Know99判決書

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詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5509號上訴人即被告黃文廷選任辯護人王品懿律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度金訴字第234號，中華民國113年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第44126號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於刑之部分撤銷。上開撤銷之刑，黃文廷處有期徒刑壹年參月。　　理　由一、本院審理範圍：　　按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查上訴人即被告黃文廷(下稱被告)於本院審理時陳述：僅針對量刑上訴等語（見本院卷第56頁至第57頁），業已明示僅就原判決之刑部分提起上訴，依上開說明，本院自僅就原判決關於量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分非本院審判範圍。二、被告上訴意旨略以：其願意認罪，本案係一時失慮不慎淪為詐騙集團利用之工具，已深刻悔悟，日後必當謹言慎行，不敢再犯；且被告現年28歲，正值壯年，犯罪時為廚師，月薪約新臺幣（下同）5萬元至5萬5,000元，已婚，本屬殷實儉樸之人，原審量處有期徒刑1年8月，實屬過重，對被告之工作及家庭生活均有不可回復之影響，且被告亦有誠意與被害人和解，請求給予得易服社會勞動之刑等語。三、刑之審酌事項：　㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法應就罪刑及與罪刑有關之法定加減事由等一切情形，綜合全體比較適用。查被告行為後，洗錢防制法業經修正，於民國113年7月31日公布，並自同年8月2日起生效施行。茲比較如下：　⒈修正前之洗錢防制法第14條第1項「有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後洗錢防制法第19條第1項「有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。」是修正前法定本刑為2月以上7年以下(惟不得超過5 年)，修正後法定本刑為6月以上5年以下。　⒉修正前洗錢防制法第16條第2項業於112年6月14日修正公布，於同月16日起生效施行；修正後洗錢防制法第23條第3項則於113年7月31日修正公布，於同年8月2日起生效施行，茲分述如下：⑴112年6月14日修正公布前之洗錢防制法第16條第2 項原規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」⑵112年6月14日修正公布之洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」⑶113年7月31日修正公布之洗錢防制法第23條第3 項則規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查關於自白減刑規定部分，因112年6月14日修正公布前洗錢防制法第16條第2項規定僅需被告於「偵查或審判」中自白即有適用，而上開⑵、⑶之規定適用要件分別為「在偵查及歷次審判中均自白者」、「在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者」，均較為嚴格，而本案被告行為時間為112年4月20日、同年月21日、同年5月2日，且被告於本院審理時已自白犯罪(見本院卷第60頁)，而有112年6 月14日修正前洗錢防制法自白減輕規定之適用，然其於偵查及原審時均否認犯罪(見偵卷第11頁、第87頁反面、原審卷第72頁至第73頁)，而無修正後規定之適用。　⒊按刑法第35條規定「（第1項）主刑之重輕，依第33條規定之次序定之。（第2項）同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。」經上開整體綜合比較結果，依修正前洗錢防制法第14條第1項規定及112年6月14日修正公布前洗錢防制法第16條第2項減刑結果，所得之處斷刑為1月以上4年11月(未滿5年)以下，依修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定，因不符合修正後洗錢防制法第23條第2項減刑規定，所得之處斷刑為6月以上5年以下。則依刑法第2條第1項但書規定，自應適用整體修正前之洗錢防制法第14條第1項後段、112年6月14日修正公布前洗錢第16條第2項規定。惟此部分為想像競合犯之輕罪，僅於依刑法第57條量刑審酌時列為量刑因素即可。　㈡至刑法詐欺罪章裡並沒有自白減刑之相關規定，但新公布之詐欺犯罪危害防制條例第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」以新增定之規定有利於被告，惟被告於偵查及原審時並未自白犯罪，自亦無上述修正後之減刑適用。　　　　　四、撤銷改判之理由及量刑說明：　　㈠原審審理後，就被告所為犯三人以上共同詐欺取財罪予以科刑，固非無見。惟查，被告於本院審理時自白犯行，業述如前，犯後態度已有變更，原審於量刑時未及審酌此有利被告之量刑因子，且未及適用112年6月14日修正公布前洗錢防制法第16條第2項之規定，均未允妥。被告以原審量刑過重之不當提起上訴，為有理由，自應由本院就原判決關於科刑部分予以撤銷改判。　　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年而有勞動能力，未能深思熟慮而加入本案詐欺集團，與其他詐欺集團成員共同為前開詐欺行為，助長詐騙歪風，藉由收取詐欺所得款項，製造金流斷點，致檢警機關追查不易，及使詐欺集團得以實際獲取詐欺犯罪所得，所為侵害他人財產法益；兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、參與程度、終於本院時坦認犯行（符合修正前洗錢防制法第16條第2 項減輕規定）、並提出賠償告訴人損害之具體方案（見本院卷第63頁），僅因告訴人未到庭而未能和解，犯後態度尚佳，造成告訴人損害之數額；暨其自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官孫瑋彤提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　連育群　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉為丕　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭世昌以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳建甫　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日附錄本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。三、購買商品或支付勞務報酬。四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。以第二項之行為，為下列行為之一者，亦同：一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。第二項、前項第一款之未遂犯罰之。刑法第339條之4 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。（修正前）洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

2024-11-26

TPHM-113-上訴-5509-20241126-1

侵上訴

臺灣高等法院

妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決 113年度侵上訴字第185號上訴人即被告陳勇造選任辯護人楊富淞律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院112年度侵訴字第98號，中華民國113年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第28872號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事　實一、陳勇造明知AE000-A111240（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）為14歲以上未滿16歲之女子，性自主觀念未臻成熟，竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，於111年5月28日，在桃園市桃園區某汽車旅館內（地址詳卷），以其陰莖進入A女陰道之方式，與A女合意發生性交行為1次得逞。二、案經A女、A女之母AE000A111240A訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　　　理　由壹、程序部分：一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪。又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2 項定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本案係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人A女及A女之母身分遭揭露，依上開規定，對於其等足資識別身分之資訊，均予隱匿，以免揭露被害人之身分。二、證據能力：　㈠被告及辯護人爭執證人黎○○證述之證據能力：　⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，原則上排除「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之證據能力。所謂之傳聞證據，有其證明用途之限制，亦即攸關人類口語之某項證據是否屬傳聞，取決於其與待證事實間之關係，倘僅係以該口語之存在本身為證者（即「有如此口語」，而非「口語所指內容為真」），則無傳聞法則之適用，至證明某項口語存否之素材（即資料），則得透過各種不同之證據方法加以獲取，而其種類有可能呈現為物證、書證或證言等不同型態之證據。因被害人之陳述，旨在使被告受刑事訴追，從而在類型上認為應有補強證據要求之必要性，又補強證據仍有嚴格證明法則之適用，故以證人轉述其聽聞自被害人之陳述作為補強證據者，應先釐清各該證言之內容類型，以資判斷是否具備補強證據之適格。另透過被害人「陳述」以外之證據，而得證明被害人指述時之情境(間接事實)，且為證人所親自見聞實驗者，既係獨立於被害陳述之證據方法暨資料，屬具補強證據適格之情況證據，可藉其與待證事實有蓋然性之常態關聯，資為被害人遭遇（直接事實）致生影響之推理素材，此並非傳聞自被害陳述之重複或累積，當容許由法院透過調查程序，勾覈被害陳述相互印證，進而產生事實認定之心證。　⒉本案證人黎○○於偵查、原審審理時均證述：告訴人A女告知其「被告知道A女年紀」等情，本質上固係與A女之證詞具有同一性之累積證據，惟通觀黎○○之全部證詞，尚同時存在對被告為直接觀察，及以個人實際之經驗為基礎所得之事實，乃係其就親自見聞事實所為之陳述，即非單純與A女供述具同一性之累積證據，仍有其親自見聞實驗之部分，係獨立於被害陳述之證據方法暨資料，屬具補強證據適格之情況證據，並可藉其與待證事實有蓋然性之常態關聯存在，足資為A女遭遇（直接事實）致生影響之推理素材，此並非單純傳聞自被害陳述之重複或累積，當容許由法院透過調查程序，勾覈被害陳述相互印證，進而產生事實認定之心證，是就證人黎 ○○直接觀察及親自見聞實驗之部分，且核與本案待證事實具有關聯性，自可為被害人指述之補強證據，並有證據能力。　㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用上訴人即被告陳勇造(下稱被告)以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上均屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項之情形，除爭執證人黎○○證述之證據能力（已說明如上），其餘均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認有證據能力。　㈢傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第 159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、實體部分：　　一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　㈠被告固不爭執其於上開時、地，以前揭方式對A女為性交行為，惟否認有何對於14歲以上未滿16歲女子為性交犯行，辯稱：我當時真的不知道A女真實年紀，以為A女是19歲等語。　㈡經查：上揭被告所不爭執之事實，核與A女於警詢、偵訊及原審審理時之指述（見偵卷第23頁至第31頁、第113頁至第115 頁、原審卷第58頁至第68頁）、A女之母於偵訊時之證述（見偵卷第114頁至第115頁）相符，並有桃園市政府警察局桃園分局刑事案件報告書（見偵卷第3頁至第6頁）、旅館進房退房資料（見偵卷第17頁）、桃園市政府警察局楊梅分局永安派出所陳報單（見偵卷第21頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第33頁至第37頁）、被告與A女間聊天紀錄擷圖照片（見偵卷第39頁至第61頁）、被告IG頁面擷圖照片（見偵卷第63頁）、被告交友軟體頁面擷圖照片（見偵卷第65頁）、A女手繪旅館內位置圖（見偵卷第67頁）、性侵害犯罪事件通報表（見偵卷第69頁至第72頁）、疑似性侵害事件調查紀錄單（見偵卷第73頁至第75頁）、性侵害案件被害人證據一覽表（見偵卷第77頁）、桃園市政府警察局楊梅分局永安派出所受理各類案件紀錄表、受處理案件證明單（見偵卷第 79頁至第81頁）、內政部警政署刑事警察局111年7月14日刑生字第0000000000號、111年7月11日刑生字第0000000000號鑑定書（見偵卷第97頁至第98頁、第101頁至第102頁頁）、 A女、A女之母提供之資料（見偵卷第117頁至第309頁）、A 女之性侵害案件代號與真實姓名對照表（見偵保密卷第3頁）、A女之性侵害案件專用代號與真實姓名對照表（見偵保密卷第5頁）、A女之母之性侵害案件專用代號與真實姓名對照表（見偵保密卷第7頁）、性侵害案件驗證同意書（見偵保密卷第9頁）、疑似性侵害案件證物採集單（見偵保密卷第11頁）、東元醫療社團法人東元綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵保密卷第15頁至第19頁）等件在卷可稽，此部分之事實，堪認屬實。　㈢被告雖否認對A女為性交行為時知悉A女為14歲之女子等語。惟查：　⒈A女於警詢時指稱：被告知道我實際的年齡，我在跟被告第一次見面時就跟被告說了等語（見偵卷第26頁）；嗣於檢察官偵訊時陳稱：第1天見面搭被告車的時候，我一上車就問被告說我看像幾歲，因為交友軟體上是寫19歲，但我當時就跟被告說我只有國二，被告說他不相信，我就把學生證給被告看，那時候我們在高速公路上，他看了很久我的學生證，並說96年，認真的算一下我跟他之間的差距，他才相信。我們到苗栗以後，我們在黎○○作美甲店的店外聊天。我跟被告第 1次出去時，晚上因為我一邊眼睛很乾，所以要把隱形眼鏡拔掉，那時我跟被告說把隱形眼鏡拔掉還有妝很奇怪，被告就說那就卸掉，我用被告車上的濕紙巾卸妝，被告還有說卸掉就很像14歲等語（見偵卷第113頁至第114頁）；復於原審審理證稱：我認識被告之後有互加IG好友，我在IG上面有放我在國中學校穿制服的照片。我跟被告約出來見面之後，我有跟被告講我的真實年齡，當時在被告的車上，然後我們要出去的時候我跟被告說「你知不知道我的年紀」，我跟被告說其實我才14歲，被告不相信，我還有拿我的學生證給被告看。那天我跟被告出去是去苗栗找黎○○，因為我跟黎○○有約吃飯。我跟黎○○碰面之後，被告有全程陪同我們2個，我們那時候3個人都在黎○○的美甲店外面，被告坐在旁邊，我跟黎○○站在旁邊，然後黎○○問我說被告知不知道我才14歲，我說被告知道，講完的時候我們還有看被告，那個時候被告也看著我們。111年5月28日那天跟被告見面是在我跟被告說我 14歲之後，被告當時就已經知道我才14歲等語（見原審卷第 58頁至第68頁）。　⒉證人黎○○於檢察官偵訊時證述：A女跟被告一起來找我吃飯，我那時還在上班，他們先到，我有先出去跟A女跟被告聊天，我有問A女說人家知道你年紀很小嗎，A女說被告知道，我有一直看被告，被告也有跟我對到眼等語（見偵卷第351頁）；嗣於原審審理證述：被告有跟A女一起來找我吃飯過，那時候我還在上班，A女就來找我，然後我們下班之後有一起去吃飯。我跟A女有互加IG好友，超過2年以上，A女有在I G上張貼她身著制服的照片，我跟A女加IG好友的時候，當時 IG上面就有A女在發學校照片的情形，那些照片只要是A女的 IG好友都看得到，A女那時候就讀的是國中。被告跟A女一起來找我吃飯那天，我有問A女被告是否知道她年紀很小，我會特別想要去跟A女確認這件事是因為A女看起來很成熟等語（見原審卷第69頁至第75頁），前後所述一致，可以採信。　⒊觀諸A女上開警詢、檢察官偵訊及原審審理時之指述，可知A 女就其於111年5月28日與被告為性交行為之前，即有明確告知被告其實際年齡僅為14歲，且先後指述一致；況A女證述其與被告為IG好友，其與被告第1次見面那天，被告有駕車載其一同前往苗栗找黎○○吃飯等節，亦與被告於偵查中自陳：我有加A女IG追蹤，我跟A女第1次見面確實有去過苗栗，找A女一個姐姐（按：黎○○）等語（見偵卷第323頁至第324 頁）互核相符；且與A女之IG貼文顯示，A女確有於IG上張貼其身著校園生活、身著制服之照片等情（見偵保密卷第29頁至第31頁）相吻合。倘A女虛捏其有告知被告真實年齡乙事，實無可能對於其告知被告真實年齡之時，因被告對此有質疑，故其還有拿學生證給被告看之過程證述甚詳(見原審卷第62頁)，亦未見有何誇大不實之處，足見A女前開證述信而有徵，可以信實。　⒋再者，被告於警詢時供稱：後期使用instagram與A女聯絡（見偵卷第7頁反面），另觀諸A女在instagram張貼穿著學生制服，並分享其校園之生活點滴，參酌被告以該交友軟體與 A女聯絡期間，正處於熱烈之交往狀態，應相當關心A女所張貼圖文之內容，衡情，其對於上開貼文應已瀏覽而無不知之理，更徵被告於111年5月28日對A女為性交行為之前，即已知悉A女為14歲女子之事實。　㈣被告雖辯稱：A女之探探註冊年齡為19歲，A女也跟她前男朋友即IG暱稱「小杰（火圖示）」之人謊報她年紀是16或17歲云云，並提出IG貼文、對話紀錄（見侵訴保密卷第13頁至第 35頁、第51頁至第63頁）等件佐證。然A女在本案發生之前，即已告知被告其實際年齡為14歲，業經認定如前。且從A 女於原審審理證稱：我在探探交友軟體上面註冊我年齡19歲，是因為未成年不能使用那個軟體，我是為了要符合那個軟體的規定，所以才註冊19歲等語（見原審卷第59頁至第60頁）；又被告固提出IG暱稱「小杰（火圖示）」之人之IG貼文及對話紀錄，然該人是否為A女之前男友、又該人是否知悉A 女之真實年齡，與被告本案是否明知A女為14歲，尚屬二事，是縱使A女之探探註冊年齡為19歲或未向他人告知其真實年齡，均不影響本院前開認定。被告上開辯解，為避就之詞，無法採取。　㈤檢察官固於起訴書記載被告有以手指插入之方式對A女為性交行為，然被告於警詢辯稱其只有用生殖器插入，沒有用手指等語（見偵卷第8頁至第9頁），且A女亦於原審審理證稱：1 11年5月28日我有在汽車旅館跟被告發生性行為，被告是用他的生殖器跟我性行為，沒有用身體的其他部位等語（見原審卷第64頁），卷內亦查無其他證據足資佐證被告有以前開方式對A女為性交行為，是公訴人前開所載，容有誤會，併予敘明。　㈥綜上所述，被告所辯，要屬卸責之詞，殊無足採。本件事證明確，被告上開對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行，堪以認定，應依法論科。　㈦被告及辯護人雖請求傳喚證人黎○○，欲證明：⑴A 女是否與黎 ○○見面時有告知被告A 女實際年齡。⑵A 女當天是否攜帶國中學生證。⑶A 女與黎○○對話時，被告是否有聽聞其等對話內容等語。惟就⑴、⑶部分，證人黎○○於原審已經證述明確，別無重複訊問之必要；就⑵部分，因A女係出示學生證予被告知情，至證人黎○○是否知悉A女攜帶學生證乙節，於本案事實之認定不生影響，且本案已臻明確，尚無傳喚證人黎○○到庭作證之必要，附此敘明。二、論罪：　㈠核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16 歲之女子為性交罪。　㈡被告本案所犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，係對被害人為未滿16歲之人所設之特別處罰規定，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。三、上訴駁回之理由：　㈠原審審理後，認被告犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子性交罪，事證明確，並行為人責任為基礎，審酌被告明知A女當時年僅14歲，對性自主能力及判斷能力均未臻成熟，而對A女為性交行為1次之犯罪手段及所生損害，及被告固坦承有對A女為性交行為，然否認知悉A女為14歲之女子，且尚未獲得A女、A女之母諒解或賠償其等損害之犯後態度，兼衡其自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況一切情狀，量處有期徒刑6月。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。　㈡被告猶執前詞提起上訴指摘原判決認事違誤，係對於原審證據取捨及證明力判斷之適法行使，仍持己見為不同之評價，再事爭執，惟並未提舉其他新證據供調查以實其說，其上訴難認有理由，應予駁回。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官塗又臻提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　連育群　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉為丕　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭世昌以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳建甫　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日附錄論罪科刑法條全文刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。第一項、第三項之未遂犯罰之。

2024-11-26

TPHM-113-侵上訴-185-20241126-1

上訴

臺灣高等法院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4497號上訴人即被告吳曜麟選任辯護人陳思妤律師周政憲律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院112年度訴字第56號，中華民國113年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵緝字第2072號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。　　經查，本件被告明示僅就原判決之刑上訴(見本院卷第122頁、第158頁），故本院以經原審認定之犯罪事實及論罪為基礎，就原審判決之刑是否合法、妥適予以審理。二、被告上訴意旨略以：被告願意認罪，僅表示其並非實際出面購毒之人，被告前往芝山岩只是查看而非監視包裹之提領；又本案涉及輸運管制物品進口未遂部分，屬想像競合犯之輕罪，原審量刑時亦未就該輕罪符合未遂減刑規定為說明，即有不當；至累犯加重其刑部分，但觀被告前案是持有逾重之第三級毒品，本案係運輸第三級毒品，罪質仍有不同，難認被告有特別惡性或是刑罰反應力薄弱之情況，而無須因此加重被告刑度。請審酌被告角色邊緣、參與情節輕微，對照共犯潘建通於另案經判處有期徒刑1年3月，刑度顯輕於被告；再者，本案應有刑法第59條規定之適用等語。三、刑之審酌事項：　㈠經查，檢察官於已具體主張被告構成累犯之前案事實，並以本院被告前案紀錄表為證明之方法（見原審卷第164頁至第1 65頁、本院卷第161頁），雖本院被告前案紀錄表係由司法偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案科刑與執行完畢之原始證據，而屬派生證據。然被告於原審及本院審理時對其前案紀錄表沒有意見(見原審卷第1 64頁至第165頁、本院卷第161頁)，就該派生證據並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為是否構成累犯之判斷依據，而檢察官所主張之累犯事實亦與上開事證相符，是檢察官已就前階段構成累犯之事實具體證明。再者，被告前因持有第三級毒品純質淨重20公克以上，經法院判處有期徒刑9月確定後，於109年2月2日徒刑執行完畢，亦有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之運輸第三級毒品罪，依刑法第47條第1項規定成立累犯，而檢察官所主張之累犯事實亦與上開事證相符，是檢察官已就前階段構成累犯之事實具體證明。而就後階段是否應依累犯規定加重其刑，檢察官亦具體指出被告5年內再犯同類型案件，本院審酌被告所犯持有逾重、運輸第三級毒品，均屬流布毒品之危險與實害之犯罪，罪質雖非全然相同，但為相類之犯罪，且被告於前案執行完畢後，已知毒害之深，仍未警惕，於本案故意再犯相類之罪，足認其法律遵循意識仍有不足，對刑罰之感應力薄弱，爰參照司法院釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項之規定，依法加重其刑。被告及辯護人雖辯稱：被告先後二案侵害之法益不同，犯罪情節存在差異，應不加重其刑等語。惟觀被告在執行前案刑罰後，就侵害法益罪質相類之犯罪，仍未生警惕，而未脫離接觸大量毒品或流布該毒品危害之環境，其自律與遵法意識仍嫌不足，刑罰感應力確實薄弱，被告及辯護人上開所辯，尚有未合，無法採納。　㈡查被告於偵查、原審及本院審理中均已自白犯本案運輸第三級毒品犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並因其同有刑罰加重及減輕之事由，應先加後減之。　㈢至被告及辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。查毒品戕害人之身心健康至深且鉅，為我國法律所嚴禁，此廣為一般社會大眾周知，被告為成年人，思慮成熟而明知上情，竟仍參與本案運輸進口愷他命之犯行，增加毒品氾濫流通危險，且本案被告運輸之愷他命重達2.793公斤，數量非少，如該等愷他命流通市面，將嚴重危害國民身心健康，幸經及時查獲，尚未散布造成實害，然考量其行為惡害、分工情形與涉案程度等情；兼衡被告犯行業經依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，已適度緩和法定本刑之苛虐感，審酌被告本案具體一切犯罪情狀，認尚無情輕法重、在客觀上足以引起一般同情，認如科以最低刑度仍嫌過重而顯可憫恕之情形，故不依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。四、駁回上訴之理由：　　㈠本案無刑法第59條之規定酌量減輕其刑之適用，已如上述。　　按刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。　㈡原判決已以行為人之責任為基礎，審酌被告本件運輸之第三級毒品愷他命數量為2.793公斤，若未遭查獲而流入市面，將造成社會一定程度之危害，並戕害國人之身心健康甚鉅，被告明知此節，仍與其他共犯謀議自國外訂購本案毒品寄至我國，被告於本案之分工，復考量其坦承犯罪之犯後態度，其犯罪動機、目的與手段、本案毒品遭查獲未造成更進一步之危害，兼衡被告自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。經核原審以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，並於法定刑度之內為量定，且已量處低度刑，客觀上並無明顯濫權之情形，亦未違反比例原則，被告執前詞提起上訴，指摘原判決此部分量刑有失重之不當，係就原判決量刑已充分斟酌部分，再事爭執，為無理由；至被告與共犯潘建通於本案分工之角色不同，且個案基於特別、一般預防而為整體裁量刑度，原即無法比附援引，是被告執共犯潘建通僅判處有期徒刑 1年3月，而認本案原審量刑過重云云，亦無理由；至原審固未述及懲治走私條例輕罪未遂之減刑規定，但觀原審於量刑時斟酌本案毒品幸未流入市場造成更嚴重之危害等情，顯見原審亦已斟酌考量本案未遂之情形，故於本案量刑結論並無因此不同，尚不構成撤銷原判決之理由。被告執詞指摘原審量刑不當提起上訴，均無理由，應予駁回。五、被告雖具診斷證明書而未到庭陳述，然觀該診斷證明書記載「發燒、疑似流感。」且於開庭前日即113年11月18日已領取緩解感冒各種症狀之藥品「必舒康膠囊」等情（見本院卷第165頁)，難認屬未到庭之正當理由，爰不待其陳述，逕行一造辯論判決。　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官林思吟提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　連育群　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉為丕　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭世昌以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳建甫　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日附錄本案論罪科刑法條：懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

2024-11-26

TPHM-113-上訴-4497-20241126-1

抗

臺灣高等法院

聲明異議

臺灣高等法院刑事裁定 113年度抗字第1756號抗告人即受刑人郭榮輝上列抗告人即受刑人因聲明異議案件，不服臺灣新北地方法院中華民國113年7月19日裁定（113年度聲更一字第6號），提起抗告，本院裁定如下：　　主　文抗告駁回。　　理　由一、原裁定意旨略以：　㈠抗告人即受刑人郭榮輝（下稱抗告人）前因竊盜等案件，分別經判決確定如原裁定附表1至17所示，又原裁定附表1至3 、5、7至12及16所示之罪刑，依刑法第53條、修正前或修正後之刑法第51條規定，分別定其應執行之罪如各該附表所示，並經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官執行在案。有各該裁定、判決及本院被告前案紀錄表在卷可查。　㈡聲明異議雖以本案如原裁定附表1至13所示之罪，絕大部分係於民國95年7月1日刑法修正前所犯、且得為減刑之輕罪，可合併定執行刑卻未予以合併定刑，致接續執行長達36年5月1 5日，顯違最高法院110年度台抗大字第489號裁定所稱「責罰顯不相當」之特殊情形，為維護公共利益而有另定應執行刑之必要；又如原裁定附表14至17所示之罪，亦應依法另定應執行之刑云云。惟抗告人所犯如原裁定附表1至3、5、7至 12及16所示之各罪，均係以各裁判中最早判決確定者為基準，抓取於各該判決確定前所犯之各罪後，而分別定其應執行；又附表其餘各編號所示之罪，因不符合數罪併罰之要件未能與上開各罪合併定應執行刑，而應分別接續執行。是受刑人指摘檢察官否准其合併定執行刑之申請為違法或不當，自屬無據，因而駁回抗告人之聲明異議等語。　二、抗告意旨如附件刑事抗告狀所載。三、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人權益而言。又數罪併罰定其應執行刑之案件，係由該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。且定應執行刑之實體裁判，於確定後即生實質確定力，法院不得就該確定裁判已定應執行刑之各罪，再行定其應執行之刑，否則即有違一事不再理原則。故數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於併合處罰之其他犯罪，或原定應執行之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑、更定其刑等情形，致原定執行刑之基礎已經變動，抑或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，不得就已確定裁判並定應執行刑之數罪，就其全部或一部再行定其應執行之刑。從而檢察官在無上揭例外之情形下，對於受刑人就原確定裁定所示之數罪，再重行向法院聲請定應執行刑之請求，予以否准，於法無違，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當（最高法院113年度台抗字第707號裁定意旨參照）。且得併合處罰之實質競合數罪所處刑罰之全部或一部，不論係初定應執行刑，抑更定應執行刑，其實體法之依據及標準，均為刑法第 50條第1項前段「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」之規定，故併罰數罪之全部或一部曾經裁判酌定其應執行刑確定後，須在不變動全部相關罪刑中判決確定日期最早之定應執行刑基準日（即絕對最早判決確定基準日），而得併合處罰之前提下，存有就其中部分宣告刑拆分重組出對受刑人較有利併罰刑度之可能，且曾經裁判確定之應執行刑，呈現客觀上有責罰顯不相當而過苛之特殊情形者，始例外不受一事不再理原則之限制，而准許重新拆分組合以更定其應執行刑，否則即與刑法第50條第1項前段關於數罪併罰之規定有違（最高法院113年度台抗字第1089號裁定意旨參照）。四、本院之判斷：　㈠本件抗告人前因竊盜等數罪（即原裁定附表1至17所示之罪），經臺灣新北地方法院及本院先後判處如原裁定附表1至17 所示之刑，均經確定在案，並由新北地檢署檢察官依上開各確定裁定，核發如原裁定附表1至17之執行指揮書指揮受刑人入監接續執行等情，有本院被告前案紀錄表及各執行指揮書在卷可稽。　㈡抗告人主張原裁定附表1至13所示之有期徒刑之罪，接續執行長達有期徒刑36年5月15日，於客觀上責罰顯不相當，附表1 4至17亦得聲請更定其應執行罰金，請求檢察官就原裁定附表1至13、附表14至17所列各罪，分別向法院聲請合併定應執行刑，經臺灣新北地方檢察署檢察官以112年6月13日新北檢貞丑112執聲他2064字第11290703230號函否准其請求，抗告人遂對該檢察官之執行指揮聲明異議，亦有上開函文附卷可參（原審法院112年度聲字第2003卷第13頁）。　㈢經查：　1.有期徒刑部分，⑴原裁定附表1(即原審法院102年度聲字第46 97號裁定附表編號1至8)所合併定刑之編號1至8，最先判決確定日為90年3月5日，該裁定附表各罪之犯罪日期，均係附表1編號1判決確定前所犯；⑵原裁定附表2(即原審法院96年度聲減字第6225號裁定附表編號1至3）所合併定刑之編號一至三各罪，最先判決確定日為82年5月10日（附表2編號一），該裁定附表各罪之犯罪日期，均係附表2編號一判決確定前所犯；⑶原裁定附表3(即原審法院96年度聲減字第6225號裁定附表編號4至5）所合併定刑之編號四、五各罪，最先判決確定日為84年5月22日（附表3編號四），該裁定附表各罪之犯罪日期，均係附表3編號四判決確定前所犯；⑷原裁定附表4(即原審法院96年度聲減字第6225號裁定附表編號六之罪，判決確定日為84年10月9日（附表4編號六）；⑸原裁定附表5(即原審法院96年度聲減字第6225號裁定附表編號7至8）所合併定刑之編號七、八各罪，最先判決確定日為86年7月1 4日（附表5編號七），該裁定附表各罪之犯罪日期，均係附表5編號七判決確定前所犯；⑹原裁定附表6(即原審法院96年度聲減字第6225號裁定附表編號十三之罪，判決確定日為88 年7月5日（附表6編號十三）；⑺原裁定附表7(即原審法院96 年度聲減字第6225號裁定附表編號9至12）所合併定刑之編號九至十二各罪，最先判決確定日為86年11月20日（附表7 編號九），該裁定附表各罪之犯罪日期，均係附表7編號九判決確定前所犯；⑻原裁定附表8(即原審法院96年度聲減字第6225號裁定附表編號26至27）所合併定刑之編號二十六、二十七各罪，最先判決確定日為94年1月17日（附表8編號二十六），該裁定附表各罪之犯罪日期，均係附表8編號二十六判決確定前所犯；⑼原裁定附表9(即原審法院96年度聲減字第6225號裁定附表編號28至30）所合併定刑之編號二十八至三十各罪，最先判決確定日為94年8月10日（附表編號二十八），該裁定附表各罪之犯罪日期，均係附表9編號二十八判決確定前所犯；⑽原裁定附表10(即原審法院102年度聲字第4697號裁定附表編號9至13）所合併定刑之編號9至13各罪，最先判決確定日為96年1月19日（附表10編號9），該裁定附表各罪之犯罪日期，均係附表10編號9判決確定前所犯；⑾原裁定附表11(即本院96年度聲字第2324號裁定）所合併定刑之編號1、2各罪，最先判決確定日為90年10月4日（附表11編號1），該裁定附表各罪之犯罪日期，均係附表11編號1判決確定前所犯；⑿原裁定附表12(即原審法院102年度聲字第4697號裁定附表編號14至15）所合併定刑之編號14、15 各罪，最先判決確定日為96年10月29日（附表12編號14），該裁定附表各罪之犯罪日期，均係附表12編號14判決確定前所犯；⒀原裁定附表13(即原審法院97年度易字第3785號判決之罪，判決確定日為98年1月23日（附表13編號1）。其中原裁定附表編號4、6、13為未定執行刑之宣告刑。　2.罰金刑部分，⑴原裁定附表14(即本院91年度上訴字第2012號判決之罪，判決確定日為91年9月26日（附表14編號1）；⑵ 原裁定附表15(即原審法院96年度聲減字第6225號裁定附表編號28），判決確定日為94年8月10日（附表15編號28）；⑶ 原裁定附表16(即原審法院106年度聲字第3939號裁定附表編號3、4、8）所合併定罰金刑之編號3、4、8各罪，最先判決確定日為96年2月8日（附表16編號8），該裁定附表各罪之犯罪日期，均係附表16編號8判決確定前所犯；⑷原裁定附表 17(即原審法院96年度易字第3275號判決之罪，判決確定日為97年1月7日（附表17編號1），其中原裁定附表編號14、1 5、17所示之罪為未定執行刑之宣告刑。　3.原裁定附表1至13(有期徒刑部分)、14至17(罰金刑部分)所示之各罪，均係以各裁判中最早判決確定者為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條第5款至第7款規定，定其應執行之刑，在該確定日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。本院審酌聲明異議意旨所述之原裁定附表1至3、5、7至12及16所示之各罪，既曾經原審法院及本院依前揭數罪併罰之規定酌定各該應執行刑確定，且未逾越刑罰裁量之法定外部及內部界限，難認客觀上有何責罰顯不相當之情形，原則上即應受一事不再理原則之拘束，在無因增加經另案判決確定合於數罪併罰規定之其他犯罪，或原定應執行刑之部分罪刑，經赦免、減刑或因非常上訴或再審程序撤銷改判，致原裁判所定應執行刑之基礎變動之情況下，自不得就已確定裁判並定應執行刑之數罪，就其全部或一部再行定其應執行之刑。　㈣抗告意旨復以表格計算方式，主張將原裁定附表1（即新北地檢署103年度執更午字第372號執行指揮書對應之原審法院10 2年度聲字第4697號裁定）其中部分之罪抽離，與原裁定附表11所示之罪（即新北地檢署96年度執更丑字第1540號之1 執行指揮書對應之本院96年度聲字第2324號裁定）予以重新排列組合後接續執行，對抗告人更為有利等語。惟上述原裁定附表1、11所示之數罪既經裁定分別定其應執行之刑確定在案，且依法不能合併定刑，業如上述，法院自應受上揭裁定實質確定力之拘束，不得就該確定裁判已定應執行刑之數罪，其全部或一部再行定其應執行之刑，亦無許受刑人任擇其所犯各罪中最為有利或不利之數罪，排列組合請求檢察官向法院聲請定刑，抗告意旨此部分之主張，亦非有據。　㈤原裁定以抗告人所犯如原裁定附表1至3、5、7至12及16所示之各罪均已確定，已生實質之確定力，均係以各裁判中最早判決確定者為基準，抓取於各該判決確定前所犯之各罪後，而分別定其應執行；且上開裁定附表所包含之各罪案件，並無因非常上訴、再審程序而撤銷改判，或有赦免、減刑，致原裁判定刑之基礎已經變動，而有另定應執行刑必要之情形；又附表其餘各編號所示之罪，因不符合數罪併罰之要件未能與上開各罪合併定應執行刑，而應分別接續執行。抗告人並無因接續執行上開刑期而處於不利地位，或有責罰顯不相當之特殊情形，無從認重新定刑對抗告人必然更有利，原裁定以前開理由駁回抗告人之聲明異議，經核並無不合。五、綜上所述，原審認檢察官上開執行指揮並無不當或違法，復於原裁定中敘明論斷之理由，而駁回抗告人之異議，經核並無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　連育群　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳思帆　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉為丕以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林鈺翔中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日

2024-11-25

TPHM-113-抗-1756-20241125-1

聲

臺灣高等法院

聲明異議

臺灣高等法院刑事裁定 113年度聲字第3122號聲明異議人即受刑人李欣翰上列聲明異議人即受刑人因聲請定應執行刑案件，對臺灣臺北地方檢察署檢察官執行之指揮(104年度執更沛字第1130號、104年度執沛字第1640號)聲明異議，本院裁定如下：　　主　文聲明異議駁回。　　理　由一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人李薪翰(下稱受刑人)因不服本院104年度聲字第778號(下稱A裁定)定應執行刑有期徒刑18年6月，認有裁量過苛之情形；另本院104年度聲字第820號裁定(下稱B裁定)應執行有期徒刑13年，A、B裁定接續執行長達有期徒刑31年6月，依最高法院110年度台抗字第489號裁定意旨，原裁定未審酌定應執行刑之責任遞減原則，亦未考量受刑人所犯各罪之行為時間、態樣、非難重複程度，其裁量權之行使有違罪責相當原則、比例原則、公平正義原則，使受刑人承受過度不利評價，在客觀上形成責罰顯不相當之情況，為維護極重要之公共利益，認有一事不再理之特殊例外情形。且觀受刑人所犯各案皆因毒癮所需，為了毒資進而轉賣毒品，確實失慮不當，然受刑人除毒品相關案件外，並無另犯他罪名或侵害他人之生命安全，僅係因施用毒品而陷於無法自拔之人格傾向，而須執行有期徒刑31年 6月，實屬過苛，有重新裁量改組搭配之必要，為充分而不過度之評價，爰請求撤銷臺灣臺北地方檢察署104年度執更沛字第1130號、104年度執沛字第1640號檢察官執行指揮書，酌定較有利且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑等語。二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不　　當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議（刑事訴訟法第484 條），是聲明異議之對象，以檢察官執行之指揮為限，即其執行指揮違法或執行方法不當等情形，如對於檢察官據以執行的判決或裁定不服者，應依上訴或抗告程序救濟；倘若裁判已經確定者，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行。檢察官如依確定判決、裁定內容指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當。又按數罪併罰於裁判確定後之聲請法院定其應執行之刑，依刑事訴訟法第477條第1項之規定，專由該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，受刑人或其他法定權限之人若認應重行定應執行刑，應先請求檢察官聲請，倘若檢察官否准，再以該否准之決定作為指揮執行標的，據以聲明異議。倘若受刑人未經請求，即以重行定應執行刑為由聲明異議，除有迴避檢察官之定應執行刑聲請權外，亦不存在前提所應具備之爭議標的（檢察官否准之指揮執行），其聲請為不合法，應由程序上駁回，無從為實體審查。三、經查：　㈠聲明異議人前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院分別以A裁定、B裁定(其中附表編號6至編號19各罪所示，經本院以103年度上訴字第3057號判處應執行有期徒刑10年確定）定應執行刑有期徒刑18年6月、13年確定在案，有各該裁判、本院被告前案紀錄表在卷可參。惟依前揭說明，聲明異議人所犯上開案件既經本院以各該裁判定應執行刑確定在案，則檢察官依據本院確定裁判所定應執行刑（即有期徒刑18年 6月、10年《本院103年度上訴字第3057號刑事判決》部分）為指揮執行，並無執行之指揮違法或執行方法不當之情形。　㈡本件受刑人雖依刑事訴訟法第484條規定，向本院聲明異議，惟其所執理由，無非係指摘本院上開裁判違反法律明確性、罪責相當性、限制加重及責任遞減原則，以及定應執行刑之恤刑本旨，顯係對本院上開裁判不服；惟觀各該裁定（暨其附表所示各罪之判決）既已確定，受刑人僅能依據非常上訴或再審之救濟途逕處理，尚非得聲明異議之客體，受刑人之聲請，即有未合，無法採取。　㈢至受刑人執詞請求改組搭配重定應執行刑等語。惟依前揭規定與說明，聲請數罪併罰定應執行刑之聲請權人，為該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官。受刑人既未先行請求檢察官聲請重定應執行刑，亦未經檢察官就此為否准之處分，即不存在指揮執行之訴訟標的，自無從逕向本院聲明異議，受刑人此部分聲請，亦不合法。四、綜上，本件聲明異議，均不合法，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　22　　日　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　連育群　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉為丕　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭世昌以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳建甫中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日

2024-11-22

TPHM-113-聲-3122-20241122-1

侵上訴

臺灣高等法院

妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決 113年度侵上訴字第136號上訴人即被告黃文宏選任辯護人徐建弘律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院11 2年度侵訴字第56號，中華民國113年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第12259號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決撤銷。黃文宏犯強制性交罪，處有期徒刑參年拾月。　　事　實一、黃文宏於民國111年1月19日下午3時37分許前之某時，透過在通訊軟體WeChat（微信）上暱稱為「開心娛樂（沒回請來電）」（下稱「開心娛樂」）之謝筑穎安排，並選擇代號為 AE000-A111034之成年女子（姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）到場從事陪酒服務，Ａ女遂於同日下午4時58分許，搭車抵達桃園市○○區○○路○段000巷00號000汽車旅館（起訴書誤載為大寫英文字母，應予更正）並進入000號房。黃文宏明知Ａ女並無意願與之發生性行為，竟基於強制性交之犯意，於同日下午5 時33分許起至晚間6時35分許間之某時（起訴書誤載為晚間6 時許，應予更正），在000汽車旅館000號房之床上，壓住Ａ女之身體，並以其生殖器插入Ａ女之陰道，而以此違反意願之方式，對Ａ女為性交行為一次。嗣經Ａ女報警處理，始查悉上情。二、案經Ａ女訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　　　理　由壹、證據能力：一、關於認定犯罪之供述證據：　　下引證人即告訴人Ａ女、證人楊育凱及證人謝筑穎於偵查時以證人身分在檢察官面前作成經具結之陳述（偵卷第143至1 45頁、第183頁），雖均屬被告以外之人於審判外向檢察官所為之陳述，惟就其偵查筆錄製作原因、過程及功能加以觀察其信用性，無顯有不可信之情況，是依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，屬有證據能力之證據。證人Ａ女、楊育凱及謝筑穎更於原審或本院審理時到庭具結作證，並給予被告及辯護人行使對質詰問權，是上開證述業經合法調查，自得作為判斷之依據。二、關於認定犯罪之非供述證據：　㈠按證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，固可分為供述證據與非供述證據（物證）。供述證據如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定；如屬物證，自無傳聞法則例外規定之適用，祇需合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。又關於刑事訴訟法第159條之5之同意或擬制同意傳聞證據可作為證據使用規定，揆諸該條「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」之立法意旨，係採豐富證據資料、擴大適用之立場，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權所為之規定，與同法第159條之1至第159條之4所定並列而同屬傳聞法則之例外。法院於審查後，如認無證明力明顯過低，或違法取得證據等欠缺適當性之情形，於判決理由說明其審查之總括結論，因無損於被告訴訟防禦權，要無就各該傳聞證據逐一說明如何審酌之必要。又社群網站或通訊軟體之對話紀錄，係社群或通訊軟體儲存用戶互動對話及情境表達紀錄，此為依據社群或通訊軟體之儲存功能，本於機械作用真實保存當時對話之內容，就紀錄本身而言，未經人為操作，非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，性質上非屬供述證據，祇要與犯罪事實具有關聯性，復無事證足認有透過偽造、變造所取得之情事，經合法調查後，以之為論罪依據，無違法可言（最高法院112年度台上字第1718號判決意旨參照）。經查，證人楊育凱於113年2月29日原審審理時，當庭提出之Ａ女與楊育凱之通訊軟體WeChat對話紀錄截圖1份（另含Ａ女與在通訊軟體WeChat上暱稱為「開心娛樂」之謝筑穎對話紀錄截圖1 張）、楊育凱與謝筑穎之通訊軟體WeChat對話紀錄截圖1份（原審卷一第291至351頁），為通訊軟體WeChat儲存用戶互動對話及情境表達紀錄，以機械性能儲存對話當時所呈現之連續互動內容及情境表達紀錄，非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，且以通訊軟體WeChat對話本身之存在為待證事實，並非「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之傳聞證據，其證據能力之有無，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。是上開通訊軟體WeCh at對話紀錄均係告訴人Ａ女、證人楊育凱截圖自其手機後，再由證人楊育凱提出於原審附卷，並非公務員違法取得，尚無證據證明為偽造、變造。辯護人雖為被告主張：告訴人Ａ女、證人楊育凱未於偵查中提出對話紀錄，迨於案發2年後之113年2月29日始提出截圖影本，證人楊育凱又稱已無留存原始檔，僅留存截圖，因此無法確認真實與否，應無證據能力等語（本院卷第72頁），固提出通訊軟體WeChat對話紀錄可以輕易假造之網路資料為其論據（原審卷二第39至43頁）。然而，本院稽之告訴人Ａ女對楊育凱、楊育凱對謝筑穎兩份通訊軟體WeChat對話紀錄之時間順序，核與被告自己所提之其與謝筑穎之通訊軟體WeChat對話紀錄（偵卷第27至35頁）之時間順序大致吻合，且證人謝筑穎於本院具結證述時，經本院提示上開對話紀錄，證人謝筑穎亦證稱：該對話紀錄係其分別與A女、楊育凱之對話內容等語（本院卷第125頁），可徵上開通訊軟體WeChat對話紀錄並無偽造、變造之虞。告訴人Ａ女對楊育凱、楊育凱對謝筑穎兩份通訊軟體WeChat 對話紀錄均與本案之待證事實具有關聯性，自有證據能力，本院復於審理期日提示於當事人，已依刑事訴訟法第164條第1項踐行物證之調查程序，自得作為判斷之依據。　㈡此外，以下所引用之其他非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況被告之辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，是堪認均有證據能力。　　　　貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　訊據被告固坦承有對告訴人Ａ女為性交行為之事實，惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：當時Ａ女是自願到床上，我就跟她在床上聊天、發生性行為，我沒有強迫她做任何事情，也有跟她說好要發生性行為，她在性行為過程中完全沒有抗拒或推開我的舉動。因為Ａ女是心甘情願發生性行為，所以性行為沒有額外花錢，但是在性行為結束大概5分鐘左右，傳播公司就來到房間裡面跟我索討和解金新臺幣（下同）10萬元，讓我覺得像是被仙人跳云云；辯護人則為被告辯護稱：從被告對謝筑穎之通訊軟體WeChat對話紀錄可知，謝筑穎知道被告係要求可以從事性行為之傳播小姐到場從事陪酒服務，且至被告所述其與告訴人Ａ女發生性行為之時間，已相隔1小時又20分鐘左右，期間均未見謝筑穎有另外找傳播小姐替換告訴人Ａ女之舉動，抑或是告訴人Ａ女有自己提前離開房間之行為，足見告訴人Ａ女亦有同意將與被告發生性行為，否則告訴人Ａ女焉有繼續留在房間之可能？再者，告訴人Ａ女雖證述有反抗被告施加壓制身體之強制力，然而依醫院之驗傷結果，卻未見告訴人Ａ女身體上有出現相關擦挫傷，益徵告訴人Ａ女所述過程既與驗傷結果不符，究竟是否遭受被告違反意願強制性交，要非無疑。更何況告訴人Ａ女指述遭到被告強制性交果若屬實，為何在第一時間並未報警處理，反而是要求被告賠償10萬元為目標，輪流由謝筑穎、楊育凱索討和解金，並在離開000汽車旅館之後，即按楊育凱所述去尋找醫院保全證據，而非是由警方以現行犯逮捕被告，抑或交由警方進行蒐證，此舉顯然有違常情等語。經查：　㈠被告於111年1月19日下午3時37分許前之某時，透過在通訊軟體WeChat上暱稱為「開心娛樂」之謝筑穎安排，選擇告訴人Ａ女到場從事陪酒服務，Ａ女遂於同日下午4時58分許，搭車抵達000汽車旅館並進入000號房，嗣被告於同日晚間，在床上以其生殖器插入告訴人Ａ女之陰道，而對告訴人Ａ女為性交行為一次等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序中供承不諱（偵卷第18至21頁、第129至130頁，原審卷一第59至60頁，本院卷第69至70頁），核與告訴人Ａ女、證人謝筑穎於偵查及原審之證述情節相符（偵卷第139至140頁、第176至178頁，原審卷一第113至116頁、第121頁、第179 至181頁、第189至190頁），並有被告對謝筑穎之通訊軟體W eChat對話紀錄截圖、告訴人Ａ女進入及離開000汽車旅館000 號房之監視器畫面截圖、內政部警政署刑事警察局111年2月 21日、4月18日鑑定書、謝筑穎對被告之通訊軟體WeChat對話紀錄截圖等件在卷可稽（偵卷第27至35頁、第53至55頁、第79至80頁、第101至103頁，原審卷一第221至233頁），此部分事實，堪以認定。　㈡公訴意旨認為被告對告訴人Ａ女為性交行為之時間係111年1月 19日晚間6時許，固以告訴人Ａ女於警詢時之證述為其論據（偵卷第41頁）。惟查，本院核對告訴人Ａ女對楊育凱之通訊軟體WeChat對話紀錄截圖可知，告訴人Ａ女於111年1月19日晚間6時36分許，傳送內容為「我被客人強姦了」、「快點」等訊息給與楊育凱（原審卷一第293頁），同時將其與在通訊軟體WeChat上暱稱為「開心娛樂」之謝筑穎對話紀錄截圖傳送給與楊育凱，截圖顯示告訴人Ａ女傳送內容為「他都放進來了」、「他媽的被強姦還等你搞清楚？」等訊息給與謝筑穎，截圖時間為6時35分（原審卷一第291至293頁），足見被告對告訴人Ａ女為性交行為之時間應係111年1月19日晚間6時35分許前之某時，方符常理。且告訴人Ａ女於原審證稱：在111年1月19日下午5時33分許左右，兩個人還沒有發生性行為等語（原審卷一第195至196頁），核與證人謝筑穎於原審證稱：我於下午5時15分許、5時33分許傳送訊息給與被告，那時候應該還沒有發生性行為，Ａ女也還沒有跟我講已經發生性行為等語相符（原審卷一第117頁），足認被告對告訴人Ａ女為性交行為之時間應係111年1月19日下午5時33 分許起至晚間6時35分許間之某時，至為明顯，亦應以此更正如事實欄一所示。　㈢告訴人Ａ女先於偵查中證稱：當時我跟被告聊天聊到一半，他是我的客人。我忘記兩個人為何到了床上，他就把我壓住，我推他推不開，然後他就性侵我，就是用陰莖插入我的陰道等語（偵卷第139頁）；後於原審證稱：在房間裡面有跟被告發生性行為，當時被告沒有經過我的同意，而且我一定有跟他說不要和推他的動作。我記得那時候是穿短褲，褲子的褲管很寬，也沒有脫掉褲子，被告就直接從褲管裡面掀開我的內褲，然後用他的陰莖插入我的陰道。前面我就已經有表示不願意和掙扎情形，現在只記得兩個人一開始是坐在沙發上聊天，想不起來被告有跑到床上把我壓住的情形等語（原審卷一第181至182頁、第191頁、第199至201頁）。是依告訴人Ａ女上開所證，可徵其於檢察官訊問暨原審審理中，雖就是否有遭到被告壓住身體、遭受被告性侵害之細節，前、後所證雖有些許不同，惟其就當時確有推開被告但是推不開、被告係以其生殖器插入陰道之情形，前、後證述情節一致；且就指述其遭受性侵害之細節，實係詢問者是否詢問及此，不能僅因檢察官未詳細詢問此情節，遽認證人Ａ女於原審審理時之指訴不實；另就於原審詰問過程中未能回想起被告有無壓住身體乙事，證人Ａ女亦表示如果在警詢時有提到此事的話，那就是一定有，只是在這兩年的時間，實在沒有回憶過這件事情（原審卷一第200頁），尚難認為證人Ａ女此部分所述前後不符，足見證人Ａ女前揭所言，應非虛情。　㈣再者，本院核對告訴人Ａ女對謝筑穎、楊育凱之兩份通訊軟　　體WeChat對話紀錄截圖可知，告訴人Ａ女遭到被告以其生殖器插入陰道之性交行為，隨即將此事告訴謝筑穎說「他都放進來了」、「他媽的被強姦還等你搞清楚？」（原審卷一第 291頁），告訴楊育凱說「我被客人強姦了」、「快點」（原審卷一第293頁），及要求兩個人儘速抵達000汽車旅館處理此事（原審卷一第291至295頁），益徵告訴人Ａ女前揭所證，確屬可信。更何況最早抵達000汽車旅館之謝筑穎於偵查中證稱：當時Ａ女的情緒不好等語（偵卷第178頁），並於原審證稱：當時Ａ女沒有告訴我說她是如何被性侵，她在通訊軟體WeChat裡面就已經講了被性侵，印象中Ａ女當下也沒有講什麼，就是在哭而已等語（原審卷一第125至126頁、第 129至130頁、第137至138頁），隨後晚一點抵達g66汽車旅館之楊育凱亦於偵查中證稱：當時Ａ女很驚慌、一直哭等語（偵卷第140頁），並於原審證稱：當時我看到Ａ女很低落、緊張害怕，一直都是啜泣的狀態等語（原審卷一第280頁），足見告訴人Ａ女遭受被告性交行為後之情緒反應，核與一般妨害性自主案件之被害人遭受侵犯後所呈現之情緒上低落、難過，且常會出現哭泣之真摯反應相當，此部分告訴人Ａ女之情緒反應自可作為補強告訴人Ａ女係遭被告以違反意願方式而為性交之證述可信性。遑論證人Ａ女於原審審理時，於證述有關被告如何對其為性侵之情節時，不斷地呈現當庭哭泣之反應（原審卷一第182頁、第185頁、第188頁、第200 至201頁），可見證人Ａ女確於開庭過程中陳述本件性侵過程時，因該事件受影響而有情緒激動哭泣之情，在在符合一般遭受性侵害之被害人所可能外顯之害怕、焦慮、驚慌、哭泣等情緒相當。綜合以觀，足證被告確有在床上壓住告訴人Ａ女之身體，且在告訴人Ａ女已明確表示不願意與之發生性行為，被告竟不顧告訴人Ａ女之反對，而以此違反意願方式執意對告訴人Ａ女為性交行為之事實，至為明顯。　㈤被告雖以前詞置辯，然查：　⒈依卷附謝筑穎對被告之通訊軟體WeChat對話紀錄截圖所示，謝筑穎於案發日下午3時37分傳「4小時一萬後推200」、「1 700」、「他要叫車」、「一對一保五」等訊息給被告，被告則回以「叫他穿短褲我好摸腿」、「到跟我說」等訊息（原審卷一第221頁）。對此，證人謝筑穎於原審證稱：當時被告跟我叫小姐的時候，他有說希望小姐能夠喝酒和吸笑氣。我跟他報價4個小時1萬元，沒有包含性服務，我們也沒有在做性服務這一塊，就只是單純喝酒，係因我自己也有在上班，才會想說幫忙一起找等語（原審卷一第114頁）；告訴人A女於原審亦證稱：「4個小時一萬」就是一個小時2,500 元，後推2,000就是4小時以上1個小時算2,000元，「車1,70 0」代表車錢貼1,700元，「一對一保五」就是我跟被告一人對一人，保證會陪5個小時，這一次被告要給的費用是12,00 0元加上車費1,700元，共計1,3700元，一開始被告就給我14 ,000元，說整數不用找等語（原審卷一第190頁）；被告於原審亦坦認：當時我有跟暱稱為「開心娛樂」傳播公司要求陪酒服務，價錢總共是1萬元左右，名義上只有單純陪酒、聊天這樣講，但是實際上還是看小姐的意願等語（原審卷二第18頁）。是被告一開始與證人謝筑穎聯繫時，僅要求陪酒服務，而後支付告訴人Ａ女之費用為14,000元，亦符合本案陪酒服務費用所需金額，足認被告此次要求安排傳播小姐到場，確係單純提供陪酒及聊天服務，尚不包含提供性行為服務甚明。辯護人為被告辯護稱該筆費用隱含有發生性行為之費用，不需要另外付錢（原審卷一第64頁），與事實不符，不能採信。　⒉再稽之謝筑穎對被告之通訊軟體WeChat對話紀錄截圖可知，謝筑穎於案發日下午5時16分許，傳送內容為「妹妹怎麼了，如果有要通告的要另外找…」之訊息，並於同日下午5時33 分許，繼續傳送內容為「我另外找妹妹給妳可以嗎…這個妹妹就給他一個小時加車資」、「我幫你找比較敢玩或者通告的」、「不好意思讓妹妹先離開齁」、「我另外找給你」等訊息（原審卷一第229頁）。對此，證人謝筑穎於原審證稱：「通告的」就是指Ｓ的，也就是指性服務，A女沒有在做Ｓ，當時只有單純找喝酒、吸食笑氣，我有跟被告說他想要性行為，可能要另外再找，印象中Ａ女有說她當下感到比較不舒服，就是被告有摸她，當下我跟被告說還是讓Ａ女先離開，因為Ａ女有反應感受上是不舒服等語（原審卷一第116至11 8頁、第122頁）；告訴人A女於原審亦證稱：因為被告的動作比較大，好像要有別的服務，我有跟被告說看要不要換一個女生，我當時有跟經紀公司聯絡，說被告撫摸的方式比較過份，公司才跟被告說可不可以找有通告的妹妹給他，或者比較敢玩的，因為我沒有辦法等語（原審卷一第185、195頁）。足見告訴人Ａ女既已無法忍受被告撫摸身體之舉止，又何來忍受或同意被告與其發生性交行為，辯護人為被告辯護稱：告訴人Ａ女若無同意將與被告發生性行為，焉有繼續留在房間之可能云云，與前揭事證不符，無法採信。　⒊被告再辯稱：Ａ女於下午4時58分許進入000汽車旅館000號房，我先跟她先聊天，大概在在晚間6時50分許左右，我才跟她發生性行為云云（原審卷一第61頁），固以告訴人Ａ女於原審之證述為其論據（原審卷一第196至197頁）。然而，經原審訊問被告為何在偵查中供述不記得對告訴人Ａ女為性交行為之時間（偵卷第179頁），卻能於原審準備程序中明確指出時間是晚間6時50分許，被告陳稱：因為傳播公司來的時間，差不多就是我跟Ａ女發生性行為結束，係因一結束沒有多久，他們就來了，差不多結束後3至5分鐘左右云云（原審卷一第61頁），實與證人謝筑穎於原審證述：我收到Ａ女傳送訊息聯繫的時候，我從桃園市區趕過去，應該是半個小時抵達那裡等語迥異（原審卷一第118至119頁），亦與楊育凱對謝筑穎之通訊軟體WeChat對話紀錄截圖顯示，謝筑穎於案發日晚間6時39分許，傳送內容為「我從桃園過去要半小時」之訊息互核不符（原審卷一第319頁）。是被告辯稱其於案發日晚間6時50分許與A女發生性行為後3至5分鐘，傳播公司的人就來了云云，核與卷內證據資料不符，不能採信。　　⒋被告另辯稱：在性行為結束5分鐘後，傳播公司就來了，跟我索取10萬元和解金，讓我覺得好像被仙人跳云云。惟查，首先到場之證人謝筑穎係於A女發訊息後約半小時才到現場，即被告辯稱傳播公司的人在發生性行為後3至5分鐘即來了云云，不可採信，已經本院論述如前。再告訴人Ａ女於原審證稱：第一時間我就去報警，如果還在現場，是不是還必須得要跟被告碰面。從第一次開庭到現在，就只有第一次是跟我的朋友一起，我才願意去開庭，而且這一次會願意來開庭，也是因為你們說我的前後說詞不一樣，讓我覺得不來開庭是不行的，何況如果真的是仙人跳，我會積極到庭等語（原審卷一第188頁、第205頁），核與告訴人Ａ女於111年7月14日偵查中偕同證人楊育凱一起到庭後，再於112年4月17日偵查中傳喚並未到庭之情形相符（偵卷第135至137頁、第217至2 19頁），而且告訴人Ａ女迄今亦未對被告提出任何刑事附帶民事訴訟，並無被告所稱係告訴人Ａ女設局仙人跳而向其索討鉅額和解金之情形，被告此部分之辯解，亦無可採。　　⒌辯護人為被告辯護稱：告訴人Ａ女所述過程既與驗傷結果不符，究竟是否遭受被告違反意願強制性交，要非無疑云云。然而，被害人遭遇性侵成傷，固可作為補強證據，但是否成傷，涉被告之加害手段、強度，與被害人之體質、驗傷時檢驗方式、密度及醫療水準等，斷不可因被害人未有成傷，即反面推論被害人所述不實，而逕認無性侵之情事存在。當時被告係在床上壓住告訴人Ａ女之身體，再以其生殖器插入告訴人Ａ女之陰道乙情，業經本院認定如前，被告既是壓住告訴人Ａ女之身體，告訴人Ａ女稱無法推開被告，則被告之行為是否會因此即造成告訴人Ａ女受有其他傷勢，非屬一定。是辯護人上開辯護，亦非可採。　　　　㈥據上，被告上開所辯均屬卸飾之詞，殊無可採，本案事證明確，其犯行足堪認定，自應依法論科。二、論罪及撤銷改判的理由：　　　㈠核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。　㈡原審經詳為調查、審理後，同認被告有罪，並為上開法律適用，經核其認事用法均無違誤，被告上訴否認犯罪，其辯解均不可採，理由已如前述，其上訴本無理由。惟按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準。又如何量定其刑，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院91 年度台上字第5295號、93年度台上字第5073號、110年度台上字第5723號判決要旨參照）。原審斟酌被告不顧告訴人Ａ女之意願，竟對告訴人Ａ女為強制性交行為，而不尊重告訴人Ａ女之性自主決定權，影響告訴人Ａ女之身心健全發展，否認犯行，猶推說疑似遭設局仙人跳索討賠償，並於原審言詞辯論終結前改稱可能是Ａ女看到被告帶很多錢，事後才會說是被強姦而索討金錢，犯後態度不佳，兼衡係以壓制告訴人Ａ女身體作為違反意願方法之犯罪手段，且告訴人表示不能從輕量刑，迄今亦未獲取告訴人Ａ女之原諒或與告訴人Ａ女達成民事上和解，暨被告之智識程度、工作、生活狀況等節，量處被告有期徒刑6年，此一刑度，若以刑法第221條第1項之法定刑區間（3年以上10年以下）來看，已屬中度刑，然本案被告自始即坦承有與告訴人Ａ女發生性行為，且被告當時係與Ａ女相約於汽車旅館房間一對一娛樂，又被告並未反覆實施或以器物等非身體部位侵入而造成A女更嚴重的身心傷害，Ａ女於案發後並無任何傷勢、衣著亦無破損，且過程並無遭限制自由之情形，依案發當時之情狀，被告之行為應非屬特別惡劣者，則上開量刑是否允當，似未見原審有更充分的理由說明，是原審前揭量刑核屬過重，而有於個案上量刑輕重失衡、違反罪刑相當原則的情形。從而，被告否認犯罪之上訴主張雖不可採，但被告既為全部上訴，並非量刑一部上訴，則基於罪刑不可分原則，原審量刑過重，仍應由本院全部撤銷改判，以求宣告刑之允當，罰其當罰，兼顧個案的公平性。三、爰審酌被告為了滿足自己之性慾，不顧告訴人Ａ女之意願，竟對Ａ女為強制性交行為，而不尊重Ａ女之性自主決定權，影響Ａ女之身心健全發展，但被告並未反覆實施或以器物等非身體部位侵入而造成A女更嚴重的身心傷害，A女於案發後並無任何傷勢、衣著亦無破損，且過程未遭限制自由，依案發當時之情狀，被告之行為應非屬特別惡劣者；又被告犯後未能坦承犯行，猶推說疑似遭設仙人跳索討賠償，亦未能獲得 A女之諒解或實際賠償其損害，態度不佳；參酌告訴人A女於原審就量刑所表示之意見，及被告前於111年間因偽造有價證券案件，經法院判處有期徒刑1年10月，緩刑3年之素行（參卷附本院被告前案紀錄表），暨被告自述大專畢業之智識程度、未婚、目前無工作之家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。　　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉育瑄提起公訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　連育群　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳思帆　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉為丕以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林鈺翔中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。

2024-11-20

TPHM-113-侵上訴-136-20241120-1

上易

臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第1518號上訴人即被告蘇柏鈞（現於法務部○○○○○○○○○○○ 執行中）選任辯護人江宜蔚律師(法扶律師) 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度易字第1173號，中華民國113年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第12616號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事　實一、蘇柏鈞明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命、α-吡咯烷基苯異己酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得販賣或意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於民國111年12月間至112年1月間某日，向在九州遊戲網站認識之某不詳年籍姓名玩家，購買並取得如附表所示之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命、α-吡咯烷基苯異己酮，並擬伺機販賣，此後因違反洗錢防制法為臺灣桃園地方法院於112年2月1日發佈通緝。迄於112 年2月22日凌晨時，投宿「麗星花園汽車旅館」(址設桃園市 ○○區○○○路000號)307號房，員警於同日18時許，至旅館執行臨檢勤務，發現蘇柏鈞之入住資料，並確認蘇柏鈞並未外出後，旋於同日20時30分許，進入房內進行通緝犯逮捕行動，當場查獲蘇柏鈞，並扣得如附表所示摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包543包、第三級毒品愷他命7包、摻有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之香菸4包(內含 58支)，而悉上情。二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地檢察署檢　　　察官偵查起訴。　　　　理　由壹、證據能力：　㈠本案以下所引用上訴人即被告蘇柏鈞（下稱被告）以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告及辯護人於本院準備程序時均表示對證據能力沒有意見（見本院卷第85頁至第86頁），且檢察官、被告及辯護人迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。　㈡本案以下引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性　　，檢察官、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證　　明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法　　踐行調查證據程序，自應認均有證據能力。　貳、實體部分：一、上揭犯罪事實，業據被告原審審查庭準備程序時自白不諱（見原審審易卷第121頁），惟於原審及本院審理時均更異前詞，僅坦承持有逾重之毒品，否認有何意圖販賣而持有毒品犯行，辯稱：扣案毒品係買來供自己施用等語；辯護人則為被告辯稱：扣案之毒品是被告買來自己施用，原審審查庭訊問時諭知變更起訴法條屬強制辯護案件，卻未為被告指定辯護人，即要求被告就變更後之法條表示認罪與否，此部分辯護倚賴權有缺陷而不能證明本案犯罪等語。經查：　㈠被告於原審準備程序、審理時供稱：我在原審審查庭法官訊問時會承認意圖販賣而持有第三級毒品罪，係因法官口氣較急，我一時緊張而口誤；因為我不太清楚法律界限，我以為這樣講對我自己比較有利，審查庭法官問的比較兇，我才承認，不是我的本意等語（見原審卷第42頁、第59頁）；嗣於本院準備程序、審理時則供稱：我當時是騙法官的，我聽信監所同學說自白減刑對半，我想說我還有其他案件，合併定刑應該也還好，當時就想說先認罪，後來想想才覺得應該朝原本自己的方向打，因為是買來自己吃的；在原審審查庭時怕法官判重，且在監所聽信同學所述，也想說我還有其他案件，併罰後沒有多久，才會這樣講等語（見本院卷第85頁、第106頁）。是被告就其於原審審查庭法官訊問時自白犯行之動機與目的，究係因一時緊張口誤，抑或係因聽信監所同學建議，並考量到坦認可以獲判較輕之刑度，以及將來合併定應執行刑等情，前後供述不一致。被告上開所辯，已難遽採。　㈡被告於112年2月22日為警查獲本案前，即先於110年1月25日因販賣含有第三級毒品咖啡包，遭警方喬裝買家而逮捕，嗣經檢察官起訴，為原法院於111年年8月24日判處有期徒刑2 年2月；繼於前案偵查、審理期間之110年10月29日，另因持有逾重之第三毒品為警查獲，而遭檢察察官起訴，再經原法院於112 年5 月24 日判處有期徒刑3月；復於111 年1月23 日再度販賣含有第三毒品之咖啡包，為警方喬裝買主而查獲，同時又查獲其另犯持有逾重之第三級毒品犯行，經原法院於113 年3 月21日分別判處有期徒刑1 年6月及4月在案，有本院被告前科紀錄表及前揭各案之起訴書、刑事判決書在卷可稽，並為被告所是認，可見在本案之前，被告既已經歷上揭與毒品相關案件之偵查與審理程序，其中販賣部分更有公設辯護人及法扶律師提供其法律協助，衡情被告對於單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品及販賣毒品等不同行為，在法律上有不同之刑罰處遇，當可清晰明辨行為態樣間之差異及對應刑罰之輕重；再觀諸原審訊問被告之過程，法官問：「請你回答你是否有意圖販賣而持有第三級毒品？」被告答：「當時是想要脫手，所以我是承認意圖販賣而持有第三級毒品罪，但我主要是自己吃」等語（見原審審易卷第121頁），可知法官之訊問，設題清楚而不模糊，被告亦係直接針對問題回答，且強調主要是自己吃，以求減輕行為之非難性，足見被告確實清楚意圖販賣而持有毒品罪之刑責重於單純持有逾重之毒品罪，要無口誤之情事可言，顯無違反其自白之任意性；至於被告另稱法官問話較急乙節，亦難謂屬不正之訊問方法，被告上開所辯，為飾卸之詞，洵非可取。　㈢查扣之物品分別送請內政部警政署刑事警察局及臺北榮民總醫院進行鑑定，結果顯示如附表所示之毒品分別含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命、α-吡咯烷基苯異己酮成分等情，有如附表所示之鑑定書在卷可參（見偵卷第123頁至第125頁、第127頁至第137頁）；佐以扣案之咖啡包數量多達543包、愷他命7 包（純質淨重約109.89公克）、彩虹菸4 包（內含58支），明顯超出一般個人施用之數量，足以補強被告上開自白販賣之意圖為真實；復有桃園市政府警察局桃園分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片、查獲現場照片及職務報告在卷可佐（見偵卷第101頁至第1 07頁、第41頁至第43頁、第39頁至第40頁），足認被告於原審審查庭時任意性自白即與事實相符，堪可認定。　㈣依刑事訴訟法第273條第1項本文規定：「法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序」，可見準備程序原則上僅處理訴訟資料之彙整，旨在使審判程序能密集順暢進行預作準備，是否行準備程序，法院有裁量之權。而準備程序非可取代審判期日應為之訴訟程序，是辯護人苟依法於審判期日到庭為被告辯護，縱未於準備程序到庭參與行準備程序，已不得作為刑事訴訟法第379條第7款之上訴事由，且依據刑事訴訟法第47條規定：「審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。」是刑事訴訟法第31條第1項規定之「審判中」，依上開條文體系解釋，刑事訴訟法有意區隔「審判」期日與其他程序期日之別，是依刑事訴訟法第31條第1項之既然僅限「審判中」有指定辯護之情形，顯係立法者有意區別強制辯護之適用範圍，綜上，不論依文義、體系解釋及立法者原意，係將準備程序之訊問，排除刑事訴訟法第31條第1項之適用（最高法院100年度台上字第446號判決、101年度台上字第446號判決意旨參照）。辯護人主張被告之辯護倚賴權有瑕疵，並認被告於原審之自白不可採取，惟觀被告係於原審審查庭行準備程序時自白上揭犯行，並非於審判中未經辯護人辯護而為陳述，依上開說明，該程序係排除刑事訴訟法第31條第1 項之適用，是辯護人上開主張，即有未合，無法採納。　二、論罪：　　被告主觀上固有販賣毒品之意圖，惟尚未著手於販賣行為，即為警查獲。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。其同時持有摻有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包、愷他命、摻有α-吡咯烷基苯異己酮成分之香菸，三者雖有區別，然於法律評價之意義皆屬第三級毒品，其同時持有不同品項之同級毒品，所造成之法益風險仍屬同一，屬同罪名，要無一行為而觸犯「數罪名」之情形，即無想像競合之適用，自僅構成意圖賣而持有第三級毒品罪(1罪)。其持有逾重第三級毒品之低度行為，為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於警詢及偵查中並未坦承犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，自無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。另公訴意旨雖認被告係犯持有第三毒品純質淨重五公克以上之罪，然被告應論以意圖販賣而持有第三級毒品罪，且本案客觀上之事實相同，僅被告主觀上之意圖不同，是基本社會事實既屬同一，原審及本院並已告知變更被告所犯罪名，無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。三、駁回上訴之理由：　　　㈠原審審理後，認本案事證明確，被告係犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品嚴重戕害人之身心健康，竟漠視法律禁令，伺機販售第三級毒品予他人以牟取私利，並審酌被告犯後先於原審審查庭調查時坦承犯行，再於審理時更異其詞否認犯行，且被告前有販賣第三級毒品未遂之科刑紀錄，又因違反洗錢防制法案件經法院通緝等不良素行，兼衡被告自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年6月。經核原審認事用法均無違誤，量刑及說明：扣案如附表所示之物，均為被告意圖販賣而持有之第三級毒品，屬毒品危害防制條例所禁止之違禁物，應連同難以將毒品完全析離之包裝袋，併依刑法第38條第1項規定沒收；至於檢驗用罄部分，既已滅失，無庸沒收等語。均屬妥適，應予維持。　㈡被告上訴猶執前詞否認犯罪，無非係就業經原審逐一審酌論駁之相同證據，再事爭執，並無可採；又被告因此請求從輕量刑，均無理由，應予駁回。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王念珩提起公訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　連育群　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉為丕　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭世昌以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳建甫　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第5條第3項：意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。附表：編號扣案物鑑定結果鑑定出處 1 毒品咖啡包543包檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，推估驗前總純質淨重約131.72公克。內政部警政署刑事警察局112年5月23日刑鑑字第1120067902號鑑定書 2 疑似K他命7包檢出第三級毒品愷他命成分，推估驗前總純質淨重約109.89(28.80+81.09=109.89)公克。內政部警政署刑事警察局112年5月23日刑鑑字第1120067902號鑑定書 3 香菸4包(內含58支) 檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分。臺北榮民總醫院112年3月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書

2024-11-19

TPHM-113-上易-1518-20241119-1

交上易

臺灣高等法院

公共危險

臺灣高等法院刑事判決 113年度交上易字第306號上訴人即被告萬人傑上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣臺北地方法院113年度交易字第33號，中華民國113年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第35603號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事　實一、萬人傑於民國112年9月19日上午4時許，在臺北市萬華區環南市場（下稱環南市場）內，服用含有酒精成分之物，而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之情形，竟基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，於112年9月19日上午5時10分許，自環南市場騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車上路，嗣於臺北市萬華區艋舺大道與環河南路3段之交岔路口，因騎乘前揭機車行駛在人行道上，為警攔查，並於同日上午5 時18分許，經警測得萬人傑吐氣所含酒精濃度達每公升0.40毫克，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　　　理　由壹、程序部分　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決以下所引各項供述證據之證據能力，檢察官、上訴人即被告萬人傑（下稱被告）於本院準備程序均未爭執(見本院卷第60頁至第62頁)，迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該供述證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。另本判決所援引之其他非供述證據，檢察官、被告於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，依同法第15 8條之4反面解釋，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。貳、實體部分一、認定事實所憑之證據及理由：　　被告固不否認有於上開時、地經警測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.40毫克，惟否認有何酒後駕駛動力交通工具之犯行，辯稱：我於當日上午4時許，在環南市場內，只飲用國安感冒藥2瓶，並無飲酒，且警察當時也表示在我身上聞不到酒味，我有向警察表示可以做直線測試或抽血檢驗，因我先前即曾因飲用國安感冒藥關係，酒測超標遭認有酒駕嫌疑，然該案因檢察官有讓我抽血檢驗，最後經檢察官為不起訴處分確定等語；原審辯護人則以：被告於案發當日並未飲酒，僅飲用國安感冒藥，且於遭警攔查時，即向警要求進行抽血檢驗，因被告前曾經飲用國安感冒藥而遭酒測，該案檢察官有要求被告抽血檢驗，進而作成不起訴處分；且依員警密錄器畫面亦顯示被告與員警對答如流，神智清醒，並無飲酒及不能駕駛情事，被告亦深知並忌憚酒駕嚴重後果，然本案並未對被告為抽血檢驗，致使被告無從以此自證清白，對於被告所為酒精濃度測試檢定之程序，實存有重大瑕疵，且檢察官亦違反刑事訴訟法第2條所定之客觀性義務，而被告主觀上因前案認飲用國安感冒藥不涉公共危險罪嫌，並無酒後駕駛動力交通工具之犯意等語置辯。經查：　㈠被告於上開時、地經警測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.40 毫克：　　被告於112年9月19日上午5時10分許，自環南市場，騎乘前揭機車上路，嗣在臺北市萬華區艋舺大道與環河南路3段之交岔路口，為警攔查，並於同日上午5時18分許，經警測得被告吐氣所含酒精濃度達每公升0.40毫克等情，業據被告於警詢及偵訊供承在卷（見偵卷第16頁、第46頁），核與對被告實施測試檢定之警員連培孜於原審審理時之證述相符（見原審卷第100頁至第101頁），並有車籍資料（見偵卷第27頁）、酒精測定紀錄表（見偵卷第29頁）存卷可證，且經原審勘驗攔查被告之警員連培孜、王澤鑑配戴之密錄器錄影畫面無訛，有原審勘驗筆錄暨附件對話紀錄及擷圖附卷可參（見原審卷第90頁至第93頁、第109頁至第122頁），此部分事實，首堪認定。　㈡警員對被告實施酒精濃度測試檢定之檢測流程合法：　⒈按機車行駛之車道，應依標誌或標線之規定行駛；無標誌或標線者，依下列規定行駛：不得在人行道行駛。汽車駕駛人，爭道行駛有下列情形之一者，處新臺幣6百元以上1千8 百元以下罰鍰：駕車行駛人行道，道路交通安全規則第99 條第1項第6款、道路交通管理處罰條例第45條第1項第6款分別定有明文。次按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定，為警察職權行使法第8條第1 項第3款所明定。　⒉又道路交通管理處罰條例第92條第4項授權交通部會同內政部訂定之違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19 條之2第1項至第3項規定：「對車輛駕駛人實施本條例第35 條第1項第1款或第73條第2項測試之檢定時，應以酒精測試儀器檢測且實施檢測過程應全程連續錄影，並依下列程序處理：實施檢測，應於攔檢現場為之。但於現場無法或不宜實施檢測時，得向受測者說明，請其至勤務處所或適當場所檢測。詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口。告知受測者儀器檢測之流程，請其口含吹嘴連續吐氣至儀器顯示取樣完成。受測者吐氣不足致儀器無法完成取樣時，應重新檢測。因儀器問題或受測者未符合檢測流程，致儀器檢測失敗，應向受測者說明檢測失敗原因，請其重新接受檢測（第1項）。實施前項檢測後，應告知受測者檢測結果，並請其在儀器列印之檢測結果紙上簽名確認。拒絕簽名時，應記明事由（第2項）。實施第1項檢測成功後，不論有無超過規定標準，不得實施第2次檢測。但遇檢測結果出現明顯異常情形時，應停止使用該儀器，改用其他儀器進行檢測，並應留存原異常之紀錄（第3項）。」　⒊警員連培孜於原審審理時證稱：當日因被告違規行駛人行道，將被告攔查後，雖然被告外觀及行動不像有酒駕，但以酒測棒檢測，結果酒測棒亮燈顯示有酒精反應，故懷疑被告有酒駕，才要求被告進行吐氣酒精濃度測試檢定，當時有跟被告確定被告飲酒或服用其他含有酒精成分之物結束已滿15分鐘，所以沒有讓被告漱口，被告當時也沒有要求漱口等語（見原審卷第95頁至第96頁、第99頁至第101頁）。　⒋核與原審勘驗警員連培孜、王澤鑑配戴之密錄器錄影畫面結果顯示：被告駕駛前揭機車違規行駛在人行道上，為警員連培孜、王澤鑑攔停，經警員連培孜詢問有無飲酒，警員王澤鑑持酒測棒對被告篩檢，結果酒測棒亮燈顯示有酒精反應，警員王澤鑑持酒測棒再對被告篩檢，仍亮燈顯示有酒精反應，遂要求被告接受吐氣酒精濃度測試檢定，復經警員連培孜、王澤鑑向被告確認有無飲酒或服用其他含有酒精成分之物，經被告表示大概是3點多時，警員連培孜、王澤鑑確認當時時間為上午5時，距離被告飲酒或服用其他含有酒精成分之物結束已滿15分鐘，遂由警員連培孜告知被告酒精測試儀器檢測之流程，請被告口含吹嘴連續吐氣至儀器顯示取樣完成，並持酒精測試儀器對被告實施吐氣酒精濃度測試檢定，而被告經吐氣酒精濃度測試檢定，結果顯示吐氣所含酒精濃度為每公升0.40毫克，經警員連培孜告知檢測結果，而實施檢測過程確有全程連續錄影等情相合，此有原審勘驗筆錄暨附件對話紀錄及擷圖附卷可參（見原審卷第90頁至第93頁、第 109頁至第122頁），並有臺北市政府警察局吐氣酒精濃度檢測程序暨拒測法律效果確認單在卷可證（見偵卷第31頁至第 32頁）。　⒌依卷附財團法人工業技術研究院呼氣酒精測試器檢定合格證書（見偵卷第33頁）所示，本案對被告實施吐氣酒精濃度測試檢定之酒精測試儀器規格，係量測原理：電化學式，廠牌：SUNHOUSE，型號：AC-100，儀器器號：A211941，感測元件器號：A00000000，檢定合格單號碼：J0JA0000000，檢定日期：112年7月17日，檢定合格有效期間：113年7月31日，必要事項：屬電化學式及其他量測原理之呼氣酒精測試器及分析儀者，於檢定合格有效期間內達1,000次者，亦視同屆滿檢定合格有效期間等情，並與前述酒精測定紀錄表所載型號、檢定合格單號碼、儀器器號、感測元件器號相合，且酒精測定紀錄表顯示案號為4，表示使用次數為第4次，亦未逾有效使用次數，足見本案對被告實施吐氣酒精濃度測試檢定之酒精測試儀器，係經經濟部標準檢驗局委託財團法人工業技術研究院檢定合格，合於經濟部標準檢驗局公告之呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範，且於對被告實施吐氣酒精濃度測試檢定時可正常運作，並具有高度準確性。　⒍綜上，堪認被告因騎乘前揭機車違反前揭道路交通安全規則、道路交通管理處罰條例規定，依當時為凌晨且被告騎乘前揭機車違規行駛之客觀情狀，以巡邏並執行交通勤務之警員之經驗合理判斷，確屬易生危害之交通工具，故警員將被告攔停，並以酒測棒2次對被告篩檢均有酒精反應下，要求被告接受酒精濃度測試檢定，經核與前揭警察職權行使法規定相符，而警對於被告實施吐氣酒精濃度測試檢定之檢測程序亦與前揭違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則相合，對被告實施吐氣酒精濃度測試檢定之酒精測試儀器更係經檢定合格，可正常運作，得以有效使用之檢測儀器，故本案警員對被告實施酒精濃度測試檢定之檢測流程，經核確與上開法律及法規命令無違。　⒎至警員連培孜於原審審理時固證述被告外觀及行動不像有酒駕之情，及原審勘驗筆錄暨附件對話紀錄、擷圖所示原審勘驗警員王澤鑑配戴之密錄器錄影畫面之勘驗結果，亦顯示警員王澤鑑靠近被告後，有向被告表示：「你真的沒有酒味」等語。然警員連培孜於原審審理時證述在攔查現場常因須安撫犯罪嫌疑人之情緒，避免現場狀況緊繃，不會就犯罪嫌疑人所述與之爭執，但此等回應犯罪嫌疑人之內容並非即為警員心中所想，且本案於將被告帶回派出所之警車上，因與被告坐的比較近，有聞到被告身上的酒氣等語（見原審卷第95 頁、第101頁），則警員王澤鑑當時是否確係未聞到被告身上之酒氣或僅係為緩和、安撫被告所為肢體及言語之回應，已非無疑。況觀諸警察職權行使法、道路交通管理處罰條例、違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則規定，本無必須受測者有散發酒氣之情，方得實施酒精濃度測試檢定之要求。被告既已有交通違規且經以酒測棒2次對被告篩檢均有酒精反應，則警員對被告要求接受酒精濃度測試檢定，即與前揭警察職權行使法規定相符，業如前述。故被告及原審辯護人猶以被告並無酒氣，而爭執警員對於被告所為酒精濃度測試檢定之程序等語，依上說明，要無可採。　㈢本案並無須實施血液採樣及測試檢定之情形：　⒈道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款、第6項規定：「汽機車駕駛人，駕駛汽機車經測試檢定有下列情形之一……酒精濃度超過規定標準。」、「汽機車駕駛人肇事拒絕接受或肇事無法實施第1項測試之檢定者，應由交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員，將其強制移由受委託醫療或檢驗機構對其實施血液或其他檢體之採樣及測試檢定。」而依同條例第92條第4項授權交通部會同內政部訂定之違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第4項規定：「有客觀事實足認受測者無法實施吐氣酒精濃度檢測時，得於經其同意後，送由受委託醫療或檢驗機構對其實施血液之採樣及測試檢定（第4項）。」　⒉本案警員連培孜對於被告實施吐氣酒精濃度測試檢定過程，係第1次實施檢測即檢測成功，並無被告吐氣不足致儀器無法完成取樣、因儀器問題或被告未符合檢測流程，致儀器檢測失敗，亦無檢測結果出現明顯異常情形，已如前述。且依警員連培孜於原審審理時之證述、原審勘驗筆錄暨附件對話紀錄及擷圖所示本院勘驗警員連培孜、王澤鑑配戴之密錄器錄影畫面之勘驗結果，均未顯示有無法對被告實施吐氣酒精濃度檢測之情，故被告既無無法實施吐氣酒精濃度檢測之情，且被告既係因交通違規遭警攔停，亦如前述，並無肇事拒絕接受或肇事無法實施吐氣酒精濃度檢測等情，並未合於道路交通管理處罰條例第35條第6項、違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第4項所定例外不實施吐氣酒精濃度檢測而送由受委託醫療或檢驗機構對被告實施血液之採樣及測試檢定之情形，故警員未將被告送由委託醫療或檢驗機構對被告實施血液之採樣及測試檢定，即與前揭規定無違。被告及原審辯護人執前詞謂攔查警員或檢察官未對被告實施血液採樣及測試檢定，所為酒精濃度測試檢定程序有重大瑕疵或違反客觀性義務等語，依上說明，均無理由。　㈣被告主觀上具有酒後駕駛動力交通工具之犯意：　⒈被告雖辯稱：其僅有飲用國安感冒藥並無飲酒等語。然經原審提示藥盒外觀圖片予被告確認（見原審卷第104頁），被告所辯飲用之國安感冒藥，即為三洋藥品工業股份有限公司（下稱三洋公司）生產之三角矸國安感冒液（見原審卷第13 3頁至第138頁），而觀諸卷附國安感冒液之藥品說明書、仿單（見原審卷第127頁至第138頁）所示三角矸國安感冒液並未含有酒精成分乙節，及原審依職權查詢得知三洋公司前曾函覆臺北高等行政法院，三角矸國安感冒液之酒精成分經檢測及換算結果，飲用1瓶三角矸國安感冒液（60毫升）之酒精量僅為酒精含量4.3%之市售啤酒1罐（330毫升）之1/380 乙節，有臺北高等行政法院107年度交上字第360號判決附卷可考（見原審卷第169頁），足見縱使被告所辯服用三角矸國安感冒液2瓶為實，且該三角矸國安感冒液含有酒精成分，然三角矸國安感冒液之酒精總含量既極微量，則依被告所述係於112年9月19日上午4時許服用三角矸國安感冒液距警於同日上午5時18分許對被告實施吐氣酒精濃度測試檢定已逾1小時，當不致測得被告吐氣所含酒精濃度達每公升0.40毫克。從而，被告上開所辯，已屬無稽，並無可採。被告當係於112年9月19日上午4時許服用不詳含有酒精成分之物，方致被告於騎乘前揭機車上路時，有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之情形無訛。　⒉被告既於騎乘前揭機車上路前，於112年9月19日上午4時許服用不詳含有酒精成分之物，致被告有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之情形，然被告仍於112年9月19日上午5 時10分許，自環南市場騎乘前揭機車上路，故被告於斯時主觀上具有酒後駕駛動力交通工具之犯意，至為灼然。　⒊至被告雖曾於106年12月27日上午5時52分許，經警測得氣所含酒精濃度達每公升0.30毫克，而於同日下午1時30分許，經臺北市立聯合醫院和平院區對被告實施血液採樣，經測試檢定並無酒精反應，為臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以107年度偵字第2822號以被告所涉不能安全駕駛動力交通工具罪嫌不足為由為不起訴處分確定等情，此經原審調取臺北地檢署107年度偵字第2822號卷，核閱卷附酒精測定紀錄表（見偵2822卷第11頁）、臺北市立聯合醫院和平院區生化報告（見偵2822卷第22頁）、該案不起訴處分屬實。然觀該案被告係抗辯：沒有喝酒，有喝國安感冒液及三支雨傘標等語（見偵2822卷第8頁、第20頁），且該案對被告實施吐氣酒精濃度測試檢定及血液採樣測試檢定間隔已逾 7小時，依上開說明及人體代謝酒精速率之一般經驗法則，實無從以此前案紀錄作為本案有利被告之認定。被告及原審辯護人執此前案紀錄，謂警員及檢察官未對被告實施血液採樣及測試檢定，致被告未能自證無罪云云，依上說明，自無可採。　㈤刑法第185條之3第1項第1款規定為抽象危險犯：　　按不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要，於102年6月13日修正施行之刑法第185條之3第1項第1款，增訂吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上之酒精濃度標準值，以此作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生，為該款規定之修正立法理由所明示。被告經警測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.40毫克，已達刑法第185條之3第1項第1款所定不能安全駕駛之酒精濃度標準值，被告所為即構成不能安全駕駛動力交通工具之犯行，本不以被告是否神智清醒、不能駕駛之情為必要。被告執前詞，爭執警員未對被告做直線測試云云，被告及原審辯護人亦執前詞，謂被告與警對答如流，神智清醒，並無不能駕駛情事等語，依上說明，顯無可取。　㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。　㈦被告請求傳喚證人王澤鑑，欲證明其於酒測後前往派出所前，有向警員提出要求抽血檢驗。惟本案酒測程序與相關規定並無不合，縱警員未依被告之要求將其送由委託醫療或檢驗機構對被告實施血液之採樣及測試檢定，亦難認係違反酒精濃度測試檢定之程序，業述如前，且本案事證已臻明確，即無傳喚王澤鑑到庭作證之必要，附此敘明。二、論罪：　㈠新舊法比較：　　被告行為後，刑法第185條之3雖於112年12月27日修正公布施行，並自同年月00日生效，惟本次修正係增訂第3款規定，並將原第3款移列為第4款，及配合第3款增訂酌作文字修正，自非法律之變更，無新舊法比較之問題，故本案應逕予適用現行刑法第185條之3第1項第1款規定，先予敘明。　㈡罪名：　　核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪。三、駁回上訴之理由：　　　㈠原審以被告犯不能安全駕駛動力交通工具罪，事證明確，並審酌被告服用含有酒精成分之物後，不應駕車，及服用含有酒精成分之物後駕車之行為對駕駛人自身及公眾具高度危險性等觀念，既經學校教育、政令宣導及各類媒體廣為傳播，被告並已歷經前案之偵審程序，對此應有相當之認識，詎被告於服用酒類後仍貿然騎乘普通重型機車上路，為警攔檢後測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.40毫克，被告所為，除危及己身安危，亦罔顧公眾往來之交通安全，對其他用路人之生命、身體及財產造成立即侵害之高度危險，且依卷附本院被告前案紀錄表所示，被告於本案已係第5次服用酒類後駕駛動力交通工具上路而遭查獲之情，足見未予警惕；兼衡被告否認犯行，自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。　　㈡被告上訴意旨略以：　⒈本案警員對被告實施酒精濃度測試檢定之檢測流程不合法：　　被告係於凌晨時分，僅因短程送貨，騎乘至幾乎無人所在之人行道交貨，並非長途騎乘，更未騎乘至道路，要無「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」之情，是當日警員得否逕以被告行駛人行道違規為由，進行後續酒測，即有疑義；再者，警員連培孜證稱：「就被告外觀及行動部分，不像是有酒駕之情況」等語，足認警員於案發當時並未認為有「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」等情，僅係抱持順手「試試看」、「測測看」之心態進行酒測，違反警察職權行使法第8條第1項第3款之規定。　⒉血液採樣及測試檢定：　　依原判決理由與現行法規規定，無異鼓勵被告於遭受攔查時，拒絕配合酒測，以換取抽血檢測之機會，變相懲罰主動配合酒測之人；況為求得最準確之科學數據，實應於案發當下，由警員請示檢察官進行抽血之鑑定。　⒊原判決依被告供述於112年9月19日上午4時許，服用三角矸國安感冒液，距警員於同日上午5時18分許對被告實施吐氣酒精濃度測試檢定已逾1小時，當不致測得被告吐氣所含酒精濃度達每公升0.40毫克等事實。然而，此部分之論理僅係法官個人之推斷，並無任何客觀科學證據佐證，實不足作為被告有罪之依據等語。　㈢經查：　⒈警員以案發時為凌晨，且被告騎乘機車違規之客觀情狀，依其巡邏並執行交通勤務之經驗為合理判斷，確屬易生危害之交通事件，遂將被告攔停，並以酒測棒2次對被告篩檢均有酒精反應之情況下，要求被告接受酒精濃度測試檢定，經核與警察職權行使法第8條第1項第3款之規定相符。　⒉被告係因交通違規遭警攔停，並無肇事拒絕接受或肇事無法實施吐氣酒精濃度檢測等情，而未合於道路交通管理處罰條例第35條第6項、違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第4項所定例外不實施吐氣酒精濃度檢測而送由受委託醫療或檢驗機構對被告實施血液之採樣及測試檢定之情形。故警員未將被告送由委託醫療或檢驗機構對被告實施血液之採樣及測試檢定，亦與前揭規定無違。　　　　　⒊原判決以被告供述其於112年9月19日上午4時許，服用三角矸國安感冒液，距警員於同日上午5時18分許對被告實施吐氣酒精濃度測試檢定已逾1小時，當不致測得被告吐氣所含酒精濃度達每公升0.40毫克乙節，係原審依職權查詢得知三洋公司前曾函覆臺北高等行政法院，三角矸國安感冒液之酒精成分經檢測及換算結果，飲用1瓶三角矸國安感冒液（60毫升）之酒精量僅為酒精含量4.3%之市售啤酒1罐（330毫升）之1/380，以及飲用後至酒測之相距時間等情為綜合判斷，尚與經驗、論理法則無違。　㈣綜上，被告猶執前詞否認犯行提起上訴，係就原判決已詳為說明、指駁之事項再事爭執，要無可採，上訴為無理由，應予駁回。　㈤至被告請求判處得易服社會勞動之刑云云。然是否准予被告易服社會勞動，為檢察官執行時職權審酌之事項，附此敘明。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官江貞諭提起公訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　連育群　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉為丕　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭世昌以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳建甫中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第185條之3 駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、尿液或血液所含毒品、麻醉藥品或其他相類之物或其代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上。四、有前款以外之其他情事足認施用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科200萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金。曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於10年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，得併科300萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科200萬元以下罰金。

2024-11-19

TPHM-113-交上易-306-20241119-1

上訴

臺灣高等法院

洗錢防制法等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4562號上訴人即被告易辰磬選任辯護人桂大正律師康皓智律師上列上訴人因違反洗錢防制法等案件，不服臺灣臺北地方法院11 2年度訴字第481號，中華民國113年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第35772號、111年度少連偵字第28號、111年度偵字第3730號、第4800號、第7032號、第3 1965號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於刑之部分撤銷。上開撤銷部分，丙○○處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。　　理　由一、審理範圍　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，上訴人即被告丙○○(下稱被告)明示僅就科刑部分提起上訴（見本院卷第 117頁），從而本院以原審判決認定之犯罪事實及罪名為基礎，僅就原判決關於被告之刑部分審理，未表明上訴之原判決關於犯罪事實及罪名部分，非本院審判範圍。二、被告上訴意旨略以：其已經自白認罪，且與原判決附件附表編號6之被害人庚○○達成調解賠償其損害，應依修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕刑度；且被告已反省改過，請求從輕量刑，並給予緩刑之機會等語。三、刑之審酌事由：　㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法應就罪刑及與罪刑有關之法定加減事由等一切情形，綜合全體比較適用。查被告於民國110年5月11日前之不詳時間行為後，洗錢防制法業經修正，於113年7月31日公布，並自同年8月2日起生效施行。茲比較如下：　⒈修正前之洗錢防制法第14條第1項「有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後洗錢防制法第19條第1項「有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。」是修正前法定本刑為2月以上7年以下，修正後法定本刑為6月以上5年以下。又依刑法第30條第2項幫助犯得減輕其刑，及修正前洗錢防制法第14條第3項等規定，以及最高法院29年度總會決議㈠「得減」以原刑最高度至減輕最低度為刑量而比較之，修正前減輕之量刑框架為1月以上至5年（不超過5年），修正後規定之量刑框架為3月以上至5年。　　⒉修正前洗錢防制法第16條第2項業於112年6月14日修正公布，於同月16日起生效施行；修正後洗錢防制法第23條第3項則於113年7月31日修正公布，於同年8月2日起生效施行，茲分述如下：⑴112年6月14日修正公布前之洗錢防制法第16條第2 項原規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」⑵112年6月14日修正公布之洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」⑶113年7月31日修正公布之洗錢防制法第23條第3 項則規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查關於自白減刑規定部分，因112年6月14日修正公布前洗錢防制法第16條第2項規定僅需被告於「偵查或審判」中自白即有適用，而上開⑵、⑶之規定適用要件分別為「在偵查及歷次審判中均自白者」、「在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者」，均較為嚴格，應以112年6 月14日修正公布前洗錢防制法第16條第2項規定最有利於被告。且被告於本院審理時自白犯罪，而有112年6月14日修正公布前洗錢防制法自白減輕規定之適用，然無修正後規定之適用，自以112年6月14日修正前洗錢防制法自白減輕規定有利被告。　⒊按刑法第35條規定「（第1項）主刑之重輕，依第33條規定之次序定之。（第2項）同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。」經上開整體綜合比較結果，依修正前洗錢防制法第14條第1項規定及112年6月14日修正公布前洗錢防制法第16條第2項減刑結果，所得之處斷刑為1月以上4年11月以下（至修正前洗錢防制法第14條第3項規定係宣告刑之限制，不影響處斷刑），依修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定，因不符合修正後洗錢防制法第23條第2項減刑規定，所得之處斷刑為6 月以上5年以下。依刑法第2條第1項但書規定，自應適用整體修正前之洗錢防制法第14條第1項後段、112年6月14日修正公布前洗錢防制法第16條第2項規定。　　㈡被告為幫助犯，考量其幫助行為於詐術實施過程之可替代性高，且非誘騙被害人陷於錯誤之主因，猶待其餘詐騙集團成員領款後始生掩飾、隱匿詐得款項之效果，復查無證據證明被告因而獲取任何犯罪所得，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。　㈢被告於本院審理時自白犯罪，而有112年6月14日修正公布前洗錢防制法第16條第2項自白減輕規定之適用，應依該規定減輕其刑，並依法遞減。四、撤銷改判之理由及量刑說明　㈠原審審理後，就被告所犯幫助（修正前）洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，予以科刑，固非無見。惟查，被告於本院審理時自白洗錢犯行，業述如前，犯後態度已有變更，原審於量刑時未及審酌此有利被告之量刑因子，且未及依112年6 月14日修正公布前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，均未允妥；另被告與被害人庚○○達成調解，亦有調解筆錄1 份卷可憑（見本院卷第77頁），亦為原審所未及審酌。被告以原審量刑過重之不當提起上訴，為有理由，自應由本院就原判決關於科刑部分予以撤銷改判。　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告依詐欺集團成員之指示，擔任人頭與第三方支付業者簽立合約，並將其所申辦之代收服務供詐欺集團用以收受詐騙所得，使不法之徒藉此輕易於詐騙後取得財物，並便利詐騙集團輕易掩飾、隱匿犯罪所得去向及所在，增加檢警機關查緝犯罪與告訴人求償之困難，紊亂社會正常交易秩序，助長詐欺犯罪風氣之猖獗，並提高社會大眾遭受詐騙損失之風險，所為實無足取；且該詐欺集團取得上開第三方支付服務後，持以向如附件附表所示被害人，詐取金額共計達新臺幣13萬8,000 元，侵害財產法益之情節及程度均難謂輕微，犯後終能坦認，且與被害人庚○○ 達成調解賠償其損害之犯後態度；兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。　㈢不宜宣告緩刑之說明：　　被告另請求本案宣告緩刑等語。惟觀被告並未與庚○○以外之其他被害人達成和解；參以被告前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院108年度審簡字第1660號判處拘役50日，緩刑2年確定，惟被告於緩刑期間未依判決所定緩刑條件履行，致緩刑之宣告撤銷等情，亦有本院被告前案紀錄表、上開刑事判決、臺灣臺北地方法院109年度撤緩字第152號刑事裁定在卷足按（見本院卷第35頁、第103頁至第109頁），可見本案尚非一時偶發，並無暫不執行其刑罰為適當之情，本案不宜宣告緩刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李堯樺提起公訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　連育群　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉為丕　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭世昌以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳建甫　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日附錄本案論罪科刑法條全文：　　刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。（修正前）洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。原判決附件附表(以被害人代碼繳費時間為排序)：編號被害人詐騙方式付款時間付款金額 (新臺幣) 繳款條碼或客戶代號 1 己○○ (提告) 佯稱網路求職，須至超商繳費 110.5.11、110.5.12 6000元 010511KM00000000、010511KM00000000、 010511KM00000000、 010511KM00000000、 010511KM00000000、 010512KM00000000 2 辛○○ 佯稱網路求職，須至超商繳費 110.5.27 5000元 LAZ00000000000、 LAZ00000000000、 LAZ00000000000、 LAZ00000000000、 LAZ00000000000 3 丁○○ (提告) 佯稱網路投資，須至超商繳費 110.7.9 1000元 LAZ00000000000 4 乙○○ (提告) 佯稱網路求職，須至超商繳費 110.7.9、 110.7.12 2000元 010709KM00000000、 010712KM00000000 5 戊○○ (提告) 佯稱網路投資，須至超商繳費 110.7.28 12萬元 010728KM00000000、 010728KM00000000、 010728KM00000000、 010728KM00000000、 010728KM00000000、 010728KM00000000 6 庚○○ (提告) 佯稱網路投資，須至超商繳費 110.8.5、 110.8.31 3000元 LAZ00000000000、 010831KM00000000 7 甲○○ (提告) 佯稱網路投資，須至超商繳費 110.10.6 1000元 011006KM00000000

2024-11-19

TPHM-113-上訴-4562-20241119-1

上訴

臺灣高等法院

詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5293號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告楊建群上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院113年度審訴字第1191號，中華民國113年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第43731號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理　由一、本院審理範圍：　　按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查檢察官於本院審理時陳述：僅針對量刑上訴等語（見本院卷第60頁），業已明示僅就原判決之刑部分提起上訴，依上開說明，本院自僅就原判決關於量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分非本院審判範圍。二、檢察官上訴意旨略以：被告楊建群因加入同一詐欺集團，另犯加重詐欺罪，經臺灣臺中地方法院以112年度金訴字第208 7號判處罪刑，上訴後，再經臺灣高等法院臺中分院以113年度金上訴字第269號判決駁回上訴，而於該案中，被告亦擔任「車手」工作，係犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，經該法院判處有期徒刑10月。然本案被告所爲係犯三人以上共同詐欺取財既遂罪，且未與告訴人陳米蓮達成和解，本案所造成之損害顯較上開另案為重；再者，依被告之前案紀錄顯示，其加入本案詐欺集團後，非僅加害於本案告訴人，除上開臺灣高等法院臺中分院之案件外，被告另有其他詐欺案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以112年度偵字第41844號起訴在案。是原判決以本案被害人僅1人，參酌被告於審理中坦承犯行，並對自己行為表示後悔，目前雖因另案即將入監執行而賠償能力有限，然仍於能力範圍内當庭預先賠償被害人新臺幣（下同）6,000元，而依卷内事證顯示，其係因情感之誘因，基於不確定故意而為本案犯行，其行為固有責任，惟惡性尚與直接故意者有間，被害人則表示請法院依法斟酌等語，原審因認本案若未酌減其刑，除有短期自由刑之流弊，反不利其復歸社會或後續賠償被害人。綜上，原審認若科以法定最低刑度，仍屬情輕法重，足以引起一般人之同情，顯有憫恕之處，況且刑罰僅係維持社會存續發展之必要惡害，本應有所節制，以符「刑罰謙抑性」』之要求，並就被告所犯之罪依刑法第59條規定酌減其刑。然觀原審之酌減刑度、量刑是否妥適，均有斟酌之餘地等語。三、刑之審酌事項：　㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法應就罪刑及與罪刑有關之法定加減事由等一切情形，綜合全體比較適用。查被告行為後，洗錢防制法業經修正，於113年7月31日公布，並自同年8月2日起生效施行。茲比較如下：　⒈修正前之洗錢防制法第14條第1項「有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後洗錢防制法第19條第1項「有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。」是修正前法定本刑為2月以上7年以下，修正後法定本刑為6月以上5年以下。而在無減刑之情形，修正前規定之量刑框架為2月以上5年以下（不得超過5年），修正後規定之量刑框架為6月以上5年以下，修正後之規定並未有利於被告。　⒉被告於112年8月4日前某日行為時之洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告犯罪後，113年8月2日起修正為第23條第3項「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」再者，被告就起訴之犯罪事實部分，於偵查中否認犯行（見偵39739卷第109 頁至第111頁），嗣於原審審判中坦認犯行（見原審審訴卷第65頁），而於本院審判中則自白本案犯行（見本院卷第63 頁），是均無上揭修正前、後洗錢防制法減刑規定之適用。　⒊按刑法第35條規定「（第1項）主刑之重輕，依第33條規定之次序定之。（第2項）同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。」　　經整體比較後，依修正前、後洗錢防制法規定之最高刑度均為5年，罪低刑度分別為2月、6月，是以112年6月16日修正前之洗錢防制法第14條第1項規定有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應整體適用修正前之洗錢防制法論處。　⒋刑法詐欺罪章裡並沒有自白減刑之相關規定，但新公布之詐欺犯罪危害防制條例第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」本案就起訴之犯罪事實部分，被告於偵查中否認犯行，於原審及本院審判中係自白本案犯行，業述於前，本案未於偵查及歷次審判中均自白，自亦無上述修正後規定之減刑適用。　㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。是法院審酌刑法第59條酌減事由時，仍應依刑法第57條科刑事由通盤考量，若認犯罪情狀確可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，即得酌量減輕其刑，二者並非截然可分。而三人以上共同詐欺取財罪，法定刑係1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，然同為三人以上共同詐欺取財之人，其行為動機不一，犯罪情節亦不相同，其法定刑1年以上有期徒刑不可謂不重。查本案告訴人僅1人，參酌被告於原審及本院審理中坦承犯行，並對自己行為表示後悔，目前雖因另案入監執行而賠償能力有限，然仍於能力範圍內於原審當庭預先賠償告訴人6,000元；另考量被告係因情感之誘因，基於不確定故意而為本案犯行，惡性尚與直接故意者有間，告訴人則表示請法院依法斟酌等語(見原審審訴卷第67頁)，綜上，本案倘科以法定最低刑度之刑，仍屬情輕法重，足以引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。四、駁回上訴之理由：　㈠按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。經查，原審斟酌被告本案行使偽造私文書、特種文書而假冒投資公司人員名義，收取詐欺款項並購買虛擬貨幣轉匯之行為情節及告訴人所受損害，兼衡被告坦承犯行，雙方雖因金額差距過大未能達成和解，告訴人業已提起附帶民事訴訟求償109萬元，被告於原審表示因收受通知月底將入監服刑，目前經濟能力有限僅能賠償告訴人6,000元，並當庭預先給付6,000元之賠償，並參酌其自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月，並說明不予併科罰金之理由(詳後㈢所述)。顯以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，既未逾越法定刑度，亦無違背公平、比例與罪責相當原則，客觀上不生量刑失輕之裁量權濫用情形。　㈡檢察官執前詞提起上訴請求從重量刑等語。然被告所犯其他案件之案情與本案尚有不同，自無法為比附援引；且原審就被告係受情感之誘因，基於不確定故意而為本案犯行，其行為固有責任，惟惡性尚與直接故意者有間；且被告坦認犯行，及彌補告訴人部分損失之犯後態度等事項為審酌，核屬基於刑罰之特別預防為裁量，容無不當；至原審就洗錢輕罪為新舊法比較後，認修正後新法有利於被告，本院則認為修正前規定有利於被告，然此部分輕罪之不法內涵，原審於量刑時併予審酌，該量刑之基礎亦無何變更之情，因認不構成撤銷原判決之理由。準此，檢察官上訴請求從重量刑，為無理由，應予駁回。㈢不予併科罰金之說明：　　按為符合罪刑相當及公平原則，為免倘併科輕罪之過重罰金刑產生評價過度而有過苛之情形，法院依刑法第55條但書規定，得適度審酌在符合比例原則之範圍內，裁量是否再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度（最高法院111年度台上字第977號判決意旨參照）。本件被告想像競合所犯輕罪即一般洗錢罪部分，有「應併科罰金」之規定，然本院審酌被告侵害法益之類型與程度、資力及因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，量處如主文所示之刑已屬充分且並未較輕罪之法定最輕刑及併科罰金為低，爰裁量不再併科洗錢防制法之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，充分而不過度。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳玟瑾提起公訴，檢察官黃思源提起上訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日刑事第十三庭審判長法　官連育群法　官劉為丕法　官蕭世昌以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官吳建甫　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日本案論罪科刑法條：中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。（修正前）洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

2024-11-12

TPHM-113-上訴-5293-20241112-1