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違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 114年度台上字第134號上訴人鄭峻昇上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年9月19日第二審判決（112年度上訴字第4371號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第30824、34567 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人鄭峻昇有如其事實欄（包含其附表〈下稱附表〉二編號1至3）所載犯行，因而撤銷第一審關於附表一編號1 所示罪刑部分之判決，改判仍論處上訴人犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪刑；維持第一審關於附表一編號2、3所示論處上訴人犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品合計2罪刑，以及諭知相關沒收、追徵部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。暨就附表一編號1所示撤銷改判及附表一編號2、3所示上訴駁回所處之刑，合併定其應執行之有期徒刑。已詳為敘述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。並就上訴人於原審審理時所辯各節，如何不可採信，於理由中詳為論駁。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。　三、上訴意旨略以：㈠所謂購毒者張雅筑、李惠敏於警詢、檢察官訊問及第一審審理時證述，其向上訴人購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之時間、地點各節，前後不一，已難採信。關於附表二編號1所示販賣海洛因部分，卷附通訊監察錄音對話譯文顯示，上訴人已明確回覆張雅筑，其沒有海洛因，於張雅筑表示要購買「甲基安非他命」，上訴人則回以：等她過來再說等語。又依第一審勘驗張雅筑於警詢時之錄影所製作之勘驗筆錄（下稱勘驗筆錄）記載，張雅筑於警詢時證述：其要購買海洛因及甲基安非他命，因為身上只有新臺幣（下同）1,000元，就都沒有買成等語，足見上訴人並無販賣海洛因與張雅筑。關於附表二編號2所示販賣甲基安非他命部分，上訴人與楊文濱素未謀面，張雅筑雖指稱：她與楊文濱分別匯款1,000元、500元給上訴人等語，惟匯款時間在張雅筑與上訴人以通訊軟體聯絡後相隔21小時以上，顯然不合常理。且張雅筑於第一審審理時曾證述：其有簽立本票等語，可見張雅筑與上訴人間確實有債務糾紛，張雅筑匯款給上訴人是為清償債務。關於附表二編號3所示販賣甲基安非他命部分，卷附李惠敏與上訴人之通訊軟體對話顯示，李惠敏曾表示「1顆60元......頂多1顆100元」，且證人即臺北市政府警察局刑事警察大隊毒品查緝中心副隊長詹秀娟於檢察官訊問時證稱：前揭對話是李惠敏向上訴人購買FM2等語。而第一審法院111年度訴字第28號、原審法院112年度上訴字第755號判決，已認定上訴人非張雅筑、李惠敏販賣甲基安非他命之上游等情。原判決未詳予審酌上情，遽認上訴人有販賣海洛因、甲基安非他命犯行，有採證認事違反證據法則之違法。　㈡原判決未審酌上訴人前無販賣海洛因之前科紀錄，且為中度身障者、低收入戶等情狀，就附表二編號1所示販賣海洛因犯行，經依刑法第59條、憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨遞予減輕其刑後，猶量處有期徒刑10年之重刑，有違反罪刑相當原則之違誤。四、惟查：　㈠證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院得裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。　　　　　　又證人之證述，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院應本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，而為合理的判斷、取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。　原判決主要依憑上訴人所為不利於己部分之供述，以及證人張雅筑、李惠敏、詹秀娟之證述，佐以卷附通訊監察錄音對話譯文、通訊軟體臉書Messenger對話紀錄、中國信託商業銀行上訴人帳戶交易明細（下稱銀行帳戶交易明細）等證據資料，經相互比對、勾稽，而為前揭犯罪事實之認定。　　原判決並說明：附表二編號1、2所示犯行，業經購毒者張雅筑於警詢、檢察官訊問及第一審審理時明確證述購買海洛因、甲基安非他命之經過；附表二編號3所示犯行，業經購毒者李惠敏於警詢、檢察官訊問及第一審審理時明確證述購買甲基安非他命之經過，並有上述通訊監察錄音對話譯文、Me ssenger對話紀錄及銀行帳戶交易明細之匯款紀錄可佐。而毒品交易者為躲避查緝，有相當默契使用暗語或簡單話語，即能達成購毒合意。上訴人坦承前揭通訊監察錄音對話譯文、Messenger對話紀錄，即是其與張雅筑、李惠敏之對話等情，可見張雅筑、李惠敏之證述，應屬實在可採。　　至上訴意旨所指各節，⒈關於附表二編號1所示犯行，據卷附之勘驗筆錄記載，張雅筑於警詢時證稱：我要向上訴人購買海洛因及甲基安非他命，因身上只有1,000元，最後沒有買成等語（見第一審卷一第362頁）；關於附表二編號2所示犯行，張雅筑於第一審審理時曾證述其有簽發本票等情。原判決斟酌張雅筑於第一審審理時證稱：當天在警詢時不想把他（按指上訴人）供出來，因為我欠他人情，所以還他人情（見第一審卷一第445頁）；上訴人與他老婆找我幫忙，要求我簽立我向上訴人借款5,000元之借據，用以證明我會匯款給上訴人之原因等語，以及卷內其他證據資料，經相互勾稽、綜合判斷後，均未採為有利於上訴人之認定，係屬證據取捨職權行使之事項。⒉關於附表二編號2所示犯行，張雅筑於警詢、檢察官訊問及第一審理時，雖對於其與上訴人之交易地點，有新北市三重區、板橋區，交易金額亦有1,500元、2 ,500元之歧異，惟審酌張雅筑自承其長期施用甲基安非他命等毒品，則其多次購買毒品施用，衡情自難對每次購買之地點或金額能記憶明確，尚難依此逕認其證詞完全不可採信。又張雅筑與上訴人聯絡後，相隔21小時以上才匯款，然毒品交易之價金支付，不以電話聯繫後隨即付款為必要，尚難據此逕予推翻原判決所認定附表二編號2所示之犯罪事實。⒊關於附表二編號3所示犯行，李惠敏固以Messenger傳送「你有多少」、「60」、「一顆」、「這個價錢不勉強喔」、「外面頂多一顆100元」、「回收價」等訊息與上訴人，惟傳送時間為民國110年7月31日晚上10時2分許，嗣同年8月1日凌晨1時13分許，李惠敏再次以Messenger語音與上訴人聯絡，接著同日1時19分許，上訴人傳送訊息回以「2啦！拉拉妳出」等語（見110年度偵字第30824號卷第37、38、133頁），而李惠敏指證與上訴人聯絡購買甲基安非他命之時間為同年8月1日凌晨1時13分許；詹秀娟於檢察官訊問時，並無上訴意旨所指李惠敏以Messenger傳送訊息向上訴人購買FM2等證述。原判決未採取前揭110年7月31日Messenger對話為有利於上訴人之認定，難認有何違法。⒋法官於辦理具體案件，對於事實之認定及法律之適用，應依其調查所得證據及本於其確信之見解而為判斷，上訴意旨所指張雅筑、李惠敏於另案之裁判結果，尚難單純比附援引，遽認原判決採證認事違法。原判決所為論斷說明，尚與經驗、論理法則無違，且此項事實之認定，係原審採證認事職權行使之事項，既無違證據法則，不得任意指為違法。上訴人此部分上訴意旨，猶泛言指摘：原判決認定上訴人有販賣海洛因、甲基安非他命等犯行，有採證認事違反證據法則之違法云云，並非合法之上訴第三審理由。㈡關於刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其並未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦未違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。原判決已說明：就附表二編號1所示犯行（毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品，其法定刑為死刑或無期徒刑，無期徒刑得併科罰金），應依刑法第59條、112年憲判字第13號判決意旨，遞予減輕其刑。審酌上訴人販賣之數量、價格、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑10年；就附表二編號2、3所示犯行（毒品危害防制條例第4條第2 項販賣第二級毒品，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科罰金），第一審依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並斟酌販賣之數量、價格、所生危害、犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑5年2月、5年4月，並無不當，因而予以維持。復敘明：審酌上訴人販賣之對象為2人、各次販賣時間接近、數量非多，依多數犯罪責任遞減原則，酌定上訴人應執行有期徒刑12年6月等旨。已以行為人責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑及定應執行刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦不違背罪責相當原則，不得任意指為違法。上訴人此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決之量刑過重，違反罪刑相當原則云云，並非合法之上訴第三審理由。五、綜上，本件上訴意旨，係對原審採證認事、量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已經詳為論敘說明之事項，任意指摘為違法，或以自己之說詞，再為單純犯罪事實有無之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 114 年 1 月 16 日刑事第四庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官洪于智法　官林婷立本件正本證明與原本無異書記官林君憲中　　華　　民　　國 114 年 1 月 21 日

2025-01-16

TPSM-114-台上-134-20250116-1

台上

最高法院

違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 114年度台上字第449號上訴人黃銘祿上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年10月9日第二審判決（113年度上訴字第678號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第29126 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。　　二、原判決以第一審判決所認定上訴人黃銘祿有如第一審判決犯罪事實欄(包含其附表一)所載之犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於所處之刑(包含合併定應執行刑)部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部在第二審之上訴，已詳細敘述第一審判決之量刑，並無違誤，應予維持之理由。　　三、上訴意旨略以：　　　上訴人始終坦承犯行，販賣第二級毒品甲基安非他命之對象、數量及次數均不多，係提供友人施用，若科以所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，經適用同條例第17條第2項規定減輕其刑之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上顯然足以引起一般人之同情，犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決漏未審酌上情，致量刑及定應執行刑過重，有適用法則不當及理由欠備之違誤。四、惟按：　㈠刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。　　原判決說明：上訴人所犯販賣甲基安非他命合計6罪，其犯罪情狀並無特殊之原因與環境，且依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，倘科以所犯之罪經減輕其刑後之最低度刑，並無情輕法重、情堪憫恕之情，於客觀上顯然不足以引起一般人之同情之旨，而未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，於法並無不合。上訴人此部分上訴意旨，猶任意指稱：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。　㈡量刑之輕重及定應執行刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，或明顯濫用其權限情形，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。　　原判決說明：第一審審酌上訴人販賣甲基安非他命合計6次，以及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，而為量刑。並參酌各次犯行之時間、交易對象、金額，以及各罪罪質相同等情，合併定應執行有期徒刑5年8月之旨，尚稱妥適，而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，及合併定應執行刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦未違背罪刑相當原則，即不得任意指為違法。此部分上訴意旨猶任意指摘：原判決所為量刑(包含定應執行刑)過重違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。　五、綜上，本件上訴意旨，或係就原審量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。　　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日刑事第四庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官林婷立法　官洪于智本件正本證明與原本無異書記官杜佳樺中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　17　　日

2025-01-16

TPSM-114-台上-449-20250116-1

訴

臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決　 112年度訴字第1449號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告陳昱燐選任辯護人徐翊昕律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第14809號），本院判決如下：　　主　文陳昱燐犯如附表一編號1、2主文欄所示之罪，各處如附表編號1 、2主文欄所示之刑。又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑參年。扣案如附表二編號1、2所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得共新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　事　實一、陳昱燐明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得意圖營利而非法販售他人，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國112年2月19日某時許，先以暱稱「小天」在交友軟體SAYHI（下稱SAYHI）之個人頁面中自我介紹欄位記載「大家一起執開心」（起訴書原誤載為「大家一起開心」，應予更正）之隱含販賣毒品之文字，使深諳此理之不特定毒品需求者得聯繫交易，而各為下列行為：　㈠於附表一編號1、2所示時間、地點及方式，販賣如附表一編號1、2所示之毒品數量予李宣廷，並收取如附表一編號1、2 所示之價金（詳細販毒之時間、地點、方式、數量及收取之價金，均詳如附表一編號1、2所示），共計2次。　㈡嗣於112年3月6日下午4時5分許（原起訴書誤載為下午3時5分許，應予更正），李宣廷因施用第二級毒品甲基安非他命，在桃園市楊梅區為警查獲，並經李宣廷於警詢時供述其所施用之甲基安非他命來源為陳昱燐，再由警員喬裝購毒者與陳昱燐聯繫，陳昱燐則回以「如果說單一顆是3萬、4個1萬」等語，嗣雙方達成以新臺幣（下同）1,000元之價金購買甲基安非他命之合意後，陳昱燐遂於112年3月8日下午3時許，前往桃園市○○區○○○路000巷00號前與警方交易，經警交付1, 000元與陳昱燐後，陳昱燐隨即持冒充毒品之白色透明結晶1 包（毛重0.79公克）交付與員警，員警旋即表明身份將陳昱燐當場逮捕而未能得逞，並扣得如附表二編號1至3所示之物。二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，被告陳昱燐及其辯護人就本判決以下所引用各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序中均同意有證據能力（112年度訴字第1149號【下稱本院卷】第109頁) ，茲審酌該等供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為作為本案證據亦屬適當，自有證據能力。二、本判決以下所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。貳、實體部分：　一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理中均坦承不諱（112年度偵字第14809號【下稱偵卷】第33 頁反面至第37頁反面、第169頁至第171頁反面、本院卷第10 7頁至第108頁、第202頁、第287頁），核與證人李宣廷於警詢、偵查中證述之情節相符（偵卷第57頁反面至第65頁、第 207頁至反面），並有桃園市政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局）平鎮派出所員警出具之職務報告、被告與證人李宣廷之通訊軟體LINE（下稱LINE）對話內容、被告與證人李宣廷及喬裝買家之員警間之SAYHI對話譯文表、平鎮分局平鎮派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人李宣廷指認被告為其上游之照片、證人李宣廷所為之指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實年籍對照表、被告使用之SAYHI帳號頁面翻拍照片、被告與證人李宣廷間之SAYHI及LINE對話紀錄翻拍照片、被告與證人李宣廷交易時之現場監視器錄影畫面擷圖、證人李宣廷居住大樓之進出紀錄翻拍照片、被告及喬裝買家之員警使用之SAYHI帳號頁面擷圖、被告與喬裝買家之員警間之S AYHI及LINE對話紀錄擷圖、被告與喬裝買家之員警交易現場照片、扣案物品照片、交易現場之監視器錄影畫面擷圖、平鎮分局扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院112年4月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可佐（偵卷第67頁至第89頁、第107頁至第111頁、第117頁至第147-1頁、第19 1頁反面、第233頁），又證人李宣廷於另案遭扣案之物（驗前淨重為0.2694公克），經送鑑驗後，檢出含有第二級毒品甲基安非他命乙節，亦有臺北榮民總醫院112年4月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可按（偵卷第241 頁），足認被告之任意性自白與事實相符，均堪予採信，可資採為認定事實之依據。此外，被告供稱：我有想要賣毒品賺錢，大約賺300元等語（本院卷第107頁至第108頁），足認被告主觀上確有營利之意圖。二、綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。三、論罪科刑：　㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告如事實欄一㈡所為，係在「SAYHI」之個人頁面上記載上述暗示販賣毒品之訊息以尋找買家，並非經人挑起販賣毒品之意，嗣被告與喬裝買家之警員就交易甲基安非他命之數量及價金等重要內容達成合致，並依約前往進行本案毒品交易，又被告實際雖係以冰糖冒充毒品，惟被告亦坦認：我先用冰糖測試來跟我交易的人是否為釣魚的警員，如果不是話，我事後會補給他甲基安非他命等語（本院卷第108頁），足見被告本具有販賣第二級毒品之犯意，是本案核與陷害教唆無涉，而喬裝買家之員警自始不具購買毒品之真意，揆諸上開說明，被告已著手實施販賣第二級毒品甲基安非他命行為，惟事實上不能完成犯行，是就事實欄一㈡之所為自屬未遂。　㈡核被告就如附表一編號1、2之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）；就如事實欄一㈡之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告意圖販賣而持有如附表一編號 1、2所示第二級毒品之低度行為，各為其高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。另被告就如附表一編號1之所為，與該真實姓名、年籍不詳男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。再被告所犯附表一編號1 、2及事實欄一㈡所示之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。　㈢刑之減輕事由之說明：　⒈被告就事實欄一㈡之所為，於客觀上已著手實施販賣犯行，然喬裝為毒品買家假意購毒之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣，已如前述，核屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。　⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就附表一編號1、2及事實欄一㈡之所為，於偵查及本院審理中均自白不諱，爰均依上開規定減輕其刑。　⒊又按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉，而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯而言。且二者間須有因果關係，始能適用上述減輕或免除其刑之寬典（最高法院112年度台上字第5462號判決要旨參照）。查被告於警詢時供稱：我所販賣的甲基安非他命是於111年上半年至桃園市龜山區銘傳大學附近的一間套房向一不知名男子購買，當時我以10,0 00元之價金購買安非他命4包等語（偵卷第37頁反面），嗣經本院函詢偵查機關是否有因本案被告供述而查獲上游，經臺北市政府警察局中正第一分局（下稱中正第一分局）覆以：本分局依被告之指述，業已於111年7月10日循線查獲其毒品來源「鄭博文」到案等情，有中正第一分局113年4月18日北市警中正一分刑字第1133005208號函暨檢附之刑事案件報告書在卷可佐（本院卷第125頁至第131頁），而「鄭博文」亦確經本院以111年度訴字第1169號判處罪刑，有該刑事判決在卷可考（本院卷第137頁至第146頁），再比對被告與「鄭博文」之交易時點、種類及數量為111年4月8日買賣4公克之甲基安非他命，本案則分別為112年2月20日、3月5日、3 月8日，前二次之買賣為0.2公克之甲基安非他命，且除本案外，卷內亦無證據顯示被告於111年4月8日後另有他次販賣甲基安非他命而為警查獲之情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可考（本院卷第19頁至第27頁），是本案3次販賣毒品之數量總和，既低於「鄭博文」前開販賣予被告之毒品數量，且時點又均在被告向「鄭博文」購買毒品之後，足認被告就附表一編號1、2及事實欄一㈡之販賣第二級毒品犯行，已供出毒品來源「鄭博文」，並經警因而查獲，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。　⒋綜上，被告就附表一編號1、2之犯行有上開2種減刑事由，及就事實欄一㈡之犯行有上開3種減刑事由，爰均依法遞減其刑。　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體有莫大之戕害，竟無視政府反毒政策及宣導，為謀一己私利，而販賣第二級毒品以供人施用，助長毒品流通，所為殊值非難，並考量被告前已有因販賣毒品案件而遭法院判刑之科刑紀錄，有上開前案紀錄表及各該刑事判決在卷可考（本院卷第19 頁至第27頁、第47頁至第101頁），顯見其並未記取教訓，惟念被告犯後始終坦承犯行，而其所販賣之毒品數量及交易金額非鉅，核其所獲利益，究與大盤出售數量龐大之毒品以牟取暴利之情形有別，且實際販賣對象為1人，復經警及時查獲而未遂，暨被告犯罪之動機、目的、所生危害，其於警詢中自陳之職業、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。復斟酌被告本案所犯犯罪類型、行為態樣、侵害法益種類、罪質均相同，經整體評價，該等數罪於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，而數罪對法益侵害並無特別加重之必要，倘以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能；並考量被告犯罪所反映之人格特質，暨法律之外部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、被告坦承面對犯行，並未逃避罪責而呈現之整體人格及復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求與公平、比例等原則，定應其應執行刑如主文第1項所示。四、沒收部分：　㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項規定有明文。查扣案如附表二編號1、2所示之白色或透明結晶體及行動電話，均為被告所有，其並自承：我跟李宣廷是用扣案的白色手機連絡販賣毒品事宜等語（本院卷第108頁），核均屬供被告本案販賣第二級毒品所用之物，應依上開規定，宣告沒收。　㈡再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就如附表一編號1、2所示之各次販賣第二級毒品犯行，均有向證人李宣廷收取如附表一編號1、2之價金，為被告所坦認（本院卷第 107頁），核屬其犯罪所得，且未據扣案，爰依上開規定，在其各次販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　㈢至扣案如附表二編號3所示之行動電話固為被告所有，然其否認有用於聯絡本案販賣毒品事宜（本院卷第108頁），而卷內亦無證據證明與被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官許炳文提起公訴，經檢察官凌于琇、詹佳佩到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　審判長法　官　劉淑玲　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇品蓁　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李佳勳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　金湘雲中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項、同條例第4條第6項、第3項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表一：編號買家交易時間交易地點及方式價格 (新臺幣) 交易毒品之種類、數量主文欄 1 李宣廷 112年2月20日晚上8時29分許李宣廷先以通訊軟體與被告聯繫，雙方相約於112年2月20日下午3時許，在桃園市○○區○○路0號肯德基速食店，以2,000元面交0.2公克之第二級毒品甲基安非他命1包，然被告為試探李宣廷僅交付冒充之毒品；嗣於左揭販賣時間，被告再與李宣廷約定至桃園市○○區○○路000號14樓之7李宣廷住處交付毒品，被告乃與另名真實姓名、年籍不詳男子至上址，先由被告交付李宣廷吸食器1組後，再由真實姓名、年籍不詳男子依被告指示交付李宣廷第二級毒品甲基安非他命1包（0.2公克）。 2,000元甲基安非他命1包（0.2公克）陳昱燐共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 112年3月5日下午5時許被告與李宣廷約定在桃園市○○區○○路000巷00弄00號泰豐公園，以2,000元交易0.2公克之第二級毒品甲基安非他命1包；先由李宣廷交付2,000元與被告後，再由被告將毒品放置在上開公園某樹幹下後，由被告電聯李宣廷依其指示至指定地點拿取第二級毒品甲基安非他命1包（0.2公克）。 2,000元甲基安非他命1包（0.2公克）陳昱燐犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：編號扣案物品名稱數量、重量鑑驗結果鑑驗報告備註 1 白色或透明結晶體 1包（驗前含包裝袋、標籤總毛重0.7968公克、驗前淨重0.5640公克，驗餘淨重0.0508公克）。未檢出「毒品危害防制條例」第二條所列管之第一、二、三、四級毒品臺北榮民總醫院112年4月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（偵卷第233頁）。 - 2 IPhone手機（白色，含SIM卡） 1支 - - 被告所有 3 IPhone手機（黑色，含SIM卡） 1支 - - 被告所有

2025-01-16

TYDM-112-訴-1449-20250116-2

上訴

臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第703號上訴人即被告林育平選任辯護人張清雄律師郭小如律師陳宥廷律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院 111年度重訴字第10號，中華民國113年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第23945、23946、23947 ；111年度偵字第2510、5498、8468、8470號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事　實一、劉韋岑（原名劉家仰）、李鴻榮、劉勇昇（以上三人均經原審判處罪刑確定）、林育平均知悉具殺傷力之手槍、子彈，皆屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，未經許可，不得持有、販賣，劉韋岑、李鴻榮竟共同基於販賣手槍、子彈之犯意聯絡，於民國110年10月25日晚上某時，先由劉韋岑提供如【附表五】編號1之手槍（槍枝管制編號0000000000）、含如【附表一】編號1、2；【附表五】編號2至5所示具殺傷力之子彈交與李鴻榮，再由李鴻榮委託劉勇昇尋找買家，劉勇昇即基於幫助販賣手槍及子彈之犯意，以其所有如【附表一】編號21所示之手機，拍攝前揭手槍之照片，出示予林育平觀看，並詢問林育平是否願意購買，林育平閱覽槍枝照片後，遂決定前往查看槍枝。林育平乃聯繫陳彥佑（陳彥佑已歿）於同年月26日上午6時許，前往劉勇昇承租之高雄市○○ 區○○街0○0號OOO房內，待李鴻榮於同日上午10時許，持前揭槍枝及子彈赴約後，林育平與陳彥佑即共同基於持有手槍及子彈之犯意聯絡，先由李鴻榮提供前揭手槍、子彈與陳彥佑鑑定槍枝之性能，經雙方達成以新臺幣（下同）5萬元之價金，買賣前揭手槍、子彈之合意，遂由林育平給付5萬元價金與李鴻榮，李鴻榮將前揭手槍、子彈交付與陳彥佑持有，待交易完成後，林育平因故暫時離開。二、劉勇昇知悉海洛因、甲基安非他命分別係第一、二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，為下列之行為：（此部分事實因劉勇昇未上訴而確定）　㈠基於販賣第一、二級毒品之犯意，於110年10月25日23時44分許，由李鴻榮以手機通訊軟體LIEN，聯繫至劉勇昇所有如【附表一】編號23之手機，向劉勇昇表示要購買海洛因及甲基安非他命之意，經劉勇昇應允後，雙方於110年10月26日凌晨0時許，在高雄市○○區○○街0○0號OOO房之劉勇昇租屋處，由劉勇昇交付海洛因、甲基安非他命各1包與李鴻榮，並向李鴻榮收取海洛因之價金2,500元及甲基安非他命之價金2,0 00元。　㈡於110年10月26日上午10時30分許，在高雄市○○區○○街0○0號O OO房之劉勇昇租屋處，李鴻榮向劉勇昇表示：要購買價值15 ,000元之甲基安非他命3錢等語，劉勇昇乃基於販賣第二級毒品之犯意，而應允之，李鴻榮遂將價金15,000元放在床上，嗣於110年10月26日上午10時40分許，劉勇昇著手欲分裝甲基安非他命之際，適逢警員陳博孝、劉豐華據報前往該處欲逮捕通緝犯，而遭陳彥佑開槍乙情（詳如下列事實欄四「查獲經過」所載之事實），劉勇昇因而販賣甲基安非他命未遂。三、林育平知悉海洛因、甲基安非他命分別係第一、二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之犯意，於110年10月26日上午6時至上午10時許間（亦即前揭事實欄一，李鴻榮到場交易槍彈之前），在高雄市○○區○○街 0○0號OOO房之劉勇昇租屋處，與劉勇昇談妥，其以1萬元之價金，出售海洛因、甲基安非他命後，即當場交付約半錢之海洛因及1錢多之甲基安非他命與劉勇昇，劉勇昇並給付1萬元價金給林育平。四、查獲經過：警員陳博孝、劉豐華於110年10月26日上午10時4 0分許，接獲線報，欲前往高雄市○○區○○街0○0號逮捕通緝犯黃柏樹，因該址有3間套房，黃柏樹住第3間，警員陳博孝、劉豐華聞到第1間套房房間散發毒品氣味，即表明身分，並喝令房間人員開門接受盤查，陳彥佑竟先對陳博孝及劉豐華恫稱：放過我等語，復持【附表五】編號1之手槍，朝陳博孝及劉豐華開槍射擊，子彈擊中地板後反彈造成陳博孝左小腿鈍挫傷之傷害（流彈則傷及李鴻榮右大腿內側），陳彥佑、李鴻榮、劉勇昇隨即逃逸。俟於110年10月26日上午11時許，在高雄市○○區○○街0○0號OOO號房，扣得如【附表一】所示之物。嗣警分別拘提劉勇昇、李鴻榮、林育平、劉韋岑（上開四人涉嫌施用毒品罪嫌部分，另經臺灣高雄地方檢察署檢察官偵辦）到案，並於【附表二】至【附表四】所示時間、地點，扣得如【附表二】至【附表四】所示之物；另由警循線發現陳彥佑躲藏在臺南市○○區○○街000號OO樓OOO室，乃予以緝捕，然因陳彥佑持槍拒捕，與警方發生駁火，中彈身亡，經搜索而扣得如【附表五】所示即事實欄一交易標的之手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈14顆，而查悉上情。　　五、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局三民第二分局偵查起訴。　　理　由壹、程序方面一、辯護人主張：被告林育平於警詢及偵訊筆錄記載：「綽號昇仔男子幫我介紹買槍生意，我提供海洛因半錢做為購買槍枝報酬」等語，及被告於偵訊時曾自白犯行，但此係當時被告毒癮發作致精神狀況不佳所為供述，且依當時情況，會影響被告未來之陳述，故認被告於警詢及偵訊之陳述無證據能力等語。然查，被告於警詢及偵訊時均未自白本案販賣毒品犯行，故其警詢及偵訊時陳述，均非屬刑事訴訟法第156條所規定被告自白是否得為證據之範圍。至於被告上開陳述是否受當時精神狀況影響而可否採信？應屬證據證明力問題。辯護人此部分之主張，容有誤會。再查，被告於警詢時，確曾因毒癮發作而送高雄市富生診所治療，此有本院電詢該診所電話紀錄及該診所提供之藥品明細收據等附卷可稽（見本院卷第173-180頁），惟警詢過程中，警方於110年10月28日對被告所為之兩次詢問，均曾詢問被告精神狀況如何，是否可以繼續接受警方詢問等語，被告均表示雖然毒癮發作，但意識清楚，可以接受警方詢問等語（見110年10月28日警詢筆錄，警三卷第13、29、31頁）；又於本院審理時，勘驗被告於警詢及偵訊所為上開供述內容之錄音（影）時，被告於11 0年10月28日下午12時23分之警詢（即被告之第二份警詢筆錄），於錄音時間25分23秒至27分30秒部分（即該警詢筆錄第7頁倒數第8行至第4行之內容），勘驗結果為：警方詢問：「……劉勇昇說於110年10月26日5至6時許，以新臺幣1萬多元向你購買1錢的安非他命，半錢的海洛因，有實在嘸？…… 海洛因你賣他的膩？」，被告回答：「不是我賣他的，我拿給他的，我沒有賣他……」等語，之後警方又詢問：「就是昇仔介紹你買槍的生意，你就提供半錢的海洛因給他嗯？槍的代價嘛，對不？」，被告此時係以微弱的聲音回應「嘸栽啦」，之後又稱：「我不知道槍是什麼代誌，……介紹給我……摳咪凶」等語，其間被告確有趴著、聲音微弱致多處聽不清楚被告回答內容之情形，但該次警詢時，被告確有供述曾交付海洛因給劉勇昇，且申辯交付之原因為介紹槍枝之代價，而非劉勇昇以1萬元價金購買等情，此有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院113年12月24日審判筆錄，本院卷第239-241頁）。再經本院勘驗同日檢察官訊問錄影（音），被告當時精神狀況雖不佳（頭低低的，擦鼻涕），但講話清晰，並無意識不清的情況，被告並自承當時因曾赴診所治療而精神較好，而被告於該次偵訊筆錄時並供稱：「（你是不是有提供海洛因半錢給那個劉勇昇？）有。」、「（為什麼要給他半錢的海洛因？）因為介紹槍枝的籌佣。」等語（見本院前開審判筆錄，本院卷第241、269-270頁）。足認被告於警詢及偵訊時確有為此部分之供述無訛，此雖非被告自白犯行，但當時確係在意識清醒之情形下，未受不法訊（詢）問，而為如此供述之內容，應可認定。　　二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決就被告有罪部分所引用之傳聞證據，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第192頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、實體方面一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　㈠關於原審共同被告李鴻榮、劉韋岑、劉勇昇犯事實欄一所載事實部分：　　　⒈事實欄一所載李鴻榮、劉韋岑共同販賣手槍、子彈，及劉勇昇受李鴻榮之託，居間介紹被告林育平購買手槍、子彈等情，業據李鴻榮、劉韋岑、劉勇昇於原審審理時坦承不諱（見原審重訴卷㈡第480、485頁），核與被告於警詢、偵訊就此部分之供述內容相符，且有劉勇昇與李鴻榮LINE對話紀錄截圖、劉勇昇與「不應該」LINE對話紀錄截圖、劉韋岑與李鴻榮LINE對話紀錄截圖、劉勇昇之手機內翻拍槍枝照片5張、高雄市政府警察局三民第二分局刑案現場示意圖、高雄市政府警察局三民第二分局岡山分局值勤員警遭槍擊案現場照片 77張在卷可稽，足認此部分之事實，應可認定。　⒉李鴻榮、劉韋岑販賣之手槍、子彈具有殺傷力之證據：　⑴【附表五】編號1至5所示手槍、子彈，係警方於110年10月31 日凌晨0時41分至凌晨3時40分許，在陳彥佑住居之臺南市○○ 區○○街00號OO樓OOO號房所查扣之手槍，或手槍槍膛、彈匣內之子彈，抑或是陳彥佑床上之子彈，有高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷可查（見警五卷第301-309頁）；互核劉勇昇之手機內翻拍槍枝照片5張（見警一卷第20-22頁，彩色照片見警六卷第72-7 4頁），與警方於【附表五】編號1所查扣之手槍，外觀、顏色均相同，有鑑定照片13張在卷可憑（見警六卷第159頁），是以【附表五】編號1至5所示手槍、子彈應屬李鴻榮、劉韋岑於事實欄一中，出售與林育平之槍、彈無訛。　⑵將【附表五】編號1之手槍送鑑定後，認係非制式手槍，由仿 BERETTA廠92FS型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局111年2月23日刑鑑字第1108029065號鑑定書附卷可查（見警六卷第150-154頁）。　　　⑶扣得【附表五】編號1手槍槍膛內之子彈1顆（即【附表五】編號2）、送驗後研判係口徑9x19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。又扣得該手槍彈匣內之子彈11顆（即【附表五】編號3），其中9顆，認均係非制式子彈，由口徑9m m制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力；2顆，研判均係口徑9xl9mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。又在陳彥佑房間之床上扣得子彈2顆（即【附表五】編號4、5），底火皿俱撞擊痕跡，認均係【附表五】編號1手槍之撞針撞擊所致等節，亦有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書可考（見警六卷第150-154頁），堪認此部分之子彈均具有殺傷力。　⑷陳彥佑曾於事實欄四所示時、地，持【附表五】編號1之手槍，朝員警陳博孝、劉豐華射擊1槍等情，業據證人陳博孝、劉豐華於原審審理時證述屬實，且有李鴻榮右腳大腿遭流彈所傷之傷勢照片3張（見警二卷第29頁）、高雄榮民總醫院1 10年10月26日出具陳博孝之診斷證明書（見警五卷第267頁），現場照片8張（見警一卷第82-85頁），足認【附表一】編號1、2所示之已擊發彈殼、彈頭裂片，確為被告向李鴻榮所購買而交付陳彥佑持有之手槍、子彈所擊發，而該子彈造成李鴻榮、陳博孝受傷，足認該已擊發之子彈，原亦具有殺傷力。　⑸至警方於【附表一】編號5、6所查扣之子彈，據劉勇昇於警詢時供稱：編號5、6不是我的，都是被告林育平、「善良」所有等語（見警一卷第5頁）；考量【附表一】編號5中，有制式子彈、亦有非制式子彈；而【附表一】編號6中，更有不具金屬彈頭之制式空包彈，抑或是彈頭有切削痕跡之制式子彈，衡情李鴻榮、劉韋岑應不至於會販賣空包彈或彈頭有切削痕跡之制式子彈；參以警方查獲【附表一】編號5、6所示子彈之地點，係在劉勇昇承租處之貓籠上，及貓籠旁之地上，有現場照片6張附卷足查（見警一卷第90-92頁）；再者，由劉勇昇提供與被告觀看之照片，僅有槍枝並無子彈，是以【附表一】編號5、6所示之子彈，是否為陳彥佑為測試槍枝，而自行攜帶至現場者，不無疑義。況且，由檢察官起訴書之記載僅認為【附表五】編號2至5所扣得之子彈14顆為事實欄一槍彈交易之標的（見起訴書第4頁第10-12行之記載），並不及於【附表一】編號5、6所示之子彈部分，附此敘明。　　　　　　⑹綜上，堪認李鴻榮、劉韋岑販賣與被告，如【附表五】編號1 所示之手槍、如【附表一】編號1、2；【附表五】編號2至5 所示之子彈，俱有殺傷力之事實，亦可認定。　㈡被告林育平涉犯事實欄一所載事實之認定：　　　　訊據被告固不諱言曾觀看過劉勇昇所傳送之手槍照片，並與陳彥佑於事實欄一所載時、地，由陳彥佑鑑定槍枝之性能及開價，當時有拿5萬元等情，惟否認有何事實欄一之共同持有手槍、子彈之事實，辯稱：我有帶陳彥佑一起去高雄市○○ 區○○街0○0號OOO號房看槍枝，現場是陳彥佑看槍枝及子彈，應該有拿到槍枝才算持有，是陳彥佑自己看照片要買槍枝，所以跟我沒有關係；因為我欠陳彥佑6萬元，他向我討5萬元讓他去購買這支槍枝，我有拿5萬元給陳彥佑，後來我朋友打電話給我，我接電話就出去了等語（見原審重訴卷㈡第481 -482頁、重訴卷㈠第477頁）；再於本院審理時辯稱：我與劉勇昇聯絡看槍時，陳彥佑正好在我旁邊，他也與劉勇昇認識而要與我一起去。陳彥佑看該槍後認為是改造手槍，而我要買的是制式手槍，不要改造的，我就沒買。但陳彥佑說他要買，我就拿5萬元給陳彥佑，之後我就離開了。是陳彥佑向劉勇昇買的等語（見本院卷第278頁）。被告之辯護人則以：證人李鴻榮於審判中，對於買賣槍枝過程，有提到錢是由被告交給陳彥佑，陳彥佑交給他；被告拿錢給陳彥佑之後，被告就離開，並沒有留在現場，這把槍彈都在陳彥佑身上，可知是陳彥佑要買槍枝，尚難因被告與陳彥佑一起去到現場，即認定有共同持有槍彈之犯意聯絡。本案應為被告無罪之諭知等語，為被告辯護。又被告提起上訴及於本院審理時辯護人再為被告辯護稱：當天過程是劉勇昇確有於110年10月2 5日晚上以手機拍攝系爭手槍之照片，並以LINE通訊軟體傳送予被告，詢問被告有無購買意願，被告表示要查看實品之後再決定，因陳彥佑本身對槍枝有研究，故被告偕同陳彥佑二人於次(26)日早上10時許一同前往劉勇昇位於「高雄市○○ 區○○街0○0號」之住處，劉勇昇則通知李鴻榮帶著系爭槍、彈到場。陳彥佑到場後即將系爭手槍拿去看，檢查後當場表示系爭手槍是改造的，被告當場即無意願購買。然此時陳彥佑卻向李鴻榮出價5萬元，李鴻榮則同意以5萬元賣給陳彥佑。然因陳彥佑身上沒有帶錢，而被告有積欠陳彥佑6萬元，所以當時遂由被告拿5萬元給陳彥佑，並由陳彥佑付款予李鴻榮。又被告接到友人盧建銘來電，表示現在在被告家，因被告住家距離劉勇昇住處僅約5分鐘左右之車程，被告就逕自離開現場（並留下尚完吸食完的海洛因及安非他命在桌上）。被告返家後與友人盧建銘寒暄、聊天，嗣後被告又開車返回劉勇昇住處。然被告的車才剛抵達附近，就看到陳彥佑、李鴻榮及一不知名之男子（經警查證為劉韋岑）跑出來，三人上了被告的車，要被告趕緊駛離，而在車上，陳彥佑即要李鴻榮將5萬元還給他。觀諸槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之持有子彈罪，並無未遂犯處罰之規定，基於「罪刑法定原則」，被告並無違犯任何刑事法規等語（見本院卷第11-14、282-283頁）。經查：　⒈證人劉勇昇於偵訊時結證稱：李鴻榮請我幫忙找買家，他要我拿槍給被告看，我有拍照給被告看，照片還存在我手機裡；手機照片銀色的槍枝是李鴻榮問被告要不要買的槍；賣槍的過程是李鴻榮於110年10月25日晚上與我聯絡，用LINE說要過來找我，後來跑來我租屋處找我，見面就拿槍給我看，問我老闆（即被告）要不要，我說好問問看，當晚我拿槍的照片給被告看，問他要不要，被告說好，隔天被告與陳彥佑（綽號「善良」）一起來找我。李鴻榮（綽號「蛋頭」）先把槍拿給被告看，再交給陳彥佑鑑定，陳彥佑鑑定後直接開價5萬元，李鴻榮出去講個電話，進來就說好，當場被告有給李鴻榮5萬元，槍就由陳彥佑一直拿著；買槍有附子彈，約20至30顆等語（見偵二卷第69-70頁）。其於原審審理時亦為相同之證述（見原審重訴卷㈡第39頁）。　⒉證人李鴻榮於偵訊時結證稱：槍是劉韋岑交給我，劉韋岑託我賣的，買家我是透過劉勇昇找他老闆即被告林育平，最後以5萬元成交，有附子彈，被告有請陳彥佑幫忙看，槍從頭到尾都是陳彥佑拿等語（見偵一卷第17頁）。又於原審審理時亦結證稱：110年10月25日晚上，劉韋岑將槍與子彈交給我，我要透過劉勇昇才找得到買家，劉勇昇如果在場，我基本上就信任他；110年10月26日相約到劉勇昇住處看槍時，在場有被告、陳彥佑、「老仔」（即劉勇昇之綽號）、我，共四人，我將槍枝交給陳彥佑，陳彥佑有拆起來做進一步檢查，有說是改造的，陳彥佑好像很懂槍；被告有看槍；我槍枝及子彈一起給，沒有說子彈要另外買，槍枝與子彈是分開的，但槍裡面原本就有子彈；期間被告沒有拿槍過來看，可能被告也不懂，都陳彥佑在看；用5萬元交易是陳彥佑提出的金額，購買槍枝的錢，是被告拿給陳彥佑，陳彥佑再拿給我的；被告好像拿錢給陳彥佑後，就離開了；因為陳彥佑交錢給我時，我剛好要跟劉勇昇買安非他命，所以我將錢放在床上，等著要跟他交易毒品，但還沒交易完成，剛好警察來敲門，我錢也沒有拿走；我跟陳彥佑跑掉時，剛好遇到被告開車回來，我們有上被告的車；在車上時，槍有在陳彥佑手上；我跟劉韋岑在金獅湖附近下車時，陳彥佑沒有下車等語（見原審重訴卷㈡第13-36頁）。　⒊則依劉勇昇與李鴻榮二人上開所證，互核相符，又有以手機傳送之槍枝照片可稽，故劉勇昇及李鴻榮前揭有關李鴻榮委請劉勇昇找尋槍枝之買家、劉勇昇與被告間聯絡購買槍枝，及被告向李鴻榮購買之經過，應可採信。　⒋又被告於警詢時供稱：我有將5萬元交給綽號「昇仔」男子的朋友（即綽號「蛋頭」之劉勇昇），但槍枝是綽號「善良」（陳彥佑）使用，我幫他出錢的，我購買槍枝，對方有附贈子彈，但子彈幾顆我不知道；綽號「昇仔」介紹我購買槍枝，有以他的手機內槍枝圖片給我看；警員至現場偵辦案件時，我不在現場，剛好開車出去找朋友，返回昌裕街3之1號外面，有聽到1聲槍聲，就看到綽號「善良」、「蛋頭」男子及1名不知名男子跑出來，「蛋頭」男子及1名不名男子原本要坐另1台白色自小客車離開，但那台白色自小客車沒有載他們就開走，我看到白色車子開走，我就開往前面，綽號「善良」就先上我的車副駕駛座，之後「蛋頭」男子及1名不名男子也坐上我的車後座。三人坐上我的車後，我開往金獅湖旁的路旁，讓「蛋頭」男子及一名不知名男子下車，我就載綽號「善良」去鼎新路，讓他下車，他就騎乘重機車離開，我也就離開等語（見警三卷第8頁）；其於偵訊亦供稱：劉勇昇先介紹給我看，到現場後陳彥佑看了之後，說他想要，錢由我出，我現場給李鴻榮5萬元，槍枝含子彈買5萬元；槍枝由陳彥佑保管，槍都是陳彥佑拿，因為陳彥佑說他要，我就幫他出錢等語（見偵三卷第30-33頁）。而相互比對被告與證人李鴻榮、劉勇昇前揭供述內容、手機翻拍照片，堪認被告前揭不諱言曾看過劉勇昇所傳送之手槍照片，並與陳彥佑於事實欄一所載時、地，由陳彥佑鑑定槍枝之性能及開價，購買槍枝、子彈之價金5萬元係由被告提供等部分之事實，亦與李鴻榮及劉勇昇上開證述相符，確可認定。　⒌如前所述，由劉勇昇傳送與被告之手槍照片可知，劉勇昇係欲幫忙找尋槍枝之買家；再依劉勇昇及李鴻榮上開相符而可以採信之證述，可知係由被告與劉勇昇約定槍彈交易事項，被告再與陳彥佑共同前往劉勇昇之前揭租屋處，當場係由陳彥佑鑑定槍枝及價格，再由被告支付價金等情，據此，被告經由劉勇昇居間而向李鴻榮購買系爭槍彈之事實，應可認定，被告於其間因故短暫離開現場而於購買後交由陳彥佑持有之事實，亦可認定。故被告應與陳彥佑間有共同持有之犯意聯絡。雖被告辯稱：係為清償積欠陳彥佑之債務，始代為支付槍彈費用等語，惟當時在場之李鴻榮及劉勇昇均未為如此之證述，衡情若被告有欠陳彥佑錢，被告身上又有錢，被告大可於陳彥佑對槍枝鑑價前，即先清償給陳彥佑，不必等陳彥佑欲給付槍彈價金時，才返還陳彥佑債務。故被告此部分所辯，應係卸責之詞，不能採信。況且，被告既知其交付之 5萬元，係為給付槍彈之價金，此已係購買槍枝之行為，足認被告與陳彥佑間確有共同持有本案手槍、子彈之犯意聯絡。　㈢劉勇昇犯事實欄二所載事實部分：　　⒈劉勇昇於110年10月25日23時許，販賣第一、二級毒品部分。　　劉勇昇雖否認有何販賣第一、二級毒品犯行，惟查：　⑴李鴻榮於偵訊時，經檢察官詢問【附表二】編號1、2扣案之毒品，係向何人購買時，具結證稱：是向綽號「老子」就是劉勇昇購買，前後買很多次，最後一次是10月26日凌晨0時許，在他租屋處，0.6公克海洛因2,500元，1公克安非他命2 ,000元等語（見偵一卷第17頁）。嗣李鴻榮於原審審理時亦結證稱：110年10月26日凌晨0時許，去劉勇昇於三民區昌裕街3之1號住處，是要跟他買毒，及告訴他賣槍這個訊息。是要買一、二級毒品，2,500元跟2,000元，警方有扣到我跟劉勇昇買來的毒品等語（見原審重訴卷二第117、125-126頁）。　⑵佐以劉勇昇於偵訊時供述：李鴻榮真的有跟我買甲基安非他命、海洛因，多少錢忘記了；110年10月25日23時44分，李鴻榮打給我，通話時間1分28秒，是他要買毒品打給我，那次他還有拿槍過來等語（見偵二卷第76頁）。參以劉勇昇曾於110年10月25日23時44分，持其所有如【附表一】編號23 之手機，與李鴻榮以LINE電話聯繫，通話時間1分28秒等情，有劉勇昇手機內與李鴻榮之LINE對話紀錄翻拍照片1張存卷可查（見警二卷第22頁）。衡情，劉勇昇與李鴻榮於110 年10月26日凌晨之毒品交易，亦同時有李鴻榮委請劉勇昇居間買賣槍彈，應不至於有所誤記，且劉勇昇於交易翌日即11 0年10月27日21時59分之偵訊時，業已自白犯行，甚至於檢察官詢問：「為何今日偵訊時未提到有販賣毒品李鴻榮？」時，劉勇昇回答：「那時檢察官沒問我。」，益證李鴻榮前揭證述為真，足認劉勇昇確有事實欄二㈠之販賣第一、二級毒品之事實。　⒉劉勇昇於110年10月26日上午10時30分許，販賣第二級毒品未遂部分。　　　劉勇昇坦承於事實欄二㈡販賣第二級毒品未遂之事實（見原審重訴卷二第377、486頁），核與證人李鴻榮於偵訊與原審審理時之證述情節相符（見偵一卷第15頁；原審重訴卷二第 120、122頁）；且扣得【附表一】編號7-2所示甲基安非他命在案，足認劉勇昇此部分之自白與事實相符，此部分事實洵堪認定。　　　㈣被告林育平涉犯事實欄三所載事實之認定：　　訊據被告林育平否認有何事實欄三所示販賣第一、二級毒品與劉勇昇之事實，辯稱：當天有攜帶足夠多次施用的海洛因 1包，到劉勇昇的租屋處，但沒有賣海洛因、甲基安非他命給劉勇昇等語（見原審重訴卷㈡第481-484頁）。被告之辯護人則以：檢察官起訴被告於110年10月26日，販賣海洛因、甲基安非他命與劉勇昇，無非係以劉勇昇於警詢、偵查、審理中之證述為其依據；然證人劉勇昇對於事前與被告有無聯絡要購買毒品乙節，有前後證述不一之瑕疵；又警方於劉勇昇租屋處查扣之海洛因毛重為2.08公克，甲基安非他命毛重為5.3公克，已多於證人劉勇昇所稱購毒重量之「半錢」、「1錢」，足見劉勇昇於警詢證稱其遭查扣之毒品來源全為向被告購買乙情，自非屬實；再者，證人劉勇昇於警詢證稱海洛因價格為1錢7千元、甲基安非他命價格為1錢4千5百元，而半錢海洛因加1錢甲基安非他命，價格應為8千元，但證人劉勇昇於警詢及原審審理時，卻稱以1萬多元向被告購買毒品，是證人劉勇昇對於購買毒品之價格亦前後矛盾；證人劉勇昇對被告不利之證述，於本案中並無法排除係為求供出毒品來源而得減刑之優惠，而為虛偽證述之動機，另無其他補強或擔保證人劉勇昇證述為真之佐證，應為被告無罪之諭知等語，而為被告林育平辯護。又被告提起上訴及辯護人於本院審理時為被告辯護稱：證人劉勇昇對被告不利之證述，於本案並查無其他足以補強或擔保劉勇昇證述真實之證據，是被告被訴此部分之犯行，即應屬不能證明，應為無罪之諭知。被告當天與陳彥佑一同前往劉勇昇之住處，身上帶有海洛因及安非他命，係供自己吸食所需，且被告到達劉勇昇住處後，亦確實有拿出來吸食，期間因突然收到友人盧建銘的電話，所以臨時返回其住處，因被告認為只是出去一下，馬上就會回來，所以才把吸食一半的海洛因及安非他命留在現場桌上，實則被告並無要提供予劉勇昇或在場其他人吸食之犯意。請求鈞院為被告無罪之諭知等語（見本院卷第14-20 、284-285頁）。經查：　⒈證人劉勇昇於偵訊時結證稱：110年10月26日上午5時至6時，在高雄市○○區○○街0○0號租屋處，有向林育平購買安非他命及海洛因，全部共買1萬元，重量海洛因約半錢、安非他命1 錢多等語（見偵二卷第69頁）；嗣於原審審理時亦證稱：11 0年10月26日早上，被告剛好有帶毒品來我租屋處，我跟他說要買半錢的海洛因，1錢的安非他命，當場講好1萬元，錢當場有交給被告，被告的毒品是已經分裝好的；當天我身上還有一點點海洛因、安非他命，會跟被告買，是因為我已經快要吃完了；跟被告買的海洛因、安非他命都有拆開來吃；我在警詢說同年月26日向被告買1萬元之安非他命、海洛因，安非他命重量大約為1錢左右，海洛因的重量大約半錢左右，海洛因1錢7千元，安非他命1錢4千5百元是實在的；警詢說查扣海洛因毛重2.08公克、安非他命毛重5.3公克是我向被告所購買的毒品是正確的等語（見原審重訴卷二第40-4 3頁）。　⒉對照高雄市政府警察局三民第二分局偵查隊於110年10月26日上午11時，在劉勇昇所承租之高雄市○○區○○街0○0號101房內所查扣物品中，確實有1包毛重2.08公克之海洛因、1包毛重 5.3公克之甲基安非他命（即【附表一】編號7-1、7-2），有高雄市政府警察局三民第二分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷可查（見警一卷第67-73頁）。將該扣案之海洛因送驗後，檢出第一級毒品海洛因成分，淨重1. 83公克（驗餘淨重1.78公克，空包裝重0.25公克），純度80 .57%，純質淨重1.47公克；而將該扣案之甲基安非他命送驗後，亦檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室111年4月21日調科壹字第11123007 590號鑑定書（見偵二卷第119頁）、內政部警政署刑事警察局110年12月20日刑鑑字第1108026293號鑑定書各1份附卷可稽（見警六卷第162頁）。參以1錢為3.75公克，半錢海洛因即1.875公克，與前揭扣案毛重2.08公克之海洛因，送驗後淨重為1.83公克相近；而毛重5.3公克之甲基安非他命，亦約1錢多之重量；佐以證人劉勇昇前揭證述，向被告購買之毒品有拆開施用過乙節，是以互核扣案之毒品，與證人劉勇昇前揭偵訊及原審證述向被告購買之毒品重量相符。　⒊再者，警方係在劉勇昇前揭租屋處床前地上之紙盒內，扣得　　上開海洛因、甲基安非他命，同時紙盒亦裝有玻璃球及分裝勺等情，有扣押物品目錄表備註欄記載「採證編號8」、高雄市政府警察局三民第二分局刑案現場示意圖、現場照片3 張附卷可稽（見警一卷第70、78、92-93頁；彩色照片見警六卷第295-296頁），此與現場扣得之其餘毒品位置相去甚遠（見警一卷第78頁，編號8與編號12至16之相對位置），從該扣案海洛因、甲基安非他命與玻璃球同時置放在紙盒之情形，可知證人劉勇昇前揭證述：向被告購買之毒品有拆開施用過等語相符。　⒋何況，被告於警詢時供稱：除編號7-1海洛因1包是劉勇昇所有外，其他現場查扣的海洛因都是我的，劉勇昇跟我說他毒癮發作，所以先跟我要海洛因，若（槍枝）交易不成再還給我等語（見警三卷第30頁）。而被告於偵訊時，經檢察官提示如【附表一】之扣案物品目錄表閱覽後，亦供稱：110年1 0月26日在三民區昌裕街3之1號查扣之物品，海洛因都是我的，7-1是劉勇昇，其他11-1至11-4海洛因都是我的，有提供海洛因半錢給劉勇昇，因為他介紹槍枝的酬庸等語（見偵三卷第30-31頁），雖然被告未承認提供毒品給劉勇昇之原因係以價金1萬元販賣之事實，但被告確有供稱有交付毒品海洛因給劉勇昇之事實，此部分供述則與劉勇昇證述相符，堪認被告不諱言，其於110年10月26日，在高雄市○○區○○街0 ○0號OOO房內，曾交付半錢海洛因與劉勇昇，及警方所查扣如【附表一】編號7-1、11-1至11-4之海洛因，除【附表一】編號7-1之海洛因為劉勇昇所有外，其餘皆為被告所有之事實。　　　⒌再觀之高雄市政府警察局三民第二分局扣押物品目錄表、高雄市政府警察局三民第二分局刑案現場示意圖、採證編號12 至16之現場照片9張（見警一卷第70、78、92頁；彩色照片見警六卷第315-319頁），可知【附表一】編號11-1至11-4 之海洛因、【附表一】編號11-5之甲基安非他命係自「採證編號12」之黑色袋內取出；而黑色袋子與紅白袋子原本係同時裝在亞太電信紙袋內（見警六卷第315頁），紅白袋子內亦裝有檢出甲基安非他命成分之毒品數包（即【附表一】編號12-1、12-2、14、15-1）、夾鏈袋、分裝鏟等物（見警一卷第72、114-116頁），其中【附表一】編號15-1，檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應，淨重627.38公克，純度約 76 %，有內政部警政署刑事警察局110年12月20日刑鑑字第1 108026293號鑑定書1份存卷可憑（見警六卷第162頁），足認扣案【附表一】編號15-1之甲基安非他命數量甚多，純度達約76%，若以證人劉勇昇證述1錢甲基安非他命價值4,500 元計算，該627.38公克甲基安非他命約167錢，價值約751,5 00元，價值不斐，卻與【附表一】編號11-1至11-4之海洛因，同時裝在亞太電信紙袋內（見警六卷第315頁）；再者，黑色袋內之注射針筒外觀與紅白色袋內或亞太電信紙袋下方之注射針筒外觀相仿（見警六卷第316、318、320頁），黑色袋與紅白色袋除顏色不同外，大小、形式相似，而黑色袋除1小包甲基安非他命外，大部分為海洛因，而紅白色袋內則係裝甲基安非他命，有刻意區別內裝毒品種類，應屬同一人所有；佐以被告前揭坦認【附表一】編號11-1至11-4之海洛因，為其所有乙節，堪認【附表一】編號11-1至11-4之海洛因、【附表一】編號11-5之甲基安非他命，與【附表一】編號12-1、12-2、14、15-1之甲基安非他命，均為被告所有之事實。衡情，若單純購買槍枝，何必攜帶已分裝之海洛因，甚至攜帶大量之甲基安非他命外出，故被告非為單純施用而已，已彰顯被告欲販賣毒品意圖，益證證人劉勇昇前揭證述同時跟被告購買海洛因及甲基安非他命等情，實堪採信。　㈤被告林育平販賣毒品具有意圖營利之認定：　⒈按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4 683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。　⒉被告攜帶大量海洛因、甲基安非他命，外出至劉勇昇租屋處，對被告而言應極具風險性，而被告與劉勇昇復無深刻交情或其他密切關係，揆諸前揭最高法院之判決意旨，足認被告於事實欄三，販賣合計1萬元之海洛因、甲基安非他命與劉勇昇，有從中賺取買賣價差牟利之意圖。　㈥有利證據不採之理由：　　⒈證人劉勇昇於原審審理時證稱：錢是「善良」（即陳彥佑）拿出來給被告，經過被告的手再轉交給李鴻榮等語（見原審重訴卷㈡第45頁），此部分證述與事實欄一所認定，購買槍彈之價金係由被告提供乙節不符。考量證人李鴻榮與被告一致表示係由被告提供購買槍彈之價金等情，參以證人劉勇昇於112年5月1日在原審為前揭證述時，距離事實欄一所示買賣槍彈之日期110年10月26日已逾1年半，證人劉勇昇之記憶不免模糊，故尚難據此而對被告為有利之認定。　⒉證人李鴻榮於原審審理時雖證稱：被告將購買槍彈的錢交給陳彥佑就離開等語（見原審重訴卷㈡第26頁）。然查，被告交付購買槍彈之價金後，雖有暫時離開現場，然不久之後，被告仍開車欲返回高雄市○○區○○街0○0號OOO房之劉勇昇租屋處，因發生上開事故，而搭載陳彥佑、李鴻榮、劉韋岑離開現場乙情，業據被告於警詢時坦承在卷（見警五卷第12頁），故無法單憑被告有暫時離開劉勇昇租屋處之事實，遽認被告未涉犯事實欄一、三之事實。　⒊證人劉勇昇於原審審理時固證稱：向被告購買半錢海洛因、1 錢安非他命共1萬元，海洛因1錢7千元、安非他命1錢4,500 元等語（見原審重訴卷㈡第40-42頁），被告之辯護人乃提出半錢海洛因加1錢甲基安非他命，價格應為8千元之質疑。惟考量【附表一】編號7-1之海洛因毛重2.08公克，已超過半錢1.875公克，而【附表一】編號7-2之甲基安非他命毛重5. 3公克，約1.4錢，核與證人劉勇昇於偵訊時具結證稱：重量海洛因約半錢、安非他命1錢多等語相符（見偵二卷第69頁），而依證人劉勇昇上開有關毒品價金之證述，半錢多之海洛因，加上1.4錢之甲基安非他命，價格亦約1萬元，故並無前後不符之情形，是以辯護人前揭質疑，尚不能採，而不能為被告有利之認定。　⒋又系爭槍彈於交易時及交易後，雖均由陳彥佑實際持有，而非被告。但如上認定，交易時係由陳彥佑鑑定及鑑價，被告交易後僅係臨時因故而暫時離開，又有要再回現場，益可認系爭槍彈係被告與陳彥佑共同持有。至於交易當天，因警方查緝時，系爭槍彈仍在陳彥佑實際持有中，陳彥佑持之對警方開槍，雖然陳彥佑逃離時由被告駕車搭載陳彥佑等人離開，事後並仍由陳彥佑實際持有系爭槍彈，但該槍枝已由陳彥佑持之犯案，依常情被告應不會想繼續持有系爭槍彈而惹麻煩上身，故此後仍由陳彥佑實際持有，並無不合理之處，而不能為被告有利認定。　㈦綜上，被告之辯解及其辯護人為被告辯護事由，均難採信。故本件事證明確，前揭事實欄一、三部分所載被告之犯行，堪予認定，應依法論科。　二、論罪部分：　㈠核被告林育平於事實欄一部分所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪；事實欄三部分所為，則係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告以一持有行為，非法持有事實欄一所示槍枝、子彈，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之非法持有非制式手槍罪論處。被告於事實欄三之持有第一級毒品及第二級毒品部分，其持有毒品之低度行為，均為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告係以一販賣行為，同時販賣第一級毒品及第二級毒品，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之販賣第一毒品罪處斷。　㈡被告與陳彥佑對於事實欄一之非法持有非制式手槍部分，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，論以共同正犯。　㈢被告於事實欄一所犯之非法持有非制式手槍罪，及事實欄三所犯之販賣第一級毒品罪，2罪間之犯意各別，行為有異，應分論併罰。　　　　　　㈣刑罰之加重事由：　⒈被告林育平曾因施用毒品案件，分別經臺灣高雄地方法院以① 101年度審訴字第1489號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；②102年度審訴字第1655號判處有期徒刑10 月確定，上開二案與另案殘刑3年2月9日接續執行後，於106 年3月24日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於106年9月13 日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高雄地方檢察署執行指揮書2紙、高雄地院106年度聲字第695號刑事裁定、臺灣高雄地方檢察署保護管束執行指揮書、106 年12月5日雄檢欽莊106毒執護74字第90842號函、法務部○○○ ○○○○收容人調查分類表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份存卷可考（見原審重訴卷㈠第277-283頁；重訴卷㈢第128-1 29頁）。檢察官於本案原審審理時，已提出聲請調查證據暨補充理由書，陳明上情，並主張被告構成累犯等語（見原審重訴卷㈠第259-261頁；重訴卷㈢第487頁），本院審理時，亦為此主張。而檢察官、被告及其辯護人均表示對於載明上開前科之臺灣高等法院被告前案紀錄表無意見（見原審重訴卷㈡第286頁、本院卷第281頁），應認檢察官就被告構成累犯之事實已主張或具體指出證明方法。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯事實欄一、三所載有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項規定，為累犯。　⒉本院審酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，係指構成累犯者，不分情節一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。查被告於上述所列案件，經科刑並執行完畢，惟並未因上開案件之執行而知所警惕，再犯本案犯行，對刑罰反應力薄弱；又被告對事實欄三之販賣第一級毒品部分，僅就併科罰金刑部分加重其刑，況且有刑法第59條、司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決之適用（詳如後述），皆非屬司法院大法官釋字第775號解釋中所稱「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」的情形，故應依刑法第47條第1項之規定，對被告前揭犯行，除死刑及無期徒刑部分外，加重其刑。　㈤刑罰之減輕事由　⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59 條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。次按販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。　⒉毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪為法定刑「死徒或無期徒刑」之重典，然被告販賣第一級毒品海洛因，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟本案被告販賣毒品之金額與獲利非鉅，其等惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，考量被告販賣第一級毒品之手段、金額，有「情輕法重」之憾，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情有所區隔，在客觀上足以引起社會上一般人之同情，故對被告所犯販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌減其刑。　⒊按司法院憲法法庭（下稱憲法法庭）112年憲判字第13號判決意旨略以：毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑」。立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對於諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，即使已適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則。相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。自本判決公告之日（即112年8月11日）起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至2分之1等語。則前述憲法法庭判決已宣告販賣第一級毒品罪一律以無期徒刑作為最低法定刑，牴觸憲法第23條之比例原則，應限期修法；復於修法完成前之過渡期間，創設個案救濟之減刑事由，使刑事法院得本於憲法法庭判決意旨，對於判決所列之情輕法重個案，據以減刑，而就販賣第一級毒品罪違憲部分為替代性立法，係過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施。在修法完成前，法院可審酌個案情形，先依刑法第59條規定酌量減輕其刑，若減刑後猶嫌情輕法重者，尚得依前述判決意旨遞減其刑，以期符合憲法上之罪刑相當原則。查被告所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條酌減其刑後，最低刑度仍高達有期徒刑15年。然被告於本案中販賣第一、二級毒品與劉勇昇，由證人劉勇昇前揭證述可知，係劉勇昇之毒品即將用罄，而向被告購買，並非被告主動兜售；且觀之劉勇昇之臺灣高等法院被告前案紀錄表可知劉勇昇已有長期施用毒品之習性，（見原審重訴卷㈢第73頁），是以被告並非販毒與毒癮不深之人；參以其販賣行為態樣、數量及對價等，即使適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍高達有期徒刑15年，仍無從與大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情有所區隔，猶嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，故依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨於毒品危害防制條例修正前之過渡期間，以替代性立法而創設個案救濟之減刑事由，予以減刑。　㈥被告於事實欄三之犯行（即【附表八】編號二），同時有累犯加重其刑及刑法第59條、憲法法庭112年憲判字第13號判決之減輕其刑事由，依刑法第71條第1項之規定，先加後減，但法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條1項及同法第65條第1項規定均不得加重；再依刑法第70條規定遞減其刑。三、駁回上訴理由：　㈠原審因認被告林育平上開係違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪，及違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，均事證明確，而適用相關法律規定論科，並審酌被告知悉持有殺傷力之槍枝、子彈，勢必造成他人生命、身體之危害，同時動搖社會治安之穩定，對於他人之身體、生命及社會治安顯已造成潛在之危險與不安，竟仍為事實欄一之持有槍彈之行為；亦知悉毒品戕害施用者之身心健康，且為持續獲取毒品，常淪為竊盜或詐騙之徒，卻為本案販賣毒品犯行，渠等行為均可議。再兼衡被告販賣毒品之價金及其前科紀錄（構成累犯部分不予重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考；再考量事實欄三部分之犯行，因同時販賣第一級毒品及第二級毒品，依想像競合犯之規定，始從一重論以販賣第一毒品罪，縱有刑法第59條、憲法法院112年憲判字第13 號判決意旨遞減其刑之事由，然依刑法第55條但書規定，仍不得科以販賣第二毒品罪所定最輕本刑為有期徒刑10年以下之刑。暨思以被告自承之智識程度、經濟能力、家庭狀況等一切情狀，對被告所犯，量處如【附表八】「原審主文欄」所示之刑及併科罰金刑，另對併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。又考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。因而審酌被告如【附表八】之犯行，雖侵害法益有別，但時間相近，暨本案之犯罪情狀，定應執行刑為有期徒刑14年。又說明如下沒收之意旨。本院認原審認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，被告以前開情詞，否認犯行而提起上訴，指摘原審判決此等部分不當，並無理由，應予駁回。　㈡、沒收部分：　　　　　⒈查獲槍彈部分　⑴【附表五】編號1所查扣之手槍1支，係李鴻榮、劉韋岑於事實欄一所示時、地，販賣與被告之手槍，業經認定如前，該手槍經送鑑定，認具殺傷力之非制式手槍乙節，有【附表五】備考欄所載之鑑定書在卷可查，確係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所列之槍砲，屬違禁物無訛，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。　⑵同前所述，扣案如【附表五】編號3所示彈匣內11顆子彈，係李鴻榮、劉韋岑於事實欄一中，販賣與被告之子彈，經送鑑定結果，「㈠、9顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡、2顆，研判均係口徑9xl9mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。」，有內政部警政署刑事警察局111年2月23日刑鑑字第1108029065號鑑定書1份在卷可憑（見警六卷第150頁至第154頁），鑑定機關既已就送驗子彈進行抽樣鑑定，鑑定結果未呈現部分送驗子彈無殺傷力之特殊情形，應可認定全部送鑑子彈均具有殺傷力，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所列之彈藥，均屬違禁物無誤，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。　⑶扣案①【附表五】編號2槍膛內之子彈1顆、【附表五】編號3 彈匣內之3顆非制式子彈、2顆制式子彈，於鑑定時業經試射擊發，其中火藥部分已因擊發而燃燒殆盡；②【附表五】編號4、5之子彈各1顆，業因擊發而火藥燃燒殆盡；③【附表一】編號1、2為分離之彈頭、彈殼，已不具子彈之完整結構而失卻其效能，不復具有殺傷力，皆非屬違禁物，均不予宣告沒收。　　　　⑷至【附表一】編號5之子彈11顆、【附表一】編號6之子彈5顆，難認與本案有關，業經說明如前，宜由檢察官確認是否另涉偵查中之他案，不適合逕於本案沒收。　⒉查獲毒品部分　　　⑴扣得【附表一】編號11-1至11-4之海洛因共4包、【附表一】編號11-5、12-1、12-2、14、15-1之甲基安非他命共5包，經送驗後，分別含有海洛因、甲基安非他命成分之事實，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年12月20日刑鑑字第1108026293號鑑定書各1份在卷可稽（見原審重訴卷㈢第201頁、警六卷第162頁），均屬被告於事實欄三販賣毒品後，所剩餘之毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。　⑵上述裝盛毒品所使用之包裝袋，具有防止毒品裸露、溢散、潮濕及便於攜帶、保存之功能，因與上開毒品密切接觸，鑑定機關依現行鑑驗技術，無法與其盛裝之毒品完全析離，自應一併依上開規定宣告沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。　⑶至扣得如【附表一】編號7-1之海洛因；【附表二】編號1、2 之海洛因、甲基安非他命；【附表三】編號2至6之海洛因、甲基安非他命；【附表四】編號1之甲基安非他命，分別為劉勇昇、李鴻榮、劉韋岑、被告所施用毒品剩餘之證物，均不另在本案中宣告沒收銷燬。　⒊犯罪所得部分　　被告林育平於事實欄三中，販賣合計1萬元之海洛因、甲基安非他命乙節，業經認定屬實，該不法所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯之事實欄三所示主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　　　　⒋另扣得如【附表一】編號3、4、18至20、22、24之手機或平版電腦；【附表三】編號9之手機；【附表四】編號3之手機，分別為劉勇昇、劉韋岑及被告所有，且均與本無關等節，業據被告於原審審理時陳述在卷（見原審重訴卷㈡第389、39 7頁），俱不予宣告沒收。至扣案如【附表一】編號7-3、8 至10、11-6至11-9、12-3至13、15-2至17；【附表二】編號 4至5；【附表三】編號7、8、10、11；【附表四】編號2之玻璃球、分裝勺、磅秤、注射針筒、空夾鏈袋等物，分別為劉勇昇、李鴻榮、劉韋岑及被告林育平施用毒品之器具，顯與本案無關，亦均不予宣告沒收。　⒌被告林育平於【附表八】「原審主文欄」，所示宣告多數沒收或沒收銷燬部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。　　四、原審共同被告李鴻榮、劉勇昇及劉韋岑等三人部分，業經原審判決確定，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官范家振提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　 1　　月　　14　　日　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　吳進寶　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂明燕　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱明弘以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳旻萱附錄本判決論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。【附表一】警方於110年10月26日上午11時至中午12時40分，在高雄市○○區○○街0○0號OOO房所查扣之物（見警一卷第67-73頁）。　編號物品名稱數量備　　考　1 彈殼 1顆 ①採證編號2 ②送鑑彈殼1顆，研判係已擊發之口徑9x19mm制式彈殼（見警五卷第273頁）。　2 彈頭 1顆 ①採證編號3 ②送鑑彈頭裂片1片，認係銅包衣片，其上欠缺足資比對之特徵紋痕，無法比對（見警五卷第273頁）。　　3 手機（Apple.IMEI：000000000000000）（掉落在昌裕街3-1號前馬路上） 1支採證編號4 　4 手機（OPPO）（掉落在昌裕街3-1號前馬路上） 1支採證編號5 　5 子彈 11顆 ①採證編號6 ②送鑑子彈11顆，鑑定情形如下（見警五卷第273頁）： ⑴5顆，研判均係口徑9x19mm制式子彈。 ⑵6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成。　　6 子彈 5顆 ①採證編號7 ②送鑑子彈5顆，鑑定情形如下（見警五卷第273頁）： ⑴3顆，認均係口徑9mm制式空包彈，均不具金屬彈頭，認不具殺傷力。 ⑵2顆，研判均係口徑9x19mm制式子彈，彈頭均發現有切削痕跡。　 7-1 海洛因（毛重2.08公克） 1包 ①採證編號8 ②檢出第一級毒品海洛因成分　，淨重1.83公克（驗餘淨重1.78公克，空包裝重0.25公克），純度80.57%，純質淨重1.47公克（見偵二卷第115-119頁；原審重訴卷㈡第445頁）。 7-2 甲基安非他命（毛重5.3公克） 1包 ①採證編號8 ②檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應（見警六卷第162頁） 7-3 玻璃球及分裝勺 1組採證編號8 　8 玻璃球 1組採證編號9 　9 磅秤及分裝勺 1組採證編號10 10 玻璃球吸食器 1組採證編號11 11-1 海洛因（毛重9.44公克） 1包 ①採證編號12 ②均檢出第一級毒品海洛因成分（見原審重訴卷㈢第201頁） 11-2 海洛因（毛重4.09公克） 1包 11-3 海洛因（毛重2.75公克） 1包 11-4 海洛因（毛重1.55公克） 1包 11-5 甲基安非他命（毛重0.95公克） 1包 ①採證編號12 ②檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應（見警六卷第162頁）　 11-6 玻璃球 1組採證編號12 11-7 磅秤 1個採證編號12 11-8 注射針筒 33支採證編號12 11-9 空夾鏈袋 1包採證編號12 12-1 甲基安非他命（毛重38.88公克） 1包 ①採證編號13 ②檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應（見警六卷第162頁）　 12-2 甲基安非他命（毛重38.87公克） 1包 ①採證編號13 ②檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應（見警六卷第162頁）　 12-3 注射針筒 8支採證編號13 12-4 夾鏈袋及殘渣袋 1包採證編號13 13 空夾鏈袋 1包採證編號14 14 甲基安非他命（毛重258.5公克） 1包 ①採證編號15 ②檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應（見警六卷第162頁）　 15-1 甲基安非他命（毛重650.5公克） 1包 ①採證編號16 ②檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應。⑴淨重627.38公克，取0.13公克鑑定用罄，餘627.25公克。⑵純度約76 %（見警六卷第162頁）。 15-2 鐵製分裝鏟 1支採證編號16 16 注射針頭 33支採證編號17 17 注射針頭 1盒採證編號18 18 平板電腦（ASUS.IMEI：000000000000000） 1部採證編號19 19 平板電腦（三星.IMEI：000000000000000） 1部採證編號20 20 手機（Apple.IMEI：000000000000000） 1支採證編號21 21 手機（小米.0000000000，IMEI：0000000000） 1支採證編號22 22 手機（Apple.IMEI：000000000000000） 1支採證編號23 23 手機（三星.門號0000000000，IMEI：000000000000000） 1支採證編號24 24 手機（三星.IMEI：000000000000000000） 1支採證編號25 【附表二】警方於110年10月27日上午10時10分至40分，在高雄市○○區○○巷0○0號OOO房所查扣之物（見警二卷第111-115頁）。　編號物品名稱數量備　　考　1 海洛因（毛重0.17公克） 1包檢出第一級毒品海洛因成分，檢驗前淨重0.024公克、檢驗後淨重0.016公克（見警六卷第166頁）。　2 甲基安非他命（毛重0.62公克） 1包檢出第二級毒品甲基安非他命成分，檢驗前淨重0.408公克、檢驗後淨重0.384公克（見警六卷第166頁）。 3 搖頭丸 3顆檢出第二級毒品搖頭丸ＭＤＭＡ成分，綠色3顆（取壹顆）檢驗前淨重1.254公克、檢驗後淨重0.836公克（見警六卷第166頁）。 4 玻璃球及吸食器 1個 5 鏟管 1組 6 電子磅秤 1臺【附表三】警方於110年10月27日18時30分至19時，在臺南市○區○○○○○街00號O樓後方房間所查扣之物（見警三卷第165-171頁）。編號物品名稱數量備　　考 1 不明粉末 1包未檢出毒品反應（見警六卷第165頁）。 2 海洛因（毛重1.31公克） 1包檢出第一級毒品海洛因成分（見原審重訴卷㈢第201頁）　 3 海洛因（毛重0.89公克） 1包檢出第一級毒品海洛因成分（見原審重訴卷㈢第201頁） 4 甲基安非他命（毛重11公克） 1包檢出第二級毒品甲基安非他命成分，檢驗前淨重10.166公克、檢驗後淨重10.145公克（見警六卷第165頁）。 5 海洛因殘渣袋 1包檢出第一級毒品海洛因成分（見原審重訴卷㈢第201頁） 6 甲基安非他命（毛重0.47公克） 1包檢出第二級毒品甲基安非他命成分，檢驗前淨重0.256公克、檢驗後淨重0.236公克（見警六卷第165頁）。 7 玻璃球 1支 8 海洛因注射針頭 8支 9 手機 3支 10 海洛因注射橡皮筋 1條 11 分裝杓 2支【附表四】警方於111年1月6日19時45分至20時，在高雄市○鎮區○○○路000號所查扣之物（見警三卷第165-171頁）。編號物品名稱數量備　　考 1 甲基安非他命（毛重0.98公克） 1包 2 玻璃球 1支 3 智慧型手機 2支【附表五】警方於110年10月31日0時41分至凌晨3時40分，在臺南市○○區○○街00號-地下室OOO號房所查扣之槍、彈（見警五卷第301-309頁）。編號物品名稱數量備　　考 1 手槍（含彈匣1個） 1支經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局111年2月23日刑鑑字第1108029065號鑑定書所載內容（見警六卷第150-154頁）鑑定結果：一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿BERETTA廠92FS型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈1顆，研判係口徑9x19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。三、送鑑子彈11顆，鑑定情形如下：㈠、9顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡、2顆，研判均係口徑9xl9mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。四、送鑑子彈1顆，研判係口徑9x19mm制式子彈，經檢視，底火皿具撞擊痕跡。五、送鑑子彈1顆，研判係口徑9x19mm制式子彈，經檢視，底火皿具撞擊痕跡。比對結果：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）槍機鑄模之撞針孔紋痕，經與送件子彈2顆（現場編號17、18，即左揭編號4、5）之底火皿撞擊痕跡比對結果，其特徵紋痕相吻合，認均係前揭槍枝之撞針撞擊所致。 2 子彈（槍膛內） 1顆 3 子彈（彈匣內） 11顆　4 子彈（房間床上） 1顆　5 子彈（房間床上） 1顆【附表六】李鴻榮所涉犯罪名及原審主文編號　事　　實　　原　審　主文　刑之加重減輕一事實欄一部分李鴻榮共同犯非法販賣非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如【附表五】編號1之手槍壹支、【附表五】編號3之子彈陸顆，均沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ①依刑法第47條第1項累犯加重。 ②依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕。　【附表七】劉勇昇所犯罪名及原審主文編號　事　　實　　原　審　主　文　刑之加重減輕一事實欄一部分劉勇昇幫助犯非法販賣非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如【附表一】編號21之手機壹支沒收。 ①依刑法第47條第1項累犯加重。 ②依刑法第30條第2項幫助減輕其刑。 ③依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕。　　二事實欄二㈠部分劉勇昇販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年拾月。扣案如【附表一】編號23之手機壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　 ①依刑法第47條第1項累犯加重。 ②依刑法第59條減輕其刑。 ③依毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減輕。三事實欄二㈡部分劉勇昇販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案如【附表一】編號7-2之甲基安非他命壹包（含包裝袋）沒收銷燬之。 ①依刑法第47條第1項累犯加重。 ②依刑法第25條第2項未遂犯減輕其刑。 ③依毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中自白減刑。　 ④毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減輕。　　【附表八】被告林育平所涉犯罪名及原審主文編號　事　　實　　原　審　主　文　刑之加重減輕一事實欄一部分林育平共同犯非法持有非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如【附表五】編號1之手槍壹支、【附表五】編號3之子彈陸顆，均沒收。 ①依刑法第47條第1項累犯加重。二事實欄三部分林育平販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。扣案如【附表一】編號11-1至11-4之海洛因合計肆包（含包裝袋）、【附表一】編號11-5、12-1、12-2、14、15-1之甲基安非他命合計伍包（含包裝袋），均沒收銷燬之。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ①依刑法第47條第1項累犯加重。 ②依刑法第59條減輕其刑。 ③依112年憲判字第13號減輕其刑。（依刑法第55條但書規定，不得科以販賣第二毒品罪所定最輕本刑為有期徒刑10年以下之刑。）　　　【附表九】劉韋岑所犯罪名及原審主文編號　事　　實　原　審　主　文　刑之加重減輕一事實欄一部分劉韋岑共同犯非法販賣非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如【附表五】編號1之手槍壹支、【附表五】編號3之子彈陸顆，均沒收。 ①依刑法第47條第1項累犯加重。

2025-01-14

KSHM-113-上訴-703-20250114-1

聲

臺灣高等法院高雄分院

聲請定其應執行刑

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 113年度聲字第1067號聲請人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官受刑人葉百翔上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（113年度執聲字第647號），本院裁定如下：　　主　文葉百翔因違反毒品危害防制條例等罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑伍年玖月。　　理　由一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條定有明文。二、查受刑人葉百翔因違反毒品危害防制條例等罪，經臺灣高雄地方法院及本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，且各罪均為裁判確定前所犯，有各該刑事判決書附卷可憑。其中受刑人所犯如附表編號1至4所示之罪所處之刑均得易科罰金，附表編號5至10所示之罪所處之刑則均不得易科罰金（編號1至4部分曾定應執行有期徒刑10月確定；編號5 至10部分曾定應執行有期徒刑5年確定），原不得合併定應執行刑。然受刑人業已請求檢察官就附表所示各罪合併聲請定應執行刑，此有受刑人定應執行刑聲請書在卷可參（本院卷第11至12頁），合於刑法第50條第2項之規定，是檢察官就附表所示各罪聲請合併定應執行刑，核無不合。爰審酌受刑人所犯如附表編號1至4均是施用甲基安非他命；編號5至8 均是販賣甲基安非他命；編號9至10則是販賣含有第三級毒品之咖啡包，其中施用毒品較屬殘害自身之行為，販賣毒品則使毒品擴散，嚴重危害社會治安，其販賣期間介於民國10 9年4月6日至同年7月19日之間，販賣對象共3人，經綜合觀察受刑人犯罪次數及歷程、犯後態度、因而反應出之人格特性，及其所犯罪質、侵害法益之種類及程度，兼衡其對法秩序之輕率、敵對態度及整體犯罪情狀對社會所造成危害之程度，暨附表各罪先前定執行刑時已為之減刑程度、刑罰權之邊際效應係隨刑期之執行遞減及受刑人痛苦程度遞增之情狀，復參酌受刑人於陳述意見書載明「從輕量刑」（本院卷第 153頁）等總體情狀予以評價後，依刑罰經濟及恤刑本旨，定應執行刑如主文所示。據上論結，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第50條第2項、第51條第5款，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊智守　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　毛妍懿以上正本證明與原本無異。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳昱光

2025-01-14

KSHM-113-聲-1067-20250114-1

台上

最高法院

違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第4535號上訴人李正偉選任辯護人王炳人律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年7月31日第二審更審判決（113年度上更一字第17號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第5144 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認定上訴人李正偉之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人民國110年3月14日販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判論處上訴人犯販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑6年5月），並為沒收（追徵）之諭知。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。　　三、上訴意旨略稱：㈠依原審向中華電信股份有限公司網路技術分公司（下稱中華電信）函詢之手機基地臺涵蓋位置，可知上訴人於110年3月 14日15時48分及同日17時33分之基地臺，均維持在自宅附近之「五北里」及「五南里」，而上開2個基地臺僅有涵蓋平元里較為南側之些許部分；至於姚永建之住處則位在平元里之偏北位置，非在前述基地臺訊號之涵蓋範圍內。上訴人於案發當日之手機移動軌跡，既未至姚永建位於平元里之住處，足見姚永建證稱上訴人至其住處交易毒品乙情並非實情。原審未向中華電信函詢姚永建住處是否在前述基地臺涵蓋範圍內，即逕認姚永建住處會因現場環境影響而被前述基地臺之訊號所涵蓋，有判決不備理由及調查證據未臻完備之違法。　　㈡姚永建於第一審已否認於110年3月14日向上訴人購買（第二級毒品）甲基安非他命（下稱甲基安非他命），故其於警詢及偵查中證述之可信度已值存疑；而姚永建所稱上訴人至其家中進行毒品交易等情，又與前揭上訴人手機基地臺訊號之移動軌跡不符。且檢警人員在偵辦本案過程中，係提示不完整之通訊監察譯文，要求姚永建回憶半年前所發生之事，致姚永建陳稱是上訴人前來其住處進行毒品交易。原審在無任何補強證據之情形下，採信姚永建有瑕疵之證詞而認定上訴人有罪，顯然違反證據法則。　　㈢上訴人與姚永建於110年3月14日15時45分04秒之通訊監察譯文中，除了提到「沒有那個」等語以外，其他對話均屬正常。而上訴人所稱「那個」並非毒品或購毒金錢之暗語，對話語意不明，無從佐證是姚永建要向上訴人購買毒品。且姚永建曾在對話中向上訴人表示「好，不然我等一下再打給你」，但依卷附通聯紀錄所示，姚永建當晚並未再打電話給上訴人，足見該段對話所述與事實不符，無從作為姚永建不利上訴人證詞之補強證據。四、惟按：　　　　㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院應綜合調查所得之一切證據，本於職權定其取捨，依其確信而為事實之判斷，此項判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之支配；倘將各項證據予以割裂而分別單獨觀察判斷，即不合於論理法則。再者，關於毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述，固須以補強證據證明其確與事實相符，惟所謂補強證據，係指除該供述外，其他足以佐證犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。㈡原判決依憑上訴人於第一審羈押訊問時，坦承有於110年3月1 4日16時15分許，在姚永建位於○○縣○○鎮○○里○○00之0號住處，由其交付甲基安非他命予姚永建，並收取新臺幣（下同） 1000元等情，佐以姚永建之陳述及通訊監察譯文，認定上訴人有如原判決事實欄所載之販賣甲基安非他命犯行。並就上訴人辯稱案發當日未與姚永建碰面交易毒品乙情，說明：⒈ 姚永建與上訴人間並無任何仇隙或金錢糾紛，應不致挾怨誣陷上訴人；況姚永建向上訴人購得甲基安非他命施用之犯行未經偵查起訴，姚永建亦無為獲得減刑而攀誣上訴人之動機。又毒販間之毒品交易，常以買賣雙方已有默契之晦暗不明用語，替代毒品交易過程之重要訊息。則上訴人與姚永建均有默契不在電話中談論毒品之相關用語，以減少遭到監聽查獲之風險，應可認定。上訴人於第一審辯稱其當時是在南華社區喝酒，姚永建有過來但未拿取甲基安非他命；及於原審表示其在對話時並不清楚姚永建要做何事，通訊監察譯文所稱「那個」是指汽車或機車各等語，均非事實。⒉姚永建於案發當日是要至上訴人住處購毒，然因上訴人手上並無毒品，亦無金錢可供購毒，遂在電話中向姚永建告知要先外出找上手取得毒品，亦即姚永建須先交付金錢供上訴人向上游購毒。嗣因上訴人騎車赴姚永建住處取得金錢後再外出購毒，姚永建已無須再以電話聯絡上訴人；不能僅憑姚永建未如其在通訊監察譯文所稱「我等一下再打給你」，即為有利於上訴人之認定。⒊依中華電信函覆之「通霄五南」、「通霄南華」基地臺圖示資料，可知姚永建住處所在之平元里，僅係接近而非位於「通霄南華」基地臺涵蓋範圍；然該函亦載明「（涵蓋）實際範圍有時會受現場環境影響而有所變化」，足見姚永建住處應非全然未在「通霄南華」基地臺之涵蓋範圍內等旨（見原判決第3至8頁)。亦即，原判決已就如何認定上訴人有販賣甲基安非他命犯行，及上訴人所辯如何不足採取，詳述其認定依據及所憑理由。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且非僅憑姚永建之陳述為唯一證據，亦無違背經驗、論理法則之情形，自不能指為違法。又依上訴人與姚永建間於案發當日15時45分4秒之通訊監察譯文所載，上訴人在聽聞姚永建表示「我等一下過去找你，再打給你好嗎？」等語後，隨即答稱「我要再去找人家」、「沒有那個要怎麼去找人家啦」（見偵卷第275頁）；關於前揭對話之意涵，上訴人於警詢時陳稱：「我要出門找人拿甲基安非他命吃，我在籌錢要去跟人家拿，後來我沒籌到錢，也沒拿到甲基安非他命」（見偵卷第45頁）；偵查中表示：「姚永建要我先幫他找毒品，而且代墊款項，但是我身上沒有錢，我沒有錢，沒有辦法去幫姚永建找毒品」各等語（見偵卷第320 頁），足見上訴人與姚永建當時在電話中談論之事，係與姚永建欲向上訴人拿取甲基安非他命但上訴人尚待籌資購毒等情有關。則上訴人於原審改稱：通訊監察譯文提到「沒有『那個』」指的應該是機車或車子，其不知道姚永建要做何事，應該是要來家裡喝酒等語（見原審上更一卷第214、215、 217頁），與其先前所述明顯有違，自屬可議。且上訴人於羈押訊問時，已坦認其於前揭時、地曾販賣甲基安非他命予姚永建，並向姚永建收取1000元價金等情；上訴人雖於被問及其有無將毒品賣給其他購毒者（古乾助、耿啓倫）時改口否認，惟就販賣甲基安非他命給姚永建一事則再次確認屬實，當時並有律師到場（見第一審聲羈卷第21至25頁）。亦即，上訴人當時並非就檢察官聲請羈押之全部犯罪事實一概認罪，而係在受律師協助，得以充分衡酌利弊得失情形下，最終選擇自白本件犯行，自足以佐證姚永建指稱上訴人販毒情節之真實性。姚永建於第一審雖一度否認曾於前揭時、地向上訴人購買甲基安非他命，惟於其後法院訊問時，已坦言其向上訴人購毒之交易過程，並表明係因上訴人在場而有人情壓力，以致於詰問時否認其警詢及偵查中所言之真實性（見第一審卷一第270至277頁），並無上訴意旨所指摘姚永建證詞不足採信或通訊監察譯文無從認定姚永建欲向上訴人購毒等情形。又有關上訴人手機基地臺之涵蓋區域，依中華電信函覆資料顯示，「通霄南華」之基地臺涵蓋範圍及於姚永建住處所在之苗栗縣通霄鎮平元里少許地方，且實際範圍有時會受現場環境影響而有所變化（見原審上更一卷第161頁）；原判決因而認定姚永建住處並非全然未在該基地臺之涵蓋區域，即非無憑。退步以言，依姚永建於第一審所述之本案交易經過，上訴人於前揭通話結束後，即自行騎車前往姚永建住處拿錢，相隔約10分鐘後，上訴人又返回該處並將毒品交予姚永建（見第一審卷一第271至273頁)。則上訴人在此期間既不須使用手機再與姚永建聯繫，其若關閉手機電源，或未攜帶外出，即可使手機之基地臺停留在同一處，而未呈現移動狀態。此與上訴人所使用之0919033387號手機於110 年3月14日15時45分至同日17時33分，均為「通霄南華」之基地臺所涵蓋，其間並無發話或受話紀錄（見原審上訴卷二第273至277頁），亦無不合。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決關於上訴人所使用手機基地臺涵蓋範圍之說明未盡周詳之處，客觀上尚不足以推翻本案基本犯罪事實之認定，於判決結果仍無影響，核與理由不備或調查職責未盡之違法情形有別，自非合法之上訴第三審理由。五、綜合前旨及其他上訴意旨，仍置原判決之明白論斷於不顧，對於原審採證認事職權之適法行使，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日刑事第八庭審判長法　官林瑞斌法　官林英志法　官朱瑞娟法　官黃潔茹法　官高文崇本件正本證明與原本無異書記官王怡屏中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日

2025-01-09

TPSM-113-台上-4535-20250109-1

台上

最高法院

違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 114年度台上字第395號上訴人許維寧選任辯護人王馨儀律師吳茂榕律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年9月25日第二審判決（113年度上訴字第2964號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第6287、10110、1038 6、13947號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、原判決以第一審判決所認定上訴人許維寧有如第一審判決事實欄二所載犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於上訴人所處之刑部分之判決(上訴人明示僅就此量刑之一部上訴) ，改判量處上訴人有期徒刑2年。已敘述第一審判決所為量刑不當，應予撤銷改判及其量刑之理由。三、上訴意旨略以：　㈠原判決逕以上訴人於偵查中所為不具憑信性之陳述，於未有補強證據之情形下，遽為不利於上訴人之認定，有調查職責未盡及採證認事違背證據法則之違法。　　　㈡上訴人既始終坦承犯行，可見犯後態度良好，又其尚未交付第二級毒品甲基安非他命，未造成毒品擴散之危害。原判決依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞予減輕其刑，所處有期徒刑2年，合於宣告緩刑之要件，卻未宣告緩刑，而未說明所憑理由，不但違反罪刑相當原則，並有理由欠備之違法。四、經查：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之事實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此，若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，亦與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。　　　　原判決已說明：檢察官未對第一審判決提起上訴，而上訴人明示僅就第一審判決關於未依刑法第59條之規定酌減其刑之一部，提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定，應僅就第一審判決就此之量刑，進行審理，其他部分則非審理範圍之旨。依上開說明，於法並無不合。此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決有調查職責未盡及採證認事不符證據法則之違法云云，顯非依據卷內訴訟資料而為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。　　　㈡緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第7 4條第1項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之。而是否宣告緩刑，事實審法院本有裁量之職權，倘已審酌一切情狀而未宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為第三審上訴之合法理由。又依刑事訴訟法第310 條第5款規定，有罪之判決書宣告緩刑者，固須記載理由，惟未宣告緩刑者，則不在其列，故未宣告緩刑而未說明理由者，不得指為有理由欠備之違法。　　原判決審酌上訴人販賣甲基安非他命未遂之犯罪情節等一切情狀，認無以暫不執行為適當之情形，而未宣告緩刑，此與罪刑相當原則，並無直接關聯。至原判決未就此說明，亦不能任意指摘為違法。此部分上訴意旨，任意指摘：原判決未宣告緩刑違法云云，亦非合法之第三審上訴理由。五、綜上，上訴意旨係就原審緩刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。　　　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日刑事第四庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官林婷立法　官洪于智本件正本證明與原本無異書記官杜佳樺中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日

2025-01-09

TPSM-114-台上-395-20250109-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第850號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官上訴人即被告李姿儀指定辯護人義務辯護人鍾秀瑋律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院113年度訴緝字第8號，中華民國113年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第10045號、11 2年度毒偵字第401、686號），關於科刑部分，提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、上訴即本院審理範圍之說明：　　上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查檢察官就附表編號7、8所示之罪（註：臺灣屏東地方檢察署〈下稱屏東地檢〉檢察官對於附表編號1至6部分並未提起上訴，本院卷第75至77、107 頁參照），及上訴人即被告李姿儀（下稱被告）就附表所示共8罪，均明示僅針對原判決之科刑部分，提起上訴（本院卷第76至78、107頁），故本院僅就原判決各罪（即附表所示共8罪）之宣告刑及各自定刑妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。二、上訴意旨之說明：　㈠檢察官（就附表編號7、8之罪）上訴意旨略以：被告所犯附表編號7、8之罪，均應依累犯規定加重其刑方是，原審就此部分俱有所疏漏，致量刑過輕；另被告既經原審發布通緝方到案受審，顯無接受裁判之意，則原審就附表編號8該罪認被告乃有自首減刑之適用，亦有未當等語（本院卷第11至12 、75至77、110頁）。　㈡被告上訴意旨略以：被告犯後全然坦承犯行，且販賣毒品之對象單一，每次均為被動應允出售，而交易價格俱為區區新臺幣（下同）500元，暨被告乃為長女，而在2位妹妹均已嫁為人婦，弟弟則長期在外地工作之情況下，一肩扛起照顧年邁雙親及失智復罹患大腸癌（末期）之90多歲高齡奶奶等責任，壓力龐大，再加以當初是因一時感情受挫，方涉入本案之附表所示共8件犯行，如今已與男友修復感情並預計結婚，自絕不會再犯，請斟酌上情，對被告所犯販賣第二級毒品（即附表編號1至6部分）共6罪，均適用刑法59條予以減刑，再連同施用毒品共2罪（即附表編號7、8部分），俱予從輕量、定刑等語（本院卷第13至15、65至66、76至78、85至 88、110至112頁）。三、上訴有無理由之論斷：　㈠於審視被告上訴有無理由之前，首應先予說明之部分，乃被告有無刑之加重、減輕事由。經查：　1.本案各罪均「無」適用累犯規定加重其刑之餘地：　　⑴檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑為違法或不當（最高法院 113年度台上字第1148號判決意旨參照）。　　⑵檢察官於起訴時並未主張被告構成累犯，原審因而未加重其刑，並已於原審判決中列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（本院卷第31頁所附之「原判決第9頁第6至10行」參照），對被告所應負擔之罪責已予以充分評價，從而，檢察官嗣於第二審審理中雖主張被告應依累犯規定加重其刑，並具體補述加重其刑之事由，然參酌上述最高法院判決意旨，本院因認原判決於量刑時既已充分考量被告品行、素行，則就附表所示共8罪均未論以累犯並加重其刑，自無違法或不當。　2.附表編號8該罪應依自首規定減輕其刑：　　⑴刑法第62條之自首，除應對於未發覺之犯罪向負責犯罪調（偵）查之公務員或機關申告其犯罪外，另須有受裁判之意思或行為，始屬該當。惟法律並未規定自首之被告應始終到庭始得謂「受裁判」；且自首減刑，旨在獎勵犯人犯後知所悔悟、遷善，使犯罪易於發覺，並簡省訴訟程序。因此，自首後是否接受裁判，應由事實審法院綜合卷內事證詳為判斷；倘被告任意或藉故隱匿、逃逸，拒絕到庭，固可認無接受裁判之意思；若僅一時未到，並可認非刻意規避，即不能遽認其拒絕接受裁判(最高法院112年度台上字第1367號判決意旨參照)。　　⑵被告如附表編號8所示之犯行，係被告於民國112年2月21日至屏東地檢應訊時，自行供出一情，此有被告該次偵查時之訊問筆錄、警詢時之調查筆錄各1份在卷可佐（屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第11230909200號刑事案件偵查卷宗〈下稱警9200卷〉第4、10頁），是被告對於未發覺之犯罪向負責犯罪調（偵）查之公務員或機關申告其犯罪。　　⑶被告雖未於112年6月15日原審準備程序期日到庭，惟據被告之母稱被告早已不在戶籍地居住而去向不明，而原審就該準備程序期日之開庭通知，本僅向被告之戶籍地送達，即因被告刻未遵期到案接受他案之執行遭屏東地檢發布通緝，而針對本案（亦）對被告發布通緝，有臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）送達證書、同院112年6月9日公務電話紀錄、原審112年6月15日準備程序刑事報到單暨筆錄、臺灣高等法院112年6月9日前案案件異動查證作業、112 年6月14日通緝紀錄表（原審訴字卷第33、39、41至47頁），則原審對被告發布本案通緝固非無據，然被告實際上既係因規避他案之執行致本案（亦）遭發布通緝，即難徒憑本案發布通緝之事實，遽謂被告針對本案之附表編號8 該罪，乃（同）有逃逸、隱匿之拒絕接受裁判舉措，而檢察官就此復未提出他項事證說服法院信被告針對附表編號 8該罪確有逃避接受裁判之情，法院自無由率為不利被告之認定至明。遑論被告如附表編號8所示之犯行，核與本案其他各罪，實係由不同警察機關各自偵查，則在檢察官始終未具體求處有期徒刑7月以上之刑狀況下，檢察官原得單獨就該罪聲請逕以簡易判決處刑，由法院書面審結而毋庸踐行言詞辯論等程序，如此即要無排除被告就該罪符合「自首」之餘地。換言之，附表編號8所示之罪未必勢須與本案其他各罪，尤附表編號1至6之販賣毒品重罪，合併「起訴」加以「審理」不可，苟因檢察官合併提起公訴之選擇，竟致原符「自首」規定之輕罪，因而要無「自首」之適用，亦有失公允。　　⑷綜上，被告對於未經發覺之附表編號8所示施用第二級毒品犯罪，自首而接受裁判，則原審因而依刑法第62條規定減輕其刑，尚無不合。　　3.附表編號1至6均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑：　　犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告就本案所犯如附表編號1至6所示之6次販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院均自白不諱（被告提起上訴，既對原審所認定之犯罪事實並無爭議，而不在其上訴範圍，自屬自白犯行），俱應依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑。　4.本案各罪均無毒品危害防制條例第17條第1項之適用（被告上訴後已不再抗辯有此項減刑事由，本院卷第76、78頁參照）：　　⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減、免其刑之典（最高法院110年度台上字第5173號判決意旨參照）。　　⑵附表編號1至6所示之販賣第二級毒品部分：　　　被告雖於警詢、偵查時均供稱前揭所販賣毒品之來源均為黃○○（姓名、年籍均詳卷；屏東縣政府警察局屏東分局內警偵字第11133684400號刑事案件偵查卷宗〈下稱警4400卷〉第22、30、31、39頁），然此為黃○○所否認（警4400卷第40頁），嗣黃○○經屏東地檢檢察官偵查後認其罪嫌尚有不足，而予以不起訴處分，有屏東地檢111年度偵字第104 02號不起訴處分書、黃○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參（原審訴緝卷第161至171頁），足認並無因被告之供述毒品來源而「查獲」其人、其犯行之情形，被告本案之販賣毒品犯行，即均無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之餘地。　　⑶附表編號7、8所示之施用第二級毒品部分：　　　被告固於警詢時供稱其所施用毒品之來源，均為長久認識之友人歐○○（完整姓名詳卷）無償提供等語（警9200卷第 5頁），惟檢警雖有因被告之供述，查獲歐○○販賣、無償轉讓毒品予其他吸毒者等犯嫌，但遭檢警所查明之歐○○販賣、無償轉讓對象，乃均為被告以外之人，而並未查獲被告所施用毒品之來源即為歐○○一節，有屏東縣政府警察局內埔分局113年6月21日內警偵字第1139000688號函及所附職務報告、屏東地檢113年7月7日屏檢錦和112偵14632字第1139028569號函、屏東地院112年度訴字第564號刑事判決、屏東地檢112年度偵字第14632 、16274號起訴書、屏東地院公務電話紀錄等件可參（原審訴緝卷第153至155、 159、172至183、217之1至217之5、246頁），足認被告本案之施用犯行，亦俱無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑之餘地。　5.附表編號1至6所示之販賣第二級毒品部分，均無刑法第59條之適用：　　⑴犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。而所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。　　⑵販賣第二級毒品固為最輕本刑10年以上有期徒刑之罪，不能謂不重。然毒品危害防制條例第4條第2項之罪，立法者依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰於毒品危害防制條例第 4條第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑，該修正規定方於109年1月15日公布、同年7月15日施行。是立法者既本於特定立法政策，甫有意識地加重最輕本刑，欲藉此遏止日益氾濫之第二級毒品，且所選擇之最輕本刑，尚未達顯然失衡之程度，法制上復另設有自白及供出上游而查獲等減輕規定，以資衡平，自不能逕認立法者所選擇之刑，未就交易數量分別制定不同刑度，即已達於處罰顯然過苛之程度，身負依法裁判誡命之執法者，毋寧應當尊重立法之選擇，尤近期之提高法定刑決定，不得任意認定情輕法重而動輒援引刑法第59條規定予以減刑，致架空前述修法意旨，而無視立法者所反映之最新民意。遑論被告本案所犯各罪，均業得依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，已如前所述，則減輕後之處斷刑區間乃為有期徒刑5年以上，本可就實際之販賣情節、數量、惡性及所生危害，而為適當之量處，原無過重之虞。　　⑶被告固以其違犯本案之販賣毒品罪部分，實有獨力照顧家中3位尊長壓力、經濟負擔沉重等因素，方一時思慮未周，鋌而走險違犯本案，實堪憫恕，而主張本案之販賣毒品共6罪，均有刑法第59條之適用。惟因行為人獨力扶養年邁甚至罹病之尊長，照顧、經濟壓力沉重，鋌而走險販毒營生，顯違一般國民社會感情，尚不因交易對象是否單一，及交易對價之金額多寡，而有不同之認定，尤其政府現已有種種福利制度，以保障國人最基本之生活（含就醫）所需，在客觀上更無足以引起同情之處，是被告此部分所述，原屬無理由。另被告各次販賣毒品之買賣價金均為50 0元，以該等交易金額，固難逕認其係專業之大盤賣家，販毒利益自亦無由與具系統性分工之毒梟相提並論，然縱令被告本案販賣行為均係被動應允販出，無一係屬主動兜售，以被告本案乃涉及共6次之販賣第二級毒品犯行，且彼此之時間相隔甚有僅為短短1日者，則被告幾已達「習以為常」之程度，本院實難對此所彰顯被告就違反「不得販賣第二級毒品」規範暨因而所造成之危險或損害，幾已毫不在乎、不以為意一情，視而不見，而竟謂被告之犯行或惡性輕微，則被告本案所犯各罪，自均無刑法第59條適用之餘地。　　⑷被告之本案販賣第二級毒品犯行，經適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，已足對其犯罪情節之應罰性為適當之評價，「無從」認尚有刑法第59條酌減其刑規定之適用，既如前述，自更無逕「參照」憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨酌減其刑之餘地，亦併指明。　6.結論：　　　被告本案所犯如附表編號1至6所示之共6次販賣第二級毒品犯行，均具毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由，應依法減輕其刑；另所犯附表編號8之施用第二級毒品犯行，則應依刑法第62條前段減輕其刑。　㈡本院之判斷：　1.原審就附表共8罪未依累犯規定加重其刑，及就附表編號8該罪，依自首規定予以減刑，均無違誤可指；另被告本案所犯之附表編號1至6所示販賣第二級毒品共6罪，則均無（再）適用刑法第59條予以減刑之餘地，業經本院詳予分述如前。　2.關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查：　　⑴原審審酌被告無視政府反毒政策及宣導，乃販賣第二級毒品甲基安非他命，對於甲基安非他命施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅毒品購買方之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，且被告復施用甲基安非他命，而戕害自己身心，是被告所為自應分別受有相當程度之非難；惟考量被告於全然坦承犯行之犯後態度，且其販毒之對象僅為1人，各次販毒數量及販毒所得金額均非至鉅，而其施用毒品之行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡被告之犯罪動機、目的、手法、素行（被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經屏東地院以110年度簡字第1758號判決判處有期徒刑3月確定，於11 1年10月28日徒刑易科罰金執行完畢出監，惟原審檢察官並未主張被告所為本案犯行構成累犯，故原審就其是否構成累犯不予調查而列入量刑之參考）、自陳之智識程度、家庭、生活及經濟狀況（原審訴緝卷第265頁）等一切情狀，分別就其所犯各量處如附表編號1至8「原審主文（刑之部分，不含沒收）」欄所示之刑，並就如附表編號7、8 所犯施用第二級毒品部分，併諭知易科罰金之折算標準。末就所處不得易科罰金之有期徒刑、得易科罰金之有期徒刑，分別定其應執行之刑為有期徒刑6年6月、8月，暨就得易科罰金之有期徒刑部分，併諭知易科罰金之折算標準。　　⑵本院經核原審就附表8罪量處之各該宣告刑，均已依刑法第 57條規定，就被告上訴意旨所提及被告坦承犯行之犯後態度、品行（素行）、生活狀況（家庭經濟狀況）各節，連同被告之犯罪手段、犯罪所生危害等項，均逐予審酌，並無遺漏，且俱居於處斷刑區間之下方，即其中就販賣毒品部分，俱僅比最低度之處斷刑，各略多有期徒刑2月之刑；就施用毒品部分，較諸最低度之處斷刑，則微增有期徒刑3至4月不等之刑，自均無量刑過重之失可言。另原審為被告所定應執行之刑，就不得易刑處分之部分，乃在有期徒刑5年2月至30年此一適法區間中，擇定有期徒刑6年6月而為量處，顯然落於低度刑區間；另就得易刑處分之部分，更僅在宣告刑之最長期以上（有期徒刑6月），微加區區有期徒刑2月之刑，俱顯乏定刑過重之情，足徵原審應已充分考量被告所犯販賣毒品罪部分，種類及對象俱屬單一，及販賣、施用毒品之手法相似，侵害法益（罪質）相同，時間各高度集中等節，併予指明。　㈢綜上所述，檢察官、被告首揭上訴意旨，均屬無理由，自應予駁回其等之上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林吉泉提起公訴，檢察官吳紀忠提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林永村　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮吟以上正本證明與原本無異。施用第二級毒品部分不得上訴，其餘得上訴。如不服本判決得上訴部分，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王居珉附表：編號犯罪事實（民國，新臺幣）原審主文（刑之部分，不含沒收） 1 原判決附表編號1(起訴書犯罪事實一㈠) 111年6月21日販賣甲基安非他命予李政曉，收取500元李姿儀販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 2 原判決附表編號2(起訴書犯罪事實一㈡) 111年6月24日販賣甲基安非他命予李政曉，收取500元李姿儀販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 3 原判決附表編號3(起訴書犯罪事實一㈢) 111年7月12日販賣甲基安非他命予李政曉，收取500元李姿儀販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 4 原判決附表編號4(起訴書犯罪事實一㈣) 111年7月13日販賣甲基安非他命予李政曉，收取500元李姿儀販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 5 原判決附表編號5(起訴書犯罪事實一㈤) 111年7月14日販賣甲基安非他命予李政曉，收取500元李姿儀販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 6 原判決附表編號6(起訴書犯罪事實一㈥) 111年7月15日販賣甲基安非他命予李政曉，收取500元李姿儀販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 7 原判決附表編號7(起訴書犯罪事實二⑵，惟起訴書誤載犯罪時間點為112年2月25日，業經檢察官於原審審理期日當庭更正如下，原審卷第224頁參照) 112年1月23日施用甲基安非他命李姿儀施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 8 原判決附表編號8(起訴書犯罪事實二⑴) 112年2月20日施用甲基安非他命李姿儀施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ◎附錄本案所犯法條：《毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。《毒品危害防制條例第10條第2項》施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

2025-01-07

KSHM-113-上訴-850-20250107-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第702號上訴人即被告韓瑋豪指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11 2年度訴字第770號，中華民國113年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第27154、28724號、30890 號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，故依據現行法律之規定，科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件上　　訴人即被告韓瑋豪（下稱被告）於本院明確表示僅就原判決販賣第二級毒品罪（共3罪）之科刑部分提起上訴(本院卷第 66、67、118頁)，因此本件僅就被告上訴部分加以審理，其餘原判決所認定被告販賣第二級毒品（共3次）之犯罪事實、所犯法條（罪名）、沒收及持有第二級毒品部分，均不在審理範圍，此等部分詳如原判決所載。二、被告上訴意旨略以：　㈠被告3次販賣第二級毒品之犯行，其販賣金額僅有新臺幣（下同）500元至800元之間不等，係屬毒友間互通有無之規模而已，與大盤毒梟交易大量毒品獲取暴利的情形有所不同，另因被告販賣對象僅有2人，並未有嚴重助長毒品流通之情形，又被告在偵審中始終坦承犯行，顯見其有相當悔悟之心，且供出毒品來源，有助於減輕毒品危害，故被告此部分犯罪情狀顯可憫恕，請依刑法第59條規定減輕其刑。　㈡原審雖認為被告供出毒品上游部分，並未符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，而無法減免其刑，但經過相當時日之後，偵查機關是否已因被告之供述而緝獲該等毒品上游，尚有查明之必要，故請再次函詢予被告減免其刑之機會等語。三、原判決係認定被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）。被告持有所販賣第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。四、本院判斷（駁回上訴之理由）：　　　㈠刑之減輕部分：　⒈被告就上開販賣第二級毒品犯行於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（警一卷第12至15頁，偵一卷第27至29頁，原審卷第49、189頁，本院卷第63頁），均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。　⒉按「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經本院函查結果得悉：被告雖有供述上游孫柏豪，但無法提供相關購毒事宜，難以持續偵辦；另上游陳宛玲係於警詢時主動供述坦承有販賣第二級毒品犯行，並非因被告之供述而查獲等情，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊113年11月18日高市警刑大偵1 8字第11372950600號函暨檢附刑事案件報告書乙份在卷可參（本院卷第87至91頁），故被告並無上開毒品危害防制條例第17條第1項所定減免其刑之事由存在。　⒊按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3884號判決意旨參照）。被告明知毒品對他人身心、國民健康之殘害，猶漠視國家杜絕毒品危害之禁令，率爾販賣第二級毒品甲基安非他命而牟利，並因而助長毒品擴散歪風，又被告本案販賣毒品雖僅有500 元或800元不等之金額，但在112年4月至7月短短3個月間，販賣對象有曾國銘、陳宛玲2人，且共販賣3次之多，難謂其犯罪所造成之危害及情節輕微。況且，被告本案所犯販賣毒品部分，經適用上開毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定減輕其刑後，其法定最低度之刑已由原定之有期徒刑 10年，減為5年之有期徒刑，且被告本案犯罪並無任何特殊之原因、環境或有何在客觀上足以引起一般同情，如宣告上揭減輕其刑後之法定最低度刑，猶嫌過重之情事，自無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。被告此部分之上訴主張，並非成理，洵無足採。　㈡原審因認被告販賣第二級毒品（共3次）之犯罪事證明確，而適用前揭規定及說明，以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用毒品紀錄，明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，竟販賣甲基安非他命以牟利，不但助長毒品泛濫，更嚴重危害社會、經濟及購毒者之身心健康，所為實不足取，惟念及被告均坦承犯行，犯後態度尚可，且有供出陳宛玲販毒情事（嗣經檢察官偵查後，對陳宛玲提起公訴），雖未合於減刑要件，然仍有助於減輕毒品危害，末斟以被告各次之販毒金額及數量，暨其自承之家庭、學歷、經濟狀況，及前科素行等一切情狀，就被告所犯之上開各罪，分別量處有期徒刑5年2月、5年2 月、5年3月。並審酌被告所犯上開各罪，販賣對象限於曾國銘、陳宛玲2人，且犯罪手法類似，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告所犯上開各罪所處之刑，定應執行有期徒刑5年9月。經核原判決認事用法並無違誤，量刑及定執行刑亦均屬允當。　㈢綜上，被告上訴意旨猶執前詞指摘量刑過重，並無理由，應予駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳威呈提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　2 　　日　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　唐照明　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡書瑜　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉文博以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　2 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

2025-01-02

KSHM-113-上訴-702-20250102-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

偽證

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第772號上訴人即被告余任振選任辯護人張奕晨律師上列上訴人因偽證案件，不服臺灣高雄地方法院113年度審訴字第193號，中華民國113年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第15776號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事　實一、余任振明知王永龍係基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之接續犯意，先於民國102年4月4日20時17分許，以其持有之0000000000號行動電話與余任振聯絡毒品交易事宜後，因當日下雨而未成行，再於隔（5)日19時（起訴書誤載為17 時，應予更正）至20時56分許，數次以上開行動電話門號與余任振聯繫後，王永龍乃前往高雄市前鎮區崗山中街160巷巷口處，販賣甲基安非他命1小包約1錢予余任振，余任振當場交付新臺幣3500元予王永龍而完成交易(王永龍所涉販賣毒品案件，業經最高法院以104年度台上字第45號判決有罪確定，下稱前案）。詎余任振明知上情，竟為協助王永龍躲避刑事訴追，基於偽證之犯意，於113年2月27日臺灣高等法院高雄分院113年度聲再字第1號聲請再審案件庭訊中，就與案情有重要關係之事項，供前具結後，虛偽證稱：我於前案警詢、偵訊及第一審指認王永龍有販賣毒品甲基安非他命給我之犯行係屬不實，實際上王永龍沒有賣毒品給我，是因為警察提供王永龍的照片給我看，我會害怕，才指認王永龍販毒云云，足以影響判決之結果，而妨害國家司法權之公正行使。二、案經臺灣高等檢察署高雄檢察分署函送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由一、證據能力：　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告余任振(下稱被告)及其辯護人於本院準備程序時，分別對證據能力表示同意及不爭執（見本院卷第47頁），迄至言詞辯論終結止，均未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　訊據被告於原審準備程序及審判程序經告知前揭事實欄所載犯行後，均表示:「願意認罪」、「承認檢察官起訴之犯罪事實」（見原審卷第29、39頁），然於本院改稱:113年2月2 7日臺灣高等法院高雄分院113年度聲再字第1號聲請再審案件庭訊作證時，並未虛偽陳述云云。經查: （一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊　　　問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為　　　證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告於原審準備程序及審判程序均表示:「願意認罪」、「承認檢察官起訴之犯罪事實」（見原審卷第29、39頁），於本院陳述：「一審法官、審判長都有告訴我起訴的犯罪事實，我高職畢業，聽得懂人話。一審法官、審判長沒有強暴、脅迫我一定要認罪，我頭腦清楚，一審開庭的時候頭腦也跟現在一樣清楚」（見本院卷第41頁），顯見其原審自白具任意性。（二）被告前於93 年間起，即有搶奪、傷害等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，可見被告非無應訴經驗，是被告智識健全，自承高職畢業，其既受過相當教育又有相關訴訟經驗，焉有可能在警方未施用任何不正手段之情況下，僅因「當時我有吸食，害怕警察會法辦我」（見他卷第214頁）即心生畏懼而指認王永龍販賣伊第二級毒品甲基安非他命，自有疑問。（三）又觀被告前案證述，有通訊監察譯文、前案被告王永龍住處扣得第二級毒品甲基安非他命1 包可資佐證，應屬真實可信。且由被告並於前案偵查、原審具結後均證述：「（通訊監察譯文中）『一樣』是在講毒品，是講安非他命，是 1 點多錢重的安非他命」、「隔天4月6日跟他購買，我有拿到毒品，3500元左右」等語（見他卷第29、42-44頁），可證其有足夠清醒之意識，方能自行朗讀結文，並自由決定自己應陳述何種內容；再者若被告果真於警詢時內心害怕，而為不利於前案被告王永龍之陳述，但其於前案偵查、原審作證時，人、事、時、地均已改變，檢察官、法官更未對其施用不正方法，其當可自由供述警詢時有受強暴、脅迫之不正方法才指認前案被告王永龍，而非仍為指認前案被告王永龍之證述。是被告顯因「王永龍的家人有來找我」、「寫自白書的2、3個月前來找我」（見他卷第 103頁被告陳述），進而於本院聲再案件翻異原有證述，而為偽證犯行，堪以認定。（四）此外，被告原審準備程序、審理之自白，有被告102年4月 22日警詢筆錄、102年4月22日、102年6月17日偵訊筆錄及證人具結結文、103年3月11日審判筆錄及證人具結結文、監聽譯文、被告尿液採證代碼對照表、尿液檢驗報告、臺灣高雄地方檢察署102年度偵字第11157號、102年度毒偵字第2290號起訴書、本院103年度上訴字第538號判決書、最高法院104年度台上字第45號判決書、本院113年2月27 日113年度聲再字第1號案件訊問筆錄、證人具結結文、11 3年度聲再字第1號裁定（見他卷第12-14、25、135-140、 169-209、109-113頁）可資佐證，自堪信為真實。是被告前開否認之辯稱，自非可採。本案事證明確，被告前揭偽證犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪：（一）核被告所為，係犯刑法第168條之偽證罪。（二）按犯刑法第168條至第171條之罪，於所虛偽陳述或所誣告之案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑，刑法第172條定有明文。查前案被告王永龍被訴違反毒品危害防制條例案件，業經本院於113年3月4日以113年度聲再字第1號駁回再審之聲請而確定，有該裁定在卷可佐( 見他字卷第109至113頁)，是被告固於113年8月6日原審準備程序時自白本案偽證犯行，然被告自白之際，所虛偽證述之案件業經裁判確定，則本案尚無從依刑法第172條之規定減輕其刑，附此敘明。四、上訴論斷的理由：　　原審認被告罪證明確，並審酌被告明知證人有據實陳述義務及偽證罪之刑罰效果，猶於本院113年度聲再字第1號案件作證時，就案情有重要關係之事項故為虛偽陳述，致生無謂之司法調查程序，徒增訴訟資源之浪費，且足以影響國家司法權之正確行使，所為實屬不該。惟念被告於原審審理時坦承犯行，且其所為虛偽證詞尚未造成錯誤偵查或審判結果；兼衡被告犯罪動機、其於審理中自陳之智識程度與經濟狀況（涉及被告隱私，詳卷）、素行（詳見臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，處有期徒刑7月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。五、按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院　　認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要　　：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待　　證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請　　者，刑事訴訟法第163 條之2 定有明文。經查: （一）被告聲請傳喚前案被告王永龍，欲證明被告未向前案被告王永龍購買第二級毒品甲基安非他命云云。經查本案被告原審自白有補強證據可資佐證，待證事實已臻明瞭無再調查傳喚前案被告王永龍之必要。（二）被告表示願意接受測謊鑑定云云。按所謂「測謊」，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。是「測謊」在本質上並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑；且受測者倘具特殊之人格特質，有無可能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研究數據可憑；而案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響；尤以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影響測謊結果。是倘未慮及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅以被告說謊與否之測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，則測謊不惟可能陷人於罪，抑且反遭利用為「脫罪」之另一工具。故各國法院實務對測謊證據之容許性，見解極為紛歧。在美國法院刑事判決，多以測謊結果不具可靠性，而未採認其證明力；在德國實務更以法律缺乏測謊容許性與可靠性之明確規範，不論是否徵得被告同意受測，均係嚴重侵犯受測者之人格尊嚴，影響其意思自由，而完全排除測謊之證據能力（最高法院102年度台上字第439號判決意旨參照）。測謊鑑定既有上述諸多爭議，本案被告原審自白復已有補強證據可資佐證，待證事實已臻明瞭，無再對被告進行測謊鑑定之必要。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳永章提起公訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　2 　　日　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　李璧君　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾佩真　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　石家禎以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　2 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林家煜　附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第168條於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。

2025-01-02

KSHM-113-上訴-772-20250102-1