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訴
臺灣花蓮地方法院

違反毒品危害防制條例

臺灣花蓮地方法院刑事判決 113年度訴字第54號 公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官 被 告 陳美惠 選任辯護人 李佳怡律師(法扶律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第5244號），本院判決如下： 主 文 丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。扣案之iPhone手機 壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 丙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例公告列管之第二級毒 品，不得販賣，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯 意，以通訊軟體LINE為聯絡工具，於民國112年2月15日18時45分 許前，與甲○○通訊後，於同日18時45分許在花蓮縣○○市○○○街00 號(桃花源KTV)附近十字路口，販賣1公克、新臺幣（下同）2,50 0元之第二級毒品甲基安非他命予甲○○，得款供己花用。 理 由 壹、程序部分： 本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，除證人甲 ○○於偵訊中之證述係因被告及辯護人未於言詞辯論終結前異 議而適用刑事訴訟法第159條之5第2項規定外，其餘則經當 事人同意作為證據(本院卷第191至192、204頁)，本院審酌 該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明 顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證 據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5第1項及第2項之規定，得為證據。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告雖坦承認識甲○○，並有透過LINE和甲○○聯繫等事實 ，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我於警詢時 雖有承認販賣，但是因為警員即證人乙○○認定我有販賣，我 做筆錄時不承認，他就直接推鍵盤不想要做筆錄，後面我願 意承認他才繼續做筆錄，檢察官偵訊時我也不敢說警察有恐 嚇威脅我等語；辯護人則為被告辯護稱：甲○○有毒品前科， 其供述憑信性不高，且甲○○於審判時證稱是要向被告借錢亦 與被告先前陳述一致，應以審判中之證詞為準，且LINE對話 紀錄沒有交易毒品相關之陳述或暗語，不足作為補強證據等 語。經查： (一)被告與甲○○間彼此認識，且於000年0月間曾透過LINE互相 聯絡等情，與甲○○於偵訊及本院之證詞相符(偵卷第83至8 5頁，本院卷第308頁)，並有LINE對話紀錄在卷可稽(花蓮 縣警察局花警刑字第1120021015號卷【下稱警卷】第71至 73頁)，且為被告所不爭執(本院卷第193頁)，此部分事實 ，首堪認定。 (二)被告於警詢中已自白本案犯行： 1.被告於112年7月5日警詢時，遭警方問及是否曾販賣安 非他命予甲○○時，即坦承有販賣之事實(警卷第11至13 頁)，後續並就毒品交易之細節如時間、地點、金額及 數量等詳為交代(警卷第19頁)，其筆錄內容亦無被告上 開所辯之本來否認，經警方脅迫或勸諭後始承認之情， 且經辯護人複製警詢筆錄之錄影光碟閱覽後，亦不再爭 執被告之警詢自白係遭警員脅迫而為不實自白，並同意 被告之警詢筆錄有證據能力(本院卷第221頁)，是被告 於警詢之自白自得作為論罪之依據。 2.且經本院傳喚當時製作筆錄之警員乙○○到庭作證，其亦 證稱：當時是因甲○○談及被告，手機也有相關的LINE對 話紀錄，才開始偵辦被告，製作筆錄的過程並沒有和被 告單獨在1個空間的情形，我請被告如實陳述，沒有跟 被告說不認罪會很麻煩，被告製作筆錄時意識清楚，無 明顯之疲態等語(本院卷第320至324頁)，益證被告於警 詢之自白並非出於強暴等不正方法。 3.被告雖於偵訊時否認犯罪，並稱警詢時精神狀態不是很 好很想睡覺，但警察沒有恐嚇、威脅要我承認，也沒有 對我疲勞訊問等語(偵卷第46頁)，然以販賣第二級毒品 罪責之重，實難想像被告僅因想睡覺即於警詢時率予承 認販毒罪行；且被告於113年7月29日本院準備程序復改 稱：作筆錄時警察叫我認罪，如果不認罪會很麻煩會被 收押，我很害怕，是警員乙○○威脅我等語(本院卷第192 、195頁)，於同年9月2日準備程序則稱：不再爭執警詢 時因被警員脅迫而為不實自白，因為光碟沒有錄到等語 (本院卷第246頁)，於本院審判程序又改稱：做筆錄時 我不承認，乙○○就推鍵盤不想做筆錄，後來我願意承認 他才繼續做筆錄，他說不要騙了有就是有，要否認也沒 關係一樣照做，這些話有錄到但筆錄沒有記等語(本院 卷第328、333至334頁)，是被告究竟係因想睡覺還是被 員警脅迫才於警詢為不實筆錄，被告之供詞已屬前後矛 盾而難盡信，且被告之警詢筆錄並無先否認後承認、筆 錄記載亦無與錄影內容不符等情業如前述，被告事後翻 易稱沒有販毒、警詢所述不實等，自難憑採。 (三)就甲○○關於被告販毒部分之證詞，應以偵訊中之證詞為可 採： 1.甲○○於偵訊時證稱：我跟被告是朋友關係，在警詢時講 關於被告的部分都實在，我跟被告是用LINE聯繫，在桃 花源KTV附近交付，她賣1包給我2,500元，來開庭前沒 有其他人要求我如何回答等語(偵卷第83至85頁)，該等 情節與被告上開於警詢時之自白及LINE對話紀錄相符， 已足作為補強之證據。 2.甲○○雖於本院作證時改稱：事實上不是跟被告買，我算 跟她有仇，我很討厭被告帶我老婆出去，所以才跟檢察 官這樣講等語(本院卷第308至310頁)，然甲○○既然與被 告有仇，為何要與被告於112年2月15日約見面即屬有疑 ，而甲○○先稱當天約見面是要找其老婆(本院卷第309頁 )、又稱老婆在關，是找被告借錢(本院卷第312頁)，經 本院再提示其與被告於112年2月16日之LINE對話紀錄， 甲○○又稱2月15日在桃花源KTV沒跟被告借到錢，故2月1 6日又再跟被告借錢，這次有借到2,000元，應該是中午 借錢下午去看我老婆等語(本院卷第315至317頁)，姑不 論已屬前後矛盾，且甲○○向有仇的被告借錢、2月15日 借不到於2月16日就借到錢等情均已與常情有違；何況 甲○○係於112年2月16日8時52分至9時16分遭搜索，並於 同日13時35分至15時39分製作警詢筆錄，有花蓮縣警察 局搜索扣押筆錄及甲○○警詢筆錄關於詢問時間部分之記 載等在卷可稽(花警刑字第1120000767號卷【下稱另案 警卷】第103頁，警卷第25頁)，自不可能再於當天去找 被告借錢，益證甲○○為迴護被告以及強加解釋LINE對話 紀錄之內容，而於本院為不實之證述，應以偵訊中之證 詞較為可採。 (四)辯護人雖稱甲○○於審判中證稱向被告借錢與被告先前陳述 一致等語，然查： 1.被告於警詢自白時固未稱112年2月15日被告是來借錢， 然其於偵訊翻供時亦未提及有何借錢事宜，並稱：112 年2月15日沒跟甲○○碰面，我在上班等語(偵卷第46至47 頁)，於本院準備程序始稱：甲○○是為了要借錢才跟我 聯絡，沒碰到面，當天我也在找他等語(本院卷第193頁 )，並於本院審判時稱：2月15日我有跟甲○○通過電話， 但沒有見到面，電話中他提到要跟我借錢，我跟他說你 前面還有欠我錢，我現在身上也沒有那麼多錢可以借你 等語(本院卷第329頁)，又再改稱：甲○○跟我說要來借 錢，我說好，但不知道他要借多少，他後來沒出現等語 (本院卷第331至332頁)，是究竟有無甲○○要借錢一事、 被告於2月15日有無答應要借錢等，被告所供已屬自相 矛盾，已難遽信。 2.且觀被告與甲○○間之LINE對話紀錄，甲○○於112年2月15 日18時30分確認被告在家後，即於同時31分表示「現在 出發過去」、「好，等我」，被告則問「從哪里來」， 甲○○覆以「家裡」，甲○○並於同日18時45分再用LINE與 被告語音通話，隨後當日即無其他聯繫記錄(警卷第73 頁)，顯見被告已與甲○○約定當天見面，且後續LINE對 話紀錄中並無詢問甲○○人在哪裡或質疑其為何未赴約等 情，是被告稱有答應借錢但甲○○當天沒來等語，亦難認 與事實相符。 3.況且，被告於112年2月14日時即以LINE向甲○○稱「你前 面清楚在給」(警卷第71頁)，並於本院供稱：那個訊息 的意思是要求甲○○前面的債要先算清楚，我再借給你等 語(本院卷第332至333頁)，然被告亦自承112年1月份時 甲○○向其借了5,000元一直都沒還等語(本院卷第332頁) ，為何於隔日即2月15日又答應要借甲○○錢，已顯與常 情不符，經本院追問原因後，被告又改稱：我有跟甲○○ 講這筆錢不算借你，算幫助你老婆，給你老婆等語(本 院卷第333頁)，更與前稱之借錢不符，彼此矛盾，顯屬 臨訟卸責之詞。 (五)至於辯護人雖引用最高法院105年度台上字第3364號判決 意旨，稱被告與甲○○間之LINE對話紀錄並無交易毒品之相 關陳述或暗語，不足為補強證據等語，然該判決係指販毒 者與購毒者間之通訊對話資料，若以暗語或其他替代性用 語而無直接顯示交易內容情形時，應審酌全部卷證依經驗 及論理法則論斷是否得採為佐證，而非認無毒品相關陳述 或暗語之對話紀錄即不得作為補強證據，然本案綜合被告 於警詢之自白及甲○○於偵訊中之證詞，已足認該等LINE對 話紀錄與被告本案販賣第二級毒品之時間、地點等犯行有 關，自無辯護人所稱之無補強證據問題。 (六)又依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒 品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘 非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從 而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而 推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣 之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有 從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則 而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院111年度台 上字第4815號判決意旨參照），從而，本案既屬有償交易 ，且卷內並無其他事證足認被告係按同一價格轉讓而未牟 利，仍應認被告有賺取差價而營利之意圖無疑。 (七)綜上所述，被告及辯護人上開所辯均不足採，本案事證明 確，被告犯行均堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑： (一)甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品，是核被告本案所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有毒品 之低度行為，應為其持以賣出之高度行為所吸收，不另論 罪。 (二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為求私利，竟無視法 律之嚴格禁令，而為本案販賣毒品犯行，戕害他人身心健 康，自應予非難；另審酌被告犯後於警詢坦承犯行但於偵 訊及本院又否認犯行之犯後態度，以及其本案販賣毒品數 量為1公克、金額為2,500元之犯罪所生危害；暨其於本院 自陳為高職畢業之智識程度、從事服務業、月收入約3萬 元、須扶養母親及未成年之孫子、家庭經濟狀況勉持（本 院卷第336頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示 懲儆。 三、沒收部分： (一)被告販賣第二級毒品之犯罪所得2,500元，並未扣案，應 依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (二)犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明 文。查扣案之手機1支(扣押物品清單見本院卷第299頁)， 為被告所有，且係供本案與甲○○用LINE聯繫所用之手機， 業經被告於本院供述在卷（本院卷第194至195頁），是上 開扣案手機，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 宣告沒收之。 (三)至於扣案之甲基安非他命2包、毒品吸食器1組、玻璃球1 個、電子磅秤1台、提撥器1個、分裝袋1批(扣押物品清單 見本院卷第283至285頁)，被告則稱毒品和吸食工具等是 自己施用毒品所用，電子磅秤是檳榔攤上班所用，分裝袋 是自己裝小東西用的等語(本院卷第336頁)，且觀本案扣 案物係於112年7月5日扣押(警卷第11頁)，距本案販毒時 間即同年2月15日已有相當時日，卷內亦無其他證據足證 該等扣押物與被告本案犯行有關或有其他應扣押或得扣押 之情，即無從宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，附 此敘明。 參、依職權告發部分： 甲○○於本院審理中具結與偵查中具結就被告本案販賣毒品之 經過為相異之證述，顯就本案案情有關之重大關係事項有矛 盾、虛偽陳述之情，則甲○○即有涉犯刑法第168條偽證罪之 嫌，此部分既為本院因執行職務所知悉，爰依職權告發甲○○ 之偽證罪犯行，請檢察官於本案確定後另為適法處置，以維 法紀。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官孫源志、吳聲彥到庭執行職 務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭 審判長法　官 黃柏憲 法 官 陳映如 法 官　王龍寬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師 法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協 助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示 之意思相反）。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日 書記官 陳日瑩 本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。

2024-10-23

HLDM-113-訴-54-20241023-1

上易
臺灣高等法院

妨害自由等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第1249號 上 訴 人 即 被 告 吳新蓁 選任辯護人 王緯貞律師 上列上訴人即被告因妨害自由等案件，不服臺灣臺北地方法院11 2年度易字第580號，中華民國113年5月30日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第21212號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事實及理由 一、經本院審理結果，認原判決以上訴人即被告吳新蓁所為，係 犯刑法第304條第1項之強制罪，判處拘役55日，並諭知易科 罰金折算之標準為新臺幣1,000元折算1日（公訴意旨就被告 第1次抱住告訴人甲 之接續強制行為雖認被告係涉犯修正前 性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪嫌。然原判決認被告 主觀上係為求與告訴人復合，而抱住告訴人，雖有使告訴人 有不舒服之感覺，然非為挑逗、調戲告訴人，難認被告係基 於性騷擾之意圖，惟基本社會事實同一，依法變更此部分所 引起訴法條為強制罪），核其認事用法、量刑均無違法或不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由（如附件）。 二、被告上訴意旨略以： 　㈠被告所立具之切結書不具備任意性，原審忽略告訴人以追訴 被告之行為該當其所指摘犯罪為目的，且僅以告訴人片面證 述，未探查切結書形式外觀，遽對被告為不利之認定，惟該 切結書之內容不足以認定被告於案發日對告訴人所為暴力行 為之審判外自白，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，無證 據能力。 　㈡被告固有抱住告訴人、徒手拉住告訴人之手、跪下拉著告訴 人之腳、徒手拉住告訴人隨身包包等行為，造成告訴人一時 無法離去，然被告係自認愛貓「鳳梨」遭告訴人與劉光愫取 走又斷絕聯絡，為達成『貓歸還之「手段」』，恢復『貓，即 「鳳梨」』與被告間關係；且告訴人從案發地至公司大門約2 00公尺，步行約3至4分鐘，告訴人僅是以個人觀點臆測經過 時間大概有10分鐘，且告訴人於原審審理證稱：「應該有幾 十秒鐘」、「總共幾十秒」等語，期間兩人完全停下腳步的 對談時間、或告訴人自主步行速度因與被告交談而放慢所經 過之時間，故因被告行為所生二人行走同一路徑之延時必然 短於7分鐘，扣除告訴人自主回話、對話之時間至少1、2分 鐘，被告強制手段僅在短暫見面過程中真正交談的2、3分鐘 中又占據幾10秒這樣的比例，且係出於爭取協商有關愛貓「 鳳梨」歸屬之機會，被告係出於自力救濟所為本案行為，主 觀上無對告訴人犯強制罪之犯意，被告復未有大動作拉扯告 訴人，或其他不必要之肢體接觸，堪認被告造成告訴人權利 之妨害，尚屬輕微，其所使用之手段與目的間，尚屬相當， 整體權衡後，合乎一般社會合理性、相當性，尚不具社會倫 理可非難性。 三、駁回上訴之理由： 　㈠被告爭執本案切結書任意性之證據能力，原審忽略告訴人以 追訴被告之行為該當其所指摘犯罪為目的，僅以告訴人片面 證述，未就該切結書形式外觀加以探查，遽對被告為不利之 認定，是以不能認係被告以本案切結書所為於案發日對告訴 人為暴力行為之審判外自白，則依刑事訴訟法第156條第1項 之規定，當無證據能力。查： 　1.本案切結書記載：「我吳新蓁不會再對甲 小姐做出任何暴 力行為及言語攻擊（包括一切損害甲 小姐權利之事情）， 若有再犯願付【註：應為『負』之誤繕】一切法律責任，謹以 本切結書為證。此致甲 小姐 立切結書人：吳新蓁，中華 民國111年9月17日簽立，雙方各持乙份繕本存查」，有切結 書在卷可稽(見他2121不公開卷第6頁)。 　2.證人即告訴人於原審證稱：我們協商的結果是被告寫切結書 表示不會再騷擾我，不會再對我做一些妨害自由的事情，其 中「暴力行為」就是被告於案發日抱我、不讓我走，切結書 內容是劉光愫要被告寫的，因為她知道被告有抱我、拉住我 、不讓我走的事情，切結書是在案發地的同一家統一超商內 簽立，被告是自願簽的，沒有人脅迫他等語(見原審公開卷 第382至383、391頁)，足認被告簽立切結書係被告與告訴人 協商的結果，且劉光愫知悉被告上開行為，才由劉光愫口述 ，被告書立切結書內容保證不再對告訴人為暴力行為，並無 證據證明被告於簽立過程中有遭告訴人或劉光愫脅迫情事， 而認具有任意性。 　3.參以被告簽立之切結書係在統一超商內之公開場所簽立，被 告與告訴人間之通訊軟體對話紀錄中，告訴人於111年9月17 日上午11時7至8分許表示：「我被嚇到了」、「你這樣做真 的不太好」，被告於同時10分許則回以：「因為想說要協商 ，所以我就錄個音」等語，有對話紀錄截圖在卷足佐(見他3 709不公開卷第101頁)，且告訴人於原審證稱：被告未經我 跟劉光愫同意就偷錄音，我才留言說「你這樣做真的不太好 」等語(見原審公開卷第381至382頁)，亦核與被告回覆稱以 「所以我就錄個音」相符，足認被告、告訴人及劉光愫在統 一超商簽立切結書，被告當場私下錄音，事後遭告訴人質疑 被告，兩人對話中亦無被告主張遭告訴人或劉光愫脅迫而簽 立切結書之情，益徵被告空言其所簽立切結書，非出於任意 性所為，顯與客觀事實不符。又被告自承確有對告訴人抱住 、徒手拉住告訴人之手、跪下拉著告訴人之腳、徒手拉住告 訴人隨身包包等行為，造成告訴人一時無法離去等節，經告 訴人認其為暴力行為，尚非無據，而使被告寫入切結書內， 故而，被告立具切結書內容係於案發日被告對甲 為暴力行 為之審判外自白，且與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1 項之規定，有證據能力。　 　㈡被告雖辯稱其抱住告訴人、徒手拉住告訴人之手、跪下拉著 告訴人之腳、徒手拉住告訴人隨身包包等行為，造成告訴人 一時無法離去之行為係主觀上自認愛貓「鳳梨」遭告訴人與 劉光愫掠奪又經斷絕聯絡，為達成『貓歸還之「手段」』，被 告心中指向之客體，係恢復『貓，即「鳳梨」』與被告間關係 ，且被告亦無施以力道在告訴人所有物品或身體，告訴人可 隨時離開，告訴人亦未成傷，被告因愛貓「鳳梨」突遭告訴 人帶走，係出於自力救濟所為之本案行為，主觀上並無對告 訴人犯強制罪之犯意，其所使用之手段與目的間，尚屬相當 ，整體權衡後，合乎一般社會合理性、相當性，尚不具社會 倫理可非難性。然查： 　1.告訴人於偵訊及原審證稱：被告看到我就抱住我，不讓我走 ，要我跟他和好，我掙脫後，被告繼續抱我，我再掙脫被告 ，被告就跪下來抓住我的腳後跟，我又掙脫，被告從我後面 追上來，抓住我的手及包包，不讓我走，過程中我一直反覆 跟他說我要去上班，請他放開，不要再騷擾我，他就一直不 肯讓我走，我中間有掙脫，繼續往前走，但他後來又追上， 他要我請假，要帶我去走走，我覺得很害怕，我不想跟他和 好，後來我走到我公司旁的警衛室，警衛問我要不要報警， 但我趕著去上班，我就走了，被告也走了；當時的過程有10 分鐘之久，且被告一直不讓我走，讓我覺得很害怕等語(見 他3709不公開卷第17至18頁，原審公開卷第377至380、391 頁)。 　2.被告於偵訊時供稱：我見到告訴人就抱住她，跟她說我們就 復合，她說不要這樣並掙脫我，後來我們有肢體上的爭執、 牽扯，就是告訴人說不要，我還是抱著她，我有跪下抱著她 的腳，我希望她可以回來，但最後我有放開她(見他3709不 公開卷第17頁)，及於原審供稱：我抱告訴人時有提復合的 事情，在抱告訴人之前沒有口頭徵求同意，告訴人很生氣地 說也不想是誰甩了誰，就把我甩開或推開，我又圈住她的手 臂跟背部，當時我抱著告訴人時有一直往前移動，移動距離 有200公尺左右等語，大致相符(見原審公開卷第37頁)，可 認被告以前後抱住告訴人共2次、跪下拉住告訴人之腳、徒 手拉住告訴人之手及隨身包包之方式，阻止告訴人離去，經 告訴人數次掙脫，被告始放手離開之事實。　 　3.綜上，觀諸被告對告訴人上開行為過程中，均未提及愛貓「 鳳梨」，而是要求與告訴人復合時，為告訴人所拒絕，被告 才對告訴人為上開行為，其中告訴人指責被告也不想是誰甩 了誰，更遑論並無被告所稱主觀上係自認愛貓「鳳梨」遭告 訴人與劉光愫取走、斷絕聯絡，為要回愛貓「鳳梨」所使用 之手段。且告訴人已明白向被告表示要上班、請放開、不要 再騷擾，是被告仍不肯讓告訴人離開，縱告訴人有掙脫被告 ，繼續往前走，被告仍後來追上，甚而要求告訴人請假，表 示要帶告訴人出遊，讓告訴人害怕，拒與被告和好，直到告 訴人抵達公司後，公司警衛室之警衛還詢問告訴人要不要報 警，依上所述，被告只提及要與告訴人復合，並未提及愛貓 「鳳梨」，告訴人已明示拒絕被告，甚而引起告訴人公司之 警衛詢問是否報警等情，顯非被告所稱係為了愛貓「鳳梨」 而要求告訴人歸還，被告上開所辯，與客觀實情不符。況被 告亦自承已就愛貓「鳳梨」所有權提起民事訴訟中，自可由 訴訟解決紛爭，則被告以上開方式，妨害告訴人之行使行動 自由權利，二者間亦無合理內在關聯，自不符合社會相當性 ，其手段與目的間顯不相當，具有實質違法性，是被告所辯 ，當屬卸責之詞。 　4.至被告另提出臺灣高等法院臺中分院110年度上易字第740號 判決、臺灣花蓮地方法院109年度原易字第134號判決、本院 109年度上易字第2329號判決、110年度上訴字第72號判決， 認原判決適用刑法第304條第1項並無不當，然個案事實認定 不同，自不得比附援引。 ㈢原判決同上認定，認被告所為係犯刑法第304條第1項之強制 罪事證明確，據以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審 酌被告為求與告訴人復合，竟以前後抱住告訴人共2次，復 跪下拉住告訴人之腳、徒手拉住告訴人之手(起訴書僅記載 「徒手拉住甲 」，應予特定)及隨身包包，阻止告訴人離去 ，妨害告訴人行動自由之權利，所為誠屬不該，惟念被告並 無前科，此有本院被告前案紀錄表附卷可佐，兼衡被告就本 案雖有調解意願，然告訴人於原審表達無此意願(原審公開 卷第15、40頁)，復參酌告訴人所述本案對其造成之影響及 請求法院依法判決之意見，兼衡以被告自陳大學畢業之智識 程度、現任軟體工程師、未婚、無子女，家中現無人需其扶 養之生活狀況，暨其犯罪動機、目的及手段等一切情狀，量 處拘役55日，並諭知易科罰金之折算標準。已詳述其所憑證 據及認定之理由，核其所為之論斷，係於法定刑度範圍之內 ，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形。被告 上訴否認犯行，指摘原判決上開違誤之處，請求改判無罪， 為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。　 本案經檢察官孫沛琦提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日 刑事第十二庭 審判長法　官 許泰誠 法　官 魏俊明 法　官 鍾雅蘭　 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 許芸蓁 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日 附件： 臺灣臺北地方法院刑事判決 112年度易字第580號 公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官 被　　　告　吳新蓁　男　民國00年00月0日生 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號 　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路000號12樓 　　　　　　　　　　居新北市○○區○○路00巷00號3樓303室 　　　　　　　　　　居新北市○○區○○路0段000巷0號1樓 選任辯護人　王緯貞律師 上列被告因違反性騷擾防治法等案件，經檢察官提起公訴（112 年度偵字第21212號），本院判決如下： 主 文 吳新蓁犯強制罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。 事 實 一、吳新蓁與代號A之成年女子(姓名年籍詳卷，下稱甲 )前係男 女朋友，2人分手後，吳新蓁為求復合，遂於民國111年9月1 3日上午7時50分許，在新北市○○區○○路0段000○0號統一超商 前等候甲 ，見甲 於上班途中行經該處，竟基於強制之犯意 ，前後抱住甲 共2次，復跪下拉住甲 之腳、徒手拉住甲 之 手(起訴書僅記載「徒手拉住甲 」，應予特定)及隨身包包 ，阻止甲 離去，以此強暴方式，妨害甲 行動自由之權利， 經甲 數次掙脫，吳新蓁始放手離開。 二、案經甲 訴由臺灣新北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察 長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分 一、被告吳新蓁於111年9月17日簽立切結書(下稱本案切結書)所 為審判外自白具任意性： 　㈠按刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方 法，且與事實相符者，得為證據。所稱被告之自白，並非專 以審判上之自白為限，審判外之自白，亦不以有陳述之筆錄 或書面為唯一之證明方法，故被告於犯罪後對人透露犯罪行 為之語，仍不失為審判外之自白，苟出於任意性且與事實相 符，非不得採為證據(最高法院111年度台上字第3867號判決 意旨參照)。 　㈡被告及辯護人爭執本案切結書之證據能力，無非以本案切結 書係被告受案外人劉光愫強迫，而依劉光愫講述內容所寫為 由(見本院公開卷第39頁)。查本案切結書記載：「我吳新蓁 不會再對甲 小姐做出任何暴力行為……若有再犯願付【註： 應為『負』之誤繕】一切法律責任，謹以本切結書為證。此致 甲 小姐 立切結書人：吳新蓁」等語(見他2121不公開卷第 6頁)，而依證人即告訴人甲 於本院審理時證稱：被告於111 年9月17日寫本案切結書，就是說不會再騷擾我，不會再對 我做一些妨害自由的事情，這是我們協商的結果；本案切結 書所寫「暴力行為」，就是被告於案發日抱我、不讓我走， 本案切結書的內容是劉光愫叫被告寫的，劉光愫知道被告曾 有抱我、拉住我、不讓我走的事情；本案切結書是在案發地 的同一家統一超商內簽立，被告是自願簽立，沒有人脅迫他 等語(見本院公開卷第382至383、391頁)，可知被告雖係依 劉光愫之要求，就其本案對甲 所為之行為，簽立本案切結 書，然已難認其於簽立過程中，有何遭受甲 或劉光愫脅迫 情事，而可認具任意性。況被告既係在統一超商內之公開場 所簽立本案切結書，且依被告與甲 間之通訊軟體對話紀錄 ，顯示：甲 於111年9月17日上午11時7至8分許表示：「我 被嚇到了」、「你這樣做真的不太好」，被告於同時10分許 則回以：「因為想說要協商，所以我就錄個音」等語，此有 該對話紀錄截圖在卷足稽(見他3709不公開卷第101頁)，及 證人甲 於本院審理時證稱：111年9月17日當日上午11點以 前與被告做完協商，上開對話紀錄，是因當日協商過程，被 告未經我跟劉光愫同意，就偷錄音，我說「你這樣做真的不 太好」，是指被告錄音這件事等語(見本院公開卷第381至38 2頁)，足見被告於簽立本案切結書後，旋即與甲 討論簽立 本案切結書之協商過程，且僅提及被告於協商過程中錄音是 否妥當之事，未見被告有何向甲 反應遭脅迫而簽立本案切 結書之情，益見被告簽立本案切結書，係出於任意性所為。 又被告以本案切結書所為於案發日對甲 為暴力行為之審判 外自白，查與事實相符(詳後認定)，依刑事訴訟法第156條 第1項之規定，自有證據能力。 二、本判決所引被告以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人 於本院審判程序明白表示同意作為證據(見本院公開卷第38 至39、239頁)，而該等證據之取得並無違法情形，且與本案 之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本 院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第 159條之5第1項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。 三、本案資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程 序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦 具證據能力，併予敘明。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　　訊據被告固坦承於事實欄所示時、地，抱住甲 共2次、跪下 拉住甲 之腳及徒手拉住甲 之手之事實，惟矢口否認有何強 制之犯行，辯稱：我抱著甲 時有一直往前移動，有點像是 我被她牽著走，移動距離有200公尺左右，沒有到不讓她離 開的程度；我的動作像是拉，但其實是牽甲 的手臂，沒有 出力，並沒有妨害甲 的自由；根據我以前與甲 的交往經驗 ，甲 會要求我做什麼事，但我若真的做了，她會更生氣， 所以甲 將我甩開後，我怕我若真的離開甲 ，她會更生氣； 我沒有強制犯意等語。辯護人則辯以：被告行為外觀雖是拉 手，但其主觀上及手接觸部分有無力量傳遞，客觀上無從判 斷，從整體環境觀察，甲 在上班途中之便利商店到公司整 個路程將近200公尺，時間長達10分鐘，若被告有強制犯意 及客觀強制行為，甲 無從移動如此長之時間及距離，尤其 在光天化日下之上下班尖峰時間，若違反甲 意願，她可隨 時呼救，即刻會有民眾協助；正因甲 與被告當時為友達以 上戀人未滿狀態，仍有可能因為一些感情加溫的事情而復合 ，加上2人過去交往期間之特定互動模式，且當下甲 允諾被 告對她說話，或有一些整體上之接觸，如牽手之互動；甲 於案發後111年9月17日解除原先於同年月5日在通訊軟體對 被告之封鎖，並可自在與被告討論該日見面情境，顯示甲 於案發過程並未感受遭被告強制；依甲 於法院審理時最後 之陳述，不能排除其係因遭被告提出竊盜告訴，事後夾雜報 復情緒，方提出本案告訴等語。經查： 　㈠被告與甲 前係男女朋友，2人分手後，被告為求復合，遂於 事實欄所示時、地，等候甲 ，見甲 於上班途中行經該地， 前後抱住甲 共2次、跪下拉住甲 之腳及徒手拉住甲 之手之 事實，業據被告於偵訊及本院審理時供述在卷(見他3709卷 第17、274頁，本院公開卷第37、392至393、398頁)，核與 證人甲 於偵訊及本院審理時之證述相符(見他3709不公開卷 第17至18頁，本院公開卷第377至380頁)，是此部分事實， 可以認定。 　㈡證人甲 於偵訊及本院審理時證稱：被告看到我就抱住我，不 讓我走，要我跟他和好，我掙脫後，被告繼續抱我，我再掙 脫被告，被告就跪下來抓住我的腳後跟，我又掙脫，被告從 我後面追上來，抓住我的手及包包，不讓我走，過程中我一 直反覆跟他說我要去上班，請他放開，不要再騷擾我，他就 一直不肯讓我走，我中間有掙脫，繼續往前走，但他後來又 追上，他要我請假，要帶我去走走，我覺得很害怕，我不想 跟他和好，後來我走到我公司旁的警衛室，警衛問我要不要 報警，但我趕著去上班，我就走了，被告也走了；當時的過 程有10分鐘之久，且被告一直不讓我走，讓我覺得很害怕等 語(見他3709不公開卷第17至18頁，本院公開卷第377至380 、391頁)，核與被告於偵訊時供稱：我見到甲 就抱住她， 跟她說我們就復合，她說不要這樣並掙脫我，後來我們有肢 體上的爭執、牽扯，就是甲 說不要，我還是抱著她，我有 跪下抱著她的腳，我希望她可以回來，但最後我有放開她( 見他3709不公開卷第17頁)，及於本院審理時供稱：我抱甲 時有提復合的事情，在抱她之前沒有口頭徵求她的同意，甲 很生氣地說也不想是誰甩了誰，就把我甩開或推開，我又 圈住她的手臂跟背部，當時我抱著甲 時有一直往前移動， 移動距離有200公尺左右等語，大致相符(見本院公開卷第37 頁)，可認被告以前後抱住甲 共2次、跪下拉住甲 之腳、徒 手拉住甲 之手及隨身包包之方式，阻止甲 離去，經甲 數 次掙脫，被告始放手離開之事實。 　㈢按刑法第304條之強暴脅迫，祗以所用之強脅手段足以妨害人 行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人 之自由，完全受其壓制為必要(最高法院85年度台非字第75 號判決意旨參照)。又刑法第304條第1項稱「強暴」者，乃 以實力不法加諸他人之謂，惟不以直接施諸於他人為必要， 即間接施之於物體而影響於他人者，亦屬之(最高法院86年 度台非字第122號判決意旨參照)。查被告以前後抱住甲 共2 次、跪下拉住甲 之腳、徒手拉住甲 之手及隨身包包之方式 ，直接對甲 加諸肢體之威勢或間接施之於甲 隨身包包而影 響於甲 ，其手段皆足令甲 感受心理上或生理上之強制。復 參上開㈡之證人甲 證述及被告供述，甲 於案發過程既已明 確表明不願與被告復合，並以言語要求被告放手，更以具體 行動掙脫被告所為有形力量行為，然被告為求復合，卻仍一 再糾纏甲 ，經甲 數次掙脫，始放手離開，已屬不尊重甲 之意思決定自由，更違反甲 明顯之意願，且甲 於案發過程 僅僅移動200公尺之極為短程距離，卻需花費長達10分鐘之 久，顯然慢於一般人之正常步行速度，足徵被告上開行為雖 未完全壓制甲 之行動自由，致甲 無法移動，然確已達阻礙 甲 自由離去之程度，而妨害甲 行動自由之權利無訛。再被 告於案發數日後之111年9月17日，更就其本案對甲 所為之 行為，簽立本案切結書，而於審判外自白對甲 為暴力行為 ，核與上開㈡之證人甲 證述及被告供述情節相合，並非虛偽 自白，亦足以作為補強證據，而為補強。又被告為智識健全 之成年人，當明知其對甲 施用上開有形力量，足以妨害甲 行動自由之權利，卻仍決意進而為之，其主觀上自具強制犯 意。從而，被告所為，該當強制罪之構成要件。至於被告及 辯護人辯稱：被告對甲 所為行為沒有出力，被告是遭甲 牽 著走，甲 尚可移動，故未妨害甲 自由，又甲 於過程中並 未呼救，是未違反甲 意願等語，均不可採。 　㈣被告及辯護人其餘所辯，實無足取： 　⒈被告及辯護人辯稱：被告本案所為，乃係為依其與甲 過去交 往期間之特定互動模式，以求與甲 復合等語，並經辯護人 提出被告與甲 間之通訊軟體對話紀錄在卷為據(見他3709不 公開卷第39至140頁，本院公開卷第97至213、251至368頁) 。惟依證人甲 於本院審理時證稱：我最後1次是在111年3、 4月間與被告分手，其後我不曾要求與被告復合；我們過去 交往過程中，很大的障礙是我常常覺得被告很不主動、不貼 心，但我不覺得被告在我們分手半年後，還可以做出本案的 事情；我跟被告交往過程中，我曾要求被告用擁抱的方式來 增加感情；過去我與被告分手，都是當天或隔天就和好，和 好之後才有肢體接觸、擁抱等語(見本院公開卷第386、390 頁)，可見於案發時被告與甲 業已分手長達半年，早非情侶 關係，是自不容被告為求與甲 復合，恣以所謂過去交往期 間互動模式之名，而以強暴之方式，妨害甲 行動自由之權 利。 　⒉甲 於案發後111年9月17日解除原先於同年月5日在通訊軟體 對被告之封鎖，並與被告討論111年9月17日協商過程，此有 2人間之通訊軟體對話紀錄截圖附卷可查(見他3709卷第101 至115頁)，然依甲 於111年9月17日晚間8時20、28分許分別 以通訊軟體傳送：「……今天簽的是你不會再騷擾我」、「…… 所以很抱歉，我會選擇不要再跟你聯絡，對彼此都好」等語 之訊息予被告(見他3709不公開卷第115頁)，及證人甲 於本 院審理時證稱：上開訊息中的「騷擾」，就是指案發日被告 來找我時，對我做的事情等語(見本院公開卷第391頁) ，可 見甲 並無辯護人所稱案發後自在、未感受本案遭被告強制 之情。 　⒊被告有如事實欄所示之行為，已如前述，此自不因甲 是否係 因被告先對其提出竊盜告訴，始對被告提出本案告訴，而有 任何影響。 　㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。 二、論罪科刑 　㈠核被告所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪。 　㈡被告於密接時、地為如事實欄所示妨害甲 行動自由權利之犯 行，足認各係基於單一犯意，接續侵害同一法益，各犯罪事 實之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之 一行為予以評價，較為合理，為接續犯，僅論以一罪即為已 足。 　㈢公訴意旨認被告如事實欄所示第1次抱住甲 之行為，係涉犯 修正前性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪嫌。惟按，修 正前性騷擾防治法第25條第1項規定，係以意圖性騷擾，乘 人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體 隱私處之行為為其構成要件。所稱「性騷擾」，係指帶有性 暗示之動作，具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺（最高 法院96年度台上字第6736號判決意旨參照）。依證人甲 於 本院審理時證稱：被告抱住我，讓我覺得不舒服；他抱著我 時，說要我跟他和好等語(見本院公開卷第378至379頁)，及 被告於本院審理時供稱：我抱甲 時有提復合的事情，希望 甲 可以回到我身邊，我沒有性騷擾意圖等語(見本院公開卷 第37頁)，足見被告上開抱住甲 之行為，雖讓甲 有不舒服 之感覺，然其目的係為求與甲 復合，卷內復無證據足證被 告上開行為兼為挑逗、調戲甲 ，自難認被告係基於性騷擾 之意圖，而為上開行為，是上開公訴意旨，尚有未洽，惟其 基本社會事實同一，本院就此部分，自得於踐行告知程序後 (見本院公開卷第376頁)，依法變更起訴法條。 ㈣公訴意旨雖未論及被告第2次抱住甲 、跪下拉住甲 之腳及徒 手拉住甲 隨身包包部分之事實，然此等部分與被告經起訴 論罪之第1次抱住甲 及徒手拉住甲 之手部分，有接續犯之 實質上一罪關係，已如前述，為起訴效力所及，本院自應併 予審理。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為求與甲 復合，竟以事 實欄所示方式妨害甲 行動自由之權利，所為實屬不該，惟 念被告並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可 佐（見本院公開卷第403頁），兼衡被告就本案雖有調解意 願，然甲 則無此意願(見本院公開卷第15、40頁)，復參酌 甲 所述本案對其造成之影響及請求法院依法判決之意見（ 見本院公開卷第392頁），再參以被告自陳大學畢業之智識 程度、現任軟體工程師、未婚、無子女，家中現無人需其扶 養之生活狀況（見本院公開卷第397頁)，暨其犯罪動機、目 的及手段等一切情狀，量處如主文欄所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官孫沛琦提起公訴，檢察官高光萱到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　30 　 日 刑事第七庭 法　官　蘇宏杰 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 書記官 徐鶯尹 中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　30　　日 附錄本案論罪科刑法條 中華民國刑法第304條 以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以 下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。

2024-10-23

TPHM-113-上易-1249-20241023-1

台上
最高法院

妨害性自主等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第19號 上 訴 人 林尚謙（原名林劭宇） 選任辯護人 楊貴智律師 上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院 中華民國112年7月31日第二審判決（112年度侵上訴字第1號，起 訴案號：臺灣臺東地方檢察署109年度偵字第3025號，110年度偵 字第447號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於強制猥褻部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、發回（強制猥褻）部分： 一、本件原判決維持第一審論處上訴人林尚謙（原名林劭宇）犯 強制猥褻罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人該部分在第二審 之上訴。固非無見。 二、惟按審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應 一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以 定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說 明，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘欠 缺理由說明，或說明不完備，為理由不備；如事實認定與理 由說明，不相一致，或事實或理由之記載，前後齟齬，則為 理由矛盾，按諸刑事訴訟法第379條第14款規定，均屬當然 違背法令。又性侵害案件中，祇有單一指述之證言，實不足 以形成確認被告犯罪的心證，乃因性交、猥褻行為，多具隱 密進行之特色，一旦爭執，囿於各自立場，難辨真假。惟被 告既受無罪推定原則保障，故認定被告犯罪事實，須有積極 證據予以嚴格證明，觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項 規定意旨即明。而衡諸該類案件被害人陳述之證明力，通常 較諸一般證人之證言薄弱，自須有其他補強證據，以擔保其 陳述之真實性。此補強證據，係指除該陳述本身以外，其他 足以證明犯罪事實確實具有相當程度真實性，且與構成犯罪 事實具有關連性之別一證據，而非僅指增強被害人人格之信 用性而已。至於被害人陳述前後是否相符？指述是否堅決？ 有無攀誣他人可能？有無重大恩怨糾葛？祇足做為判斷被害 人供述是否存有瑕疵之參考，仍屬被害人陳述之範圍，尚不 足憑為其所述被告犯罪事實存在之補強證據。 　　本件原判決認定上訴人有其犯罪事實（下稱事實）一、㈠所 載強制猥褻犯行，依其理由所載，無非係以上訴人於偵查及 第一審所為不利於己之部分供述，證人即告訴人甲男（與後 述B1、乙男之真實姓名均詳卷）之指訴，及證人B1、陳佳琪 、乙男、傅秀鈺、洪幸、蘇秀芳之證述，第一審勘驗上訴人 於民國109年8月26日4時許對話錄音之勘驗筆錄，佐以本件 性侵害案件通報經過、B1與臺東縣私立海山扶兒家園（下稱 海山家園）社工陳佳琪之LINE對話紀錄、刑案現場照片、甲 男手繪之上訴人房間平面圖、甲男日觀表等為其主要論據。 惟上訴人始終否認有所載違反甲男意願之強制猥褻犯行，且 卷查： ㈠原判決雖援引上訴人於偵查及第一審之供述，謂其自白與甲 男之指訴相符，足以擔保甲男證詞之信用性（見原判決第29 頁第5行至次頁第23行），然上訴人始終僅供承：其有與甲 男互相打手槍，但未強迫甲男，甲男沒有意願的話，就不會 強迫他，沒有違反甲男意願，是甲男先碰其生殖器，他先幫 我打手槍，然後我才幫他打手槍，當時兩人都有喝酒等語（ 見第3025號偵查卷二第295、297頁、第一審聲羈卷第37、38 頁、第一審卷四第61頁）。而合意愛撫行為，或行為人係憑 藉其所掌有的權勢、教養關係，而被害人則出於其利害權衡 之結果，迫於無奈，曲意順從之猥褻行為，與強制猥褻事涉 罪責認定，不可不辨。上訴人既未就其違反甲男之意願而對 甲男為猥褻行為部分為肯定之供述，則原判決以上訴人上開 之供述，資為甲男指訴上訴人對其強制猥褻之補強證據，與 證據法則有違。 ㈣㈡另原判決援引B1、陳佳琪、乙男、傅秀鈺、洪幸等人證述之內 容（見原判決第16頁第12行至第25頁第24行），其中關於上 訴人違反甲男意願而打手槍（強制猥褻）部分，均係其等轉 述甲男所陳內容之傳聞證據，與甲男證述具同一性之累積證 據，不具補強證據適格，原判決同援引為甲男指訴上訴人對 其強制猥褻之補強證據，亦難認符合證據法則。又乙男、B1 、陳佳琪固證稱感知甲男擔心、害怕或很煩之態度及哭泣、 難過、恐懼等情狀，然甲男係指訴上訴人犯強制猥褻、乘機 猥褻及傷害等罪，原判決未就此明確論述、釐清說明，究竟 上訴人對甲男何種犯行，致乙男、B1、陳佳琪能見聞上述甲 男之具體情緒反應、心理狀態，理由亦嫌欠備。 　㈢綜上，除甲男之證述外，究竟有何證據足以補強甲男指訴上 訴人有上揭強制猥褻之犯行，原審未遑根究明白、調查釐清 ，逕論處上訴人強制猥褻罪刑，尚嫌速斷，自有應於審判期 日調查之證據而未予調查之違法。 三、以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項， 且因原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以 為裁判，應認此部分有撤銷發回更審之原因。 貳、駁回（乘機猥褻、傷害）部分： 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、原審審理結果，認定上訴人有事實一、㈡所載之乘機猥褻犯 行明確，因而維持第一審論處其犯乘機猥褻罪刑之判決，駁 回檢察官及上訴人此部分在第二審之上訴；另以上訴人經第 一審判決依想像競合犯，從一重論處傷害罪刑後，明示僅就 第一審判決該部分之量刑不服而提起第二審上訴，經原審審 理結果，維持第一審關於該部分宣告刑之判決，駁回檢察官 及上訴人在第二審關於此部分刑之上訴。已詳敘調查、取捨 證據之結果及憑以認定犯罪事實，暨量刑審酌所憑之依據及 裁量之心證理由，對於上訴人否認乘機猥褻犯行之供詞及所 辯各語認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料 可資覆按（另被訴成年人對少年性騷擾及性騷擾罪嫌部分， 經原判決維持第一審就該部分諭知無罪之判決，駁回檢察官 此部分在第二審之上訴，已確定）。 三、上訴意旨略以： 　㈠其於長達2個月之羈押期間內，未能獲得治療僵直性脊椎炎所 需之藥品，並因亦罹患憂鬱症及恐慌症，致羈押期間飽受病 痛折磨，而於偵查訊問因身體受拘束，致身體疼痛更加嚴重 ，無法依其自由意志陳述，故於原審主張其在偵查、第一審 移審當日之自白不具任意性，且檢察官於其羈押中並未告知 其可申請自費延醫診治之資訊。原審未命檢察官就其於上開 期間之自白出於自由意志為舉證，有違刑事訴訟法第156條 第3項規定，致其防禦權及辯護權受侵害。又其於羈押期間 並未出所接受治療，亦於原審聲請調查○○○○○○○○○○○於羈押 期間提供其服用之藥物明細。原審未為任何調查，逕以上訴 人曾於羈押期間出所5次至衛生福利部臺東醫院身心科就診 ，有未依證據認定事實及應於審判期日調查證據而未予調查 之違法。 ㈡㈡依證人鍾○瑋（名字詳卷）於第一審之證稱：其於該段時間都 在上訴人房間準備國中會考，從未在房間內見到甲男、其與 社工說「只有在裝水的時候會碰到主任（即上訴人）」也是 實話，……因為我剛來還不太熟主任、那時候我比較忙，我那 時侯不知道要講出來等語，則上訴人實無可能於23時許至翌 日凌晨對甲男有乘機猥褻之行為。原判決以鍾○瑋於109年9 月17日接受社工訪視時之陳述，認鍾○瑋於本件案發之初， 明確陳述其與上訴人互動狀況為「裝水時碰面」、「有時候 」上訴人會問伊是否下樓用餐等情而已，與鍾○瑋上開於第 一審之證述不符，以此彈劾證述之憑信性。然該部分訪談紀 錄係社工陳美婷以摘要方式記載，並非鍾○瑋陳述之完整記 錄，原判決以該紀錄作為彈劾證據，與證據法則有違。而鍾 ○瑋於訪談所稱裝水時會碰到上訴人，係其剛到家園不熟悉 的情況，與嗣在第一審之證述係與上訴人較為熟識時，二者 並無矛盾，另鍾○瑋所述「不知道要講出來」，可知因訪視 的侷限性，致鍾○瑋無法將有利上訴人之陳述完整說明。原 審未傳喚陳美婷到庭說明該次訪談之完整始末，有調查職責 未盡之違法，亦與卷內證據不符。又原判決以鍾○瑋入眠時 間約在晚上10時至11時間，而認定上訴人乘機猥褻甲男之時 間係在晚間10時許。然依甲男所述，上訴人係先要求其先洗 澡、喝酒，待喝到斷片後，才對其侵犯。則上訴人及甲男行 經鍾○瑋房間時，鍾○瑋尚未入睡，而鍾○瑋亦證稱其對聲音 敏感，原判決漏未論斷何以鍾○瑋未聽見上訴人及甲男經過 中堂及電梯開門之聲響，亦有理由不備。 ㈢海山家園配合臺東縣消防局消防安檢之改善命令，乃於4樓安 全門裝設紅外線感應裝置，而不再上鎖，原判決竟以上訴人 將甲男封鎖於海山家園4樓之封閉空間，作為加重量刑之事 由，有量刑基礎事實認定與卷證資料不符之違誤。 四、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。是以被告之自白若非出 於訊問者之非法取供，且與事實相符，自得採為論罪之證據 。 原判決已敘明：依第一審勘驗110年1月15日偵查錄音錄影光 碟結果，可知該日上訴人及辯護人能充分表達意見，上訴人 當時身體及精神狀況並無不適合訊問且無法自由表達意志之 狀態，亦未提及其有何未服用僵直性脊椎炎藥物而有無法接 受訊問等情，外觀上也看不出上訴人有何疼痛或其他不適合 接受訊問之情，而上訴人表示認罪時，辯護人當庭亦附和， 實難認檢察官有何利用上訴人疲勞狀態以取得自白之違法情 形；其餘上訴人於110年1月28日、2月22日偵訊、同年2月25 日移審時，均在辯護人陪同下接受訊問，亦未反應有何不能 接受訊問，致有疲勞訊問或其他不正訊問之情事；因認上訴 人上開自白具任意性，而得為證據。已詳敘其理由。至原判 決既已認定上訴人上開自白具任意性，而上訴人是否在看守 所接受醫師之診治，因不影響其於上開訊問時自由意志之表 達，原判決未說明何以無調查必要，及命檢察官為舉證之理 由，亦於判決結果不生影響，均不得執為上訴第三審之適法 理由。 五、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之 第三審上訴理由。 原判決認定上訴人有本件乘機猥褻之犯行，係綜合其不利於 己之部分陳述及甲男之證訴，暨所列其餘證據資料及案內其 他證據調查之結果，認甲男指訴上訴人對其犯乘機猥褻之證 述與事實相符，堪以採信，並依調查所得，敘明：鍾○瑋縱 住在海山家園之4樓隔離房內，但與上訴人之房間有相當距 離及中間有隔門，未能注意其房間之動靜，亦屬合理，不能 因鍾○瑋同住在4樓隔離房間，即認甲男所述不實等旨，記明 其審酌之依據及取捨判斷之理由。凡此，概屬原審採證認事 職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法 則皆無違背，亦無上訴意旨所指理由不備或調查職責未盡等 違法情形。 六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 原判決就上訴人所犯傷害罪刑部分，說明第一審判決已具體 審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其 量刑之裁量權，維持第一審關於此部分之宣告刑（有期徒刑 1年6月），核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑 資料，客觀上並未逾越法定刑度，難認有裁量權濫用之違法 情形，自不得任意指摘或擷取其中片段執為第三審之上訴理 由。 七、綜合前旨及其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於 不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於原審取 捨證據與判斷證據證明力暨量刑職權之適法行使，或就不影 響於判決本旨事項之枝節問題，徒憑己見，泛指為違法，皆 非適法之第三審上訴理由，應認其關於乘機猥褻、傷害部分 之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上開得上訴第三審 之傷害罪部分，既從程序上駁回，則對於第一審及原審均判 決有罪之想像競合犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂 罪部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不 得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上審判，應併 予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條， 判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日 刑事第九庭審判長法　官 梁宏哲 法　官 周盈文 法　官 劉方慈 法　官 陳德民 法　官 楊力進 本件正本證明與原本無異 書記官 張齡方 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日

2024-10-23

TPSM-113-台上-19-20241023-1

金簡
臺灣屏東地方法院

洗錢防制法等

臺灣屏東地方法院刑事簡易判決 　　　　　113年度金簡字第397號 公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官 被 告 潘嘉翔 指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠 上列被告因違反洗錢防制法等案件，經檢察官提起公訴（112年 度偵字第3725號），被告於本院準備程序中自白犯罪（112年度 金訴字第468號），經本院裁定由受命法官獨任簡易判決處刑如 下： 　　主　文 乙○○共同犯修正後洗錢防制法第十九條第一項後段之一般洗錢罪 ，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，有期徒刑如易科罰 金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年， 緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法 人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義 務勞務，且應接受法治教育貳場次。 　　事　實 一、乙○○已預見提供個人帳戶予他人使用，又代他人自帳戶領取 該等款項並轉交，有遭犯罪組織利用作為人頭帳戶，用以詐 取被害人轉帳匯款，及遮斷資金流動軌跡，隱匿特定犯罪所 得或掩飾其來源，以妨害國家調查、發現、保全、沒收或追 徵之風險，竟仍為取得貸款之利益，與真實身分不詳、暱稱 「顏永盛」、「王浩」之人（無證據顯示「顏永盛」、「王 浩」為不同人，或乙○○主觀上知悉係3人以上共同犯詐欺取 財）共同基於詐欺取財、洗錢不確定故意之犯意聯絡，於民 國111年9月4日某時許，在不詳地點，將其所申辦之中國信 託商業銀行股份有限公司所屬金融帳戶（帳號：0000000000 00號，下稱本案帳戶）存摺封面照片，以通訊軟體LINE提供 予暱稱「顏永盛」。嗣「顏永盛」所屬詐欺組織之不詳成員 ，即於111年9月13日11時許，撥打電話及以通訊軟體LINE聯 絡甲○○，並假冒甲○○姪女之名義，向甲○○佯稱：需要資金購 買淨水器等語，致甲○○陷於錯誤，遂依指示於111年9月14日 11時1分許，匯款新臺幣（下同）20萬元至本案帳戶。嗣乙○ ○再依指示，分別於111年9月14日12時4分許，在臺中市○○區 ○○路0段000號中國信託商業銀行大里分行，臨櫃提領17萬3, 000元，及於同日12時14分許、12時15分許，在同區中興路1 段255號統一超商門市內，自動櫃員機提領2萬元、7,000元 （共20萬元）後，在同區永隆一街公園內（起訴書就提領、 轉交之地點均漏載區名、又誤載路段名，爰予更正），將該 等款項全數轉交予暱稱「王浩」之人，以此方式隱匿犯罪所 得，並妨害國家調查、發現、保全、沒收或追徵。 二、案經甲○○訴由屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方 檢察署（下稱屏東地檢）檢察官偵查起訴。 　　理　由 甲、程序方面 一、按同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發 現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260條第1項第1款規定 ，自得再行起訴。所謂新事實或新證據，祗須於不起訴處分 時未經檢察官調查斟酌，而係當時所不知悉或未發現之事實 或證據，即足當之，不以於處分確定後新發生或發現者為限 ，且僅須足認有犯罪嫌疑即可，並不以確能證明犯罪為必要 （最高法院113年度台上字第2615號判決意旨參照）。且被 告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑 事訴訟法第156條第1項亦有明文。故倘同一案件經不起訴處 分確定時，被告之自白未為該不起訴處分所審酌，且該被告 之自白足認被告有犯罪嫌疑時，即屬新證據，該案自得再行 起訴。 二、查被告乙○○前因詐欺案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以 112年度偵字第17123號為不起訴處分，該處分於112年7月13 日確定，有該處分書、送達證書及被告前案紀錄表在卷可佐 （見中偵卷第175至179、183、185頁，本院卷第15頁，下稱 前案），固為112年7月14日即本案繫屬本院之前（見本院卷 第7頁屏東地檢112年7月13日屏檢錦玄112偵3725字第112902 8937號函上載收文章），且前案不起訴犯罪事實，亦包含本 案告訴人甲○○受詐而匯款20萬元至本案帳戶,由被告提領並 轉交予不詳之人之事實（前案誤載為幫助犯），與本案起訴 事實同一；惟經本院調閱前案全卷，被告於前案警詢及偵查 時均稱：沒有加入詐騙集團、也不是詐騙集團共犯或車手， 不承認共犯或幫助犯詐欺取財、洗錢罪嫌等語（見中偵卷第 19至22、121至124頁），明確否認犯行與主觀犯意，可知前 案被告並未自白；而被告於本案112年4月10日檢察事務官詢 問時，則稱：我太相信他人，考慮不周到，我承認涉及詐欺 、洗錢等語（見偵卷第15頁），本案起訴書即引用該被告之 自白作為證據（見起訴書第2頁證據清單欄編號1），參以前 案偵查全卷，並未調取本案偵查卷宗或前開被告於本案自白 筆錄，可知被告於112年4月10日之自白，為前案不起訴處分 時未審酌之證據，揆諸前揭說明，自屬刑事訴訟法第260條 第1項第1款所稱之新證據無訛，本案檢察官之起訴即屬合法 ，本院應予審理，合先敘明。 乙、實體方面 一、認定事實所憑證據及理由 　㈠上揭事實，據被告於偵查及審理時坦承不諱（見偵卷第15頁 ，本院卷第277至281頁），核與證人即告訴人甲○○於警詢之 指訴相符（見警卷第3至6頁），並有告訴人跨行匯款申請書 、告訴人與詐欺組織成員間通訊軟體LINE對話紀錄擷圖、本 案帳戶資料暨交易明細、提領畫面擷圖2張、存摺封面照片3 張、被告與詐欺組織成員間通訊軟體LINE對話翻拍照片共65 張、詐欺組織成員臉書個人資訊翻拍照片1張在卷可佐（見 警卷第19至23、27、37頁，中偵卷第77至81、87至105、125 至133、135至173頁），足證被告上開任意性自白與事實相 符，堪以採信。 　㈡按刑法之故意犯，可分為直接故意與間接故意（即不確定故 意），所謂不確定故意即指行為人對於構成犯罪之事實，預 見其發生而其發生並不違反其本意，刑法第13條第2項定有 明文。又金融帳戶係個人資金流通之交易工具，事關帳戶申 請人個人之財產權益，進出款項亦將影響其個人社會信用評 價；而金融帳戶與提款卡、密碼結合，尤具專有性，若落入 不明人士，極易被利用為與財產有關之犯罪工具，是以金融 帳戶具有強烈之屬人性及隱私性，應以本人使用為原則，衡 諸常理，若非與本人有密切關係或特殊信賴關係，實無任意 供他人使用之理，行為人若與向其借用金融帳戶之人欠缺特 殊密切之信賴基礎，僅因如貸款、工作或租借等原因，於未 加查證之情形下提供帳戶，或任意幫他人代領款項並將之轉 交，而將自己利益、情感之考量遠高於他人財產法益是否因 此受害，容任該等結果發生而不違背其本意，即存有幫助或 共同犯詐欺取財、洗錢等不確定故意行為等可能性（最高法 院111年度台上字第3197號判決意旨參照），亦不能僅因行 為人泛言稱其係基於合理確信，或於程序中均保持緘默，即 忽視其持有帳戶確遭不法使用之證據。經查，被告於偵查時 供稱：我是高職畢業，入社會工作12年等語（見偵卷第13頁 ），非與社會隔離之人，當對我國詐欺、洗錢犯罪橫行，且 金融帳戶常與該等犯罪相關一情有所認識。又被告於偵查及 審理時供稱：我當初有想查證，我也是怕被騙，因為我的信 用條件不符合，貸款比較不合理，我當時也怕出事等語（見 偵卷第15頁，本院卷第71至72頁），參以詐欺組織成員有告 知被告銀行打電話來時不可以接聽，有該對話紀錄翻拍照片 可佐（見中偵卷第97頁），均可見被告對該等資金來源可能 不法一節有充分認識。然被告仍供稱：我不知道對方是什麼 公司，也沒有去查過他們的登記，也不知道怎麼查證20萬是 否是合法來源，但我的帳戶沒有金流，需要有金流看起來有 收入等語（見本院卷第70至72頁），可見被告即便認知進入 本案帳戶之資金可能涉及非法，仍未為任何查證或確認，而 將自己貸得款項之個人利益考量，置於他人財產法益是否受 害之上，足徵被告有容任其行為導致犯罪結果發生之心態甚 明，揆諸前揭說明，自足認定被告主觀上有詐欺、洗錢之不 確定故意。 　㈢次按確定故意（直接故意）或不確定故意（間接故意），皆 係針對「構成犯罪之事實」而言，此「構成犯罪之事實」包 括正犯、幫助犯乃至於教唆犯之構成犯罪事實，而非僅限於 正犯者。而各該行為人均符合上開共同正犯之要件時，縱其 等彼此間聯絡之犯意態樣，有直接故意及間接故意之別，仍 不影響共同正犯之成立（最高法院105年度台上字第88號判 決意旨參照）。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協 議，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為 之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互 利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參 與實施犯罪構成要件之行為為要件。又參以目前遭破獲之電 話詐騙集團之運作模式，不論擔任車手工作而負責提領款項 、取走贓款再交與詐欺集團上游之行為，均為詐欺集團犯罪 計畫不可或缺之重要環節。經查，本案依卷內之證據，尚無 從證明被告有直接對告訴人施用詐術，然其可得預見依指示 提領款項，有為不詳之人取得詐欺款項以躲避查緝之可能， 竟仍決意依指示提領款項，使詐欺組織得以順利完成詐欺取 財、洗錢之行為，足徵其所為係整體詐欺計畫之分工不可或 缺之一部，而為構成要件行為本身，揆諸前揭說明，自應論 以共同正犯。 　㈣另113年7月31日修正前洗錢防制法第2條第1項原規定：「本 法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所 得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所 得；二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所 在、所有權、處分權或其他權益者；三、收受、持有或使用 他人之特定犯罪所得」，修正後則規定：「本法所稱洗錢， 指下列行為：一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源；二、妨 礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收 或追徵；三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得；四、 使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易」，而提供金融帳 戶供匯入詐欺款項，並將之提領後交予不詳之人之行為，屬 修正前、後所規範掩飾、隱匿詐欺所得之來源、去向之舉， 亦屬修正後規定足以妨礙國家偵查機關對於詐欺犯罪所得之 調查、發現、保全之情形。是被告本案所為，無論於洗錢防 制法第2條修正前、後，均符合上開規定之洗錢定義，而均 應依同法相關規定處罰，此部分自無須為新舊法比較，亦予 敘明。 　㈤是本案事證明確，被告上揭犯行堪予認定，應依法論科。 二、論罪科刑 　㈠新舊法比較之說明： 　⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂法律變更，應係指因法律修正而「 刑罰」有實質之更異，如修正後新舊法「法定本刑輕重變更 」或「犯罪構成要件」寬嚴不同而言（最高法院95年度台上 字第7248號判決意旨參照），可知法律如涉及刑度變更，該 「刑」之輕重，係指「法定刑」而言。另刑加重、減輕或免 除其刑之規定，屬「分則」性質者，因已成立另一獨立之罪 ，其法定刑亦因此發生變更之效果，即應納入新舊法比較之 範圍；屬「總則」性質者，僅為宣告刑上之加重或減免，並 未變更其法定刑，則不能引為新舊法比較之標的（最高法院 113年度台上字第2862號判決意旨參照）。而「法定刑」以 何者為「有利於行為人」，取決於法定刑輕重，就此刑法第 35條各項已有明文規定，並應以法定刑而非宣告刑為審酌依 據（最高法院100年度台上字第7348號判決意旨參照），且 與總則上加重、減輕其刑之原因均無關（最高法院29年上字 第843號判決意旨參照）。此外，參諸94年2月2日刑法第35 條修正公告時，刪除原該條第3項「除前2項規定外，刑之重 輕，參酌前2項標準定之；不能依前2項標準定之者，依犯罪 情節定之」，立法理由謂「原第3項之規定，對於刑之重輕 之判斷標準似過於簡略。為便於未來刑之重輕判斷更趨明確 ，茲就實務適用情形為規定」，亦可知刑法第35條各項之比 較標準，為立法者所積極預設、判斷之結果。從而，刑之輕 重，即應依刑法第35條為判斷，非為司法端得以裁量、更不 能取決行為人主觀之認定。 　⒉至法律變更之比較，固有認應就罪刑有關之法定加減原因與 加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，為「法 律整體適用原則」。然此係因法律有複數以上之要素同時變 更（如同時具構成要件與刑度、刑度與自白減刑等情形）， 且具應整體適用，以維護法律內在體系與邏輯之必要者，始 應將「各法律變更要素」整體比較，非謂一旦涉及「刑度」 單一要素之法律變更，即應將法定刑外之任何加重、減輕或 限制事由均納入考量。然按刑之減輕、沒收等特別規定，基 於責任個別原則，自非不能割裂適用（最高法院109年度台 上大字第4243號裁定意旨參照），已為近來實務通見，且倘 欠缺合理正當之理由，或維繫法律內在體系邏輯之必要性時 ，強求法律整體適用之結果，將可能剝奪行為人原得分別適 用最有利規範之機會，而對行為人不利。故法律變更之比較 ，是否應為「法律整體適用」，首應觀察法律有無複數以上 之要素同時變更，又該等變更有無相互關聯，且具整體適用 之必要時，始得據以擴張；如無整體適用之必要時，法院即 得分別依各法律變更、修正之情形，分別採取最有利行為人 之規範。 　⒊經查，本案屬洗錢之財物或財產上利益未達1億元之情形。而 113年7月31日修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第2 條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5 00萬元以下罰金。」於113年7月31日修正後，該條文移往第 19條，並於第1項後段規定：「有第2條各款所列洗錢行為者 ，其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以 上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5,000萬元以下罰金。」依 刑法第35條規定之主刑輕重比較標準，新法最重主刑之最高 度為有期徒刑5年，輕於舊法之最重主刑之最高度即有期徒 刑7年，本件自應依刑法第2條第1項但書之規定，適用行為 後最有利於被告之新法。 　⒋除前揭113年7月31日修正後洗錢防制法第19條第1項後段一般 洗錢罪法定刑之變更，被告行為後，洗錢防制法尚有以下之 修正，惟均不影響前揭新舊法比較之結論： 　⑴113年7月31日修正前洗錢防制法第14條第3項規定「不得科以 超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」修正後洗錢防制法第 19條即刪除此項規定。此規定係就宣告刑範圍之限制，並未 更動修正前洗錢防制法第14條第1項之罪刑，屬總則之罪刑 限制事由，對法定刑不生影響，且觀諸刪除該條立法理由謂 「本法第1條於105年12月28日修正後，已明定洗錢罪之保護 法益非僅限於前置犯罪之刑事訴追利益，亦包含健全防制洗 錢體系，穩定金融秩序，促進金流之透明，強化國際合作等 法益，洗錢罪之刑度與前置犯罪應予脫鉤，爰刪除第3項規 定。」可知本條之刪除，係為定性洗錢為獨立犯罪類型；而 113年7月31日修正後洗錢防制法第19條第1項提高或降低法 定刑，其立法理由為「鑒於洗錢行為，除侵害人民財產法益 外，並影響合法資本市場及阻撓偵查，且洗錢犯罪，行為人 犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大，爰基於罪刑相 當原則，以洗錢之財物或財產上利益是否達新臺幣一億元以 上作為情節輕重之標準，區分不同刑度」，可見113年7月31 日刪除修正前洗錢防制法第14條第3項，及變更修正後洗錢 防制法第19條第1項法定刑，二者間並無必然關聯，且具不 同之立法目的，尚無法律整體適用之必要，自可獨立於一般 洗錢罪之外，分別適用最有利於行為人之規範。 　⑵112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前二 條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」112年6月14 日修正後、113年7月31日修正前，同法第16條第2項規定： 「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑 。」113年7月31日修正後，則移列為同法第23條第3項前段 「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得 並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」然前揭修正均未 變更洗錢犯罪之類型，屬總則之罪刑減輕事由，對法定刑不 生影響，亦非因113年7月31日洗錢防制法第19條第1項法定 刑調整後始為增設，不具法律整體適用之必要，自可獨立於 一般洗錢罪之外，分別適用最有利於行為人之規範。 　⑶從而，前揭各項修正，於本案有新舊法比較之必要者，均與1 13年7月31日洗錢防制法第19條第1項法定刑調整之變更無必 然關係，自得於刑加重、減輕事由階段分別、割裂比較，並 適用最有利於行為人之規範（詳下述二、㈢），且不影響本 案論罪科刑法條新舊法比較之結果。　 　㈡核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，113年7月3 1日修正後洗錢防制法第19條第1項後段一般洗錢罪。有關論 罪之說明： 　⒈被告與暱稱「顏永盛」、「王浩」之人有犯意聯絡、行為分 擔，業如前述，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。又被 告於審理時供稱：我實際接觸的僅有1人等語（見本院卷第2 78頁），且無證據顯示暱稱「顏永盛」、「王浩」之人為不 同人，自難以刑法第339條之4第1項第2款3人以上共同犯詐 欺取財罪相繩，附此指明。 　⒉被告故有多次提領行為，然其與共同正犯均係為詐欺同一被 害人之目的，以多次提領方式移轉詐欺款項，並達到隱蔽金 流之效果，依社會通念難以強行分離，應論以接續犯之事實 上一行為。又被告以一行為同時觸犯詐欺取財、113年7月31 日修正後洗錢防制法19條第1項後段一般洗錢罪，為想像競 合犯，又上開2罪名最高刑度相當，惟113年7月31日修正後 一般洗錢罪之最低刑度為有期徒刑6個月，較詐欺取財罪之 最低刑度有期徒刑2月為高，依刑法第35條第2項後段規定， 以前者為重，故依刑法第55條規定，應從重即113年7月31日 修正後洗錢防制法19條第1項後段一般洗錢罪處斷。 　㈢刑之限制、減輕事由說明： 　⒈本案無須適用113年7月31日修正前洗錢防制法第14條第3項： 　⑴被告行為後，113年7月31日修正前洗錢防制法第14條第3項已 刪除，業如前述，固屬法律之變更，且形式上以修正前規定 對行為人顯然有利，本得適用之；然因本案特定犯罪為刑法 第339條第1項詐欺取財罪，其最高法定刑與113年7月31日修 正後洗錢防制法19條第1項後段一般洗錢罪之法定刑相當， 於本案並無影響，依一般法律適用原則，逕適用現行規定即 可，尚不生新舊法比較之問題。 　⑵至如不考慮偵審自白或其它刑法總則減刑事由，適用113年7 月31日修正後洗錢防制法第19條第1項後段一般洗錢罪刑之 結果，有期徒刑部分之宣告刑範圍為6個月以上、5年以下， 相較於113年7月31日修正前洗錢防制法第14條第1項、第3項 ，因受限於特定犯罪即刑法第339條第1項普通詐欺罪之最高 法定刑，有期徒刑部分之宣告刑範圍為2個月以上、5年以下 ，有論者即推導舊法有利於行為人；然舊法「法定刑」仍為 有期徒刑2個月以上、7年以下，於刑法第41條第1項易科罰 金之適用、少年事件處理法第67條第1項少年刑事案件檢察 官得否不起訴處分等其它法律適用均有重大影響，縱然以法 定刑為構成要件之其它法律規範，非屬新舊法應比較之標的 ，惟仍可見「較高之法定刑」本身，於法律體系上，確屬對 行為人不利事項，不可忽略不計。故新舊法孰為輕重，仍應 取決於判斷標準為何，始能定奪。而刑之輕重，於刑法第35 條各項已有法律明文，為使標準不致流於司法者或行為人主 觀之恣意，於前揭案件類型中，自應依刑法第35條第2項前 段規定，於同種之刑，優先以法定刑最高刑度決定，而以11 3年7月31日修正後洗錢防制法第19條第1項後段未逾1億元一 般洗錢罪為有利，尚不得依「法律整體適用原則」，逕推認 應以宣告刑範圍為輕重衡量標準，而取代刑法第35條各項立 法者對刑罰輕重內涵之預設，附此指明。 　⒉次按犯洗錢防制法第14條、第15條之罪，在偵查或審判中自 白者，減輕其刑，112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第 2項定有明文。至被告行為後，自白減刑之規定於112年6月1 4日、113年7月31日分有2次修正，業如前述，而112年6月14 日修正後、113年7月31日修正前洗錢防制法第16條第2項規 定須於偵查、審理均自白犯罪，113年7月31日修正後洗錢防 制法第23條第3項，更增列應繳回犯罪所得始可減刑之規定 ，均較112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項不利， 依刑法第2條第1項前段規定，就被告本案所為，仍適用112 年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項之規定。而被告就 本案犯罪事實，於本案偵查及審理時均坦承不諱（見偵卷第 15頁，本院卷第278頁），爰依上開規定減輕其刑。 　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於不知悉前揭不詳之人 真實身分，且於預見其行為可能涉及詐欺、洗錢之前提下， 為取得貸款之利益，竟提供本案帳戶帳存摺封面照片供匯入 款項，再依指示將之提領後予以轉交，因而致告訴人損失20 萬，金額非低，且增加檢警追緝詐欺、洗錢犯罪之難度，所 為於法難容。又被告犯後未與被害人達成和解，未能填補其 犯罪所生損害，本應予嚴懲；惟念被告此前並無其它前科， 素行良好，並審酌告訴人於審理時陳稱：如果被告願意認錯 ，20萬元可以不用跟被告求償，但希望被告能夠以社會勞動 之方式回饋社會，並從中記取教訓等語（見本院卷第115頁 ）之意見，兼衡本案告訴人遭詐金額、被告主觀犯意僅止於 不確定故意等節，及其於警詢及審理中自陳之教育程度、家 庭、職業、收入等一切情狀（見中偵卷第19頁，本院卷第28 0頁），量處如主文所示之刑，而有期徒刑部分，因適用113 年7月31日修正後洗錢防制法第19條第1項後段一般洗錢罪之 結果，法定刑為有期徒刑5年以下，自得依刑法第41條第1項 規定諭知易科罰金之折算標準，併科罰金部分，依刑法第42 條第3項規定諭知易服勞役之折算標準，以啟自新。 　㈤末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，也無其 他犯罪前科，此有被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷15、 293頁），足見素行尚佳，僅因一時失慮致罹刑典，然已坦 承犯行，知所悔悟，並參以告訴人前揭希望能以社會勞動方 式代替刑罰，使被告能回饋社會並記取教訓之具體意見，本 院認前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第 1項第1款規定，宣告緩刑2年，並審酌被告聽從真實身分不 詳之人指示而犯本案，法治觀念實屬不足，且綜合告訴人、 被告之意見（見本院卷第279頁），爰依刑法第74條第2項第 5款、第8款規定，命其須於緩刑期間內向指定之政府機關、 政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團 體，提供60小時之義務勞務，且接受法治教育2場次，以確 實收緩刑之成效。又被告執行刑法第74條第2項第5款、第8 款所定事項，爰依同法第93條第1項第2款規定，併於緩刑期 間將被告付保護管束。倘被告違反上開應行負擔之事項且情 節重大者，依法其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷 ，併此指明。 三、沒收 　　按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑 法第2條第2項定有明文。又犯第19條、第20條之罪，洗錢之 財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。11 3年7月31日修正後洗錢防制法第25條第1項亦有明文。查被 告行為後，原113年7月31日修正前洗錢防制法第18條第1項 有所修正，並移往同法第25條第1項，依刑法第2條第2項規 定，即應適用113年7月31日修正後洗錢防制法第25條第2項 。基此，被告於本案所涉洗錢之財物共20萬元，固應宣告沒 收，惟本院審酌被告業將洗錢之財物轉交予身分不詳之人， 與一般詐欺組織之核心、上層成員藉由洗錢隱匿鉅額犯罪所 得，進而實際坐享犯罪利益之情狀顯然有別，又無事證可認 該等洗錢標的仍屬被告實際掌控中，若此時仍對被告宣告沒 收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，裁量不 予宣告沒收，附此敘明。 四、依刑事訴訟法第449條第2項，112年6月14日修正前洗錢防制 法第16條第2項，113年7月31日修正後洗錢防制法第19條第1 項後段，刑法第339條第1項、第2條第1項、第11條、第28條 、第41條第1項、第42條第3項、第55條前段、第74條第1項 第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，刑法施行 法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。 五、如不服本判決，得於判決送達之翌日起20日內，向本院提出 上訴書狀敘明上訴理由（應附繕本），上訴於本院合議庭。 本案經檢察官張鈞翔起公訴，檢察官吳紀忠到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日 　　　　　　　　　簡易庭　　法　官　吳品杰 以上正本證明與原本無異。 如不服本件判決，得於判決書送達之日起20日內，以書狀敘述理 由(須附繕本)，向本庭提出上訴。　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　沈君融 附錄論罪科刑法條 113年7月31日修正後洗錢防制法第19條第1項 有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑， 併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新 臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千 萬元以下罰金。 刑法第339條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下 罰金。　 卷別對照表 簡稱 卷別對照表 警卷 屏東縣政府警察局潮州分局潮警偵字第11132195000號卷 偵卷 臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第3725號卷 中偵卷 臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第17123號卷 本院卷 本院113年度金簡字第397號卷

2024-10-22

PTDM-113-金簡-397-20241022-1

訴
臺灣花蓮地方法院

個人資料保護法等

臺灣花蓮地方法院刑事判決 112年度訴字第217號 公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官 被 告 甲○○ 選任辯護人 李文平律師 上列被告因家暴違反個人資料保護法等案件，經檢察官提起公訴 （112年度調偵字第222號），本院判決如下： 主 文 甲○○犯個人資料保護法第四十一條之非公務機關未於蒐集之特定 目的必要範圍內利用個人資料罪，共貳罪，各處有期徒刑貳月、 肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒 刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實 一、甲○○與林○○（姓名詳卷）前為同居情侶，具有家庭暴力防治 法第3條第2款之家庭成員關係(起訴書漏未記載，爰予補充) ，甲○○明知林○○之照片、姓名、出生年月日、國民身分證統 一編號、手機號碼、林○○所任職公司之工作員工卡、信用卡 卡號等資訊(下合稱個人資料)，係足以直接識別林○○之資料 ，屬個人資料保護法第2條第1款所稱之個人資料，不得非法 利用，其於民國111年11月間(起訴書記載為12月間，爰予更 正)竟為下列行為： 　㈠甲○○在其花蓮縣○○市○○路000巷0○0號居所，未經林○○同意， 意圖損害林○○之利益，基於蒐集特定目的必要範圍外利用個 人資料之犯意，於通訊軟體Line上以「○○○」之名稱，將林○ ○之上開個人資料傳送予林○○之友人乙○○，足生損害於林○○ 。 　㈡甲○○復意圖損害林○○之利益、散布於眾，基於非法利用林○○ 個人資料及加重誹謗之犯意，在不特定多數人得以共同見聞 之○○○○○○(即林○○任職之公司)GOOGLE評論區上，使用姓名「 ○○○」帳號張貼林○○照片，並在該則照片之上註明「售後服 務很好」、「有HIV請注意」等言論，足以貶損林○○之名譽 及社會評價，且內容中有足以識別林○○之資料，足生損害於 林○○。 二、案經林○○訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣花蓮地方 檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力 一、本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業據當事人 同意有證據能力（見本院卷第44頁），本院審酌前開陳述作 成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適 當，是本案被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述 證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項，自均得為證據。 二、本案資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具 有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違反法定程序所 取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。 貳、得心證之理由 一、訊據被告甲○○固坦承其與告訴人林○○曾為同居之情侶關係， 被告於犯罪事實欄一㈠所載時、地，有於通訊軟體Line上以 「○○○」之名稱，將告訴人之個人資料傳送予案外人即告訴 人之友人乙○○，惟稱係因乙○○要求始提供，並否認有何犯罪 事實欄一㈡所載之犯行，辯稱：犯罪事實欄一㈠是乙○○跟我釣 魚要告訴人的個人資料我才給，我不知道這樣是構成犯罪， 只是一時氣憤想弄臭告訴人；犯罪事實欄一㈡所載○○○○○○的G OOGLE評論不是我留的，我是在網路瀏覽看到才截圖給乙○○ 等語。被告之辯護人為其辯護稱：就犯罪事實欄一㈠部分， 乙○○與告訴人之聯繫密切，乙○○是幫告訴人向被告蒐集、套 取資料，對被告為陷害教唆，加工形成被告之犯意；就犯罪 事實欄一㈡部分，究係何人所為僅為乙○○之猜測，乙○○於偵 、審中所述矛盾，並無證據可證明被告有此犯行等語。 二、經查： ㈠被告與告訴人曾為同居情侶，被告在犯罪事實欄一㈠所載時、 地，未經告訴人同意，於通訊軟體Line上以「○○○」之名稱 將告訴人之個人資料，以Line傳送予乙○○，以破壞告訴人名 聲；於犯罪事實欄一㈡所載○○○○○○的GOOGLE評論上確有如上 所載之照片及留言內容乙節，業據被告自承在卷(見警卷第1 至3頁，偵卷第27至29頁，本院卷第41至46、97至105、143 至167頁)，核與證人即告訴人林○○、證人即告訴人友人乙○○ 於警詢、審判中證述之情節相符，並有手機翻拍照片在卷可 稽(見警卷第13至17頁，本院卷第169至177頁)，是此部分之 事實，應堪認定。 ㈡犯罪事實欄一㈡所示留言為被告所張貼，使瀏覽該GOOGLE評論 之不特定多數人得以閱覽： 　　1.查乙○○於警詢中證稱：被告打Line跟我說「○○○」這則GOO GLE評論是他留言的等語；審判中證稱：當時被告跟告訴 人分手，被告跟我說要把告訴人玩黑、弄臭，我有印象被 告打Line跟我說他就是「○○○」，卷內○○○○○○GOOGLE評論 的截圖是被告用Line傳給我，我就跟告訴人說，並將被告 傳給我的內容傳給告訴人等語(見警卷第10至12頁，本院 卷第156至158頁)，稽之乙○○上開證述內容可知，關於其 有與被告打Line通話，被告向其表示「○○○」即為被告乙 節，其於警詢、審判中均證述一致。亦與被告於審判中自 承：我與乙○○有以Line通話等語(見本院卷第158頁)相符 。此為被告犯罪後對人透露犯罪行為之語，為審判外之自 白，祇須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，即得為證據 ，然仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符， 合先敘明。 　　2.就上開被告審判外自白，有下列事證足資補強： 　　　告訴人於警詢、審判中證稱：我與被告在分手之後有糾紛 ，被告知道我當時在○○○○○○工作等語(見警卷第4至6頁， 本院卷第104頁)。又經本院當庭勘驗乙○○手機內與被告之 Line對話紀錄，被告先傳送○○○○○○之GOOGLE評論頁面截圖 ，並稱：「怎麼來弄臭」，在乙○○提議使用告訴人之員工 卡折價後，被告回覆：「這沒有身敗名裂，還好了」，嗣 後於111年11月30日18時3分許，被告復傳送本案犯罪事實 欄一㈡所述上開內容之GOOGLE評論截圖予乙○○，有乙○○手 機內對話紀錄截圖在卷可稽(見本院卷第169至177頁)。足 認被告清楚知悉告訴人之工作地點，其因與告訴人分手而 生罅隙，積極尋思破壞告訴人之名譽，故在告訴人之工作 地點GOOGLE評論頁面上，使用姓名「○○○」帳號張貼如犯 罪事實欄一㈡所示之內容，使瀏覽該GOOGLE評論之不特定 多數人得以閱覽，以破壞告訴人名譽及社會評價。 　　3.至乙○○於本院審理時雖先證稱：我不確定「○○○」是誰， 猜測是被告等語(見本院卷第147至148頁)，然乙○○於本院 作證時，距離案發已經過相當時日，就部分事實細節，難 免因時間經過與證人記憶力等因素，逐漸淡忘，相較之下 ，其於警詢時所為之上開陳述距案發日較近，記憶較深刻 ，不致因時隔日久而遺忘案情。且後經本院提示其先前警 詢筆錄並訊問：在警詢時離案發時間較近，當時有無據實 陳述？乙○○證稱：有，我現在有印象被告有跟我講說「○○ ○」是他等語(見本院卷第156頁)。益徵乙○○上開於警詢中 之陳述應非虛構杜撰，而與事實相符。是被告確有使用姓 名「○○○」帳號，於犯罪事實欄一㈡所示頁面張貼上開內容 ，使瀏覽該GOOGLE評論之不特定多數人得以閱覽，應堪認 定。 　　4.另參諸上開本院當庭勘驗之乙○○手機內與被告之Line對話 紀錄截圖，可知本案GOOGLE評論係於111年11月30日18時3 分許前張貼於網路上，再由被告於上開時間截圖傳送予乙 ○○，且被告將如犯罪事實欄一㈠所示之告訴人個人資料傳 送予乙○○之時間，均早於其傳送本案GOOGLE評論截圖，顯 見本案案發時間應為000年00月間，起訴書誤載為000年00 月間，應予更正。 ㈢被告張貼如犯罪事實欄一㈡所示內容為足以毀損告訴人名譽之 事，並足生損害於告訴人： 　　1.按刑法誹謗罪係以意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損 他人名譽之事，為其成立要件，行為人所指摘或傳述之事 ，必須是具有足以損害被指述人名譽之具體事件內容，始 有誹謗行為可言。行為人所指摘或傳述之事是否「足以毀 損他人名譽」，應就被指述人之個人條件以及指摘或傳述 內容，以一般人之社會通念為客觀之判斷。如行為人所指 摘或傳述之具體事實，足以使被指述人受到社會一般人負 面之評價判斷，則可認為足以損害被指述人之名譽。而行 為人對所指摘關於被害人之具體事實，足以損害被害人名 譽有所認識，且知悉就其所認識之事加以指摘或傳述，足 以毀損他人的名譽，而指摘或傳述此事，即具有誹謗故意 。衡諸目前社會現狀，一般人基於道德觀感，對於感染性 病、提供與性有關之服務者等，常投以異樣眼光，認定該 人私生活不檢點，品行、道德有問題，如指摘此等內容自 足以損害他人之名譽法益。 　　2.本案GOOGLE評論張貼告訴人照片(涉及個人資料保護法部 分，詳如後述)，並張貼文字內容為「售後服務很好，還 有售後另外特別的服務更是不在話下，讓人回味無窮，有 HIV請注意~」，有本案GOOGLE評論截圖及乙○○手機內對話 紀錄截圖在卷可稽(見警卷第15頁，本院卷第177頁)，上 開內容為被告所張貼，已如前述，依前後文義整體判斷， 其「售後服務很好」、「有HIV請注意」等言論，意在指 摘告訴人有提供與性相關之服務並患有HIV，上開言論依 一般社會通念，確實均足以貶損告訴人名譽及社會評價， 並足生損害於告訴人。 　　3.按對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私 德而與公共利益無關者，不在此限，刑法第310條第3項定 有明文。就指摘告訴人患有HIV部分，卷內並無證據資料 可認被告有相當理由確信為真實，或因重大過失或輕率而 致其所陳述與事實不符；就以「售後服務很好」影射告訴 人有提供與性相關之服務部分，因告訴人非公眾人物，其 個人感情生活狀況，僅涉及私德，任何人均不得任意公開 或評論。綜上，上開言論並無解免刑責規定之適用。 ㈣被告所傳送、張貼如犯罪事實欄一㈠所示之告訴人個人資料， 及一㈡所示之告訴人照片，與個人資料保護法第20條第1項但 書所示得為特定目的外利用個人資料之情形不符，並具有損 害他人利益之意圖： 　　1.按個人資料保護法第2條第1款規定：「個人資料」係指自 然人之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、護照號 碼、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療 、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務 情況、社會活動及其他得以直接或間接方式識別該個人之 資料；又依個人資料保護法施行細則第3條規定：所謂「 間接方式識別」，係指該資料雖不能直接識別，但與其他 資料對照、組合、連結等，仍能識別該特定之個人而言。 又按個人資料保護法第41條之「意圖損害他人之利益」， 行為人之目的既在於造成他人之損害，即與「意圖營利」 之意義截然不同，顯示出立法者並未完全排除「非意圖營 利」而侵害個資行為之可罰性。何況，個人資料保護法之 立法目的，原係「為規範個人資料之蒐集、處理及利用， 以避免人格權受侵害，並促進個人資料之合理利用，特制 定本法」，此觀同法第1條自明。基此，第41條所稱「意 圖損害他人之利益」，應不限於財產上之利益（最高法院 109年度台上字第1869號判決意旨參照）。另所謂「足生 損害於他人」，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭 受損害或有受損害之虞，不以實際發生損害者為必要。 　　2.查本案犯罪事實欄一㈠、㈡所示之告訴人照片內容，均可清 楚看到告訴人之臉部，足以辨識其人，其餘除照片外之告 訴人姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、手機號碼 、告訴人之工作員工卡、信用卡卡號等資訊，亦為得以直 接或間接方式(透過與其他資料對照、組合、連結)識別告 訴人之資訊，上開資訊自均屬法律明定之個人資料。 　　3.被告因與告訴人分手，心生忿恨，故將告訴人之個人資料 以Line傳送予乙○○，想破壞告訴人名聲；復將告訴人之照 片張貼於本案GOOGLE評論乙節，業經認定如前。被告就上 述個人資料之利用行為，顯已逸脫其蒐集上開個人資料特 定目的之必要範圍，亦無個人資料保護法第20條第1項但 書所定例外得為特定目的外利用之狀況，且其意在使他人 降低對告訴人之人格評價，主觀上顯有損害告訴人人格利 益之意圖，告訴人此一受法律保護之人格利益並因此受損 或有受損之虞甚明。 三、被告與其辯護人雖以前詞置辯，惟查： 　㈠就犯罪事實欄一㈠部分： 1.按所謂誘捕偵查區分為「犯意誘發(創造)型」及「機會提 供型」；實務慣稱前者為「陷害教唆」，後者為「釣魚偵 查」，其共通點在於需由職司偵查、輔助偵查人員或其線 民所為，若舉發人係出於私人動機為蒐證之行為，司法警 察僅被動地接收所通報之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無事 實上支配犯罪，則與誘捕偵查之情形，尚屬有間(最高法 院103年度台上字第972號判決意旨參照)。 2.查乙○○於審判中證稱：我在臉書上認識被告約9、10年， 會用臉書聊天，透過被告才認識告訴人，我跟告訴人平常 不會聊天，後來因為被告與告訴人分手，被告來找我訴苦 ，經過我詢問告訴人後發現被告講的都不是事實，被告是 想借刀殺人利用我和我的朋友圈去破壞告訴人的名聲，我 想知道被告手上握有多少告訴人的秘密，以提醒告訴人注 意小心，於是就出於自己的意思假意附和被告報復告訴人 之言行，套套看被告有哪些告訴人的資料等語(見本院卷 第145至158頁)；核與告訴人於審判中證稱：是被告先認 識乙○○，他們比較熟，後來因為乙○○在我親戚家附近開設 攤販，比較常見面，但聯絡非常少，見面會打招呼而已， 後來乙○○覺得我因本案受到很大傷害，才跟我說被告傳了 很多我的照片跟個人資料給他，並將上開資料提供給我等 語相符(見本院卷第101至103頁)。被告亦於警詢中自承： 我與乙○○是經由交友軟體認識的，已經認識好幾年，告訴 人與乙○○可能只是點頭之交，因為我與告訴人分手，乙○○ 問我近況時我與他討論告訴人的事，當時一時氣憤，想要 乙○○惡搞一下告訴人，才會提供告訴人的個資等語(見警 卷第2頁)。足徵乙○○係出於自身動機而附和被告之言行， 其行為與所謂釣魚、陷害教唆，自屬二事；且乙○○與告訴 人僅為點頭之交，與被告認識之時間及交情較為長久、深 厚，衡情乙○○應無與告訴人合作構陷被告之可能。 3.另觀諸被告與乙○○之Line對話紀錄中，被告先傳送○○○○○○ 之GOOGLE評論頁面截圖，並稱：「怎麼來弄臭」，嗣後始 傳送如犯罪事實欄一㈠所示告訴人之個人資料，且在乙○○ 詢問：「姓名拿來，至少他們有號碼牌吧」、「有他的資 料比較重要」、「像電話」後，被告除回覆告訴人姓名、 手機號碼外，尚詢問：「有需要它的裸屌照嗎」，又主動 提供告訴人之工作員工卡、出生年月日、國民身分證統一 編號、信用卡卡號及照片，並稱：「夠狠了吧」、「讓非 法集團去刷」，此有上開Line對話紀錄在卷可稽(見警卷 第13至17頁，本院卷第169至177頁)；被告亦於警詢中自 承因想要乙○○惡搞告訴人，才會提供告訴人的個資等語， 已如前述。可知被告因與告訴人分手而心有不忿，故提供 告訴人上開個人資料予乙○○，希望乙○○為其出氣，乙○○僅 係對被告已存之犯意予以附和，並未煽惑引誘被告以創造 其犯意。被告及其辯護人辯稱被告犯意係由乙○○加工所形 成，為釣魚、陷害教唆等語，難認可採。 4.再按刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論 ，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避 免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無 法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑 之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務； 是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意 義務，不可擅自判斷，任作主張（最高法院100年度台上 字第156號判決意旨參照）。是被告本有知法守法之義務 ，且衡以其自陳大學畢業，從事服務業之學識程度及社會 歷練經驗(見本院卷第165頁)，對不得侵害他人隱私權， 亦不得意圖損害他人之利益擅自利用他人個人資料之刑法 規範自難諉為不知，是被告本案之行為，不僅非不可避免 ，且無正當性可言，自無從免除或減輕其等之刑事責任。 　㈡就犯罪事實欄一㈡部分： 　　1.按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧 異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌 ，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤 其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指 陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能 ；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不 得予以採信。就被告曾向乙○○表示犯罪事實欄一㈡所示留 言為被告所張貼乙節，本院之認定已如前述，辯護人稱乙 ○○之證詞有前述矛盾之處故不可信等語，實不足採。 　　2.刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，必證據與 待證事實具有密切關聯性，而客觀上具有調查之必要性者 而言，如已不能調查者，應認為無調查之必要。查本案GO OGLE評論頁面截圖上僅可見張貼人之名稱「○○○」，並無 其他資訊可資向GOOGLE公司函詢該名稱之用戶使用資料、 IP位址等資訊；況GOOGLE僅能提供請求送達於GOOGLE後， 往前回溯30日之登錄IP位址，此參辯護人書狀所提供之被 證一、司法院秘書長113年3月28日秘台廳司三字第113050 03721號函附件之注意事項即明(見本院卷第63至64、75頁 )，現距案發時已遠逾30日，顯已無法調得案發時該名稱 「○○○」之帳號登錄IP位址，故辯護人聲請本院調查名稱 「○○○」之用戶使用資料、帳號登錄IP位址等證據，因不 能調查，故無調查之必要，附此敘明。 四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，均應予依法 論科。 參、論罪科刑： 一、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體 或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員 間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。家 庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與 告訴人於案發時曾為同居情侶，業據被告自承在卷（見本院 卷第43頁），2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭 成員關係，是被告所為前開對告訴人之犯行，均該當家庭暴 力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法就該犯行 並無罰則規定，故仍依刑法、違反個人資料保護法予以論罪 科刑。 ㈡核被告所為，就犯罪事實欄一㈠係犯個人資料保護法第20條第 1項、第41條之非公務機關未於蒐集之特定目的必要範圍內 利用個人資料罪；就犯罪事實欄一㈡係犯刑法第310條第2項 之加重誹謗罪及個人資料保護法第20條第1項、第41條之非 公務機關未於蒐集之特定目的必要範圍內利用個人資料罪。 　㈢被告上述就犯罪事實欄一㈡犯加重誹謗及非公務機關未於蒐集 之特定目的必要範圍內利用個人資料等行為，係以一行為同 時觸犯2罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條本文規定，從 一重以非公務機關未於蒐集之特定目的必要範圍內利用個人 資料罪處斷。 　㈣被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因與告訴人分手心生忿 恨，竟未能理性控制情緒，不思以和平方式解決問題，而將 告訴人之個人資料傳送予他人，侵害告訴人之隱私，復於公 開網路誹謗告訴人並同時揭露含有告訴人照片之個人資料， 嚴重詆毀告訴人之名譽，其雖坦承有將告訴人之個人資料傳 送予他人，惟仍爭辯係受他人所誘，不知此係犯罪，足認其 缺乏法治觀念，所為實有不該；考量被告有與告訴人和解之 意，因告訴人要求和解金額為新臺幣(下同)100萬元故未能 和解，且被告前無經法院判處罪刑之品行素行（參其臺灣高 等法院被告前案紀錄表），素行尚可；兼衡被告自陳大學畢 業、從事服務業、月收入約2萬7千元、須扶養父母、家庭經 濟狀況勉持等一切情狀(見本院卷第165頁)，分別量處如主 文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。另 審酌被告本案所為均係犯非公務機關未於蒐集之特定目的必 要範圍內利用個人資料罪，犯罪期間相近，爰考量法律之外 部性及內部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、刑罰邊際效應 隨刑期而遞減及行為人所生痛苦隨刑期而遞增、行為人復歸 社會之可能性、各罪間之關係、時空之密接程度等情狀，定 應執行有期徒刑5月並諭知易科罰金之折算標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官羅美秀提起公訴，檢察官吳聲彥到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭 審判長法　官 黃柏憲 法 官 鍾晴 法 官 陳映如 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理 由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本 之日期為準。 辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師 法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協 助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示 之意思相反）。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日 書記官 張亦翔 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第310條第2項 散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或三 萬元以下罰金。 個人資料保護法第20條 非公務機關對個人資料之利用，除第六條第一項所規定資料外， 應於蒐集之特定目的必要範圍內為之。但有下列情形之一者，得 為特定目的外之利用：一、法律明文規定。二、為增進公共利益 所必要。三、為免除當事人之生命、身體、自由或財產上之危險 。四、為防止他人權益之重大危害。五、公務機關或學術研究機 構基於公共利益為統計或學術研究而有必要，且資料經過提供者 處理後或經蒐集者依其揭露方式無從識別特定之當事人。六、經 當事人同意。七、有利於當事人權益。非公務機關依前項規定利 用個人資料行銷者，當事人表示拒絕接受行銷時，應即停止利用 其個人資料行銷。非公務機關於首次行銷時，應提供當事人表示 拒絕接受行銷之方式，並支付所需費用。 個人資料保護法第41條 意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第六 條第一項、第十五條、第十六條、第十九條、第二十條第一項規 定，或中央目的事業主管機關依第二十一條限制國際傳輸之命令 或處分，足生損害於他人者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺 幣一百萬元以下罰金。

2024-10-18

HLDM-112-訴-217-20241018-1

侵訴
臺灣苗栗地方法院

妨害性自主

臺灣苗栗地方法院刑事判決 113年度侵訴字第11號 公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官 被 告 李延宏 指定辯護人 慶啓羣律師 上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字 第2950號），本院判決如下： 　　主　　文 甲○○犯與未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑參年肆月。 　　犯罪事實 一、甲○○於民國111年11月25日某時許，透過社群軟體Facebook （下稱臉書）認識BH000-A112002（民國00年0月生，真實姓 名及年籍均詳卷，下稱A女），並知悉A女時為未滿14歲之人 ，竟基於對未滿14歲之人為性交之犯意，於111年12月31日 晚間11時30分，前往A女位在苗栗縣苑裡鎮之住處（詳細地 址詳卷）之住家，於翌日（即112年1月1日）凌晨0時許，在 A女房間內，以其陰莖插入A女陰道之方式，對A女為性交行 為1次。 二、案經A女之母BH000-A112002A（年籍詳卷，下稱B女）訴由苗 栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起 訴。 　　理　　由 一、程序及證據能力部分： 　㈠按司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年 月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，此觀性侵 害犯罪防治法第15條第3項規定自明。本案判決係屬必須公 示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於 A女之姓名、年籍、住居所及其他足資識別身分之資訊，皆 予隱匿。 ㈡查本案以下所引各項對被告甲○○以外之人於審判外之陳述， 經檢察官、被告及辯護人同意作為證據（見本院卷第72頁) ，迄言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌該等陳述並無 證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不 適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以 之作為證據應屬適當，均有證據能力。 　㈢被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺 、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障 礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟 法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。 　㈣本案判決以下引用非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查 證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證 明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。 二、認定犯罪事實之證據及理由： 　 上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱 （見本院卷第142頁至第143頁），核與證人即被害人A女、 於警詢及偵訊時指訴情節相符（見偵卷第23頁至第28頁、第 67頁至第70頁），並有内政部警政署刑事警察局112年3月7 日刑生字第1120027816號鑑定書（見偵卷第55頁至第57頁） 、亞太行動通訊數據上網歷程查詢資料、亞太行動資料查詢 （見偵卷第143至第148頁）、内政部警政署刑事警察局113 年3月8日刑生字第1136027509號鑑定書（見偵卷第173頁至 第175頁）等在卷可稽。而A女係00年0月生，於事實欄所示 案發時為未滿14歲之少年乙節，亦有其真實姓名對照表1紙 在卷可考（見偵卷卷末證物袋）。足認被告前揭任意性自白 核與事實相符，應可採信。從而，本案事證明確，被告犯行 堪以認定，應依法論科。 三、論罪科刑： 　㈠核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子 為性交罪。 　㈡又按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1， 但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不 在此限，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明 文。經查，被告所為本案犯行，雖係對未滿14歲之A女故意 犯罪，然因刑法第227條第1項已將被害人年齡明列為犯罪構 成要件，自無庸再依前揭規定加重其刑。 　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與A女相識時，明知A女 未滿14歲，尚屬年幼，對於男女感情交往之思慮及性自主觀 念均未臻成熟，竟為滿足一己私慾，而為本案犯行，致A女 身心受有相當之影響，所為殊值非難；再斟酌被告之前科素 行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），犯後於偵查時否認 犯行，於本院審理時始坦承犯行，目前尚未與被害人及告訴 人和解之犯後態度；兼衡被告於本院審理時自述之智識程度 、生活經濟狀況（見本院卷第144頁)，暨被害人及告訴人對 本案之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，以期相當。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官蔡明峰提起公訴，檢察官曾亭瑋到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長法　官　林卉聆 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林信宇 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳雅菡 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理 由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本 之日期為準。 　 　　　　　　　　　　　　 　書記官　陳建宏 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　17 　　日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第227條第1項 對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑 。

2024-10-17

MLDM-113-侵訴-11-20241017-1

上易
臺灣高等法院臺中分院

竊盜

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 113年度上易字第577號 上 訴 人 即 被 告 王燕珠 選任辯護人 張洛洋 律師 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院112年度 易字第342號，中華民國113年6月6日第一審判決（起訴案號：臺 灣南投地方檢察署111年度偵字第4959號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、王燕珠意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國11 1年7月8日14時20分，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車 ，行至南投縣名間鄉田仔村蓮蕉巷與田仔巷交岔路口處，使 用不明工具（無證據證明為兇器）竊取邱奇才所有、懸掛於 路口旁柱子上之縣議員競選廣告布條1條（價值新臺幣【下 同】200元），得手後騎乘上開機車離去。 二、案經邱奇才訴由南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地 方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分： 　㈠上訴人即被告王燕珠（下稱被告）於原審及本院審理時爭執 其於警詢時的自白是被南投分局永和派出所所長勸誘，一直 叫被告認罪，且其當時很焦慮，才自白等語；被告選任辯護 人亦為被告爭執警詢自白之任意性，認無證據能力。惟查： 　　⒈訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。本章之規定，於司法 警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。刑事訴訟 法第98條、第100條之2分別定有明文。是司法警察官或司 法警察詢問犯罪嫌疑人時，除禁止以不正方法取供以擔保 其陳述之任意性外，對於訊問之方式，同法並未明文加以 限制。而所謂誘導訊問，係指訊問者對供述者暗示其所希 望之供述內容，足以誘導受訊問者迎合作答之訊問方式。 是否法之所許，端視其誘導訊問之暗示，是否足以影響受 訊問者陳述之情形而異。如其訊問內容，有暗示受訊問者 使為故意異其記憶之陳述（虛偽誘導），或有因其暗示， 足使受訊問者發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述（錯 覺誘導），為保持程序之公正及證據之真實性，固均不應 允許。惟倘僅將受訊問者已為之供述，作為提問之內容， 以進一步確認其真意，或僅為發現真實、釐清案情而予追 問，並未影響受訊問者之陳述者，則非屬誘導訊問，亦難 謂係不正方法（最高法院113年度台上字第2257號判決意 旨參照）。 　　⒉證人即南投分局永和派出所所長蕭詩歷於原審審理中證稱 ：「（檢察官問：被告當時有無陳述她身體不舒服？）沒 有。（檢察官問：就案情部分被告是主動陳述還是員警提 示證據後她才回答的？）是員警提示證據影像。（檢察官 問：被告當時有跟你說她又累又想睡覺意識不清楚嗎？） 沒有。」；「（辯護人問：你在製作筆錄前有無和被告說 話？）有。（辯護人問：說什麼？）當時案件比較敏感， 有請偵查隊一起過來，製作筆錄前我們有對話。（辯護人 問：是否記得當時對話內容？）針對案件問她，其他內容 忘記了。（辯護人問：製作筆錄前你是有向被告探詢案情 ？）有先跟她瞭解一下。通知被告到場有跟她說明原因， 所以有跟她說監視器畫面是什麼。（辯護人問：製作筆錄 之前，有無勸被告認罪？）沒有，都是她自己回答的。（ 辯護人問：你在被告製作筆錄之前，有跟偵查隊和被告討 論案件內容，當時有無跟被告分析案情的走向？）沒有， 我問她拿布條的用意，做筆錄的時候請她自己解釋。（辯 護人問：製作筆錄前，被告是否有與其中一位員警發生拉 扯？）完全沒有這種情形。」等語（見原審卷第91-99頁 ）。可認依證人蕭詩歷於原審審理中證述本案被告警詢筆 錄製作之過程，並無被告所稱勸誘被告認罪或自白犯罪之 情事。 　　⒊又被告於111年7月19日之警詢錄音錄影光碟內容，經原審 於113年4月11日勘驗並製作勘驗筆錄及譯文在卷。其警詢 錄音譯文內容與警詢筆錄之記載意旨均大致相符，且係全 程連續錄音錄影，又由員警採一問一答之方式進行，被告 回答時之語氣自然，亦顯非依照打好之筆錄唸出，且詢問 的員警口語平和，聲調適宜，未見被告受到員警任何強暴 、脅迫、利誘或其他不正方法取供等節，有原審勘驗筆錄 在卷可查（見原審卷第99-111頁）。而被告及辯護人經原 審提示上開勘驗內容後，雖爭執警察製作筆錄之過程被告 很焦慮、嘴巴一直吞口水、蕭詩歷叫我怎麼講的我就怎麼 講等語。然查依原審勘驗之結果，被告能就警員詢問以自 然、流暢之方式應答，至於嘴巴一直吞口水是否係因心理 焦慮而起，並無證據可資判斷。況且一般人在說話當中， 吞嚥口水本屬自然狀態，且未見被告除其所稱吞口水，有 何面部表情、肢體動作可顯示焦慮之表徵，是被告所稱當 時處於焦慮狀態，難以憑採。且縱被告於警詢筆錄製作時 有焦慮之狀態，惟依前述原審勘驗所得，被告既能自然依 照己意回答，自難推論出被告所言皆係因被利誘而為之陳 述。 　　⒋另查被告警詢陳述之內容及警詢筆錄製作之過程，依原審 勘驗警詢錄音錄影光碟結果，就警員與被告間問答情形可 見警員詢問時並無將自己認為之事實或結論，置入問題中 詢問被告，使被告僅能簡單答覆「有或沒有」、「是或不 是」之情形，而被告於詢問過程多曾主動請警員「幫我註 明…」、「幫我加一個…」、「不然你幫再我加一句…」， 且能主動說明本案布條搭設之位置與地點不合法，其有打 電話給名間清潔隊，名間清潔隊不處理，所以被告基於民 眾交通安全的動機才將布條拿走等語。並無製作詢問筆錄 之警員對被告暗示其所希望之供述內容，而足以誘導受訊 問者迎合作答之訊問方式；警員就部分事實之提問，亦僅 是被告已為之供述，作為提問之內容，以進一步確認被告 之真意，為釐清案情而予追問，並予被告陳述後確認其真 意，並未影響被告之陳述者，並非誘導訊問，也不是不正 方法。且依被告供述之情形，可知被告知悉本案所詢問之 細節為何，復更能主動請警員就筆錄之記載為修飾或刪改 ，特別強調前述動機，未見被告有任何精神不濟或者是對 警員詢問內容含渾回答之情形；被告陳述其係中醫博士， 當非欠缺智識或社會經歷之人，亦難於製作警詢筆錄之過 程中有任何受員警影響而為不利己之供詞，顯然其所陳述 係出於自由意志，其於警詢時所為陳述應具任意性，應堪 認定。　　　　 ⒌綜上所述，被告於警詢時之自白，並無確切證明係違反其 自由意志所為，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其與事 實相符者，自得為證據而有證據能力。被告、辯護人前揭 所辯，尚難憑採。另被告於本院審理時聲請訊問證人即製 作警詢筆錄之警員賴敬凱，以證證人蕭詩歷有私下勸誘 被告認罪之情事。惟查證人蕭詩歷並無於製作警詢筆錄前 私下勸誘被告認罪之事實，已經其於原審審理時證述明確 ；且被告於本院亦供述證人賴敬凱並未對其為勸誘認罪之 行為；而本件被告警詢時之自白應認有證據能力，已經本 院審認如前所述，是被告聲請再訊問證人賴敬凱，應認待 證事實已臻明瞭無再調查之必要，附此敘明。 　㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本案證人邱奇才於警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外 之言詞陳述，依前揭規定，屬於傳聞證據而不具證據能力， 且因被告及其選任辯護人於本院準備程序中表示該陳述無證 據能力，是證人邱奇才於警詢時之陳述，應無證據能力。 　㈢刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下 採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳 述而屬傳聞證據者，除證人邱奇才於警詢之陳述為傳聞證據 而無證據能力，已如前述外，其他部分，檢察官、被告及其 選任辯護人於本院準備程序時均表示不爭執或同意有證據能 力（見本院卷第59-60頁），且檢察官、被告、辯護人就該 等審判外之陳述，均未再於言詞辯論終結前爭執其證據能力 或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違 法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要， 亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據 均具有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　訊據被告否認有何竊盜犯行，辯稱：我當初選舉的時候，並 沒有需要去拆人家的東西；警詢時是被警員誘導，我也沒有 認罪。監視器所拍攝到騎乘我所有之000-000號機車穿著印 有我宣傳照片的藍色短袖之人不是我，是有人偷騎我的機車 、偷穿我的衣服去拆除選舉布條的。被告之選任辯護人則為 被告辯護稱：⒈監視器影像畫面並未拍到被告清楚之正面， 無法認定犯案之人為被告；⒉監視錄影畫面中可知行為人係 以工具而非徒手方式取走廣告布條，與警詢時自稱當日是徒 手將選舉布條拆下之供述不符，難認被告之自白與事實相符 ；⒊退步言之，倘選舉布條確係被告所拆下，因被告係擔心 選舉布條遮住行車路線而拆下，無不法所有意圖，應不構成 犯罪，被告主觀上較接近毀損犯意，但告訴人並未就毀損提 出告訴等語。經查： 　㈠本案之選舉布條係告訴人所有且為其所懸掛，因發現遺失後 前往永和派出所報警處理之事實，業據證人即告訴人邱奇才 於原審審理時證述明確（見原審卷第135-138頁），此部分 事實，首堪認定。　 　㈡經警調取路口監視器畫面查明，本案之選舉布條於111年7月8 日14時20分許遭一名穿著背後印有被告參選南投縣111年第 一選區縣議員競選宣傳照片之藍色短袖上衣，騎乘車牌號碼 000-000號普通重型機車之人取走，且該車牌號碼000-000號 普通重型機車為被告所有；該人除穿著藍色短袖上衣及黑色 長褲外，另戴有白色袖套，同時腰間掛有一個灰色腰包，頭 戴藍色半罩式安全帽，安全帽上有風鏡，機車腳踏墊懸掛塑 膠袋，並有放置若干物品等情，業據被告於原審所不爭執（ 見原審卷第47頁），並有現場照片、監視器影像擷取照片共 14張、車輛詳細資料報表（見警卷第13-19、24頁）及原審 當庭播放案發時於蓮蕉巷、田仔巷路口監視器影像之勘驗筆 錄（見原審卷第111-112頁）在卷可憑，此部分之事實，亦 堪認定。　 　㈢被告及辯護人雖否認上開監視錄影畫面之人是被告，並以前 揭情詞置辯，然查： 　　⒈案發當天之監視器錄影畫面，因監視器之攝影角度緣故雖 無法直接拍到行為人正面容貌，然因拍攝時之時間為日間 、光線明亮且畫質尚可，可以清楚辨識畫面中該人穿著之 衣服為印有被告競選宣傳照片之藍色短袖上衣，及所騎乘 之機車確係被告所有之車牌號碼000-000號機車；衡諸一 般常情，殊難想像有其他人會竊取被告之機車犯案，而在 被告渾然不知的狀態下返還機車，更遑論穿著印有被告宣 傳照片之衣服犯案，也在被告渾然不知的狀態下竊取其穿 著犯案，再返還被告，有此二者情形同時出現，機率可謂 是微乎其微。且畫面中行為人之識別度可謂甚高，又被告 於警詢及本院審理時均曾供述其是鄉民代表，有民眾反應 本案該路口有選舉布條擋到民眾視線，依照被告的習慣會 去現場勘查等語；加上案發時被告與告訴人為同選區的縣 議員擬參選人，有取走競爭對手物品的動機存在。因此， 被告辯稱是有人偷穿其衣服並騎其機車前往現場等語，難 認與事實相符，並不足採信。 　　⒉又監視器錄影所拍攝到的包包為灰色腰包，雖與被告所稱 其所有之黑色腰包顏色不同，然腰包之顏色有非常多種， 雖具有一定之識別性，然腰包並非僅有一個或一款，不具 有只要佩戴該物即可辨識是誰之獨特性。且被告稱該灰色 腰包係其所沒有的，屬消極之事實，自無從加以證明是否 屬實，在前開認定監視器錄影畫面應係被告之前提之下， 可認係被告空言爭執，不足採信。 　　⒊至於原審勘驗監視器錄影畫面顯示被告係以用不明工具「 剪掉」綁縛本案選舉布條之繩子，係原審於勘驗時透過客 觀上所見繩子脫落的時間甚為快速而推定；雖與被告於警 詢時供稱係以手拆的之情形未盡相符；然查被告於警詢時 雖坦承有騎乘本案其所有機車前往案發現場拆除告訴人懸 掛之選舉布條之客觀事實，然並未為認罪之陳述，且號 稱是為了民眾交通安全才將布條拆除等語；是其雖於警詢 時供述係徒手將綁繩拆開直接把布條拆下來，而未使用工 具，充其量只能證明被告於警詢所供，有避重就輕的嫌疑 而已。另依原審勘驗監視器錄影畫面結果，因無法明確認 定被告究係以何種工具將布條拆下，而基於罪疑唯輕原則 ，只能認定被告是持用非屬兇器之不明工具為之而已。尚 不得以被告於警詢時否認真實之部分陳述，因與客觀監視 器畫面的若干不同之處，而得反證被告之自白與事實不符 而不可採。　 　　⒋況被告於警詢時已坦承有於如犯罪事實欄所示之時間，騎 乘其所有車牌號碼000-000號普通重型機車，前往南投縣 名間鄉田仔村蓮蕉巷與田仔巷交岔路口處，將告訴人所有 、懸掛於路口旁柱子上之競選廣告布條1條拆除攜帶離去 之客觀事實。復依原審勘驗被告警詢錄音錄影光碟結果， 並無任何警員勸誘被告認罪之情事，又無其他足致被告陳 述不自由之情形，是被告於警詢時之不利陳述可認具有任 意性已如上述，且被告所述情節與上開監視器畫面所顯示 情節大致相符，堪認被告於警詢時自白取走告訴人所懸掛 競選廣告布條之事實，應與事實相符，而可採為對被告不 利之證據。　 　　⒌竊盜罪之主觀構成要件，除竊盜故意外，尚包括「不法意 圖」及「所有意圖」，所謂「不法意圖」，乃行為人認知 到自己在法律上並不具合法權利而得以使自己對客體享有 如同所有人地位之利益的主觀心態，亦即，行為人認知自 己的取物行為牴觸法律對於財產利益的分配。至「所有意 圖」，則是指行為人對於竊取之物欲排斥原權利人之支配 而由自己以所有人或有權使用人地位自居之心理狀態，也 就是行為人主觀上意欲持續地破壞他人對於客體的支配關 係，而使自己對於客體處於類似所有人之地位。而行為人 是否自始即有不法所有意圖，雖屬內心狀態，然仍得由其 表現在外的客觀狀態或物本身之性質加以綜合判斷，諸如 有無就物為攸關權義或處分之行為、使用時間之久暫、該 物是否因使用而產生耗損、是否事後為隱含某種不法的目 的，而將所竊之物放回原處，並非意在歸還原物，甚而在 一般相同之客觀情狀下，所有人或權利人有無可能同意行 為人之使用行為等，予以綜合判斷。查本案選舉布條懸掛 設在南投縣名間鄉田仔村蓮蕉巷與田仔巷交岔路口處，被 告在法律上並無任何權源，或已得告訴人同意拆除選舉布 條，竟於上開時間擅自取走，主觀上具有「不法意圖」， 當可認定；復查，被告拿取本案選舉布條後迄今仍未返還 ，且該布條仍下落不明一節，業經告訴人於審理時證述在 卷（見原審卷第137頁），除被告警詢時供稱「（問：拆 下的布條現在在何處？）我忘記現在放在哪，如果他想要 要回去，我會回去找。本來我就想要還給他，只是他沒來 跟我講，所以我不知道怎麼還給他」等語外，此後被告即 否認取走布條；換言之，若如被告於警詢時所供係因擔心 選舉布條遮住民眾行車視線而拆下，理應拆除後即時歸還 ，豈有長時間置之不理而未物歸原主；尤其，被告於警詢 時明知告訴人已報案提告，倘有意歸還，本可經由警方將 布條交由告訴人領回，然其並未為之。可認被告自始主觀 上已有排除原權利人對於本案選舉布條之支配狀況，而以 所有人或有權使用人地位自居之心態。辯護意旨稱被告自 始無竊盜之不法所有意圖，至多只是構成毀損，且告訴人 並未對毀損提出告訴等語，自非可採。 　㈣綜上所述，被告所辯應屬卸責之詞，不足採信。本案事證明 確，被告竊盜犯行，可以認定，應依法論科。　　　 三、論罪科刑： 核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。 四、上訴駁回理由之說明： ㈠原審法院因認被告犯竊盜之罪證明確，適用刑法第320條第1 項等相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌⑴被告前有 因竊佔、違反選舉罷免法等案經法院論罪科刑之紀錄，素行 不良；⑵被告無視他人之財產權，竟以前開方式竊取他人之 財物，破壞他人對於財產權之支配，布條價值雖僅200元左 右，但係告訴人用以競選宣傳；⑶被告未與告訴人達成和解 並堅稱係告訴人誣陷他之犯後態度；⑷被告於原審審理時自 陳為中醫博士、目前務農、需要扶養中度肢體障礙的弟弟、 經濟狀況很不好等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰 金之折算標準。並說明本案未扣案之被告犯罪所得選舉布條 1條，考量客觀價值非高，且告訴人用來宣傳的111年縣議員 選舉已結束甚久，應認於刑法上欠缺重要性，為避免開啟助 益甚微之沒收或追徵程序，過度耗費訴訟資源而無助於目的 達成，而依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵 等情。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予 維持。 ㈡被告上訴意旨以其警詢時是被警員誘導才自白者，且路口 監 視器拍攝到騎乘其所有之車牌碼號000-000號機車穿著印有 被告宣傳照片的藍色短袖之人，並非被告，是有人偷騎被告 的機車、偷穿被告的衣服去拆除選舉布條等語。惟查被告所 為如犯罪事實欄所示竊盜犯行，依告訴人於原審之證述之情 節，被告之自白及相關路口監視器畫面錄影光碟、原審法院 勘驗筆錄等補強證據，已足堪認被告確有本案竊盜犯行；且 被告所辯各情，並不可採，其理由已詳如前述，被告上訴意 旨仍否認犯罪，並非可採。其上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官蔡岱霖提起公訴，檢察官王清杰到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄 法 官 游 秀 雯 法 官 林 源 森 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 江 玉 萍 　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 附錄論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第320條 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。

2024-10-16

TCHM-113-上易-577-20241016-1

交上易
臺灣高等法院

公共危險

臺灣高等法院刑事判決 113年度交上易字第267號 上 訴 人 即 被 告 許世傑 上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣基隆地方法院113年度交 易字第2號，中華民國113年5月29日第一審判決（起訴案號：臺 灣基隆地方檢察署112年度偵字第12861號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、許世傑於民國112年11月12日晚間食用含酒精成份之羊肉爐 後，未待酒精代謝完竣，明知飲酒後已達不得駕駛動力交通 工具之程度，仍基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，於翌日 （13日）上午自其新北市○○區○○○00號之1住處騎乘車牌號碼 000-000號機車上路，而於同日8時許，行駛至新北市○○區○○ 路000號前路段，因雙黃線違規迴轉，經警方攔查，而於同 日8時46分許對其施予酒精濃度呼氣測試，當場測得吐氣所 含酒精濃度值達每公升0.47毫克，因而查悉上情。 二、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面： 一、上訴人即被告許世傑於警詢之自白，有證據能力： 　　被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。是以被告之自白若 非出於訊問者之非法取供，且與事實相符，自得採為論罪之 證據。被告於原審、本院審理時辯稱：我早上8點多被警察 抓到後，員警拖到10點多才製作筆錄，期間我被3、4個警察 拖到後面洗腦、威脅、恐嚇、毆打，要求我照員警的意思來 陳述，就會放我回去，且筆錄上的時間，與警詢光碟的時間 不同云云（原審卷第47、78頁，本院卷第53、74、75頁）， 主張其警詢自白欠缺任意性云云。惟查： 　㈠證人即製作被告筆錄之員警潘軒碩於原審證稱：被告於8點47 分被查獲後，依規定我們會先開罰單，我是用手寫的，我們 還要換人來把被告的機車先騎回去，再依道路交通管理處罰 條例規定拔牌，拔牌完之後才會對被告做筆錄，這些前置流 程會先做完，所以我10點多開始為被告製作筆錄，我帶被告 回警局做筆錄前，沒有跟被告先溝通，也沒有跟被告說：「 我等下問你什麼都答是或照我的回答，這樣我就會放你回去 」，他想怎麼講就怎麼講，我照記，沒有影響他的答案，被 告回答問題時之精神狀態都OK，能回應我的問題，沒有異常 ；被告稱「後面」是我們分局後面，因被告做完筆錄後說要 抽煙，所以我們帶他去廁所後面抽煙；我製作警詢筆錄的時 間，是用製作筆錄電腦右下角的時間，至於警詢錄影是用我 的密錄器，兩者可能有時間誤差等語（原審卷第77至78、80 、84頁），已明確證述當日製作筆錄之前後經過。 　㈡經原審當庭勘驗被告警詢錄影光碟結果，可知該次警詢筆錄 之製作時間為員警口述之112年11月13日10時47分起至10時5 6分止，錄影畫面顯示「2023/11/13 11：01：49至2023/11/ 13 11：10：33」，是筆錄記載與錄影顯示「時間長度」相 同，顯示「時間不同」應僅係錄影設定時間與製作筆錄之電 腦時間不同所致。又被告陳述時之精神狀況、語氣態度均無 異狀，全程採取一問一答方式，承辦員警（即潘軒碩）詢問 之問題均屬簡潔明瞭，被告亦能針對問題回答、甚而予以反 駁糾正（例如：警方問：飲酒時間超過15分鐘後，有無提供 杯水給你漱口？被告答：你哪有15分鐘，你叫我現場喝的， 裝肖維。警察問：這15分鐘是指你剛喝完（酒），我需要給 你15分鐘，你如果是昨天晚上喝完的，不用等15分鐘就可以 漱口測驗。被告答：你不能說15分鐘，你有拿水給我喝就對 了等語），有原審113年3月13日、4月10日勘驗筆錄在卷可 稽（原審卷第45至46、83至84頁），且被告復於警詢筆錄製 作完後簽名、按捺指印（112年度偵字第12861號卷〈下稱偵 卷〉第16頁），堪認潘軒碩證述沒有以不正方法對被告取供 等節，可以採信。 　㈢被告於原審供稱：做筆錄之前，3、4個警察帶我去後面洗腦 ，不過我不確定洗腦的警察是誰云云（原審卷第47頁），而 未能明確指稱係何警員帶其到警局後面進行所謂「洗腦」之 不正行為。又被告始終未能具體指稱員警究竟係如何對其洗 腦、毆打等，亦未能提出驗傷診斷證明佐證，其空言指摘員 警違法取供，已難採信。況本案就員警平日處理工作中屬相 對單純之飲酒駕車，員警已對被告進行酒精濃度呼氣測試而 取得測定結果之科學證據，實難認員警有何對被告進行違法 取供之必要。 　㈣綜上，堪認被告於警詢之自白或不利於己之陳述，均係出於 自由意志而具有任意性無訛。又被告之自白，有後述補強證 據可佐（詳後述），而確與事實相符，自有證據能力，得採 為論罪之證據。至被告聲請傳喚副所長、調閱警局監視器畫 面、密錄器、原審法院開庭光碟、員警手機通聯紀錄等，以 證明員警不正取供云云（本院卷第50、53、76頁），然此部 分業經原審勘驗警詢錄影及傳喚潘軒碩到庭證述在卷，佐以 其他事證已足認事證已臻明確，認無調查之必要，此部分調 查證據之聲請，應予駁回。 二、新北市政府警察局金山分局酒後駕車酒精測定紀錄表（下稱 本案酒精測定紀錄表，偵卷第35頁），有證據能力： 　　被告雖主張：當天我騎車出門時員警就在7-11便利商店門口 前等我，我懷疑員警是為了業績才在那釣魚，且我酒測時酒 測器沒有歸零，酒測單是我被抓到2小時後員警方才叫我簽 的，我懷疑酒測單是假的云云（本院卷第48、53、74、77頁 ），惟查： 　㈠關於本案員警對被告發動實施酒測之緣由，潘軒碩於原審證 稱：中山加油站那邊有雙黃線，剛好被告迴轉的時候有違規 ，我就跟在他後面，跟著過去把他攔下來，攔查時發現被告 說話有酒氣，便問他有沒有飲酒，他說有，我就說那依規定 需要對他實施酒測等語（原審卷第79頁），核與被告於警詢 之供承（偵卷第14頁，原審卷第46頁勘驗筆錄）相符，且有 並有新北市政府警察局舉發道路交通管理事件通知單二張（ 違規迴轉、酒後駕車）可稽（偵卷第39頁），佐以本件被告 測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.47毫克，超過法定標準 甚多，則潘軒碩證述被告當時身上帶有酒氣，始對其進行酒 測乙節，應堪採信。是以，本案員警因見被告騎車有交通違 規情形，攔查後發現被告身上帶有酒氣，依客觀合理判斷被 告有酒後駕車嫌疑，始對其進行酒測，當屬合法之職權行使 。被告辯稱員警是為了業績才在便利商店等、為了業績釣魚 云云，難認可採。 　㈡關於本案員警實施酒測之過程，潘軒碩於原審證稱：過程中 我都有依違反道路交通管理事件處理細則規定，在實施酒測 前先給被告漱口，再給被告實施酒精濃度測試，在酒測器酒 測單顯示出來前，機器本身就會先歸零，但不會顯示「歸零 」，只會顯示「請吹氣」，酒測器只要歸零、準備完成，就 會顯示「請吹氣」，我有給被告看「請吹氣」畫面，上面有 寫歸零完的時間跟測定的時間，本案酒精測定紀錄表是當下 給被告簽等語（原審卷第76至77、79至81頁），佐以本案 酒精測定紀錄表上記載「歸零：0.00mg／L 08：46」、「測 定值：0.47mg／L 08：47」並經被告親自簽名確認無訛（偵 卷第35頁），而被告於警詢、偵訊時亦自承有對其酒測器呼 氣並在本案酒精測定紀錄表簽名等語明確（偵卷第14、52頁 ）；且經原審勘驗被告車輛行車紀錄器，確見員警要求被告 對酒測器呼氣前，有遞瓶裝水給被告以水漱口後再實施呼氣 酒測（原審卷第80頁），堪信潘軒碩前開所證其對被告酒測 前，已依規定給予被告漱口、將酒測器歸零，酒測後並當場 由被告簽名等情為真。被告辯稱酒測單是造假云云，亦無可 採。 　㈢至被告雖提出新北市政府交通事件裁決處113年1月9日新北裁 申字第1125193807號函（本院卷第55至56頁），指摘警察亂 開單云云（本院卷第48、76頁），然該函文稱：被告不服提 起申訴，經原舉發機關（新北市政府警察局金山分局）重新 審查，確認旨車「在劃有分向限制線迴車」違規屬實，惟核 與原舉發條款不符，建請本處更正條款為道路交適管理處罰 條例第49條第1項第2款之違規事實裁處（罰鍰新臺幣900元 、記違規點數1點），並說明繳納罰鍰方式或不服裁處之救 濟程序等語（本院卷第55至56頁），足認被告確有在劃有分 向限制線迴車之違規情事，至於員警開立舉發通知單所引用 之違規法條雖有誤寫，核與本案員警攔查、取證是否違法無 涉，尚難資為有利於被告之證據。 　㈣綜上，堪認本案警員對被告實施酒精濃度檢測之行為，洵屬 合法，且其對被告實施酒測所得結果（即本案酒精測定紀錄 表）為真，自具證據能力。是被告聲請調閱7-11便利商店之 監視錄影畫面、警車之行車紀錄器畫面、警員密錄器畫面及 員警手機通聯紀錄等，證明員警是事前在該處釣魚云云（本 院卷第53、76頁），然本案事證已臻明確，且被告自承有酒 後騎乘機車（本院卷第74頁），員警是否在便利商店外等候 被告騎車上路再行取締，與本案待證事項無關，認無調查之 必要，此部分調查證據之聲請應予駁回。 三、本件檢察官、被告就本判決所引用之被告以外之人於審判外 陳述，僅被告表示證人潘軒碩所述不實，迄至言詞辯論終結 ，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（ 本院卷第43、49、74頁），本院審酌該等證據作成時，核無 違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，依 刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。至其餘所引認 定被告犯罪事實之非供述證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證 據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告固坦認有於前一日晚上食用含酒精成份之羊肉爐後 ，仍於上開時、地騎乘機車上路等事實，惟矢口否認有飲酒 駕車之公共危險犯行，辯稱：本案員警是釣魚，當日我去便 利商店買酒，警察在便利商店門口等我，然後我騎乘摩托車 左轉，警察給我開迴轉罰單，我有申訴，裁決處認為警察亂 開單；又該本案酒精測定紀錄表是造假的，當時酒測器沒有 歸零，且我8點47分吹機器，但是在警詢筆錄做完，10點多 才讓我簽名云云。經查： 一、被告於112年11月12日晚間食用含酒精成份之羊肉爐後，於 翌日上午自家中騎乘前揭機車上路，而於112年11月13日8時 許，行駛至新北市○○區○○路000號前路段時，為警潘軒碩攔 查，而於同日8時47分許為警施予酒精濃度呼氣測試等情， 業據被告坦承不諱（本院卷第48、74頁），並據潘軒碩於原 審證述查獲經過在卷（原審卷第73至93頁），且有本案酒精 測定紀錄表在卷可稽（偵卷第35頁），此部分事實首堪認定 。 二、本案員警對被告施以吐氣酒精濃度測試之測試器（儀器器號 00000000），係於112年5月8日經經濟部標準檢驗局委託財 圑法人台灣商品檢測驗證中心檢定合格，有效期限至113年5 月31或使用次數達1,000次等情，有呼氣酒精測試器檢定合 格證書等件在卷足憑（偵卷第37頁），且本案被告於112年1 1月13日所受檢測乃該酒精測試器第108次實施呼氣酒精濃度 測試，亦有該本案酒精測定紀錄表可稽（偵卷第35頁），足 認該測試器仍屬檢定合格有效之機器，所測得之數值應屬正 確。 三、又本案係員警潘軒碩因見被告騎車交通違規，攔查後發現被 告身上帶有酒氣，始對其進行酒測等情，業據本院認定如前 （理由欄壹、二、㈠）；另被告遭查獲時經警以呼氣酒精測 試器檢測，檢測前已依規定讓被告先行漱口，並將酒測器歸 零，酒測後並經被告於酒精測定紀錄表上確認簽名等情，亦 經本院認定如前（理由欄壹、二、㈡），堪認該本案酒精測 定紀錄表為真。是被告空言辯稱員警為了業績釣魚且違法開 單，本案酒精測定紀錄表造假云云，均難憑採。 四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯，無非係卸責之詞 ，不足憑採。被告犯行洵堪認定，應予依法論科。 參、論罪：　　 核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒 精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪。 肆、上訴駁回之理由： 原審審理後，認被告犯行事證明確，審酌被告明知酒精成分 對人之意識能力具有不良影響，仍漠視自身安危及罔顧公眾 安全，於食用含酒類之物品後駕車上路，所為實有不該；兼 衡被告否認犯行之犯後態度、素行、呼氣酒精濃度之超標程 度等情節；暨考量其自述之智識程度、家庭經濟狀況等一切 情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。核 其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適。至被告上訴否認犯 行，所辯各節，均經本院詳予論述、指駁如前，其執前詞提 起上訴，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 刑事第二庭 審判長法　官 遲中慧 法　官 張少威 法　官 顧正德 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 莊佳鈴 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第185條之3 駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處 3 年以下有期徒刑 ，得併科 30 萬元以下罰金： 一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度 達百分之零點零五以上。 二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。 三、尿液或血液所含毒品、麻醉藥品或其他相類之物或其代謝物 達行政院公告之品項及濃度值以上。 四、有前款以外之其他情事足認施用毒品、麻醉藥品或其他相類 之物，致不能安全駕駛。 因而致人於死者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 2 百萬元以下罰金；致重傷者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑， 得併科 1 百萬元以下罰金。 曾犯本條或陸海空軍刑法第 54 條之罪，經有罪判決確定或經緩 起訴處分確定，於十年內再犯第 1 項之罪因而致人於死者，處 無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，得併科 3 百萬元以下罰金；致 重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 2 百萬元以 下罰金。

2024-10-16

TPHM-113-交上易-267-20241016-1

上訴
臺灣高等法院

詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第672號 上 訴 人 即 被 告 陳建翰 選任辯護人 趙友貿律師 黃柏融律師 上 訴 人 即 被 告 曾聖恆 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字 第794號，中華民國112年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣 臺北地方檢察署112年度偵字第8674號、第15940號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、陳建翰（綽號「綠茶」）、曾聖恆（綽號「六六」）分別於 民國111年11月29日以前、同年12月4日以前之某不詳時間， 加入綽號「ACE」、「傻瓜」、「薛富強」及其他真實姓名 年籍不詳成年成員（無證據證明有未滿18歲之人）所組成之 詐騙集團，其等與該詐騙集團成員間，共同意圖為自己不法 之所有，基於三人以上共同詐欺取財、洗錢等犯意聯絡，分 工眾多小組階段完成以下利用話術誆騙不特定民眾交付財物 為手段，利用多層縱深阻斷刑事追查溯源之詐欺犯罪。 　㈠李厚縈、張建豐（均經原審另行判決確定）為相識已久之朋 友，依其等社會生活通常經驗均應知金融帳戶為個人信用之 重要表徵，任何人皆可自行前往金融機構申請開立帳戶，並無 特別窒礙之處，本無另向不相識之人收購或借用之必要，明 知將自己名義出借予他人、甚至提供自己名下帳戶資料提供 他人使用（簡稱人頭帳戶)，將可能幫助他人從事詐欺行為而 用以處理詐騙之犯罪所得，致使被害人及警方難以追查，猶 基於幫助洗錢及幫助加重詐欺之故意，先由張建豐從其真實 身分不詳友人處得知本案詐騙集團有在收購帳戶，遂詢問李 厚縈有無意願一起申辦帳戶賺錢，張建豐、李厚縈兩人禁不 住重金利誘，乃一同與該詐騙集團成員聯繫，經集團成員「 薛富強」等人分別帶其等前往辦理相關手續後，張建豐、李 厚縈即各自登記為健富科技有限公司（下稱健富公司）、夢 享全球有限公司（下稱夢享公司）負責人，暨申辦臺灣土地 銀行（000）000000000000號（下稱張建豐-土銀健富公司戶 ）、000000000000號（下稱李厚縈-土銀夢享公司戶）等帳 戶資料，於111年11月30日前某不詳日時提供本案詐騙集團 作為收受、提領及轉出贓款使用之洗錢不法工具(按：李厚 縈-土銀夢享公司戶內輾轉收到如附表編號7、9、13、15至2 8、31、33至35、36至40所示被害人《即本案起訴書暨併辦意 旨書所列之被害人》遭本案詐騙集團詐欺致陷於錯誤後所為 之匯款)。　　　 　㈡藍恩宇（由原審另行判決）為掮客，藉網路廣告對外招攬志 願者提供人頭帳戶予詐騙集團使用，從中牟利；遂與本案詐 騙集團具加重詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，於111年11月25 日不詳時間，以新臺幣（下同）5萬元為代價，利誘葉佳妮 同意擔任人頭帳戶即俗稱之「車主」，由葉佳妮提供名下台 新國際商業銀行（000）00000000000000號帳戶（下稱葉佳 妮-台新人頭戶）存摺、金融卡等資料作為提領、轉帳詐欺 贓款之工具。 　⒈謀議既定，藍恩宇即於同年11月28日或29日某時，從中聯繫 本案詐騙集團派員接應葉佳妮至桃園市○○區○○街000號6樓承 租處，與負責現場指揮、監控、收繳詐欺贓款之陳建翰會合 ，配合測試其金融帳戶功能是否正常，俾利進出詐欺贓款； 葉佳妮復於111年11月30日隨該詐欺集團遷往臺中市○○區一 帶留置，配合認證申辦虛擬貨幣交易平臺帳號。 　⒉嗣於同年12月4日，由「傻瓜」指派陳建翰、曾聖恆將葉佳妮 載往臺北市○○區○○○路00○0號「玫瑰精品旅館」安置；另待 葉佳妮充任提款車手時，負責監控、收取其領回詐欺贓款， 再層轉上手，以製造金流斷點，規避檢警查緝。 　⒊本案詐騙集團一面取得葉佳妮-台新人頭戶金融資料，另一方 面則由該集團擔任機房之不詳成員分頭以「假投資」話術行 騙如附表編號1至35所示被害人（按：即本案起訴書所列之 被害人）等，致使其等陷於錯誤，聽信指示而各於111年11 月30日至111年12月5日期間匯款至本案詐騙集團所指定張建 豐-土銀健富公司戶，作為第1層收款帳戶（俗稱1車，每多 一層人頭帳戶即以此類推）。 　⒋待確認詐欺贓款入帳，復由同集團其他不詳成員依如附表所 示轉帳時間、金額，將上開被害人等匯入1車張建豐-土銀健 富公司戶內詐欺贓款，轉匯至第2層收款帳戶（俗稱2車）即 李厚縈-土銀夢享公司戶、葉佳妮-台新人頭戶內，旋再由同 集團不詳成員操作分批匯出或提領一空。　　 　㈢嗣前述受騙民眾紛紛報警循線追查，於111年12月6日下午1時 3分許，在臺北市○○區○○路0段00號台新國際商業銀行南門分 行查獲葉佳妮臨櫃提款；再於112年2月22日下午6時40分許 ，在臺中市○○區○○路0段00號拘提陳建翰到案，並扣得身上 不明用途隨身碟1只，始查悉上情。 二、案經如附表所示被害人等分別訴由臺北市政府警察局中正第 二分局、宜蘭縣政府警察局三星分局、新竹市警察局第三分 局、高雄市政府警察局左營分局、南投縣政府警察局埔里分 局、臺北市政府警察局文山第二分局報請臺灣臺北地方檢察 署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力： 一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據， 上訴人即被告陳建翰（下稱被告陳建翰）與辯護人就其中上 訴人即被告曾聖恆(下稱被告曾聖恆)、李厚縈、張建豐、葉 佳妮等4人於警詢、偵訊陳述之供述證據則均爭執證據能力 （見原審卷㈠第287頁至第288頁、第289頁、第294頁至第296 頁、卷㈡第31頁至第60頁、第459頁至第497頁）。經查： 　㈠被告曾聖恆、李厚縈、張建豐、葉佳妮於警詢時之陳述，依 刑事訴訟法第159條第1項規定，既均無其他傳聞法則例外之 情形，當不得作為認定被告陳建翰犯罪事實之證據。 　㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第2項 所明定。考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢察官 代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故原 則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始 例外否定其證據能力（最高法院105年度台上字第2696號、1 04年度台上字第1449號判決意旨參照）。查被告曾聖恆、李 厚縈、張建豐、葉佳妮於檢察官偵查中所為證述，被告陳建 翰暨其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況（見原審卷㈠第2 87頁、第294頁至第296頁、卷㈡第31頁、第58頁至第60頁、 第460頁、第488頁至第489頁），而前揭被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，依本案卷證，綜合訊問時之外部 情況，為形式上之觀察或調查，均無何顯不可信之情況，依 前開規定及說明，本具有證據能力。且原審已各依檢察官、 被告陳建翰辯護人之聲請，於審判期日傳喚曾聖恆、李厚縈 、張建豐、葉佳妮以證人身分到庭接受交互詰問（見原審卷 ㈠第426頁至第446頁、第447頁至第458頁、卷㈡第15頁至第29 頁、第279頁至第300頁、第454頁至第459頁），業完足合法 證據調查，被告陳建翰之對質詰問權已受保障，自得作為判 斷之依據。 　㈢被告陳建翰、曾聖恆於警詢、偵訊、原審訊問中所為不利於 己之供述，均無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，復為其不爭執證據 能力（見於原審卷㈠第288頁至第289頁、第293頁、卷㈡第58 頁至第60頁、第487頁至第489頁、本院卷㈠第259頁至第269 頁、本院卷㈡第313頁至第322頁），則與事實相符之部分， 依刑事訴訟法第156條第1項規定，即得為證據。 二、其他本判決引用資以認定事實所憑之供述證據與非供述證據 ，檢察官、被告陳建翰暨其辯護人、被告曾聖恆，均不爭執 證據能力，於辯論終結前亦未聲明異議（見原審卷㈠第288頁 至第289頁、第293頁至第296頁、卷㈡第30頁至第69頁、第45 9頁至第498頁）。且本院審酌供述證據作成時之情況，認為 適當；非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自 均得作為證據。 貳、實體方面： 一、認定事實所憑之證據及理由： 　㈠被告陳建翰固不否認曾於111年12月4日從臺中開車載葉佳妮 、被告曾聖恆2人至臺北市入住○○區玫瑰精品旅館，並於翌 （5）日陪同葉佳妮前往一家銀行領款未果，惟否認有何參 與詐騙集團加重詐欺、洗錢之犯行，辯稱：我有一位美髮客 人綽號「傻瓜」(其後知道傻瓜之真實姓名為林信任）介紹 說有個漂亮女生遭脅迫，因為她賣帳戶後，很多人覬覦她帳 戶內的錢，希望我幫忙帶她去領錢，以免她被其他人抓，事 成會分我錢，我答應要保護她，才會於111年12月4日去臺中 載她上臺北，當天到臺中某汽車旅館是我第一次見到「六六 」即被告曾聖恆、葉佳妮，葉佳妮並非如「傻瓜」所形容是 漂亮女生，我也是被騙去臺中，我載他們2人上臺北取款， 銀行行員拒絕葉佳妮不讓她領錢，我當天就離開，隔天被告 曾聖恆好像有陪她去提領，111年12月5日過後，我就沒跟葉 佳妮、被告曾聖恆聯絡，我沒有能力去指示他們做事等語； 辯護人為其辯護以：被告陳建翰綽號並非「綠茶」，未曾加 入綽號「傻瓜」、「ACE」、「薛富強」等人所屬之詐騙集 團，亦無111年11月28日在「桃園市○○區○○街000號6樓」與 藍恩宇接應來的葉佳妮會合，甚或有任何指揮、監控、收繳 贓款之行為，純係出於好意陪同、維護葉佳妮之人身安全， 尚非意在領回詐欺贓款，又被害人匯入張建豐、李厚縈之土 銀公司戶及葉佳妮台新銀行戶之款項，分別於111年12月3日 、12月6日遭查扣凍結，並未流入詐騙集團手中，將來仍得 發還被害人，故縱使成立犯罪頂多係未遂犯，而非既遂；況 且張建豐、李厚縈係於111年9月間即加入詐騙集團從事不法 行為，被告陳建翰迄至111年12月2日後才與被告曾聖恆、葉 佳妮、張建豐、李厚縈認識，何來起訴書所謂111年11月28 日就已與葉佳妮見面之說？實則，李厚縈係受「薛富強」招 攬而加入詐騙集團，與被告陳建翰無關，應可懷疑係被告曾 聖恆、葉佳妮、張建豐、李厚縈為了脫免自己之罪責，才栽 贓嫁禍被告陳建翰為詐騙集團上游成員，令好意施惠的被告 陳建翰甚感無辜等語。 　㈡被告曾聖恆固不否認曾於111年12月4日由被告陳建翰開車搭 載其與葉佳妮至臺北市，入住○○區玫瑰精品旅館，並於同年 月6日陪同葉佳妮前往兩家銀行領款未果，惟否認有何參與 詐騙集團加重詐欺、洗錢之犯行，辯稱：當初我不知道「傻 瓜」本名，我會去台中是因為當時失戀，「傻瓜」叫我下去 臺中的一家汽車旅館當做散心，他知道我心情不好，就找我 下去臺中，並叫我到台中某汽車旅館，但未與「傻瓜」見到 面，經「傻瓜」告知房號後，我進房間就看到被告陳建翰、 葉佳妮，隔天早上就跟被告陳建翰和葉佳妮一起回台北，我 後來才知道葉佳妮跟人有金錢糾紛，好像有人在抓她、我有 帶葉佳妮上臺北去飯店入住，後續領錢的過程我都不清楚， 葉佳妮體型比我還大，我怎可能威脅她，至於李厚縈、張建 豐我並不認識等語。 ㈢經查： 　⒈就犯罪事實欄一㈠所載，張建豐、李厚縈各自於111年11月30 日前某不詳日時，將其名義提供予「薛富強」所屬詐騙集團 登記為健富公司、夢享公司負責人，暨申辦張建豐-土銀健 富公司戶、李厚縈-土銀夢享公司戶等帳戶資料；嗣有詐騙 集團成員分頭詐騙被害人後，各以「張建豐-土銀健富公司 戶」作為1車，「李厚縈-土銀夢享公司戶」、「葉佳妮-台 新人頭戶」作為2車，如附表編號1至35所示被害人則陸續將 款項匯入等情，除有如各該編號「卷證出處」欄所示人證、 書物證資料存卷外，亦有人頭帳戶即張建豐、李厚縈、葉佳 妮3人之供述及開戶資料暨交易明細在卷可憑(見臺北地檢署 112偵15940卷㈠第49頁至第93頁、臺北地檢署112偵8674卷第 285頁至第291頁、原審卷㈠第271頁至第291頁、原審卷㈠第44 7頁至第457頁、原審卷㈡第15頁至第69頁、臺北地檢署112偵 15940卷㈠第15頁至第31頁、臺北地檢署112偵15940卷㈢第405 頁至第408頁、原審卷㈠第271頁至第291頁、原審卷㈡第19頁 至第69頁、原審卷㈡第447頁至第497頁、臺北地檢署112偵15 940卷㈠第424頁至第434頁、臺北地檢署112偵15940卷㈠第435 頁至第448頁、臺北地檢署112偵15940卷㈢第379頁至第384頁 、原審卷㈠第426頁至第447頁、原審卷㈡第454頁至第459頁、 臺北地檢署112偵15940卷㈠第111頁至第117頁、臺北地檢署1 12偵15940卷㈠第415頁至第417頁），復為被告陳建翰、曾聖 恆2人所不爭執，是此部分事實，首堪認定。 　⒉被告陳建翰、曾聖恆固承認確有於111年12月4日從臺中某汽 車旅館，被告陳建翰駕車搭載被告曾聖恆、葉佳妮北上至臺 北市，由被告陳建翰辦理手續入住○○區玫瑰精品旅館，翌（ 5）日由被告陳建翰陪同葉佳妮至台新銀行領款未果，被告 曾聖恆則於隔一日之同年月6日陪同葉佳妮至兩家台新銀行 領款未果等行為（見原審卷㈠第98頁至第101頁、卷㈡第281頁 至第300頁），惟均仍以前詞置辯。茲就本案時序析述如下 ： 　⑴被告陳建翰與家人同住其戶籍址新北市○○區○○路，被告曾聖 恆與家人同住其戶籍址臺北市○○區○○路，且被告陳建翰與親 屬合資在新北市○○區○○路000號2樓開設1間髮廊、在臺中開 設2間髮廊、桃園開設1間髮廊，並於111年初起租屋在「桃 園市○○路000號11樓」等情，為其等於原審審理時所自承， 並有戶籍資料查詢結果附卷可考（見原審卷㈠第19頁至第21 頁、第97頁至第99頁、第102頁、卷㈡第63頁、第280頁至第2 81頁），顯見被告陳建翰、曾聖恆平時活動範圍在大臺北地 區，被告陳建翰另與桃園、臺中一帶具有地緣關係，先予敘 明。 　⑵被告陳建翰在外綽號為「綠茶」，被告曾聖恆綽號為「六六 」乙節，業據張建豐於原審審理時結證：我認識很久的朋友 李厚縈帶我去桃園找「綠茶」，「綠茶」就是在庭被告陳建 翰等語；李厚縈於原審審理時結稱：我見過在庭被告陳建翰 ，他的綽號是「綠茶」等語；葉佳妮於原審審理時結證：我 聽到被告陳建翰稱呼被告曾聖恆叫「六六」等語；被告曾聖 恆於原審審理時結稱：我自己的綽號是「六六」，在庭的被 告陳建翰綽號「綠茶」，我跟他算熟識的朋友等語（見原審 卷㈠第439頁、第450頁、第452頁、卷㈡第19頁至第20頁、第2 82頁、第292頁、第295頁）綦詳，衡以被告曾聖恆與被告陳 建翰前並無怨隙恩仇，既經具結擔保其證言之可信性，當無 甘冒偽證罪責而捏編構陷被告陳建翰之動機，此部分證詞， 可以採信。綜上，堪認被告陳建翰、曾聖恆之綽號分別係「 綠茶」、「六六」無訛。被告陳建翰之辯護人仍為其辯稱： 陳建翰綽號不是「綠茶」云云，顯與事實不符，無法採取。 　⑶於111年11月25日前不詳時間，藍恩宇利誘葉佳妮同意擔任人 頭帳戶即俗稱之「車主」後，旋於同年11月28日或29日某時 ，居中聯繫本案詐騙集團，嗣即由被告陳建翰與不詳成年男 子共同前往臺北市○○區將葉佳妮帶往桃園某處，復將之帶往 臺中某旅館看管，迄被告曾聖恆前往該臺中旅館會合後，被 告陳建翰於111年12月4日驅車搭載被告曾聖恆、葉佳妮北上 至臺北市○○區玫瑰精品旅館，由被告陳建翰辦理入住手續， 被告陳建翰、曾聖恆等人並在該處看管葉佳妮過夜等情，有 如下證據可佐： 　①葉佳妮於偵查時結證：我當時欠錢，心急就答應把帳戶賣給 藍恩宇，他說好，並由他兄弟來載我，但不知為何沒成功、 說是來錯組什麼的，後來詐騙集團把我從內湖帶到桃園○○街 某處，又有一組人把我載去臺中豐原某汽車旅館，大叔（即 被告陳建翰）、「六六」（即被告曾聖恆）負責看管我，接 著由他們兩人載我來臺北充當提款車手…我自己交錯著叫陳 建翰「大叔」、「大哥」…我跟藍恩宇後續對話中有提到的 「水商」就是「大叔」，那個「大叔」是老手，因為我在桃 園有看到他操作電腦，跟藍恩宇接洽的是應該是「大叔」… 「大叔」會故意提到我家人嚇我，「六六」則會比較兇…到 臺北後，「大叔」一開始載我去中和領錢沒成功，12月6日 則是「六六」載我去提款，我聽到他們對話中說一定要提領 成功，並開擴音告訴我趕快解決就不會對我怎樣等語（見臺 北地檢署112偵15940卷㈢第379頁至第384頁）。 　②葉佳妮於原審審理時結證：藍恩宇把我介紹給這群人，從內 湖被帶到桃園時，藍恩宇沒在旁邊，是另一組人把我轉交給 陳建翰…等我發現事情不妙時實際上很想離開，但我手機、 證件被收走，身上也沒錢，無法離開現場，他們開擴音讓「 傻瓜」跟我通話，「傻瓜」威脅我若不處理好，之後會怎樣 怎樣，新聞上哪個事件就是他們幹的…一開始把我從臺北內 湖載到桃園，車上就有陳建翰跟另外2個不知真實身分的人… 原本我在桃園時禁止出門，對方一度送我到某女性家中，那 位女性盯我盯很緊，後來對方拿走我手機，換不同組人把我 送到臺中旅館，他們有槍械，也警告說他們知道我家地址， 之後就是「大哥」即陳建翰、「六六」即曾聖恆來監視我， 111年12月4日是陳建翰開車，跟曾聖恆一起將我從臺中某汽 車旅館上臺北入住玫瑰精品旅館，陳建翰、曾聖恆、另1個 中途加入但不知身分的男子共3人跟我一起過夜，我基本上 只能待在床上看電視或睡覺，無法離去，翌日即12月5日是 我們4人一起離開房間，辦理退房的是陳建翰等語（見原審 卷㈠第440頁、第426頁至第433頁、第444頁至第445頁）。 　③藍恩宇於原審審理時證稱：葉佳妮是我在網路上找來的，我 問她要不要賣帳戶，並跟她約在她臺北內湖的住處附近碰面 、介紹她跟「港澳代購輝」以通訊軟體TELEGRAM聯繫…介紹 完成後就不需我處理後續，嗣後某日，葉佳妮有跟我說她被 載到桃園○○街，她有提到那些人在做哪些事、轉帳多少錢等 語（見原審卷㈠第458頁至第462頁）。 　④且觀諸藍恩宇與葉佳妮間於111年11月29日之通訊軟體對話紀 錄螢幕截圖，其等之對話略以： 　　葉：我覺得我可能不能如期出來了，這個水商不像他們講　 　　的一般水商那麼急…這個水商很小心，不會有幾百萬　 　　進來的那種…我觀察他們，每筆交易都只有3-5萬。 　　藍：有看到金額ㄡ 　　葉：我聽到，裝睡。…他們這段時間在大量提領現金，我　 　們都想說明天會有大動作…他們是主腦現在手上有很　 　多現金，應該在等錢夠… 　　藍：妳有看到ㄡ 　　葉：我就坐在他們旁邊啊。…人變多了，而且他們似乎還　 　打算移據點… 　　藍：什麼時候換地方知道嗎？ 　　葉：○○街000號6樓之2，換地方不知道，目前在這… 　　　　等語（見臺北地檢署112偵15940卷㈠第281頁至第287頁 ）。 　　核與葉佳妮、藍恩宇上開證述大致相符，益徵葉佳妮於111 年11月29日已身處本案詐騙集團之○○區○○街據點，並見到被 告陳建翰，則辯護人猶為被告陳建翰辯稱：陳建翰迄至111 年12月2日後才認識葉佳妮云云，即與事實相違，無法採取 。 　⑤再觀諸卷附監視錄影連續畫面截圖（見臺北地檢署112偵8674 卷第75頁至第83頁、第84頁至第91頁），明確顯示000年00 月0日下午5時43分起至6時9分期間，被告陳建翰、葉佳妮、 被告曾聖恆在臺北市○○區○○○路00○0號玫瑰精品旅館1樓會合 ，被告陳建翰、葉佳妮先入住000號房，被告曾聖恆則去買 完食物後隨即亦進入000號房；迄至翌日即111年12月5日上 午11時44分至48分期間，被告陳建翰、葉佳妮、被告曾聖恆 與另1名真實身分不詳成年男子，方共同從000號房離開，搭 乘電梯下樓準備退房等情，均足以補強葉佳妮、藍恩宇上揭 證述之真實性。 　⑷於111年12月5日早上從○○區玫瑰精品旅館，由被告陳建翰辦 理退房後，被告陳建翰於同日下午3時15分至38分期間開車 載葉佳妮至台新銀行景平分行，且葉佳妮臨櫃辦理領款時， 被告陳建翰全程均在場，惟該次領款未果，便將葉佳妮帶至 ○○區西門邑居旅館投宿等情，除為被告陳建翰、曾聖恆所不 否認，復有旅館及銀行之監視錄影連續畫面截圖附卷可證（ 見臺北地檢署112偵8674卷第93頁至第100頁），核與葉佳妮 於原審審理時結證：111年12月5日下午，被告陳建翰跟我去 台新銀行景平分行領款，被告曾聖恆在門外車上等待…被告 陳建翰跟著我下車走進銀行，他拿了1台平板直接跟在我旁 邊，要我用投資虛擬貨幣的方式…一開始被告陳建翰叫我寫 提款單寫80萬元，我不知道斯時我帳戶內有多少錢…臨櫃行 員拒絕我領款，被告陳建翰要我回答行員是投資虛擬幣、必 須轉帳、資金來源是公司或朋友投資，但行員說要叫警察， 我們說不要報警，就離開了，此時我不記得誰開車，但被告 陳建翰、曾聖恆都在車上……景平分行提款失敗後，他們把我 移到另一家旅館（按：西門邑居旅館）…當晚是只有我跟被 告曾聖恆住那邊等語（見原審卷㈠第433頁至第435頁、第437 頁、第442頁至第443頁）大致相符，更徵葉佳妮之證述真實 可採。 　⑸111年12月6日上午9時47分至10時51分期間，被告曾聖恆、葉 佳妮從臺北市○○區○○○路00號10樓西門邑居旅館離開，由被 告曾聖恆駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載葉佳妮前往 台新銀行西門分行後折返旅館，復於同日中午12時59分，其 等又搭乘計程車至台新銀行南門分行，由葉佳妮辦理臨櫃提 款，被告曾聖恆則在旁坐著等候，葉佳妮於同日下午1時3分 許遭員警現場逮捕，被告曾聖恆旋於同日下午1時4分離開該 銀行等情，除為被告曾聖恆所不否認，復有旅館及銀行之監 視錄影連續畫面截圖附卷可證（見臺北地檢署112偵8674卷 第67頁至第73頁），核與葉佳妮於原審審理時結證稱：景平 分行提款失敗後，陳建翰、曾聖恆把我移到西門邑居旅館， 隔天（即111年12月6日）載我去臺北車站附近某銀行，被告 曾聖恆開著白車載我去，但沒領錢成功，「六六」就把我帶 回旅館，再去南門分行，1天內去了2家銀行…當天中午換搭 計程車，是因被告曾聖恆說000-0000車子被警方拖吊了，抵 達南門分行時，被告曾聖恆有跟著我進去，行員幫助我並說 要報警，故我沒領到錢，等員警來時，被告曾聖恆就不在現 場了等語（見原審卷㈠第435頁至第437頁、第441頁）大致相 符，足認葉佳妮之證述，洵可信實。 　⒊綜上可知，藍恩宇將葉佳妮輾轉介紹予「薛富強」、「傻瓜 」所屬詐騙集團後，葉佳妮於上開期間之食宿、開車載送等 事項均由被告陳建翰、曾聖恆負責，衡情，被告陳建翰、曾 聖恆與不詳成年男子以人多勢眾包圍葉佳妮，確足以令葉佳 妮感受心理壓迫而無法自由離去；再者，因葉佳妮之證件及 台新帳戶資料斯時已受本案詐騙集團掌控，故在銀行臨櫃時 究竟欲領取金額若干、用途為何等項目，甚至係由被告陳建 翰指示葉佳妮填寫，凡此，均徵被告陳建翰、曾聖恆確有參 與「薛富強」、「傻瓜」等所屬詐騙集團，分工擔任控車而 將2車之「車主」即葉佳妮置於自己實際監管之下，並於數 日內由其等輪流陪同並帶葉佳妮前往不同銀行領款等事實， 至為灼然；否則依被告陳建翰、曾聖恆各為41歲、33歲所應 具備之正常成年人智識經驗，果若被告陳建翰、曾聖恆所辯 稱：其僅是「好意施惠」幫助素昧平生的葉佳妮，才特別趕 赴臺中將葉佳妮載至臺北「保護人身安全」等詞為真，被告 陳建翰、曾聖恆大可將葉佳妮載往警局或帶其去報警，以便 依循合法管道處理，方屬正辦，豈有花費數日指示並陪同葉 佳妮領取帳戶內贓款之理？是被告陳建翰、曾聖恆所辯，核 屬飾卸之詞，顯不足取。 　⒋實則，被告陳建翰最早始自111年11月中旬某日起，即已在「 薛富強」、「傻瓜」所屬詐騙集團位在桃園等處之據點出沒 ，且涉入詐騙集團之程度並非一般，而係該集團負責現場指 揮、監控、收繳詐欺贓款之上游幹部角色乙節，茲分述如下 ： 　①如附表所示本案詐騙集團所使用人頭帳戶（2車）之李厚縈於 偵查時具結證稱：我當時沒錢，答應要賣帳戶給「薛富強」 ，但111年11月中旬我跟我朋友張建豐一起過去桃園後，被2 個人看管，我跟張建豐曾分別關在不同地點，在桃園時認識 負責看管我跟張建豐之被告「綠茶」陳建翰，之後他把我跟 張建豐載到他○○○○街的租屋處（按：○○○○街與○○路乃相鄰街 道，可知李厚瑩就此所指實應係被告陳建翰桃園市○○路租屋 處），我的郵局個人帳戶也遭被告陳建翰收走作為吐卡（即 匯款領錢）使用，還叫我去提領錢交回給被告陳建翰，但他 不斷找理由推拖不給我們報酬，我發現我的郵局卡遭通報警 示無法使用，便跟張建豐一起住到112年1月多就跑走了…被 告「綠茶」陳建翰是車手頭，也是軟禁我們的頭，因為全部 都是他負責指揮人去領錢，我跟他在桃園同住時，有看到他 拿筆電跟銀行卡在操作，應該是在更改密碼及做轉帳功能… 軟禁期間對方沒有打我們，只是不讓我們離開，並提供飲食 ，且期間還一度軟禁在苗栗，但經警察攻堅而入，做完警詢 筆錄後我們先回家，隔了3、4天，對方又找人來把我跟張建 豐帶走，因為我們的帳戶證件都還在對方那裡，被告陳建翰 叫我們要配合他們等語（見臺北地檢署112偵15940卷㈢第399 頁至第403頁）。 　②李厚縈於原審審理時亦一致具結證稱：我在偵查中所述屬實… 夢享公司於111年9月27日變更登記負責人為我的名義，是「 薛富強」請一位白先生帶我去辦理的，接著又讓我以公司負 責人名義開立土地銀行帳戶（註：此即李厚縈-土銀夢享公 司戶），該帳戶存摺、印章我保管不到一周，就都交給「薛 富強」…這件事聽命於「薛富強」，他說只要我願意登記為 公司負責人並在銀行開戶，且配合他們，待在他們的據點直 到他們認為我可以離開，才會給我50萬元報酬，但我實際上 沒拿到這筆錢…我遭拘禁的第1個地點是111年11月11日、12 日在苗栗頭份停留3天，第2個地點是111年12月期間在桃園 中壢停留1個月，第3個地點是桃園○○街停留2、3天，第4個 地點是111年12月底至112年1月3日左右在桃園○○○○街（按： 即被告陳建翰租屋處）停留約2周…我認識被告陳建翰就是於 這段期間，在桃園中壢第一次見到被告陳建翰，他不是被拘 禁，他是負責送錢過來給我們的看管人員、幫大家買吃喝的 ，被告陳建翰自稱是出面租屋的人，我看到他拿錢出來，吃 喝花費由他出，他有自己買也有叫別人買，我們若要出入， 必須要經過被告陳建翰跟其他4人的同意…我跟張建豐從苗栗 被帶到桃園時，我們的證件資料一直都在被告陳建翰那邊等 語（見原審卷㈡第20頁至第29頁）。 　③附表所示本案詐騙集團所使用人頭帳戶（1車）張建豐於偵查 時具結證稱：我在網路找工作與對方聯繫約在桃園火車站附 近碰面，對方要求我開健富公司土地銀行帳戶（按：張建豐 -土銀健富公司戶），並於111年11月間帶我去萬華的代書事 務所簽名後，我便第1次遭載走載到桃園○○區他們租的地方 ，裡面有7、8個人被關，我的手機、證件、帳戶資料都被對 方收走，過幾天有警方來攻堅救援，把我們送到臺中地檢署 開庭出來後，我又遭對方第2次載走帶到桃園某旅館，還找3 、4個人看顧我、叫我不要亂跑…我之所以知道被告陳建翰是 控管的頭，是因為跟我一起應徵工作的朋友李厚縈在他們那 邊…我看到被告陳建翰一直在那邊打字，還聽到被告陳建翰 叫幾號去辦銀行或什麼約定，他還說要叫我去賺錢、顧人的 那個等語（見臺北地檢署112偵8674卷第281頁至第283頁） 。 　④張建豐於原審審理時亦結證：我在偵查中所述屬實…詐騙集團 成員叫我在文件上簽名，我就簽名，對方又陪我去土地銀行 開公司帳戶，後來銀行打電話告訴我帳戶變成警示戶，我去 問我朋友李厚縈，李厚縈跟我說被告陳建翰就是雇用他的人 ，並叫我去桃園找他…李厚縈於112年1月間把我介紹在桃園 的被告「綠茶」陳建翰，被告陳建翰帶我去兩個地點，一個 是○○街住1、2天，當時我親眼看到被告陳建翰一直在那打字 ，還聽到他叫幾號幾號去辦銀行或做什麼約定，他還叫我去 賺錢、顧人的那個；另一個是附近鄰近○○國小的3房1廳1衛 ，說是會安排工作給我們等語（見原審卷㈠第447頁至第458 頁）。 　⑤葉佳妮於原審審理時證稱：我在旅館時，被告陳建翰、曾聖 恆有討論提領的事情，內容像是詐騙集團的各種事務…他們 曾有一次開擴音讓我跟「傻瓜」親自通話，其他時間感覺就 是在爭吵詐騙集團的事情…我有看到被告陳建翰拿很多提款 卡分發給別人，應該是叫他們去領錢，且我在第一個被監管 的場所即桃園○○街時，當時就有被告陳建翰，我有看到他操 作網銀之類的東西，除了被告陳建翰外還會有大約2至4人輪 流在現場監管…我被監管的第2天手機遭收走，他們也拿走我 的提款卡、存摺跟身分證健保卡等證件，在我要提款時才會 交給我本人去辦理…我有聽到「傻瓜」跟被告曾聖恆間的溝 通，被告曾聖恆是聽從「傻瓜」的指示…111年12月6日被告 「六六」曾聖恆跟我說錢領出來就放我自由，在更之前臺中 時，被告陳建翰說錢有領出來就放我走，且可分我至少贓款 10萬元等語（見原審卷㈠第437頁至第446頁、卷㈡第454頁至 第459頁）。 　⒌被告陳建翰之辯護人雖爭執葉佳妮、張建豐、李厚縈3人所為 證言之憑信性。然參以葉佳妮與張建豐、李厚縈間並不相識 ，各自與被告陳建翰有交集之時間亦不完全相同，於原審進 行葉佳妮、張建豐、李厚縈之交互詰問時既係採取隔離訊問 ，且張建豐、李厚縈作證時業已另案入監，顯見葉佳妮與張 建豐、李厚縈彼此間事前並無任何串供、滅證之可能，事後 亦無相互影響彼此作證內容可言，佐以其3人於偵、審之證 述始終大致相符，尚無大幅翻異前詞之處，則互核勾稽證人 葉佳妮、張建豐、李厚縈3人親眼所見聞，均足認被告陳建 翰、曾聖恆確實有於111年11月29日以前某日、同年12月4日 以前某日，加入綽號「傻瓜」、「薛富強」等所屬詐騙集團 ，分工擔任控車而遂行加重詐欺、洗錢之舉；申言之，被告 陳建翰、曾聖恆不僅係本案詐騙集團實際控制2車車主葉佳 妮之人，被告陳建翰更係擔任據點主持人並負責現場指揮、 監控之重要角色，且1車車主張建豐、2車車主李厚縈之個人 證件、金融帳戶等資料亦係於同時期遭該詐騙集團掌握控管 等情，亦昭彰明甚。 　⒍執此，被告陳建翰於111年11月中旬某日起，即已參與「薛富 強」所屬詐騙集團，且擔任據點主持人及車手頭、控車頭， 涉案程度非微，佐以李厚縈、張建豐等人頭帳戶車主自始即 係與「薛富強」所屬詐騙集團成員接洽賣帳戶，復提供名下 帳戶予該集團使用，被告陳建翰仍應與「薛富強」所屬詐騙 集團成員共同負責，即俱屬詐騙集團共同正犯之犯意聯絡， 此要不因被告陳建翰嗣後何時才實際見到李厚縈、張建豐本 人而有異。至被告曾聖恆縱係於111年12月4日始至臺中參與 「薛富強」所屬詐騙集團擔任控車，惟承前所述，本案張建 豐-土銀健富公司戶（1車）、李厚縈-土銀夢享公司戶（2車 ）、葉佳妮-台新人頭戶內（2車）均屬同詐騙集團交錯使用 之洗錢工具，且其實際控制之2車車主即葉佳妮帳戶內確有 多筆1車匯入之詐欺贓款，則就此詐騙集團共同正犯犯意聯 絡之範疇，亦應共同負責，自無從僅因其辯稱不認識李厚縈 、張建豐，而得逕為有利被告曾聖恆之認定。從而，被告陳 建翰與其辯護人執「陳建翰於111年12月4日後才結識葉佳妮 、李厚縈、張建豐」，被告曾聖恆執「其不認識李厚縈、張 建豐」等為由，抗辯其並未參與詐騙集團，張建豐、李厚縈 、葉佳妮等3個人頭帳戶內之詐騙洗錢金流與其等無涉云云 ，要乏所據，不足為採。 　⒎至辯護人另為被告陳建翰辯稱：本案如附表編號1至35所示被 害人匯入張建豐-土銀健富公司戶（1車）、李厚縈-土銀夢 享公司戶（2車）、葉佳妮-台新人頭戶（2車）內款項，分 別於111年12月3日、12月6日遭查扣凍結，並未流入詐騙集 團手中，將來仍得發還被害人，故縱使成立犯罪頂多係未遂 犯，而非既遂。然按刑法上財產犯罪之既未遂，係以財產已 否入行為人支配下為區別，是倘詐欺集團已取得人頭帳戶之 支配權力，且被害人亦因受騙而將款項匯入人頭帳戶，則該 集團自對該款項取得實力之支配，其等之詐欺犯行已屬既遂 ，至其等事後是否成功提領該款項，並無礙於犯行既遂與否 之認定。辯護人上開所辯，亦難憑採。 　⒏林信任於本院審理時之證述，核與被告陳建翰、曾聖恆之供 述，多有矛盾不一之處，茲分述如下： 　⑴就彼此認識之過程與情誼部分： 　　林信任係證述：「（是否認識在庭被告陳建翰？）認識，不 記得何時認識的。（是否認識在庭被告曾聖恆？）不太有印 象，好像朋友有介紹過，有看過、見過面而已。」等語（見 本院卷㈡第304頁）；被告陳建翰就此供稱：「（你是否認識 林信任？）經由朋友介紹認識的，時間蠻久了。」等語（見 本院卷㈡第289頁）；另供稱：「（在本件案件之前，你是否 認識曾聖恆？）不認識。」（見本院卷㈡第292頁）；被告曾 聖恆就此則陳稱：「（你是否認識林信任？）跟他有熟識。 」等語（見本院卷㈡第282頁）、「（你去臺中汽車旅館前， 你是否認識陳建翰？）認識但不熟，就是跟這個「傻瓜」一 樣，差不多同一個時間，我都叫陳建翰『綠茶』。」等語（見 本院卷㈡第287頁）。綜上，可見被告陳建翰、曾聖恆與林信 任彼此間就認識之過程與交情，其等供、證述之情詞，尚不 一致；尤以被告曾聖恆表示跟林信任熟識，然林信任係證述 對被告曾聖恆「不太有印象」；被告陳建翰對於是否認識被 告曾聖恆乙節，前後供述亦矛盾不一；至林信任雖證稱認識 被告陳建翰，但忘記怎麼認識的，被告陳建翰則表示其經由 朋友介紹認識林信任，認識時間蠻久了，其等此部分之供、 證述，亦不一致。 　⑵就彼此如何稱呼部分： 　　林信任係證述：「（你都如何稱呼陳建翰？）叫名字。（你 那時候《約一年前》就知道是陳建翰這三個字？）可能人家叫 『阿翰』。（陳建翰有無其他綽號？）沒有。（陳建翰都怎麼 叫你？）可能就叫我『阿祥』。（你沒有其他的綽號？）不然 就是叫名字，林信任三個字。（『傻瓜』是否是你的綽號？） 應該不是。」等語（見本院卷㈡第299頁）；被告陳建翰供稱 ：「（林信任都如何稱呼你？）他叫我『寒天』，（林信任有 無叫你其他稱號過？）沒有，他都叫我『寒天』，我都叫他『 傻瓜』」等語（見本院卷㈡第291頁），可見被告陳建翰與林 信任就彼此如何稱呼之供、證述，顯有歧異；至被告曾聖恆 供稱：「（你都如何稱呼林信任？）我當時不知道林信任的 本名，但我都叫他傻瓜，是『小胖』(共同好友)跟我說他叫傻 瓜。（林信任都如何叫你？）叫我『六六』」等語（見本院卷 ㈡第283頁），然林信任否認其有「傻瓜」之外號，且對告曾 聖恆「不太有印象」，是其等就彼此稱呼之供、證述，亦矛 盾不一。 　⑶就彼此聯絡方式及動機部分： 　　林信任證述：「（你跟被告曾聖恆是否熟識？）不熟。（曾 聖恆有無說他心情不好，要找你去幫忙，跟你去散心這些事 情？）沒有，沒什麼印象，應該是沒有，就單純見過面，因 為他也是朋友介紹的，是朋友的朋友。」（見本院卷㈡第304 頁）、「（你跟陳建翰是什麼關係？）也是朋友介紹認識的 。（是否會經常來往？）也還好，因為我在做小額放款的， 可能我們會打電話問有缺錢、有需要資金幫忙嗎，可能就是 這樣，有聊到天。」（見本院卷㈡第305頁)、「（你跟陳建 翰有無用通訊軟體聯繫？）不太有印象了，通訊軟體是一定 有，看是用什麼軟體，應該是LINE。（陳建翰的暱稱為何？ ）我就打本名，不然就是『阿翰』，沒有其他暱稱（是否有用 飛機跟陳建翰聯絡？）沒有。」等語(見本院卷㈡第311頁至 第312頁)；就此被告陳建翰則供稱：「（你跟林信任都用何 方式聯絡？）我跟他都用飛機聯絡，LINE也有。（你們聯絡 的頻率為何？）電話跟見面的話，大概1、2個月都會有幾次 。是1、2個月會很多次，幾乎是1、2個禮拜他就會上來跟打 電話聊天之類的，都會有。」等語（見本院卷㈡第290頁）， 則其等就以何通訊軟體聯絡及聯絡動機為何之供、證述，亦 不一致；另被告曾聖恆供述其至台中之目的係因「傻瓜」要 其前往散心一節，經林信任明確證述並無此情，從而，林信 任是否即為被告陳建翰、曾聖恆所稱之「傻瓜」，顯屬可疑 ，遑論林信任提議被告曾聖恆至台中散心之事，亦屬矛盾不 一致。 　⑷就本案如何聯絡前往臺中某汽車旅館會合部分： 　　林信任係證述：「（你打電話給陳建翰請他幫忙，你有無具 體說怎麼幫忙，或是發生什麼事情？）沒有，我就說好像有 人被人家叨住了，我也忘記是哪位朋友打電話來託我們幫忙 ，因為那時候我人都在臺中，後面我有打給『阿翰』說請他幫 忙，去看能不能把那個女的平安帶出來，（你有無跟陳建翰 說要去那裡救那位女生？）那時後我有把對方（按：當初找 被告幫忙之人）的聯絡電話給他。（你有無跟陳建翰說那個 女生是遇到了什麼危險才要去救，還是你就是單純把那個男 生的電話給陳建翰，請他們自己聯絡？）我直接把聯絡方式 給他們，就是兩個人的聯絡方式都互相給他們，讓他們自己 去聯絡。（你不知道那個女生為何遭遇到危險？）對。 （你是否知道要如何去救她？）這過程也是讓他們自己去聯 絡。」等語（見本院卷㈡第301頁至第302頁），可見林信任 對於如何幫忙該事之過程，僅給該人與被告陳建翰之聯絡電 話，自己並未參與或介入，而不知實情為何。就此被告陳建 翰則供稱：「（本件案件為何會跟林信任有關？）因為是他 打電話請我下去幫忙的，我下去幫忙的時候是在汽車旅館認 識曾聖恆。」、「（他《按：林信任》是何時打電話叫你去幫 忙？他是如何說的？）他就是說有一個女孩子被詐騙集團騙 ，好像是要黑吃黑還是什麼之類的，然後請我們幫忙，那時 候她是被詐騙集團控住，後來不知道怎麼出來的，所以那時 候林信任有聊到她有綁追蹤器，那時候她有把它拆掉丟在床 邊，那時候我們在聊天有聊到。…是葉佳妮被詐騙集團騙， 林信任就是要把葉佳妮救出來，叫我去幫忙她，他已經把她 救出來了，但是他沒時間理她，所以就叫我下去幫忙。」等 語（見本院卷㈡第292頁至第293頁），觀諸上揭供、證述之 情詞，亦多有矛盾未合之處；況縱使林信任曾連絡被告陳建 翰幫忙救出某女生，惟林信任僅提供聯絡電話，未實際參與 介入該事，則該女生是否即為葉佳妮，亦屬未明；遑論被告 陳建翰供稱「他（按：林信任）已經把她（按：葉佳妮）救 出來了。」等語，亦均有矛盾未合之處。 　⑸綜上，林信任之證述，核與被告陳建翰、曾聖恆之供述，有 諸多矛盾難解之處，自無法為被告陳建翰、曾聖恆有利之認 定；況葉佳妮既在被告陳建翰、曾聖恆可以安排脫離所謂遭 人掌控之情況下，既可報警處理，或載送其至安全處所，但 被告陳建翰、曾聖恆均捨此不為，亦違常理。被告陳建翰、 曾聖恆上揭所辯，均為卸責之詞，無法採信。　 　㈣綜合上述，本案事證明確，被告陳建翰、曾聖恆犯行均堪認 定，應予依法論科。 三、論罪： ㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法應就罪刑及與 罪刑有關之法定加減事由等一切情形，綜合全體比較適用。 查被告行為後，洗錢防制法業經修正，於113年7月31日公布 ，並自同年8月2日起生效施行。茲比較如下： 　⑴修正前之洗錢防制法第14條第1項「有第二條各款所列洗錢行 為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。 」修正後洗錢防制法第19條第1項「有第二條各款所列洗錢 行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元 以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者 ，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下 罰金。」是修正前法定本刑為2月以上7年以下，修正後法定 本刑為6月以上5年以下。本案被告於偵查、歷次審理時均否 認犯行，而均無減刑修正前、後洗錢防制法關於減輕其刑規 定之適用；修正前之法定本刑為2月以上7年以下(不得超過5 年)，修正後之法定本刑為6月以上5年以下，最高度刑均為5 年，最低度刑各為2月、6月，自應以112年6月14日修正公布 前洗錢防制法第14條第1項規定有利於被告。經上開整體綜 合比較結果，應適用整體修正前洗錢防制法之規定，惟此部 分為想像競合犯之輕罪，僅於依刑法第57條量刑審酌時列為 量刑因素即可。 　㈡至刑法詐欺罪章裡並沒有自白減刑之相關規定，但新公布之 詐欺犯罪危害防制條例第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及 歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者 ，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部 犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之 人者，減輕或免除其刑。」以新增定之規定有利於被告，惟 被告陳建翰、曾聖恆於偵查、原審及本院審理中並未自白犯 罪，自亦無上述修正後之減刑適用。　　　　 ㈡罪名與罪數之說明： ⒈關於被告陳建翰、曾聖恆： 　⑴按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。再關於犯意聯 絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識 ，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且 數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間 接之聯絡者，亦包括在內。詐欺集團成員，以分工合作之方 式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行 均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間 接之聯絡者，亦屬之（最高法院97年度台上字第2946號判決 意旨參照）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不 以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與 構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以 成立共同正犯。而詐欺集團成員，以分工合作方式，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之 目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與。 而現今詐欺集團詐騙之犯罪型態，自設立電信機房、收購、 取得人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人轉帳、匯款 帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等階段，乃係需由多 人縝密分工方能完成之集團性犯罪，倘其中某一環節脫落， 將無法順利達成詐欺結果，各該集團成員雖因各自分工不同 而未自始至終參與其中，惟各該集團成員所參與之部分行為 ，仍係利用集團其他成員之行為，以遂行犯罪目的。查被告 陳建翰、曾聖恆共同所犯本案加重詐欺取財犯行，共犯至少 有被告陳建翰、曾聖恆、真實身分不詳自稱「傻瓜」、「薛 富強」之人及分頭詐欺各該告訴人之詐欺集團成年成員，自 可得悉該集團係以多人分工之方式接力完成向被害人詐騙並 取得贓款之不法犯行。被告陳建翰、曾聖恆2人雖未自始至 終參與各階段犯行，然其各自分工擔任詐騙集團上游幹部暨 現場指揮控車、控車，所為係整個犯罪計畫中不可或缺之重 要環節，堪認係與詐騙集團其他成年成員間在合同意思範圍 內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人行為以達犯 罪目的，揆諸前開說明，被告陳建翰、曾聖恆自應就所參與 犯行，對於全部所發生結果共同負責。 　⑵核被告陳建翰、曾聖恆本案所為，均係犯刑法第339條之4第1 項第2款三人以上共犯詐欺取財、修正前洗錢防制法第14條 第1項一般洗錢罪。 　⑶被告陳建翰、曾聖恆與真實身分不詳自稱「傻瓜」、「薛富 強」、「ACE」之成年人暨所屬詐騙集團成年成員間，就本 案犯罪事實及所詐欺如附表編號1至35所示被害人之犯行， 有犯意聯絡，分工合作，互相利用他人行為以達犯罪目的， 確有行為分擔，均為共同正犯。 ⑷被告陳建翰、曾聖恆就附表編號1至35所示之犯行，均各係以 一行為觸犯前開數罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條 前段規定，各從一重即三人以上共同詐欺取財罪處斷。　 ⑸詐欺取財罪既係為保護個人之財產法益而設，則關於行為人 詐欺犯罪之罪數計算，原則上自應依遭受詐欺之被害人人數 定之。是被告陳建翰、曾聖恆所犯加重詐欺罪，係如本判決 附表編號1至35所示被害人（即起訴書附表所示被害人）受 騙後匯款至渠等參與控車之詐騙集團人頭帳戶，基於集團分 工但責任共同之理，既然各侵害不同被害人（共35人）之財 產法益，犯意各別，行為互殊，自應全部分論併罰（共35罪 ）。 ⑹至本判決附表編號36至40所示被害人，係由臺北地檢署以112 年度偵字第12994號、彰化地檢署以112年度偵字第7741號、 第10517號、第11774號、112年度軍偵字第34號併辦意旨書 ，移送併辦至本案共同被告李厚縈所涉幫助加重詐欺、幫助 洗錢之犯罪事實，而核與被告陳建翰、曾聖恆本案所涉加重 詐欺罪正犯（被害人為附表編號1至35所示之人），分屬侵 害不同被害人之法益，自非屬事實上一罪或事實上同一案件 ；且被告陳建翰、曾聖恆就此部分亦未經檢察官起訴或追加 起訴至本案，當非本院本案所得審理之範圍，附此敘明。 ㈢累犯審酌是否加重其刑： 　　被告曾聖恆前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院 以109年度簡字第1442號判決判處有期徒刑2月確定，於109 年9月8日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可 考。是其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，固為累犯。惟本院依司法院釋字第775號解 釋意旨，審酌被告構成累犯之前案與本案犯罪類型、罪質均 不相同，並無立法意旨所指特別惡性或刑罰反應力薄弱之情 ，故依上開解釋意旨，爰裁量不依刑法第47條第1項規定加 重其本刑。 四、上訴駁回之理由： 　㈠原審審理後，認本案事證明確，並以行為人之責任為基礎， 審酌近年我國治安飽受詐騙集團威脅，民眾受騙案甚多，受 騙者辛苦積累之積蓄於一夕之間化為烏有，甚衍生輕生或家 庭失和之諸多不幸情事，社會觀念對詐騙集團極其痛惡，詎 被告陳建翰、曾聖恆正值青壯，不思以正當途徑賺取財物， 加入「薛富強」所屬詐騙集團，由被告陳建翰擔任集團重要 幹部及現場指揮暨控車，被告曾聖恆擔任控車，共同分工遂 行洗錢及三人以上共同詐欺取財犯行，使各該被害人財物受 損，更造成一般民眾人心不安，嚴重危害社會治安，甚導致 政府機關及金融機構對提款機轉帳及提款金額頻作限制，影 響正當使用人之權利。復觀諸被告陳建翰、曾聖恆犯後否認 （不符112年6月14日修正公布前洗錢防制法第16條第2項規 定)，迄未與被害人等達成和解之犯後態度，被害人等各受 損害之程度；兼衡被告陳建翰、曾聖恆之素行、自陳各自之 智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，分別就被告陳 建翰本案所犯35罪，均量處有期徒刑1年10月；就被告曾聖 恆本案所犯35罪，均量處有期徒刑1年3月；暨考量被告陳建 翰、曾聖恆各自所犯35罪之刑，均無不得併合處罰之情形， 衡各諸罪名相同，犯罪時間甚密接，犯罪手法相近，侵害法 益相類，責任非難重複之程度，暨考量其等各自擔任詐騙集 團成員之涉案程度、犯罪所生危害及造成被害人之損失等情 ，兼及平等、比例及罪責相當原則，並於定應執行刑之內、 外部界限範圍，分別定其等應執行刑有期徒刑3年10月、1年 10月。經核原判決認事用法均無違誤，量刑（含定應執行刑 ）及沒收之說明（詳後述）亦屬妥適，應予維持。 　㈡沒收： 　⒈按犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問 屬於犯罪行為人與否，沒收之。修正後洗錢防制法第25條第 1項定有明文。經查，附表編號1至35所示之被害人雖因遭詐 騙而將款項匯入附表各編號所示之帳戶，惟該等款項於匯入 後，即旋遭詐欺集團成員轉匯一空，且依現存證據資料，亦 無從證明被告陳建翰、曾聖恆有分得該等款項之情形，則其 等對此款項並無處分權限，亦非其等所有，其等就所隱匿之 財物復不具支配權，若依上開規定對被告陳建翰、曾聖恆為 絕對義務沒收、追繳，毋寧過苛，爰依刑法第38條之2第2項 規定不予宣告沒收或追徵。 　⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固分別為刑法第38 條之1第1項前段、第3項所明定。然查，被告陳建翰、曾聖 恆雖經本院認定於本案詐騙集團擔任上游幹部暨控車、控車 等職務，然其等均否認獲得任何報酬或利益，卷內復無其他 積極證據證明被告就本案取得任何酬勞，公訴意旨亦未聲請 就其犯罪所得宣告沒收，故此部分尚難認有犯罪所得應予沒 收或追徵之問題。 　⒊至警方於112年2月22日下午6時40分，在臺中市○○區拘提被告 陳建翰到案時，從其身上查扣USB隨身碟1個（上有「打開電 燈－－開燈－－回來了」等字樣），經警勘驗發現該USB無法開 啟任何資料、亦無任何儲存空間，雖懷疑係開啟雲端帳號或 加密資料之金鑰（見臺北地檢署112偵15940卷㈠第122頁、第 126頁、原審卷㈠第259頁），然卷內既無積極證據可佐證該U SB隨身碟係供犯罪所用之物，又非違禁物，尚無從逕宣告沒 收之。　 　㈢被告陳建翰、曾聖恆猶執前詞否認犯罪提起上訴，並認原審 認事用法不當。然本案業依卷內各項證據資料，認定被告陳 建翰、曾聖恆成立犯罪，並就被告陳建翰、曾聖恆所辯詳為 論述、一一指駁，被告陳建翰、曾聖恆仍執前開陳詞否認犯 罪，而指摘原判決認事用法不當，難認可採。被告陳建翰、 曾聖恆之上訴，均無理由，應予駁回。 　㈣原審雖未及論述上開新舊法比較，但比較後之適用法律罪名 及刑度，結論並無不同，因此仍不構成撤銷理由，末此敘明 。　　　　　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　15　日 刑事第十三庭 審判長法　官 連育群 法　官 劉為丕 法　官 蕭世昌 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳建甫　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）： 幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者， 亦同。 幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。 中華民國刑法第339條之4 犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以 下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 洗錢防制法第2條 本法所稱洗錢，指下列行為： 一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴 ，而移轉或變更特定犯罪所得。 二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有 權、處分權或其他權益者。 三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。 （修正前）洗錢防制法第14條 有第二條各款所列洗錢行為者，處 7 年以下有期徒刑，併科新 臺幣 5 百萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

2024-10-15

TPHM-113-上訴-672-20241015-2

上訴
臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第693號 上 訴 人 即 被 告 曾冠齊 選任辯護人 吳麗媛律師 謝清昕律師 上 訴 人 即 被 告 范凱鈞 指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣 苗栗地方法院111年度訴字第682號中華民國113年4月16日第一審 判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第9734、101 25號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於丁○○部分、丙○○宣告刑暨定應執行刑部分，均撤銷。 丁○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。有期徒刑部 分應執行有期徒刑玖年陸月。 上開丙○○撤銷部分，丙○○各處如附表一所示之刑。有期徒刑部分 應執行有期徒刑陸年貳月。 犯罪事實 一、丁○○、丙○○（僅對量刑上訴，其餘部分均已確定，下均同） 知悉α-吡咯烷基苯異己酮（α-pyrrolidinoisohexanophenon e、α-PiHP）、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1 -N,N-Dimethylcathinone）為毒品危害防制條例第2條第2項 第3款所明定之第三級毒品，未經許可不得販賣，且可預見 市售之毒品咖啡包常同時混合二種以上毒品成分，均不得意 圖販賣而持有，竟共同為下列行為： 　㈠緣A1（真實姓名年籍詳卷）向警方檢舉丙○○有販賣毒品之情 ，配合警方實施誘捕偵查，於民國111年11月1日上午10時許 ，佯裝購毒者，透過少年郭○○（業經另案審結）居間聯繫丙 ○○，丙○○與A1約定以新臺幣（下同）4,500元之價格販賣含 第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸1包，並約定 交易之時間與地點。丁○○、丙○○復基於販賣第三級毒品以牟 利之犯意聯絡，於同日中午12時許，輪流駕駛車牌號碼000- 0000號自用小客車（下稱本案車輛），攜帶如附表二編號1 至2所示含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸、 彩虹菸原料之菸草，前往苗栗縣○○市○○路00號，嗣經警憑交 易訊息攔查車輛，當場表明身分而查獲逮捕而未遂，並扣得 如附表二編號1、2及4所示之物。 　㈡基於意圖販賣而持有之犯意聯絡，於111年10月31日晚上某時 許，丁○○、丙○○共同自不詳處所取得混和2種以上第三級毒 品成分之咖啡包46包（詳細成分、數量如附表二編號3所示 ）後而持有之，欲伺機販售牟利，並於翌日（11月1日）中 午12時許，經警查獲前開㈠因販賣第三級毒品未遂行為時， 扣得如附表二編號3所示之物，因而查悉上情。 二、丁○○、丙○○明知具殺傷力之手槍、制式及非制式子彈、槍砲之 主要組成零件，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未 經主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可，持有具殺傷 力之手槍、子彈及槍砲之主要組成零件之犯意聯絡，共同於 111年11月1日中午12時32分許前，前往苗栗縣頭份市之「和 泰車行」，自車牌號碼000-0000號自用小客車上，取得具殺 傷力之手槍3支、制式及非制式子彈17顆、槍管1支（下合稱 本案槍彈，如附表二編號6至10之2），而非法持有前開槍彈 及槍砲主要組成零件，並放置於本案車輛上。再一同移動至 「洗車場」整理本案車輛，嗣因上開毒品交易而被查獲，並 扣得如附表二編號6至10之2所示之物，始悉上情。 三、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 。 　　理 由 甲、被告丁○○部分： 壹、證據能力部分： 一、上訴人即被告（下稱被告）丁○○辯護人謂：共犯丙○○111年1 2月6日警詢所為之陳述係受員警利誘為交保停止羈押所為欠 缺任意性之自白，應無證據能力等語（見本院卷第302頁） 。惟按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。而上開條列強暴 等不正方法，均係出於偵、審機關外顯之違法手段，至於被 告或共犯自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可 能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係出於悔悟而 和盤托出，均有可能。然若偵、審機關並無不法取證之情形 ，即不能執其動機而否定自白之任意性。故具有任意性之自 白，輔以適格之補強證據，自足為不利於被告之認定（最高 法院112年度台上字第2984、5364號判決意旨參照）。經查 ：丙○○於111年12月6日警詢時所為之陳述固有如下內容： 　　（00：07：41～00：08：13） 丙○○：所以我等一下要下地檢？ 警察：晚一點吧。 丙○○：那我是會有機會保釋的嗎？ 警察：當然。 丙○○：要看筆錄？ 警察：對，就是看你這個，阿我們一定會跟檢察官講說，因 為…如果…我們一定會跟檢察官講說，如果查獲到或 等一下我們去警局調，那真的有查獲到，那確實也是 你配合我們的追上手，那我們跟檢察官講說你配合態 度良好，嘿，那是不是就是提早讓你出來怎樣，但還 是要看檢察官的意思啦，好不好。 丙○○：嗯。 （00：10：00～00：10：09） 　　警察：阿彭智銘怎麼去脅迫你的？什麼時候？ 　　丙○○：他拿槍…（被打斷）。 　　警察：所以彭智銘跟丁○○一起脅迫你是不是？ 　　丙○○：對。 　　（00：11：32～00：11：37） 　　警察：他，他叫你扛下來，如果不扛下來會…要…會怎樣 　　 嗎？ 　　丙○○：會持槍去找我家人。 　　警察：好。 　　（00：11：38～00：11：49） 　　警察打字中 （00：11：50～00：12：08） 　　警察：阿你因為…被迫，然後所以扛下來是不是？ 　　丙○○：對。 　　警察：迫於無奈啦齁。 　　丙○○：對，迫於無奈跟恐嚇，就害怕、畏懼啦。 　　警察：無奈與懼怕齁。 　　丙○○：嗯，因為我爸爸…。 　　警察：沒關係。 　　（00：12：51～00：13：13） 　　警察：來，在…我們是在11月…1 號12點的時候查獲你的， 　　 阿你是什麼時候被他脅迫的？ 　　丙○○：前天的…晚上。 　　警察：前天？ 　　丙○○：對。 　　警察：來，11月1號前天就…11月…10月30，是嗎？ 　　丙○○：嗯，對，然後在車上。 　　警察：等一下喔。 （00：25：42～00：25：58） 　　一個人扛下來，你是扛不住的，還在錄音…你不要…出來記得 …齁… （00：26：02～00：26：16） 　　丙○○：我可以自白嗎？就是到時候筆錄我可以自白嗎？這 　　 樣算自白齁…就是…就是對我有利的？ 　　警察：嗯…到檢座那邊要再講清楚一點。 　　丙○○：好。 （00：59：32～00：59：36） 　　丙○○：這些是對我有利的筆錄嗎？ 　　警察：嗯。 　　此雖據本院當庭勘驗丙○○111年12月6日警詢錄音光碟，並製 有勘驗筆錄可憑（見本院卷第288至290頁），姑不論被告丁 ○○及其辯護人於本院準備程序時已同意共犯丙○○證詞具有證 據能力（見本院卷第166頁），而按犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1、2 項分別定有明文。是員警於丙○○製作警詢筆錄時，告知上開 有利於丙○○之法律規定，此為合法、正常之偵查手段，員警 此等告知並非以無裁量權之事項、導致丙○○異常不利之狀態 以為利誘交換，而為正當之程序告知，並無何不正當之程序 壓迫，未見員警有何以不正方法使丙○○為自白認罪之情，至 丙○○係基於如何之動機或訴訟策略而為不利己之自白及供出 毒品來源之陳述，均屬丙○○內心之意思，無關乎任意性之判 斷。故共犯丙○○前揭自白既非出於訊問者之非法取供，即無 礙其供述任意性之判斷，輔以適格之補強證據，自足為不利 於被告丁○○之認定。 二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法 第159條之5第2項定有明文。查，除上述一外之本判決所引 用之被告丁○○以外之人於審判外之陳述，經本院於審理時予 以提示並告以要旨，檢察官、被告丁○○及其辯護人於本院準 備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第166頁），本 院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第15 9條之5第2項規定，應具有證據能力。 三、本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連 性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式 取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力 ，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意 見，自得為證據使用。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告丁○○固坦承有與丙○○輪流駕駛本案車輛至上開為警 查獲地點，且本案車輛上裝載如附表二編號1至3、6至10之2 所示之物，惟否認有何販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持 有第三級毒品而混合2種以上毒品、非法持有手槍、子彈、 槍砲主要組成零件犯行，並辯稱：我當天是因為跟丙○○買彩 虹菸，才會在本案車輛上，我們邊開車邊抽彩虹菸；我跟丙 ○○當天有去「和泰車行」，碰到張揚承；我也有跟丙○○一起 整理車子，但沒有看到扣案毒品、槍彈等物；被採集到的指 紋是我跟丙○○買的那1包彩虹菸；子彈外盒則是先前所存留 ；我當天早上是要去上班等語。辯護人則為被告丁○○辯護稱 ：本案毒品交易過程都是由丙○○聯繫，並無從證明丁○○有涉 入；而彩虹菸包裝袋上採集到丁○○的指紋是因為丁○○有跟丙 ○○購買1包彩虹菸，況且丙○○先前在警局陳述完後有傳訊息 給丁○○表示「筆錄那樣是要給警察交代」，可見丙○○所述當 係攀誣；至於子彈外盒上的指紋則有可能是整理車輛不小心 誤碰；丁○○因向丙○○購買毒品而相識，111年11月1日凌晨2 點左右，向丙○○購買毒品並在其車上吸食、聊天並休息，因 當時時間已晚，又丁○○上班時間為下午1點開始，為免通車 往返且與丙○○相處甚歡，故丁○○攜帶隔日上班之衣服與鞋子 放置丙○○車上，商量好下午由丙○○載丁○○至頭份中華市場（ 苗栗縣○○市○○路000巷00000號）上班，是以，丁○○之所以全 程與丙○○形影不離係因雙方商量好要載丁○○去上班，並非丙 ○○所云兩兩一組販賣毒品。此為丙○○為減免罪刑所稱，偽證 之危險性極高，應輔以無合理懷疑之其他證據始得採信認定 丁○○有罪。又期間丙○○稱欲整理車子，故111年11月1日當天 中午12時丁○○陪同丙○○去喜來樂洗車場整理車子，為感謝丙 ○○搭載丁○○一程，故丁○○協助一同整理車子，是以毒品及槍 枝上留下丁○○之指紋，原審認為此與一般人或買毒者會遠離 販毒者以免自陷非法疑雲之常理不符，惟因兩人係購買毒品 相識，丁○○本即知丙○○有販賣毒品，但因丙○○販賣如此久皆 未遭抓獲，丁○○當天甚至請友人載其前往找丙○○購買毒品， 非自行騎車前往，留下證人可見其毫無危險意識，本即與一 般人之狀況不同，無法依此推論丁○○有販毒之故意。其後因 丙○○稱伊有點累，想吃東西，故換手由丁○○開車，丙○○稱為 方便逃跑而換手開車云云，並不可採，蓋因車上皆係毒品， 若兩人果真搭檔賣毒（非自認），則二人犯行同等，為何丁 ○○自願自陷被捕風險而同意自己開車以方便丙○○逃跑呢？再 者；原審認為何至中午時丁○○尚未前往上班處所？惟因丁○○ 係下午1-2點須到頭份中華市場賣菜的攤位報到上班，而丙○ ○所約販毒地點與丁○○上班地點相去不遠，車程僅3分鐘可達 ，被告2人係中午12時32分被抓，此與丁○○之上班時間尚相 差半小時至一個半小時許，丁○○有十分充裕之時間可在丙○○ 販完毒後搭乘其車準時抵達上班地點。而丙○○甚至於事後持 續向丁○○之朋友催討丁○○積欠之購買彩虹菸之費用，此有對 話截圖可稽。對話截圖中「尚良」為丙○○，向丁○○之朋友表 明「他（按指丁○○）自己也知道，他差我的錢」，丁○○朋友 則表示「曾（按指丁○○）說他沒錢處理，因為你他也多花很 多沒必要的錢，都拿去請律師了」，丙○○對此表示「那我知 道了」，益徵丁○○與丙○○間僅有毒品買賣關係，並無販賣毒 品之合作關係，否則應有獲利如何分贓之對話，而非僅催討 積欠之彩虹菸的錢。又丙○○歷次陳述不一存有瑕疵，不足為 丁○○不利之認定。綜上所陳，車上留存丁○○之指紋係因上開 原由，丁○○自始至終皆無販毒故意，亦無分擔販毒之核心構 成要件行為，亦無具體證據佐證丁○○有與買毒者聯繫或取得 買毒價金，原審僅因共同被告之證詞即推論丁○○為共同正犯 ，僅達合理懷疑尚無至確信之程度，丁○○僅係購買毒品並吸 食，丙○○前往販毒時剛好在其車上，於通常一般人仍有前開 合理之懷疑存在，尚未達於可確信丁○○共同販毒真實之程度 者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為丁○○有罪之認定， 否則即有違無罪推定原則。退步言之，縱考量指紋部分，亦 僅得作為幫助販賣之補強證據，未達共同正犯之確信等語。 經查： 　㈠被告丁○○於111年11月1日中午12時許前，與同案被告丙○○一 同至「洗車場」整理本案車輛，再輪流駕駛本案車輛，攜帶 如附表二編號1至3、6至10之2所示之物，前往苗栗縣○○市○○ 路00號，並經警當場扣得如附表二編號1至3、6至10之2所示 之物等情，業據被告丁○○於原審審理中坦承在卷（見原審卷 1第119頁；原審卷2第80至90頁），核與證人即同案被告丙○ ○於偵查、原審審理中證述相符，並有現場查獲照片及密錄 器畫面擷圖（見偵9734卷第197至208頁）、內政部警政署刑 事警察局111年11月23日刑紋字第1117035841號鑑定書、現 場勘察照片（見偵9734卷第413至424、425至441頁）、衛生 福利部草屯療養院111年11月2日草療鑑字第11111000014號 鑑驗書在卷（見偵9734卷第277至279頁）、內政部警政署刑 事警察局111年11月28日刑鑑字第1118007736號鑑定書、112 年11月28日刑理字第1126038731號函（見偵9 　　437卷第311至312頁；原審卷1第345頁）在卷可佐；又本案 毒品經囑託衛生福利部草屯療養院抽樣鑑定後，檢出確含有 第三級毒品成分（詳如附表二編號1至3「備註」欄所示）， 此有衛生福利部草屯療養院111年11月2日草療鑑字第111110 0014號鑑驗書在卷（見偵9734卷第277至279頁）；另扣案如 附表二編號6至10之2所示槍枝3支、槍管1支、子彈17顆經送 請內政部警政署刑事警察局鑑定，認均具殺傷力（詳如附表 二編號6至10之2「備註」欄所示），此有該局111年11月28 日刑鑑字第1118007736號鑑定書、112年11月28日刑理字第1 126038731號函可稽（見偵9437卷第311至312頁；原審卷1第 345頁），此部分事實，首堪認定。 　㈡被告丁○○共同為販賣彩虹菸、意圖販賣而持有第三級毒品而 混合二種以上毒品咖啡包： 　⒈證人即同案被告丙○○於偵查、原審審理中證稱：我的工作是 幫別人販賣彩虹菸、咖啡包，就是俗稱的「小蜜蜂」，工作 模式是晚上固定會在本案車輛上，本案車輛是我的工作車， 就開始等毒品交易訊息；上班到隔日中午後，把車停在某個 地方就會有人補貨，我跟丁○○是2人一組相互監督，以免黑 吃黑。於111年10月31日也就是跟警察交易的前一天中午， 我先去別人家拿取本案車輛，當時扣案的毒品都已經散落在 本案車輛後座上，沒有用任何東西包裹。那天（31日）晚上 我們也是先一直待在本案車輛上等毒品交易消息，中間有去 小北百貨、和泰車行，隔天（1日）早上10時許，少年郭○○ 聯繫我要購買彩虹菸1包，價錢4,500元，我在車上用電話擴 音的方式跟對方商量交貨地點，因為那時我跟丁○○在「洗車 場」整理車輛，並用黑色包包將扣案毒品裝起來。雖然與少 年郭○○交易項目只有彩虹菸，但咖啡包本來就在本案車輛上 ，而且過往交易流程中也會詢問客人是否需要咖啡包，方便 隨時供貨。扣案毒品有彩虹菸、毒品咖啡包，彩虹菸售價1 包4,000元至5,000元，咖啡包則係1包300元，交易如果成功 的話，有時候會把錢交給丁○○。而當天本來是丁○○開車，但 接近交易地點時發現有偵防車，就換成我開車，以方便逃跑 等語（見偵9734卷第241至245頁；原審卷2第18至59頁）。 是證人即同案被告丙○○已明確指證被告丁○○係與其一同擔任 販賣毒品之角色，並以2人一組之方式行動，且被告丁○○確 實知悉同案被告丙○○透過少年郭○○居間聯繫而達成之毒品交 易細節資訊，更有一同整理扣案彩虹菸、咖啡包等情。佐以 販賣毒品係科處重罪之非法交易，毒販間之毒品交易，為減 少被查緝風險，就毒品買賣訊息、交易時間與地點當會極度 保密，販毒者當僅使具有特殊信賴關係即共同正犯知悉此等 高度隱密性資訊，而本案扣案彩虹菸上採集之指紋既與被告 丁○○指紋相符，有內政部警政署刑事警察局111年11月23日 刑紋字第1117035841號鑑定書（見偵9734卷第413至424頁） ，若非被告丁○○與同案被告丙○○共同為本案毒品交易、意圖 販賣而持有毒品之行為，被告丁○○之指紋當不會留存於扣案 彩虹菸上，同案被告丙○○亦不會使被告丁○○一同前往毒品交 易現場，增加被查緝之風險，致毒品交易留下證人見聞，更 不會在接近交易地點時換手開車，以確保逃跑順利，堪認證 人即同案被告丙○○所述確屬可信。被告丁○○及其辯護人辯稱 被告丁○○僅係向同案被告丙○○購買彩虹菸，因被告丁○○翌日 下午始上班，始與同案被告丙○○同車云云，核與常情不符， 委無足採。 　⒉再者，被告丁○○於偵查、原審審理中亦自承：我於111年10月 31日晚上有跟丙○○一起待在本案車輛上，一直待到隔日凌晨 才出門，我們先去小北百貨附近，再去「和泰車行」；丙○○ 在「和泰車行」時有去另一台車輛上拿東西，之後就一起到 洗車場去整理車輛；離開洗車場時原本是我先開車，之後就 換成丙○○開；我知道丙○○有在賣毒品等語（見偵9734卷第24 7頁；原審卷2第80至90頁），觀諸被告丁○○所述之案發時間 軸、途經地點、整理車輛與換手開車等情，均在在與同案被 告丙○○所述相符，更加深被告丁○○於案發時與同案被告丙○○ 係處於移動軌跡完全重合，緊密知悉相互情況之狀態。況自 子彈外盒、彩虹菸採集之指紋均與被告丁○○相符，而扣案彩 虹菸均係裝載於副駕駛座上之黑色包包內，裝有扣案子彈之 外盒則放置於本案車輛後座上，此有內政部警政署刑事警察 局111年11月23日刑紋字第1117035841號鑑定書、本案查獲 現場照片在卷（見偵9734卷第197、199、413至424頁），更 可得知被告丁○○曾碰觸散落於本案車輛各處之扣案違禁物， 與同案被告丙○○所述一同整理扣案毒品、槍彈等情相符，可 見被告丁○○並非單純對本案車輛為清潔工作，反係就扣案之 毒品、槍彈為事前準備。況依被告丁○○之自述，其明確知悉 同案被告丙○○有販賣毒品之情，然被告丁○○卻與同案被告丙 ○○長時間待在本案車輛上，並一起移動至各處，與一般人對 販賣毒品者均會遠離，以免自身陷於非法疑雲，大相逕庭。 甚至依被告丁○○自述，其於案發當日是與同案被告丙○○進行 毒品交易，其所為亦與一般毒品交易完成後為免受查緝，當 會立即遠離販毒者之情形不同。 　⒊綜上，無論從同案被告丙○○明確證稱被告丁○○與其確屬一起 行動之販賣毒品，意圖販賣而持有毒品之成員，與被告丁○○ 之指紋留存於散落本案車輛各處之扣案彩虹菸、裝載子彈之 外盒上，以及被告丁○○於本案查獲前與同案被告丙○○形影不 離之種種行為，均佐證被告丁○○與同案被告丙○○間為高度信 賴、共同移動、一起整理扣案違禁物、相互協助完成不法行 為之共同正犯關係。 　⒋另被告丁○○於原審審理中固辯稱：當天我有跟丙○○買彩虹菸1 包來抽，所以扣案彩虹菸才會採集到我的指紋，我從31日晚 上就一直抽，而我之所以會去交易地點是因為精神恍惚就跟 著丙○○去，我本來是要去上班等語（見原審卷2第89至90頁 ），意指採集到其指紋之彩虹菸包裝袋為其業已多次使用過 者。參諸社會一般使用夾鏈袋之方式，會先從夾鏈條上方留 白部分之左右對稱處，將其撕開，進而打開夾鏈條，以取得 夾鏈袋內之物品。然觀採集到被告丁○○指紋之彩虹菸包裝袋 ，該包裝袋係以夾鏈袋形式密封，然其上開留白部分卻完好 無損，微小開口亦均存在，有鑑定書所附現場勘察照片在卷 （見偵9734卷第440、441頁）。可見該包裝袋並無使用痕跡 ，是被告丁○○辯稱彩虹菸包裝袋之所以採集到其指紋，是因 為那1包為其向同案被告丙○○購買並不斷施用之語，顯不可 採。另被告丁○○若確實係欲搭乘同案被告丙○○之車輛前往上 班場所，何須徹夜通宵待於同案被告丙○○之車上？為何至隔 日中午時段尚仍未前往上班處所？更何須與同案被告丙○○在 情況可疑時換手駕駛？甚且何須觸碰本案違禁物品？是其辯 稱顯與常情不符，並不足採。 　⒌經警查扣如附表二編號4所示之被告丁○○IPHONE12手機內之TE LEGRAM內有與本案聯繫購買毒品之郭○○聯繫購買毒品之交易 紀錄，同案被告丙○○證稱係其向被告丁○○借用上開手機後輸 入等語（見偵9734卷第333頁），被告丁○○亦供稱手機係送 給同案被告丙○○使用等語在卷（見偵9734卷第246頁），足 徵扣案如附表二編號4所示被告丁○○所有之上開IPHONE12手 機係用以本案毒品交易聯絡使用無訛，亦可見被告丁○○有提 供其手機供同案被告丙○○聯絡本案毒品交易使用而具有犯意 聯絡及行為分擔甚明。 　⒍又被告丁○○於111年11月1日警詢中供稱：最後一次施用彩虹 菸是於111年10月中旬詳細時間、地點我忘記了等語（見偵9 734卷第59頁）；同年月2日偵查中供稱：上午6點多就跟丙○ ○在一起吃早餐，之後分開，中午時幾點我不知道，我要去 為恭醫院對面黃昏市場上班，我請丙○○載我去麥當勞吃中餐 ，之後去加油站案發現場（見偵9734卷第246頁）；同年12 月12日偵查中供稱：（問：你有碰觸過子彈嗎？）當天有開 到車，丙○○叫我拿東西，我當時在開車，他就叫我從駕駛座 方向盤的左下角抓一把東西給他，我當時沒有注意是什麼東 西。我當時拿給他，他可能放在盒子。（問：當時有無去碰 過毒品？）當時我們有去過洗車場，我有伸手進去包包找衛 生紙，我有把手伸進去摸一下，丙○○就叫我不要碰了等語（ 見偵9734卷第402頁）；於原審112年3月2日準備程序時供稱 ：111年11月1日凌晨當時，我是跟林駿浩一起去找丙○○，我 們才一起去下公園小北百貨買東西，當時林駿浩先離開，剩 下我跟丙○○，我跟丙○○在一起，過後丙○○去竹南找朋友，我 跟著一起去，過後又回到下公園小北百貨前面，之後我跟丙 ○○加上另兩位朋友「張揚承」、「呂偉晉」又去和泰車行， 丙○○去車行拿盥洗衣服，拿完後，我給「呂偉晉」載去洗車 廠，我們四個人在洗車廠邊整理車子邊喝保力達，「張揚承 」、「呂偉晉」先離開，我跟丙○○還在洗車廠，因為丙○○等 他的朋友，朋友在附近大樓。當時我坐在丙○○的車上，被抓 到前有先去中正路的85度C找一個朋友叫「曾浩晟」，丙○○ 跟「曾浩晟」在那邊聊天，丙○○買完85度Ｃ，我跟丙○○、「 曾浩晟」一起去麥當勞，買完後，「曾浩晟」就先離開了， 丙○○在吃麥當勞，所以是我開車，丙○○說要去台塑加油站找 他朋友，到了之後沒看到人，之後就換成丙○○開車，一離開 100公尺，就被警察攔住了；外盒不是拿來裝子彈的，我當 時有拿到盒子，但是我不知道裡面是子彈，整理車子時我有 拿到那個盒子；彩虹煙是我不小心伸到丙○○的大包包裡面摸 到，我有丟一包黑色的濕紙巾或衛生紙進去等語（見原審卷 1第116至117頁）；於原審113年3月12日審理時供稱：在111 年10月31日晚上跟丙○○買彩虹菸抽。後來有去和泰車行，丙 ○○說下車去拿東西，之後到洗車場，那時候張揚承還不大會 開車，甲○○在睡覺，我是幫張揚承開，然後張揚承給丙○○載 ，載去洗車場才會合。那時候我們就在喝保力達，聊天、抽 彩虹菸。可能移東西之類的才摸到子彈的外盒。彩虹菸夾鏈 袋上會有我的指紋是因為那時候我有在吸食，那包彩虹菸是 我跟丙○○買的。我本來要去上班，後面丙○○說要先去尚順一 下，那時候吸毒，可能精神恍惚就跟著丙○○一起去等語（見 原審卷2第80至90頁），前後互核，被告丁○○供述歧異不一 ，亦可見其虛罪情虛之處。 　⒎至證人張揚承雖於原審審理時具結證稱：11月1日有與甲○○一 起在和泰車行路邊碰到丁○○、丙○○，我們就在路邊聊天，丁 ○○、丙○○下車走過來跟在車上的我們聊一下天，我們說要去 清車子就走了，後來他們也走了，之後一起到洗車場，在這 個過程裡面，丙○○、丁○○一直都在車上旁邊跟我們在路邊聊 天而已，沒有印象有看到丙○○或丁○○到和泰車行裡面的車輛 去拿東西，聊一下就上車了，在洗車場他們有清他們的車子 ，我們也清我們的車子，印象中他們沒有到別台車拿東西， 從頭到尾就沒有看到槍，只有聊天而已，當時有抽彩虹菸， 丁○○、丙○○他們及我們身上都有彩虹菸，我抽的彩虹菸是跟 別人拿的，但不是跟丁○○、丙○○拿的等語（見原審卷2第60 至68頁），由證人張揚承前開證詞，足知其僅係在路邊與被 告丁○○、同案被告丙○○偶遇，其並未知悉亦未親自見聞本件 毒品或槍砲犯行，其證詞自難為被告丁○○有利之認定，附此 敘明。 　㈢被告丁○○共同持有具殺傷力手槍、子彈、槍砲主要組成零件 ： 　⒈證人即同案被告丙○○於偵查、原審審理中證稱：我於111年10 月31日晚上就跟丁○○一起行動，他是別人派來監督我作毒品 交易的人。那天（31日）晚上我們都一直待在本案車輛上等 毒品交易消息，中途去小北百貨時碰到證人張揚承、第三人 甲○○。我們4個人、2台車一起去「和泰車行」，那時候大概 是隔天（1日）早上9點到10點間，我跟丁○○就分別在車牌號 碼000-0000號車輛之上拿取本案槍彈，再一起移動到「洗車 場」整理本案車輛，丁○○當時有拿抹布擦拭扣案槍枝、子彈 ，進行保養。之後就把扣案槍枝1把放在主駕駛座旁置物處 、1把放在副駕駛座置物箱、1把放在副駕駛座椅背，扣案裝 有子彈的盒子原本是用來裝手錶的，我們之所以會拿本案槍 彈是為了毒品交易的防身，避免被黑吃黑等語（見偵9734卷 第331至334頁；原審卷2第18至59頁）。再者，自子彈外盒 採集之指紋與被告丁○○相符，有前開鑑定書在卷（見偵9734 卷第413至424頁），並參酌販賣毒品具高度風險性、利害性 、交際往來人事複雜，需要一定防身工具並非不可想像，而 被告丁○○與同案被告丙○○就販賣毒品之犯行間具有犯意聯絡 ，並共同前往交易現場等情，業據本院認定如前。可見被告 丁○○與同案被告丙○○係共同基於供毒品交易防身所用，而一 同去「和泰車行」自車牌號碼000-0000號車輛上拿取本案槍 彈，並放置於本案車輛上，再一起整理本案車輛，其中被告 丁○○並曾保養本案槍彈，而共同持有本案槍彈。 　⒉況被告丁○○於偵查、原審審理中亦自承：我有在「洗車場」 整理本案車輛，並且離開「洗車場」時原本是我開車，快到 案發地點時再換成丙○○開車，我就坐在副駕駛座發現該處前 置物箱內有槍枝，我又塞回去等語（見偵9734卷第401至403 頁；原審卷2第80至90頁），並觀查獲現場照片（見偵9734 卷第197至200頁），扣案槍枝1支置放於主駕駛座左側置物 處，此乃駕駛者打開車門欲駕駛車輛時，可明顯觀察到之位 置，被告丁○○既自承其於離開「洗車場」時，擔任駕駛角色 ，而當時本案車輛業已整理完畢，是物品之擺放當與被告丁 ○○經警查獲時之位置相同，是曾經身為駕駛者之被告丁○○當 知悉扣案本案槍枝放置於該處之情，再酌以被告丁○○上開自 述與指紋鑑定結果，可見被告丁○○對於本案槍彈均存在於本 案車輛上，顯然知情，其當係與同案被告丙○○共同持有本案 槍彈，以利遂行販賣毒品等具高度價值性、風險性之行為。 　㈣至被告丁○○之辯護人雖辯以： 　⒈丙○○於112年3月11日透過通訊軟體messenger傳送訊息「你還 是不了解我，弟」、「筆錄那樣，我是要給警察交代，這樣 我才可以趕快出來」，並提出對話紀錄截圖，而認丙○○係為 求交保而攀誣丁○○等語（見原審卷1第179頁；原審卷2第95 至96頁），然就被告丁○○係與同案被告丙○○一同涉案之情， 業經證人即同案被告丙○○前開證述明確，並觀上開對話訊息 內容亦難逕認同案被告丙○○係為本案之事向被告丁○○表示意 見，況上開對話訊息之時間點為112年3月11日，與本案經警 當場查獲之日（111年11月1日）已相距不短時間（同案被告 丙○○固自111年11月2日至111年12月27日受本案羈押，然亦 與112年3月11日有所差距），倘同案被告丙○○真係攀誣指摘 並對被告丁○○抱有歉意，當會於離開監所後之密接時間內即 向被告丁○○解釋，而非於接近3個月後才對被告丁○○有所表 示，是被告丁○○辯護人上開辯稱當不足採。 　⒉共犯丙○○之陳述多有矛盾虛假云云。惟按被告之自白並不生 撤回之問題，此與被告為有罪之答辯後，法院得許其為撤回 之情形有異，故被告自白前後，雖有否定之供述，乃兩個矛 盾證據之併立，如事實審法院於被告自白後，已經調查必要 之證據，得以佐證自白之犯罪非屬虛構，僅被告自白前後供 述未盡相符或互有矛盾，法院本於審理所得之心證，取其認 為真實之自白，作為論罪之證據，原非法所不許(最高法院1 11年度台上字第3620號判決意旨參照)。又證人證述前後不 符或有出入，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審 理所得之心證，為合理之取捨判斷。且同一證人前後證述情 節彼此有異，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部 分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院 107年度台上字第4502號刑事判決參照）；另供述證據具有 其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同 。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必 如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤 地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且 常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真 ，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此 外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達 意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀 察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害 關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧 異之原因，未必絕對係出於虛偽所致（最高法院92年度台上 字第4387號刑事判決參照）。是以告訴人、證人之陳述有部 分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院 仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認 全部均不可採（最高法院100年度台上字第2191號刑事判決 參照）。依證人即共犯丙○○歷次筆錄，雖可見證人即共犯丙 ○○於111年12月6日警詢前與同日警詢後所為之證詞（自白） 歧異不一，然依上開被告丁○○之指紋留存於散落本案車輛各 處之扣案彩虹菸、裝載子彈之外盒上，以及被告丁○○於本案 查獲前與同案被告丙○○形影不離等事證，可見證人即共犯丙 ○○於111年12月6日警詢後所為之本案毒品及槍彈係其與被告 丁○○共同販賣、持有之證詞（自白）較與事實相符，反之， 其於111年12月6日警詢前所為之本案毒品及槍彈係其單獨販 賣、持有之證詞（自白）應係宥於被告丁○○壓力下所為維護 被告丁○○之詞，不足採信。另共犯丙○○於111年12月6日警詢 後所為之歷次證詞就細節部分固有所出入（見本院卷第261 至281頁），就關於其與被告丁○○如何共同持有本案毒品及 槍彈之主要犯罪情節，尚屬互核相符，並無重大矛盾瑕疪之 處，參諸前揭說明，仍無礙於證人即共犯丙○○前開證言可信 性之判斷。被告丁○○之辯護人徒執前詞，主張證人即共犯丙 ○○說詞矛盾而不可採云云，尚未足採信。 　⒊又所謂補強證據，係指證人之陳述本身以外，其他與待證事 實具有相當程度關連性之證據，該項補充性證據，並非以證 明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證供述人所陳 述之犯罪事實非屬虛構，足資保障其所陳犯罪事實之真實性 ，即為已足（最高法院112年度台上字第4410號判決意旨參 照）。本件綜合被告丁○○部分供述、共犯丙○○不利於被告丁 ○○之證詞，酌以扣案彩虹菸及子彈外盒上採集之指紋與被告 丁○○相符，另經警查扣如附表二編號4所示之被告丁○○IPHON E12手機內之TELEGRAM內，存有與本案聯繫購買毒品之郭○○ 聯繫購買毒品之交易紀錄等，足認共犯丙○○指訴被告丁○○共 同販賣毒品、共意圖販賣而持有毒品、 　　共同持有本案槍彈之證詞與事實相符。而前揭扣案彩虹菸及 子彈外盒上採獲被告丁○○之指紋及如附表二編號4所示之被 告丁○○IPHONE12手機內之TELEGRAM內，留存有與本案聯繫購 買毒品之郭○○聯繫購買毒品之交易紀錄暨現場查獲照片及密 錄器畫面擷圖、內政部警政署刑事警察局111年11月23日刑 紋字第1117035841號鑑定書、現場勘察照片、衛生福利部草 屯療養院111年11月2日草療鑑字第11111000014號鑑驗書、 內政部警政署刑事警察局111年11月28日刑鑑字第111800773 6號鑑定書、112年11月28日刑理字第1126038731號函，均與 本件待證事實具關連性，而為共犯丙○○指訴以外之別一證據 ，具補強證據之適格，相互勾稽，信屬事實，據以認定共犯 丙○○指訴之真實性，核無被告丁○○辯護人所指欠缺補強證據 之違法。 　⒋綜上，被告丁○○辯護人前開辯解，均無從憑採。　 二、販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府 為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不 嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品 者鋌而走險，若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之 極大風險，無端親送至交易處所而義務為該買賣之工作。 　　被告丁○○於本案行為時為智識正常之人，對於販賣毒品為政 府檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖，衡 情應不至於甘冒遭查獲之極大風險，親送至交易處所，足認 被告丁○○就犯罪事實一部分，主觀上亦應有營利之意圖無疑 。 三、綜上所述，被告丁○○上開辯解，應係卸責之詞，不足採信， 本案事證明確，被告丁○○上開犯行，堪予認定，應予依法論 科。 參、論罪情形： 一、法律構成要件之說明（犯罪事實一部分）： 　㈠查附表二編號3咖啡包，經送鑑定結果含有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC ）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathin one）成分，屬於同一包裝內摻雜調合2種以上之毒品，自屬 於毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合2種以上之毒品 。 　㈡刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對原已犯罪或具有 犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加 以逮捕或偵辦，此純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法對 基本人權之保障，且於公共利益維護有其必要性（最高法院 110年度台上字第5054號判決參照）。查本案員警係因證人A 1提供資訊後查得販賣毒品訊息，再與少年郭○○、同案被告 丙○○聯繫購買毒品，並談妥交易之時地、數量、價格，被告 丁○○、同案被告丙○○復前往交易地點進行毒品交易，已著手 於販賣毒品犯行之實行，然因警員係喬裝買家以執行查緝， 並無實際向被告丁○○、同案被告丙○○購得毒品之真意，故本 案毒品交易並未能完成，無由論以既遂，然被告丁○○主觀上 既有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行， 自仍成立販賣毒品之未遂犯。 二、新舊法比較（犯罪事實二部分）： 　　查被告丁○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第13條雖於113 年1月3日修正公布，並於同年0月0日生效施行，惟該次修正 僅將第13條「槍礮、彈藥之主要組成零件」修正為「槍砲或 各類砲彈、炸彈、爆裂物之主要組成零件」，有關同條第4 項及法定刑度均未修正，然附表二編號9所示之金屬槍管於 修正前後均係屬「槍砲之主要組成零件」，修法前後均受該 條處罰，自不生新舊法比較之問題，而應適用現行槍砲彈藥 刀械管制條例第13條第4項之規定論處。 三、核被告丁○○就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。就犯罪事實一㈡ 所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項意圖 販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。就犯罪事實 二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有手 槍罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪、同條例第13條 第4項非法持有槍砲之主要組成零件罪。 四、變更起訴法條（犯罪事實一㈡部分）： 　　觀本案毒品交易內容係以4,500元之價格販賣彩虹菸1包，有 前開對話紀錄翻拍照片、語音通話譯文表、對話紀錄截圖在 卷（見偵9734卷第107至109、111至115、117至127頁），可 認達成販賣合意之品項僅有彩虹菸，並未包括附表二編號3 所示之咖啡包，此亦經證人即同案被告丙○○於原審審理中證 稱明確（見原審卷2第57頁），況卷內並無任何事證，足認 被告丁○○有向佯裝買家之員警兜售咖啡包，而難認被告丁○○ 已著手於販賣混合2種以上第三級毒品咖啡包之犯行，是本 院自僅得認被告丁○○係本於販賣意圖而持有之。故起訴意旨 認被告丁○○就犯罪事實一㈡之部分，係涉犯毒品危害防制條 例第4條第3項之販賣第三級毒品未遂罪，尚有未洽，然因二 者基本社會事實同一，本院自應審理，且此部分業經原審及 本院於審理時告知毒品危害防制條例第9條第3項，同條例第 5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上毒品罪 以供答辯（見原審卷2第16、70頁；本院卷第300頁），給予 被告丁○○辯明犯罪嫌疑之機會，爰依刑事訴訟法第300條規 定變更起訴法條。　 五、犯罪態樣： 　㈠被告丁○○如犯罪事實一㈠所示，於販賣前意圖販賣而持有附表 二編號1至2所示第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒 品之高度行為所吸收，不另論罪(依最高法院101年度第10次 刑事庭會議紀錄決議，販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪， 有法條競合之適用)。又本件依據卷內資料，並無積極證據 足以認定被告丁○○所欲共同販賣之第三級毒品數量已達純質 淨重5公克以上之標準，而單純持有未達純質淨重5公克之第 三級毒品既無刑罰規定(毒品危害防制條例第11條第5項規定 係處罰持有第三級毒品純質淨重5公克以上)，自無持有未達 純質淨重5公克之第三級毒品為該次販賣第三級毒品行為所 吸收之問題。　 　㈡按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如果同時持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者） ，縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為 單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類 之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥 刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝）， 則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院96年度台上 字第6417號判決意旨參照）。查被告丁○○持有具殺傷力手槍 3支、制式及非制式子彈17顆、槍管1支（即本案槍彈），係 以一持有行為，同時觸犯非法持有手槍、非法持有子彈、非 法持有槍砲主要組成零件罪，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重之非法持有手槍罪處斷。 六、被告丁○○與同案被告丙○○就犯罪事實一㈠、㈡及二所示犯行， 彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 七、被告丁○○就犯罪事實一㈠、㈡及二所示犯行，犯意各別，行為 互異，應予分論併罰。 八、刑之加重減輕事由： 　㈠被告丁○○就犯罪事實一㈡部分，所犯意圖販賣而持有第三級毒 品而混合2種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3 項之規定，適用意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑，並加 重其刑。 　㈡被告丁○○就犯罪事實一㈠部分，雖已著手為販賣第三級毒品之 實行，惟員警係為蒐證目的，始佯裝購買，實際上並無購毒 之真意，核屬未遂犯，已如前述，爰依刑法第25條第2項之 規定，減輕其刑。 　㈢被告丁○○自始至終均否認犯行，亦未供出毒品、槍砲來源， 自無毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑規定 、同條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯減免其刑規定及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項於 偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及 去向，因而查獲減免其刑規定之適用。 ㈣被告丁○○之辯護人雖為被告辯稱：被告丁○○年僅21歲，正值 青春年華，雖誤入歧途購買毒品，但絕無販賣之故意，丁○○ 未擔任聯絡、交付毒品、收取價金之角色，且年紀尚輕，尚 有教化學習之可能，相較於長期、大量販賣而獲取暴利之毒 梟而言，被告丁○○之惡意輕微、所為對社會秩序與國民健康 之危害，輕重顯然有別，且被告丁○○並未獲取任何利益，每 日努力於市場工作，非以販毒為業，可見其並非遊手好閒或 頑劣之份子，而原判決認定科予之刑責，相較被告丁○○之罪 責尚屬過苛，是被告丁○○本件之犯罪情狀容有情堪憫恕之處 ，確有情輕法重之憾，應有刑法第59條減刑規定之適用等語 。然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕 ，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98 年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」 ，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包 括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪 有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等 ），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參 照）。本案被告丁○○所犯販賣第三級毒品未遂罪及意圖販賣 而持有第三級毒品而混合2種以上之毒品之犯行，可能嚴重 戕害施用者之健康，且影響社會治安，故立法者立法嚴禁販 賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題；而有鑑於國 內毒品氾濫日趨嚴重，毒品危害防制條例於104年2月4日修 正，將販賣第三級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之5年 提高為7年，參諸其修正理由「由於第三級毒品有日益氾濫 之趨勢，為嚇阻製造、運輸、販賣第三級毒品之行為，爰修 正原條文第3項之刑度，將5年以上有期徒刑提高為7年以上 有期徒刑。」；復於109年1月15日修正毒品危害防制條例， 新增毒品危害防制條例第9條第3項「犯前5條之罪而混合二 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重 其刑至二分之一」規定，其立法意旨係：依目前毒品查緝實 務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複 雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者 ，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條 至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑 至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型 態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品 所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三 級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加 重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別 ，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。 已明白揭櫫修正目的乃為遏阻第三級毒品而混合2種以上之 毒品之製造、運輸、販賣犯罪及擴散。準此，倘再遽予憫恕 被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到 刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機 、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達前開修正理由所欲遏阻販 賣第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上 之毒品犯罪及擴散而修法提高刑度之一般預防目的。本院衡 酌被告丁○○為成年人，自應知販賣毒品之危害，竟不顧販賣 毒品對社會、國人之不良影響，可能使施用者成癮，陷入不 可自拔之困境，無畏嚴刑峻罰，為牟己利而販賣毒品、意圖 販賣而持有混合2種毒品以上之第三級毒品，助長毒品流通 ，不僅可能戕害他人身心健康，且嚴重破壞社會秩序，尚難 謂其有情輕法重情形。另查本案被告丁○○所犯槍砲彈藥刀械 管制條例第7條第4項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝 罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪、同條例第13條第4 項非法持有槍砲之主要組成零件罪，本係基於所持有物品之 危險考量而為之特別立法，自無徒以被告丁○○持有上開物品 並未用於不法用途，無實質侵害他人之法益即謂其足堪同情 ，以避免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨 ；復審酌上開槍枝、子彈、槍砲主要組成零件之危險性甚高 ，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，而上開槍 砲彈藥刀械管制條例所定之重刑，均係為達防止暴力犯罪， 以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全之目的，被告 丁○○明知持有上開槍彈、主要組成零件均係違法行為，竟仍 恣意持有之，雖無證據證明係意圖供自己或他人犯罪之用， 然仍屬危害社會治安之重大犯行，依其犯罪情節及主觀惡性 ，難認在客觀上有足以引起一般同情，堪可憫恕之處，亦無 情輕法重之情，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地， 是辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，要無足採。至 辯護人所指上開扣案物未曾用於犯罪等情，僅屬刑法第57條 所定科刑輕重標準所應斟酌之範圍，且縱有該等情狀，亦無 足認被告丁○○就本案犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕 ，尚無刑法第59條酌減其刑規定之適用。是被告丁○○自無再 適用刑法第59條規定酌減之餘地，被告丁○○及其辯護人上訴 意旨請求再依刑法第59條規定減輕其刑，並無可採。 　㈤被告丁○○所犯販賣第三級毒品未遂罪及意圖販賣而持有第三 級毒品而混合2種以上之毒品罪，屬戕害他人之身心，危害 國人健康之嚴重違法行為，於量刑時，已可依被告丁○○各次 販賣、意圖販賣而持有毒品情節及危害程度，於極大處斷刑 範圍內科處罪刑相當之刑度，並無可科處刑度過度僵化之情 ，亦無情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，自無援引憲 法法庭112年憲判字第13號判決意旨再予以減輕其刑之餘地 ，附此敘明。 肆、撤銷改判之理由：　 一、原判決認被告丁○○犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非 　　無見，惟查： 　㈠被告丁○○單純持有未達純質淨重5公克之第三級毒品部分，本 不在毒品危害防制條例處罰之範圍。另藥事法亦無單純持有 偽藥之刑責，是尚無持有之低度行為，為販賣之高度行為所 吸收之問題，原判決認被告丁○○持有第三級毒品為其販賣毒 品之高度行為所吸收，容有瑕疵。 　㈡原判決就被告丁○○所犯犯罪事實二所示非法持有手槍罪，就 併科罰金部分，疏未諭知罰金如易服勞役之折算標準，亦有 違誤。 　㈢原判決就沒收部分，敘明「扣案之本案毒品及其包裝容器均 難與其內殘留之毒品成分析離，亦無析離之實益與必要，應 視同毒品，併予宣告沒收」等語（見原判決第16頁第19至21 行），惟於諭知沒收如附表二編號1至3所示之扣押物品名稱 ，未敘明「包含其包裝容器」，其理由尚有微疵。 　㈣被告丁○○固執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當。 惟證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁 量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般 之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何 以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。原判 決參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷 、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判 斷依據與心證，且經本院就被告丁○○辯解無法採信之理由論 述如前，被告丁○○上訴意旨猶憑前詞否認犯罪，要係對原判 決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見 而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採。 　㈤被告丁○○上訴意旨另謂：原判決認定科予之刑責，相較被告 丁○○之罪責尚屬過苛等語，惟按罪責相當與否，係以反應責 任之不法內涵為判斷準據。具體個案不同被告之行為人屬性 量刑事由，互有差異，殊難單純比附援引他案量刑結果，據 以指摘本件量刑有違法情事；縱為同一犯行之共同正犯，不 同行為人間因犯罪主導性、參與程度、分工狀況、犯行情節 等量刑事由亦未必盡同。是個案之裁量判斷，除非有全然喪 失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量 權濫用之情形，縱屬共同犯罪之情形，仍不得援引其他行為 人之量刑輕重情形，比附援引為指摘量刑不當之依據（最高 法院112年度台上字第3848號判決意旨參照）。至於同案被 告因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自 不得比附援引共犯之量刑執為原判決有違背法令之論據（最 高法院112年度台上字第3778號判決意旨參照）。原審在罪 責原則下適正行使其量刑之裁量權，核其量定之刑罰，已兼 顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式 ，亦給予相當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦 與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限或理由不備之 違法情形。是以，被告丁○○以同案被告丙○○之量刑指摘原判 決量刑不當，單純就前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘 ，自無理由。　 　㈥綜上，被告丁○○否認犯行提起上訴，雖無理由，惟原判決既 有上開㈠、㈡、㈢可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判 決關於被告丁○○部分予以撤銷改判。且因定應執行刑基礎已 有變更，自應併予撤銷。　 二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○無視於國家杜絕毒 品、槍枝犯罪之禁令，竟為貪圖一己私利，任意從事販賣毒 品、意圖販賣而持有對人體危害更大之混合2種以上毒品行 為，其所為將助長毒品流通，致使施用毒品者沈迷於毒癮而 無法自拔，戕害國民身心健康，影響社會秩序，危害甚深； 再者，本案槍彈為管制物品，尋常之人持以即可輕易傷害他 人生命、身體，況被告丁○○係為防免毒品交易受到黑吃黑之 損害而攜帶在側，以便維持使用機動性，其所為對他人之身 體、生命及社會治安均構成高度潛在危險。並參酌被告丁○○ 犯後始終否認犯行之態度；本案販賣毒品、意圖販賣而持有 毒品、持有槍彈之數量，被告丁○○之角色分工，並為順利逃 避追緝而換手駕駛之行為；兼衡被告丁○○未曾受法院判刑之 前科素行（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表），及被告自述 國中畢業、受僱從事送菜、賣菜工作、與父母親同住、未婚 之智識程度、生活狀況等一切情狀（見原審卷2第91至92頁 ，本院卷第316頁），分別量處如附表一「主文欄」所示之 刑，及就併科罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準。並考 量被告丁○○所犯數罪之行為態樣、侵害法益、時間間隔，暨 衡量非難重複性及回復社會秩序之需求性、受刑人社會復歸 之可能性等因素，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及受刑 人所生痛苦隨刑期而遞增，就有期徒刑部分，定其應執行刑 如主文第2項所示。 三、沒收部分：　　 ㈠扣案之本案毒品（如附表二編號1至3）： 　⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。 　⒉經查，扣案如附表二編號1至2所示之物，經送驗檢出含有第 三級毒品成分，此有前開鑑定書在卷可稽（見偵9734卷第27 7至279頁），核屬違禁物，且係被告丁○○持以前往與員警交 易而欲販賣與員警或其販賣所剩之毒品，自屬本案查獲之毒 品，應於被告丁○○犯罪主文項下宣告沒收。 　⒊再查，扣案如附表二編號3所示之物，經送驗檢出含有混合2 種以上第三級毒品成分，亦有前開鑑定書在卷（見偵9734卷 第277至279頁），核屬違禁物，亦應於被告丁○○犯罪主文項 下宣告沒收。 　⒋又盛裝上開毒品之外包裝袋，因難以與毒品完全析離，亦無 析離之實益，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分 之毒品，因已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。 ㈡扣案之本案槍彈（如附表二編號6至10之2）： 　　扣案如附表二編號6至10之2所示本案槍彈，經鑑定具有殺傷 力，詳如附表二「備註」欄所述，屬法律明令未經許可不得 持有之違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。 然就扣案如附表二編號10之1與10之2所示子彈，其中14顆為 制式子彈、3顆為非制式子彈，其中制式子彈經採樣5顆、非 制式子彈全數採樣（3顆）鑑定試射完畢，是就已經試射之8 顆子彈，既僅餘彈頭、彈殼，已失其原有子彈之結構及效能 ，當不再具有殺傷力，非屬違禁物，爰就此部分不宣告沒收 。 ㈢犯罪所用之物： 扣案如附表二編號4所示之行動電話1支（含門號：00000000 00號SIM卡1張），該行動電話為被告丁○○所有，SIM卡則為 同案被告范凱均所有，並經在本案中用以聯繫毒品交易等情 ，業據被告丁○○、同案被告丙○○於偵查中自承在卷（見偵97 34卷第245至246、333至334頁）。是上開行動電話及所含SI M卡，自屬被告丁○○與同案被告丙○○所有供其等為本案犯罪 事實一㈠所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。 ㈣不予沒收之物： 　⒈扣案如附表二編號5所示行動電話，為同案被告丙○○所有，然 未使用於本案犯行等語明確（見偵9734卷第333頁），復無 積極證據證明上開行動電話係被告丁○○犯本案犯罪所用之物 或預備用之物，抑或係本案之犯罪所得，爰不予宣告沒收。 　⒉扣案如附表二編號11所示彈頭，經送驗鑑定認不具殺傷力， 則非屬違禁物，爰均不宣告沒收，附此敘明。 乙、被告丙○○部分： 壹、本院審判範圍之說明： 一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修 正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說 明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之 負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上 訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審 判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收 、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提 起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯 罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級 審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其 範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保 安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效 果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上 訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權 而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分 關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍 僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭 知是否違法不當，而不及於其他。 二、本案係由上訴人即被告（下稱被告）丙○○提起上訴，檢察官 則未提起上訴。被告丙○○於本院準備程序及審理時亦經確認 僅係就刑的部分提起上訴，就原審判決認定之犯罪事實、罪 名及沒收之宣告均不上訴等情（見本院卷第165、198、301 頁），並撤回除量刑外之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可按 （見本院卷第171頁），而明示僅就原判決所量處之刑提起 上訴，並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲 明不服，依前揭說明，本院僅須就原判決關於被告丙○○所宣 告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就關於被告 丙○○科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分， 且不在被告丙○○明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先 予敘明。 三、復按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為 刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑 法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」， 再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決 之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過 程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥 適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審 針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起 上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將 聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之 依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取 捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其 裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第262 5號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決 關於被告丙○○認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於被 告丙○○刑之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決 關於被告丙○○所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收 部分，且就相關犯罪事實、所犯法條等認定，則以第一審判 決書所記載關於被告丙○○之事實、證據及理由為準，亦不引 用為附件，併予敘明。　 貳、被告丙○○上訴意旨略以：被告丙○○販賣第三級毒品未遂部分 ，係起因於警方之釣魚偵查，該交易全程在警方掌控之下， 該等毒品並無流入市面，進而戕害國民身心健康、影響社會 秩序之虞，與私人間毒品交易天差地別，原審就此部分量處 有期徒刑2年2月，實屬過苛。又被告丙○○攜帶具殺傷力之非 制式手槍、制式及非制式子彈等槍砲彈藥刀械管制條例所列 管制物品部分，目的在於防身，避免毒品交易過程中遭交易 對象黑吃黑，此情常見於進行毒品交易之人，被告丙○○並無 對不特定社會大眾使用該非制式手槍射擊之可能，對一般社 會大眾毫無危險性，與持有槍械目的在於特定犯罪用途(例 如：殺人、強盜)之人差異甚大，原審就此部分量處有期徒 刑6年，亦屬過重。復參酌被告丙○○之職業為砂石車助手， 具正當工作，且家中有母親需照顧，綜合被告丙○○上開犯罪 情節、家庭狀況，實有科以最低刑度仍嫌過重之情，懇請適 用刑法第59條之規定減輕其刑。另考量刑罰所能達到之應報 及預防目的，科以過度刑罰，不但使被告丙○○身心備受折磨 ，且無益於達到處罰被告丙○○之效果，甚至由於與社會隔離 過久，將更加難以融入社會，因而再次踏上犯罪之不歸路， 形成惡性循環，對被告丙○○及社會造成更加負面之影響，是 科以較輕刑度，實已足達到兼衡處罰被告及預防再犯之目的 ，爰請求從輕量刑等語。辯護人為被告丙○○利益辯稱：被告 丙○○所犯一直均據實陳述，且坦承犯行，請審酌被告丙○○犯 後配合警方供出槍枝、毒品來源，雖此部分未經查獲，但被 告丙○○犯後態度相當良好，被告丙○○所持有的3支槍枝固係 怕黑吃黑而持有，然截至查獲為止，被告丙○○均未用來從事 不法行為，請審酌被告丙○○家庭經濟狀況，從輕量刑，給予 自新機會等語。 參、本院查： 一、刑之加重減輕事由： 　㈠被告丙○○就犯罪事實一㈡部分，所犯意圖販賣而持有第三級毒 品而混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3 項之規定，適用意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑，並加 重其刑。 　㈡被告丙○○就犯罪事實一㈠部分，雖已著手為販賣第三級毒品之 實行，惟員警係為蒐證目的，始佯裝購買，實際上並無購毒 之真意，核屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕 其刑。 　㈢被告丙○○於偵查、法院歷次審理中均坦承本案販賣第三級毒 品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行 ，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 　㈣犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制 條例第17條第1項定有明文。被告丙○○、同案被告丁○○於111 年11月1日12時55分在苗栗縣○○市○○路00號前經警同時查獲 ，並在被告丙○○駕駛附載同案被告丁○○之車號000-0000自用 小客車上扣得附表二所示之毒品、槍彈、手機等物，同案被 告丁○○自始至終均否認犯行，辯稱其均不知情。而被告丙○○ 於同年12月6日經警借提時，供稱：警方查獲違禁物都是彭 智銘所有的，是彭智銘拿槍脅迫我幫他販賣毒品的，槍枝、 子彈沒有販賣，但是都是彭智銘所有的 。彭智銘打電話給 丁○○叫我去頭份和泰車行，當時在該車廠有一台000-0000自 小客車在維修，叫我去該車内拿取三把槍保養。該三把槍枝 分別置於警方所查獲之000-0000自小客車駕駛座車門、副駕 駛座車門及後座三個地方，是保養完順手放著，且保養的人 是丁○○。丁○○和彭智銘是一起來脅迫我去販賣的，當時丁○○ 是彭智銘叫他來監視我的，怕我私吞毒品。丁○○在該販毒集 團扮演幫彭智銘做事的角色等語（見偵9734卷第323至324頁 ）；復於同日偵訊時向檢察官供稱：11月1日上午彭智銘打 電話給丁○○，彭智銘說槍彈放在頭份和泰車行000-0000車上 ，叫丁○○去取出來保養，後來我開000-0000車與丁○○就去頭 份和泰車行拿本案的三把槍及子彈 ，取出槍彈後，丁○○在 車上保養三支槍枝，之後郭○○就打電話給我說有人要買毒品 ，丁○○就把擦好的槍一支放在駕駛座旁的置物櫃，一支放在 放副駕駛座置物櫃，一支放在副駕駛座位後面的置物袋，然 後丁○○說換他開車前往台塑加油站要賣毒品給郭○○介紹的人 （A1) ，到達台塑加油站丁○○覺得怪怪的，就叫我開車到別 處，在 附近繞，等紅綠燈就被警察查獲。丁○○知道我要去 販賣毒品，彭智銘指使丁○○監視我販賣毒品，被查扣的毒品 本來就放在000-0000號小客車上，是彭智銘放的，在被查獲 的前一天晚上，不知道幾點，彭智銘用TELEGRAM打電話給丁 ○○ ，叫我接聽，彭智銘對我說「幫我把這批貨賣掉，不然 我叫丁○○持槍去找你家人」，丁○○當時用槍抵住我胸口並說 「幫我哥把這批貨賣掉」，當時車上就有扣案的毒品，該 槍後來彭智銘有拿回去等語（見偵9734卷第332頁）。嗣同 案被告丁○○並經檢察官偵查終結，以其與被告丙○○係共犯關 係，一併提起公訴乙節，並有起訴書可憑，則本件共同正犯 丁○○顯係因被告丙○○上開供述而查獲，被告丙○○自應依毒品 危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，另本院依被告丙○ ○犯罪情節，認尚無依同條項免除其刑之適用，併此說明。 至苗栗縣警察局112年6月18日苗警刑字第1120047544號函、 臺灣苗栗地方檢察署112年6月20日苗檢熙正111偵9734字第1 129016889號函、苗栗縣警察局通宵分局113年6月23日宵警 偵字第1130011690號函及所附資料及臺灣苗栗地方檢察署11 3年6月28日苗檢熙正111偵9734字第1130016650號函（見原 審卷1第223、233頁，本院卷第123至149、151頁）所述本案 尚無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形等語， 核與上開卷證資料不符，自不足為被告丙○○不利之認定。 　㈤綜上，就犯罪事實欄一㈠部分，依刑法第25條第2項未遂犯規 定、毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定、同條例 第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲共犯減免其刑之 規定，先依較少之數減輕並遞減輕其刑。就犯罪事實欄一㈡ 部分，先依毒品危害防制條例第9條第3項混合二種以上毒品 規定加重其刑後，再依同條例第17條第2項偵審自白規定、 同條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲共犯減免 其刑之規定，先依較少之數減輕並遞減輕其刑。 　㈥本案無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用： 　⒈槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之 罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之 來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生 者，減輕或免除其刑。」其立法本旨，係在鼓勵犯上開條例 之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械的來源供給 者及所持有的槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事 件的發生時，既能及早破獲相關犯罪人員，並免該槍彈、刀 械續遭持為犯罪所用，足以消弭犯罪於未然，乃予寬遇，以 啟自新。反之，犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白， 但若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械的來源及去向，追究 相關之犯罪人員，或因而防止重大危害治安事件之發生，自 不符合該條項減免其刑之要件。 　⒉經查，被告丙○○固於偵查、法院審理中一再供稱其本案槍彈 來源均係彭智銘，惟本案並未查獲丙○○所稱之上開槍彈來源 ，亦未因被告丙○○之供述而有防止重大危害治安事件之情事 等情，有苗栗縣警察局112年10月11日苗警刑字第112006546 6號函及臺灣苗栗地方檢察署112年10月6日苗檢熙正111偵97 34字第112927415號函（見原審卷1第249至254、255頁）在 卷可稽，且臺灣苗栗地方檢察署檢察官認彭智銘被訴持有本 案槍彈部分，犯罪嫌疑不足，而以112年度偵字第12號、112 年度少連偵字第2號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書 （見原審卷1第251至254頁）附卷可按，顯示本案偵查或警 察機關未有因被告丙○○於偵查或審判中自白，並供述全部槍 砲、彈藥之來源，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發 生之情形，自無從依上開規定減輕或免除其刑。 　㈦又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院105年 度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照） 。被告丙○○就犯罪事實一㈠所示販賣第三級毒品未遂犯行， 及犯罪事實一㈡所示意圖供販賣而持有第三級毒品混合2種以 上毒品犯行，其法定最輕本刑分別為有期徒刑7年；3年1月 （混合2種以上毒品而加重其刑），犯罪事實一㈠所示部分， 經依未遂、偵審自白、供出毒品來源因而查獲減輕、遞減輕 其刑；犯罪事實一㈡所示部分，經依混合2種以上毒品而加重 其刑後，再依偵審自白、供出毒品來源因而查獲減輕、遞減 輕其刑後，其法定最輕本刑分別減為有期徒刑7月、7月，衡 酌上開行為對國民健康及社會治安危害重大，依照社會一般 人之客觀標準，倘科以最低刑度，難謂有何情堪憫恕之情。 再者，被告丙○○就犯罪事實二所示持有可發射子彈具有殺傷 力之手槍犯行，考量其持有本案槍彈之目的係為使毒品交易 順利進行，以供防身，避免販毒利益受損之用，此經被告丙 ○○於原審審理中自承在卷（見原審卷2第18至59頁），可見 被告丙○○確有隨時使用本案槍彈之意圖，對社會安全之危害 性甚大，衡酌社會法益之保護與罪刑之科處，難謂有何科以 最低刑度仍嫌過重之情形，自均無從依刑法第59條之規定減 輕其刑。 　㈧被告丙○○所犯販賣第三級毒品未遂罪及意圖販賣而持有第三 級毒品而混合2種以上之毒品罪，屬戕害他人之身心，危害 國人健康之嚴重違法行為，於量刑時，已可依被告丙○○各次 販賣、意圖販賣而持有毒品情節及危害程度，於極大處斷刑 範圍內科處罪刑相當之刑度，並無可科處刑度過度僵化之情 ，亦無情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，自無援引憲 法法庭112年憲判字第13號判決意旨再予以減輕其刑之餘地 ，附此敘明。　　　　　 二、撤銷改判之理由： 　㈠原判決認被告丙○○犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無 見，惟按： 　⒈被告丙○○有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因 而查獲共犯丁○○減免其刑之適用，詳如理由欄乙、參、一、 ㈣所載，原判決認被告丙○○無上開減免規定之適用，其適用 法律容有違誤。　 　⒉按法院對有罪被告之科刑，應依據被告之罪責程度以決定刑 罰之輕重，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款 事項，就所有對被告有利與不利之情狀為整體評價，使輕重 得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。而刑法第57條第 10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一。本 件被告丙○○既已具體提供持有本案槍彈之共犯為同案被告丁 ○○，甚且其證據價值甚高，憑以查獲持有本案槍彈之共犯丁 ○○，已如前述，已現悔悟並積極彌補犯罪造成之危險與損害 之犯後態度，縱其情不符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減免其刑（處斷刑）規定之要件，但考量其與警方合作之 犯後態度，仍應將之移作為量刑審酌犯後態度之有利因子， 此有利於被告丙○○之量刑因子自足以影響法院量刑輕重之判 斷。此一量刑基礎事實既有變更，復為原判決時所未審酌， 其量刑即難謂允洽。 　⒊原判決就被告丙○○所犯犯罪事實二所示非法持有手槍罪，就 併科罰金部分，疏未諭知罰金如易服勞役之折算標準，亦有 違誤。 　⒋綜上，被告丙○○提起上訴主張本案應適用刑法第59條而酌減 其刑乙節，業據本院詳加析論不予採納之理由如上；惟就被 告丙○○上訴意旨所稱原判決量刑過重等情，則非全然無憑。 且原判決復有上開⒈⒉⒊可議之處，即屬無可維持，應由本院 將原判決關於被告丙○○宣告刑部分（含其附表一編號3之併 科罰金與未諭知易服勞役折算標準部分）予以撤銷改判。且 因定應執行刑基礎已有變更，自應併予撤銷。　　 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○無視於國家杜絕毒 品、槍枝犯罪之禁令，竟為貪圖一己私利，任意從事販賣毒 品、意圖販賣而持有對人體危害更大之混合2種以上毒品行 為，助長毒品流通，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔 ，戕害國民身心健康，影響社會秩序，危害甚深；再者，本 案槍彈為管制物品，尋常之人持以即可輕易傷害他人生命、 身體，況被告丙○○係為防免毒品交易受到黑吃黑之損害而攜 帶在側，以便維持使用機動性，對他人之身體、生命及社會 治安均構成高度潛在危險。並參酌被告丙○○犯後坦承犯行及 與警方合作因而查獲共同持有本案槍彈之共犯丁○○之犯後態 度；本案販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、持有槍彈之數量 ，被告丙○○之角色分工，並為順利逃避追緝而換手駕駛之行 為；兼衡被告丙○○前因傷害案件經法院判處罪刑之前科素行 （詳臺灣高等法院被告前案紀錄表），及被告丙○○自述高中 畢業、從事砂石車司機助手，需要照顧母親之智識程度、生 活狀況（見原審卷2第91至92頁；本院卷第316頁）及其公益 捐款資料（見原審卷2第105至111頁）等一切情狀，分別量 處如附表一「主文欄」所示之刑，及就併科罰金部分，諭知 如易服勞役之折算標準。又數罪併罰定應執行刑之裁量，應 兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人 格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害 法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪 間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜 注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑 期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執 行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法律 規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目 的。本院審酌被告丙○○所犯各罪之行為態樣、侵害法益、時 間間隔，暨衡量非難重複性及回復社會秩序之需求性、受刑 人社會復歸之可能性等因素，併考量刑罰邊際效應隨刑期而 遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，並審酌考 量被告丙○○正值青壯年，而有工作能力，應給予其有復歸社 會更生之可能性，就其所犯各罪，就有期徒刑部分，定其應 執行刑如主文第3項所示。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官蕭慶賢提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日 刑事第五庭 審判長法　官 張 智 雄 　　　　　　　　　　　　　　法　官 陳 鈴 香 　　　　　　　　　　　　　　　法　官 游 秀 雯 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王 譽 澄 　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第5條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 槍砲彈藥刀械管制條例第7條 未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各 類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併 科新臺幣3千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒 刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期 徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥 者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、槍奪、竊盜或其他非法方 法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者， 得加重其刑至二分之一。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒 刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒 刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有 期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第13條 未經許可，製造、販賣或運輸槍砲或各類砲彈、炸彈、爆裂物之 主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百 萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有 期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處5年以上有 期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6 月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 附表一 編號 犯罪事實 主文（丙○○僅對量刑上訴，沒收部分業已確定） 1 犯罪事實一、㈠ 一、丙○○共同販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。 二、丁○○共同販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年參月。扣案如附表二編號1至2、4所示之物沒收。 2 犯罪事實一、㈡ 一、丙○○共同意圖販賣而持有第三級混合二種以上毒品罪，處有期徒刑玖月。 二、丁○○共同意圖販賣而持有第三級混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表二編號3所示之物沒收。 3 犯罪事實二 一、丙○○共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年陸月；併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 二、丁○○共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣拾壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號6至10之1所示之物沒收。 附表二 編號 扣押物品名稱 數量 備註 1 彩虹菸 （含外包裝袋） 10包 外觀標示「GIA」白色包裝（內含香菸），總毛重：258.48公克。經指定鑑驗1包，送驗數量：23.2212公克，驗餘數量：23.0543公克，檢出含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（α-pyrrolidinoisohexanophenone、α-PiHP）成分。 2 菸草（為編號1彩虹菸之原料，含外包裝袋） 3包 外觀標示「GIA」白色包裝（內含菸草），總毛重：14.33公克。經指定鑑驗1包，送驗數量：0.2629公克，驗餘數量：0.2035公克，檢出含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（α-pyrrolidinoisohexanophenone、α-PiHP）成分。 3 毒品咖啡包 （含外包裝袋） 46包 外觀標示「MASA-TEAM」之黑色包裝，總毛重237.67公克。經指定鑑驗1包，送驗數量：3.7713公克，驗餘數量：3.1004公克，檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）成分。 4 行動電話IPHONE 12（含SIM卡1張） IMEI碼：000000000000000號 門號：0000000000號 1台 行動電話為丁○○所有；SIM卡則為丙○○所有 5 行動電話IPHONE 8 plus IMEI碼：000000000000000號 1台 扣押物品清單固記載含有SIM卡1張，然觀查扣第一時間所作之扣押物品目錄表，係記載未含有SIM卡（見偵9734卷第69頁），此亦經丙○○於警詢中自承在卷（見偵9734卷第37頁） 6 非制式手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號） 1支 送鑑手槍1支，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 7 非制式手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號） 1支 送鑑手槍1支，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，經操作檢視，欠缺抓子鉤、保險鈕，惟不影響槍枝擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 8 非制式手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號） 1支 送鑑手槍1支，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，經操作檢視，欠缺保險鈕，惟不影響槍枝擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 9 槍管 1支 認係已貫通之金屬槍管，可供組成具殺傷力槍枝使用。 10之1 子彈 9顆（未試射） 1.8顆：研判均係口徑9×19mm制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 2.6顆：研判均係口徑9×19mm制式子彈，底火皿均具撞擊痕，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 3.2顆：認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力。 4.1顆：認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑口徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。 10之2 8顆（已試射） 11 彈頭 2顆 認均係非制式金屬彈頭 （無積極證據可認有殺傷力）

2024-10-15

TCHM-113-上訴-693-20241015-1

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