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毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 113年度上訴字第1069號　　　　　　　　　　　　　　　　　 113年度上訴字第1076號上訴人即被告余泳晨 0000000000000000 0000000000000000 0000000000000000 0000000000000000 選任辯護人范其瑄律師（法律扶助）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第2106號、第2150號，中華民國113年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第377 65號、第43077號），提起上訴，本院判決如下：　　主　　文原判決關於其附表一編號1、2所示各罪之刑之部分及定應執行刑部分，均撤銷。上開撤銷部分，余泳晨各處如附表編號1、2主文欄所示之刑。其他上訴駁回。撤銷改判部分及上訴駁回部分所各處之刑，應執行有期徒刑肆年捌月。　　事實及理由一、本院審判範圍：　㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。　㈡本件上訴人即被告余泳晨（下稱被告）於本院準備程序已明示僅就原審判決關於「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」以外之其他部分之上訴，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第86、93頁)，故本件被告上訴範圍只限於原判決量刑及定應執行刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。二、本院之判斷：　㈠刑之加重或減輕事由：　　⒈被告所犯如原審判決附表一編號3所示販賣第二級毒品未遂之犯行，已著手於犯罪行為之實行，惟因係員警實施誘捕而查獲，員警實際上並無買受毒品之真意，而未發生犯罪之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。　　⒉對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第62 條前段定有明文。所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。查本案被告係經警實施誘捕偵查，而於民國112年7月21日18 時30分與員警交易時，為警當場逮捕查獲，並扣得如原審判決附表二所示之物，因而查獲如原審判決附表一編號3 所示販賣第二級毒品未遂犯行。惟關於如原審判決附表一編號1、2所示販賣第二級毒品之犯罪事實，則是被告為警查獲後，主動向員警供出此部分犯罪事實，再於其後本案偵查、審理程序中到庭接受裁判，業據被告於本院審理時供述明確，並經證人即承辦之員警洪傳軒於本院審理時證述屬實；而依證人洪傳軒於112年7月24日職務報告所載，被告經警於112年7月21日查獲後，主動坦承如原審判決附表一編號1、2所示販賣第二級毒品予江男、陳俊傑之犯罪事實，亦有該職務報告在卷可稽（見他卷第77-78頁），足認被告係對於未發覺之如原審判決附表一編號1、2所示販賣第二級毒品等犯罪事實自首而接受裁判，與刑法第62 條前段自首規定之要件相符，爰就被告所犯如原審判決附表一編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，各依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。　　⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告分別於偵查、原審及本院對所犯如原審判決附表一編號 1至3所示販賣第二級毒品既遂、未遂之犯行，均坦承不諱，應均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減之。　　⒋本案未有因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，有臺中市政府警察局第二分局113年2月15日中市警二分偵字第1130006153號、第1130006922號、第113001 0320號函檢送偵查報告、員警職務報告、臺灣臺中地方檢察署113年4月19日中檢介真112偵37765字第1139045953號函(見原審第2106號卷第37-39、83頁、第2150號卷第51-5 3、59-61頁)在卷可查，足認並未有因被告之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，與毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定不符，無從依該條規定減輕其刑。　　⒌犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。且刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。被告上訴意旨以其為扶養親人和維持生計，思慮不周始從事毒品販賣，且被告販賣毒品數量非鉅、販賣對象單純、次數及獲利甚微，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同，事後知悉鑄成大錯時，配合檢警之偵查主動承認曾有兩次販賣既遂，勇於承擔錯誤等情，請求依刑法第59條規定酌減輕其刑等語。惟查本件被告所犯販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑為10年以上有期徒刑，被告所為關於如原審判決附表一編號1、2所示販賣第二級毒品罪，應依刑法第62條前段規定減輕其刑；關於如原審判決附表一編號3所示販賣第二級毒品未遂罪，應依刑法第25 條第2項規定減輕其刑；且所犯如原審判決附表一所示各罪，被告已於偵查、原審及本院審理中，均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並分別遞減之。被告經予遞減輕其刑後，被告所犯販賣第二級毒品既、未遂罪之法定最輕本刑為有期徒刑2年6月，被告依前述減刑規定後可得量處之刑罰範圍，應認並無過苛之虞。再者，被告所為販賣第二級毒品犯行，可能嚴重戕害施用者之健康，且影響社會治安，故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，倘再遽予憫恕被告而減輕其刑，恐對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防及一般預防之目的。被告為30餘歲之成年人，已有豐富之社會經歷，自應知販賣毒品為法所嚴禁，竟不顧販賣毒品對社會、國人之不良影響，可能使施用者成癮，陷入不可自拔之困境；且其販賣第二級毒品之目的，在於從中獲取量差供己施用，亦是在滿足自己施用毒品之欲望，其犯罪情節，自難認有何足堪憫恕之情；被告上訴意旨雖稱係思慮不周始為本件犯行，及販賣之對象單純等語，然其此部分犯罪情節等情，可在法定刑度內妥適斟酌量刑，並於定應執行刑時一併審酌，亦難認有犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情。是被告本案所犯各罪，當無再適用刑法第59條規定酌減之餘地，原審因而未予適用該條規定予以減刑，於法並無不合。被告及其選任辯護人上訴意旨請求再依刑法第59條規定減輕其刑，並無可採。　　　　　　㈡撤銷原判決之理由：　　　原審認被告如其附表一編號1、2所示販賣第二級毒品罪之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告此部分犯行，是在職司偵查犯罪職權之公務員尚不知被告犯罪事實前，即主動向偵辦案件之員警坦承其有為如原審判決附表一編號1、2所示販賣第二級毒品予江男、陳俊傑之犯罪事實，再於其後本案偵查、審理程序中到庭接受裁判，而與刑法第62 條前段自首規定之要件相符，應予減輕其刑，已如前所述，原審未予查明被告此部分犯行，符合自首之要件，而未適用刑法第62條前段規定，減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨請求依刑法第59條規定減輕其刑，固無理由；惟上訴意旨認其此部分犯行符合自首之要件，應予減刑等語，則非無理由。又被告係就刑之一部提起上訴，原審判決如其附表一編號 1、2所示各罪之刑之部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告如其附表一編號1、2所示各罪之刑之部分，予以撤銷改判。且原判決就被告所為定其應執行刑部分，因前開刑之撤銷而失所附麗，亦應一併撤銷。　㈢上開撤銷部分，本院自為判決之科刑及審酌之理由：　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有施用毒品、強盜等為法院處刑之犯罪紀錄之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽，素行非佳；明知毒品對於任何人之身體或健康均會戕害，竟無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，卻圖謀不法利益而為販賣第二級毒品犯行，對購毒或施用者可能沈迷於毒癮而難以自拔，或使毒品氾濫，危害國民身心健康，所為殊值非難；衡以本件販賣第二級毒品之數量各為1小包，金額分別為新台幣（下同）2,000元、3,500元，犯罪所得並不高；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，及其於原審及本院審理時自陳之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況（見原審第2150號卷第103頁、本院第1069號卷第127頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。　㈣上訴駁回部分之理由：（即關於如原審判決附表一編號3所示之罪）　　⒈原審法院因認被告如其附表一編號3所示販賣第二級毒品未遂罪之犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項等相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害民眾生命及健康，販賣毒品將造成社會治安敗壞，助長施用毒品之惡習，並危害購買毒品而施用者之生命及健康；施用毒品者，時為籌得毒品之資，甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益，被告竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取利益，而為本案販賣第二級毒品未遂之犯行，雖其販賣毒品數量非大，且幸因為警查獲而未流入市面，然其行為致生毒品擴散之危險，對社會仍具有相當之危害性；兼衡其動機、目的、販賣數量、坦承犯行之犯後態度尚可；暨其於原審審理時自陳之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年7月。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。　　　⒉被告上訴意旨略以：被告僅剩舅舅1人，且其年事已高並患有多重慢性病，被告為扶養親人和維持生計，思慮不周始從事毒品販賣，且被告販賣毒品數量非鉅、販賣對象單純、次數及獲利甚微，其等犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同，事後知悉鑄成大錯時，配合檢警之偵查主動承認曾有兩次販賣既遂，勇於承擔錯誤等情，請求依刑法第59條規定酌減輕其刑，及從輕量刑等語。　　⒊按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原審已以被告之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取利益，而為本案販賣第二級毒品未遂之犯行，並考量被告犯後均坦承犯行，態度尚可，被告販賣第二級毒品未遂，幸因為警查獲而未生實害，及被告之智識程度、家庭經濟、生活狀況等刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，量處有期徒刑2年7月，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，應無過重之虞。又被告所為販賣第二級毒品未遂罪，無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，亦無刑法第59條減輕其刑規定之適用，其理由均已如前所述，自不再贅言；原審判決未依上開規定予以減刑，尚無違誤，被告上訴意旨請求再依刑法第59條規定減輕其刑，並不可採。又被告所為販賣第二級毒品未遂罪，其法定本刑為10年以上有期徒刑，得併科新台幣1千5百萬元以下罰金，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第2 5條第2項規定遞減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑 2年6月，原審僅量處有期徒刑2年7月，參以販賣第二級毒品犯行，可能嚴重戕害施用者之健康，且影響社會治安，故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之情觀之，原審所處之刑，僅稍逾法定最低本刑1個月，顯已寬待，而無再予減輕之空間，且無判決太重之情形。至於被告上訴意旨另稱其係為扶養親人和維持生計，思慮不周始從事毒品販賣之犯罪動機，已於偵、審判時坦承犯行等情，已經原審量刑時予以審酌；且被告為滿足自己施用毒品之欲望，而從事販賣第二級毒品犯行，顯可能助長毒品之流通與氾濫，且可能危害社會治安，本院認被告此部分所處之刑，應無再予減輕之理由及必要，是被告上訴請求改科以較輕之刑，並不可採。　　　　⒋綜上所述，被告此部分係僅就原判決之刑提起一部上訴。本案經核原審之量刑堪稱妥適，應予維持。被告上訴仍執前詞，請求依適用刑法第59條規定減輕其刑、從輕量刑等，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。　㈤被告撤銷改判及上訴駁回部分之定應執行刑之理由：　　本案原審判決關於被告如其附表一編號1、2所示各罪之刑之部分，既經本院撤銷改判，則原判決就被告所為定其應執行刑部分，因前開刑之撤銷而失所附麗，亦應一併撤銷，已如前述，自應由本院就被告撤銷改判及上訴駁回部分所各處之刑，另定其應執行刑。爰斟酌被告所犯數罪，被告所犯各罪之犯罪態樣均是使用通訊軟體與購毒者聯繫後販賣第二級毒品，其侵害法益均相同；如附表編號1至2所示販賣之金額分為2,000元、3,500元，如附表編號3所示販賣之金額為3,000 元，但為未遂，且各犯行之時間在112年7月19日至21之間，可認被告所犯各行為彼此間之時間、空間及法益之密接程度之關聯性均高等一切情狀，且刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，以及考量行為人復歸社會之可能性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價等，定其應執行之刑如主文第4項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官戴旻諺、陳祥薇提起公訴，檢察官王清杰到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日　　　　　　刑事第五庭　審判長法　官　張　智　雄　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　鈴　香　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林　源　森以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　江　玉　萍　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日附錄論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表：編號犯罪事實主　文（僅列出與上訴範圍有關之刑，原判決關於沒收部分不在上訴範圍，爰不予列載）備註 1 原審判決附表一編號1 余泳晨犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年貳月。 2 原審判決附表一編號2 余泳晨犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年肆月。 3 原審判決附表一編號3 上訴駁回。

2024-12-11

TCHM-113-上訴-1076-20241211-1

金上訴

臺灣高等法院臺中分院

加重詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度金上訴字第1298號上訴人即被告古哲安選任辯護人賴宏庭律師(民國113年11月19日解除委任) 陳亮逢律師上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度金訴字第1045號中華民國113年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第13473號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決撤銷。古哲安犯如附表一編號1-3「主文」欄所示之罪，各處如附表一編號1-3「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，並應於緩刑期間，接受受理執行之地方檢察署舉辦之法治教育伍場次。緩刑期間付保護管束。　　事　實一、古哲安知悉金融機構帳戶係個人理財重要工具，關係個人財產、信用之表徵，依其智識程度及一般社會生活經驗，已預見真實姓名年籍不詳之成年人（下稱某甲）要求其提供金融帳戶及將轉匯至金融帳戶內款項用以購買虛擬貨幣後，將虛擬貨幣提轉至其他電子錢包，其申設之金融帳戶、幣託帳戶極可能淪為收取贓款轉匯之工具，與詐欺取財之財產犯罪密切相關，其以帳戶內款項購買虛擬貨幣移轉之目的可能係為製造金流斷點，以隱匿該不法所得之去向，惟為獲取約6%之報酬，仍與某甲及其他不詳詐欺成員，共同意圖為自己不法所有，基於縱其提供之帳戶遭作為詐欺取財收取贓款，由其轉匯、提領款項購買虛擬貨幣移轉以隱匿詐欺犯罪所得去向，亦不違背其本意之三人以上共同詐欺取財、隱匿詐欺所得之洗錢不確定犯意，於民國111年11月間某日，將其申設之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱乙帳戶）帳號提供予某甲，並由不詳詐欺成員以如附表二編號1-3所示方式，詐欺如附表二編號1-3所示之張開源、邱暄婷、陳善欽，致其等均陷於錯誤，依指示將如附表二編號1-3款項匯至乙帳戶，而後由古哲安將上開款項匯入其向英屬維京群島商幣託科技有限公司臺灣分公司申請之幣託帳戶（入金帳戶為遠東國際商業銀行帳號0000000000000000號帳戶，下稱入金帳戶）後加值為泰達幣，並將泰達幣轉出至某甲指定之地址TWNaPPcxuwQGi0mMd00sCwL0CsgBzc0X0N電子錢包（下稱丙錢包）、地址0x0aA0A0CcB0D0f0D1fCd00aZ000000000000D 0000電子錢包（下稱丁錢包），其中附表二編號⒉⑵、⒊款項加值之泰達幣因無法順利移轉至丙錢包、丁錢包，古哲安即將上開泰達幣再轉換為新臺幣後匯至乙帳戶，並將款項提領而出（詳細加值時間、金額、加值泰達幣數量、泰達幣提轉至電子錢包時間、數量、款項回流及提領時間、金額均詳如附表二所示），而另以其他方式移轉泰達幣予不詳詐欺成員，以此方式製造金流斷點，致無從追查前揭犯罪所得去向，而隱匿上開詐欺犯罪所得；嗣附表二編號1-3所示之人察覺有異報警處理，始循線查悉上情。二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由一、檢察官、上訴人即被告古哲安(下稱被告)及辯護人對於本案具傳聞性質之證據資料，於本院準備程序均表示同意作為證據（本院卷第106-108頁) ，且本案所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。二、認定事實所憑之證據及理由　　　㈠上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理時均坦承不諱(本院卷第104、123-126頁)，並經證人即附表二編號1-3 所示被害人證述其等遭詐欺之經過明確(證據出處如附表二編號1-3「證據及卷頁出處」欄所示)，並有乙帳戶之帳戶資料、交易明細及自動化交易LOG資料、被告幣託帳戶之基本資料、交易明細及虛擬貨幣提領交易（偵卷第49-75頁）、英屬維京群島商幣託科技股份有限公司112年5月24日幣託法字第Z0000000000號函檢送帳號PRO（Z000000000）號【古哲安】帳戶之帳戶資料、登入歷程、虛擬貨幣加值提領、新臺幣加值提領及提領交易等交易明細資料（偵卷第257-269頁) 、如附表二編號1-3「證據及卷頁出處」欄所示書證可以佐證，足認被告提供予某甲之乙帳戶，確為詐欺集團成員用以詐欺附表二編號1-3所示被害人，且由被告將匯入款項轉入其入金帳戶加值為泰達幣後轉出，或再轉換為新臺幣領出，此部分事實可以認定。另被告於原審雖曾供稱：我於111年1 1月11日自上開幣託帳戶匯回乙帳戶之款項（即359,656元) ，均由其提領現金並花用完畢等語（原審卷第62頁），原審因之認定被告有因本案加重詐欺等犯行而取得上開款項。惟被告於原審同時陳稱：我的幣託帳戶最後剩餘1萬多顆泰達幣，因該帳戶不能使用，不能打幣出去，所以把1萬多顆泰達幣於11月11日賣回得款35萬餘元，這35萬餘元匯回我的中信帳戶，再從中信帳戶將現金提領出來，後來我用WALLET錢包將虛擬貨幣轉給我的客戶，因我的幣託帳戶不能用，所以就以另一個錢包打幣給客戶，這個WALLLET 錢包是虛擬貨幣錢包，錢包裡面一直都有我買的虛擬貨幣，買很久了，已經忘記什麼時候買的等語（原審卷第58、62頁)，於本院亦為相同之表示（本院卷第105頁)。雖被告至今未能提出其係以何一錢包交付虛擬貨幣，惟審之本案係認定被告基於不確定加重詐欺、洗錢故意，與某甲及不詳詐欺成員共犯上開加重詐欺、洗錢行為，而被告角色分工係提供乙帳戶供匯款及將匯入款項轉至入金帳戶加值為泰達幣後轉至某甲指定之錢包，即認被告係依指示轉匯詐欺款項，是被告因其幣託帳戶內如附表二編號⒉⑵、⒊所示泰達幣無法移轉，而將之再換為新臺幣轉至乙帳戶領出，以其分工角色，某甲或其他詐欺成員自不可能讓被告終局保有上開其等費盡心思詐得之款項，是被告辯稱其有領出上開款項，但有另行交付虛擬貨幣，無違於事理常情，並非無據，此部分應為有利被告之認定，無從僅片段截取被告於原審所述之部分內容，即認定被告有因本案犯行而獲得上開款項，爰認定如上。　㈡金融機構帳戶事關個人財產權益之保障，帳戶資料具專屬性及私密性，多僅本人始能使用，縱偶有特殊情況須將存摺、提款卡、印鑑、提款密碼等資料交付他人者，亦必與該收受者具相當之信賴關係，並會謹慎瞭解查證其用途，無任意交付予他人使用之理，且我國金融機構眾多，各金融機構除廣設分行外，復在便利商店、商場、公私立機關設置自動櫃員機，一般人均可自行向金融機構申設帳戶使用，提領款項亦極為便利，倘若款項來源正當，根本無必要利用他人帳戶收取款項。另虛擬貨幣乃由開發者發行、控制，不受金融主管機關監理之數位貨幣，因具有匿名性及全球性，資金流向難以監控，極易成為犯罪、洗錢之工具。又邇來利用各種名目詐欺取財之事件層出不窮，該等犯罪多數均利用人頭帳戶作為出入帳戶，亦常利用虛擬貨幣隱匿犯罪所得，此均經媒體廣為披載，為社會上一般人所得知悉。是若遇刻意將款項匯入他人帳戶，再由他人轉帳、購買及出賣虛擬貨幣，對於該人可能係藉此取得、隱匿詐欺犯罪等不法犯罪所得，並以此方式規避查緝、造成金流之不透明等節，當應有合理之預見。查被告於原審供稱：其為大學肄業，從事物業督導工作等語（原審卷第63頁），足見被告係具相當智識程度及社會歷練之人，其對事物之理解、判斷要無異於常人之處，就上情自難諉為不知，況被告於原審供稱：不會將金融帳戶、電子錢包交給陌生人使用，不會將其申設金融帳戶提供給陌生人匯款並替該人將款項領出來，因為其根本不認識該人，不知道對方要做什麼事情；有看過詐欺集團使用人頭帳戶或車手遭逮捕之新聞等語（原審卷第63頁），益足為證。被告與某甲既無信賴關係，又知悉某甲刻意不使用本人名義帳戶，使用他人帳戶收取不明款項，且要求他人將款項轉換為虛擬貨幣後轉出，被告主觀上當已預見某甲極可能從事非法活動，始會刻意請其提供金融帳戶代收款項後，再購買、轉出虛擬貨幣或提領款項，無非係藉此手法製造犯罪查緝上之斷點，參以被告不知某甲真實身分，檢警自無從或難以查緝，勢將形成查緝上之斷點。且自本案金流觀之（如附表二所示），被害人款項匯入後，均旋遭被告轉帳至入金帳戶並加值為泰達幣，附表二編號⒈、⒉⑴所示泰達幣均立刻被提轉至丙錢包，附表二編號⒉⑵、⒊所示泰達幣則再兌換為新臺幣後匯入乙帳戶內，並由被告陸續提領出來，由上開過程可知，被告側重者，係將匯入乙帳戶內款項予以轉匯、提領，用以阻絕後續金流追索，以達到隱匿該等款項作為詐欺取財犯罪所得財物之目的，在卸除「泰達幣交易」之偽裝後，其行為實與一般詐欺案件中「車手」工作無異。基上，足見被告主觀上應已預見其依某甲之指示收款及轉帳（含提轉泰達幣）、提款，可能係在從事車手之工作，此為遂行詐欺犯行分工之一環，意在規避查緝，並藉此製造金流斷點，以隱匿詐欺被害人之犯罪所得，當屬不法行為，卻置犯罪風險於不顧，聽從某甲指示，從事前揭不法之轉帳、買賣虛擬貨幣移轉及提款等車手行為。依上開情節以觀，被告為前述行為時，主觀上確有容任其行為將導致詐欺取財及隱匿詐欺犯罪所得之犯罪發生本意。　㈢以電話或通訊軟體進行詐騙之犯罪型態，自對被害人施行詐術、由車手提領及轉交款項、取贓分贓等各階段，乃需由多人縝密分工方能完成之犯罪型態，通常參與人數眾多，分工亦甚為細密等事態，同為大眾所週知，且相關詐騙集團犯罪遭查獲之案例，亦常見於新聞、媒體之報導。詳言之，現今常見之電信詐欺犯罪，各犯罪階段通常緊湊相連，仰賴多人縝密分工，相互為用，方能完成，此應為參與成員主觀上所得預見之範圍，足見其等預見參與詐欺成員已達3人以上，仍在本案犯行之合同犯意內，各自分擔犯罪行為之一部，而相互利用其他詐欺成員之部分行為以遂行犯罪之目的，即應就其所參與並有犯意聯絡之犯罪事實同負全責。依被告之智識程度、生活經驗，對上情當亦有充分之認識。參以本案除被告外，尚有某甲、向被害人等施行詐術之不詳詐欺成員等人，客觀上參與本案詐欺犯行之人數已達三人以上，被告聽從某甲指示參與上開行為，其已預見之犯罪模式、型態係三人以上共同詐欺取財之犯罪無疑，主觀上有三人以上共同詐欺取財犯罪之不確定故意，亦可認定。　㈣綜上所述，被告之自白核與事實相符，可以採信，本案事證已經明確，被告上開加重詐欺、一般洗錢犯行均可以認定，應依法論科。　　三、論罪之理由　㈠行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。又主刑之重輕，依第33 條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重；最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。刑之重輕，以最重主刑為準，依前二項標準定之。刑法第35條第1 項、第2項、第3項前段分別定有明文。經查：　⒈被告行為後，洗錢防制法業已修正，並經總統於113年7月31 日公布，除該法第6條、第11條規定之施行日期，由行政院另定外，其餘條文均於公布日施行，亦即自同年0月0日生效 (下稱新法)。修正前該法第14條規定：「(第1項)有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。(第2項)前項之未遂犯罰之。(第3項)前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」新法則移列為第19條規定：「(第1項)有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。(第2項 )前項之未遂犯罰之。」依此修正，倘洗錢之財物或財產上利益未達1億元，其法定刑由「7年以下(2月以上)有期徒刑，併科5百萬元以下罰金」修正為「6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金」，依刑法第35條第2項規定而為比較，以新法之法定刑較有利於行為人。另該法關於自白減輕其刑之規定，112年6月14日修正前第16條第2項原規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」11 2年6月14日修正為：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」新法再修正移列為第23條第3項前段規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。依上開修法歷程，先將自白減輕其刑之適用範圍，由「偵查或審判中自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，新法再進一步修正為「偵查及歷次審判中均自白」及「如有所得並自動繳交全部所得財物」之雙重要件，而限縮適用之範圍，顯非單純文字修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，核屬刑法第2條第1項所指法律有變更，而有新舊法比較規定之適用。依上開說明，自應就上開法定刑與減輕其刑之修正情形而為整體比較，並適用最有利於行為人之法律。本案被告於偵查、原審並未自白洗錢犯行，惟於本院已自白洗錢犯行，是依112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定，被告符合自白減刑之要件，依112年6月14日修正法及新法，則均不得減刑。而被告本案洗錢之財物並未達1億元，依修正後規定，該當洗錢防制法第19條第1項後段規定（6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金），其最高度刑為有期徒刑5年，另依修正前洗錢防制法第14條第1項規定（處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金），雖得依112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，然其減輕後之最高處斷刑為有期徒刑6年11月，是經比較新舊法結果，仍以113年7月31日修正後規定較有利於被告，依刑法第2條第1項後段規定，應適用有利於被告即113 年7月31日修正後洗錢防制法第19條第1項、第23條第3項規定論處。　⒉被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日公布，並自同年0月0日生效施行，該條例第47條並規定：犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。而刑法第339條之4之加重詐欺取財罪，刑法本身並無關於犯加重詐欺罪自白減刑之規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條係特別法新增分則性之減刑規定，乃新增原法律所無之減輕刑責規定，無須為新舊法整體比較適用，倘被告具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高法院113年度台上字第3805號刑事判決意旨參照）。查被告就本案所犯加重詐欺犯行，於偵查、原審均否認犯罪，顯無詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段規定之適用，併予敘明。　　㈡核被告如附表一編號1-3所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪及113年7月31日修正後洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪。被告就附表二編號1-3所示犯行，推由被告將款項匯至入金帳戶後，將款項加值為泰達幣並提轉至指定電子錢包，或將泰達幣轉換為新臺幣後再轉入乙帳戶內，復由被告接續提領一空，其等一般洗錢犯行，係犯罪目的同一，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故對同一被害人於密接時地內之所為數次犯行，各應論以接續犯之一罪。　㈢被告就上開所犯加重詐欺取財、一般洗錢犯行，均與某甲及不詳詐欺成員間，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。　㈣被告就所犯上開各罪，各有部分行為重疊之情形，均係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。　㈤被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。　四、本院之判斷　　　㈠原審以被告犯附表一編號1-3之三人以上共同詐欺罪(均想像競合犯一般洗錢罪)事證明確，並為相關沒收之諭知，固非無見。惟查：⒈被告上訴後，於本院為認罪之表示，並與附表二編號1-3所示被害人均和解並依約各賠償6萬元、6萬6千元、12萬元損害，有卷附和解書、匯款證明在卷可參(本院卷第89-99頁)，是被告之犯後態度、量刑基礎已有變更，並影響犯罪所得沒收之認定；⒉本案無從認定被告有因本案犯行而獲取360,086元，已如前述，原審為上開認定，並分別依洗錢防制法第25條第1項、第2項及刑法第38條之1第3項規定，對被告宣告沒收、追徵上開款項（如原判決第14頁第5 行至第15頁第7行)，尚有未洽（詳後述）。是被告上訴主張原審量刑過重及對被告為沒收、追徵之諭知不當，為有理由，原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。　　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前並無犯罪前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行尚佳，其為圖賺取金錢，無視政府宣誓掃蕩詐騙取財犯罪之決心，以提供個人金融帳戶、將款項轉換為虛擬貨幣後提轉至指定電子錢包之分工方式，與某甲等人共同為本案犯行，破壞社會人際彼此間之互信基礎，並使上開被害人受有如附表二所示財產損失，且難以追償，所為實屬不該；另考量被告於本案犯行之分工程度，於本院終知坦承犯行，且已與本案被害人均達成和解彌補損失之犯後態度，並兼衡被告犯罪動機、手法，自陳大學肄業之智識程度，從事物業督導，月入約7萬多元，家裡經濟狀況不太好，需撫養照顧1歲7個月小孩之家庭生活、經濟狀況（原審卷第65頁；本院卷第127-128頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。並審酌被告本案上開行為，係於111年11月4日、7日所為，時間相對密接，犯罪手段、態樣及擔任之角色相同，同為侵害財產法益，並非侵害不可代替或不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，並參諸刑法第51條第5 款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，以及被告參與情節，及附表二被害人所受財產損失等情狀，定應執行刑如主文第2項所示。又被告本案各次犯行雖均想像競合犯一般洗錢罪，且輕罪一般洗錢罪之法定刑須併科罰金，然審酌被告侵害法益之類型程度、因犯罪所保有之利益，以及本院所宣告各罪有期徒刑刑度對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量不再併科輕罪之罰金刑（最高法院111年度台上字第977號刑事判決意旨參照），併此說明。　㈢沒收部分　⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第 1項前段定有明文。被告雖於原審供稱：會將百分之1至2數量之泰達幣留在其申設幣託帳戶內作為報酬等語（原審卷第 58頁），然依附表二「加值為泰達幣之時間、虛擬貨幣泰達幣數量」、「提轉至指定電子錢包地址之時間、泰達幣數量或轉換回新臺幣後之提領情形」欄所示，被告分別加值⑴4,2 02.00000000、⑵3,090.00000000、⑶11,147.00000000顆泰達幣（按：此為扣除手續費後之數量），以被告留存百分之2 、轉出百分之98數量之泰達幣計算，被告應分別給付約⑴4,1 18（計算式：4,202.00000000×98%≒4,118，小數點以下四捨五入，下同）、⑵3,028（計算式：3,090.00000000×98%≒3,0 28）、⑶10,925（計算式：11,147.00000000×98%≒10,925）顆泰達幣予客戶，然被告僅分別提轉或欲提轉3,951、2,907 、10,483顆泰達幣至丙錢包，與上開應給付數量顯然不符，則被告因本案行為所獲利益約為其所儲值泰達幣數量之百分之6，則以各該被害人匯入被告乙帳戶款項百分之6估算其犯罪所得，應屬合理，被告就此於本院亦具狀表示不予爭執（本院卷第133頁)。依此計算方式，被告本案各行為之報酬應為8,160元(13萬6千元×0.06％)、12,000元(200,000元×0.06％ )、9,600元(160,000元×0.06％)，而被告就各被害人，已分別給付6萬元、6萬6千元、12萬元，已如前述，均遠超過上開犯罪所得，本質上可認係刑法第38條之1第5項所稱已實際合法「發還被害人」，爰就此部分不予宣告沒收、追徵。　⒉沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被告行為後，洗錢防制法第18條第1項有關沒收洗錢之財物或財產上利益之規定，條次變更為同法第25條第1項，並修正為「犯第十九條、第二十條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。犯第19條或第20條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」於11 3年0月0日生效施行，故關於「洗錢之財物或財產上利益」之沒收，自應適用裁判時即修正後之現行洗錢防制法第25條第1項之規定。惟縱屬義務沒收之物，仍不排除刑法第38條之2第2項「宣告前二條（按即刑法第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」規定之適用，而可不宣告沒收或予以酌減（最高法院109年度台上字第191號、111年度台上字第5314號刑事判決意旨參照）。附表二編號1-3被害人匯入乙帳戶之款項，固為被告犯一般洗錢罪洗錢之財物，然附表二編號⒈、⒉⑴ 之洗錢行為標的之財產，業經被告轉帳購買虛擬貨幣移轉，已如前述，被告自不具處分權能；另附表二編號⒉⑵、⒊之洗錢行為標的，雖最後由被告自乙帳戶領出，惟其應有另以其他方式移轉泰達幣予某甲乙情，業經認定如前，此部分亦難認被告具有處分之權能，復審酌被告於本案亦係受「某甲」指示而為，並非居於主導詐欺、洗錢犯罪地位，且係具不確定之故意，復於本院對附表二編號1-3被害人各賠償6萬元、 6萬6千元、12萬元，若再對被告沒收此部分之洗錢財物，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵，附予敘明。　⒊被告申設之乙帳戶，截至111年11月15日6時54分許，尚有餘額86元，另依乙帳戶交易明細，除附表二所示被害人匯入款項外，尚有以下款項匯入：①111年11月2日16時32分許匯入5 6萬4,340元、②同年月4日14時19分許匯入10萬元、③同年月7 日14時13分許匯入10萬元有乙帳戶交易明細在卷可憑（偵卷第61頁），上述3筆款項匯入後，雖亦經被告將大部分金額或全額轉匯至入金帳戶加值為泰達幣，被告於原審並陳稱：自111年11月2日起至同年月7日止匯入乙帳戶款項，均係客戶向其購買泰達幣之款項等語（原審卷第55頁），而與本案轉匯情節相似，惟上開款項並無任何被害人指認為受詐騙款項，依卷內既有證據，無從逕認上開款項亦係被告與某甲及其他詐欺成員取自其他違法行為之所得，自無洗錢防制法第 25條第2項規定之適用，併予敘明。　㈣被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，有上開前案紀錄表可參，茲念被告一時失慮致罹刑典，犯後於本院坦承犯行，並與附表二編號1-3所示被害人均和解並依約賠償，被害人等於和解書均表示同意給予被告緩刑之宣告，有上開和解書可參，足認被告已深具悔意，經此偵審程序與論罪科刑教訓，應知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核上情，認所受上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑4年，以勵自新。又為使被告記取本次教訓及強化其法治觀念，併依刑法第74條第2 項第8款規定，命被告應接受法治教育課程5場次，且依刑法第93條第1項第2款規定，宣告應於緩刑期間付保護管束，期使被告於受法治教育課程過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之傷害，並培養正確法治觀念，恪遵法律規範，以收惕勵自新之效。倘被告未遵期履行前開緩刑之負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得向法院聲請依刑法第75條之1 第1項第4 款之規定，撤銷其緩刑宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官侯詠琪提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　刑事第十庭　　審判長法　官　簡　源　希　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊　陵　萍　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林　美　玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　留　儷　綾中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日附表一：編號犯罪事實主文 1 如附表二編號1所示(即起訴書附表編號1) 古哲安三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。 2 如附表二編號2所示(即起訴書附表編號2) 古哲安三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 3 如附表二編號3所示(即起訴書附表編號3) 古哲安三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。附表二：（時間：民國；金額：新臺幣）編號被害人詐欺方式被害人轉帳時間、金額自第一層帳戶提轉時間、金額加值為泰達幣之時間、虛擬貨幣泰達幣數量提轉至指定電子錢包地址之時間、泰達幣數量或轉換回新臺幣後之提領情形　證據及卷頁出處張開源自111年9月某時許起，以通訊軟體LINE不詳暱稱向張開源佯稱：上網下載「COINDOES」APP並加入平臺提供之LINE服務帳號，依指示入金即可投資獲利云云，致張開源陷於錯誤，於右列時間，將右列金額轉帳至古哲安申設之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱乙帳戶）。於111年11月4日10時56分許，匯款13萬6,900元於111年11月4日11時58分許轉帳13萬6,000元至古哲安之遠東國際商業銀行虛擬帳號000-0000000000000000號帳戶（下稱入金帳戶）於111年11月4日12時5分許，加值4,210.643468顆泰達幣 (扣除手續費8.00000000後之餘數4,202.00000000) 於111年11月4日12時16分許，提轉3,951顆泰達幣至地址TWNaPPcxuwQGi0mMd00sCwL0CsgBzc0X1N電子錢包（下稱丙錢包，原審判決誤載為A錢包，下同） ⒈被害人張開源於警詢陳述（偵卷第25至31頁） ⒉張開源之網路交易明細截圖3紙（偵卷第99頁） ⒊張開源111年11月4日匯款執據（偵卷第101頁） 2 邱暄婷自111年9月19日14時許起，以通訊軟體LINE暱稱「林喆」、「Coindoes客服專員經理」向邱暄婷佯稱：可至「Coindoes交易所」投資平臺申請會員帳號，再依指示入金投資比特幣期貨以獲利云云，致邱暄婷陷於錯誤，於右列時間，將右列金額轉帳至乙帳戶。於111年11月4日18時25分許，轉帳10萬元 ⑴於111年11月4日18時31分許，轉帳10萬元至入金帳戶 ⑴於111年11月4日18時48分許，加值3,096.264723顆泰達幣 (扣除手續費6.00000000後之餘數3,090.00000000泰達幣) ⑴於111年11月4日20時11分許，提轉2,907顆泰達幣至丙錢包 ⒈告訴人邱暄婷於警詢陳述（偵卷第33至39頁） ⒉邱暄婷匯款交易明細截圖21紙（偵卷第171至176頁） ⒊邱暄婷111年11月4日、7日匯款之網路交易明細截圖2紙（偵卷第172、173頁） ⒋邱暄婷與詐欺成員間通訊軟體葉面及對話截圖（偵卷第177至180頁）於111年11月7日14時14分許，轉帳10萬元 ⑵於111年11月7日15時24分許，轉帳36萬115元（含不詳之人於同日14時13分許轉入之10萬元）至入金帳戶 ⑵於111年11月7日15時39分許，加值11,169.83682顆泰達幣 (扣除手續費22.00000000之餘數11,147.00000000泰達幣) ⑵於111年11月7日15時47分許，欲提轉10,483顆泰達幣至丙錢包、668泰達幣至地址0x0aA0A0CcB0D0f0D0fCd00aZ000000000000D0000電子錢包（下稱丁錢包），然上開交易均遭取消。　古哲安遂於111年11月11日將其申設之幣託帳戶內之11333.09129顆泰達幣，以每單位31.00000000元價格，兌換為新臺幣35萬9,671元後（已扣除手續費720.0000000元），將該款項匯回乙帳戶(原審判決誤載為甲帳戶)，復自111年11月11日16時30分許起至同年月15日6時54分許止，提領合計36萬元（1筆3萬元、16筆2萬元、1筆1萬元） 3 陳善欽於111年9月某時起，以通訊軟體LINE暱稱「飆股傳奇」群組、暱稱「孫武仲」、「小趙COINDOES亞太區客服專員」向陳善欽佯稱：可至「Coindoes交易所」投資平臺申請會員帳號，並依指示投資比特幣及乙太幣保證金交易獲利云云，致陳善欽陷於錯誤，於右列時間，將右列金額轉帳至乙帳戶。於111年11月7日13時25分許，轉帳3萬元同編號2⑵ 同編號2⑵ 同編號2⑵ ⒈告訴人陳善欽於警詢陳述（偵卷第41至45頁）於111年11月7日13時29分許，轉帳3萬元於111年11月7日15時19分許，轉帳5萬元於111年11月7日15時20分許，轉帳5萬元

2024-12-10

TCHM-113-金上訴-1298-20241210-1

原上訴

臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度原上訴字第31號上訴人即被告許柏鈞選任辯護人黃銘煌律師（法扶律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度原訴字第24號中華民國113年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第56737號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、本院審理範圍　　按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3 項定有明文。本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院已明示僅對原判決之「刑」部分上訴（見本院卷第67、114頁），並具狀就其餘部分撤回上訴，有部分撤回上訴聲請書在卷可查（見本院卷第73頁），且其辯護人於本院審理時亦為相同之表示（見本院卷第67、115頁），是本院審理範圍僅限於原判決關於被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之「刑」部分，其餘部分不在上訴範圍。二、關於被告上訴理由之論斷　㈠被告上訴意旨略以：　1.請依刑法第59條規定審酌再予以減刑　　⑴被告所為販賣混合毒品咖啡包之犯行，固不足取，然以本件查獲咖啡包數量為15包，被告以其販賣之數量及價格，顯係少量、零星販售毒品者，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品以獲取高額利潤之「大盤」、「中盤」毒販迥異，本件並無原審判決認定之扣得毒品數量非微等情。　　⑵又被告係於民國00年間出生，自幼父母離異，由母親獨力扶養成人，未獲親生父親扶養照護，致其學歷僅有高中畢業，受教育程度不高。而本案發生時間在112年11月27日，當時被告家庭經濟困頓，被告必須獨力支撐家計，扶養母親及妹妹，且當時被告母親多次試圖自殺，致使被告經濟、心理接連遭逢巨大壓力，一時失慮下才鋌而走險，故而販賣起訴書所載第三級毒品未遂。然本件事發後被告於偵查、審理中均坦承犯行，顯見悔意，犯後態度尚佳；參以被告未因此獲得重大不法利益，被告之犯罪情節並非重大不赦，似非毫無可憫恕之處。　　⑶被告已覓得正當工作。被告母親現已過世（000年0月00日發現死亡），母親離世後被告持續支撐家計、並扶持妹妹之學業。可知被告於案發後即深感悔悟、明白先前所為確實不該，人生顯然已歸於正途。　　⑷綜上，本件絕無原審判決所認扣得毒品數量非微情形，被告僅係零星販售者，當時被告確實因家庭經濟困頓，加以面臨家人自殺之心理壓力、一時失慮才為本件行為。嗣被告於偵、審中均坦承犯行，且無犯罪所得等情，其犯行非不可憫恕，請求適用刑法第59條之规定減輕其刑。　2.請予以被告緩刑之宣告，以勵自新　　⑴原審判決固以被告所販賣第三级毒品之數量非少、金額非低等情，認定本件不符准予緩刑之要件，惟本件被告販賣之咖啡包數量為15包、總金額為新臺幣（下同）5,000元，此有警局之職務報告内容可稽，亦屬原審判決認定之事實，則被告所販賣之毒品數量、金額，顯然均非大量。　　⑵又被告於員警釣魚執法期間，雖稱：「我這版品質有在顧的」、「都是一箱一箱出去」等語（見臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第56737號卷【下稱偵卷】第85頁）。原審判決似以此部分對話，以被告自稱有一箱一箱販賣情形，據以認定本件並非偶發之販毒事件。然由被告與警方原先談妥：「這麼甜20杯可以嗎（即約定交易20包咖啡包）」（見偵卷第86頁），嗣後被告自己卻先施用5包（見偵卷第27頁），僅剩15包用以交易，顯見被告絕無大量毒品可供販售，否則豈有可能將預計販售之咖啡包拿來自用？原審判決認定本件並非偶發性之販毒事件，顯然無據。　　⑶被告曾經臺灣臺中地方檢察署以111年度偵字第26989號為不起訴處分。惟該案既不成立犯罪，原審判決似難以被告不成立犯罪之另案事實，作為本件不准予被告緩刑之理由。　　⑷被告年輕識淺，加以案發時必須獨力支撐家計、及因母親多次試圖自殺等情，於經濟上、心理上均承受巨大壓力，因而一時失慮致罹刑典。惟被告遭警查獲後始終坦承犯行、可見被告痛定思痛、回歸正軌之決心，經此偵、審程序教訓當知所警惕，本件若科以被告緩刑，已足收矯治之效。且被告現已覓得正當工作、持續扶養妹妹就學，顯然生活已回歸正途，如令被告入監執行，對其人格及將來對社會之適應，未必能有所助益，若暫不執行本件刑罰應可認為適當。請審酌前情，諭知被告緩刑，以使被告回歸正軌之生活得以持續，且對被告為緩刑之宣告，已足以對被告產生莫大警惕。　3.為此提起上訴，請求依刑法第59條規定予以酌減其刑，並給予被告緩刑之宣告，以使被告回歸正軌之之生活得以持續。　㈡辯護人辯護意旨略以：　1.原審判決漏未審酌刑法第57條量刑部分　　⑴被告持有之毒品數量甚微：　　　本件被告持有所欲販賣之毒品咖啡包15包（總淨重約50.2 0公克），依照內政部警政署刑事警察局鑑定書可知其中檢出之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度約6%，推估其內所含之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約3. 01公克；另檢出內含微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，但純度未達1%，故無法據以估算其中所含第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮之驗前總純質淨重。由上足認被告持有欲販賣之毒品咖啡包內毒品總數量僅約3 公克左右，而此持有之數量，尚未達毒品危害防制條例第 11條第5項規定單純持有第三級毒品純質淨重5公克以上之處罰標準，可見被告持有欲販賣之毒品實際數量甚微，僅為零星販賣者，原審量刑應斟酌被告持有毒品之數量，以之作為刑度審酌之依據。　　⑵被告是否適用毒品危害防制條例第9條第3項規定，仍有疑慮：　　　被告雖知悉本案毒品咖啡包為第三級毒品，然毒品咖啡包均係上游源頭直接製好拿出來販售，以前述不起訴處分書所載之扣案咖啡包內並未含有毒品成分一節觀之，可見毒品咖啡包內是否含有毒品並不一定，則被告是否明確知悉或可得而知其所持有之15包毒品咖啡包內混合二種以上毒品，而有毒品危害防制條例第9條第3項之適用仍有疑慮，且該等咖啡包內之實際毒品含量甚微，若在毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之刑度基礎上，再依同條例第9條第3項規定加重其刑至二分之一，對被告明顯過重，應予撤銷改判，始符刑法第57條規定及罪刑相當原則。　2.被告有刑法第59條情堪憫恕之情形　　　　⑴被告涉犯本案，係因家中經濟困窘，為照顧身心出現狀況、時有自殺念頭及行為之母親，及供年幼妹妹讀書所需金錢而為，並非因吸食毒品上癮或其他不法目的之原因所導致。其犯罪動機、目的、當時犯罪行為人之生活狀況、違反義務之程度、犯罪所生危害、及犯罪後態度，參以被告未因此獲得重大不法利益等情，自堪憫恕。　　⑵被告為原住民單親家庭，前與母親、妹妹共同居住生活。被告本身因生意失敗而負債，母親亦因經營生意失敗而負債累累，家中經濟狀況不佳，母親因而鬱鬱寡歡，幾年來時有自殺念頭及行為，加上被告妹妹仍在讀書就學，均需金錢支應，家中因此長期陷入經濟困窘之境地，氣氛低迷。被告因恐母親尋短見，為照顧、安撫母親身心狀況，不敢出遠門離家至外縣市尋找較高薪之工作機會，加上迫於改善家中經濟之巨大壓力，誤認販毒方式得以較快速獲取金錢，改善家中經濟困境，而一時失慮，鋌而走險。上述事實，有被告母親事後自殺身亡之相驗屍體證明書、被告妹妹之在學證明書得以證明，被告於原審時並未提出上述量刑證據以供斟酌，是以原審判決量刑基礎有漏未審酌之處。　3.請對被告為緩刑之宣告　　　⑴原審判決引用被告前開之不起訴處分案件內對話譯文，作為認定被告不符合「以暫不執行為適當」之法定要件，然該案既經不起訴處分確定，被告就此並未成立犯罪，原審判決以被告不成立犯罪之不起訴處分紀錄，作為本件不准被告緩刑之理由，自係以法未明文規定條件，作為判斷應否給予被告緩刑之依據，認事用法自有違誤。　　⑵被告僅為零星販賣，且係因被告家中經濟狀況不佳，需錢孔急而犯本案。惟被告犯後自始坦承犯行，不再涉足毒品，並於母親身亡後，為年幼妹妹就學之故而至外縣市工作辛苦賺錢，可見被告痛定思痛，回歸正軌之決心；且被告如受刑之執行，將使其家庭生活陷於困境，符合司法院所定「法院加強緩刑宣告實施要點」第2點第1項第10款規定，以暫不執行為適當，應予宣告緩刑之事由。　　⑶為此，爰請給予被告緩刑，避免被告因受刑之執行，致其妹妹失依，家庭生活陷於經濟困境，而得以回歸正軌生活，邁向富足人生，被告經此教訓，當不再犯。　4.綜合上情，請撤銷原審判決所量處之刑，改判適當之刑，並依法准予被告緩刑，以勵自新。　㈢刑之審酌事由　1.關於刑罰之加重，分為「總則」與「分則」加重二種。其屬「總則」加重性質者，僅為處斷刑之範圍擴大，乃單純的刑之加重，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響；其屬「分則」加重性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，其法定刑亦因此發生伸長之效果，已係獨立之罪刑規定。毒品危害防制條例第9條第3項規定犯同條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1，此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪（最高法院112年度台上字第1 17號判決意旨可供參照）。職是，原判決既已說明被告所論處之罪為毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，即屬刑法分則之加重而變更其法定刑（亦即法定刑之加重），而非處斷刑加重，當毋庸再於論罪科刑欄就被告所犯罪數部分後，重複贅述再依毒品危害防制條例第9條第3項之規定「加重其刑」等語，俾免混淆誤認為法定刑加重後，復再為處斷刑加重。因此辯護人前揭主張不應依毒品危害防制條例第9條第3 項規定，於原有同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑上加重其刑至二分之一，容係將上開第9條第3項之加重其刑至二分之一，誤為處斷刑；又被告既未對原判決所認定之犯罪事實及罪名提起上訴，即不在本院審判範圍，辯護人徒於本院審理時就被告是否明知或可得而知所欲販賣之毒品咖啡包係混合二種以上毒品，有無毒品危害防制條例第9條第3 項之適用一節，再事爭執，自屬無據。　2.不依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑：　　⑴法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。　　⑵又司法院釋字第775號解釋揭示，刑法第47條第1項所規定關於累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，不符罪刑相當原則。是以，法院就個案應依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，斟酌各項情狀，包括被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑（最高法院112年度台上字第3 45號判決意旨足資參照）。即累犯之立法意旨，在於行為人前已因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行赦免後，理應產生警惕作用，若其對於刑罰之反應力薄弱，乃由法院裁量是否加重最低本刑，以符罪刑相當之原則。　　⑶本案依檢察官起訴書及原審蒞庭檢察官之主張及舉證，可　　　知被告前於107年間因不能安全駕駛之公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以107年度中交簡字第2179號判決判處應執行有期徒刑2月，於108年4月12日易科罰金執行完畢，有刑案資料查註紀錄表在卷可參（見偵卷第5頁），並經被告及辯護人於本院審理中對前述證據所載內容的真實性不予爭執（見本院卷第69-70、116-117頁）。從而，被告受有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯起訴書所載有期徒刑以上之公共危險罪，已符合刑法第47條第1項構成累犯之要件。　　⑷關於本件被告是否需依累犯規定加重其最低本刑，本案檢察官就被告構成累犯之前案事實，於起訴書主張被告構成累犯，及應加重其刑之理由：衡諸被告所犯前案之犯罪類型、罪質、手段與法益侵害結果雖與本案犯行不同，但足認其法遵循意識仍有不足，對刑罰之感應力薄弱，加重其法定最低度刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，請依刑法第47條第1項規定，加重其刑等語，並提出上開刑案資料查註紀錄表為證，復於原審公訴蒞庭時主張引用起訴書所載應論以累犯及應依累犯加重其刑之理由（見原審卷第67-68頁），足認檢察官已具體就被告構成累犯之事實及應依累犯加重之理由提出證明方法及釋明，原審認檢察官仍未達已具體說明被告為何有應加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防必要之程度，未就後階段加重量刑事項盡實質之舉證責任一節，容有誤會。　　⑸惟查，被告上開構成累犯前提要件事實之案件，係不能安全駕駛之公共危險罪，本院衡酌被告構成累犯之前案，與本案之販賣毒品犯罪情節並非相同，犯罪型態、不法內涵亦均明顯有別，難認被告對於本案犯行具有累犯之特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，爰裁量不予加重其刑。又上開被告先前犯罪紀錄，雖不依據累犯加重，仍得以之作為刑法第57條之量刑因子，併此敘明。　　⑹原審略以「檢察官已就前階段被告構成累犯之事實，主張並具體指出證明方法；然...檢察官仍未達已具體說明被告為何有應加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防必要之程度，自難認本案檢察官就後階段加重量刑事項，已盡實質之舉證責任」等語為由，而未適用累犯規定加重其刑，然仍以之列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，理由雖有微疵，惟結論並無不同，不構成撤銷之理由。　3.有刑法第25條第2項之減輕事由：　　按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。經查，被告已著手販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯罪行為之實行，惟因實施誘捕偵查之員警無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，爰就被告上開所犯依刑法第25條第2項規定減輕其刑。　　　4.有毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由：　　被告業於偵查及迄今歷次審判中均自白有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行（見偵卷第22-30、98-99頁、原審卷第47、67頁、本院卷第68頁），是其本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第 17條第2項規定遞減輕其刑。　5.無毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由：　　被告雖供稱其本案毒品來源係暱稱「臺中武裝貝多芬」之人等語，然亦表示現在於網路上都搜尋不到了，也沒有相關對話紀錄可以提供等語（見偵卷第26、27頁），因此未能提供上手之詳細資訊予檢警追查，足認本案未因被告之供述而查獲暱稱「臺中武裝貝多芬」之人販毒情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。　6.無刑法第59條之適用：　　⑴刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，即有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院111年度台上字第805號判決意旨可資參照）。　　⑵查被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項未遂犯減輕其刑、及毒品危害防制條例第17條第2項自白規定遞減輕其刑後，處斷刑已大幅減低，審酌毒品對於社會治安之危害，縱量處最低刑度，實無情輕法重之情事，已難認因立法至嚴致生情輕法重之情形。再者，毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告竟仍無視國家禁令，為圖私利、竟仍恣意販賣毒品，顯見其並未考慮販賣毒品對社會及他人之不良影響，而刑法第59條所規定之酌減其刑，既係以縱使量處法定最低本刑猶嫌過重者，為其前提要件，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，自須考量犯罪所生危害、加重減輕事由與處斷刑範圍之連動效應，依個案具體情狀而有所調整，非可流於浮濫。而販賣毒品犯行，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，縱然被告並非大盤販賣之毒梟，且係因員警誘捕偵查查獲，並未使毒品流入市面，惟衡酌被告販賣毒品犯行乃重大犯罪，且交易金額達5,00 0元、交易數量為15包毒品咖啡包，又係以通訊軟體張貼訊息販售，更益助長毒品流通氾濫，犯罪情節並非輕微，其所為促成潛在毒害蔓延擴大之風險，對於社會治安所生負面衝擊，並未見有何存在任何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人之同情，倘遽予憫恕依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。被告及辯護人上訴請求依刑法第59條酌減其刑，並無足採。　　⑶至辯護人一再主張扣案之毒品咖啡包內實際毒品含量甚微，原審逕認毒品數量非微有誤等語，然查毒品與其他物質混合後，因難以析離，應整體視同為毒品，因而毒品咖啡包內既含有毒品成分，又難以析離，自得將該毒品咖啡包視同為毒品，而15包毒品咖啡包確實數量不少，原審此部分論述並無違誤。再依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，詳見毒品危害防制條例第9條第3項之立法理由說明，而毒品咖啡包所摻雜之成分複雜，微量之二種以上毒品加上其他不明成分物質一起混合，交互作用影響下極易提高施用後之危險性、甚至致死率，因而於混合有二種以上毒品之情形時，不論實際毒品成分是否微量，其所摻雜之毒品及其他物質之種類多寡當更為考量重點，是以辯護人上開主張被告欲販賣之實際毒品含量微少，有情輕法重之情形一節，自不足採。　　⑷又被告犯後自始坦承犯行、及其前述之智識程度、目前從事之工作及尚需扶養在學之妹妹，之前因母親仍在，為照顧身心出狀況之母親及負擔家中經濟，以致壓力龐大，一時思慮不周，誤入歧途之犯罪動機及家庭生活狀況等節，至多僅屬刑法第57條得為從輕量刑之考量因子，尚非得據依刑法第59條規定予以酌減其刑，附此敘明。　㈣上訴駁回之理由：　1.刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57 條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院102年度台上字第2615號判決意旨可資參照）。　2.原審審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係列管之第三級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，本案係販售予員警喬裝之買家而不遂，所生危害雖屬有限，但行為不法內涵暨潛在風險猶在；再酌以被告犯後尚能坦承犯行，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、情節、著手販賣毒品之種類、數量、預計獲取利益，並參酌被告之前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），及其於原審審理時自述之智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況（見原審卷第69、75-76頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年。經核原判決之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，且無明顯過輕、過重而違背比例原則或公平正義之情形，應屬適當。被告及辯護人上訴執前詞指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑，並依刑法第59 條規定予以酌減其刑，均無理由，俱應予駁回。　3.原審未諭知緩刑之裁量審酌事項：　　⑴原審審酌被告所販賣第三級毒品之數量非少、金額非低，且亦非偶發1次之販毒事件（參見對話譯文、臺灣臺中地方檢察署檢察官111年度偵字第26989號不起訴處分書），綜合本案之犯罪情節後，仍認無法單純以刑罰之宣告而策其自新，並無暫不執行刑罰為適當之情形，亦即被告並不符合「以暫不執行為適當」之法定要件，而不予宣告緩刑。　　⑵緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。另緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，其所為是否宜暫緩執行之審斷，倘符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即不能認有違誤。被告前雖曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度偵字第26989號為不起訴處分在案，而該不起訴處分書並未經原審於審理期日合法調查，然因原審使用此項科刑證據係採對被告不利之認定（認被告於本案所犯並非偶發1次之販毒事件），故此部分程序容有瑕疵，原審以被告有前開不起訴處分案件及本案之對話譯文，即認被告並非偶發1次為本案販毒事件，不適合為緩刑之宣告，雖有未洽。惟本院審酌被告行為時雖年僅24歲，於犯後坦承犯行，且本件經警方以誘捕偵查方式查獲，未造成毒品擴散。但本件販賣毒品之模式，係欲透過相關通訊軟體，將毒品販賣予不特定人牟利，助長毒品流通，幸經警方介入調查，始未造成毒品擴散，不論是販毒牟利之心態，或係販賣流通毒品之手法，其犯罪手法對社會治安影響甚大，犯罪情節相較於一般類似案件而言，非屬情節輕微，本院因認仍有藉由刑罰之執行，始能對應被告行為給予適當之處罰，及確實督促被告在處遇過程中確實改過遷善，避免日後心存僥倖而再為類似犯罪，故而，本院亦認為本件被告並無以暫不執行刑罰為適當之情形，故不對被告為緩刑之宣告。被告及辯護人以前開理由，提起上訴，指摘原審未諭知緩刑為不當，為無理由。　　⑶綜上所述，原判決關於被告之量刑尚屬妥適，應予維持。　　　被告及辯護人猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　王　鏗　普　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　何　志　通　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　淡　怡以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉　美　姿　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。　　毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

2024-12-10

TCHM-113-原上訴-31-20241210-1

侵上訴

臺灣高等法院臺中分院

妨害性自主罪等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度侵上訴字第113號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告 AB000-A112287C（真實姓名年籍資料詳卷）選任辯護人陳光龍律師上列上訴人因被告家庭暴力之妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度侵訴字第198號中華民國113年7月17日第一審無罪判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第35161 號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決撤銷。 AB000-A112287C成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，處有期徒刑捌月。　　犯罪事實一、代號AB000-A112287C（真實姓名年籍詳卷，下稱被告）為告訴人即代號AB000-A112287（民國00年0月生，真實姓名詳卷，下稱乙○）之姑丈，2人間具有後開行為當時家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。詎被告明知乙○為未滿18歲之少女，於111年3、4月間某日，乙○借住被告位在臺中市太平區（詳細地址詳卷）之住處，當晚乙○及其妹妹即代號AB0 00-A112287A（真實姓名詳卷，下稱乙女）睡在被告上址住處房間地板上，竟利用乙○深夜因熟睡而處於不知且不能抗拒之狀態，基於乘機猥褻之犯意，以手碰觸乙○下體2、3次，因乙○察覺夾緊大腿而罷手。二、案經乙○訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊告臺灣臺中地方　　檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、證據能力部分一、被告AB000-A112287C（下稱被告）及其辯護人爭執證人丁女、B男警詢陳述之證據能力。查，本院並未援引上述證人警詢陳述作為認定被告犯罪事實之依據，故不贅予說明就其等警詢陳述之證據能力。　　二、檢察官、被告及其辯護人於本院，對於其餘本判決後開所引具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力（本院卷第56 頁），且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。貳、實體部分：　　一、訊據被告矢口否認有何乘機猥褻犯行，辯稱：我是要叫乙○ 起床爬山，我沒有撫摸乙○的生殖器，我只是叫她起床，去搖她等語。辯護人則為被告辯護稱：乙○之指訴前後不一且有不合理之處，難認其指訴與事實相符，況案發後乙○還有與被告一同去爬山，也有去被告的印刷廠打工，彼此互動也跟往常一樣，無從認定被告有對乙○為本案性侵害行為等語。二、經查：　㈠被告為乙○之姑丈，兩人間有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，被告明知乙○係未滿18歲女子，且乙○於111年3 、4月間某日，曾借住被告位在臺中市太平區（詳細地址詳卷）之住處，當晚乙○及乙女睡在被告上址住處房間地板上，被告與甲○（即被告之妻）則睡在上址住處房間床上等情，為被告所不爭執，復有證人即告訴人乙○、證人乙女於警詢、偵訊及原審審理時之證述可參，並有乙○、乙女手繪現場圖（見他卷第37至45頁）、案發地照片（見不公開偵卷第 39至53頁）存卷可參，是此部分事實首堪認定。　㈡證人即告訴人乙○就其於上開時間、地點，遭被告乘機猥褻之經過情形，歷次證述如下：　⒈警詢時證稱：當時我已經睡著，半夜突然驚醒，發現被告躺在我的腳下，他將手從我的褲管伸進去撫摸我尿尿的地方，被告的手指試圖要伸進我的陰道內，但是我將大腿夾緊，所以被告無法得逞，後來甲○醒來問被告為何睡在地上，被告就起身離開等語（他卷第11頁）。　⒉偵訊時證稱：我半夜醒來看到被告躺在我的腳下面，用手伸到我的褲子裡面撫摸我的下體，被告在我的陰道口附近一直摸，我感覺他想要伸進去，於是我就夾緊雙腿，接著甲○就醒來問被告為何要睡在這邊等語（他卷第52頁）。　⒊原審證稱：我半夜醒來發現被告躺在我腳下，用手伸進我的褲子裡面撫摸我的下體，我感覺被告嘗試想要將手伸進我的陰道內，所以我就夾緊雙腿，後來甲○醒來問被告在做什麼，被告離開了等語（原審卷第106至111頁）。　　㈢乙○上開所證，其中關於被告利用其熟睡而處於不知且不能抗拒之狀態，將手自乙○褲管伸入其內褲內，撫摸乙○生殖器，並試圖以手指插入乙○陰道，因乙○察覺夾緊大腿而未得逞等情節，核無重大歧異。至於，乙○於警詢、偵查及原審證言關於「當天乙○、乙女睡覺之相關位置」、「被告行為時有無睡在乙○、乙女中間」等細節部分，乙○於警詢、偵查及原審所述雖略有不同，然本件發生時乙○僅係甫滿12歲之少女，其於「警詢、偵查」或原審作證時，距離案發時間分別已有1年多或2年多，以乙○年紀而言，自難期待其對於被告對自己所為難堪之事，詳細記憶清晰，是以，尚難以乙○對於本案細節部分之陳述，即認定其陳述全部不實。　㈣參佐被告於原審供稱：當天我是5 點多要去叫乙○起床爬山，我蹲在乙○身旁，用手去捏乙○的大腿，要叫乙○起床，過程中我的手有碰到乙○的下體兩、三次，我沒有將手伸進乙○的褲管及内褲内，我也沒有將手插進乙○的陰道内，後來我太太甲○有看到，但是她什麼都沒有問等語（原審卷第67、68 頁）。是以，被告對於乙○指訴：被告將手自乙○褲管伸入其內褲內，並試圖以手指插入乙○陰道（乘機性交未遂）乙節，固予以否認，但對於乙○所指訴：被告當時碰觸乙○下體（乘機猥褻），及事後甲○曾看過乙節，則與乙○指證大致相符，此部分事實應可認定。至被告雖另辯稱：我只是要叫她起床，去搖她云云（本院卷第103頁），然欲搖醒熟睡之人，搖動其肩部或其他非私密之部位即可，有何特別需要碰觸被叫醒之人之下體？被告此項行為，顯然與常情不符。可見，由被告自己出於任意性之陳述，已足以補強乙○指訴被告對其為上開乘機猥褻行為之事實。至於，乙○指訴被告對其乘機性交未遂部分，雖其指證前後並無重大歧異，但仍難自被告供述或卷內其他證據獲得適足之補強證據，此部分尚難逕予認定。　㈤至於，被告之辯護人為其辯稱：案發後乙○還有與被告一同去爬山，也有去被告的印刷廠打工，彼此互動也跟往常一樣，無從認定被告有對乙○為本案性侵害行為云云。惟按「性自主決定權」即「性同意權」，意指任何性行為都應建立在相互尊重，彼此同意的基礎上，不得將性侵害的發生歸咎於被害者個人因素或反應，或指摘被害人何以不當場求救、立即報案、保全證據，或以被害人事後態度自若，仍與加害者保有曖昧、連繫等情狀即推認被害者應已同意而合理化加害者先前未經確認所發生的性行為，卻忽視加害者在性行為發生時是否確保對方是在自願情況下的責任(最高法院　　111年度台上字第499號刑事判決意旨參照)。本案乙○與被告為姑父、姪女之親屬關係，案發前早已熟識，平時互動良好，乙○案發後因複雜之情緒糾結，未與被告全家斷絕往來，且拖延相當時日難以承受始提告，恰為認識者性侵害類型之被害人常見狀況，並無違背常理之處，更不能以此推論乙○ 於上開時、地，未遭受被告對之為乘機猥褻行為。是辯護人上開所辯，亦難憑採。　　㈥另證人乙女於警詢、偵訊及原審固一致證稱：乙○有跟我說她在被告家中遭被告撫摸下體等語（他卷第22頁、第57頁、院卷第132至134頁），以及證人甲○於警詢時雖證稱：乙○有跟我說被告摸她的下體等語（他卷第34頁），然觀諸前開證人之證詞內容，皆僅係其等聽聞乙○轉述遭被告性侵害之經過，未進一步敘及乙○於陳述時有呈現任何負面之情緒反應，則其等之證詞應只是單純轉述乙○之說詞，所證述之內容與乙○指訴具有同一性累積證據，亦無法作為乙○指訴之補強證據。　㈦公訴意旨雖認被告係基於乘機性交犯意而著手為猥褻行為，　　尚未達性交即遭乙○發覺而未遂云云。然查：　⒈刑法上所稱之性交，係指非基於正當目的，而以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以及以性器以外之其他身體部分或器物，進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。所謂之猥褻行為，則係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言。兩者行為態樣有異，法律上之評價亦不相同，自應予以區別。行為人若基於乘機性交之犯意，對被害人著手實行猥褻之行為，而於尚未完成性交行為時其犯行即已中斷，因其所實行之猥褻行為，係其欲完成性交之犯罪目的前，為滿足同一色慾目的之階段行為，自應論以乘機性交未遂罪；必以其單純基於乘機猥褻之犯意，且僅著手實行性交以外之猥褻行為，始應論以乘機猥褻罪。故行為人究應成立乘機性交未遂罪或乘機猥褻罪，自應視其主觀上之犯意如何為斷（最高法院99年度台上字第5756號刑事判決意旨參照）。又已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言。其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之餘地。行為人尚未開始對被害人為性交行為前所施用之猥褻行為，得否認為已著手實行性交之構成要件行為，應視其性交之犯意是否已表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察。必以由其所施用之猥褻行為，足以表徵其係基於性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，始可認為已著手實行性交之構成要件行為（最高法院70 年台上字第1022號、68年台上字第198 號、104 年度台上字第28號刑事判決意旨參照）。　⒉訊據被告堅決否認其主觀上有乘機性交之犯意。乙○雖證稱：被告將手自乙○褲管伸入其內褲內，並試圖以手指插入乙○陰道等語，然此部分僅有乙○單一指訴，別無其他適足之補強證據，而依檢察官提出之證據，僅能證明「被告當時碰觸乙 ○下體2、3次」，則就犯罪實行之全部過程予以觀察，被告所施用之猥褻行為，尚不足以表徵其係基於性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及手段上有何直接、密切之關聯，難謂已著手實行性交之構成要件行為，應僅成立乘機猥褻罪。　㈧綜上所述，被告否認乘機猥褻云云，並非可採。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。三、論罪方面　㈠被告係乙○之姑丈，2人間具有被告行為時家庭暴力防治法第3 條第4款所規定「4親等以內旁系姻親」之家庭成員關係（嗣 112年12月6日家庭暴力防治法修正，該第4款規定移列至同條第7款）。被告對乙○故意實施身體不法侵害行為，核屬家庭暴力行為而成立刑法犯罪之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無罰則規定，自應依刑法之規定論罪科刑。　㈡核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪。被告基於單一決意，於極為密切之時間，在同一地點，以手觸摸乙○下體2、3次之猥褻行為，應論以接續犯一罪。公訴意旨雖認被告已著手乘機性交行為之實施，惟未生性交之結果，而構成乘機性交未遂罪云云。然本案並無證據足以認定被告基於乘機性交犯意而著手實施，已如前述，依現存事證僅足以認定被告成立乘機猥褻罪，因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。　㈢被告行為時係成年人，對未滿18歲之少年乙○故意犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。四、撤銷原判決及自為判決之理由　㈠原判決疏未詳查，遽為被告無罪之判決（原審同日另有1份不受理判決，非本院審判範圍），尚有未洽，應由本院撤銷改判。　㈡本院以被告之行為人責任為基礎，審酌其罔顧與告訴人間為姑父、姪女關係，更當知悉應尊重他人身體及性自主意願，竟為逞一時色慾，利用告訴人對其信賴，對告訴人為上開乘機猥褻犯行，戕害告訴人之身心健全，造成心理創傷，被告恣為踰矩之行為，應予嚴正譴責，然而告訴人於原審已表示原諒被告不追究刑責（原審卷第128頁）；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，及其犯後否認犯行，未表達歉意之犯罪後態度；暨其自述國小畢業，目前開印刷廠，已婚沒有小孩，需要扶養母親，家境普通之智識程度、家庭生活及從業狀況（本院卷第104頁），再衡酌其前有毒品、公共危險犯罪之前科素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官丁依琪提起公訴，檢察官王宜璇提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　郭瑞祥　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　胡宜如　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宏卿以上正本證明與原本無異。　　如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　周巧屏　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條第2項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

2024-12-10

TCHM-113-侵上訴-113-20241210-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第653號上訴人即被告廖文彬選任辯護人許琬婷律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院 112年度訴字第2098號中華民國113年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第33591、33600、42094 、50251號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事實及理由一、本案審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」參諸該規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。查原審判決後，檢察官未提起上訴，僅上訴人即被告廖文彬（下稱被告）經本院就其刑事聲明上訴狀、刑事上訴理由狀闡明後，明示：本案僅針對量刑部分上訴等語，有上開書狀及準備程序筆錄可參（本院卷第31、41至 53、132頁），依前述說明，本院僅就原審判決之宣告刑妥適與否進行審理，其他部分，非本院審查範圍，先予指明。二、本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實、罪名、罪數及刑之加重、減輕事由，除本判決後開有特別論述者外，均詳如原判決所載。三、本院之判斷：　㈠被告上訴意旨雖以：被告於偵查中已提供毒品上手綽號「惡名昭彰」、「包你發」微信帳號等相關資料，至今檢警偵辦已久，可能已經查獲。何況，被告上訴後願意再前往警局製作更詳細之筆錄，促成警方查獲被告販賣毒品之上手。又，被告犯後坦承犯行，態度良好，家中需單獨扶養母親，另與前妻共同監護教養8歲之女兒，因經濟壓力甚大，始在經營K TV收入不豐情況下，一時失慮，提供KTV客人毒品，近日被告之大姊、姪子又因車禍受有重傷，至今仍昏迷不醒，均賴被告照顧，懇請依刑法第59條規定酌減其刑，並撤銷原判決各宣告刑、定應執行刑後，從輕量刑等語。　㈡惟查：　⒈原審判決就被告本案犯行（共3罪），已依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，並依同條例第17條第2項規定減輕其刑（原判決第7頁第5至16行，第9頁第2至9行)。　⒉被告雖主張本件有毒品危害防制條例第17條第1 項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之適用。然查，原判決已說明：經原審函詢，臺灣臺中地方檢檢察署（下稱臺中地檢署）及警方均函覆表示：並無因被告之供述查獲其他正犯或共犯，此有臺中地檢署112年12月19 日中檢介稱112偵33600字第1129146097號函、臺中市政府警察局第一分局（下稱第一分局）112年12月22日中市警一分偵字第1120062863號函暨所附偵查報告各1份在卷可稽（原審卷第451至455頁），自難依上開規定對被告減免其刑等旨（原判決第9頁第10至20行）。本院為求慎重，再就本件有無因被告之供述，查獲其他正犯或共犯，經函覆：本案據被告未清楚交代毒品來源，不知悉藥頭真實姓名、年籍資料，亦無提供其他事證予警方偵辦毒品來源，故本案並無查獲其他正、共犯等情，有臺中地檢署113年7月8日中檢介稱112偵 33591字第1139082562號函及檢附之第一分局113年6月27日中市警一分偵字第1130032405號函、113年6月20日職務報告在卷（本院卷第121至125頁）。而被告及其辯護人復於113 年9月25日以刑事陳報狀稱：被告至今猶豫不敢前往警局製作筆錄等語（本院卷第145頁），益見本件並無上開供出毒品上手減免其刑規定之適用。被告此部分上訴主張，並非可取。　⒊被告另主張本件有刑法第59條規定酌減其刑之適用。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查，被告就本案所犯製造或販賣第三級毒品而混合二種以上毒品等犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定加以減輕其刑，衡以被告明知毒品危害人體健康，戕害國家根本甚鉅，仍製造或共同販賣毒品，擴大毒害，危害社會治安至深且巨；且所販賣者亦非單一毒品，且有混合二種以上毒品之情形，施用者更因混合毒品之成分複雜，相較於單一種類之毒品，所造成之危險性及致死率均較高，所涉情節並非輕微。被告所述家中情況，固值同情，然本件倘再依刑法第59條規定再為減輕其刑，將與其所涉罪責顯不相當，實難認其有何情堪憫恕之虞，被告上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑，亦無可採。　⒋原審判決已注意刑法第57條各款規定之適用，就其量刑及定應執行刑詳為審酌並敘明理由（原判決第10頁第29行至第11 頁第21行），既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形。審之被告所犯製造或販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，經依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，再因被告於偵查及審判中均自白犯行等情，依上述偵、審中均自白規定減輕其刑後，被告所得量處之最低處斷刑為有期徒刑3年7月（即減至二分之一計算，最高處斷刑為有期徒刑22年5月），則原審量處被告有期徒刑4年6月、3年8月、4年，合併定其應執行刑有期徒刑5年10月，衡諸本件處斷刑及合併定應執行刑之量刑區間（定應執行刑應在有期徒刑4年6月以上，13 年2月以下），已屬極低之宣告刑及定應執行刑。是原判決所為量刑及定應執行刑，顯無上訴所指過重情事。　㈢綜上所述，被告上訴，為無理由，應予駁回。四、退回檢察官併辦部分：　㈠按上訴係當事人對於下級審法院判決聲明不服而請求上級審法院救濟之方法，茲倘僅被告明示祇就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，而檢察官於其自身得上訴之期間內，對於第一審判決既未聲明不服，即非不得認為檢察官就第一審認定犯罪事實、論罪、科刑、沒收暨追徵或保安處分之判決，並無請求第二審法院予以變更之意思，則第二審法院在由被告單方所開啟並設定攻防範圍之第二審程序，應僅侷限在量刑事項具有審查權責，當不得就當事人俱未聲明不服之第一審判決關於認定犯罪事實部分擴張審理範圍。蓋刑事訴訟法增訂第348條第3項關於當事人得明示僅就法律效果為一部上訴之規定，在上述情形，應解為非無具備藉由程序立法制約第二審法院在通常救濟程序對於案件事實重為實體形成之作用，俾免被告礙於第二審法院或許將為較不利益判決之疑慮，以致對於撤回上訴與否猶豫瞻顧，而不當干預被告獲得公平法院進行公正審判程序之訴訟基本權。故檢察官在該等由被告單方所開啟，且第二審法院僅就量刑事項具有限審查權責之第二審程序，始為如前揭移送併辦意旨之請求時，第二審法院就不在其審查範圍內之第一審判決認定犯罪事實及移送併辦意旨所指事實部分，尚不得予以審理判決（最高法院112年度台上字第2322號刑事判決意指參照）。　㈡本件被告明示僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，而檢察官對於原審判決並未聲明不服，嗣雖函送臺中地檢署113年度偵字第19895號移送併辦意旨書暨相關卷證，本院仍無從併予審理，此併辦部分應退還檢察官依法處理，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳燕瑩提起公訴，檢察官王元郁、李奇哲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　郭瑞祥　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　胡宜如　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宏卿以上正本證明與原本無異。　　如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　周巧屏　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日

2024-12-10

TCHM-113-上訴-653-20241210-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第1063號上訴人即被告余昇樺選任辯護人陳偉芳律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院113年度訴字第29號中華民國113年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第5501號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決撤銷。余昇樺犯非法寄藏非制式手槍罪，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣拾肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之非制式手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含金屬彈匣貳個）沒收。　　犯罪事實一、余昇樺明知非制式手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經主管機關許可不得非法寄藏，竟仍基於非法寄藏非制式手槍及具殺傷力子彈之單一犯意，於不詳時間、地點，收受真實姓名、年籍不詳，余昇樺稱其為「老闆」所交付，由土耳其ATAK ARMS廠ZORAKI 925型空包彈槍，組裝已貫通之金屬槍管而成之非制式手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含金屬彈匣2個，下稱本案槍枝）及具殺傷力子彈51顆（下稱本案子彈，並與本案槍枝合稱為本案槍彈）後，將之非法寄藏於其當時所居住之苗栗縣○○鎮○○ 里00鄰○○街00號住宅（下稱本案住宅）2樓房間內，直至民國111年12月27日為警合法搜獲時止，並經警當場查扣前揭本案槍彈，及3顆無法擊發不具殺傷力之子彈。二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由一、上訴審理範圍：　　按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第2項定有明文；且依立法理由所示，前揭但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭　　知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。本案原審判決後，僅上訴人即被告余昇樺（下稱被告）提起上訴，檢察官未提起上訴，故本院上訴審理範圍，應僅限於原審就被告有罪判決部分，至被告經原審不另為無罪諭知部分，非本院審理範圍，合先敘明。二、證據能力：　㈠關於證人張登輝於偵訊及審理中所為結證之證據能力：　　⒈按被告在審判外之自白，原不以有筆錄或書面為限，被告於犯罪後對他人透露犯罪行為之語，亦不失為審判外之自白；被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查，或於偵、審中轉述其聽聞自被告向其自白犯罪經過所為之陳述，本質上與被告在審判外之自白無殊，除應受刑事訴訟法第156條第1項自白法則規範外，因其屬不利於被告之傳聞供述，以經被告言詞或書面予以肯認，或有可信之特別情況，或已經給予被告充分詰問之適當機會，得以確保該陳述之真實性，始得為證據（最高法院112年度台上字第5509號判決意旨參照）。經查，時任苗栗縣警察局竹南分局偵查隊小隊長之張登輝，於偵訊及原審審理時證稱：當時在警局裡余松諭對被告說「這把槍是你老闆的，你老闆叫你擔，還拿3000元叫你擔，你這樣你要擔？」，我在旁邊有聽到，就跟他們說這把槍是在你們家裡搜到的，你們兩個講清楚到底是誰的，後來被告就有說是他老闆的等語（原審卷第133頁），經核係轉述其參與聽聞自被告與證人余松諭對談經過之陳述，本院自應參照前揭判決意旨，據以審認張登輝於偵訊及審理中所為證述是否具有證據能力。　　⒉而因張登輝於原審審理時結證：當時是余松諭通緝到案被捕，被告來警局看他時，余松諭和被告在談槍的事情，我在旁邊跟他們聊天，並不是正式做筆錄詢問。後來被告坦承槍枝來源後，我有約被告隔天來做筆錄，但是被告沒有依約到警局來也聯絡不上等語（原審卷第132至138頁），經核與余松諭於原審審理時具結證述：我遭通緝自行投案後，在警局時被告有來看我，我有跟他討論槍的事情，當時張登輝有問我們槍到底是誰的，請我們兩兄弟要交代清楚，被告就有說槍是他老闆寄放的，還跟張登輝約好隔天要來做筆錄。隔天我還在警局拘留室時，警員有來跟我說被告都不接電話，我才知道他沒來警局做筆錄等語大致相符（原審卷第108至122頁）。參以卷附刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表中，均未記載被告有因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，因而遭拘禁或羈押等情觀之，足認被告確係依其自由意志在警局內陳述上情，且張登輝轉述被告前開於審判外與余松諭對談經過中所為自白，並非出自張登輝以強暴、脅迫、利誘、疲勞訊問或其他不正之方法所違法取得者。復因張登輝於審理中已到庭作證，已給予被告及辯護人充分詰問之適當機會，自得以確保其陳述之真實性，是揆諸前揭判決意旨，張登輝於審理中轉述其參與聽聞自被告與余松諭就犯罪情節之對談經過所為之陳述，應認有證據能力。　　⒊辯護人固辯稱張登輝在與被告聊天之過程中並未錄音、錄影，亦未告知刑事訴訟法第95條第1項所定之相關權利，因此張登輝所轉述其聽聞被告於審判外所為不利於己之供述，係刻意架空刑事訴訟法關於詢問被告之規定而無證據能力云云。惟查：　　　①告知義務之違反，發生在拘禁、逮捕之犯罪嫌疑人之前，因而取得之自白，是否招致證據禁止使用之效果，法律無特別規定，個案情形亦有不一，苟其犯罪嫌疑人之地位已經形成，詢問機關未行告知義務遂致犯罪嫌疑人誤認其有供述義務，影響其意思自主及意思實現自由，並進而為不利於己之供述，自應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以決定該供述應否排除（最高法院110 年度台上字第6053號判決意旨參照）。查警方本案係依秘密證人A1檢舉余松諭在本案住宅2樓房間內藏放槍枝之證言，經檢察官許可後，據以向臺灣苗栗地方法院聲請對受搜索人余松諭核發搜索票獲准，嗣於111年12月2 7日在本案住宅2樓房間內搜獲本案槍彈等情，有證人A1 警詢證述、苗栗縣警察局竹南分局111年12月24日偵查報告、臺灣苗栗地方法院搜索票及苗栗縣警察局搜索、扣押筆錄、苗栗縣警察局竹南分局扣押物品目錄表在卷可稽（112年度偵字第5501號卷【下稱偵卷】第364至36 7頁、350至353頁、101頁、105至113頁），因此警方在調查之初，應係認為本案槍彈為余松諭持有。從而，在余松諭經通緝而自行投案後，於被告身心未受拘束，自由前往警局探視余松諭，因而由張登輝在旁參與余松諭及被告之對話時，能否認為被告此際之犯罪嫌疑人地位已然形成，因而認定張登輝須對被告為刑事訴訟法第95 條第1項所定相關權利之告知，尚屬有疑。益且，當時主要對話之人既係余松諭及被告雙方，張登輝僅係在旁參與、聽聞因而間歇插話者，則能否認為張登輝係在功能上相當於對犯罪嫌疑人為案情之詢問，因而負有相關權利告知或錄音、錄影之義務，亦屬有疑。　　　②更甚者，縱然假設被告斯時之犯罪嫌疑人地位已然形成，並假設張登輝斯時係在功能上相當於對犯罪嫌疑人為案情之詢問，因而認定張登輝負有對被告為相關權利告知之義務。但因被告斯時之犯罪嫌疑人地位是否已然形成，張登輝當時參與對話是否能認係在功能上相當於對犯罪嫌疑人為案情之詢問，既存有上開疑義，張登輝復無從預料被告會忽然在閒聊中自白案情，更已於被告突然自白後與被告約妥正式製作筆錄之時點，在在難令本院遽認張登輝主觀上具有故意違背法定程序之惡意，或認其違背法定程序之情節重大，並足見本案若禁止使用張登輝於審理中轉述其聽聞自被告曾自白犯罪經過所為之陳述，對於預防將來違法取得證據之效果顯然有限。再者，本案槍彈既均具有殺傷力，堪認其對於大眾之生命、身體安全極具危險性，復嚴重危害社會治安，可見該犯罪所生之危險甚鉅，相對於此，張登輝於審理中轉述其聽聞自被告與余松諭對談中就犯罪經過所為之陳述，性質上既屬於被告在審判外之自白，依法本不得作為有罪判決之唯一證據，張登輝復於審理中到庭作證，而給予被告及辯護人充分詰問之適當機會，則該告知義務之違反，對於被告在訴訟上防禦不利益之程度尚難認重大。綜此，即便係在前開假設狀態下，經本院兼衡人權保障及公共利益之均衡維護後，應認本案張登輝即便未對被告踐行相關權利告知，其於審理中轉述其聽聞自被告與余松諭對談中就犯罪經過所為之陳述，經權衡後仍應認有證據能力而無庸排除，附此敘明。　㈡本判決下述所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時對於該等證據能力均不爭執，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。　㈢又本判決下述所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，　　且均係依法定程序合法取得，而查無依法應排除其證據能力　　之情形，復經本院依法踐行證據調查程序，自均得作為本院　　認事用法之依據。　三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　訊據被告固坦承曾住居使用本案住宅2樓，且曾於余松諭到案後，前往偵查隊與余松諭見面談話，亦曾於其祖母邱美智詢問為何房內有槍彈時，回稱是友人寄放等情，然否認有何非法寄藏非制式手槍及具殺傷力子彈犯行，並由辯護人為其辯稱：被告於警方搜索前，即已在外租屋居住，本案警方係依秘密證人A1檢舉內容，在余松諭住處內查獲本案槍彈，因此本案槍彈應係余松諭而非被告所有。又卷附證人張瑋玲、邱美智所為證述均有偏袒余松諭之情，皆不足採信等語。經查：　㈠警方於111年12月27日依法搜索本案住宅2樓房間，因而查獲具殺傷力之本案槍彈等節，為被告於審理中所不爭執，並有臺灣苗栗地方法院111年度聲搜字第763號搜索票、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、内政部警政署刑事警察局112年3月15日刑鑑字第1120004893號鑑定書、内政部警政署刑事警察局113年3月18日刑理字第1136009933號函各1 份、搜索現場照片6張、搜索錄影畫面擷圖14張附卷可稽（偵卷第83頁、第101頁、第105至113頁、第143至149頁、第3 11至333頁，原審卷第65頁），是此部分之事實，應堪認定。　㈡又依證人即兼為被告及余松諭之祖母邱美智於偵訊中具結證述：警方查獲本案槍彈的那間房間是被告在睡的，我有問被告房間裡怎麼有槍，被告就說是朋友寄放的，當時我有指責被告怎麼可以讓人放槍在家裡，被告就靜靜地沒有回話等語（偵卷第261頁），核與被告於警詢及偵訊中均供稱：邱美智曾問我房間內為何有本案槍彈，我就回答說是朋友寄放的等語相符（偵卷第31頁、第255頁），足認雖證人邱美智未曾親眼見聞被告受寄保管槍彈之經過，然被告確曾向證人邱美智表明於其房間內之槍是朋友所寄放乙情應可認定。而被告於警詢中雖辯稱我是為敷衍邱美智等語；於偵查時辯稱：因當時阿嬤一直問，我不知道是誰的，一時也找不到余松諭，就隨便找理由跟阿嬤說等語；復於審理中辯稱是怕邱美智擔心，為了幫余松諭才如此回答等語。然因持有或寄藏非制式手槍係屬重罪，任何智識健全之人均無可能隨意坦認槍枝為其所持有或寄藏者，被告倘如其所述僅為敷衍、安撫邱美智，其更應向邱美智回稱對於本案槍彈一無所悉，實無特地向邱美智陳稱本案槍彈係由友人所寄放之必要。又因被告及余松諭同為邱美智之孫，本案槍彈不論係被告或余松諭所持有、寄藏者，衡情邱美智同樣都會為被告或余松諭擔心，由此益顯被告於原審審理時所陳上開理由實非可採。況且，被告對於其為何要向邱美智陳稱本案槍彈係友人所寄放之緣由，於警詢中先供稱：我當時已知悉本案槍彈是案外人黃士綱（已歿）所有，為敷衍邱美智才為該等陳述等語（偵卷第31 頁），嗣於偵訊中卻供述：當時邱美智一直問我，我也不知道本案槍彈是誰的，一時間也找不到余松諭來問，才隨便找理由跟邱美智說等語（偵卷第255頁），後於審理中又供稱：當時我已經問過余松諭，為了不讓邱美智擔心，才幫余松諭跟邱美智胡說等語（原審卷第72頁），可見其對於該緣由之說明，前後所為陳述顯然矛盾且反覆，由此益彰被告對該緣由所為辯解應係臨訟杜撰者，無足採信。　　㈢再依證人余松諭於偵訊及原審審理時一致證稱：我經通緝投案後，被告有到警局來看我，當時我跟被告有談到槍的事情，被告就有說槍是他老闆寄放的，我知道被告的老闆是「發董」等語（偵卷第294至295頁，原審卷第107至109頁、第11 8至121頁），經核與證人張登輝於偵訊及原審審理時一致證述：當時被告確實有說槍是他老闆寄放的，他老闆的綽號是余松諭的父親即余洲菎講的，叫作「發哥」等語相符（偵卷第296頁，原審卷第133頁）。而被告及辯護人雖辯稱余松諭係與張登輝行條件交換，才會合謀偽證欲將本案槍彈栽贓予被告等語，然此情為證人余松諭、張登輝均否認在卷（原審卷第128、140頁），而被告及辯護人均僅空言指摘，未能提出任何事證以實其說，尚無從令人相信屬實。且被告於審理中亦供稱其與余松諭、張登輝間均無仇恨過節或金錢糾紛等語（原審卷第147頁），殊難想像張登輝、余松諭有何必要合謀栽贓被告。益且，余松諭在經通緝到案後旋入監執行，尚無與張登輝共謀栽贓被告之機會，且因張登輝於偵訊中證述：余洲菎因案通緝經緝獲時，有跟我們說他在家裡有看到兩把槍。因此在余松諭和被告對話的過程中，我有問被告說不是有兩把槍，被告就說是我們去搜索前不久，老闆叫一個年輕人來拿走等語（偵卷第296頁）後，余松諭於審理中係經原審法院向其確認時，方結證：審判長問我當時張登輝有沒有向被告提到其他槍的事情，我才想到被告說槍是他老闆寄放的之後，張登輝有問被告說「你叔叔（本院按，即余洲菎）說有兩支，另外一支是拿到哪裡去了」，被告就說他老闆叫年輕人拿走了等語（原審卷第125至127頁）。而若余松諭與張登輝間確欲合謀栽贓被告，則余松諭本當於作證過程中自主陳述上情，俾使其證述內容與張登輝所為證述內容吻合以求取信本院。但余松諭並非如此，反而係在原審法院主動詢問過程中，方被動憶起並回答此事，且所述情節確與張登輝於偵訊中所為證述內容相符，凡此不僅更足令法院相信張登輝與余松諭間並未合謀栽贓被告，更足認張登輝及余松諭上開結證內容之可信性確屬甚高。　㈣另因警方在搜索本案住宅2樓房間時，係自床鋪底下發現一個手提行李袋，打開後其內裝有硬盒塑膠工具箱，再打開後方發現本案槍彈等情，業據證人即警員鄭鈞陽於偵訊中證述明確（偵卷第293頁），並有搜索錄影畫面擷圖在卷可佐（偵卷第83頁）。而因余松諭曾在被告所居住之本案住宅2樓房間內，看過該硬盒塑膠工具箱，且當時被告也在房間內等情，亦據證人余松諭於審理中證述綦詳（原審卷第112至113頁），參合被告於審判外分別向邱美智、余松諭及張登輝所為前開自白內容，並參酌被告於111年12月27日警詢中供稱：我大約從兩年前開始住在本案住宅的2樓房間，大約2個多月前才搬離該處，搬離時我有將東西往床底下塞等語（偵卷第 49至51頁），證人余松諭另證稱：被告在111年9月間有跟女友在外面租房子，但有時還是會回家住等語（原審卷第102 頁），核與邱美智及余松諭分別於偵訊、審理中證稱：查獲本案槍彈的2樓房間，是被告的房間等語大致相符（偵卷第2 61頁，原審卷第103頁），足認警方搜獲本案槍彈之本案住宅2樓房間，確曾由被告長期居住，且被告於搬離後，偶爾仍會返家，且尚有將部分物品藏置於床下，而未將所有物品均搬走等情，在在堪認被告確有於不詳時間、地點，收受真實姓名、年籍不詳，被告稱其為「老闆」之人所交付本案槍彈，再將之非法寄藏於由其使用之本案住宅2樓房間內，直至111年12月27日為警合法搜獲時止。　㈤辯護人雖為被告辯稱依秘密證人A1證言，本案槍彈應係余松諭所持有者等語。然查：　　⒈證人A1於111年12月23日警詢時證稱：當天抵達余松諭住處後，余松諭直接帶我上3樓進入房間，問我要不要看槍，隨即從他腰際拿出一把槍等語（偵卷第365頁）；然於偵訊時證稱：我與余松諭在3樓房間聊天到一半，余松諭才走出房間說要去哥哥房間拿東西，再回房間時就拿出2把槍跟一些子彈給我，要我幫忙找買家等語（偵卷第343至3 44頁），故證人A1就余松諭當天究係已將槍彈隨身攜帶，抑或曾至3樓房間外其他場所取槍、彈等情，前後證述已有不一。　　⒉又證人A1於警詢時雖證稱：余松諭告訴我槍枝及毒品都固定藏放在他哥哥房間，因他哥哥沒住家裡，警方查緝時通常都是他自己房間搜索，不會到他哥哥房間搜，以此來躲避警方查緝等語（偵卷第367頁）；於偵訊時證稱：余松諭跟我說「你等一下，我去我哥哥房間拿東西」，後來余松諭就拿槍進來房間等語（偵卷第344頁），即余松諭曾告知證人A1係將槍彈藏放在被告使用2樓房內。然查，證人A1於警詢時亦證稱：余松諭的槍械跟毒品藏放地點有時藏住處，但他出門就一定會帶上等語（偵卷第366頁），而本案員警搜索時，余松諭並未在本案住宅，業據證人即當日前往搜索之員警張登輝證述在卷，以證人A1前揭證述余松諭外出時會將槍彈隨身攜帶之保管習慣，則本案於被告使用房間內查扣之槍彈，是否係余松諭所藏放，甚而曾出示給證人A1觀看，已屬可疑。　　⒊況證人A1於警、偵訊時均證稱：余松諭出示槍枝給我看，是為了要我幫忙找買家等語（偵卷第365、343頁），而證人A1於警詢時另證稱：余松諭為了向我證明槍枝是真的，還卸下彈匣讓我看子彈，我隨手摸了槍及拉下滑套後就將槍還給余松諭。余松諭是因為知道我很喜歡玩槍，故意拿槍彈給我看，一半是故意向我炫耀，另外他也很缺錢。我當時看到的子彈是90手槍用的子彈，槍是制式90貝瑞塔短槍，因為余松諭要叫我找買家，所以我有注意看槍管有膛線。因當時余松諭不肯讓我拍槍枝照片，我有用網路抓相同的槍械相片提供給警方等語（偵卷第365至366頁），蓋依證人A1前揭證述，余松諭不僅欲證人A1幫忙找槍彈買家，而證人A1於余松諭出示槍彈時，並無何失措舉動，反能注意槍彈型式、試拉滑套，注意槍管有無膛線，足認證人 A1對槍彈有相當瞭解。而證人A1於警詢時明確指證余松諭提出之槍枝為制式90貝瑞塔短槍，子彈是適用90手槍之子彈，並提出制式90貝瑞塔手槍照片予警方，有苗栗縣警察局竹南分局111年12月24日偵查報告1份在卷可稽（偵卷第 350至353頁，槍枝照片於第353頁，即附件編號2），而本案查扣槍枝係非制式手槍，由土耳其ATAK ARMS廠ZORAKI 925型空包彈槍，組裝已貫通之金屬槍管而成；查扣具殺傷力之子彈則為由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，有內政部警政署刑事警察局112年3月15日刑鑑字第1120004893號鑑定書暨1紙在卷可稽（偵卷第143頁），並有扣案槍枝照片可稽（偵卷第121頁，即附件編號1 ），經比對證人A1所提出曾目睹如附件編號2之槍枝照片，及附件編號1所示本案槍枝照片，此2槍枝外觀、型號明顯不同，以證人A1對於槍枝之熟悉程度，並無誤認之可能。至證人A1於偵訊時雖改口證稱：我無法很確定余松諭給我看的槍枝，是否是檢察官提示的扣案槍枝照片，我對槍不瞭解等語（偵卷第344頁），然其此部分所述，顯與警詢所述有違，再佐以證人A1於警詢時曾稱：我為了我自身及家人安全，我當然不願意出庭作證，並且要求警檢察官能將我姓名及年籍保密，不可洩漏出去等語（偵卷第367 頁），足認證人A1於偵訊時此部分證述有避重就輕之情，併此敘明。　　⒋綜上所述，依證人A1於警、偵訊時所述，不僅未能證明余松諭曾出示之槍彈係自本案住宅2樓被告房間取出，且余松諭當天所出示之槍彈顯與本案查扣之槍彈不同。從而，依證人A1指證，充其量僅能證明余松諭或另涉持有槍彈之嫌，然尚難憑此即認扣案槍彈係余松諭持有。　㈥被告另辯稱：我已搬離本案住宅2樓，又知悉余松諭遭另案通緝，怎麼可能將槍彈放在本案住宅增加遭查緝風險等語。然查：被告將槍彈藏放於其偶爾返回，且平時將門上鎖之本案住宅2樓，不僅可避免槍彈隨身攜帶遭查緝之風險，亦可於果遭偵查機關查獲時，以其已未居住該房間，作為切斷其與槍枝持有關連嫌疑之抗辯，實難認有何不符常情之處；又依證人張登輝於原審證稱：搜索當天因為2樓房間是被告的，門有上鎖，張瑋玲跟被告的奶奶邱美智也認為要鑰匙才能開門，就打電話給被告要他拿鑰匙回來，被告一直回稱在工作，無法回來，我們就在房間四周勘查很久，發現窗戶只有關著沒有上鎖，雖然有點卡住，但大力可以推開，手從窗戶伸進去後可以將門打開，我們就在余松諭配偶張瑋玲陪同下進去被告房間搜索。過程中，被告的奶奶邱美智沒有主動要拿出任何東西幫我們開啟房門等語（原審卷第131、137、139 頁），足認員警到場搜索時，被告所使用之2樓房間係上鎖狀態；況證人余松諭雖於員警查獲槍枝時係通緝身份，然其既已通緝，多會選擇逃匿他處，避免停留於原住居所而增加遭逮捕風險，且本案住宅2樓並非余松諭使用房間，於乏搜索票情況下，亦難僅因證人余松諭有通緝身份，即認本案住宅2樓有遭搜索之高度風險。從而，縱被告知悉證人余松諭通緝身份，其將槍枝藏放在仍擺放其私人物品，由其使用並保管鑰匙之2樓上鎖房間內，亦難認有何與常情顯不相符之處。　㈦辯護人另為被告辯稱證人A1曾提及余松諭欲出售2把槍枝並附 20顆子彈等情，適與本案搜索時查扣長短彈匣之情相符，應可認本案槍彈應係余松諭持有藏放等語。然查，本案員警於被告房內確扣得如附件編號1之長、短彈匣，然行為人持有複數彈匣與是否持有相對應數量之槍枝，難認有必然關連性，辯護人以此主張本案槍枝即係證人A1警詢時所提及，由余松諭拿出供其觀看之2把槍枝中之其中1支等語，尚難認為有據。　㈧至辯護人於上訴狀質疑何以於被告否認持有本案槍彈後，未就扣案槍彈進行指紋鑑定。然查，本案員警於扣得槍彈後，即以棉棒就扣案槍枝滑套、扣案槍枝握把、扳機採集指紋送內政部警政署刑事警察局進行鑑定，然鑑定結果表示：就採自槍枝滑套之棉棒，經萃取DNA檢測，人類DNA定量結果量微，未進行DNA-STR型別檢測；就採自扣案槍枝握把、扳機之棉棒，經萃取DNA檢測，人類DNA定量結果量，未檢出DNA量，未進行DNA-STR型別檢測，有內政部警政署刑事警察局112 年2月24日刑生字第1120023996號鑑定書在卷可參（偵卷第1 41頁），另經以三秒膠煙燻法處置手槍盒子、手槍彈盒、瓶子外觀、皮包及夾鍊袋，復以打光法檢視正、反面，均未呈現可供比對之痕跡，有苗栗縣警察局竹南分局112年7月10日南警偵字第1120037661號函在卷可參（偵卷第217頁），從而，辯護人前揭質疑偵查機關未曾就扣案槍彈進行指紋鑑定等語，應屬誤會。　㈨綜上，被告及辯護人上開所辯，均難認可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。　㈩辯護人雖聲請傳喚證人A1及綽號「發哥、發董」之劉建毅，就證人A1部分，待證事實係欲釐清本案槍彈即係余松諭曾出示予證人A1之槍彈；就證人劉建毅部分，待證事實係因余松諭偵查時曾證稱：我跟被告對質時，被告曾說該槍是老闆寄放的等語（偵卷第295頁），固有傳喚余松諭所稱之被告老闆即綽號發哥之劉建毅到庭證述究有無寄放本案槍彈在被告處等情。經查：⑴就傳訊證人A1部分，依照前揭㈤之說明，證人A1於偵訊時所為證述，已有刻意避重就輕之情；且依照前揭說明，本院認證人A1指稱於本案住宅內目睹之槍彈，並非本案槍彈，從而，自無再行傳訊證人A1之必要；⑵就傳訊證人劉建毅部分，因此部分待證事實，及證人劉建毅自身是否涉有持有槍彈之嫌疑，故於乏其他事證足資佐證證人劉建毅曾交付槍彈予被告情況下，衡情證人劉建毅實無坦承曾交付槍彈予被告保管之可能。故縱證人劉建毅以證人身分否認上情，實難憑此即認於被告房內所查扣之本案槍彈非被告持有。綜上，本院認無傳喚證人A1及劉建毅之必要，併此敘明。四、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：　㈠論罪之法律適用：　　⒈核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏非制式手槍罪，及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。　　⒉起訴意旨固認被告係涉犯同條項之非法持有非制式手槍及非法持有子彈罪嫌，但經本院審理調查結果，被告並非為自己持有本案槍彈，而係為「老闆」寄藏本案槍彈方占有管領之，故起訴意旨就此部分認定容有未洽。然因二者基本社會事實同一，本院自應審理，且此部分業經於審理時告知罪名以供答辯，無礙被告防禦權之行使，且因本院前開論罪科刑之法條，與起訴法條仍屬相同，自無庸變更起訴法條，併此敘明。　㈡罪數部分：　　⒈被告於取得本案槍彈後，在經警查獲前之期間內，繼續寄藏本案槍彈之行為，屬行為之繼續而應論以繼續犯之實質上一罪。　　⒉被告本於單一寄藏手槍及子彈之犯意，以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以非法寄藏非制式手槍罪處斷。　　㈢處斷刑範圍之說明：　　辯護人雖為被告辯稱：被告並無槍砲前科，如認證人張登輝證述可採，則被告於竹南分局曾向職司偵查之證人張登輝坦承槍枝來源，並約定隔日到所製作筆錄，足認被告符合自首要件等語。然查：依前揭㈠之說明，被告係於與證人余松諭對談過程中，提及本案槍彈係其老闆所寄放，適為在旁之證人張登輝聽聞，證人張登輝因而約同被告隔日再來警局製作筆錄確認案情，然被告翌日並未至警局說明，且拒絕接聽警員電話，嗣後亦堅決否認本案槍彈係受寄保管，應認被告自始即無向職司偵查權限之公務員告知犯罪之情。從而，實難認被告有對於未發覺之罪自首而接受裁判之情，辯護人為被告主張應依刑法第62條自首規定，減輕其刑，尚難認為有據。　㈣對原審判決暨上訴理由之說明：　　⒈原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，並就扣案之本案槍枝宣告沒收，固非無見。然查，本案查扣之子彈54顆，經送鑑定後，其中51顆具殺傷力，3顆無法擊發，認不具殺傷力乙情，有前揭内政部警政署刑事警察局112年3月15日刑鑑字第1120004893號鑑定書及内政部警政署刑事警察局 113年3月18日刑理字第1136009933號函各1份在卷可稽（偵卷第143頁、原審卷第65頁），原審誤認被告持有具殺傷力之子彈共53顆，尚有違誤。　　⒉被告上訴意旨雖仍執前詞否認犯行，並主張如該當犯罪，應依自首減刑其刑，然就被告所執辯解，本院已於理由欄 ㈠至㈣詳述認定被告構成犯行之積極證據及得心證之理由，並於理由欄㈤至㈧就被告辯解不可採之理由予以分項說明；而就被告不符合自首減刑部分，亦於理由欄㈢說明理由，被告上訴仍執前詞否認犯罪，並請求依自首規定減輕其刑，難認有據。　　⒊綜上，被告上訴雖無理由，然因原審就被告持有子彈數量認定有誤，且被告持有違禁物數量對其量刑結果仍生重大影響，應由本院就原審判決予以撤銷改判。　㈤量刑審酌：　　審酌被告明知具有殺傷力之非制式手槍及子彈，乃未經許可不得非法寄藏者，竟仍無視國家禁令而非法寄藏之，觀其行為除對社會治安造成嚴重之威脅外，亦對他人之生命、身體安全構成潛在性之危險，所為甚屬不該。復考量被告於本案寄藏槍枝及子彈之動機、類型、數量、期間等犯罪情狀。再參以被告曾因違反洗錢防制法案件經法院為科刑判決，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，可見其素行非佳。另衡諸被告犯後於警詢、偵訊及審理中均否認犯行，難認其犯後態度良好。兼衡被告於審理時自陳學歷為高中肄業，現從事工業，家中無人需其扶養等智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分，諭知如易服勞役之折算標準。　㈥沒收部分：　　⒈扣案之本案槍枝，依槍砲彈藥刀械管制條例規定係未經許可不得持有之物，核屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項宣告沒收。　　⒉扣案經試射完畢之本案子彈共51顆，經內政部警政署刑事警察局試射擊發以進行鑑定後，均認有殺傷力等節，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書及公函在卷供參，固足認該等子彈本應屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物。惟因該等子彈均經試射擊發而已裂解，且其所剩彈殼、彈頭已不再具有子彈之功能，核已非屬違禁物，故就此部分不予宣告沒收。　　⒊至搜索查扣無法擊發不具殺傷力之子彈3顆，非屬違禁物，且非供或預備供被告犯罪所用或所得之物，自無從宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官石東超提起公訴，檢察官蕭有宏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　張　靜　琪　　　　　　　　　　　　　　　法　官　柯　志　民　　　　　　　　　　　　　　　法　官　簡　婉　倫以上正本證明與原本無異。　　如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林　書　慶　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日附錄本案論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。附件：編號1（出自偵卷第121頁上半部）編號2（出自偵卷第353頁下半部）

2024-12-10

TCHM-113-上訴-1063-20241210-1

上易

臺灣高等法院臺中分院

業務侵占

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上易字第696號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告鄭育明選任辯護人吳羿璋律師李翰承律師上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第344號中華民國113年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第54170號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、本案經本院審理結果，認第一審判決諭知被告鄭育明(下稱被告)無罪，並無不當，應予維持，並引用第一審判決書之證據及理由（如附件）。二、檢察官上訴意旨略以：依被告所供述：告訴人係先前在TOYO TA潭子所當業務時認識，向我訂本案車輛時，我在長源汽車工作，但沒有告知告訴人換工作之事，當時沒有跟告訴人說車子要從何處取得，直到後來交車有問題，告訴人才知道本案車輛是來自兆鋐車業；會跟告訴人簽買賣契約是因為告訴人覺得事情都委託給我，我要負責，所以才簽汽車買賣定型化契約，是拿到新臺幣(下同)195萬元後才簽約，告訴人也是簽約時知道由兆鋐車業出車，告訴人當時給的錢就是要我轉交給兆鋐車業，但除50萬元外，我把錢挪為他用，我只是幫忙告訴人跟兆鋐車業調車等語，以及告訴人於偵查證稱：被告是TOYOTA潭子所業務，我付本案10萬元定金時還沒簽約，後來是被告沒辦法交車，才補簽買賣契約書，沒跟車行老闆簽約是因為錢已經交給被告，我就是對被告等語。可知告訴人認識被告時，被告在TOYOTA潭子所擔任業務，告訴人要購買該廠牌汽車才跟被告下訂，且被告當時已轉換到長源汽車工作並未告知告訴人，告訴人、被告雙方間都知道本案汽車不是被告可以直接出售，被告僅是幫忙調車，實際上本案車輛出賣人係兆鋐車業，被告僅係代為訂車、代為交付款項，若被告確為出賣人，為何被告未跟兆鋐車業再另行訂立買賣契約，而係開設「新車阿法」群組，在群組內討論兆鋐車業何時可以交付本案車輛給告訴人，依告訴人、被告真意，是由兆鋐車業出售車輛給告訴人，告訴人僅係透過被告轉交購買本案車輛之款項，被告明知上開款項僅係持有而非所有，仍將款項挪為他用，占為己有，已構成侵占罪嫌，原審未審酌上開情事，自有認事用法之違誤等語。三、經查：　㈠上訴意旨雖以前詞主張：依告訴人、被告真意，是由兆鋐車業出售車輛給告訴人，告訴人僅係透過被告轉交購買本案車輛之款項等語。惟原判決業依被告於原審供稱：告訴人是向我購買本案汽車，買賣契約存在我跟告訴人之間等語，及告訴人於原審陳稱：我是跟被告購買（本案汽車），我跟被告的買賣契約與兆鋐車業無關等語，並參以本案買賣契約之締約過程，均由被告與告訴人接洽、聯繫，嗣後雙方於112年9 月22日訂立之書面買賣契約，契約首頁、末頁之立契約書人處一致記載：「買方潘譽升」、「賣方鄭育明」，並由被告於賣方處用印等情，認定本案被告係以個人名義與告訴人締結契約，本案買賣契約當事人為被告與告訴人，則被告依約受領告訴人交付購買本案汽車價金205萬元，所持有乃自己之物，客觀上並無侵占自己持有他人之物，而為被告無罪之諭知，所為論斷與採證法則及論理法則俱無違背。　㈡況依上訴意旨所載，被告於原審係供稱：告訴人訂車時，我沒有跟他提到車子要在哪邊取得等語，告訴人既不知車子是要向誰取得，其訂車時如何認知欲交易之相對人係兆鋐車業。且由被告供稱：是拿到195萬元後才簽契約，告訴人也是簽約時知道由兆鋐車業出車等語(原審卷第70頁)，核與告訴人於偵查陳稱：我付本案10萬元定金時還沒簽約，後來是被告沒辦法交車，才補簽買賣契約書；頭款195萬元是簽約前給，是於112年9月22日簽約日給195萬元等語(偵卷第42-43 頁)大致相符，可知雙方係於112年9月22日同日交款195萬元並簽訂書面，且當時告訴人已知悉被告無法從原有管道取得車輛，而係要改由兆鋐車業出車，衡情其此時若確實認知被告為車商代理人，其係與車商締約，豈可能不要求直接以車商為契約相對人訂立買賣契約，反而訂立上開以被告為賣方之買賣契約，並於原審自陳其與被告之買賣契約與兆鋐車業無關，上訴意旨所指，不無臆測之嫌，與被告、告訴人原審上開供述均不符，不足據為不利被告之認定。四、基上所述，原判決已依據卷內資料，說明其證據取捨及判斷之理由，並無違背經驗、論理法則情形。檢察官上訴意旨係對於原判決已說明之事項，持憑己見為不同之評價，並未提出積極確切之證據可資據為不利被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官陳怡廷提起上訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　刑事第十庭　　審判長法　官　簡　源　希　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊　陵　萍　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林　美　玲以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　留　儷　綾中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日

2024-12-10

TCHM-113-上易-696-20241210-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

違反廢棄物清理法等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第909號上訴人即被告洪秉頡選任辯護人張進豐律師杜宥康律師吳煥陽律師上列上訴人即被告因違反廢棄物清理法等案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度訴字第122號中華民國113年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第5684、8100號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、審判範圍：　　刑事訴訟法第348條第3 項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。原審判決後，上訴人即被告洪秉頡（下稱被告）提起上訴，於本院審理時明示係對於原判決刑之部分提起上訴，對原判決認定之犯罪事實及論斷罪名均未上訴（見本院卷第154、220、231頁），故依前揭規定，就被告被訴部分，本院應僅就原判決量刑部分進行審理，其他部分非本院之審判範圍。至於本案關於被告部分之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、論斷罪名，均詳如原判決所載。二、被告上訴意旨略以：被告始終坦承犯行，有效節省司法資源，而本案清理費用高達新臺幣數百萬元，實非被告一人之資力即能回復土地原狀，然而本案傾倒之廢棄物上被告已完成植生覆蓋或敷蓋，亦未造成土地汙染，所生之損害尚屬輕微，被告亦未因本案受有利益；又被告已離婚，有2名年幼之子女、年邁之父母需要照顧，被告願意以繳納公益金之方式彌補所犯之罪刑，請求依刑法第59條之規定從輕量刑，並給予緩刑之宣告等語。三、本院之判斷：　㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，該條規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮；則該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。查為有效清除、處理廢棄物，改善環境衛生，維護國民健康，對於非法清理廢棄物為法律所禁止，而被告固然於原審及本院均坦承犯行，然綜觀其犯罪情節非微（違規面積達1564平方公尺），且被告雖已於地表裸露處完成植生覆蓋或敷蓋，但未對於違法棄置之廢棄物做任何善後措施，有苗栗縣政府民國112年8月 15日府水保字第1120180893號函、苗栗縣政府環境保護局11 2年8月17日環廢字第1120073327號函、113年10月7日環廢字第1130055828號函及所附之苗栗縣事業廢棄物處理稽查紀錄工作單、稽查照片為證（見原審卷一第255、261頁、本院卷第181至185頁），依本案之犯罪情狀，無從認定被告有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之處；且倘遽依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他非法清理廢棄物之人心生投機、甘冒風險繼續犯之，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，亦難謂有過重而情堪憫恕之情形，而無適用刑法第59條規定之餘地，辯護人請求依前開規定酌減其刑，自不可採。　㈡檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第 57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第 5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑為違法或不當；亦即檢察官於第一審審理時如未就被告構成累犯，或應依累犯規定加重其刑之事實為主張或舉證，經第一審將被告之累犯事由列為量刑審酌事由時，法院即已就被告累犯事由為充分評價，依禁止重複評價精神，縱檢察官於第二審審理時，再就被告構成累犯及應依累犯規定加重其刑之事實為主張、舉證，第二審亦無從再依累犯規定加重其刑（最高法院113年度台上字第3527號判決意旨參照）。查被告曾因公共危險案件，經臺灣新竹地方法院以10 6年度竹交簡字第638號判處有期徒刑2月確定，於106年12月 18日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯；惟本案起訴書及原審審理時，檢察官對於被告構成前開累犯之事實或加重其刑之理由，未為任何主張或舉證，而原判決對於被告包括前述累犯前科之素行，業已納入犯罪行為人之品行作為量刑審酌事項（見原判決第5頁，犯罪事實及理由欄三、㈧），依上述說明，自無從以原審未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即認原判決有何違法或不當，檢察官以原審未將該累犯之前科列入被告之素行作為量刑之參考，而有判決不備理由，尚有誤會。　㈢刑之量定，係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察而為綜合考量，且為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為不當或違法（最高法院103年度台上字第2 91、331號判決意旨參照）；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院109年度台上字第3928、3983號判決意旨參照）。原審以被告別無減刑事由，審酌被告未經許可，即任意提供土地供網友傾倒本案廢棄物，並以該方式占用本案之他人山坡地，且致生水土流失，被告亦有實際清理廢棄物之行為，所為破壞自然環境並危害公共利益，自應非難；兼衡被告之素行、犯後坦承犯行之態度，並考量其犯罪動機、手段、目的、情節（含傾倒廢棄物之期間、次數、數量，暨廢棄物之性質、被告參與程度等）、所生危害，及其自陳之智識程度及家庭經濟身心狀況、未與本案被害人達成和解賠償損害或取得宥恕、被害人對本案刑度之意見、被告雖完成植生覆蓋或敷蓋，惟未完成清理剩餘土石方等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，已詳予斟酌刑法第57條各款量刑事由，整體觀察綜合考量評價，在法定刑度內酌量科刑，亦無濫權裁量、偏執一端輕重失衡之情形，符合罪責相當、比例及公平原則，堪稱允當妥適，應予維持。而被告上訴意旨所指之家庭狀況、犯罪所生之損害、犯罪後之態度等均經原審納入量刑因子，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，則上訴後原審據以量刑之基礎事實並無任何變更而得對被告作有利之認定，被告上訴指摘原審未依刑法第59條之規定酌減其刑並請求從輕量刑為不當，為無理由，應予駁回。　㈣末按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項各款規定之前提要件外，尚須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項；法院行使此項裁量職權時，必須符合所適用之法規之目的，即應受法律秩序之理念所指導，合於比例原則、平等原則等一般法律原則。查被告固有前述三、㈡所載之前科，而於該故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然本案違規之面積廣達1564平方公尺，難認被告係一時失慮不慎而為；又本案案發迄今2 年餘，被告未向主管機關提出廢棄物清理計畫（見原審卷一第413至414頁之電話紀錄表），僅表示本案廢棄物清除費用龐大、無法負擔，即雙手一攤無任何善後措施，對於環境之危害未為實質之填補，更難期被告有能力或意願依緩刑所附向公庫支付一定金額之條件履行，是依本案之犯罪情節及被告此等犯後態度，難認本案所宣告之刑以暫不執行為適當，而有藉刑罰執行以收警惕制裁之效，是被告上訴請求宣告附向公庫支付一定金額為條件之緩刑，不應准許。　㈤綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官莊佳瑋、張亞筑提起公訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　楊　真　明　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱　顯　祥　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖　慧　娟以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳　慈　傳　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日附錄本案科刑法條：廢棄物清理法第46條有下列情形之一者，處1年以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1千5百萬元以下罰金：一、任意棄置有害事業廢棄物。二、事業負責人或相關人員未依本法規定之方式貯存、清除、處理或再利用廢棄物，致污染環境。三、未經主管機關許可，提供土地回填、堆置廢棄物。四、未依第41條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物。五、執行機關之人員委託未取得許可文件之業者，清除、處理一般廢棄物者；或明知受託人非法清除、處理而仍委託。六、公民營廢棄物處理機構負責人或相關人員、或執行機關之人員未處理廢棄物，開具虛偽證明。水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1項未遂犯罰之。犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。

2024-12-10

TCHM-113-上訴-909-20241210-1

原上訴

臺灣高等法院臺中分院

違反組織犯罪防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度原上訴字第33號上訴人即被告李俊霆選任辯護人鄭敦晉律師許峻銘律師上列上訴人即被告因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院113年度原訴字第11號中華民國113年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署113年度偵字第5409號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由壹、上訴範圍及本院審理範圍一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。本案係由上訴人即被告李俊霆（下簡稱：被告）提起上訴，其於刑事聲明上訴狀中僅提出關於「刑」部分之上訴理由，於本院審理時經審判長闡明後，被告表示：本案僅針對量刑上訴等語，並當庭具狀撤回其對於「刑」以外部分之上訴，此有刑事聲明上訴狀、本院審理筆錄及撤回上訴書各1份在卷可稽（見本院卷第11至1 3頁、第151頁、第157頁）；依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告被告「刑」部分有無違法不當進行審理；至於原判決就此部分以外之犯罪事實、論罪等其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予指明。二、按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625 號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於被告「刑」之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決就此部分外所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯罪事實、所犯法條及沒收等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，合先敘明。貳、本院就被告對原判決之「刑」一部上訴，於此上訴範圍內，說明與刑有關之事項：一、與「刑」有關之法令修正之新舊法比較　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。而同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，同法第35條第2項亦有明定。有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，則為有期徒刑減輕方法，同法第66條前段規定甚明，而屬「加減例」之一種。又法律變更之比較，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為刑量（刑之幅度），「得減」則以原刑最高度至減輕最低度為刑量，而比較之，此為本院統一之見解。故除法定刑上下限範圍外，因適用法定加重減輕事由而形成之處斷刑上下限範圍，亦為有利與否之比較範圍，且應以具體個案分別依照新舊法檢驗，以新舊法運用於該個案之具體結果，定其比較適用之結果。至於易科罰金、易服社會勞動服務等易刑處分，因牽涉個案量刑裁量之行使，必須已決定為得以易科罰金或易服社會勞動服務之宣告刑後，方就各該易刑處分部分決定其適用標準，故於決定罪刑之適用時，不列入比較適用之範圍，此有最高法院113年度台上字第2720號判決意旨參照。另為尊重當事人設定攻防之範圍，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，此時未經表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。刑事訴訟法第348條第3項之所謂「刑」，包含所成立之罪所定之「法定刑」、依刑法總則、分則或特別刑法所定加重減免規定而生之「處斷刑」，及依刑法第57條規定實際量處之「宣告刑」等構成最終宣告刑度之整體而言，上訴權人倘僅就刑之部分合法提起上訴，上訴審之審理範圍除法定刑及處斷刑之上下限、宣告刑之裁量權有無適法行使外，亦包括決定「處斷刑」及「宣告刑」之刑之加重減免事由事實、量刑情狀事實是否構成在內，至於是否成立特定犯罪構成要件之犯罪事實、犯罪行為成立數罪時之罪數關係等，則屬論罪之範疇，並不在上訴審之審判範圍，此有最高法院113年度台上字第2328號刑事判決意旨參照。是本案被告固僅就「刑」（含宣告刑及定應執行刑）部分提起上訴，惟揆諸前揭最高法院判決意旨之說明，其新舊法之比較自及於本案適用法律部分關於「法定刑」變動新舊法比較之說明。被告行為後，有下列法條之修正，爰就該等法條修正之新舊法比較說明如下：　　　　㈠、關於詐欺犯罪危害防制條例第47條部分：　　被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日經總統以華總一義字第11300068891號公布，並於同年8月2日施行。該條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」，而上開條文所指之「詐欺犯罪」，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪及與該罪有裁判上一罪關係之其他犯罪（該條例第2條第1款第1目、第3目），且係新增原法律所無之減輕或免除刑責規定，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並整體比較而適用最有利行為人之法律。又被告犯刑法加重詐欺罪後，因詐欺防制條例制定後，倘有符合該條例第46條、第47條減免其刑要件之情形者，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為刑事訴訟法第163 條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務（此有最高法院113年度台上字第3589 號判決意旨可資參照）。《公民與政治權利國際公約》第15條第1項後段規定「犯罪後之法律減科刑罰者，從有利於行為人之法律」，依我國公民與政治權力國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2、3條所規定「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」、「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋」，該條例第47條前段增訂「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，此部分規定係屬上開《公民與政治權利國際公約》第15條第1 項後段所規定「犯罪後之法律減科刑罰」者，自屬有利於被告，而應適用新法之規定。查被告於偵查中及原審審理時均坦承犯行（見偵卷第45頁；原審卷第45頁、第90頁），並於本院審理時表明其對於犯罪事實不爭執，僅就「刑」部分提起上訴（見本院卷第151頁），應符合詐欺犯罪危害防制條例第46條之減刑規定，經新舊法比較之結果，以現行詐欺犯罪危害防制條例之規定較有利於被告，自應適用現行之詐欺危害防制條例。。㈡、洗錢防制法部分：　　被告於本案行為後，洗錢防制法相關條文於113年7月31日修正公布、同年8月2日施行。　⒈113年8月2日修正施行前洗錢防制法第14條第1項規定（112年 6月16日並未修正此項條文內容）：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」（但因有同條第3項「不得科以超過特定犯罪所定最重本刑之刑」規定，故最高度刑亦不得超過詐欺罪之有期徒刑 5年之刑度），嗣於113年8月2日修正施行並調整條次移為第 19條第1項「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」。被告本案洗錢之財物並未達1億元，該當於113年8月2日修正施行後洗錢防制法第19條第1項後段規定，即法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。至113年8月2日修正施行前洗錢防制法第14條第3項雖訂有「前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」，該項規定係105年1 2月洗錢防制法修正時所增訂，其立法理由係以「洗錢犯罪之前置重大不法行為所涉罪名之法定刑若較洗錢犯罪之法定刑為低者，為避免洗錢行為被判處比重大不法行為更重之刑度，有輕重失衡之虞，參酌澳門預防及遏止清洗黑錢犯罪第三條第六項增訂第三項規定，定明洗錢犯罪之宣告刑不得超過重大犯罪罪名之法定最重本刑。」是該項規定之性質，乃個案宣告刑之範圍限制，而屬科刑規範，而修正後同法第19 條則刪除此項規定；按以修正前洗錢防制法第14條第1項洗錢行為之前置重大不法行為為刑法第339條第1項詐欺取財罪者為例，其洗錢罪之法定本刑雖為7年以下有期徒刑，但其宣告刑仍受刑法第339條第1項法定最重本刑之限制，即有期徒刑5年，而應以之列為法律變更有利與否比較適用之範圍，有最高法院113年度台上字第2720號判決意旨可參。　⒉於113年8月2日修正施行前洗錢防制法第16條第2項原規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。嗣於113年8月2日修正施行之洗錢防制法，則將將上開規定移列為修正條文第23條第3項，並規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，是修正後之規定限縮自白減輕其刑之適用範圍，顯非單純文字修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，核屬刑法第2條第1項所指法律有變更，自應列為新舊法比較之基礎。　⒊而按主刑之重輕，依刑法第33條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，刑法第35條第1、2項定有明文。從而，經綜合比較新舊法，並依最高法院上開闡示之不得依不割裂分別適用不同新舊法之本旨，以本案之情形，以洗錢罪之法定刑比較而言，113年8月2日修正施行前洗錢防制法第14 條第1項之法定最高度刑均為有期徒刑7年，然依同條第3項規定之限制，得宣告之最高刑為有期徒刑5年，法定最低刑依刑法第33條第3款之規定則為有期徒刑2月以上，113年8月 2日修正施行後洗錢防制法第19條第1項後段洗錢之財物或財產上利益未達1億元之法定最高度刑則為有期徒刑5年，法定最低刑為有期徒刑6月；再綜參洗錢罪之處斷刑比較，被告於偵訊及原審本院準備程序與審理時均坦承其有涉犯一般洗錢之犯行，於本院審理時則僅就「刑」部分上訴，而未爭執犯罪事實及罪名部分，是無論依113年8月2日修正施行前洗錢防制法第16條第2項之規定，或113年8月2日修正施行後洗錢防制法第23條第2項之規定，均得減輕其刑。　⒋故經上開綜合比較之結果，被告如適用其行為時之洗錢防制法（即113年8月2日修正施行前之洗錢防制法）第16條第2項，或依現行即113年8月2日修正施行後之洗錢防制法，均得減輕其刑，惟綜合上開法定刑、處斷刑高低之比較後，係以被告行為時即113年8月2日修正施行前之洗錢防制法對其較為有利，且本案罪刑部分均應一體適用不得割裂。二、刑之減輕部分㈠、被告與詐欺集團成員已著手於詐欺行為之實行，惟於被告向告訴人收取現金時遭警逮捕而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。　㈡、被告於偵查及歷次審判中均自白本案三人以上共同詐欺取財未遂犯行，又無證據證明其獲有犯罪所得，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，減輕其刑，並依法遞減之。㈢、想像競合犯中輕罪減輕其刑法條適用之說明　　⒈按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號判決意旨參照）。　⒉被告於偵查中、原審及本院審理時，對於其所犯本案參與犯罪組織及一般洗錢未遂之犯行均坦承不諱，原均應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段、修正前洗錢防制法第16條第2 項規定減輕其刑，然因被告之犯行依想像競合，均從一重之刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷，而無從再適用上開規定減刑，惟被告於本案均自白參與犯罪組織及一般洗錢之事實，本院於後述依刑法第57條量刑時，仍當一併衡酌該部分減輕其刑之事由，附此敘明。　㈣、被告不宜依刑法第59條酌減其刑之說明　⒈被告之辯護人雖為被告辯護稱：被告並無犯罪所得，且目前需單獨照顧3歲幼子，請依刑法第59條之規定酌減其刑等語。　⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號刑事判決意旨參照）。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號刑事判決意旨參照）。　　⒊經查，被告前曾因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以112年度原簡字第3號判決判處有期徒刑4月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（見本院卷第29至34頁），難認其素行良好（未構成累犯），其正值青年，具有良好工作能力，不思以正當手段賺取金錢花用，因貪圖日薪新臺幣（下同）5千元之高額利益，而為本案原判決所認定之三人以上共同詐欺取財未遂及一般洗錢未遂等犯行，擔任詐欺集團之取款車手，聽從詐欺集團成員之指示前往案發地擬向告訴人取款，俾利交付給詐欺集團指定之不詳成員，以此方式掩飾或隱匿犯罪所得來源及去向，是由本案被告之犯罪情節，雖非在詐欺共同正犯結構中屬於指揮之角色，然亦為不可或缺之重要角色，以及審酌告訴人於本案前經同一詐欺集團其他成員詐騙所生之財物損失已達317萬元，本案詐欺集團成員復向告訴人再行訛詐75萬元，幸為告訴人報警查獲而未遂，然而告訴人業已喪失社會之信賴感，且造成國家司法訴追相關詐欺集團上游成員之困難，更經由洗錢行為隱匿犯罪所得去向，犯罪所生損害實非輕微；被告雖於警詢、偵訊、原審及本院審理時始終坦承犯行，然並未與本案告訴人和解或調解成立，亦未賠償告訴人任何金錢，況本案被告應依刑法第25條第2項及詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定遞減輕其刑後，其處斷刑之最低刑度已為有期徒刑參月，是以，從被告犯案情節及所生損害觀之，尚無處以依原判決認定被告所犯之罪法定本刑最低處斷刑度有期徒刑3月有過苛而不盡情理之情形，在客觀上尚難足以引起一般人之同情，本院認被告本案犯行並無依刑法第59條酌減其刑之餘地。　　三、至被告前於111年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以112 年度原簡字第3號判決判處有期徒刑4月確定，並於112年8月 16日易科罰金而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份可按（見本院卷第29頁），是被告雖有符合累犯之前科，惟檢察官於起訴書、原審及本院審理時均未就被告符合累犯加重其刑有所主張及舉證，故本院自無庸審酌被告此部分有無累犯加重其刑之適用，附此敘明。　　　　　參、上訴駁回之理由一、被告上訴意旨略以：被告已坦承犯行，且屬未遂，亦無犯罪所得，應可從輕量刑且給予被告緩刑之機會等語。二、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291 號、第331號刑事判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑事判決意旨參照）。三、原審就量刑部分，就本案被告之犯行，適用未遂犯及詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑、遞減輕其刑，並審酌被告正值青壯，卻不思以正途賺取所需，加入本案詐欺集團欲獲取不法利益，被告所為除無視政府一再宣示掃蕩詐欺犯罪之決心，破壞社會秩序及社會成員間之互信基礎外，更一同製造金流斷點，破壞金流秩序之透明穩定，妨害國家對於犯罪之追訴與處罰，迄今復未與告訴人達成和解並賠償所受損害，所為殊值非難；惟念被告犯後坦承被訴犯行（符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑規定），態度非差，並考量被告在本案犯罪中並非直接向告訴人訛詐之人，僅擔任車手工作，非該犯罪團體之主謀、核心份子，及被告之犯罪動機、目的、手段、素行，暨被告自述之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑8月。經核原審上開量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第 57條各款所列情狀，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦無違背公平正義精神、比例原則及罪刑相當原則，原審量刑並無不當或違法之情形。被告上訴意旨所陳上情，均據原審於量刑審酌中考量在案，已如前述，就原判決之量刑斟酌於本院審理期間並無其他量刑因子之變動，原審所為量刑並無輕重失衡之情形，不得遽指為違法。況本件告訴人業經本案詐欺集團成員以交付投資款項為由，遭詐騙金額已高達317萬元，雖無證據證明被告參與前揭犯行，然詐欺集團成員又向告訴人訛詐本件75萬元投資款，雖因告訴人業已報警處理而未遂，然告訴人已遭受重大之財物損失，且對於社會治安及人心之信任均危害甚大，是原審之量刑實無過重之虞，是被告請求就原判決所處之刑再予減輕，為無理由，應予駁回；另被告辯護人主張被告應依刑法第59條酌減其刑云云，亦為本院論駁如前，此部分上訴理由，亦應駁回。至原審就量刑部分，固漏未審酌被告有修正前洗錢防制法第 16條第2項之輕罪減刑事由，惟本院綜合斟酌被告之前科素行、犯罪參與程度、犯罪動機、目的、手段、犯罪所生損害，與被告之輕罪減刑事由，暨被告之犯後態度、智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，本院認縱併將上開修正前洗錢防制法第16條第2項之輕罪減刑事由列入量刑考量因子，亦認原審之量刑尚屬適當，是此部分並無撤銷原判決改判之必要，而逕由本院予以補充即可，併此敘明。四、本案被告不宜為緩刑宣告之說明　　被告前於111年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以112年度原簡字第3號判決判處有期徒刑4月確定，並於112年8月16 日易科罰金而執行完畢，如前所述，已不符合刑法第74條第 1項緩刑之要件，是被告主張給予其緩刑之諭知等語，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林宜賢提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　王　鏗　普　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　淡　怡　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃　齡　玉以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪　玉　堂　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日

2024-12-10

TCHM-113-原上訴-33-20241210-1

自

臺灣士林地方法院

詐欺

臺灣士林地方法院刑事判決 113年度自字第5號自訴人劉萬里自訴代理人任孝祥律師被告查澎華被告楊靖時選任辯護人詹淳淇律師（法扶律師）上列被告等因詐欺案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：　　主　文查澎華犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年參月；又犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑貳年捌月。查澎華未扣案之犯罪所得新臺幣278萬2290元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。楊靖時未扣案之犯罪所得新臺幣92萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。楊靖時無罪。　　事　實一、查澎華前因積欠債務，已無清償能力，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別為下列行為：　㈠自民國111年5月12日至同月26日，隱瞞其早已與楊靖時離婚，接續以LINE通訊軟體，向定居美國之表哥劉萬里佯稱：因欠錢導致房屋遭抵押，只能在外租屋，因此夫妻失和、痛不欲生，欲向表哥借款還款，事情辦好會盡快匯還、投資的案件因稅金卡住，需要繳納稅金4.5萬美金，款項才能下來，最慢1週可以還款、之前所借4.5萬美金繳政府的稅務仍不夠，差5.5萬美金即可繳齊，處理好週一可以全額匯還云云，致使劉萬里信以為真，陷於錯誤，接續於111年5月12日、20 日、26日，各匯款3萬美金、4.5萬美金、5.5萬美金至查澎華所有第一銀行帳號00000000000號帳戶（下稱本案一銀帳戶）內，惟查澎華並未依約於111年5月30日還款，之後僅與楊靖時共同簽立2張借據寄予劉萬里，以為塘塞。　㈡又於111年7月7日，以LINE通訊軟體，向劉萬里佯稱：現在遇到稅金問題，關係到我跟你會不會被國稅局註記不正當報稅人口，現在急需新臺幣（以下未寫明美金者，均指新臺幣） 165萬元，處理以前被騙多繳的稅，處理好這禮拜就可以拿到1360萬元云云，向劉萬里借款165萬元，劉萬里因查澎華上開借款尚未返還，不相信查澎華前揭說詞，故未匯款給查澎華，而詐欺取財未遂。嗣因劉萬里多次催討查澎華還款無果，之後又無法聯繫查澎華，而楊靖時亦僅於111年11月10 日匯款12萬8千元，始知受騙。二、案經劉萬里向臺灣士林地方檢察署檢察官提出告訴，經該署檢察官以112年度偵字第2643號為不起訴處分，劉萬里聲請再議，經臺灣高等檢察署檢察長以112年度上聲議第8809號駁回再議，劉萬里乃向本院聲請准許提起自訴，經本院以11 2年度聲自字第51號裁定准許提起自訴，劉萬里據此提起自訴。　　理　由甲、有罪部分壹、證據能力部分　　本件判決所引用之被告查澎華以外之人於審判外之陳述，自訴人劉萬里、自訴代理人、被告查澎華均同意作為證據或未聲明異議（見本院113年度自字第5號卷《下稱本院卷》第254 、291-305頁），經本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。又其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，具有證據能力。貳、實體部分一、認定事實所憑之依據及理由：　　訊據被告查澎華固對其有向自訴人借款，自訴人因而於上開時間，分別匯款3萬美金、4.5萬美金、5.5萬美金至本案一銀帳戶等事實並不爭執（見本院卷第256、258頁），惟矢口否認有上開詐欺取財、詐欺取財未遂犯行，辯稱：我因為想幫楊靖時母親一點忙，而向自訴人借款，否認有詐欺犯行，我有做錯的地方，正在籌錢，希望能彌補自訴人等語。經查：　㈠被告查澎華於本院辯稱：因被告楊靖時母親是我婆婆，她90 多歲了，想幫她一點忙才向自訴人借錢，她是113年5、6月間過世云云，並於警詢及偵查中供稱：我們因撫養婆婆及所需醫療費用及家庭其他花費，我就向自訴人借錢使用，他答應借我們13萬5千元美金，我們不是以贖回房子及購買靈骨塔為由向自訴人騙錢；我與楊靖時有辦過離婚手續，我們有良好互動，這次借錢是因為我婆婆病了6、7年，花了不少錢，家裡也需要開支，我看不過去，幫他們的忙才借錢云云（見112年度偵字第2634號卷《下稱偵卷》第10、53-55頁）；被告楊靖時於警詢時亦供稱：因家庭關係(撫養母親及所需醫療費用）需要金錢使用向友人借很多錢，所以查澎華有於5 月5日至5月26日向自訴人借款，不是自訴人所述借款理由，整個借款過程是查澎華聯絡，我不知情（見偵卷第24-25頁）。然被告楊靖時早於103年11月19日與被告查澎華離婚，而被告楊靖時之母親亦在本案借款日前之111年1月23日過世，業據被告楊靖時於偵查時供述明確（見偵卷第81頁），並有楊靖時與自訴人LINE對話紀錄可參（見本院卷第101頁）。是被告查澎華所辯其係以其婆婆即楊靖時母親生病為由，向自訴人借款云云，顯係虛構借款理由。　㈡又自訴人於本院審理時結證稱：被告查澎華以LINE通訊軟體聯絡我，說她房屋被政府抵押，現在外租屋，夫妻天天吵架，她想自殺，希望我幫她、救她，111年5月12日要我電匯3 萬美金，5月20日跟我說差4萬5千美金，要我趕快電匯給她，這都是週四、週五的事情，她說週一一定會還我，到5月2 6日打電話說銀行的錢都準備好，只要我電匯給她，她收到週一就會給我，結果都沒有還，後來發現她根本沒房屋，是用這藉口詐騙，到現在都沒還錢；她已經詐騙我4百多萬元，7月7日又說原先她不知道多繳很多冤枉稅，如果我再給她 165萬元，她可以拿回1365萬元，這樣就可以還錢，假設我不給她，我就會被國稅局查註為不正當報稅人口，會有處罰，我想我從沒繳過稅，怎麼會被查稅，這是子虛烏有，她是以此騙我等語（見本院卷第279-290頁），並有被告查澎華與自訴人LINE對話紀錄（見本院卷第81-99頁）、自訴人電匯單據（見111年度他字第5175號卷《下稱他卷》第13-17頁）、被告查澎華與楊靖時共同簽立2張借據（見偵卷第99-101 頁、本院卷第69-70頁）及本案一銀帳戶之交易明細（見偵卷第107頁）在卷可參。　㈢觀之卷附被告查澎華與自訴人間LINE對話紀錄，顯示自訴人係以積欠本金32000美金，利息另計，事情辦好會盡快匯還（111年5月12日對話紀錄）、投資的錢已經弄到房子裡面去了，現在投資的案件因稅金卡住，已談好需要繳納稅金4.5 萬美金，款項才能下來，這筆錢在點交的時候就可以還給你，一個禮拜時間就好，若未於期限內繳納，有幾倍罰款（11 1年5月20、21日對話紀錄）、你借我的4.5萬美金繳政府的稅務仍不夠，還差5.5萬美金就可繳期，投資的錢處理好的話，禮拜一就可以下來，我馬上用美金支票電匯給你，我會還給你15萬美金，週一全部還清，你放心這是辦稅手續、星期一美金全額匯還沒問題（111年5月27日對話紀錄）、現在遇到稅金問題，關係到我跟你會不會被國稅局註記不正當報稅人口，現在急需165萬元，這件事處理好，這禮拜就可以拿到1360萬元，以前被騙多繳的稅，不該付的稅款，那些冤枉錢這次全部收回來（111年7月7日對話紀錄）等理由，向自訴人借款，雖兩人對話紀錄內未有自訴人所稱被告查澎華以房屋被政府抵押，現在外租屋為由向其借款之內容，惟上開對話紀錄亦顯示被告查澎華有多次係以語音與自訴人對話，並非均以文字與自訴人對話，且被告查澎華於111年5月20 日向自訴人借款時，有談及「現在不是房子的問題，是投資的東西稅金卡住」，可見被告查澎華之前有以房子為理由，向自訴人借款，所以才會說「現在不是房子的問題」；復參以被告查澎華於111年5月12日有向自訴人表示「我忍受很多氣」、「受夠了這種沒意義的人生」、「所以人才會了結一生」（見111年5月12日對話紀錄），是自訴人上開證述自訴人係先以房屋被政府抵押，現在外租屋，夫妻天天吵架，她想自殺，希望我幫她、救她等事由向其借款，並表示可於下週一（即111年5月30日）還款，其因而分別匯款3萬美金、4 .5萬美金、5.5萬美金至本案一銀帳戶，之後被告查澎華又於111年7月7日向其借款等語，均與兩人LINE對話內容相符，且被告查澎華與楊靖時簽立之借據（見他卷第101頁）上亦記載「丈夫：楊時靖」、「將於5月30日辦完退款手續，一併一次立即全數電匯奉還」，是自訴人此部分所述與事實相符而堪採信，且被告查澎華確實有對自訴人隱瞞已與被告楊時靖離婚之事實。　㈣又被告查澎華未曾有過房屋，業據被告楊靖時於偵查中供述在卷（見偵卷第85頁），且因積欠銀行債務，於108年8月28 日經臺灣臺北地方法院以108年度司消債核字第6651號裁定予以認可債權人臺灣銀行股份有限公司等4家銀行與被告查澎華間於108年7月29日協商成立之債務清償方案等情，有上開裁定在卷可佐（見本院卷第35-36頁）。而被告查澎華、楊靖時就被告查澎華本案向自訴人借款時，無償還借款之能力乙節，亦不爭執（見本院卷第130、258-259頁）。本案借款除曾以被告楊靖時名義於111年11月10日匯款12萬8千元還給自訴人外，其餘款項均未清償等情，亦為被告等所自承（見本卷第428頁），並有台北富邦銀行提存款交易存根可參（見他卷第41頁）。　㈤據上可知，被告查澎華在本案借款之前，早已在外積欠債務而無償還能力，名下亦無房屋，且早於103年間與被告楊靖時離婚，卻自111年5月12日至同月22日，編造前開理由向自訴人借款，致自訴人誤信被告查澎華名下有房屋遭抵押，導致夫妻感情失和，事情辦好可盡快匯還、投資欠稅款繳納完畢，款項即可下來，可於111年5月30日清償全部借款，而於 111年5月12日、20日、26日，各匯款3萬美金、4.5萬美金、 5.5萬美金至本案一銀帳戶，然屆期被告查澎華並未清償，又於111年7月7日佯稱急需165萬元處理事情，處理好這禮拜可拿到1360萬元以還款云云，向自訴人借款，自訴人因被告查澎華前開借款均未清償，故未同意再借款等事實，均堪認定。而被告查澎華與楊靖時除歸還12萬8千元外，其餘款項迄未清償，益足證被告查澎華上開借款事由均非事實，其亦無清償能力甚明。是被告查澎華所辯其無詐欺犯行，自無可採。　㈥綜上所述，被告查澎華所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證明確，應依法論罪科刑。二、論罪科刑：　㈠核被告查澎華所為事實欄一㈠部分，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；所為事實欄一㈡部分，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。　㈡被告查澎華所為事實欄一㈠詐欺取財犯行，時間密接、被害人同一，各舉動之獨立性甚為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，足認其係基於單一犯意接續所為，在法律上應評價為接續犯，論以一罪。　㈢被告查澎華已著手於事實欄一㈡之詐欺取財犯行，惟未詐得財物，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。　㈣被告上開所為詐欺取財罪、詐欺取財未遂罪，時間已有相當間隔，顯係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　㈤爰審酌被告查澎華不思以正途獲取錢財，竟藉詞向自訴人詐取財物，其犯罪之動機、手段、目的、詐得財物之金額甚高，及事後否認犯行，迄今未與自訴人和解，再為賠償之犯後態度，並考量其素行、目前年事已高，患有腰椎第一節壓迫性骨折，有診斷證明書可佐，兼衡其自陳大學畢業之智識程度、離婚、已退休之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。復酌以其所犯上開2罪之犯罪類型相同、犯罪之時間、次數等情狀，復就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，定其應執行刑。三、沒收：　　本案自訴人分別匯款3萬美金、4.5萬美金、5.5萬美金至本案一銀帳戶，折合新臺幣分別為89萬1307元、132萬8026元、161萬0957元，有本案一銀帳戶之交易明細可佐（見偵卷第107頁），是被告查澎華之犯罪所得共為383萬290元，而被告查澎華將其中100萬元幫被告楊靖時還債，為被告2人所自承（見本院卷第426-427頁），是被告楊靖時因被告查澎華違法行為而無償取得100萬元，被告查澎華本案犯罪所得剩餘283萬290元。又被告楊靖時於111年11月10日匯款還給自訴人12萬8千元，已如前述，其中4萬8千元為被告查澎華所歸還，另8萬元為被告楊靖時所歸還，亦據被告2人於本院供述明確（見本院卷428頁），已還款部分於諭知沒收時應自上開犯罪所得部分扣除，以免過苛。是被告查澎華、楊靖時之犯罪所得各為278萬2290元、92萬元，既未扣案，依刑法第38條之1第1項、第2項第2款、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、不另為無罪諭知　㈠自訴意旨另以被告查澎華於111年5月5日，以其等房屋因欠稅遭抵押，只能在外租屋，致夫妻失和、痛不欲生，向自訴人借款，致自訴人陷於錯誤，而於111年5月5日匯款5千美金至本案一銀帳戶，因認被告查澎華此部分所為亦涉犯刑法第33 9條第1項詐欺取財罪嫌云云。　㈡訊據被告查澎華固不否認有向自訴人借款5千美金，但否認有詐欺取財犯行。經查：自訴人於本院審理先證稱被告查澎華自111年5月5日至5月15日，說她房子被政府抵押，現在在外租房，夫妻天天吵架，她要自殺，希望我幫她，所以我於11 1年5月5日匯款5千美金給她等語（見本院卷第279頁），然經本院提示其與被告查澎華111年5月4日、5日LINE對話紀錄後，改稱：原先她說她很困難，希望我借她4千美金、5千美金，我想這麼多年沒見，就開2張支票借錢給她，但她說支票無法領，所以5月5日我匯5千美金給她等語（見本院卷第2 87-288頁），並有兩人LINE對話紀錄（見本院卷第317-331 頁）及自訴人於111年4月22日、4月27日寄給自訴人之兩封信在卷可佐（見偵卷第19-21頁）。既然被告查澎華係以生活困難向自訴人借錢，自訴人自無遭詐騙而匯錢之情形，故無從以詐欺取財罪相繩，本應就此部分諭知無罪，惟因自訴人認此部分與前開有罪之事實欄一㈠部分有一罪關係，爰不另為無罪之諭知。乙、無罪部分：一、自訴意旨略以：被告查澎華上開自111年5月5日至5月26日及 111年7月7日所為詐欺取財既遂、未遂犯行，均係與被告楊靖時共同為之，因認被告楊靖時所為亦涉犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪嫌、同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷（最高法院76年度台上字第4986號判例、91年度台上字第39號判決意旨參照）。三、自訴意旨認被告楊靖時涉犯此部分罪嫌，無非係以被告2人於警詢、偵查及本院之供詞、被告2人與自訴人間LINE對話紀錄、自訴人電匯單據、被告2人簽立之借據、美國銀行開立之詐欺被害人證明、律師函及被告楊靖時台北富邦銀行之交易明細等為其主要論據。四、訊據被告楊靖時固承認本案2張借據係其與被告查澎華所簽立，惟堅詞否認有上開詐欺取財既遂、未遂犯行，辯稱：本案係被告查澎華自己跟自訴人借款，其係借款後才知道等語，其辯護人並辯稱：被告查澎華以LINE向自訴人借款時，被告楊靖時全然不知，係事後被告查澎華無法如期還款，為表誠意，而請被告楊靖時共同出具借據，由被告查澎華與自訴人間LINE對話紀錄未提及被告楊靖時，可知被告楊靖時未參與其中，不能以自訴人無法自被告查澎華處取得償還款項，而將被告楊靖時視為共犯等語。惟查：　㈠被告楊靖時於警詢、偵查及本院均否認有與被告查澎華一起向自訴人借款之事實；而其於警詢時雖稱：因家庭關係(撫養母親及所需醫療費用）需要金錢使用向友人借很多錢，所以查澎華有於5月5日至5月26日向自訴人借款，我們向劉萬里借錢，我們沒有詐騙劉萬里等語，然亦稱：整個借貸過程查澎華聯繫，我不知情等語（見偵卷第24-25頁），核與被告查澎華於警詢所稱：我們因撫養婆婆及所需醫療費用及家庭其他花費，「我」就向自訴人借錢使用（見偵卷第10頁），於偵查中稱：被告楊靖時沒有要求我去借錢，是我看不過去，楊靖時母親病了6、7年，花了不少錢等語（見偵卷第55 頁）大致相符，並有上開被告查澎華與自訴人LINE對話紀錄可參。是本案確實係被告查澎華自己向自訴人借款，且上開對話紀錄中未曾提及被告楊靖時係共同借款或對借款乙事知情。　㈡又觀之自訴人所提出被告2人所簽立之借據2張（見本院審自卷第69、70頁），第1張借據無簽立借據日期之記載，然其上記載自訴人共電匯4次，可見被告楊靖時係在自訴人已電匯本案4次借款金額後，始簽立該借據；第2張借款簽立日期為111年7月31日，亦係在自訴人最後1次電匯款項之後，故只能證明被告楊靖時在事後與被告查澎華簽立借款予自訴人，但無從證明被告查澎華為本案詐欺犯行時，被告楊靖時有參與並知悉被告查澎華係以前開詐術向自訴人行騙。　㈢被告查澎華雖於本院供稱：我與自訴人為至親，借款都是我在講，楊靖時在旁邊；惟又稱：他在外面，他只是聽，這件事跟他無關(見本院卷第256頁）；然被告楊靖時否認被告查澎華借款時其在旁聽聞，而該次開庭時被告查澎華所述反反覆覆，或稱楊靖時為其表哥，或稱其只有1個表哥劉萬里，或稱楊靖時與劉萬里為同一人(見本院卷第257頁），故難以被告查澎華上開供述認定其向自訴人借款時，被告楊靖時均在旁耳聞且知情。另自訴人所提其於111年5月9日與被告查澎華之對話紀錄，被告查澎華有說「靖時在旁邊」、「吃一點東西」（見本院卷第345頁），惟由自訴人所提被告查澎華向其借款之對話紀錄（見本院卷第81-99頁），可知被告查澎華於該日並未向自訴人借款，故難憑該日被告查澎華與自訴人對話時，楊靖時在旁，逕推論本案被告查澎華與自訴人借款時，被告楊靖時均在場。　㈣至其餘自訴人電匯單據、美國銀行開立之詐欺被害人證明、律師函及被告楊靖時台北富邦銀行之交易明細等證據，僅能證明自訴人有電匯款項至本案一銀帳戶、美國銀行開立詐欺被害人證明予自訴人、自訴人有委任律師向被告楊靖時催款及被告楊靖時上開帳戶之存提款情形，均無法證明被告楊靖時有與被告查澎華共同為上開詐欺犯行。五、綜上所述，本案依自訴人所提出之證據及本案現存卷證資料，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告楊靖時有自訴人所指詐欺取財既遂、未遂犯行，自屬不能證明其犯罪，應為其無罪判決之諭知。據上論斷，依刑事訴訟法第343條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　 12 　　月　10 　日　　　　　　　　　刑事第八庭法　官　李世華以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　丁梅珍中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日　　　　　　　　　附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

2024-12-10

SLDM-113-自-5-20241210-2