網站也都是英文，付款方式是用加密貨幣USTD付款。我不知道菸油成分為何，但是上面寫不含THC，就是不含大麻等語（見第304 57號偵卷第320-321頁）。足認證人楊濬謙於警詢、偵查時雖均坦承有於如附表編號2至5所示時、地委請被告田修戎寄送菸油予如附表編號2至5所示買家之事實，惟均否認所販賣之菸油含第二級毒品四氫大麻酚，而否認有販賣第二級毒品予如附表編號2至5所示購買者之事實。且其此部分供述之情節，亦與被告田修戎於審理時辯稱是依證人楊濬謙指示寄送，且證人楊濬謙均告稱其所販售的是合法之電子菸油等情相符。是證人楊濬謙於警詢、偵查時所為之供述，尚不足為不利於被告田修戎事實認定之依據。　㈢警方於111年7月11日14時22分持原審法院核發之搜索票前往證人楊濬謙住處(桃園市○○區○○○路0段00號21樓之9)執行搜索，並扣得OPPO智慧型手機1具、IPHONE智慧型手機1 具、I PAD1台、Mac book蘋果電腦2台、Google手機1具、小米手機 1具、電子磅秤2台、大麻殘渣盒1個、玻璃球1個、白色不明粉末15包、黃色不明粉末2包、大麻研磨器具2個、大麻吸食器1個、鞋子1雙、大麻1包（毛重0.19公克，由殘渣盒取出）、大麻1包（毛重0.83公克，由研磨器取出）、電子菸彈1 個、不名菸草3包（總毛重共146.63公克）等物，有原審法院搜索票、桃園市政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見第30457號偵卷第47-54頁）。而查扣案物品除其中IPHONE智慧型手機、Mac book蘋果電腦及小米手機為被告田修戎所有者外，其餘物品均為證人楊濬謙所有（見扣押物品目錄表所有人欄所載），而經警送檢驗結果，其中不明菸草未檢出含法定毒品。不明粉末其中7包則分別檢驗出羥基-苯環利定、4-溴-2,5-二曱氧基苯基乙基胺 (2C-B )、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺(5-MeO-MIPT)、甲氧基苯環利定(MeO-PCP)、(2-胺丙基）苯并呋喃（APB)等第三級毒品；另10包不明粉末則未檢出含法定毒品成分；大麻2包則檢出第二級毒品四氫大麻酚；電子菸菸彈則檢出第三級毒品CUMYL-5F-PINACA，分別有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告在卷可稽（見第30547號偵卷第377-395、403-405、413-433頁）；而大麻2包經再送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果：送驗煙草檢品2包經檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重0.42公克（驗餘淨重0.40公克，空包裝總重0.65公克），亦有該實驗室111年11月10日調科壹字第11123022870號鑑定書在可查（見第30547號偵卷第505頁）。而查上開毒品等物均為證人楊濬謙所有，且其亦有施用第二級毒品大麻，已經其於檢察官訊問時供述明確（見第30547號偵卷第175-1 76頁），且各該不明粉末所檢出之毒品均非檢察官起訴被告田修戎與證人楊濬謙共同販賣予如附表編號2至5所示之購買者之含第二級毒品四氫大麻酚之大麻菸油；而可能與本案犯罪事實有關之物僅扣案電子菸菸彈1個，惟並未檢出檢察官起訴被告田修戎共同販賣之含第二級毒品四氫大麻酚成分；可認本案雖經搜索查扣證人楊濬謙所有上開毒品等物品，惟大麻菸草是供證人楊濬謙自己施用者，而其餘物品則未檢出含檢察官起訴所指被告田修戎共同販賣之第二級毒品四氫大麻酚成分，是上揭物品，均不足為不利於被告事實認定之依據。　㈣販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。而倘以販毒間對話之通聯內容作為購毒者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須渠等之對話內容，依社會通念或綜合其他關連性證據，已足資辨別明白與所指毒品交易具有證據上必然之關連性及同一性，始足與焉（最高法院113年度台上字第3970號判決意旨參照）。　㈤證人即如附表編號2所示購買者呂彥昌於警詢時證述：警方於 111年7月11日7時25分持法院核發之搜索票搜索我住處，扣得DE疑似大麻菸油2支；是以手機内通訊軟體Telegram群組名稱【420真商討論區】、【420真玩家交流天地】、【420 真商頻道、【VIP】、【VVIP】等接洽Kai Lin接洽購買的。這段期間我有購買過2次都是DE油2.0的疑似毒品大麻菸油，分別是111年5月14日、6月6日使用統一超商交貨便取貨。是在上開群組聯繫Kai Lin要購買DE油2.0，他會提供銀行帳號給我用存摺存款付款，我去存款後，藥頭將DE油2.0 的毒品大麻菸油寄給我，但我不確定是誰寄給我的。我於111年5月 14日及6月6日各去新北市○○區○○○路00號（統一超商五工門市）内收取DE油2.0的毒品大麻於油1支。我買的菸油都已經被警方扣案了；我最後1次是於111年7月10日晚上施用疑似大麻的菸油等語（見第30457號偵卷第140-143頁）；又於檢察官偵查時證述：我於111年7月10日在我居所内施用6月6日去超商拿的菸油，對方說這個叫DE油，用了感覺會放鬆，我不知道成分是什麼。（你於111年5月14日14時41分、6月6 日17時41分許，是否有至7-11便利商店五工門市領取販毒集團寄出之毒品包裹？）是，畫面中的人都是我，我是在真商討論區内看到廣告，連過去後就到VIP的群组内跟Lin Kai接洽，兩次都是跟同一人接洽，都是跟他買DE油，我其實也不太確定他的成分是什麼，但我覺得應該不是大麻，因為我去年有被抓過施用大麻，去年施用大麻的感覺是很開心，但今年買到的這兩次，施用後的感覺都是放鬆，所以我覺得成分應該不同。我跟對方講好後，他提供中國信託帳號給我，要我轉帳3,000元過去，我再去超商取貨等語（見第30457號偵卷第148頁）。是由以上證人呂彥昌於警詢及偵查時證述之情節可知，其分別於111年5月14日、6月6日均透過真商群組與賣家Lin Kai接洽，各購買1支DE2.0菸油，而其最後一次施用之菸油是6月6日取得者，其也不知道所買的菸油是否有大麻成分等情，可認證人呂彥昌並未於警詢或偵查時明確證述其是向Lin Kai購買含第二級毒品四氫大麻酚之大麻菸油，且未曾證述是向被告田修戎或證人楊濬謙購買者；再者，證人呂彥昌購買之菸油僅111年6月6日取得者，為證人楊濬謙請被告田修戎於如附表編號2所示時地寄送者；而證人呂彥昌為警扣案之煙油經送鑑定結果，其中1支（淨重1.0234 公克）檢出5-fluoro CUMYL-PINACA，另1支（淨重0.2237公克）則檢出四氫大麻酚(Tetrahydrocannabinol、THC)、大麻酚(Cannabinol)等成分，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（見第30457號偵卷第441頁）；可認證人呂彥昌先後2次購買之菸油僅有1次檢驗出第二級毒品四氫大麻酚之成分；而其中1支檢出之5-fluoro CUMYL-PINACA與被告經警查獲電子菸菸彈檢出CUMYL-5F-PINACA之成分相同（二者係相同之物，見原審卷一第195頁），且由其淨重之差異，後取得者，因施用期間較短，可能殘餘量較多，已非不可推論證人呂彥昌經由Lin Kai購買，而由證人楊濬謙委由被告田修戎寄送之菸油應為此未檢出第二級毒品四氫大麻酚之成分菸油；再者，證人呂彥昌於111年7月11日為警查獲後，經採尿送驗結果，其大麻代謝物為陰性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（台北）濫用藥物檢驗報告在卷可查（見第30457號偵卷第439頁），亦與證人呂彥昌於警詢、偵查時證述其最後一次使用購買的菸油是111年7月10日，且是使用同年6月6日取得之菸油等情相符。是可認證人呂彥昌於 111年6月6日取得之菸油，即證人楊濬謙委由被告田修戎於如附表編號2所示時地寄送之菸油，並不含第二級毒品四氫大麻酚成分，檢察官起訴意旨認被告田修戎寄送之菸油為含四氫大麻酚成分之菸油，尚乏依據。　㈥證人即如附表編號3所示購買者王睿章於警詢時證述：我在「 420真商频道」内看到我想購買的毒品大麻我就會聯繫一名暱稱「Kai Lin」之人購買毒品大麻。111年5月5日16時25分，我在屏東縣○○市○○路000號（統一超商潭墘門市）內取件，是以1公克新台1,400元的值格購買3公克的毒品大麻，共 4,200元。111年6月5日13時14分在屏東縣○○市○○路000號（統一超商潭墘門市）內取件，是購買CBD大麻二酚油不是購買大麻我有對話紀錄可以證明，這個在台灣合法。當時我在通訊軟體Telegram與暱稱「Kai Lin」連繫擔保要購買大麻二酚菸油，暱稱「Kai Lin」傳送藥頭DE(使用者名稱：©ccc nnoin)讓我加入，但我沒有加入DE的好友，該次交易我都是跟「Kai Lin」聯繫，「Kai Lin」就給我虛擬貨幣幣商的好友要我加入並將款項匯入幣商所提供之帳號，幣商收到款項就將等值的虛擬貨幣交易給「Kai Lin」，「Kai Lin」確認收到虛擬貨幣就給我取件單號，賣家就將大麻二酚菸油寄給我，然後我就於111年6月5日13時14分，在屏東縣○○市○○路0 00號（統一超商潭墘門市）內收取大麻二酚菸油，是以1ml3 ,000元的價格購買1ml的大麻二酚菸油。另外有在110年9月1 2日與暱稱「Kai Lin」聯繫購買毒品大麻，於110年9月1日大約17時許在7-11超商潭墘門市取貨成功，該次是以1公克1 ,600元的價格購買3公克的大麻等語（見第30541號偵卷第12 1-123頁）。又於檢察官偵查時證述：我加入Telegram的群組，我加入「420真商頻道」群組，該群組的人「kai Lin」就會跟我聯絡，他會介紹給我向賣家讓我認識。我就會聯繫去購買大麻。111年5月5下午4時25分在屏東縣○○市○○路000 號7-11超商取貨是向「kai Lin」用4,200元買3公克大麻。1 11年6月5日去同一超商取貨，是在Telegram的群組買的，但是這次我不是買大麻，我是用3,000元買1ml的大麻二酚菸油 DE，這次是用虛擬貨幣付款。110年9月15日去同一超商取貨，是以4,800元買3公克的大麻等語（見第30541號偵卷第272 -274頁）。是由以上證人王睿章於警詢及偵查時證述之情節可知，其分別曾於110年9月15日、111年5月5日、6月5日透過真商群組與賣家「kai Lin」接洽，各購買3公克大麻、1m l的大麻二酚菸油DE、3公克大麻等情，足見證人王睿章並未於警詢或偵查時明確證述其是向「kai Lin」購買含第二級毒品四氫大麻酚之大麻菸油，且未曾證述是向被告田修戎或證人楊濬謙購買者；再者，證人王睿章雖曾透過「kai Lin 」購買3次，但僅111年6月5日取得之菸油，為證人楊濬謙委由被告田修戎於如附表編號3所示時、地寄送者，而該物品並未扣案，且證人王睿章既證述是向「kai Lin」接洽購買1 ml的大麻二酚菸油DE，則檢察官起訴意旨認證人王睿章所取得之物為含第二級毒品四氫大麻酚之大麻菸油，即乏依據。另證人王睿章於111年7月11日為警查獲扣案之大麻研磨器1 組、大麻殘渣2罐、菸斗3支等物，經警送鑑定結果，雖分別檢出第二級毒品四氫大麻酚，但亦同時檢出第三級毒品MDMB -4en-PINACA、ADB-BUTKNACA等物，有欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告及扣案物品照片在卷可查（見第30541 號偵卷第321-332頁）。惟查證人王睿章證述其另向暱稱「k ai Lin」之人購買2次大麻，已如前述；而一般大麻菸油多以菸彈方式販賣，使用時則是以霧化器施用，證人王睿章經警扣案之物為大麻研磨器、大麻殘渣罐、菸斗等物，其中研磨器、殘渣罐、菸斗顯非供分裝或施用大麻菸油需用之物品，而證人王睿章既曾向暱稱「kai Lin」之人購買大麻，則於其使用之研磨器、殘渣罐、菸斗檢出大麻成分，與常情並無不符；因此，證人王睿章經警扣案之物品，雖分別檢出四氫大麻酚成分，然並不足以佐證證人王睿章於如附表編號3 所示時間經由暱稱「kai Lin」之人購買，而由證人楊濬謙委由被告田修戎寄送之菸油，確實含有第二級毒品四氫大麻酚之事實。更何況證人王睿章亦未曾證述有向被告田修戎購買取得含有第二級毒品四氫大麻酚菸油之事實；是檢察官起訴意旨認被告田修戎寄送如附表編號3所示之菸油為含四氫大麻酚成分之菸油，即乏證明。　㈦證人即如附表編號4所示購買者黃為濂於警詢時證述：警方於 111年7月11日上午8時許在其住處搜索扣得大麻菸彈3顆我是要自行吸食、加熱霧化器我也是要自己用的、研磨器是研磨大麻花所使用、大麻殘渣袋是用來裝大麻所使用。111年6月 11日13時53分去新北市○○區○○路000號7-11超商信義路門市取件的是以3,500元購買大麻成分的菸彈1顆。是於6月9日使用通訊軟體Telegram連繫Tommy87212須購買大麻菸彈，對方於111年6月10日使用LINE告知我交貨便代碼，我於6月11日查詢該交貨便代碼得知貨已到店，我就告知暱稱Tommy請他幫我去拿，但他告訴我要自己去，後來我自己騎機車去拿，暱稱Tommy87212的人是許弘瀚，當時請許弘瀚代購買毒品大麻菸彈已經遭警方查扣。最後一次施用於111年6月中在台北市內湖區住處將大麻菸彈放入霧化器內吸食等語（見第3054 1號偵卷第99-100頁）。又於檢察官偵查時證述：最近1次是 111年6月11日下午1點多在我内湖居所，以使用霧化器加熱後吸食煙霧方式施用大麻菸彈。於111年6月11日在統一信義路門市領取之包裹是1顆大麻菸彈，我是在Telegram聯繫我朋友TOMMY購買，TOMMY叫許弘瀚，但是許弘瀚是透過誰購買，我不知道。我是以3,500元向他購買1顆大麻菸彈，取貨門市是許弘瀚指定的，我手機內與TOMMY訊息記錄就是該次交易的聯繫內容，我是6月11日包裹配達取件之前，就有跟許弘瀚約在內湖花市面交現金給他，我們都在內湖花市工作，訊息記錄提到5支/2600，指的是我如果一次買5支，1支會算我2600，但我沒那麼多錢，我只買1支，取件姓名和取貨號碼後3瑪都是許弘瀚跟我說的。上揭時間所施用的大麻，是1 11年6月11日購買取得的大麻菸彈，之前也還跟他買過2次大麻菸彈等語（見第30541號偵卷第104-106頁）。於原審審理時則證稱：我當時是向許泓翰購買正常的電子菸彈，警方後來於111年7月11日查扣的3個大麻菸彈是我之前案子的遺留物，是在夜店無償取得的，不是這次購買的菸彈，我偵訊時供稱有於111年6月11日施用大麻，與當天去超商取得的電子菸彈沒有關係，我是當天下班時間大約13時許，在我內湖的居所施用大麻，再從我的居所騎機車去新北市蘆洲，於當天 13時53分許在超商拿電子菸彈的包裹，從我居所騎機車到該超商的車程約25分鐘上下，回到家後，大約14時許，再施用當天取得的菸彈，扣案的3支菸彈與我當天取貨回家的菸彈施用起來完全不一樣，出門前施用的會嗆、會咳嗽，當天取貨的菸彈是水果口味，跟之前抽電子菸一樣吸吐等語（見原審卷第261至269、282至285頁）。由以上證人黃為濂證述之情節，證人黃為濂對於是否有在如附表編號4所示時、地取得大麻菸油之事實，其雖於警詢、偵查均證述是透過案外人許弘瀚購買取得大麻菸彈1顆，且所購買之大麻菸彈已經遭警方查扣。惟於原審審理則證述是向許泓翰購買正常的電子菸彈，於111年7月11日查扣的3個大麻菸彈是其之前案子的遺留物，與超商取得之電子菸彈無關等語，可認其於偵查及原審審理時證述之情節，並非始終一致，且互有齟齬，是證人黃為濂所為證述，自形式上觀察，已非無瑕疵可指。況依上開說明，證人黃為濂之證述內容，仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其陳述之憑信性，始得採為判斷之依據。而查其為警查獲採尿送檢驗之結果，呈大麻代謝物陰性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告在卷可查（見第30541號偵卷第341頁），尚不足以佐證其有施用第二級毒品大麻之行為；另證人黃為濂經警扣案之大麻菸彈3顆經送鑑定結果，雖均檢出成分第二級毒品四氫大麻酚成分，惟檢察官起訴意旨並未指明究竟那1支大麻菸彈為被告田修戎於如附表編號4所示時、地寄送之菸油，且依其於警詢所述，尚不止1次透過許弘瀚購買大麻菸彈，因此扣案菸彈之來源即非單一，而證人黃為濂已於原審審理時證述扣案菸彈與如附表編號4所示購買之菸油無關，是該日扣案之物品，難認與證人楊濬謙是否有在如附表編號4 所示時、地委由被告田修戎寄送之菸油之事實有關，尚不得供證人黃為濂於警詢、偵查時證述有在如附表編號4所示購買取得大麻菸彈之補強證據。更何況證人黃為濂亦未曾證述有向被告田修戎購買取得含有第二級毒品四氫大麻酚菸油之事實；是檢察官起訴意旨認被告田修戎寄送如附表編號4所示之菸油為含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸油，即乏證明。　㈧證人即如附表編號5所示購買者孫靖媛於警詢時證述：警方於 111年7月11日8時50分持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在我住處在屋内書桌上查扣大麻電子菸彈菸油1顆、iPhonel l手機1支；警方查扣之電子菸彈菸油，我是透過Google網路上搜尋420，然後就有跳出通訊軟體Telegram的「420真商頻道」群組，並透過該群組來購買含有大麻成分的電子菸彈菸油。我曾在通訊軟體Telgram的「420真商頻道」群組向群組内有一位暱稱為「Lin Kai」的網友接洽，並依照他的指示完成所有交易。警方提示111年5月6日12時34分，在新北市○ ○區○○路00巷0號地下室（統一超商玫瑰門市）内之取件晝面上的人是我，但我忘記這一次我以多少金錢向「Lin Kai」購買多少數量的大麻毒品。警方提示111年6月11日14時59分，在新北市○○區○○路○段00號（統一超商康曜門市）内之取件晝面的人是我，我是以5,800元在通訊軟體Telegram上向暱稱「Lin Kai」的網友購買2顆電子菸彈菸油（内含大麻成分）。我是在6月3日時透過通訊軟體Telegram向暱稱「Lin Kai」之人表示要購買2顆電子菸彈菸油（内含大麻成分），依指示付款後，就有人將毒品寄給我，但我不清楚是何人寄送這個包裹給我，我每次都是透過「Lin Kai」來購買毒品。此外，我還有於111年6月20日15時48分有透過無摺存款方式存入8,200元至「Lin Kai」提供之幣商銀行帳戶，向其購買3顆電子菸彈菸油（内含大麻成分），然後我於6月24日18 時51分有收到藥頭寄來的3顆大麻電子菸彈菸油，我這次是去統一超商玫瑰門市取貨的。還有一次是在111年06月28日2 1時31分透過無摺存款方式存入6,200元至「Lin　Kai」提供之幣商銀行帳戶，向其購買2顆電子菸彈菸油（内含大麻成分），於7月2日16時39分有收到藥頭寄來的2顆大麻電子菸彈菸油，我這次是去統一超商康曜門市取貨的。最後一次是在111年7月10日20時9分有透過無摺存款方式存入12,700元至「Lin Kai」提供之幣商銀行帳戶，向其購買5顆電子菸彈菸油（内含大麻成分），但這一次他還没有給我交貨便代碼，我也還沒有收到毒品包裹。我最後一次吸食第二級毒品大麻是於111年7月10日21時許在現住處房間内吸食（見第3045 7號偵卷第99-104頁）。又於檢察官偵查時證述：我有在「4 20真商討論區」裡，和綽號「Lin Kai」下訂購買過5次。直接跟「Lin Kai」說我要的產品，在「420真商討論區」裡的產品都是「Lin Kai」刊登，後面會有賣家的縮寫，例如A W、AY、FT、DE，群組裡商品很多，我是跟「Lin Kai」說我要油，並且告訴他賣家的代號跟數量，他會給我無摺存款帳號，他說是幣商帳號，買賣交易都是跟「Lin Kai」聯絡。我與「Lin Kai」之對話是購買大麻煙油之對話，一開始我問「Lin Kai」這菸油照片是否是AW的商品，他說對，我說我要2支，他就告訴我價格，並說會安排幣商無摺存款帳戶，我說明天存，之後他烚我幣商帳戶，我就存款6,700元進去，我問對方今天是否會寄出，對方讓我先給他門市及假名，讓他先KEY單。之後對方說AW確診，問我要不要換其他人的商品，我就換FT的商品，但是後來FT一直沒寄出，「Lin Kai」就給我FTtelegram帳號，要我自己催，我有催對方，但他還是沒有寄出，就換成AY，後來在6/1我說「收到了謝謝凱哥」，那時候我還沒收到菸油，我如果有收到貨都會拍照給對方，編號10是我收到AY寄出的菸油，編號11是我收到 DE的菸油，我跟DE買菸油是6月3日，我買2支，價格6,200元含運，後來因為他把我加入VIP群，變便宜了，最後匯款5,8 00元。上開對話中總共買2次大麻菸油，分別在5月24日，6 月3日向對方下單，取得毒品後有使用過，確實是毒品大麻菸油。6月20日與「Lin Kai」之對話是另一次購買大麻煙油之對話，是我買DE的大麻菸油3支，償格8,200元，我用無摺存款支付。6月27日與「Lin Kai」之對話，是我向買FT的大麻菸油2支，價格6,200元；7月8日與「Lin Kai」之對話，是我向買DE的大麻菸油5支，價格12,700元，還沒收到菸油。購買取得毒品後使用過，確實是毒品大麻菸油。今日扣得之毒品，是我在6月27日跟FT購買的菸油等語（見第304 57號偵卷第108-110頁）。另於本院審理時具結證述：我在1 11年6月11日去7-11取貨的是DE菸油；警詢筆錄用括弧去表示內含大麻成分，是警方問我是不是大麻，我就說是。抽起來的感覺跟大麻很像。我在國內購買大麻，只有「Lin Kai 」接洽購買，沒有跟其他賣家接觸過，共向他買5次，施用起來是大麻沒錯等語（見本院卷第242-249頁）。由以上證人孫靖媛分別於警詢、偵查及本院審理證述之情節，可知證人孫靖媛欲購買大麻菸油均是在「420真商頻道」使用通訊軟體Telgram與群組内暱稱「Lin Kai」之人接洽購買，賣家則分別有AW、AY、FT、DE等人，其共向暱稱「Lin Kai」之人買5次，其中如附表編號5所示時、地取得之菸油是向DE買的，伊施用覺得是大麻等語。證人孫靖媛固始終證述於如附表編號5所示時地取得之DE菸油，用起來感覺是大麻等情，然被告田修戎始終否認所寄送之菸油為含大麻成分之菸油，且證人楊濬謙於警詢、偵查時亦均否認所販賣之DE菸油含第二級毒品四氫大麻酚成分，而否認有販賣第二級毒品予證人孫靖媛之事實。且證人孫靖媛並非專業人員，能否僅以其施用所購買菸油後，感覺是大麻，即用以證明被告田修戎或證人楊濬謙於如附表編號5所示寄送之菸油，確實含有第二級毒品四氫大麻酚，並非無疑；而證人楊濬謙經警扣案之電子菸菸彈經送鑑定結果，檢出第三級毒品CUMYL-5F-PINACA（與5-fluoro CUMYL-PINACA係相同之物，見原審卷一第195頁），已如前述；而該物係合成大麻類（見第30457號偵卷第4 41頁臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書備註欄），則其施用後之感覺是否如施用大麻菸油後有相同或類似之欣悅感，實非無疑；當不能以毒品施用者施用之體驗，充毒品分類及品項之判斷依據。況依上開說明，證人孫靖媛之證述內容，仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其陳述之憑信性，始得採為判斷之依據。而查：　　⒈證人孫靖媛於111年7月11日8時50分經警持原審法院核發之搜索票在其住處搜索查扣之電子菸彈菸油1顆，經送鑑定結果檢出四氫大麻酚(Tetrahydrocannabinol、THC)、大麻酚(Cannabinol)、大麻二酚(Cannabidiol CBD)等成分，固有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（見第30457號偵卷第443頁）；惟證人孫靖媛已明確證述該扣案電子菸彈菸油是其在111年6月27日購買、7月2日取貨，且是跟FT購買取得者，並非證人楊濬謙於如附表編號5所示時、地販賣予證人孫靖媛之菸油施用所餘者，顯與被告田修戎或證人楊濬謙之犯罪事實無涉，尚不能以之為證人孫靖媛在偵、審證述內容之補強證據。　　⒉證人孫靖媛於111年7月11日為警查獲後，經採尿送驗結果，其大麻代謝物為陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（台北）濫用藥物檢驗報告在卷可查（見第30541號偵卷第335頁）；而證人孫靖媛於警詢、偵查時證述其最後一次使用購買的菸油是111年7月10日，且其為警扣案之電子菸彈菸油1顆，既經鑑定檢出四氫大麻酚、大麻酚等成分，則其於施用後，尿液檢出大麻代謝物為陽性反應，與常情並無違背；然該扣案電子菸彈菸油非證人孫靖媛自證人楊濬謙或被告田修戎購買取得者，已如前述，自亦不能以證人孫靖媛於111年7月11日為警查獲且採尿檢驗結果呈大麻代謝物為陽性反應，為其上開不利於被告田修戎證述內容之補強證據。　　⒊由上可知，關於如附表編號5所示，依被告田修戎、證人楊濬謙、孫靖媛分別於偵、審供證述之情節，被告田修戎雖確實有於如附表編號5所示時、地，依證人楊濬謙之指示寄送菸油予證人孫靖媛之事實，然所寄之菸油是否確有檢察官起訴意旨所指含第二級毒品四氫大麻酚成分，除證人孫靖媛上開證述施用後覺得是大麻等情外，查無足以確信證人孫靖媛所證內容為真實之補強證據，以擔保其陳述之憑信性，自不得逕採為不利於被告田修戎事實之判斷依據。　㈨證人即員警徐仁浩於原審審理時雖證述：「420」是大麻日的日期（按指「國際大麻日」），所以他們在通訊軟體上都會以「420」作為大麻的代號，而「真商」則是指真的在賣的意思，會在這種群組裡面販售的，都是非法的毒品，合法的菸油幾乎是不太可能，因為合法菸油有合法菸油的販賣管道等語（見原審卷第426至427頁）。然此僅係員警根據辦案經驗歸納推測之詞，並非就具體犯罪事實為調查，而自己親身經歷，基於個人感官知覺作用直接體驗之客觀事實而為陳述，應認僅是證人徐仁浩個人意見，應僅為主觀上之判斷意見，尚亦不得充檢察官起訴意旨所指被告田修戎有與證人楊濬謙共同於如附表編號2至5所示時、地，販賣第二級毒品四氫大麻酚予如附表編號2至5所示購買者之補強證據。至於檢察官於原審提出其他與本案起訴各該犯罪事實之待證事項，無自然關聯之扣案手機內與其他人之聊天紀錄擷圖或手機圖片庫內大麻捲煙或菸油照片等非供述證據，或證人徐仁浩證述一般電子菸菸油與大麻菸油之價格差異甚大等情，顯非可供用以證明不利於被告田修戎事實之證據，其縱或可證被告田修戎或證人楊濬謙行跡可疑，或可彈劾部分毒品買家之證述內容，如購買價格與一般菸油不相當等，惟仍非以積極證據證明被告田修戎確有各該等被訴之犯行，自難採憑。四、撤銷改判部分理由之說明：　　檢察官起訴被告田修戎於如附表編號5所示時、地，販賣含有第二級毒品四氫大麻酚菸油予證人孫靖媛之事實，雖有證人孫靖媛上揭關於被告田修戎販賣含有第二級毒品四氫大麻酚菸油之證述，但查無足以確信為真實而與事實相符之補強證據，以擔保其陳述之憑信性，自不得逕採為不利於被告田修戎事實之判斷依據。因此，檢察官所舉上開證據，不足認定被告田修戎有於如附表編號5所示時間、地點，販賣第二級毒品予證人孫靖媛之犯行，是檢察官提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，應認此部分舉證尚有不足，難據以為被告田修戎不利之認定，為屬不能證明被告田修戎犯罪，應為無罪之諭知。原審未察，遽予論罪科刑，即有未合，被告田修戎上訴意旨否認犯行，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，並為被告田修戎此部分被訴犯行無罪之諭知。五、上訴駁回部分理由之說明：　　本案檢察官起訴被告田修戎於如附表編號2至4所示時、地，販賣含有第二級毒品四氫大麻酚菸油予證人呂彥昌、王睿章、黃為濂等事實，依各該證人證述內容可知，其等或證稱未購得真正之大麻菸油，或證稱係購買大麻二酚（按仍以藥品列管，且國內並未核准任何含大麻二酚成分之藥品）成分之菸油，抑或證稱僅係購買一般電子菸油，甚至證稱係向與本案無關之第三人許泓翰購買電子菸油等情，而分別有如上所指之瑕疵外，復乏足以確信為真實之補強證據，以擔保其陳述之憑信性，自不得逕採為不利於被告田修戎事實之判斷依據。因此，檢察官所舉上開證據，不足認定被告田修戎有於如附表編號2至4所示時間、地點，販賣第二級毒品予證人呂彥昌、王睿章、黃為濂之犯行，是檢察官提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，應認此部分舉證尚有不足，難據以為被告田修戎不利之認定，為屬不能證明被告田修戎犯罪，自應為無罪之諭知。原審因而就此部分為被告田修戎無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告田修戎有此部分販賣第二級毒品四氫大麻酚予證人呂彥昌、王睿章、黃為濂之行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官陳永豐提起上訴，檢察官王清杰到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　張智雄　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　游秀雯　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林源森以上正本證明與原本無異。撤銷改判無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀。上訴駁回部分，檢察官如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條第1項限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　江玉萍　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日附錄：刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。附表：透過7-11便利商店寄送毒品包裹一覽表編號寄件人包裹上寄件人假名毒品買家姓名交貨便編號寄貨時間寄貨7-11門市買家取件時間買家取件7-11門市包裹內容毒品價金相關證據（註：均仍沿用檢察官起訴書附表之記載方式） 1 楊濬謙陳瑞妏張家瑩 Z00000000000 111年5月4日晚間8時45分許桃園市○○區○○○路0段000號1樓「高欣門市」 111年5月6日上午7時31分許臺中市○○區○○路0段00號「港區門市」大麻菸油1支 2800元 1.證人張家瑩於警詢及本署檢察官訊問時之證述（見偵30457號卷第153頁至第157頁、第265頁至第267頁）：其並證稱扣案之空菸油管為左揭時間購買 2.被告楊濬謙超商寄件照片（見偵30457號卷第61頁） 3.買家張家瑩超商取件照片（見偵30457號卷第223頁至第226頁） 4.買家張家瑩於「420真商頻道」群組中、及與賣家「Lin Kai」之Telegram通訊軟體訊息翻拍照片（見偵30457號卷第231頁至第247頁）：張家瑩先後2次均係購買「DE賣家」之菸油；且「420真商頻道」有賣家張貼之商品廣告販售「THC pen」等情 5.臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵30457號卷第205頁至第209頁）：於111年7月12日對買家張家瑩搜索，扣得菸油管1支 6.衛生福利部草屯療養院鑑驗書（見偵30457號卷第507頁）：於111年7月12自買家張家瑩扣押之煙嘴1組，驗出第二級毒品四氫大麻酚成分（按：此外，亦驗出疑似5-fluoro CUMYL-PINACA成分，本案自被告楊濬謙扣案之菸油中亦有此成分，佐證上揭菸油來自被告楊濬謙） 2 田修戎（由楊濬謙駕車搭載其寄貨）王立雄呂彥昌 Z00000000000 111年6月2日中午12時13分許桃園市○○區○○○路0段000號1樓「高欣門市」 111年6月6日下午5時41分許新北市○○區○○○路00號「五工門市」大麻菸油1支 3000元 1.證人呂彥昌於警詢及臺灣新北地方檢察署檢察官訊問時之證述（見偵30457號卷第139頁至第144頁、第147頁至第149頁） 2.被告田修戎超商寄件照片（見偵30541號卷第73頁） 3.臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（見偵30457號卷第441頁）：於111年7月11日對買家呂彥昌搜索扣得大麻菸油2支，經鑑定後其中1支（淨重較少，應係施用過的那支）驗出第二級毒品四氫大麻酚成分 3 田修戎（由楊濬謙駕車搭載其寄貨）薛凱琪王睿章 Z00000000000 111年6月2日中午12時13分許桃園市○○區○○○路0段000號1樓「高欣門市」 111年6月5日下午1時14分許屏東縣○○市○○路000號「潭墘門市」大麻菸油1支 3000元 1.證人王睿章於警詢及臺灣屏東地方檢察署檢察官訊問時之證述（見偵30541號卷第234頁至第238頁、第271頁至第273頁）（按：其雖稱本次係購買「能過檢」之含大麻二酚菸油，然扣案大麻菸油菸斗驗出第二級毒品四氫大麻酚成分，足認賣家提供之菸油仍含有第二級毒品四氫大麻酚成分） 2.被告田修戎超商寄件照片（見偵30457號卷第71頁） 3.王睿章與賣家「Lin Kai」聯絡購毒之Line通訊軟體訊息翻拍照片（見偵30541號卷第261頁至第266頁） 4.屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵30541號卷第240頁至第242頁）：於111年7月12日對買家王睿章搜索，扣得大麻菸斗3支等物 5.欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告（見偵30541號卷第324頁、第330頁）：於111年7月12日自王睿章扣案之大麻菸油菸斗，經送鑑定溶洗後，驗出第二級毒品四氫大麻酚成分 4 田修戎（由楊濬謙駕車搭載其寄貨）楊佳嘉黃為濂 Z00000000000 111年6月9日上午9時27分許桃園市○○區○○路0段000號1樓「高正門市」 111年6月11日下午1時53分許新北市○○區○○路000號「信義路門市」大麻菸油1支 3500元 1.證人黃為濂於警詢及臺灣新北地方檢察署檢察官訊問時之證述（見偵30541號卷第95頁至第101頁、第104頁至第106頁） 2.被告田修戎超商寄件照片（見偵30457號卷第73頁） 3.臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（見偵30541號卷第339頁）：於111年7月11日對買家黃為濂扣得之大麻菸油3支，均驗出第二級毒品四氫大麻酚成分 5 田修戎（由楊濬謙駕車搭載其寄貨）楊佳嘉孫靖媛 Z00000000000 111年6月9日上午9時27分許桃園市○○區○○路0段000號1樓「高正門市」 111年6月11日下午2時59分許新北市○○區○○路0段00號「康曜門市」大麻菸油2支 5800元 1.證人孫靖媛於警詢及臺灣臺北地方檢察署檢察官訊問時之證述（見偵30541號卷第139頁至第147頁、第149頁至第153頁） 2.被告田修戎超商寄件照片（見偵30457號卷第73頁） 3.臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（見偵30541號卷第333頁）：於111年7月11日對買家孫靖媛扣得之菸油1支，鑑定後含第二級毒品四氫大麻酚成分 4.台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（見偵30541號卷第333頁）：於111年7月11日對買家孫靖媛採尿後送驗，結果呈大麻代謝物陽性反應

2025-01-08

TCHM-113-上訴-638-20250108-1

訴

臺灣士林地方法院

毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決 113年度訴字第449號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告張昊公設辯護人王筑威律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第27210號），本院判決如下：　　主　文乙○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1至3所示之物，均沒收。　　事　實一、甲○○（業經本院判決有罪在案）及乙○均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，於民國112年10月27日10時4 8分許，由甲○○使用通訊軟體Telegram（下稱Telegram）暱稱「Lin Tim」在「音樂淦話群組」群組內，向不特定多數人發布「02営」之文字，以此暗示販售毒品，適經臺北市政府警察局大同分局民族路派出所員警執行網路巡邏時發現，遂喬裝為買家與甲○○使用Telegram暱稱「Lin Tim」、「（小丑符號）」、乙○使用Telegram暱稱「Joker」聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）1萬5,800元交易摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮而混合二種以上毒品之毒品即溶包35包及第三級毒品愷他命2公克（下合稱本案毒品），並約定於112年10月28日23時許，在臺北市大同區迪化街2段172巷12弄口碰面交易；嗣乙○、甲○○分別駕駛車輛到場，由喬裝買家之員警先至甲○○駕駛之車輛，甲○○雖欲向員警收取購毒價金，惟因員警回稱要先確認毒品，而由員警再至乙○駕駛之車輛，待乙○將本案毒品取出供員警確認時，即遭員警表明身分後當場逮捕甲○○、乙○而未遂，並扣得前述交易之如附表編號1、2之毒品，及甲○○、乙○所有持以與員警聯繫毒品交易事宜所用如附表編號3、4之手機各1 支，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。　　理　由一、證據能力　本判決引用被告乙○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院 113年度訴字第449號卷【下稱本院卷】第225頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1 項之規定，均有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均得作為本判決之證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　㈠前揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理時坦承不諱（見本院卷第222、271、276頁），核與同案被告甲○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時之供述（見112年度偵字第27210號卷【下稱偵字卷】第51至64頁、第199至207頁、本院卷第53至62頁、第141至150頁）情節相符，並有112年1 0月28日臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片（見偵字卷第73至 95頁）、同案被告甲○○於Telegram群組「音樂淦話」群組、被告及同案被告甲○○與喬裝買家之員警間Telegram對話紀錄擷圖（見偵字卷第101至132頁）、112年10月28日勘察採證同意書（見偵字卷第139、157頁）、交通部民用航空局航空醫務中心112年11月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵字卷第245頁）、內政部警政署刑事警察局113年4月22 日刑理字第1136046572號鑑定書（見偵字卷第283至284頁）在卷可佐，足認被告之任意性自白核與事實相符，足堪採信。　㈡又按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號）。經查，被告自承：我們購入本案毒品成本為1萬5,000元，為了賺800元價差才販賣本案毒品等語（見本院卷第222頁），足認被告於上開販賣毒品行為時，主觀上有營利之意圖甚明。　㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑　㈠按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本案被告與同案被告甲○○原已具販賣第三級毒品之犯意，且已共同著手實行販賣第三級毒品之行為，係由員警於執行網路巡邏時發現後，喬裝為買家實施誘捕偵查，並無購買毒品之真意，實無可能完成本次交易。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。　㈡被告於販賣前持有之第三級毒品，雖扣得如附表編號1所示之毒品即溶包35包，其「4-甲基甲基卡西酮」總純質淨重推估為4.81公克；如附表編號2所示之愷他命2包，其淨重為1.47 80公克（鑑定結果詳如附表編號1、2「備註」欄所載），依卷內現存事證，尚難認已達純質淨重5公克以上，是此部分之持有第三級毒品行為，核屬不罰之行為，自無為販賣行為所吸收而不另論罪之問題。　㈢被告與同案被告甲○○就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　㈣被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。　㈤刑之加重、減輕　⒈被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。　⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯毒品危害防制條例第 4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。被告就本案犯行，業於偵查及本院審理中均自白不諱（見偵字卷第187至195頁、本院卷第222、271、276頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。　⒊被告已共同著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之行為，惟因實施誘捕偵查之員警無實際買受之真意，事實上不能真正完成交易，為未遂犯，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。　⒋被告就本案犯行，有上開加重其刑及未遂、偵審自白減輕其刑之事由，應依法先加重後減輕並遞減輕之。　⒌辯護人固為被告利益主張應依刑法第59條規定酌減其刑，然刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，對社會秩序與國民健康之危害甚為嚴重，本屬國家嚴厲禁絕之犯罪類型，況其犯行經前揭未遂、偵審自白之減刑事由，遞減其刑後，法定刑已大幅減輕，此外再衡量其正值青壯，顯具謀生能力，實無非販賣毒品難以維生或其他不得已之特殊處境，竟以網際網路向不特定人兜售毒品，難認客觀上有何情堪憫恕或情輕法重之處，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用。辯護人為被告請求酌減其刑云云，尚非可採。　⒍被告前因持有第三級毒品純質淨重20公克以上，經本院以107 年度審簡字第47號判決判處有期徒刑5月確定，於107年11月 22日易科罰金執行完畢等情，有被告之法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第287至294頁），起訴意旨固主張被告有於上開前案徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件，然檢察官並未就被告於本案犯行有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其刑之事項，具體指出證明之方法，參諸最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，本院自無依刑法第47條第1項規定論以累犯並加重其刑之餘地，爰將被告之前科事項列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項。　　　四、量刑之審酌　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害甚深，且對於販毒之嚴重性知之甚明，竟僅為貪圖一己私利，無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，而與同案被告甲○○共同為上揭販賣毒品犯行，所為應予非難；惟念及被告於本院準備程序、審理時坦承犯行，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、角色分工，及販入毒品之種類、數量，暨被告稱其父親罹患口腔癌第4期、胞妹為中度智能障礙，均領有身心障礙證明，需仰賴被告扶養等情，有被告提出之中華民國身心障礙證明影本在卷（見本院卷第263至2 64頁），及其為高職畢業之智識程度，前從事科技公司，月薪約6萬元至7萬元，離婚，育有1名未成年子女之家庭經濟、生活狀況（見本院卷第228頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。五、沒收　　　　　㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1、2 所示之物，經鑑驗結果如附表編號1所示部分含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮；如附表編號2所示部分含有第三級毒品愷他命等成分，有前揭鑑定書在卷可稽，均屬違禁物，依照前揭說明，爰均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。而盛裝上開第三級毒品所用之包裝袋，仍有微量之毒品沾附其上無法析離，無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品之一部，而亦屬違禁物，亦應依上開規定併予宣告沒收。至鑑驗取用之毒品部分，既已滅失，自無庸諭知沒收。　　㈡又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項明文。扣案如附表編號3所示之iPhone 12 Pro Max行動電話 1支，為被告所有供本案聯繫所用之物，業據被告坦承在卷（見本院卷第227頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案如附表編號4所示之iPhone 12 Pro行動電話1支，雖屬供本案犯罪所用之物，惟係同案被告甲○○ 所有（見本院卷第60頁），並據本院判決宣告沒收在案（見本院卷第165至173頁），自無庸再予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官林聰良到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長法　官　楊秀枝　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳孟皇　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭欣怡以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡秉芳中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。附表：編號扣案物品名稱數量備註 1 毒品即溶包 35包鑑驗結果：一、含有第三級毒品卡西酮即溶包，35包，本局分別予　　以編號A1至A35。二、編號A1至A35：經檢視均為黑色包裝，外觀型態均　　相似。　㈠驗前總毛重70.39公克（包裝總重約33.37公克），驗前總淨重37.02公克。　㈡隨機抽取編號A4鑑定：經檢視內含橘黃色粉末。　⒈淨重1.19公克，取0.58公克鑑定用罄，餘0.61公克。　⒉檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。　⒊測得4-甲基甲基卡西酮純度約13%。　　㈢依據抽測純度值，推估編號A1至A35均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重4.81公克。（內政部警政署刑事警察局113年4月22日刑理字第1136046572號鑑定書，見偵字卷第283至284頁） 2 愷他命 2包檢驗結果：白色結晶2袋。實稱毛重1.9320公克（含2袋2標籤），淨重1.4780公克，取樣0.0005公克，餘重1.4775公克，驗出愷他命成分。（交通部民用航空局航空醫務中心112年11月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書，見偵字卷第245頁） 3 iPhone 12 Pro Max行動電話 1支藍色（含sim卡1張） IMEI碼：000000000000000/000000000000000 4 iPhone 12 Pro行動電話 1支灰色（含sim卡1張） IMEI碼：000000000000000/000000000000000

2025-01-08

SLDM-113-訴-449-20250108-2

簡上

臺灣士林地方法院

毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決 113年度簡上字第314號上訴人即被告高世明上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國113年8月30日113年度士簡字第824號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：113年度毒偵字第47號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：　　主　文原判決撤銷。甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。　　事　實一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國112 年10月11日或12日上午某時，在其位於新北市○○區○○○00號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣甲○○ 施用毒品後，在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其犯罪前，於112年10月12日下午6時33分許，主動前往新北市政府警察局淡水分局水源派出所向員警表明其有上開施用毒品犯行，自首而接受裁判，並徵得其同意後採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。　　理　由壹、程序部分一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10 條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告甲○○前因施用毒品案件，經依本院110年度毒聲字第483號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用傾向，於1 11年1月27日釋放出所，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以1 11年度毒偵緝字第44號、第45號、第46號、第47號、第48號、第49號、第50號、第51號、第52號、第53號、第54號為不起訴處分確定等情，有該不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後， 3年內再犯本案施用第二級毒品犯行，揆諸前開說明，自應追訴處罰。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院審理時均同意有證據能力或沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議（簡上卷第93頁至第94頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，而檢察官、被告及復未於言詞辯論終結前表示異議，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第15 8條之4之反面解釋，均具證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由　㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（毒偵卷第8頁至第9頁、第83頁、簡上卷第93頁），並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北112年10 月30日濫用藥物尿液檢驗報告（毒偵卷第11頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（毒偵卷第13頁）、自願受採尿同意書（毒偵卷第15頁）及勘察採證同意書（毒偵卷第17頁）在卷可憑，足認被告之自白與事實相符，可信為真實。　㈡綜上，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。二、論罪部分　㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有毒品進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。　㈡對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判決意旨參照）。查本件被告在其上揭施用毒品犯行未為任何有偵查權限之機關或公務員發覺前，於前開時、地，主動向員警表明其有上開施用毒品之事實，配合採尿送驗，而接受裁判，此有被告之新北市政府警察局淡水分局調查筆錄在卷可查（毒偵卷第7頁至第10頁），核與自首之要件相符，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。三、撤銷改判之理由　　　　被告罪證明確，原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，本件　　被告有前揭自首之情事，原判決漏未審酌刑法第62條之規定　　，裁量是否予以減輕其刑，即有未洽。被告上訴意旨指摘原　　判決未依自首規定減刑其刑部分，為有理由，自應由本院撤　　銷改判。四、科刑部分　　　爰以行為人責任為基礎，並審酌被告前有多次施用毒品案件經判決有罪、執行之紀錄，再因施用毒品犯行經戒毒處遇，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡被告自陳之教育智識程度、家庭生活經濟狀況（簡上卷第96頁），暨其犯後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。　據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○聲請以簡易判決處刑，檢察官錢義達到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　 8　　日　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　李育仁　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭仰博　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊舒婷以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃壹萱中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　 8　　日附錄本案科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

2025-01-08

SLDM-113-簡上-314-20250108-1

訴

臺灣士林地方法院

毒品危害防制條例等

臺灣士林地方法院刑事判決 113年度訴字第744號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告曹庭華義務辯護人陳奕仲律師被告曾勗嘉上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 113年度偵字第7202號、113年度偵字第9851號、113年度偵字第1 2701號、113年度偵字第15043號），本院判決如下：　　主　文一、曹庭華犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二、曾勗嘉犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。扣案之如附表編號1所示之手機壹具沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　事　實一、曹庭華、曾勗嘉均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第3款（起訴書誤載為第2款，應予更正）所規定列管之第三級毒品，曾勗嘉亦明知愷他命為行政院衛生福利部公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造者外，均係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：　㈠緣曾勗嘉於民國113年2月6日14時許，得知李宗霖（即使用通訊軟體TELEGRAM（下稱TELEGRAM）暱稱「希特勒」帳號者）有購買第三級毒品愷他命之需求，遂聯繫曹庭華，曹庭華竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於113年2月6日14時許，騎乘車牌號碼000-0000號重型機車至址設臺北市○○區○○○ 路0段00號之7-11福致門市（起訴書誤載為致福門市）前，以新臺幣（下同）2萬2000元之對價，販賣第三級毒品愷他命20公克予曾勗嘉，曾勗嘉當場交付現金2000元，所剩款項則由曾勗嘉直接將曹庭華所指定匯款之中國信託銀行帳號00 0-000000000000號帳戶之帳號資料傳送予李宗霖，李宗霖另於113年2月6日（起訴書誤載為16日，應予更正）14時24分許，將所餘價款匯至曹庭華所指定之上開帳戶，曹庭華以此方式販賣第三級毒品愷他命予曾勗嘉1次。　㈡曾勗嘉取得上揭毒品後，即基於轉讓偽藥即第三級毒品之犯意，於113年2月6日15時38分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至址設新北市○○區○○○路0段000巷000號之歐悅連鎖精品旅館林口館，以2萬2000元之價格，原價轉讓偽藥即第三級毒品愷他命20公克予李宗霖，李宗霖當場交付現金20 00元予曾勗嘉，剩餘款項部分李宗霖已於上揭時間匯至上揭曹庭華所指定之帳戶內，曾勗嘉以此方式轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予李宗霖1次。　㈢嗣經警於113年3月13日持本院搜索票，前往臺北市○○區○○○路 0段00號5樓，對曾勗嘉執行搜索，因而扣得如附表編號1所示之手機1具；另為警於113年5月29日持本院搜索票，前往臺北市○○區○○○路00巷00號5樓，對曹庭華執行搜索，亦扣得如附表編號2所示之手機1具，因而查悉上情。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序事項　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。經查，本判決以下所引用被告曹庭華、曾勗嘉以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告曹庭華及其辯護人、被告曾勗嘉於本院準備程序中、審理時均同意有證據能力或沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議（訴字卷第124頁至第136頁、第208頁至第219頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，而檢察官、被告曹庭華及其辯護人、被告曾勗嘉復未於言詞辯論終結前表示異議，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，均具證據能力。貳、實體事項　　一、認定犯罪事實所憑之證據及理由　㈠上揭犯罪事實，業據被告曹庭華、曾勗嘉於警詢、偵查及本院行準備程序、審理時均坦承不諱（偵字7202卷第29頁至第 47頁、第197頁至第205頁、第209頁至第215頁、偵字12701 卷第13頁至第25頁、第103頁至第111頁、第121頁至第123頁、訴字卷第122頁、第207頁），核與證人李宗霖於警詢及偵查中具結之證述情節相符（偵字7202卷第233頁至第242頁、第358頁至第360頁），復有本院113年聲搜字第000280號搜索票【受搜索人：曾勗嘉】（偵字7202卷第115頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊113年3月13日搜索、扣押筆錄【受執行人：曾勗嘉】、扣押物品目錄表、扣押物品收據（士林地檢署113年度偵字第9851號卷第123頁至第129頁）、本院113年聲搜字第000645號搜索票【受搜索人：曹庭華】（偵字12701卷第47頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊113 年5月29日搜索、扣押筆錄【受執行人：曹庭華】、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書（偵字12701 卷第49頁至第57頁）、被告曹庭華騎乘車牌號碼000-0000號機車、被告曾勗嘉駕駛車牌號碼000-0000號汽車前往致遠一路2段113號前交易過程之監視器影像畫面擷圖（偵字12701 卷第35頁至第40頁）、被告曾勗嘉與暱稱「希特勒」TELEGR AM對話紀錄擷圖（偵字7202卷第49頁至第51頁）、被告曾勗嘉與被告曹庭華通訊軟體MESSENGER對話紀錄擷圖（偵字127 01卷第31頁至第34頁）、被告曾勗嘉113年3月14日指認犯罪嫌疑人紀錄表【被告曹庭華等5人】（偵字7202卷第111頁至第114頁）、李宗霖113年4月15日指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵字7202卷第243頁至第246頁）、被告曹庭華113年5月30日指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵字12701卷第27頁至第30頁）、謝雍凱中信銀行000000000000號帳戶開戶資料及交易明細（偵字12701卷第41頁）在卷可稽，足認被告2人之自白與事實相符，可信為真實。　㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院10 6年度台上字第2858號判決參照）。經查，被告曹庭華販賣第三級毒品予被告曾勗嘉，若非有利可圖，當無平白費時、費力、甘冒重典，而為本案販賣之行為，且被告曹庭華與被告曾勗嘉間之毒品交易確為有償交易，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告曹庭華應不至於甘冒罹犯重典之風險，向上游取得毒品後，再交付毒品予被告曾勗嘉之理，故被告曹庭華主觀上顯係基於營利之意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。　㈢至公訴意旨所提及「不詳成分之毒品咖啡包30包」部分，惟卷內並無證據得以佐證該等毒品咖啡包所含成分為何，且該等咖啡包亦未扣案，自難認被告曹庭華販賣予被告曾勗嘉、被告曾勗嘉轉讓予李宗霖之不詳成分毒品咖啡包之行為，係觸犯何刑事法規，附此敘明。　㈣綜上，本案事證明確，被告曹庭華有事實欄一㈠之犯行、被告曾勗嘉有事實欄一㈡之犯行洵堪認定，均應依法論科。　二、論罪科刑之理由　㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，其類型皆為①意圖營利而販入、②意圖營利而販入並賣出、③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，其中③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當（最高法院107年度台上字第410號判決意旨參照）。核被告曹庭華所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。而被告曹庭華販賣第三級毒品前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。　㈡查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品；而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同屬處罰轉讓第三級毒品愷他命之規定。故行為人轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；比較上開2規定之法定本刑，藥事法第83條第1項規定較重，依重法優於輕法之法理，自應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（最高法院108年度台上字第3295號判決意旨參照）。是核被告曾勗嘉本案轉讓愷他命予證人李宗霖施用之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。　㈢刑之減輕說明　　　　⒈被告曹庭華部分　⑴毒品危害防制條例第17條第2項之適用　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告曹庭華就本案販賣第三級毒品犯行，於警詢、偵查、本院行準備程序及審理中均自白不諱，如前所述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。　⑵不予以適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定　按毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減免其刑規定，係指犯罪行為人供出本案製造、運輸、販賣、轉讓等毒品犯罪來源之對向性正犯（如毒品之來源或上游），或本案與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者的相關資料，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之(最高法院112年度台上字第2846號判決意旨參照)。是若被告僅表示願供出來源，或係已供出來源，然迄審理辯論終結前尚未查獲者，均難邀此寬典。查被告曹庭華於警詢中供出其毒品上游為「小胖」，然本案並未查獲「小胖」，亦無因被告之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，有臺北市政府警察局刑事警察大隊113年11月18日北市警刑大毒緝字第1133050646 號函（訴字卷第153頁）、士林地檢署113年11月18日士檢迺星113偵15043字第11390716120號函（訴字卷第155頁）、士林地檢署113年12月2日士檢迺星113偵15043字第1139075020 0號函（訴字卷第169頁）在卷可稽，被告曹庭華無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。至被告曹庭華之辯護人表示被告曹庭華之毒品確實來自「小胖」，僅對於交易時、地不復記憶，不代表被告曹庭華並未供出上游等語，惟依辯護人所稱之內容，本已與毒品危害防制條例第17條第 1項所定「因而查獲其他正犯或共犯」之要件不符，自難適用該條項之規定。　⑶不予適用刑法第59條之規定　　刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告曹庭華就前揭販賣第三級毒品愷他命之重量為20公克，堪認被告並非小額販賣，又被告販賣毒品之犯行既經減輕其刑如前，實已無過苛而有情輕法重，客觀上足以引起一般之同情之情，是辯護意旨就此部分請求再依刑法第59條規定酌減其刑，應屬無據。　⒉被告曾勗嘉部分　⑴按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人供出來源，因而查獲其他正犯或共犯者，且於偵查及審判中均自白，分別仍有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減免或減輕其刑規定之適用。行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，既同該當於藥事法第83條第 1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法（最高法院111年度台上字第1 00號判決意旨可資參照）。從而本件被告曾勗嘉自有毒品危害防制條例第17條規定之適用。　⑵毒品危害防制條例第17條第2項之適用　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告曾勗嘉就本案轉讓第三級毒品愷他命予證人李宗霖之犯行，於警詢、偵查、本院行準備程序及審理中均自白不諱，如前所述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。　⑶毒品危害防制條例第17條第1項之適用　　又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告曾勗嘉於本案遭查獲後，供出並指認曹庭華為其轉讓第三級毒品之毒品來源，員警因而循線查獲曹庭華，並經士林地檢署檢察官以本案一併提起公訴，有臺北市政府警察局刑事警察大隊113年9月18 日北市警刑大毒緝字第1133044676號函檢附刑事案件報告書（訴字卷第65頁至第72頁）、本案起訴書在卷可稽，堪認被告曾勗嘉有供出毒品來源，因而查獲其他正犯，自與前揭規定相符，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。　　　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曹庭華、曾勗嘉無視國家防制毒品危害之禁令，被告曾勗嘉亦明知愷他命屬偽藥，被告曹庭華販賣第三級毒品予曾勗嘉，被告曾勗嘉將之轉讓他人，其等所為，不僅危害他人身心健康，更助長毒品、偽藥泛濫，所為實有不該。惟衡被告曹庭華、曾勗嘉於警詢、偵查、於本院行準備程序及審理時均坦認犯罪及其等前案紀錄（臺灣高等法院被告前案紀錄表），併考量被告曹庭華販賣第三級毒品之數量、價格及其等之犯罪動機、目的、手段，暨其等自陳之家庭生活、經濟狀況及智識程度等一切情狀（訴字卷第221頁），分別量處如主文所示之刑。三、沒收部分　㈠犯罪所得之沒收　⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1 項前段、第3項分別定有明文。　⒉被告曹庭華販賣第三級毒品之犯行，取得販賣毒品之價金2萬 2000元（計算式：1100元x20公克＝22000元）之事實，業據被告曹庭華於審理時供述在卷（訴字卷第123頁），是被告販賣第三級毒品之犯行，取得上開所述之販賣毒品價金，核屬被告販賣第三級毒品之犯罪所得，雖未經扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。　⒊被告曾勗嘉本次有償轉讓禁藥犯行所得之價金2000元，核屬其犯罪所得，雖未經扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。　㈡扣案物之沒收　⒈被告曾勗嘉為警扣案如附表編號1所示手機1具，係被告曾勗嘉供本案予證人李宗霖聯繫轉讓禁藥所用之物，有被告曾勗嘉與暱稱「希特勒（即證人李宗霖）」TELEGRAM對話紀錄擷圖（偵字7202卷第49頁至第51頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。　⒉至被告曹庭華為警扣案如附表編號2所示手機1具，係於113年 5月29日所扣得，與本件販賣第三級毒品時間（即113年2月6 日）已相距3個月，且卷內並無證據佐證為供被告曹庭華供販賣第三級毒品所用之物，爰不予宣告沒收。　⒊至其餘扣案如附表編號3至9所示之物，查卷內無證據佐證與本案被告曹庭華販賣第三級毒品犯行、被告曾勗嘉轉讓偽藥犯行有關，均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官詹于槿提起公訴，檢察官錢義達到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　李育仁　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳佩真　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊舒婷以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃壹萱中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日附錄論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。附表：編號物品名稱備註持有人 ⒈ IPHONE X手機1具 IMEI：000000000000000號曾勗嘉 ⒉ IPHONE 14手機1具 IMEI1：000000000000000號、IMEI2：000000000000000號曹庭華 ⒊ 毒品咖啡包17包無曾勗嘉 ⒋ 愷他命1包無曾勗嘉 ⒌ 刮卡1張無曾勗嘉 ⒍ 分裝袋1批無曾勗嘉 ⒎ 電子磅秤1台無曾勗嘉 ⒏ 使用過的毒品咖啡包2包無曾勗嘉 ⒐ 毒品咖啡包20包無曹庭華

2025-01-08

SLDM-113-訴-744-20250108-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第1142號上訴人即被告吳國豪　　　　　　　　　選任辯護人林建宏律師（法扶律師）上訴人即被告汪奕威指定辯護人本院公設辯護人郭博益上列上訴人等即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院113年度訴字第93號中華民國113年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第7482、111037、1 1038號、113年度偵字第164號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，自非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上字第1213號判決意旨參照）。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。本案係由上訴人即被告吳國豪（下稱被告吳國豪）、上訴人即被告汪奕威（下稱被告汪奕威）提起上訴，均明示僅就原判決關於刑之部分及所定應執行刑（被告吳國豪）提起上訴（見本院卷第21至23、27至28、 156、185頁），故依前揭規定，本院應僅就原判決量刑妥適與否進行審理，並以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。至於本案關於被告之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名，均詳如第一審判決書之記載。二、被告吳國豪上訴意旨略以：　㈠就原判決犯罪事實一㈠所示被告吳國豪所犯共同販賣第三級毒品之次數僅1次，對象僅1人，金額為新臺幣（下同）1000元，其犯罪情節顯然與大量、長期販賣毒品謀生者有別，原審依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，仍屬過苛，依一般國民生活經驗法則，有情輕法重情形，當足引起一般人之同情，顯有可憫恕之處，原審未依刑法第59條減刑，顯有過重。　㈡就原判決犯罪事實一㈢所示被告吳國豪所犯共同運輸第三級毒品乙節，同前所述，亦應適用刑法第59條規定再予酌減。此外，被告吳國豪業已供承其係為施用54支彩虹菸，而要求同案被告宋政遠運輸至雲林麥寮，該54支彩虹菸卻係供被告吳國豪自行施用，殆無疑義，有疑問者，在於被告吳國豪要求同案被告宋政遠運輸之54支彩虹菸含有α-吡咯烷基苯異己酮（α-pyrrolidinoisohexanophenone、α-PiHP）成分，經公告為第三級毒品，該α-吡咯烷基苯異己酮（α-pyrrolidinoi sohexanophenone、α-PiHP)成分含量，應為本件認定是否為情節輕微之標準，原判決僅以54支彩虹菸支數量龐大，未慮及該54支彩虹菸内究竟含有α-吡咯烷基苯異己酮（α-pyrrol idinoisohexanophenone、α-PiHP)成分若干，即排除毒品危害防制條例第17條第3項之適用，對被告吳國豪顯然不利。且被告吳國豪自白該54支彩虹菸係自行施用一節，既經原審採認，容應再考量其要求被告宋政遠運輸之目的係為取得彩虹菸施用，核屬施用毒品之自殘預備行為，應予從寬認定其情節，始為妥適。　㈢原判決就犯罪事實二被告吳國豪所犯持有第二級毒品部分，似漏未斟酌雖無毒品危害防制條例第17條第2項之適用，然是否得適用刑法第57條及同法第59條規定，恐於被告不利，容有再予斟酌之必要等語。三、被告汪奕威上訴意旨略以：其所犯共同販賣第三級毒品之次數僅1次，對象僅1人，金額為1000元，其犯罪情節顯然與大量、長期販賣毒品謀生者有別，且其業已坦承犯行，原審雖依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，與被告汪奕威之犯罪情節相較，仍屬過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，依一般國民生活經驗法則，有情輕法重情形，當足引起一般人之同情，顯有可憫恕之處，原審未依刑法第59條減刑，顯有過重等語。　　四、本院之判斷　㈠被告吳國豪前因詐欺、不能安全駕駛案件，分別經本院以108 年度上易字第944號判處有期徒刑5月、原審法院以108年度交簡上字第21號判處有期徒刑5月確定，上開2罪經定應執行刑為有期徒刑9月，並於民國110年10月6日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，固為累犯，惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告吳國豪本案所犯販賣及運輸第三級毒品之犯行，與構成累犯之前案詐欺、公共危險犯行，犯罪態樣、法規範目的及罪質均有不同，爰裁量不予加重其刑，僅於量刑時予以審酌。　㈡毒品危害防制條例第17條第3項規定：「被告因供自己施用而犯第4條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑」，此項減刑規定之適用，除係因供自己施用而犯上開條例第4條所列之運輸毒品罪外，尚須「情節輕微」，始足當之。考其立法意旨，係認倘被告基於自行施用之目的而運輸毒品，若不分情節輕重，一律依該條例第4條規定加以處罰，無足與真正長期、大量運輸毒品之犯行區別，不符罪刑相當原則，是針對自行施用而運輸毒品，且情節輕微者，因有法重情輕之情，爰增訂上開得減輕其刑之規定，以達罪刑均衡之目的。此所謂「情節輕微」，係指運輸毒品之手段、目的、重量、所造成法益侵害之危險或結果、參與行為分工之角色等犯罪情節，與大量運輸毒品者相較，尚屬輕微者而言。而情節是否輕微，乃法院依個案情節裁量之職權，倘已斟酌各項情事並說明認定之理由，除其裁量權之行使，明顯濫用權限或違反比例原則者外，尚難指為違法（最高法院113年度台上字第273號判決意旨可資參照）。查被告吳國豪雖供稱54支彩虹菸係供己施用(見原審卷第331頁)，然其要求同案被告宋政遠運輸第三級毒品彩虹菸為54支，其運輸之毒品數量甚多，顯非1人可於短時間內施用完畢，且依被告自述所販賣彩虹菸之售價，該等彩虹菸價值約為12000元至18000元之間，又大費周章自苗栗縣苗栗市長途運輸至雲林縣麥寮鄉，被告吳國豪主張其運輸之彩虹菸僅係為供自己及女友施用，已有可疑，難認被告犯本案運輸第三級毒品罪之情節輕微，無適用毒品危害防制條例第17條第3項規定減輕其刑之餘地。　㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告吳國豪就原判決犯罪事實欄二係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，縱於偵、審中自白，揆諸前揭規定，亦無減刑之適用，其辯護人上訴意旨指摘原審漏未適用該條項減刑，顯屬對於法律適用之誤認，無足採酌。　㈣不適用刑法第59條規定減輕其刑　　　按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第1 07號意旨參照）。查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，被告吳國豪、汪奕威均為智識正常之成年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟無畏嚴刑峻罰，為牟己利而販賣第三級毒品（被告吳國豪、汪奕威）及運輸第三級毒品（被告吳國豪），所為對於毒品氾濫影響非輕，加以被告吳國豪、汪奕威前開罪刑經分別依毒品危害防制條例第17條第2項減輕刑責後，最輕法定本刑已可減至有期徒刑3年6月以上，與其所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之憾，客觀上實難認有何情堪憫恕之處，況於法定刑度之外，動輒適用刑法第 59條之規定減輕其刑，實不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，是以就被告吳國豪、汪奕威販賣第三級毒品部分、被告吳國豪運輸第三級毒品部分，自均無再依刑法第 59條規定酌減其刑之餘地。被告2人請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚屬無據。　㈤刑之量定、酌定應執行之刑期，均屬法院得依職權自由裁量之事項。倘以被告之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。原判決就被告吳國豪所犯之販賣第三級毒品罪、運輸第三級毒品罪，被告汪奕威所犯之販賣第三級毒品罪，認均符合偵審自白之要件，分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並審酌其等各次販賣、運輸彩虹菸之數量及被告吳國豪持有第二級毒品之數量，對國民身心健康及社會秩序危害非輕，兼衡被告2人坦承犯行之犯後態度，及被告2人於原審中自陳之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處被告吳國豪、汪奕威如原判決主文欄第1、3項所示之刑，並就被告吳國豪不得易科罰金形部分定其應執行刑，已詳細敘述理由，並斟酌刑法第57 條各款事由，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，在法定刑範圍內科處刑罰，復依刑法第51條第5款限制加重原則，暨各該犯罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生效果等情狀定被告吳國豪之應執行刑，而無不當之處，亦無違公平正義情形，均屬裁量權之適法行使，核與比例原則及罪刑相當原則無悖，且原判決就定執行刑部分已給予被告吳國豪相當之折抵，是原判決量刑、定執行刑自無不當或違法，縱仍與被告2人主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑或定應執行刑有何違誤。被告2人上訴及辯護意旨所陳之事由，均不足以動搖原審之量刑基礎，是被告2人以前揭情詞就原判決之刑提起一部上訴指摘原判決量刑不當，請求再從輕量刑，為無理由，均應予以駁回。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官徐一修提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　郭瑞祥　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳玉聰　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　胡宜如以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　詹于君中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日

2025-01-08

TCHM-113-上訴-1142-20250108-1

審易緝

臺灣士林地方法院

毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決 113年度審易緝字第20號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告李宗榮上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（107 年度撤緩毒偵字第35號），本院內湖簡易庭認不宜以簡易判決處刑，移送本院改依通常程序審理，本院判決如下：　　主　文本件公訴不受理。　　理　由一、公訴意旨略以：如附件。二、按刑事訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。又同條規範起訴程序違背規定之情形，第1 款係概括規定，其餘為列舉規定，其中第3 款、第5 款有屬檢察官「起訴後」始發生情事變更事由，致法院不能為實體判決之情形。基於相同解釋，第1 款「起訴之程序違背規定」　　，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由　　，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。而此情事變更，自包括因法律修正而致追訴條件變更之情形（最高法院刑事大法庭109 年度台抗大字第1771號裁定意旨參照　　）。又依同法第307 條之規定，上開判決得不經言詞辯論為之。三、次按109 年7 月15日增訂施行之毒品條例第35條之1 第1 款及第2 款前段規定，該條例施行前犯第10條之罪之案件，於該條例施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。是犯同條例第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。而毒品條例第24條第1 項、第2 項規定於修正後，檢察官可依刑事訴訟法第253 條之2 第1 項第4 款至第6 款或第8 款規定，為多元之附條件緩起訴處分，不限於「附命緩起訴」，以使毒品施用者獲得有利於戒除毒癮之適當處遇，且該附條件緩起訴經撤銷後，檢察官應繼續偵查或起訴，其立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語，與修正前所定之「依法追訴」不同，則新法規定之附條件緩起訴處分與曾受「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇，已無法等同視之。修正後毒品條例對於施用毒品者之思維，已擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰　　，著重其為病患之特質，因此放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，復基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮，是以修正後毒品條例第20條第3 項所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而受影響。亦即對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮，此為本院已達成一致之法律見解。則被告縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，其間復曾因施用毒品罪，經起訴、判刑或執行，只要本次再犯施用毒品罪距其最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後　　，已逾3 年者，既仍有修正後毒品條例第20條第3 項規定之適用，依舉重明輕之法理，倘僅經檢察官為「附命緩起訴」而非起訴、判刑，不論有無完成戒癮治療，其再犯更有適用同條例第20條第3 項規定，施以「觀察、勒戒或強制戒治」之必要（此為最高法院經徵詢程序所達成之統一法律見解，最高法院110 年度台上字第2096號判決意旨參照）。四、經查：　㈠被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第 2 項及第35條之1 規定均於109 年7 月15日施行；本案於 107 年7 月16日（即修正施行前）即已繫屬於本院，有臺灣士林地方檢察署107 年7 月16日丙○貴收107 撤緩毒偵35字第107 9033670號函之本院收文戳可參，並於新法修正施行後尚在審判中，是依前開毒品危害防制條例第35條之1 規定，本案應適用109 年7 月15日修正施行後之毒品危害防制條例規定處理。　㈡被告本案施用毒品案件，前經臺灣士林地方檢察署檢察官以1 06 年度毒偵字第1563號為附戒癮治療條件之緩起訴處分確定後，因被告於緩起訴期間內故意犯有期徒刑以上之他罪，而經臺灣士林地方檢察署檢察官撤銷緩起訴並以107 年度撤緩毒偵字第35號聲請簡易判決處刑等情，有前開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，而依前揭說明，附戒癮治療條件之緩起訴處分不能與觀察勒戒處遇等同視之，又被告前未曾因施用毒品經送觀察　　、勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，故檢察官前依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，惟依新修正之毒品危害防制條例規定，　　本案已不得追訴，是檢察官之起訴程序違背規定，且無從補正，爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　 1　　月　　 7　　日　　　　　　　　　　　　　刑事第十庭　法　官蘇昌澤以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林承翰中　　華　　民　　國　　114 　年　　 1　　月　　 7　　日附件：臺灣士林地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度撤緩毒偵字第35號　　被　　　告　甲○○　男　40歲（民國00年00月00日生）　　　　　　　　　　　　住○○市○里區○○路0段000號　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因毒品防制條例案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：　　　　犯罪事實一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國　　105年10月22日，在臺北市林森北路某處，施用第二級毒品　　甲基安非他命。嗣於105年10月24日凌晨1時10分許，駕駛車　　牌號碼00─5108號自用小客車搭載張茗峻，行經新北市八里　　區中華路與八里大道路口為警盤查，並於張茗峻身上查獲持　　有第二級毒品甲基安非他命1包(毛重0.65公克)，經甲○○ 　　同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上　　情。二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署呈　　請臺灣高等檢察署檢察長令轉本署偵辦。　　　　證據並所犯法條一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，復有臺灣檢驗科　　技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號I0000000號）　　在卷可憑，足認被告之自白與事實相符，被告犯嫌堪予認定　　。二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之　　施用第二級毒品罪嫌。三、依毒品危害防制條例第24條第2項、刑事訴訟法第451條第1 　　項聲請逕以簡易判決處刑。　　此　致臺灣士林地方法院中　　華　　民　　國　 107　　年　　7 　　月　　3 　　日　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官乙○○ 本件正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　 107　　年　　7 　　月　　12　　日　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　何玉玲附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。附記事項　　　　　　　　　　　本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如欲聲請法院調（和）解或已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。

2025-01-07

SLDM-113-審易緝-20-20250107-1

訴緝

臺灣士林地方法院

毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決 113年度訴緝字第31號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告林煜超指定辯護人高立翰律師（義務辯護）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 1年度偵字第6287號、111年度偵字第10110號、111年度偵字第10 386號、111年度偵字第13947號），本院判決如下：　　主　文林煜超犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑伍年肆月。其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。被訴持有第二級毒品部分公訴不受理。　　事　實一、林煜超（暱稱Sean L、Sean LIN）與李柏廷（暱稱Benson，所涉犯行經臺灣高等法院113年度上訴字第2964號判決判處罪刑在案）相識，而李柏廷又與陳威翔相識。緣陳威翔有施用毒品之需求，惟缺乏毒品來源，遂詢問李柏廷有無購買途徑。李柏廷明知甲基安非他命（Methamphetamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得施用，竟基於幫助陳威翔施用甲基安非他命之犯意，於民國111年1月5日2時58分前某時許，使用通訊軟體LINE（下稱LINE）與陳威翔聯繫並知悉其實際毒品需求後，以LINE聯繫林煜超。林煜超亦明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，卻於接獲李柏廷代不詳網友購買之請求後，基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，先提出不詳金融機構帳戶供李柏廷轉知陳威翔將價金新臺幣（下同）3,000元匯入，並備妥含有1公克甲基安非他命之包裹，再配合李柏廷下訂之Lalamove即時快遞服務（下稱Lalamove），利用不知情之外送員，將該包裹自其位於臺北市○○區○○街00號0樓之0之居所，配達陳威翔位於臺北市○○ ○路000號0樓之住處（下稱陳威翔長安西路住處），而於同日4時許由陳威翔親自收受，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命1次。二、嗣陳威翔得悉前次購入毒品來源係林煜超，且其2人在李柏廷居間聯繫前，原曾透過網路交友軟體Grinder結識並留有通訊方式，乃又於111年1月9日以LINE聯繫林煜超求購毒品。林煜超乃於111年1月13日10時11分前某時許，基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，先與陳威翔議妥標的及價金，並提供名下中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）作為收受價金之帳戶，待陳威翔於111年1 月13日將價金2,800元匯入該帳戶後，旋下訂Lalamove服務，再度利用不知情之外送員，將內有1公克甲基安非他命之包裹，自其前揭居所，配達陳威翔長安西路住處，而於不詳時點由陳威翔親自收受，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命1次。三、案經臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。　　理　由壹、有罪部分一、證據能力　　本件檢察官、被告林煜超及其辯護人於審判程序均表示同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述有證據能力（見訴緝卷第44、72-73頁，本判決所引卷宗簡稱均如附件卷宗標目所示），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均有證據能力。二、實體部分　㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由　⒈上揭事實，業據被告於偵查（見偵6287卷第153-157頁）及本院審理中（訴緝卷第82頁）均坦承不諱，核與證人即同案被告李柏廷（見偵6287卷第276-281頁）、證人陳威翔（見他7 78卷第11-16頁、偵10110卷第171-175頁）之證述均相符，復有被告林煜超與同案被告李柏廷之LINE對話紀錄截圖（見偵6287卷第143-147頁）、被告與證人陳威翔之LINE對話紀錄截圖（見他778卷第17-20頁）、證人陳威翔之網路銀行轉帳頁面截圖（見他778卷第21頁）、本案帳戶開戶資料及存款交易明細（見偵6287卷第61-71頁）在卷可稽，堪認被告前揭任意性自白均與事實相符，足資採憑。　⒉又按販賣第二級毒品屬違法行為，罪責至重，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，又被告與購毒者均非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入價格轉售或代購之理，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院104年度台上字第2314號判決要旨參照）。查被告將第二級毒品甲基安非他命販售予證人陳威翔，苟無利可圖，當無甘冒可能遭判處重刑之風險而為本件犯行之理，且其於本院亦供稱：伊可獲得每公克50 0元之價差等語（見訴緝卷第82頁），足見被告確可從中牟利，而有營利之主觀意圖甚明。　⒊綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。　㈡論罪科刑　⒈罪名罪數　　核被告如事實欄、所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其2次販賣前之持有、意圖販賣而持有第二級毒品等低度行為，俱為2次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告如事實欄、所示犯行間，行為相殊，犯意互別，應予分論併罰。再被告利用不知情之Lala move外送員遂行如事實欄、所示犯行，均為間接正犯。 ⒉刑之減輕　⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，考其立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。所謂「於偵查及歷次審判中均自白」，指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員為肯定供述之謂。查被告已於偵訊時坦承本案犯行，復於本院審理時供認不諱，業如前述，自應就其如事實欄、所示犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。　⑵次按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉，而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯而言。且二者間須有因果關係，始能適用上述減免其刑之寬典（最高法院112年度台上字第3145號判決意旨可資參照）。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯罪之毒品源自何人之謂。因之，須被告所犯販賣毒品之來源，與其所犯該罪之間有直接關聯者，始得適用上開減、免其刑之規定（最高法院110年度台上字第1 092號判決意旨可資參照）。查本案經警於111年2月21日持搜索票至被告前揭居所執行搜索時，扣得被告所有之行動電話1支（IMEI碼：①000000000000000、②000000000000000，另含手機門號0000000000號SIM卡1張，下稱本案手機），而經警檢視手機內容並蒐證後，旋鎖定共同被告許維寧涉案，並於同年111年3月22日對其執行拘提、搜索等節，有111年3 月23日大同分局員警職務報告在卷可稽（見偵10386卷第13- 14頁）。又觀諸被告在員警對同案被告許維寧發動偵查作為前之歷次警詢、偵訊均未供出毒品來源，其後雖於本院羈押審查訊問時，供稱毒品來源係通訊軟體綽號「Wei」之人（下稱Wei），惟仍未提供其真實姓名年籍，嗣檢察官於111年 4月1日偵訊時提示同案被告許維寧之戶役政相片時，仍稱照片所示之人並非Wei，遲至檢察官揭露相片所示之人即為同案被告許維寧，並提示其相關供述後，始改稱「沒有印象，但應該有，金額忘記了」、「Wei的本名是許維寧沒錯，我有印象叫做維寧、維寧的」等語等節，有各該警詢、偵訊、訊問筆錄為憑（見偵6287卷第27-29、31-57、169-147、197 -205頁），足徵檢警係先從扣案物品循線掌握同案被告許維寧涉案一情，核與被告供述欠缺因果關係。況被告前揭指證同案被告許維寧之犯行，嗣經檢察官認定其販賣行為未達既遂程度，而以販賣第二級毒品未遂罪提起公訴，復經臺灣高等法院113年度上訴字第2964號判決依同罪名判處罪刑在案，有該判決書在卷可稽，是被告前揭供出毒品來源之供述，顯與本案被告販賣第二級毒品予證人陳威翔之犯行欠缺直接關聯，尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。　⑶至辯護人雖主張本件應有刑法第59條規定之適用云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告固非以販賣毒品為常業之毒梟或大盤商，然亦自承從中獲利，本院衡酌被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而販賣毒品，除戕害他人身心健康外，更嚴重破壞社會秩序，且其於本案行為時，已為智識健全之成年人，對販賣毒品行為之嚴重性，自無不知之理，其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，況被告所犯販賣第二級毒品罪，經前述刑之減輕後，其處斷刑已大幅降低，尚難認存有何等宣告法定低度刑期猶嫌過重之情事，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。　⒊爰審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，恣意2度販賣第二級毒品，不僅危害他人身心健康，更助長毒品之泛濫，嗣臨審理程序，復選擇逃匿應對，所為實有不該。惟念及其犯後始終坦承犯行，且其販賣對象單一、數量及金額亦均非甚鉅，其惡性顯不若專以販賣毒品維生之販毒集團重大；兼衡其犯罪動機、素行，及其自述大學畢業、入監前以室內設計為業、月收入5至6萬元、未婚、入監前與父母同住、無需要扶養之人等智識程度及經濟狀況（見訴緝卷第83頁）暨其他一切刑法第57條所示量刑因子，分別就其如事實欄、所示犯行，量處如主文所示之刑。再綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果、犯罪人個人特質，以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內部性界限加以衡酌，適度反應被告整體犯罪行為不法與罪責程度間之關係，定其應執行刑如主文所示。　㈢沒收之說明　⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告就如事實欄、所示犯行，依序取得對價3,000元、2,800元等節，業據其供陳明確（見訴緝卷第82頁），核均屬被告之犯罪所得，自均應依前揭規定分別於相應之罪刑項下宣告沒收，且均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　⒉至其餘扣案之甲基安非他命殘渣袋3包、分裝袋1批、電子磅秤1臺及本案手機，均與販售第二級毒品予證人陳威翔之犯行無關一節，業據被告於本院供承在卷（見訴緝卷第38頁），且遍閱全卷亦無證據顯示其所述不實，且各該物品各據檢察官予以廢棄、發還等情，亦有本院公務電話紀錄（見訴緝卷第31頁）、士林地檢署檢察官111年11月18日士檢卓法111 毒偵字第496號扣押物品處分命令（見訴緝卷第63頁）在卷可稽，爰均不予宣告沒收。貳、無罪部分一、公訴意旨略以：被告與曾為職業軍人之同案被告簡宏誌（暱稱BeerShake）共同基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由同案被告簡宏誌於111年1月27日凌晨某時起，以 Line向被告詢問投資購入甲基安非他命轉售牟利分潤之模式，經其允以8：2比例分潤，並稱1萬9,250元之利潤可讓同案被告簡宏誌分得4,000元等語，同案被告簡宏誌遂於同日19 時36分許，以名下台新國際商業銀行（下稱台新銀行）帳號 00000000000000號帳戶轉帳2筆3萬4,000元（共計6萬8,000 元）至被告指定之中信商銀帳號000000000000號帳戶內，嗣同案被告簡宏誌未取得預期之利潤，乃以Line向被告催討分潤或退款。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 2項販賣第二級毒品未遂罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按未遂犯必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此觀刑法第25條第1項之規定甚明。又按犯罪行為之著手，係指行為人對構成犯罪之事實開始實行而言。而毒品之販賣方式雖有多端，然「販賣」要件之著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段理論立場，販賣毒品之著手，係指開始實行足以與販賣之實現具有必要關聯性之行為。雙方就所交易之對象、數量、價額等重要內容意思合致，固不待言；如已就毒品之價格、數量進行協商，或就具體之品質、條件向買方兜售磋商，亦包括之，此與行為人單方為完成毒品販賣，而於事前有所準備之行為，顯有不同（最高法院99年度台上字第4007號、98年度台上字第3929號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被告之供述、證人即同案被告簡宏誌之證述、台新銀行帳號00000000000000號帳戶開戶資料、中國信託帳號000000000000號帳戶交易明細、被告與同案被告簡宏誌之Line對話紀錄截圖等證據資料為其論據。訊據被告坦承上揭公訴意旨所指事實，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：伊未能成功販入第二級毒品甲基安非他命，亦無張貼販賣廣告或其他尋覓毒品買家之行為等語。經查：　㈠被告曾經同案被告簡宏誌以Line詢問投資購入甲基安非他命轉售分潤模式，及同案被告簡宏誌實際匯款6萬8,000元充作投資暨嗣未取得預期利潤而向被告索討分潤或退款等節，業據被告於本院坦承不諱（見訴緝卷第38頁），核與證人即同案被告簡宏誌之供述（見訴字卷第293頁）相符，復有被告與同案被告簡宏誌之Line對話紀錄截圖（見偵13947卷第87- 88頁）、台新銀行帳號00000000000000號帳戶開戶資料（見偵13947卷第91頁）、中信商銀帳號000000000000號帳戶交易明細（見偵13947卷第93頁）附卷可佐，首堪認定屬實。　㈡被告與同案被告簡宏誌，雖計劃共同販入第二級毒品甲基安非他命，以供日後轉售牟利，惟遍閱全卷，尚查無證據足資審認被告或同案被告簡宏誌何著手張貼販賣毒品廣告、招攬買家、隨機兜售，乃至於與具體交易對象磋商販賣數量或價金等行為。況被告於收受同案被告簡宏誌「投資」之6萬8,0 00元後，雖旋以6萬7,000元之價格向同案被告許維寧洽購甲基安非他命35公克，惟迄未順利購得等節，業據臺灣高等法院113年度上訴字第2964號判決認定在案，有該判決書在卷可稽，此外亦未見公訴人舉證證明被告及同案被告簡宏誌有自其他管道成功販入而持有第二級毒品甲基安非他命之情。是依本案卷內既存證據，僅足認定被告及同案被告簡宏誌之金錢流動及渠等預作分潤約定等事實，渠等距離販賣行為之既遂，至少仍具有招攬買家並與之達成交易合意、購入毒品等步驟，揆諸前揭說明，難認業已開始實行足以與販賣之實現具有必要關聯性之行為，而進入未遂階段。是被告及同案被告簡宏誌之起心動念固屬非是，惟仍無從遽以毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪責相繩。四、綜上所述，檢察官所提出之積極證據，尚不足使本院獲致被告確有販賣第二級毒品未遂犯行之確切心證，揆諸前揭法條規定及判決意旨，自應就此部分為被告無罪之諭知。參、不受理部分一、公訴意旨略以：被告明知甲氧基甲基安非他命（MMA）為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得無故持有，仍自11 0年5月某日起，在不詳地點，自真實姓名年籍不詳綽號「大頭」之成年男子（下稱「大頭」）處，無償取得含有甲氧基甲基安非他命成分之搖頭丸45顆（驗餘總淨重12.41克，下合稱本案搖頭丸）而持有之，嗣警於111年2月21日2時許，持臺灣新北地方法院（下稱新北地院）核發之搜索票至被告前揭居所執行搜索，當場扣得本案搖頭丸，始悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止；但最長不得逾1年，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條分別定有明文。再按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院101年度台上字第5858號判決意旨參照）。另被告同時持有不同種類之第二級毒品，因侵害社會法益，僅單純論以一罪，復因持有後，進而施用第二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故應論以施用第二級毒品罪一罪（臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第7號研討結果意旨參照）。復按觀察勒戒處分，係具有強制治療性質之保安處分，對於同一被告所施以保安處分，於未執行完畢前，仍視為一個療程，依保安處分執行法第4條第2項規定，仍只執行其一，不得重複執行。而行為人於執行完畢前所犯之施用毒品罪、預備施用而未及施用之持有毒品罪，均應為該觀察、勒戒之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰，倘檢察官就此部分另行起訴，核屬起訴之程序違背規定，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，諭知不受理判決。三、查被告自110年5月某日起，在不詳地點，自「大頭」處，無償取得本案搖頭丸而持有之，嗣警於111年2月21日2時許，持新北地院核發之搜索票至被告前揭居所執行搜索，當場扣得本案搖頭丸等節，業據被告於偵查及本院坦承不諱（見偵 6287卷第153-157頁），並有大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣案物品照片（見偵6287卷第81-87頁）、內政部警政署刑事警察局111年4月21日刑鑑字第1110019499號鑑定書（偵6287卷第249-250頁）在卷可稽，首堪認定屬實。又被告前於111年2月18日某時許施用第二級毒品甲基安非他命，而經士林地檢署檢察官認該次犯行已為另案（臺灣臺北地方檢察署110年度毒偵字第3703號）施用毒品犯行之觀察勒戒（臺灣臺北地方法院111年度毒聲字第50號）效力所及，以該署111年度毒偵字第496號為不起訴處分確定（下稱前案）等節，有該處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，亦堪認定屬實。核被告本件被訴持有第二級毒品之本案搖頭丸，及於前案持有第二級毒品甲基安非他命，固屬不同種類之第二級毒品，然觀其持有時間重合，當屬同時持有不同種類之第二級毒品，揆諸前揭說明，應僅單純論以持有一罪，而此持有之低度行為，復為前案施用第二級毒品之高度行為所吸收，同為前案觀察勒戒及不起訴處分之效力所及，自不應再予單獨追訴處罰。綜上，檢察官就被告本件持有第二級毒品犯行提起公訴，其起訴程序違背規定，且無從補正，應諭知不受理之判決。四、又按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之本案搖頭丸，係查獲之第二級毒品，並據檢察官聲請沒收銷燬在案，原應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。然該等毒品又據檢察官於前案，另向本院聲請單獨宣告沒收，而據本院112年度單禁沒字第265號裁定宣告沒收銷燬確定，復經檢察官以112年11月20日士檢迺戊112執沒字第2517號扣押物品處分命令予以銷燬等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見訴緝卷第9-10頁）、本院前開裁定（見訴緝卷第47-48頁）及士林地檢署前開處分命令（見訴緝卷第65頁）在卷可稽，是該等物既已執行沒收銷燬而滅失，自無庸再另為沒收銷燬之諭知，末此敘明。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第303條第1款，判決如主文。本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官馬凱蕙到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　審判長法　官　黃怡瑜　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳秀慧　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鐘乃皓以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　何志芃中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日附錄本案所犯法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附件《卷宗標目》臺灣士林地方檢察署111年度偵字第13947號卷（簡稱偵13947卷）臺灣士林地方檢察署111年度偵字第10386號卷（簡稱偵10386卷）臺灣士林地方檢察署111年度偵字第10110號卷（簡稱偵10110卷）臺灣士林地方檢察署111年度偵字第6287號卷（簡稱偵6287卷）臺灣士林地方檢察署111年度他字第778號卷（簡稱他778卷）本院112年度訴字第1號卷（簡稱訴字卷）本院113年度他字第46號卷（簡稱他字卷）本院113年度訴緝字第31號卷（簡稱訴緝卷）

2025-01-07

SLDM-113-訴緝-31-20250107-1