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詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5629號上訴人即被告陳佑德上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院113年度審金訴字第120號，中華民國113年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第67365號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。二、經查：上訴人即被告陳佑德因詐欺等案件，經原審法院113 年度審金訴字第120號判決判處有期徒刑1年1月，該判決書經郵務機關於113年4月24日送至新北市○○區○○街00巷0號0樓被告住處，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而將該判決文書寄存於新北市政府警察局板橋分局大觀派出所以為送達，有送達證書在卷為憑（原審卷第139頁）。嗣被告於113年5月22日合法提起上訴，惟上訴狀僅記載「理由後補」，而未敘述具體之上訴理由，亦未於上訴期間屆滿後20日內補提上訴理由書。嗣經本院於113年10月23日以1 13年度上訴字第5629號裁定命被告應於裁定送達後5日內補提上訴理由書，該裁定除經郵務機關於113年10月31日寄存於新北市政府警察局板橋分局大觀派出所以為送達（被告之父親於113年11月1日代為領取、本院卷第57頁），有送達證書可參（本院卷第55頁），因被告另案通緝中，並經本院於 113年10月30日為公示送達，但被告收受上開裁定迄今，仍未補提上訴理由書到本院，是依首揭規定，其上訴即屬違背法律上之程式，應予駁回，且不經言詞辯論為之。據上論斷，依刑事訴訟法第367條、第372條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　遲中慧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　顧正德　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黎惠萍以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊筑鈞中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日

2024-12-17

TPHM-113-上訴-5629-20241217-2

上訴

臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4913號上訴人即被告莊順城指定辯護人本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴緝字第42號，中華民國113年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第9348號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決撤銷。莊順城共同販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年陸月。　　事　實一、莊順城與張鴻鑫（已經原審112年度訴字第39號判決判處有期徒刑5年6月確定）均知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，因莊順城之友人周森川欲購買甲基安非他命施用而電詢莊順城，莊順城即與張鴻鑫共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，以其所使用之行動電話門號0000000000號分別與使用門號0000000000號之周森川、使用門號0000000000號之張鴻鑫連繫交易之細節，談妥以每公克新臺幣（下同）3,000 元之價額計算，販賣2公克、合計6,000元之甲基安非他命予周森川，但因周森川急需施用以解其毒癮而莊順城仍在臺中市，莊順城乃告以周森川交易地點，由周森川自行前往交易。嗣於民國110年7月24日晚間11時8分許，張鴻鑫駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往約定之桃園市○○區○○○路0段 00號全家便利商店中壢青埔店前，周森川則於駕駛車牌號碼 000-0000號自用小客車抵達後，即下車進入張鴻鑫上開車輛，張鴻鑫乃在車內交付1包重量約2公克之甲基安非他命予周森川，並收取6,000元之價金，交易完成後2人各自離去。二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　　　理　由壹、證據能力：　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告莊順城及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院卷第101至105、130至133頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。貳、得心證之理由一、訊據被告雖不否認上開居間聯繫之過程，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我只是要幫周森川調貨的意思，並沒有要與張鴻鑫共同販賣，我也沒有獲得好處等語。二、經查：　㈠被告因其友人周森川有施用甲基安非他命之需求，乃分別以自己使用之0000000000號行動電話與使用門號0000000000號的周森川、使用門號0000000000號之張鴻鑫連繫交易之細節；聯繫完成後，張鴻鑫於110年7月24日晚間11時8分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往約定之桃園市○○區○○ ○路0段00號全家便利商店中壢青埔店前，周森川則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至該處，周森川抵達後即下車進入張鴻鑫所駕駛之上開車輛，2人在車內，由張鴻鑫交付1包重量約2公克之甲基安非他命予周森川，並向周森川收取6,0 00元價金而完成交易，其後即各自離去等情，為被告所不爭執（他卷第139至140、155至156頁、原審訴39卷第127至128 頁、原審訴緝卷第63至66頁、本院卷第99至100、134頁），核與證人周森川、證人即共犯被告張鴻鑫證述大致相符（偵卷第196至197、187至188頁、原審訴39卷第290至293、298 至301、303至308頁），復有臺灣桃園地方法院110年聲監續字第645號通訊監察書、被告於110年7月24日分別與周森川、張鴻鑫通聯之通訊監察譯文（譯文通話對象誤載為「張『宏』鑫」）、張鴻鑫與周森川所駕駛車輛前往交易之監視器畫面翻拍照片等在卷可稽（他卷第45至46頁、偵卷第127至1 31、133至136頁），而張鴻鑫販賣第二級毒品之事實亦據原審112年度訴字第39號判決判處有期徒刑5年6月確定，有該判決書在卷可參（原審訴39卷第384至387頁），此部分之事實堪予認定。至被告雖曾一度否認有從中聯繫、否認知悉張鴻鑫販賣予周森川之價格、否認知悉其2人最後交易地點是約在中壢青埔全家便利商店門口等情（原審訴39卷第127至1 28頁、本院卷第99頁），然其後經提示上開通訊監察譯文後則未再爭執而就上情坦認在卷，自應以被告前揭與卷存通訊監察譯文及周森川、張鴻鑫相關證述相符之供述為可以採信，併予說明。　㈡被告雖辯稱其僅係幫助周森川施用云云，惟：　⒈按共同正犯與幫助犯之區別，凡參與犯罪構成要件之行為者，不論係出於自己犯罪或幫助他人犯罪之意思，均屬共同正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，且其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始得論以幫助犯。關於販賣毒品罪，舉凡洽談毒品買賣、交付毒品、收取買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件之行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為幫助犯，最高法院112年度台上字第2638號判決意旨同此。次按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。而毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之，最高法院108年度台上字第2120號判決意旨亦同此。再按居間媒介買賣毒品，若未涉及看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等有關販賣構成要件行為，僅為撮合毒品買賣而居間聯繫買賣雙方（牽線），既同時兼有幫助買賣雙方取得（持有、施用、轉讓或販賣）或販賣毒品之犯意，如無證據證明受有報酬而有共同犯罪之意圖，自應從行為人幫助買賣雙方取得或販賣毒品之具體犯意分別論罪，再依想像競合犯之例，從一重論以幫助販賣毒品罪，最高法院110年度台上字第3453號判決意旨復亦同此。查：　⒉觀之上引通訊監察譯文（偵卷第127至131頁），被告在110年 7月24日19時31分許撥打電話予周森川告知「我找人調看看」，後續聯繫過程之譯文略以：　⑴同日22時5分許，被告與張鴻鑫聯繫，被告：「有人要2個男的，你那邊有沒有辦法弄到」、張鴻鑫：「要2個是不是」、「一個3,000是不是」、被告：「嘿」、張鴻鑫：「可以啊，所以說他拿6000塊給你，要跟你拿2個就對了」、被告：「對阿」。　⑵同日22時8分許，張鴻鑫詢問被告「他很急是不是」、「你叫他到青埔○○○路0段那邊全家啦」，被告：「好，我跟他講」，張鴻鑫：「你看怎樣再打給我」。　⑶同日22時10分許，被告告知周森川「○○○路全家，青埔喔」、「你到了時候打給我，他就馬上拿給你了」。　⑷同日22時11分許，被告：「他過去了」、張鴻鑫：「他過去了，我怎麼會知道是哪一個」，被告：「你到的時候，我會跟你講」。　⑸同日22時12分許，張鴻鑫：「等下他拿6,000給我就對了啦」、被告：「你拿給他，他會給你6,000啦」。　⑹同日22時31分許，張鴻鑫告知被告「你問他他會回多就會到（按：應為「他還要多久會到」之誤記），我在這裡等他了」。　⑺同日22時42分許，周森川聯繫被告「莊董ㄟ，我到囉」，被告：「你到了喔，他也在那，你有看到1台TOYOTA嗎，灰色的車」。　　⑻同日22時44分許，周森川：「莊董ㄟ，我到了，但門口我沒看到車ㄟ」，被告：「沒在門口，你穿什麼衣服你跟我說」，周森川：「全家那邊，你跟他說銀色的WISH」。　⑼同日23時8分許，被告聯繫周森川「有拿嗎」，周森川：「有，感謝，我向（按：應為「想」之誤）說待會再跟你聯絡」，被告：「好好好，有什麼問題再跟我說」。　　而張鴻鑫亦證述：在與周森川見面之前，就已經與被告講好要交易的毒品數量、價額，1個3,000元的價格是被告說的，他就直接這樣講；我不認識周森川等語（原審訴緝卷第306 、307頁、偵卷第188頁），周森川則證以：當時聯絡都是被告打給我，我還不知道張鴻鑫這個人，沒有見過面，也沒有電話聯絡；1公克3,000元，2公克6,000元是一直以來交易價格都是這樣，與張鴻鑫見面後也沒有講價，就是第一次交易，交易完就趕快離開等詞（原審訴39卷第295、296、300、3 01頁），亦即在張鴻鑫與周森川見面交易之前，彼此並不認識，而係由被告事先以其與張鴻鑫過往條件約定好以1公克3 ,000元、2公克6,000元之價格販賣2公克甲基安非他命給周森川，其亦以此為交易條件向周森川確認，並告知交易之時地，隨時掌握雙方所在、進度，故周森川與張鴻鑫見面交易之時即一時交錢、一手交毒品，未再有任何自行磋商交易細節之情。　⒊且依上開譯文記載，被告以上通聯之基地台位置均在臺中市，此亦與周森川證述相符（原審訴39卷第295頁），亦即在長達數小時的聯絡過程中，被告本人是在臺中市，與以上周森川與張鴻鑫見面交易之桃園市○○區有相當之距離，然即便如此，在被告分頭與周森川、張鴻鑫聯繫之過程，被告未曾要求周森川與張鴻鑫自行聯繫，而係由被告不厭其煩的與2 人確認約定見面之地點、是否已經抵達、雙方車輛廠牌、型號等，並於交易結束之後與周森川確認完成交易。從而，本案雖非由被告親自出面交付甲基安非他命、收款，卻係由被告獨力完成有關議價、洽定交易時地等與販賣構成要件有關之部分行為，並掌握雙方確實完成甲基安非他命之交付與款項之付與，被告所為顯屬「販賣」之構成要件行為，此自不因被告在與周森川之對話中稱「我找人『調』看看」使用「調」之用語而有不同。　⒋至被告否認其上開行為有獲任何好處，張鴻鑫於原審審理中亦證述被告未曾因此而向之索取任何包括金錢、毒品等報酬一情（原審訴39卷第305頁）。惟按販賣毒品之犯行係屬重罪，且向為政府嚴格查緝，若無利可圖，衡情一般持有毒品者當不致輕易將自己持有之毒品交付他人，甚或輕易為他人居間聯繫交易毒品。此等違法行為，自非可公然為之，更有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣毒品之利得誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，惟其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。而被告前曾因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治，有本院被告前案紀錄表可憑，是其對於販賣毒品之犯行係檢警機關嚴予取締之重罪，自無不知之理，苟無利潤可圖，衡情被告顯無甘冒遭查緝法辦，致罹重刑之風險。本案周森川另證述：此次跟張鴻鑫只是因為毒品交易而見面，我與被告也是一樣的關係，跟被告實際上見面不過2、3次；如果沒有透過被告，我無法接觸到張鴻鑫，被告並沒有把張鴻鑫的聯絡電話給我，所以我沒有辦法直接聯絡張鴻鑫；我一開始是想直接跟被告買；我不清楚被告與張鴻鑫關係，或他們之間有什麼樣默契等語（原審訴39卷第290至294、299頁），其所述不僅適與上開通訊監察譯文顯示被告即便身處遠地仍積極為周森川與張鴻鑫確認交易細節、聯繫見面交易事宜，卻未曾給予周森川、張鴻鑫2人對方聯絡方式使其等自行接洽、聯繫之過程相符，且與被告自承案發當時只與周森川認識 1、2個月乙節相合（本院卷第100頁），益見在案發當時，被告與周森川相識未久、認識不深，雙方只是因為毒品交易而碰面數次，衡情，被告又怎可能為周森川此等交情淺薄之人，使自己陷入販毒重罪的風險之中？足徵被告此次與張鴻鑫販賣甲基安非他命予周森川之行為，主觀上確有與張鴻鑫共同營利之意圖，僅係由其分擔與周森川確認交易數量、價格及約定交易地點等細節，另由張鴻鑫負責出面交付甲基安非他命、收取款項。被告與張鴻鑫有共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡、行為分擔，足堪認定。被告辯稱只是為了幫助周森川施用毒品而為其聯絡張鴻鑫、詢問有無甲基安非他命、其僅係幫助施用云云，顯非可採，張鴻鑫前揭證述亦僅係迴護被告之詞，尚不足採信。至於被告究竟獲得任何「好處」（或下次交易扣抵費用、增加份量，或其他情形），因被告不告知，法院亦無從得悉，惟被告上揭寧可自己勞煩也不讓周森川自己與張鴻鑫聯絡之舉，實難認其僅係幫助施用之意。　㈢被告、辯護人其他辯解不可採信之說明：　⒈周森川雖曾證以：被告是幫我聯絡向張鴻鑫購買毒品；1個多少錢是我跟張鴻鑫見面時才講的等詞（偵卷第196頁、原審訴39卷第295頁），然如其上開「㈡之⒋」證述內容，周森川並不清楚被告與張鴻鑫之間關係、其一開始是要跟被告購買等情，且周森川於原審審理中經提示上開通訊監察譯文後，其亦已確認一直以來交易價格就是1個3,000元，與張鴻鑫見面交易後就馬上離開，見面並沒有特別講什麼，也沒有再就數量、價格講什麼等語（原審訴39卷第300至301頁），可見周森川上開所述或僅係記憶不清，均尚難為有利於被告之認定。　⒉辯護人雖以上開「㈡之⒉⑴」所援引張鴻鑫所稱「一個3,000是不是」之詞僅係張鴻鑫向被告報價以使被告得以轉知周森川而已，並非由被告與張鴻鑫議價、洽商，且被告其後亦未再參與張鴻鑫與周森川毒品與價金交付事宜，被告並未阻斷周森川與張鴻鑫之間交易行為等詞，為被告辯護。然由前揭「㈡之⒉⑴」被告與張鴻鑫之對話內容，在被告表示「有人要2個男的，你那邊有沒有辦法弄到」之後，張鴻鑫即詢問「要2 個是不是、一個3,000是不是」，其「一個3,000是不是」之用語、口氣，顯然不是報價，而是在與被告確認此次價金計算方式以徵得被告之肯認。辯護人稱該對話係在報價乙節，即非可採；至被告未參與甲基安非他命與價金之交付只是其與張鴻鑫之間的行為分擔方式，仍不足以推翻被告在此之前負責與周森川之間確認數量與金額等交易細節，而有構成要件參與之行為分擔的認定。　　㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。參、論罪科刑及上訴之判斷：一、論罪：　㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其與張鴻鑫販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。　　　　㈡被告與張鴻鑫就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。　㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。又94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪其法定最低本刑為10年以上有期徒刑，刑度非輕，然同為販賣第二級毒品之人，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當原則。而查被告販賣第二級毒品，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告對於客觀上從中聯繫毒品交易細節之行為坦認在卷，而其所參與之行為分擔為亦僅止於此，並審酌其前除施用毒品犯行外，未曾因與本案相類罪質之行為經法院判處罪刑，有本院被告前案紀錄表可憑，是認倘科以最輕之法定本刑，猶稍嫌過重，且無從與真正長期、持續之毒品惡行區別，是本院衡其犯罪之情狀、參與之情節、前案素行等，認縱科以上開最低度刑，仍嫌過重，而有法重情輕之失衡，爰依刑法第59條規定酌減輕其刑。　二、撤銷改判之說明：　　㈠原審就被告所犯販賣第二級毒品犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟：本案被告依其犯罪之情狀、參與之情節、前案素行等，應有依刑法第59條規定酌減輕其刑之適用，原審未予適用，容有未恰。　㈡被告上訴否認犯行，執前詞指摘原判決不當，並非可採，已經本院逐一論駁如前，其此部分上訴並無理由，惟其另請求依刑法第59條酌減其刑（本院卷第121頁），則非無理由，是應由本院就原判決予以撤銷改判。　　　三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前除有施用毒品之前案紀錄外，另曾因偽造有價證券、違反水土保持法、槍砲彈藥刀械管制條例等案件經判處罪刑、執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，素行未端，其與張鴻鑫共同販賣甲基安非他命予周森川，助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，實屬不該，又未能面對自己行為而有所自省，難認其犯後態度良好，惟衡酌其與張鴻鑫販賣之毒品數量、販賣金額尚非鉅，於本案犯行中所分擔之行為為從中聯繫交易細節，兼衡其自陳高商畢業之智識程度，現為臨時工，離婚，2個小孩已經成年，現在與姐姐同住，沒有需要照顧的老人家之經濟及家庭生活狀況（本院卷第135頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。四、不予宣告沒收之說明：　　本案被告與張鴻鑫因販賣第二級毒品所獲得之6,000元為周森川交付張鴻鑫，尚無證據證明被告就此部分有分受犯罪所得，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官吳宜展提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　遲中慧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　顧正德　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黎惠萍以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊筑鈞中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

2024-12-17

TPHM-113-上訴-4913-20241217-1

上訴

臺灣高等法院

詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4305號上訴人即被告廖唯辰上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院113年度金訴字第193號，中華民國113年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第19734號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於刑之部分撤銷。廖唯辰處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。　　理　由壹、審判範圍：　　上訴人即被告廖唯辰不服原審判決提起上訴，明示僅就原判決所為之科刑範圍提起上訴（本院卷第129至130頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第2項後段、第3項規定以為判斷，而僅限於原判決所處之刑，不及於其認定之事實、所犯法條（罪名）及沒收部分（被告行為後，洗錢防制法全文於民國113年7月31日修正公布，113年8月2 日生效施行，然本案被告僅就科刑上訴，爰不再贅予說明罪名部分之新舊法比較，至於偵審自白規定之新舊法比較，以及新增訂詐欺犯罪危害防制條例部分，均詳後述），惟本院就科刑審理之依據，均援用原判決此部分之事實、證據及理由。貳、援用原判決認定之事實與罪名：一、被告於112年10月間之某日起，加入姓名年籍不詳、通訊軟體TE LEGRAM暱稱「歐吉Wang」、「Ru.486 」、「PH9.0 」「弍零陸柒」、「不硬比硬還長」、「旋渦鳴人」、「哥派」、「派大星」等人所組成具有持續性、牟利性、有結構性詐欺集團犯罪組織，擔任面交詐欺款項之車手工作，並可依收款金額獲取一定比例抽成之報酬。而前述「歐吉Wang」等人及所屬詐欺集團不詳成年成員，於112年9月26日起，使用通訊軟體L INE，以暱稱「李嘉欣」與告訴人胡淑媛聯繫，訛稱：可於「成大創投」APP投資股票獲利云云，致胡淑媛陷於錯誤，陸續匯款新臺幣（下同）170萬元（被告就此部分無犯意聯絡、行為分擔）。而被告於加入本案詐欺集團後，即與「歐吉 Wang」等人及所屬詐欺集團不詳成年成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財、洗錢、行使偽造私文書、行使偽造特種文書之犯意聯絡，由該詐欺集團不詳成員，繼續向胡淑媛訛稱：可再入金180萬元云云，雙方約定於112年10月3 1日9時30分許，在位於新竹縣○○市○○○路00號之統一超商隘口門市，交付現金180萬元，惟因胡淑媛前已察覺有異而報警處理，並聯繫警方至現場埋伏，被告則依該詐欺集團成員指示，持偽造之「成大創投」經辦專員「王乃毅」之識別證及「成大創業投資有限公司」收款證明單據（其上蓋有偽造之「金融監督管理管理委員會」印文）之不實憑證，出面向胡淑媛收款時，旋遭在場埋伏之警方逮捕而未遂，並經警方扣得手機 2支、偽造之識別證1張、收款證明單據1紙、印章1個、藍芽耳機1副、金融卡1張等物。　　二、被告係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪、（修正前）洗錢防制法第14條第2項、第1 項之洗錢未遂罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪。被告所犯以上各罪依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。參、科刑之說明：　　一、累犯不予加重之說明：　　被告前因毒品等案件，經臺灣桃園地方法院法院（下稱桃園地院）108年度審訴字第1904號判決判處有期徒刑5月（二罪）、6月、3月確定，另經桃園地院109年度審訴字第535號判決判處有期徒刑8月，上訴後經本院109年度上訴字第2440號判決駁回上訴確定後，再經桃園地院以110年度聲字第853號裁定應執行有期徒刑1年6月，並經本院110年度抗字第847號駁回抗告確定，於111年4月13日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於111年7月18日保護管束期滿未經撤銷，有本院被告前案紀錄表可憑（本院卷第51至53），其未執行之刑視為執行完畢，是被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。惟檢察官就本案是否有加重其刑之必要，於起訴及原審審理時主張略以：被告前案均為毒品案件，與本案罪質不同，是否加重由法院依法審酌等語（本院卷第8頁、原審卷第120頁），於本院審理時亦僅表示意見稱「請依法審酌」（本院卷第191頁）。本院審酌被告之前案為毒品案件，與本案罪質相異，侵害法益、犯罪動機、目的、手段等亦均不同，參酌司法院釋字第 775號解釋意旨，依現存卷證資料尚難認被告本案犯行有何刑罰反應力薄弱，或具有特別惡性，而有加重其刑之必要，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。二、被告及所屬詐欺集團成員已著手向胡淑媛施用詐術，惟因胡淑媛查覺有異並報警，致被告為警當場逮捕而未發生詐得財物之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。三、被告行為後，新增訂詐欺犯罪危害防制條例，其中第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」此偵審自白減刑之規定，為被告行為時所無，而被告就本案於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，又經原審認定尚無直證據證明其就本案所犯之罪有犯罪所得而認無從宣告沒收（原判決第4頁之理由三㈢），是新增訂之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段對被告顯然較為有利，依刑法第2條第1項但書規定，就被告所犯之罪應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，並遞減輕之。四、按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。本件被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布，自113年8月2日起生效施行。修正前洗錢防制法第1 6條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後第23條3項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』。」修正後規定對於被告並無較有利之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前洗錢防制法第16條第2項規定。是被告於偵查、原審審理時，均坦承犯行，應認就參與犯罪組織、洗錢未遂等犯行均已經自白，上訴後亦未爭執所犯罪名而僅就科刑上訴，符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段：「偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」及上述修正前洗錢防制法第 16條第2項之規定。惟被告就其所犯參與犯罪組織、洗錢未遂等罪部分，均屬想像競合犯中之輕罪，依上開說明，僅得於量刑時併予衡酌此部分減刑事由，附此敘明。肆、上訴之判斷：　　　　一、原審審理後，認被告犯三人以上共同詐欺取財詐欺取財未遂等罪，均事證明確而予以科刑，固非無見。惟：被告行為後，新增訂詐欺犯罪危害防制條例，原審未及適用該條例第47 條偵審自白減刑之規定，容有未當。二、被告上訴意旨略以：希望與告訴人協調賠償事宜，請求從輕量刑等語等語。然：被告於上訴後仍未與告訴人達成調解，賠償其所受損失，亦未獲告訴人之諒解，是被告執前詞請求從輕量刑，難謂有理由，惟原判決就被告刑之部分既有上述可議之處，已屬無可維持，自應由本院就原判決關於被告刑之部分予以撤銷改判。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於參與本案詐欺集團之前，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例、不能安全駕駛之公共危險、毒品、賭博、傷害等案件經判處罪刑並執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，素行未端，又仍值壯年，智識正常，卻不思循正途獲取財物，為圖一己私利，參與詐欺集團犯罪組織，以原判決所認定之方式參與分工而對告訴人為詐欺行為，於本案中擔任面交車手，所為除使詐欺集團成員遂行詐欺取財犯行外，亦同時增加檢警查緝及被害人求償之困難，危害社會秩序不輕，幸因告訴人察覺有異而未再遭詐得財物，且其原欲面交收取之款項達180萬元，數額非微，被告膽敢面交此等數額之款項，可見其惡性非輕，然被告參與之犯罪層級非高，屬較末端、次要角色，相較於主要之籌劃者、主事者或實行詐騙者，介入程度及犯罪情節尚屬有別，其犯行符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段、修正前洗錢防制法第16條第2項之自白減輕情形，而被告迄今未與告訴人達成調解或取得諒解，兼衡被告於原審自陳高職肄業，案發時失業，現從事幫忙採摘水果、套袋之工作，離婚、有2 名未成年子女，小孩由生母監護、照顧，自己目前與哥哥同住、經濟狀況不佳等智識程度、家庭生活與經濟狀況（原審卷第121頁），及告訴人對於量刑之意見（本院卷第191頁）等一切情狀，暨本案因僅被告上訴而有刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之適用，且原審有未及適用新增訂之詐欺犯罪危害防制條例第47條減刑規定之情形，爰量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。伍、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，有個人基本資料查詢結果、本院在監在押全國紀錄表、前案案件異動查證作業及送達證書等在卷足憑，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　　　　　　本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官陳亭宇提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　遲中慧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　顧正德　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黎惠萍以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊筑鈞中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第339條之4 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工　　　　具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音　　　或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。修正前洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

2024-12-17

TPHM-113-上訴-4305-20241217-2

聲

臺灣高等法院

聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定 113年度聲字第3261號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人林鴻鵬上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署113年度執聲字第2208號），本院裁定如下：　　主　文林鴻鵬犯如附表各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年。　　理　由一、聲請意旨略以：受刑人林鴻鵬因詐欺等案件，先後經判決確定如附表所示之刑（聲請書附表誤載之處，業已更正如本件附表所示），應依刑法第53條、第51條第5款及第50條第1項之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請裁定其應執行之刑等語。　　二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項前段定有明文；次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51 條之規定，定其應執行之刑，為同法第53條所明定，而依刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文；再按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，其所裁量另定之執行刑期，不得較重於先前所定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院103年度第14次刑事庭會議決議意旨可資參照）。　三、經查，受刑人因犯如附表所示之罪，先後經本院及最高法院判處如附表所示之刑，均確定在案等情，有各該裁判書及本院被告前案紀錄表在卷足憑。惟其所犯如附表編號1、2所示之罪，業經臺灣桃園地方法院以109年度審金訴字第202號判決定其應執行刑為有期徒刑1年4月，並經本院以110年度上訴字第332號、最高法院以110年度台上字第4213號判決均駁回上訴確定在案，檢察官向如附表所示犯罪事實最後判決（即本院113年度上訴字第1331號）之本院聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應予准許。惟參照前揭說明，本院定應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至3所示各罪宣告刑之總和2 年9月，亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號3之宣告刑及編號1、2所示曾定應執行刑之總和2年5月，並參酌刑事訴訟法第370條所揭示之不利益變更禁止原則及規範目的，綜合考量所犯數罪犯罪類型、侵害法益、各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各罪彼此間之關聯性（即數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應）、各次犯行與被告前案紀錄之關聯性、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限、對被告施以矯正之必要性，並給予受刑人陳述意見之機會後，受刑人表示有意見，雖前案已執行完畢，惟其犯罪日期均為同一日，請求准予合併定應執行刑一情(見本院卷第79頁之本院陳述意見狀），是本院就附表所示各罪所處之刑，定其應執行之刑如主文所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　16　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　遲中慧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黎惠萍　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張少威以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　曾鈺馨中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　16　　日

2024-12-16

TPHM-113-聲-3261-20241216-1

上訴

臺灣高等法院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事裁定 113年度上訴字第5977號上訴人即被告 NWAMBA NERCIO EDUARDO 選任辯護人王聖傑律師沈宏儒律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，本院裁定如下：　　主　文 NWAMBA NERCIO EDUARDO自民國一百十三年十二月十三日起限制出境、出海捌月。　　理　由一、按被告犯罪嫌疑重大，而有下列各款情形之一者，必要時檢察官或法官得逕行限制出境、出海。但所犯係最重本刑為拘役或專科罰金之案件，不得逕行限制之：一、無一定之住、居所者。二、有相當理由足認有逃亡之虞者。三、有相當理由足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者；審判中限制出境、出海每次不得逾8月，犯最重本刑為有期徒刑10年以下之罪者，累計不得逾5年；其餘之罪，累計不得逾10年，刑事訴訟法第93條之2第1項、第93條之3第2項後段分別定有明文。二、經查：　㈠上訴人即被告NWAMBA NERCIO EDUARDO因違反毒品危害防制條例案件，為臺灣桃園地方檢察署檢察官提起公訴，經原審以 112年度訴字第1483號判決判處有期徒刑10年4月，被告不服原審判決提起上訴，現繫屬於本院。　㈡本件被告所涉上開案件，經本院審酌卷內事證，認有事實足認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪嫌疑重大，又被告所涉運輸第二級毒品罪嫌，係法定刑為無期徒刑或罪輕本刑10年以上有期徒刑之罪，經原判決判處有期徒刑10年4月，參以被訴重罪、遭判重刑常伴有逃亡之高度可能，係趨吉避凶、脫免刑責、不甘受罰之基本人性，　　且被告為莫三比克籍，有相當理由足認為有逃亡之虞，有刑事訴訟法第93條之2第1項第2款之事由。參酌本案訴訟進行之程度，並權衡國家刑事司法權之有效行使、社會秩序及公共利益、被告居住及遷徙自由受限制之程度，再考量被告所涉本案之犯罪情節，就其目的與手段依比例原則權衡後，認有限制被告出境、出海之必要，爰裁定自113年12月13日起限制出境、出海8月。據上論斷，依刑事訴訟法第220條、第93條之2第1項、第93條之3 第2項後段，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官遲中慧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官張少威　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官顧正德以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官莊佳鈴中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日

2024-12-13

TPHM-113-上訴-5977-20241213-1

聲

臺灣高等法院

聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定 113年度聲字第3087號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人廖泓傑上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署113年度執聲字第2147號），本院裁定如下：　　主　文廖泓傑犯如附表所示各罪所處之刑，有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸年貳月；罰金刑部分，應執行罰金新臺幣壹拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。　　理　由一、聲請意旨略以：受刑人廖泓傑因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，先後經判決確定如附表所示之刑（聲請書附表誤載之處，業已更正如本件附表所示），應依刑法第50條第1項第1款、第2項、第53條及第51條第5款、第7款之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請裁定其應執行之刑等語。　二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條定有明文；次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，為同法第53條所明定，而依刑法第53 條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。　　三、經查，受刑人因犯如附表所示之罪，先後經臺灣士林地方法院、臺灣臺北地方法院及本院判處如附表所示之刑，均確定在案等情，有各該裁判書及本院被告前案紀錄表在卷足憑。惟有期徒刑部分，如附表編號1、2、4所示部分係得易科罰金之刑，如附表編號3、6所示部分則係不得易科罰金之刑，而有刑法第50條第1項但書之情形，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依第51條規定定其應執行刑。茲受刑人已請求聲請人就如附表1至4、6所示之有期徒刑聲請合併定應執行刑，有臺灣士林地方檢察署依修正刑法第50條受刑人是否請求檢察官聲請定應執行刑聲請狀1份在卷足憑（見本院卷第9頁）。檢察官向如附表所示犯罪事實最後判決（即本院113年度上訴字第2252號）之本院聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應予准許。惟參照前揭說明，本院定應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款、第7款所定法律之外部界限，即不得重於如附表編號1至4、6所示各罪宣告刑之總和有期徒刑6年6月、附表編號3、5、6所示各罪宣告刑之總和罰金刑新臺幣15萬9,000元，並綜合考量所犯數罪犯罪類型、侵害法益、各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各罪彼此間之關聯性（例如：數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應）、各次犯行與被告前案紀錄之關聯性、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限、對被告施以矯正之必要性，及受刑人對法院定刑表示無意見（見本院卷第105頁）等，本院爰就附表所示各罪所處之有期徒刑及罰金刑定其應執行之刑如主文所示，併就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。　　　四、至受刑人所犯如附表編號1、2、4所示之罪之宣告刑雖符合易科罰金之宣告標準，然因與如附表編號3、6所示不得易科罰金之有期徒刑合併定應執行刑，已不得易科罰金，自無庸諭知易科罰金折算標準（司法院大法官釋字第144號解釋及第679號解釋可資參照）。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款、第7款，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　遲中慧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黎惠萍　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張少威以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　曾鈺馨中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日

2024-12-13

TPHM-113-聲-3087-20241213-1

聲

臺灣高等法院

聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定 113年度聲字第3200號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人徐銘鴻上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：113年度執聲字第2240號），本院裁定如下：　　主　文徐銘鴻犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年貳月。　　理　由一、聲請意旨略以：受刑人徐銘鴻因詐欺等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。二、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、「數罪併罰宣告有多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年」、「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」，刑法第50 條第1項前段、第51條第5款及第53條分別定有明文。三、經查，本件受刑人前因詐欺等數罪，經本院分別判處如附表所示之刑，有該判決書及本院被告前案紀錄表附卷可稽。本件受刑人前因詐欺等罪，經本院判處如附表所示之刑，並確定在案，且本院為最後事實審法院，有該判決書及本院被告前案紀錄表附卷可稽。茲檢察官聲請定其應執行刑，本院認本件檢察官之聲請為正當，參酌上開各罪宣告刑之有期徒刑總和上限、各刑中最長期，及受刑人所犯如附表所示各罪均為相同犯罪類型（三人以上共同詐欺取財罪），行為時間密接（民國111年2月至3月間），於併合處罰時責任非難重複之程度較高，及受刑人各犯罪情節、危害情況、侵害法益、犯罪次數（23次）及整體犯罪非難評價等總體情狀綜合判斷，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，暨受刑人就本件定刑陳述意見表示：受刑人已與多數被害人達成和解並賠償損害中，取得其等原諒，受刑人非常努力處理賠償事宜；受刑人也是被詐欺集團利用，期間亦遭詐騙新臺幣65萬元，且於審理期間盡力配合供出上游，彌補自己過錯；受刑人母親早逝，家中尚有年邁父親與90多歲之奶奶需受刑人照顧，請從輕量刑等語（本院卷第125頁），並提出被害人陳述意見狀影本為證（本院卷第127頁），就如附表所示各罪，定其應執行之刑如主文所示。爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項、第51條第5款、第53條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官遲中慧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官張少威　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官顧正德以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官莊佳鈴中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日

2024-12-13

TPHM-113-聲-3200-20241213-1

毒抗

臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事裁定 113年度毒抗字第488號抗告人即被告鄭哲淵上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度毒聲字第934號，中華民國113年11月12日第一審裁定（聲請案號：113年度聲觀字第831號），提起抗告，本院裁定如下：　　主　文抗告駁回。　　理　由一、原裁定意旨略以：抗告人即被告鄭哲淵（下稱被告）於民國 113年5月5日20時許，在新北市樹林區某處，以燃燒玻璃球吸食煙霧方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣被告經警盤檢，徵得其同意採尿送驗後，結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，是被告施用第二級毒品之犯行，堪以認定。被告未曾因施用毒品案件經法院裁定送觀察、勒戒，且前因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度毒偵字第4220號為緩起訴處分，緩起訴期間為112年2月21 日至113年8月20日，竟在緩起訴處分期間再犯本案施用毒品犯行，足見被告遵法意識薄弱，不適合再為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，是聲請人聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經核於法相符，應予准許。爰依毒品危害防制條例第20條第1項、觀察勒戒處分執行條例第3條第1項，裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒等語。二、抗告意旨略以：被告係偶發性施用毒品，並非長期施用毒品之徒，而施用毒品乃持續自我殘害行為，可透過非機構式戒癮治療，達成戒除毒癮之目的，足見被告所為惡性難謂重大。被告犯後自白犯行，態度良好，且有固定工作，奉養老父母、配偶、未滿2歲之嬰兒，因被告所為符合臺灣臺北地方檢察署試辦第二級毒品戒癮治療作業要點第3條規定，且願意自行負擔戒癮治療費用，並配合到場接受全程治療及輔導，檢察官應命附命戒癮治療之緩起訴處分，爰請撤銷原裁定云云。三、按依毒品危害防制條例第20條第1項、第23條第2項及第24條第1項之規定，可知該條例對於「初犯」及「3年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「附條件（含戒癮治療）之緩起訴處分」並行之雙軌模式。前者係針對受處分人所為保安處分，目的在戒除行為人施用毒品身癮及心癮，以達教化與治療之目的，性質上為一療程，而非懲罰。後者則係由檢察官審酌個案情形，依毒品危害防制條例第24條規定，以多元之附條件緩起訴處分替代監禁式治療，使施用毒品者獲得戒除毒癮之適當處遇。而究採機構式的觀察勒戒或社區式戒癮治療處遇方式，則賦予檢察官本於上開法律規定及立法目的，就個案情節予以斟酌、裁量，法院原則上應予尊重。審酌檢察官適用刑事訴訟法第253條之1第1項及第253條之 2第1項對被告為緩起訴處分時，應「參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護」，並「認以緩起訴為適當」者，始得為之。可知是否為附條件（含戒癮治療）之緩起訴處分，事屬毒品危害防治條例、刑事訴訟法特別賦予檢察官之職權，法院原則上應尊重檢察官職權之行使，僅就檢察官之判斷有違背法令、事實認定有誤或其他裁量重大明顯瑕疵等事項，予以有限之低密度審查。四、經查：　　　㈠被告於113年5月5日20時許，在新北市樹林區某處，以燃燒玻璃球吸食煙霧方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同年月9日10時20分許，在臺北市○○區○○街00號前為執行巡邏路檢之員警盤查而查獲，並扣得甲基安非他命毒品3包之事實，業經被告於警詢、訊問時坦承不諱（113年度毒偵字第1460號卷〈下稱毒偵字第1460號卷〉第25至31、73至75頁），且被告為警採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）複驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有該公司113年5月28日出具之濫用藥物檢驗報告、刑事警察局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表附卷足憑(毒偵字第1460號卷第90、91頁），又扣案之毒品3包經送鑑定結果，均確含第二級毒品甲基安非他命毒品成分等情，亦有臺北市政府警察局113年北市鑑毒字第212號鑑定書可憑（毒偵字第1460號卷第87頁），被告於前揭時、地施用甲基安非他命之犯行，足堪認定。　㈡被告於本件犯行前，未曾受觀察、勒戒或強制戒治之執行等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參（本院卷第17頁），被告所犯為毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品犯行，原審依檢察官之聲請依毒品危害防制條例第20條第1項規定，裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，於法即無不合。　㈢有關被告是否有接受社區戒癮治療之意願，被告於警詢供稱：「（上述政府機關提供的各項服務方案，是為了協助藥癮者及早接受戒癮治療及回復社會生活，請問你是否有意願接受轉介，並由你本人自行前往毒品危害防制中心接受協助？〈警方僅會協助將你的資料轉介給毒品危害防制中心進行評估及提供服務，不會派員陪你前往該處〉）不用接受轉介。」（毒偵字第1460號卷第30頁）；續於偵訊時供稱：「（檢察官當庭諭知因各縣市政府毒品危害防制中心有連結社政、衛政、醫療等資源，為藥癮者本人或家屬提供諮詢服務，包含戒癮治療丶愛滋病的篩檢、心理輔導丶醫療、法律諮詢丶社會扶助、職業訓練與就業協助、就學輔導、減害計畫丶民間戒癮機構及其他相關諮詢。問：有無接受轉介毒品危害防制中心或其他戒除毒癮單位之意願？）沒有。」等語（毒偵字第1460號卷第74、75頁），是被告於偵查中已明確表達無藉由社區方式戒除毒癮之意願，則其是否確有真誠悔過、願意接受戒癮治療之情形，已非無疑。　㈣行政院依毒品危害防制條例第24條第4項之授權，訂定「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」，其中第10條規定：「被告經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，應遵行下列事項：一、至指定之治療機構，依治療機構規劃之期程及治療內容接受戒癮治療，至完成戒癮治療為止。二、其他經檢察官依刑事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款及第8款規定命其應遵守或履行之事項。」第11條規定：「被告於緩起訴期間，有下列情形之一者，視為未完成戒癮治療，得撤銷緩起訴處分：一、於替代治療期間，無故未依指定時間接受藥物治療連續8日以上。二、於治療期間，無故未依指定時間接受指定之治療逾3次。三、對觀護人、治療機構人員或其他執行緩起訴處分之人員有強暴、脅迫、恐嚇等行為。四、於緩起訴期間，經檢察機關或司法警察機關採尿送驗，呈毒品陽性反應。五、戒癮治療期程屆滿之日前15 日內之毒品檢驗結果呈陽性反應。」由上可知，緩起訴處分是在未拘束人身自由之情況下，由被告自主、定期、長時間至治療機構接受治療，且在緩起訴處分期間不得有再犯施用毒品或無故未接受治療之情形，以達戒除毒品之目的。職是，越缺乏家庭支持系統、意志不堅，周遭環境複雜，誘惑因子越強者，則越有施以觀察、勒戒之必要性。查被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署以111年度毒偵字第422 0號為附戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為112年2 月21日至113年8月20日，有本院被告前案紀錄表附卷可憑（本院卷第17頁），而本件被告遭員警執行巡邏路檢勤務時，見其神色慌張，盤查後查獲毒品3包等節，業據被告供陳在卷（毒偵字第1460號卷第26、74頁），且該毒品3包，經送鑑定結果，總淨重3.78公克，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局113年北市鑑毒字第212號鑑定書可憑（毒偵字第1460號卷第87頁），可知被告前已戒癮治療過，卻於緩起訴期間內，再犯本件施用毒品犯行，並遭查獲持有甲基安非他命毒品3包，顯見其有取得毒品之管道，周遭環境複雜，誘惑因子眾多，遵法意識薄弱，其是否可僅依憑自身努力抗拒毒品之誘惑而自主、定期、長時間至治療機構接受治療，實非無疑。從而，檢察官審酌上情，認被告不宜以附條件（含戒癮治療）之緩起訴處分，而聲請法院令入勒戒處所執行觀察、勒戒，核其裁量在形式上並無違法或明顯濫用之情事。抗告意旨請求為戒癮治療之緩起訴處分，並無可採。　㈤至抗告意旨以其目前工作、需扶養家人，已深切檢討等節縱然非虛，亦與被告施用毒品犯行無涉，且觀察、勒戒旨在幫助施用毒品者戒除毒癮，用以矯治、預防行為人再犯，當無因行為人之工作或家庭經濟等因素而免予執行之理。是此部分抗告意旨，亦無可採。　五、綜上，原審依上開卷證資料，認被告施用第二級毒品犯行明確，故依檢察官聲請，裁定被告應送勒戒處所執行觀察、勒戒，核屬有據，被告執前詞提起抗告，請求撤銷原裁定，為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官遲中慧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官張少威　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官顧正德以上正本證明與原本無異。不得再抗告。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官莊佳鈴中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日

2024-12-13

TPHM-113-毒抗-488-20241213-1

上易

臺灣高等法院

詐欺

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第1360號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告詹建銘選任辯護人黃重鋼律師魏士軒律師謝和軒律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院112年度易字第331號，中華民國113年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度調偵緝續字第7號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、經本院審理結果，認第一審判決對被告詹建銘為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。二、檢察官上訴意旨略以：　㈠本案確係被告以投資名義邀約黃亮傑給付投資款，原判決認定雙方係消費借貸而非投資，實與當事人間之供述及卷內事證不符，且被告對於總額為新臺幣（下同）1,000萬元之陳述從未有異，只是被告於111年4月26日未再重申匯款以外之付款方式與數額，原審竟執以認其於總額與給付方式之陳述前後不一，而認黃亮傑只給過被告936萬元，原審認定事實即屬有誤。　㈡被告與熊偉甫間微信對話紀錄擷圖内容並無敘明所結算究何事項，被告與熊偉甫間電子郵件往返紀錄擷圖、邯黃鐵路三標段工程（下稱本案工程）結算審核表、結算審核彙總表、結算清單、工程結算審定簽署表、工程業務聯繫單、工程量計算表、工程量確認單、工程計算表等件，為内容空泛之表格，不但欠缺其他資料足以佐認其内項目、數據之真實性，文件上之相關核章欄位亦均空白而無任何單位之簽認證明；北京增值稅專用發票、北京市朝陽區國家稅務局第三稅務所關防之外出經營活動稅收管理證明上及被告提出之照片亦無法看出與本案工程之關聯性；則以上資料實無從憑以認定被告與熊偉甫就被告所稱工程有何參與行為。　㈢證人熊明遠經公訴人質疑其自稱在工地服務之時間，根據網路查到的資料，邯黃鐵路當時已經開通，則其所服務之工事究竟為何？其竟無法回答照片之正確拍攝日期、照片所示鐵路之名稱，甚至改稱伊施作的鐵路可能不是邯黃鐵路，又對於被告所稱熊偉甫借牌施工之北京華陽市政建築工程有限公司並不清楚等語，準此，實難認熊明遠曾在被告所稱工地工作過，其所述顯不足採為對被告有利認定之依據。　㈣被告對於已然發生之付款事實之陳述一再改變，始終未能提出改變說法之相應理由，而依熊偉甫入出境資訊連結作業資料所示，熊偉甫於100年2月17日出境，107年1月30日始入境，已難認其能夠收受現金，且被告復未曾提出任何匯款或採用地下匯兒付款之證據，其所辯均無法經過驗證，如被告確實曾將相應款項交與熊偉甫，何至無法確認自己之付款方式，復無法提出佐證？足見其實際上係以佯稱有本案工程之投資機會為詐術手段，向告訴人黃亮傑騙取款項，實際上根本未因投資所稱工程而將相當數額之款項交與熊偉甫。爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。三、本院查：　㈠原判決已就檢察官所提出黃亮傑於警詢及偵訊之證述、華南商業銀行（下稱華南銀行）匯款申請書、黃亮傑與被告間於108 年7月18日之微信通訊紀錄擷圖、黃亮傑與被告間於108年11 月29日、109年1月8日之對話錄音光碟暨譯文、瑞興銀行景美分行110年11月30日瑞興總法字第1100001736號函暨所附被告申辦之瑞興銀行帳戶自101年1月1日至101年12月31日止之活期儲蓄存款交易明細表、臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官107年度偵字第21361號不起訴處分書、熊偉甫入出境資訊連結作業資料、黃亮傑提供之百度百科網頁查詢列印資料、大陸地區新聞報導影片燒錄光碟等證據，詳予調查後，說明：黃亮傑固先後於101年3月14日、同年3月16 日、同年3月20日匯款420萬元、410萬元、106萬元，合計93 6萬元至被告之瑞興銀行帳戶內，惟依黃亮傑於原審之證述，僅可證明黃亮傑與被告於101年3月間訂定消費借貸契約，約定由黃亮傑交付936萬元借款予被告，被告應於3個月內返還9 0%之借款，餘款則連同利息於1年後返還原給付款項20%至30 %之金額，黃亮傑遂以匯款方式交付合計936萬元借款予被告，而被告並未依約按時還款，以本案工程延宕未能取得尾款為由，請求緩期清償，迄今僅返還總計770萬元等事實，惟不能證明黃亮傑另以現金交付64萬元予被告，及被告向黃亮傑借款或其後未能依約按時還款而請求緩期清償時，有何對黃亮傑施用詐術之行為，而認無證據證明被告有公訴意旨所指之詐欺取財犯行，乃對被告為無罪之諭知等語。業已詳予論述對被告為無罪諭知之理由，核無不當。㈡本案告訴人主張交付被告款項之性質係屬投資款，而非消費借貸且總額為1,000萬元，原審認定事實有誤部分：　⒈就被告有向告訴人表示所投資本金可於3個月內返還其中9成本金，並於1年後給付20%至30%之投資收益，告訴人始給付9 36萬元乙節，業經被告於偵訊、原審供述明確（見臺北地檢署110年度偵緝字第406號卷【下稱偵緝卷】第36頁，原審卷二第92至93頁），核與告訴人於原審證述情節相符（見原審卷二第198頁、第200頁），並有其二人之對話錄音譯文附卷可參（見臺北地檢署109年度他字第8069號卷【下稱他卷】第122至123頁），此部分事實，固堪認定，然就上開資金之性質，告訴人於109年6月10日以刑事告訴狀對被告提出告訴時，稱：被告於101年間，佯稱其於中國所投資之公司得標中國某地區之部分鐵路工程，然因該公司之合夥人臨時退出而有資金缺口，遂向我借款1,000萬元，並承諾於3個月内可還款90%之本金，且於1年後完成能獲得20%至30%之投資收益。我因知悉被告於臺北市萬華區經營當鋪，身著名牌配戴名錶，出手闊綽，且出入皆以名車代步，遂不疑有他而同意借款1,000萬元予被告，並於101年3月間將借款陸續交付被告等語（見他卷第3頁）；復於警詢證稱：我與被告單純是以口頭約定，被告沒有完全依照約定還款，原先約好於借款3 個月後會還我9成本金，但他藉故推託表示該工程款項並未完全撥款，只能先還給我500萬元，他跟我說等工程驗收後隔（102）年撥下來的款項再將剩餘本金（500萬元）加當初承諾要給我的利息2〜3成（約200～300萬元）一併給我，我在 104年間發現這筆借款有問題等語（見他卷第76頁）；再於偵訊證稱：被告之前有跟我說他有在投資一個東西，過了兩週後約我出去，當時被告說他在大陸地區拿到一個政府的鐵路標案，說他已經標到，且保證獲利，但他本來要加入的伙伴臨時退出、有資金缺口，所以問我能不能幫他，希望我支援1,000萬，說3個月内至少90%本金會回來，1年以後這案子就會撥款下來，以我的狀況至少會得到2、300萬獲利，我當時有問被告這有沒有簽約或其他書面，他說沒有，如果要做的話只能相信他，因為他是借當地建設公司去投標，但被告是當舖店老闆，他老婆也在外說他身家好幾億、賺多少等等，出門又開跑車、住在西門町，當時他又對我很好，且被告說他有在大陸地區有做房地產投資，他老婆是大陸地區人民，被告常往返大陸地區，本案工程是被告岳母在當地靠關係拿到的，所以當時我就認為是可信的，當初沒有簽任何書面，被告後來有陸續還我770萬元等語（見臺北地檢署110年度偵字第2608號卷【下稱偵卷】第20頁）；再於原審證稱：我與被告沒有簽立書面契約，被告跟我講合作時，他們已經在施工，他說有投資夥伴臨時退出，有資金的缺口，這是一個很好的機會，讓我資助，並希望我幫他填上，投資的標的、內容、如何分潤我一直都不是很清楚，關於出資比例、被告以何商業形式投資，我也沒辦法問太多，被告沒有跟我講工程內容，也沒說是哪個工程或在哪個省，我有問他有沒有比較正式的文件、合約、欠條，他說沒有，當初被告跟我說請我相信他就好，後續我有問被告好幾次，被告每次都跟我說之後會跟我講清楚。我只知道在大陸地區蓋鐵路的建設工程，被告有跟我說他岳母是大陸地區人民，他是透過岳母的關係拿到標案，因為當時他跟我的關係還可以，常帶我去一些比較豪華的地方，他本身開名車，是當舖的老闆，也保證3 個月內還我90%本金，一定在1年內獲利至少20至30%，大概我可以拿回200、300萬。依照我的認知，我覺得這是投資，但我不知道這在法律上要如何界定等語（見原審卷二第198 至201頁、第204頁）。是告訴人於告訴狀及警詢既已清楚表示上開款項之性質為借款，且雙方除就告訴人於1年後可以取得原給付款項20%至30%之收益進行約定外，並未就本案工程約定出資比例及投資分潤方式有其他約定，且對於被告以何形式投資亦不知悉，甚且約定3個月內即可取回原給付款項之90%等項，顯見被告與告訴人間合意之內容，應為消費借貸契約無訛，是檢察官主張上開款項係投資款等情，要屬無據。　⒉再告訴人雖於警詢、偵訊及原審均證稱係給付1,000萬元予被告（見他卷第76頁，偵卷第19至20頁，臺北地檢署110年度調偵緝續字第3號卷【下稱調偵緝續3卷】第62頁，原審卷二第199至200頁、第202頁），惟依告訴人所提出之華南銀行匯款申請書及被告瑞興銀行之帳戶交易明細（見他卷第13至 14頁，調偵緝續3卷第29至44頁），僅得證明告訴人匯款之金額合計為936萬元，至告訴人雖稱被告曾於對話訊息或錄音自承係1,000萬元云云，然依二人間之通訊及對話內容，僅告訴人單方表示給付1,000萬元，未見被告有何明確肯認或自行供述有給付1,000萬元之情事（相關訊息內容，詳參偵緝卷第59頁、第62頁、第75頁，他卷第122至123頁、第12 8頁），至被告雖曾於偵訊時供稱：我有拿告訴人之1,000萬元，告訴人是匯款到瑞興銀行帳戶，101年3月14日匯款420 萬元、3月16日匯款410萬元、3月20日匯款106萬元，共計93 6萬元等語（見臺北地檢署111年度調偵緝續字第1號卷【下稱調偵緝續1卷】第50頁），至被告雖於該次偵訊時表示款項係1,000萬元，然其於偵訊時亦曾供稱：告訴人係投資200 萬人民幣，主要是用匯款，也有用現金，付款方式包括匯款 942萬元及小額現金，大約27萬元，共約970萬元等語（見偵緝卷第36頁），是被告就告訴人所給付款項之總額及給付方式既有陳述前後不一致之情形，且本案亦無64萬元付款紀錄之相關事證，自難僅以告訴人之單一指訴，即認本案告訴人所給付予被告之款項總額為1,000萬元，是檢察官此部分主張，亦屬無據。　㈢被告所提出之證據無法說明與本案工程有直接關聯，及熊明遠證述不可信部分：　　依被告提出其與熊偉甫間微信通訊紀錄擷圖、本案工程結算審核表、結算審核彙總表、結算清單、工程結算審定簽署表、工程業務聯繫單、工程量計算表、工程量確認單、工程計算表、北京增值稅專用發票、北京市朝陽區國家稅務局第三稅務所關防之外出經營活動稅收管理證明、於101年、103年間至河北地區考察及與施工人員飲宴照片、本案工程現場考察照片、本案工程業務聯繫單、填土項目施工補充協議書、與熊偉甫間電子郵件往返紀錄擷圖、完工現場照片資訊擷圖、結算審核表、熊偉甫所申辦滄洲銀行帳戶交易明細擷圖，雖無法看出與本案工程之直接關聯性，然證人即現場施作本案工程之熊明遠於原審已明確證述被告確有與熊偉甫合作本案工程，由被告出資，熊偉甫負責投標及承作等語（見原審卷二第183至196頁），且熊明遠係身心健全之成年人，其與告訴人間亦無怨隙，是苟非實情，當無甘冒偽證追訴之風險而為前開證述之動機或必要，是被告辯稱其確有與熊偉甫合作本案工程等語，應為真實可信。至檢察官另以熊明遠於原審證稱在工地服務之時間，邯黃鐵路早已開通，且無法說明相關照片正確拍攝日期、照片所示鐵路之名稱，質疑熊明遠證述之可信性，然考量本案工程施作之時間與熊明遠於原審作證之時間已相差長達10餘年，記憶難免隨時間經過而有所漸忘，尚屬合於常情之事，且其僅係現場施作工程之人，對於本案相關工程細節未必完全瞭解，再工程實務上，工程分段完工使用亦屬常態，而檢察官所指之「邯黃鐵路已開通」，究係全線開通抑或分段開通，亦未見檢察官提出相關事證，自難僅此即質疑熊明遠證述之可信性，是檢察官此部分之主張，亦非可採。　㈣被告未提出其確有將告訴人交付之款項作為本案工程使用之事證部分：　被告就如何將前開936萬元交予熊偉甫以作為本案工程使用部分，或稱以在○○○路0段00之0號之辦公室以現金交付等語（見偵緝卷第36頁），或稱部分款項在○○○路0段00之0號之辦公室以現金交付，部分則先轉成人民幣再進行匯款（見調偵緝續1卷第50至51頁），或稱全部以地下匯兌之方式（見原審卷二第91頁），被告就如何交付款項部分前後陳述不一，且依熊偉甫入出境資訊連結作業資料，熊偉甫於100年2月 17日自我國出境，直至於107年1月30日始再入境我國，被告實無可能在其所述之○○○路辦公室將款項交付熊偉甫，進而主張被告確未將款項作為本案工程使用云云。然被告已供稱係透過地下匯兌之方式交予熊偉甫（見原審卷二第91至92頁、第215至216頁），並被告確有與熊偉甫合作本案工程等情，亦經本院認定如前，且考量兩岸特殊情況，人民幣、新臺幣之往來的確有所限制，而被告採地下匯兌並非適法之匯兌方式，被告於遭偵訊之初予以保留甚至掩飾亦在情理之中，而地下匯兌本無憑證可言，亦難期待被告可提出相關之紀錄，自難僅此遽認被告所述均屬不實，而為被告不利之認定，是檢察官此部分之主張，亦無可採。㈤綜上，告訴人雖指稱被告有對其為詐欺取財之犯行，然依卷內相關事證，尚無證據可以補強告訴人之指訴與事實相符，自不得僅依告訴人之單一指訴而為不利於被告之認定。檢察官所執前開上訴理由，仍無法為不利於被告之認定，因此，檢察官之上訴係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，並未進一步提出其他積極證據以實其說，上訴意旨所述尚無從推翻原審之認定，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官徐名駒提起公訴，檢察官林安紜提起上訴，檢察官江林達到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　遲中慧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黎惠萍　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張少威以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　曾鈺馨中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日附件：臺灣臺北地方法院刑事判決 112年度易字第331號公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官被　　　告　詹建銘　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　選任辯護人　黃重鋼律師　　　　　　謝和軒律師　　　　　　魏士軒律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（111年度調偵緝續字第7號），本院判決如下：　　主　文詹建銘無罪。　　理　由一、公訴意旨略以：被告詹建銘與告訴人黃亮傑為朋友關係，被告竟意圖為自己不法之所有，於民國101年初，向告訴人佯稱其於大陸地區所投資之公司得標大陸地區河北省邯黃鐵路工程（下稱邯黃鐵路工程），因有資金缺口，邀告訴人投資新臺幣（下同）1,000萬元，承諾3個月內即可歸還9成本金，且於1年後能給付告訴人百分之20至30之投資收益云云，致告訴人陷於錯誤而同意投資1,000萬元，於101年3月間，分3筆匯款共9 36萬元至被告設於大台北商業銀行（於102年10月21日更名為瑞興商業銀行，下稱瑞興銀行）景美分行帳號0000000000000 號帳戶（下稱瑞興銀行帳戶），其餘以現金交付。詎被告遲至同年8月始歸還本金500萬元，且於105至106年間，陸續匯款270萬元本金予告訴人，然託詞邯黃鐵路荒廢、未取得土地證等事由，迄今仍有230萬元本金未返還，告訴人始知受騙。因認被告所為，係涉犯103年6月18日修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號原法定判例要旨參照）。復按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52 年台上字第1300號原法定判例要旨參照）。再按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第1項、第161條第1項分別定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其提出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。三、又刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法得財或得利之意思而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上處分，受有損害，且加害者所用行為，堪認為詐術者，始足當之。若行為人非自始基於不法得財或得利之意圖，客觀上無施用詐術之行為，或並無損害發生，或者所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩；至於債務人未依債務本旨履行其債務或提出給付等情形，如非出於自始無意履行債務之詐欺犯意所致者，尚與刑法第339 條之詐欺罪構成要件有間；矧詐欺罪之規範意旨，固在於禁止行為人於私經濟領域中使用欺罔之手段損人利己，然私經濟行為本有不確定性及交易風險，於私法自治及市場經濟等原則下，欲建立私人間財產上權義關係者，亦應參酌自身主、客觀條件、對方之資格、能力、信用，及可能損益，並評估其間風險等而為決定，除有該當於前開詐欺罪構成要件之具體情事得被證明屬實外，自不能以債務人不履行其債務而致債權人蒙受損失，即遽謂該債務人詐欺，否則詐欺之刑事責任與民事債務不履行責任將失其分際（最高法院107年度台上字第212號判決意旨參照）。四、公訴意旨所舉證據：　　公訴意旨認被告涉犯103年6月18日修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，係以下列證據為其主要論據：　㈠被告於偵訊之供述（見偵緝卷第36頁；調偵緝卷第8頁反面至第9頁；111調偵緝續1卷第50至51頁）。　㈡證人即告訴人於警詢（見他卷第75至77頁）、偵訊（見偵卷第19至20頁；110調偵緝續3卷第61至62頁）之證述。　㈢華南商業銀行（下稱華南銀行）匯款申請書3紙（見他卷第13 至14頁）。　㈣告訴人與被告間於108年7月18日之微信通訊紀錄擷圖（見偵緝卷第59頁）、告訴人與被告間於108年11月29日、109年1 月8日之對話錄音光碟暨譯文（見偵緝卷第61至62、63至65 頁；偵查光碟片存放袋內）。　㈤瑞興銀行景美分行110年11月30日瑞興總法字第1100001736號函暨所附被告申辦之瑞興銀行帳戶自101年1月1日至101年12 月31日止之活期儲蓄存款交易明細表（見110調偵緝續3卷第 29至44頁）。　㈥臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官107年度偵字第21361號不起訴處分書（見調偵緝卷第5頁）。　㈦熊偉甫入出境資訊連結作業資料（見110調偵緝續3卷第45頁）。　㈧告訴人提供之百度百科網頁查詢列印資料、大陸地區新聞報導影片燒錄光碟（見他卷第17至21頁、偵查光碟片存放袋內）。五、被告及辯護人之答辯：　㈠訊據被告固不否認於101年3月間告訴人有投資而匯款合計936 萬元予被告等情，惟堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：　⒈我與熊偉甫合作邯黃鐵路工程，由我出資，熊偉甫則負責投標及承作，於100年4月開始進行，熊偉甫向北京華陽市政建築工程有限公司借牌，並於100年7月得標，向河北渤海投資集團有限公司（下稱渤海投資公司）簽約承包邯黃鐵路三標段工程（下稱本案工程），告訴人於101年3月加入投資。　⒉我總共收到告訴人的投資款項是936萬元，我先前因自覺對不起告訴人，且時間久遠，而默認告訴人所聲稱投資1,000萬元，但我看到瑞興銀行帳戶資料才回想起來，我與告訴人間原協議係告訴人投資人民幣200萬元，依當時匯率4.68換算折合即為936萬元，告訴人所匯款項經由地下匯兌至大陸地區交付予熊偉甫。　⒊我有參與本案工程簽約計價，並多次到工地現場查看，都有將本案工程相關內容傳給告訴人。本案工程先因工地積水致工期延後，復因渤海投資公司要求做硬化處理，待硬化處理之追加工程完成後，渤海投資公司才將第一階段工程款撥款，致撥款時間不如預期，但當我收到款項後，我有將500萬元撥款給告訴人，陸續有再歸還告訴人270萬元。但本案工程完成後，因驗收卡關，尚未與渤海投資公司結算工程款、請款時，熊偉甫突因猛爆性肝炎過世，因本案工程所有資料都在熊偉甫手上，熊偉甫過世後，我也沒辦法再向渤海投資公司結算、請款，我並沒有詐欺告訴人的故意，在告訴人跟我催討本案工程投資款的過程中，告訴人另有借我400萬元，我也按月給付利息4萬元近2年後，如數歸還等語。　㈡被告之選任辯護人則以：本案工程係由熊偉甫負責現場施工監督及作為被告與本案工程相關公司之聯繫窗口，被告則負責籌措本案工程所需之投資款項，交由熊偉甫運用。告訴人所交付用以投資本案工程之款項僅人民幣200萬元，依當時匯率4.68換算折合即為936萬元，被告已全數透過地下匯兌轉交予熊偉甫，被告並未另收受64萬元現金，至被告於偵查中雖供稱告訴人投資款項係透過銀行轉帳及交付現金轉交熊偉甫，實係因緊張而不知如何解釋利用地下匯兌方式所致。詎熊偉甫於107年2月3日驟逝，被告因此無法向本案工程之相關公司收取尾款，亦無法將告訴人投資款項歸還，然本案工程有相關資料可證而確實存在，證人熊明遠於審判中證述確實有在大陸地區施作鐵路工程，而依告訴人於審判中之證述，告訴人僅知在大陸地區施作鐵路工程，足見施作之工程內容即關於本案工程之同一性，並非告訴人是否投資之重要因素。且被告迄今已清償告訴人770萬元，其中500萬元係於告訴人投資後1年內所償還，日後更陸續還款至超過8成數額，被告另有向告訴人借款400萬元，亦已全部清償，均徵被告並無詐欺告訴人之犯意，況投資本有賺有賠，並非須依投資人心中預期進行始不構成詐欺，不能僅以被告未全數返還本金即認被告有詐欺，本案應屬民事糾紛，與刑事詐欺無涉等語，為被告利益辯護。六、本院之判斷：　㈠告訴人於101年3月間有以匯款方式給付936萬元予被告：　⒈告訴人於101年3月14日匯款420萬元至瑞興銀行帳戶內，於10 1年3月16日匯款410萬元至瑞興銀行帳戶內，於101年3月20 日匯款106萬元至瑞興銀行帳戶內，以匯款方式給付合計936 萬元予被告等情，業據被告於偵訊、本院準備程序及審判中坦承不諱（見111調偵緝續1卷第50頁；審易卷第76頁；本院卷二第60、91至92、213、214頁），核與告訴人於本院審判中之證述（見本院卷二第202頁）相符，並有華南銀行匯款申請書3紙（見他卷第13至14頁）、瑞興銀行景美分行110年 11月30日瑞興總法字第1100001736號函暨所附瑞興銀行帳戶自101年1月1日至101年12月31日止之活期儲蓄存款交易明細表（見110調偵緝續3卷第29至44頁）在卷可證，故此部分事實，首堪認定。　⒉不能證明告訴人另以現金交付64萬元予被告之事實：　　告訴人固於警詢、偵訊及本院審判中均證稱：總共給付1,00 0萬元予被告等語（見他卷第76頁；偵卷第19至20頁；110調偵緝續3卷第62頁；本院卷二第199至200、202頁）。於本院審判中復證稱：被告與我的對話訊息或錄音中，被告自己都有講到是1,000萬元等語（見本院卷二第199、202頁）。惟查：　⑴觀諸下列告訴人與被告間通訊及對話內容可知，所謂告訴人給付1,000萬元，均係告訴人單方向被告表示，被告並未明確肯認或自行供述告訴人給付1,000萬元：　①依108年7月18日之微信通訊紀錄擷圖所示（見偵緝卷第59、7 5頁）：傳訊者通訊內容告訴人真的是連它的正確公司名到現在還不知道，投了1000萬，十年了，真的是…唉。告訴人半小時囉還沒好嗎。被告通話時間00：58 　②依108年11月29日之對話錄音譯文所示（見偵緝卷第62頁）：說話者對話內容告訴人好不好，這個東西真的是，而且你也說了這個東西，你基本上，你上次也說了說這個基本上，你早就已經把它當作是欠我的錢，欠我的部分了，因為這我投了一千萬進去然後後來10年下來我現在真的是……除了第一年回了那個五百萬以後，後面你看這九年基本上才回了……兩百多萬。被告恩恩，我知道。　③依108年12月31日之對話錄音譯文所示（見他卷第122至123、 128頁）：說話者對話內容告訴人台幣？那如果是這樣的話那奇怪。那當初的利潤到底是怎麼回事啊。因為當初你不是跟我說你看當初我支援10,000,000的時候你跟我說大概毛利大概會回收兩成到三成左右誒那應該就是200到3,000,000。但是現在你說剩下500多萬的話那只是這樣子基本上賠完本金都還不夠耶。到底是怎麼回事啊。被告什麼賠本金連你的連你的部分啊阿因為後來又有追加你忘記了啊。告訴人我知道啊但是你看我現在是還有200。你看我當初一千萬到現在八年以後我現在還有2,300,000的本金耶。但是你只說對方那邊現在對我現在還有2,300,000本金還沒有拿回來我是本金喔沒有獲利耶。我意思是說……。你說對方目前我們兩個加起來還有5,000,000左右沒有拿回來。被告五百萬500多萬我要去細看。告訴人對啊總投入八百萬（人民幣）對啊也就是說你看這等於。我本金大概是一千萬嘛你本金大概三千萬嘛。當然我可以理解是這樣沒錯吧。被告嗯。告訴人好拜託一下囉。都八年了這個10,000,000這樣子搞到現在我他媽的。還有兩百三十萬在那邊。在你這。我該怎麼辦啊。大哥。你雖然是。你是說就算在欠在你頭上但是。再怎麼樣我也是我知道你現在的狀況我該怎麼辦阿。大哥阿。唉喲。被告我明白。　⑵被告偵查中雖曾供承告訴人係給付1,000萬元，但偵查中供述不一、先後矛盾，難認為實：　①110年3月3日偵訊時供稱：告訴人投資200萬人民幣，主要是用匯款，也有用現金，但我沒有告訴人給我錢的紀錄，告訴人除了匯款942萬元，另外還有小額現金，大約27萬元，告訴人總共投資約970萬元等語（見偵緝卷第36頁）。　②111年4月26日偵訊時供稱：我拿告訴人1,000萬元，告訴人是匯款到瑞興銀行帳戶，101年3月14日匯款420萬元、3月16日匯款410萬元、3月20日匯款106萬元，共計936萬元等語（見 111調偵緝續1卷第50頁）。　③被告雖於111年4月26日偵訊時供承告訴人係給付1,000萬元。然被告在上述2次偵訊時之供述，就告訴人給付款項之總額及給付方式等節並不一致。觀諸111年4月26日偵訊時之供述，被告亦供稱：告訴人係以匯款方式給付，共計匯款936萬元等語，則關於告訴人給付款項總額乙節，於該次供述先後亦有矛盾。基此，被告偵查中所為此部分不一致、先後矛盾之供述，難認為實。　⑶本案僅有合計936萬元之匯款紀錄，就其餘64萬元並無任何付款紀錄：　　告訴人於本院審判中證稱：我沒有辦法提出當初除了以匯款方式給付合計936萬元外，其他是怎麼樣給付，也沒辦法提出相關證明等語（見本院卷二第202頁）。　⑷綜上，關於告訴人另以現金交付64萬元予被告乙節，固有告訴人於警詢、偵訊、本院審判中之證述，與被告通訊及對話中告訴人自己傳訊或所述等告訴人之指述為證，然被告雖曾於偵訊時自白，惟既與同次偵訊時之供述先後矛盾，並與他次偵訊時供述不一致，難認為實，除此之外，既無其他證據可佐，依上說明，已難認告訴人之單一指述為真，亦無從以被告前述有瑕疵之自白，相互補強，故依公訴意旨所舉證據，不能證明此等事實。　㈡告訴人交付936萬元之原因係因與被告間之消費借貸契約而非投資契約：　⒈被告與告訴人有約定被告返還936萬元款項及給付投資收益之時間、金額：　　被告向告訴人表示所投資本金可於3個月內返還其中9成本金，並於1年後給付20%至30%之投資收益，告訴人始給付936萬元乙節，既據被告於偵訊及本院準備程序中供述明確（見偵緝卷第36頁；本院卷二第92至93頁），核與告訴人於本院審判中證述（見本院卷二第198、200頁）相合，並有告訴人與被告間於108年12月31日之對話錄音譯文（見他卷第122至12 3頁）附卷可參，故此部分事實，堪以認定。　⒉就告訴人所給付936萬元款項中，被告已返還告訴人770萬元：　　就告訴人所給付936萬元款項，被告於101年8月返還告訴人5 00萬元，於105年至106年間陸續匯款返還告訴人270萬元，總計已返還告訴人770萬元等情，亦據被告於本院準備程序中供承在卷（見本院卷二第92頁），並與告訴人於警詢、偵訊及本院審判中證述（見他卷第76頁；110調偵緝續3卷第62 頁；本院卷二第199頁）相符，且有告訴人與被告間於108年 12月31日之對話錄音譯文（見他卷第122頁）在卷可考，故此等事實，亦堪認定。　⒊按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；利息或其他報償，應於契約所定期限支付之；未定期限者，應於借貸關係終止時支付之。但其借貸期限逾一年者，應於每年終支付之，民法第474條第1項、第477條分別定有明文。又所謂投資，係投資人共同出資，就投資事業之經營結果按出資比例分配盈餘、負擔虧損，無收取固定分紅，亦未必能取回全數投資金額（最高法院112年度台上字第9 37號民事判決意旨參照）。經查：　⑴告訴人於110年12月21日偵訊及本院審判中之證述（見110調偵緝續3卷第62頁；本院卷二第198至204頁）、被告於偵訊、本院準備程序及審判中之供述（見偵緝卷第36頁；審易卷第76頁；本院卷二第59至60、91至93、213至216頁），固均謂告訴人交付936萬元之原因係因投資本案工程等語。　⑵然告訴人於警詢時證稱：我與被告單純是以口頭約定，被告沒有完全依照約定還款，原先約好於借款3個月後會還我9成本金，但他藉故推託表示該工程款項並未完全撥款，只能先還給我500萬元，他跟我說等工程驗收後隔（102）年撥下來的款項再將剩餘本金（500萬元）加當初承諾要給我的利息2 〜3成（約200〜300萬元）一併給我，我在104年間發現這筆借款有問題等語（見他卷第76頁）。　⑶告訴人於110年2月19日偵訊時則證稱：被告之前有跟我說他有在投資一個東西，過了兩週後約我出去，當時被告說他在大陸地區拿到一個政府的鐵路標案，說他已經標到，且保證獲利，但他本來要加入的伙伴臨時退出、有資金缺口，所以問我能不能幫他，希望我支援1,000萬，說3個月内至少90% 本金會回來，1年以後這案子就會撥款下來，以我的狀況至少會得到2、300萬獲利，我當時有問被告這有沒有簽約或其他書面，他說沒有，如果要做的話只能相信他，因為他是借當地建設公司去投標，但被告是當舖店老閣，他老婆也在外說他身家好幾億、賺多少等等，出門又開跑車、住在西門町，當時他又對我很好，且被告說他有在大陸地區有做房地產投資，他老婆是大陸地區人民，被告常往返大陸地區，本案工程是被告岳母在當地靠關係拿到的，所以當時我就認為是可信的，當初沒有簽任何書面，被告後來有陸續還我770萬元等語（見偵卷第20頁）。　⑷告訴人於本院審判中尚證稱：我與被告沒有簽立書面契約，被告跟我講合作時，他們已經在施工，他說有投資夥伴臨時退出，有資金的缺口，這是一個很好的機會，讓我資助，並希望我幫他填上，投資的標的、內容、如何分潤我一直都不是很清楚，關於出資比例、被告以何商業形式投資，我也沒辦法問太多，被告沒有跟我講工程內容，也沒說是哪個工程或在哪個省，我有問他有沒有比較正式的文件、合約、欠條，他說沒有，當初被告跟我說請我相信他就好，後續我有問被告好幾次，被告每次都跟我說之後會跟我講清楚。我只知道在大陸地區蓋鐵路的建設工程，被告有跟我說他岳母是大陸地區人民，他是透過岳母的關係拿到標案，因為當時他跟我的關係還可以，常帶我出去，去一些比較豪華的地方，他本身開名車，是當舖的老闆，也保證3個月內還我90%本金，一定在1年內獲利至少20至30%，大概我可以拿回200、300萬。依照我的認知，我覺得這是投資，但我不知道這在法律上要如何界定等語（見本院卷二第198至201、204頁）。　⑸參以告訴人於109年6月10日以刑事告訴狀對被告提出告訴時，亦稱：被告於101年間，向告訴人佯稱其於中國所投資之公司得標中國某地區之部分鐵路工程，然因該公司之合夥人臨時退出而有資金缺口，遂向告訴人借款1,000萬元，並承諾於3個月内可還款90%之本金，且於1年後完成能獲得20%至 30%之投資收益。告訴人因知悉被告於臺北市萬華區經營當鋪，身著名牌配戴名錶，出手闊綽，且出入皆以名車代步，遂不疑有他而同意借款1,000萬元予被告，並於101年3月間將借款陸續交付被告等語（見他卷第3頁）。　⑹依告訴人上開警詢證述及告訴狀之指訴可知，告訴人對於被告提出告訴之初始，均明確指稱所給付936萬元係借款，參酌前述被告係向告訴人表示於告訴人給付款項後3個月內可返還告訴人原給付936萬元之90%，且於1年後可給付告訴人原給付936萬元20%至30%之收益，被告並已返還告訴人770萬元等節，加以依告訴人上開於偵訊及本院審判中證述可知，告訴人審酌與被告間當時之關係良好，被告經營當舖，出入以名車代步，有相當資力，始同意被告所述上開返還原給付款項及收益條件而給付936萬元款項等情，徵以告訴人並未與被告就本案工程約定出資比例，除所稱1年後可以取得原給付款項20%至30%之收益外，別無其他投資分潤方式之約定，對於被告以何形式投資亦不知悉，甚且約定3個月內即可取回原給付款項之90%等項。衡酌上開各情，足認被告與告訴人間合意之內容，應為消費借貸契約，雙方約定由告訴人交付936萬元借款予被告，被告應於3個月內返還90%之借款，餘款則連同利息於1年後返還原給付款項20%至30%之金額。至告訴人及被告謂告訴人交付936萬元之原因係因投資本案工程，為投資契約云云，難以採憑。　⒋綜上，告訴人交付936萬元之原因係因與被告間之消費借貸契約，並非投資契約，雙方約定由告訴人交付936萬元借款予被告，被告應於3個月內返還90%之借款，餘款則連同利息於 1年後返還原給付款項20%至30%之金額，然被告並未依約按時還款，迄今返還總計770萬元等事實，已堪認定。　㈢被告雖有向告訴人借款且未依約還款之情，惟不能證明被告向告訴人借款及請求緩期清償時有施用詐術之行為及詐欺犯意：　⒈被告向告訴人借款936萬元，不能證明係因被告有何施用詐術行為所致：　⑴依告訴人前揭偵訊及本院審判中之證述可知，被告向告訴人表明借款用途係為填補被告與他人於大陸地區鐵路工程之資金缺口乙節，足見告訴人對於被告係因投資大陸地區鐵路工程而有資金需求，已甚明瞭，則告訴人自可藉此評估將款項貸與他人用以投資之風險。　⑵況被告以前詞辯稱有與熊偉甫合作本案工程，由被告出資，熊偉甫負責投標及承作乙節，既據證人即現場施作本案工程之熊明遠於本院審判中證述在卷（見本院卷二第183至196頁），並有被告所提本案工程相關資料、現場照片（見偵緝卷第69、71、73、77、79、81、83、85、87、89、91、93頁）、被告與熊偉甫間微信通訊紀錄擷圖（見偵緝卷第75頁；調偵緝卷第11頁正面、第34至60頁）、本案工程結算審核表、結算審核彙總表、結算清單、工程結算審定簽署表、工程業務聯繫單、工程量計算表、工程量確認單、工程計算表（見調偵緝卷第13至32頁）、北京增值稅專用發票（見調偵緝卷第61至65、67至69頁）、北京市朝陽區國家稅務局第三稅務所關防之外出經營活動稅收管理證明（見調偵緝卷第66頁正面）、於101年、103年間至河北地區考察及與施工人員飲宴照片（見本院卷二第27、29、37、127至131頁）、本案工程現場考察照片（見本院卷二第31至35頁）、本案工程業務聯繫單（見本院卷二第39至41頁）、填土項目施工補充協議書（見本院卷二第77至79頁）、與熊偉甫間電子郵件往返紀錄擷圖（見調偵緝卷第12頁正面；本院卷二第81頁）、完工現場照片資訊擷圖（見本院卷二第83頁）、結算審核表（見本院卷二第85頁）、熊偉甫所申辦滄洲銀行帳戶交易明細擷圖（見本院卷二第133頁）附卷可參，已徵被告所辯借款之目的並非虛偽。　⑶公訴意旨固以被告於偵訊時供稱：告訴人所匯936萬元係再以現金交付或匯款予熊偉甫等語（見111調偵緝續1卷第50至51 頁），與卷附熊偉甫入出境資訊連結作業資料所示（見110 調偵緝續3卷第45頁），熊偉甫於100年2月17日出境，107年 1月30日始入境乙節不符，故被告並未將告訴人所交付款項轉交熊偉甫，因而認被告係向告訴人佯稱投資本案工程以此施用詐術等語。然被告於本院準備程序及審判中已供稱：告訴人所匯936萬元經由地下匯兌至大陸地區交付予熊偉甫等語（見本院卷二第91至92、215至216頁）。況不論被告是否有將款項用以投資本案工程，被告既以投資為目的向告訴人借貸，且借款用途亦非捏造，被告更已返還770萬元借款予告訴人，業如前述，足徵被告非自始虛構借款目的而無還款意願，縱告訴人交付借款後，被告未將借款全部或一部用於原借貸用途，亦僅係被告變更資金運用之計畫，尚難以此即認被告有施用詐術之情。　⑷參以前述告訴人已考量與被告間當時之關係良好，且被告經營當舖，出入以名車代步，有相當資力，始同意被告所述借款返還期限、金額及利息計算方式而貸與被告等情，復無其他證據可以證明告訴人與被告間關於消費借貸交易之重要資訊，有何係被告施用詐術致告訴人審酌時有所誤認者。　⑸從而，告訴人係在知悉被告之投資案有資金需求之前提下，審慎思考自身主、客觀條件、被告之資格、能力、信用，及可能損益，並評估其間風險等因素後，所為貸與被告936萬元之決定，至為灼然。　⒉被告雖未依約還款，並以本案工程延宕未能取得尾款為由，請求緩期清償，然不能證明被告有施用詐術之行為：　⑴被告與告訴人約定由告訴人交付936萬元借款予被告，被告應於3個月內返還90%之借款，餘款則連同利息於1年後返還原給付款項20%至30%之金額，告訴人因而於101年3月間交付93 6萬元借款予被告，然被告於101年8月僅返還告訴人500萬元，於105年至106年間始陸續匯款返還告訴人270萬元等情，均如前述。故被告並未依約還款乙節，堪以認定。　⑵依告訴人於警詢、偵訊及本院審判中之證述（見他卷第76至7 7頁；調偵緝卷第8頁反面；本院卷二第199至204頁）可知，被告確曾一再對告訴人表示未能返還借款係因本案工程完工後請款過程遭遇種種困難，且熊偉甫突於107年間死亡，致被告無法取得本案工程尾款乙節，並有告訴人與被告間微信通訊紀錄擷圖（見他卷第53至55頁；偵緝卷第59、75頁）、對話錄音譯文（見他卷第23至27、29至42、121至129頁；偵緝卷第61至65頁）在卷可證。　⑶參以被告於105年3月起即與熊偉甫就本案工程所生問題進行討論，並頻頻詢問熊偉甫關於本案工程尾款資金等進度，另向熊偉甫索取相關完稅資料，熊偉甫乃將蓋有北京市朝陽區國家稅務局第三稅務所關防之外出經營活動稅收管理證明、北京增值稅專用發票拍照回傳予被告等情，有卷附前揭被告與熊偉甫間微信對話紀錄擷圖、與熊偉甫間電子郵件往返紀錄擷圖、本案工程相關資料、現場照片、結算審核表、結算審核彙總表、結算清單、工程結算審定簽署表、工程業務聯繫單、工程量計算表、工程量確認單、工程計算表、北京增值稅專用發票、北京市朝陽區國家稅務局第三稅務所關防之外出經營活動稅收管理證明足憑，而熊偉甫業於107年2月13日死亡乙節，則有臺北地檢署107年度偵字第21361號不起訴處分書附卷可稽（見調偵緝卷第5頁）。　⑷被告所提上開大陸地區相關資料，雖因兩岸交流受阻與熊偉甫已死亡，無法核實其真實性，而無從查證被告與熊偉甫合作之本案工程尾款是否確因驗收卡關，遲未結算等原因延宕而未能取得尾款，然互核前揭告訴人證述、告訴人與被告間通訊軟體紀錄擷圖及被告與熊偉甫間微信對話紀錄擷圖，實難認被告所辯本案工程延宕未能取得尾款為被告所捏造。　⑸被告雖未依約還款，於101年8月返還告訴人500萬元後，於10 5年至106年間始陸續再匯款返還告訴人270萬元，然被告以本案工程延宕未能取得尾款為由請求緩期清償，既非被告所捏造之事由，縱然被告先後就本案工程內容、工程進度、完工日期、驗收及結算等節告知告訴人、於偵訊、本院準備程序及審判中之供述有所出入，或因時間久遠不復記憶、熊明遠死亡而欠缺資料所致，亦難以此逕認被告有何施用詐術以獲取緩期清償利益之行為。　⒊被告向告訴人借款及請求緩期清償時均無詐欺犯意：　　被告以投資本案工程為由向告訴人借款，其後雖未依約還款，並以本案工程延宕未能取得尾款為由，請求緩期清償，然被告自始並未否認借款債務936萬元之存在，且迄今已返還告訴人770萬元，本案工程之存在及因工程延宕而未能取得尾款之情亦非被告所虛構，凡此均徵被告向告訴人借款及請求緩期清償時並無詐欺取財或詐欺得利之詐欺犯意甚明。七、綜上所述，依公訴人所舉之證據，僅能證明告訴人與被告於 101年3月間訂定消費借貸契約，約定由告訴人交付936萬元借款予被告，被告應於3個月內返還90%之借款，餘款則連同利息於1年後返還原給付款項20%至30%之金額，告訴人遂以匯款方式交付合計936萬元借款予被告，而被告並未依約按時還款，以本案工程延宕未能取得尾款為由，請求緩期清償，迄今僅返還總計770萬元等事實，惟不能證明被告向告訴人借款或其後未能依約按時還款而請求緩期清償時，有何對告訴人施用詐術之行為，亦不能證明被告主觀上有何詐欺犯意，揆諸前揭規定及說明，自應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官徐名駒提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　13　　日　　　　　　　　　刑事第十庭　　審判長法　官　曾名阜　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡宗儒　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏嘉

2024-12-12

TPHM-113-上易-1360-20241212-1

抗

臺灣高等法院

聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定 113年度抗字第2306號抗告人臺灣桃園地方檢察署檢察官受刑人陳利瑋上列抗告人因受刑人聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國113年9月30日所為裁定（113年度聲字第2657號），提起抗告，本院裁定如下：　　主　文原裁定撤銷。檢察官之聲請駁回。　　理　由一、原裁定意旨略以：受刑人陳利瑋所犯如附表所示犯罪，業經各法院先後判決如附表所示之刑，均已確定在案，除附表編號4「最後事實審」之「案號」、「判決日期」欄應更正為「112年度簡字第1980號」、「112/06/14」，「確定判決」之「案號」、「判決確定日期」欄應更正為「112年度簡字第1980號」、「112/10/06」外，餘均無不合。茲檢察官聲請定其應執行之刑，審核認聲請為正當，應予准許，又原審已予受刑人表示意見之機會，並斟酌受刑人所犯罪質、行為次數、犯罪時間之間隔、責任非難重複程度、數罪所反應之人格特性與傾向、對受刑人施以矯正必要性等一切情狀，就其所犯數罪為整體非難評價，爰定其應執行之刑為有期徒刑 1年7月，並諭知易科罰金之折算標準等語。二、抗告意旨略以：原裁定認定受刑人所犯各罪，首先確定者為如附表編號1所示之罪，確定日期為民國112年4月25日，然如編號5所示之罪，犯罪時間分別為112年1月12日、112年6 月13日，其中犯罪時間「112年6月13日」部分，顯然在編號 1所示之罪確定之後，自與定應執行刑之要件未合，則原裁定就如附表編號5所示之罪與編號1至4所示之罪合併定應執行，於法自屬有違，請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。三、按數罪之宣告刑出於二以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，以該數罪俱係在首先確定之科刑判決確定前所犯者為限；若其中某罪之犯罪時間已在首先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次確定之科刑判決確定之前，因其與首先確定之科刑判決確定前所犯之罪，已不合數罪併罰之規定，自無從合併定其應執行刑，而應單獨執行（最高法院88年度台上字第7381號判決意旨同此）。次按，對於已判決確定之各罪，已經裁定定其應執行之刑者，如又重複裁定定其應執行之刑，自有違反一事不再理原則之違法；又定應執行刑之實體裁判，於確定後即發生實質之確定力，而有一事不再理原則之適用；數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行之刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁定判定刑之基礎已變動，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束，不得就該確定裁定已定應執行刑之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑，否則即有違反一事不再理原則（最高法院105年度台抗字第121號、107年度台抗字第658號裁定意旨亦均同此）。四、經查：　㈠受刑人所犯如附表所示各罪，分別經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）、臺灣桃園地方法院判處罪刑，其中如附表編號1至4所示之罪則經新北地院112年度聲字第3645號裁定定應執行刑，均確定在案，有各該裁判書及本院被告前案紀錄表可憑。惟其中檢察官聲請書附表㈠編號4「最後事實審」之「案號」、「判決日期」欄應為「112年度簡字第1980號」、「112/06/14」之誤載，另「確定判決」之「案號」、「判決確定日期」欄則應為「112年度簡字第1980號」、「112 /10/06」之誤載；㈡編號5所示之罪，其犯罪時間因已據該確定判決於其事實及理由欄更正原起訴之犯罪事實，亦即其犯罪日期應為「112/01/12、『112』/06/13」之誤載，應均予更正如附表所示。　㈡如附表所示各罪，最先確定之科刑判決為如附表編號1所示之罪，其確定日期為112年4月25日，然如附表編號5所示之2罪，犯罪日期分別為112年1月12日、112年6月13日，其中犯罪日期112年6月13日部分之罪，顯然在如附表編號1所示之罪判決確定之後所犯，已與合併定應執行刑之要件未合。原裁定未查聲請書附表另有前開犯罪日期之誤載，逕依聲請而就如附表編號5所示之罪與編號1至4所示之罪合併定應執行，已有違誤。　㈢又如附表編號1至4所示8罪，前已經新北地院112年度聲字第3 645號裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，如附表編號5 所示2罪則經原確定判決合併定應執行刑為有期徒刑5月確定；而如附表編號5所示之2罪，其中犯罪日期112年1月12日部分之罪雖在編號1最先確定判決確定日（112年4月25日）前所犯，然揆諸前開說明，此部分所示2罪，以及如附表編號1 至4所示8罪，既均查無有因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑、更定其刑等情形，致原各該定刑之基礎有所變動，而有另定應執行刑之必要，則法院自應受原確定判決、裁定實質確定力之拘束，不得就各該確定判決、裁定已定應執行刑之數罪，重行拆解而另定其應執行之刑。是檢察官聲請就如附表所示各罪定其應執行刑，自有未當。　五、綜上，檢察官聲請就受刑人所犯如附表所示之罪定應執行刑，於法不合，應予駁回。原審未查，逕依檢察官所請而裁定受刑人就如附表所示之罪應執行有期徒刑1年7月，難認適法，抗告意旨指摘原裁定違法，為有理由，應由本院將原裁定撤銷。又因檢察官聲請有上開不應准許之情形，考量本案並無事實調查之必要，為免發回原審重新裁定徒增司法資源之浪費，爰由本院自為裁定並駁回檢察官之聲請。據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　遲中慧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　顧正德　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黎惠萍以上正本證明與原本無異。不得再抗告。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊筑鈞中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日

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TPHM-113-抗-2306-20241212-1