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訴
臺灣臺北地方法院

損害賠償

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度訴字第2660號 原 告 甲女 （真實姓名及住所均詳卷） 兼法定代理人 甲女之父 （真實姓名及住所均詳卷） 甲女之母 （真實姓名及住所均詳卷） 共 同 訴訟代理人 郭佳瑋律師 簡剛彥律師 複 代理人 謝凡岑律師 被 告 高富諄 訴訟代理人 黃志國律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年12月30日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 一、被告應給付原告甲女新臺幣伍萬元，及自民國一百一十三年 五月二十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息 。 二、原告其餘之訴駁回。 三、訴訟費用由被告負擔二十分之一，餘由原告負擔。 四、本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣伍萬元為原告甲 女預供擔保，得免為假執行。 五、原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事　實 壹、程序方面： 　　按本法所稱兒童及少年，指未滿18歲之人；司法機關所製作 必須公開之文書，除為否認子女之訴、收養事件、親權行使 、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關 係人或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別前項 兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第2 條前段、第69條第1項第3款、第2項分別定有明文。所謂其 他足以識別身分之資訊，依同法施行細則第21條規定，包括 兒童及少年照片或影像、聲音、住所、親屬姓名或其關係、 就讀學校或其班級等個人基本資料。本件原告甲女（下稱甲 女）為民國00年00月生，為未滿18歲之少年，甲父、甲母為 甲女之父母即法定代理人，為免揭露足資識別甲女之身分資 訊，本裁定關於上開當事人及法定代理人，均分別以代號表 示，其等詳細身分識別資料則詳卷所載。另提及其他涉及未 滿18歲人亦一併去識別化，均合先敘明。 貳、實體方面： 一、原告主張： 　㈠被告為昶心蒙特梭利實驗教育中學部（下稱昶心中學）之社 會科教師，甲女為被告之學生，昶心中學為非學校型態實驗 教育機構，甲女學籍寄籍臺北市立五常國民中學（下稱五常 國中），畢業修業期滿即可取得五常國中畢業證書。被告自 民國110年9月起，即多次與甲女衝突不斷，在課堂上對甲女 進行公審或冷暴力無視甲女之提問，用刻薄的語氣稱甲女沒 洗頭很臭，更稱甲女表達能力差、面試不可能選中，被告又 曾向其他班級學生表示甲女暗戀伊，因為喜歡不到而開始攻 擊伊等語，足見被告對甲女針對性極高。甲女因被告課堂上 之言論、眼神等行為而遭同儕排擠，開始有情緒障礙、躁鬱 症等症狀，因被告課堂上言論、眼神而遭同儕排擠不舒服。 　㈡甲女於111年11月23日下午上課時在昶心中學辦公室，借用導 師即訴外人潘麗玲之筆記型電腦，搜尋先前甲女傳送報告予 訴外人潘麗玲之檔案，竟無意間發現被告與訴外人潘麗玲於 同年11月9日之傳送Line對話紀錄（下稱系爭對話紀錄）， 發現被告欲利用甲女同學傳遞訊息，藉此刺激甲女失控暴走 ，甲女為尋求相關幫助，於111年11月30日將系爭對話紀錄 傳送予昶心中學之校長即訴外人張淑玲、原告甲女母親（下 稱甲女母親）等人。經昶心中學及五常國中介入調查後，五 常國中防制校園霸凌因應小組於113年3月12日做成校園事件 第0000000號案調查報告（下稱系爭調查報告），認為被告 確實有持續以言語、文字或其他方式，直接或間接故意對甲 女為貶抑、排擠等行為，使甲女處於具有敵意或不友善環境 ，產生精神上、生理上之損害，或影響正常學習活動之進行 ，被告之行為已對其有負面影響等情；而甲女因遭受霸凌出 現失眠、憂鬱、焦慮、強迫症等症狀，精神上受有莫大痛苦 ，被告應對甲女負侵權行為損害賠償責任。又原告甲女之父 （下稱甲女之父）、甲女之母為甲女之父母，對甲女負有保 護教養之權利及義務，為照料甲女勞費心神，受有精神上痛 苦，被告不法侵害甲女父母之身分法益情節重大，被告應負 侵權行為損害賠償責任。 　㈢爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項及第3項規定規定 ，請求被告賠償精神上損害等語，並聲明：⒈被告應給付原 告甲女50萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。⒉被告應給付原告甲女之母25萬 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。⒊被告應給付原告甲女之父25萬元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： 　㈠被告在昶心中學開設青少年愛情社會學課程，講述民法婚姻 制度，而甲女提問為什麼一定要一夫一妻、為什麼不能多人 性愛云云，被告皆有耐心回覆與討論，並未在課堂上對甲女 進行公審或直接無視甲女之提問；從未說過甲女沒洗頭很臭 ，也未曾向其他學生表示甲女暗戀伊，此為其他學生流傳之 流言蜚語，而系爭調查報告之調查方式為分別訪談甲女、甲 女父母、被告、同學丙生、同學丁生等人，無從作為支持甲 女主張之證據，無法證明被告有何侵權行為，縱認被告行為 符合侵權行為之要件，惟甲女之母於系爭調查報告中自陳甲 女大約從六年級去看身心科，七年級比較嚴重，應該是109 年9月開學後開始發生等情，足見甲女主張之上開行為已超 過2年時效。 　㈡甲女提出之系爭對話紀錄為甲女侵害被告隱私權而違法取得 之證據，不得作為本件認定事實之證據，況系爭對話紀錄為 被告與潘麗玲之私人對話，被告亦無做出任何刺激甲女之行 為，實情係甲女在課堂上有諸多不當行為，甚至於111年11 月2日趁被告上廁所之際，甲女竟跟到廁所試圖將門鎖打開 及翻牆未成，甲女就丟衛生紙及衛生棉到被告所在之廁所隔 間內，被告因此向昶心中學負責人張淑玲報告，但張淑玲並 無任何作為，直至同年11月9日才表示要找甲女之母來討論 ，並向被告表示：「你可能辛苦一點，我們孩子有時會對老 師出現莫名的敵意」等語，被告認為張淑玲處理不當，才會 在同一時間向訴外人潘麗玲抱怨張淑玲，因此傳送系爭對話 紀錄，但此僅為被告一時氣憤之言論，被告亦未在IG貼文刺 激甲女，反而係甲女於同年11月11日將被告發的考卷撕爛、 倒沙拉油在被告座椅上、在被告飲料中加鹽巴等惡意行為， 足見被告並無任何侵權行為，而原告提出諮商紀錄亦無法證 明甲女因被告行為而有情緒障礙、失眠等症狀，甲女並無受 有損害，甲女之父母請求損害賠償亦屬無據。 　㈢再者，被告曾向原告等人提起損害賠償訴訟，原告該訴訟中 主張被告行為造成原告身心損害而有精神賠償50萬元之請求 權而出抵銷抗辯，經本院113年度北簡字第142號判決（下稱 另案判決）原告抵銷抗辯未舉證而無理由，而原告於本件訴 訟被告應給付50萬元，與另案判決審理範圍相同，原告本件 起訴違反民事訴訟法第253條規定等語，資為抗辯。並聲明 ：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。　　　　 三、兩造不爭執事項（見本院卷第178頁，依判決格式修正文句 ）: 　㈠原告甲女於110年9月進入昶心中學一年級就讀，昶心中學為 非學校型態實驗教育機構，學籍寄籍五常國中，畢業修業期 滿取得五常國中畢業證書。 　㈡被告於105年2月26日起至112年4月11日於昶心中學擔任社會 科老師，109年9月起為原告甲女之社會科老師。 　㈢原告甲女於111年11月23日下午於昶心中學之辦公室，使用導 師潘麗玲之筆記型電腦，並拍攝被告與潘麗玲間於111年11 月9日所為系爭對話紀錄，而原告甲女行為因違反個人資料 保護法之規範，經本院以112年度少護字第263號裁定應予訓 誡（本院卷第163至169頁）。 　㈣五常國中防制校園霸凌因應小組於113年3月12日做成系爭調 查報告（本院卷第35至53頁）。　　 四、得心證之理由： 　㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1 項前段、第195條第1項前段分別定有明文。又所謂人格權， 係以人格為內容之權利，以體現人性尊嚴價值之精神利益為 其保護客體，乃個人所享有之私權，即關於生命、身體、名 譽、自由、姓名、身分及能力等權利（民法第18條立法理由 參照），俾以體現人性尊嚴價值之精神利益及人格自由發展 之價值理念，人格自由發展在使個人能夠實現自我，形成其 生活方式（最高法院110年度台上字第2399號判決意旨參照 ）。是倘個人之身體、名譽、自由等人格法益因他人之不法 行為受有侵害，致精神利益減損或喪失，其對於該等非財產 上之損害，即得請求賠償相當之金額。再按校園霸凌，指相 同或不同學校校長及教師、職員、工友、學生對學生，於校 園內、外所發生之霸凌行為。而所謂霸凌，指個人或集體持 續以言語、文字、圖畫、符號、肢體動作、電子通訊、網際 網路或其他方式，直接或間接對他人故意為貶抑、排擠、欺 負、騷擾或戲弄等行為，使他人處於具有敵意或不友善環境 ，產生精神上、生理上或財產上之損害，或影響正常學習活 動之進行，校園霸凌防制準則第3條第1項第4款、第5款復分 別定有明文。 ㈡甲女請求損害賠償部分： 　⒈原告主張被告長期霸凌甲女，侵害其人格權，並致甲女出現 失眠、憂鬱、焦慮、強迫症等症狀，為被告所否認，並以前 揭情詞置辯。經查，甲女於104年9月進入昶心中學之國小部 就讀，而被告於109年9月起為甲女之社會科老師（甲女當時 為六年級），是被告與甲女為相同學校之教師與學生，此為 兩造所不爭執，而就被告有無持續以言語、文字或其他方式 ，直接或間接對甲女故意為貶抑、排擠等行為等情，業經系 爭調查報告就校園事件調查訪談，內容略以：「伍、調查結 果：二、理由：㈢⒈就故意的觀點而言：…⑵甲生（即本件原告 甲女）與丙生（與甲女為同校不同班之同學）皆曾聽聞乙師 （即本件被告）於課堂上說過甲生不常洗頭、不洗澡，叫其 他學生都不要靠近她，乙師上述行為利用課堂時間以甲生為 主題公開貶低甲生之衛生習慣，且查所談內容不僅與當次課 程內容無關，更用傳聞消息公布於課堂上，疑有刻意為之之 企圖，使甲生人格尊嚴受損；另外，乙師尚有對於甲生報名 公視選角節目時，強調另外○同學的行為態度才會選得上等 話語，明白表示甲生之態度不會被選上（例如不夠有禮貌或 不良行為等），乙師具有教師之權力地位，用言論貶低甲生 之參選資格，係有故意導引學生偏向特定之價值觀，有貶抑 之意圖。…⒉就連續侵害觀點而言：…⑵據甲生、乙師即關係人 丙生、丁生（即甲女之同班同學）之描述，此案相關時間應 為甲生七年級至八年級，即110年9月至111年4月（應為112 年4月之誤）乙師離職止，於111年11月2日前，乙師已有於 課堂諸多貶抑甲生之言語，包括講其『不衛生、不洗頭、偏 激」等，並要同學不要靠近她。…⒋綜上所述…雖因甲生上課 態度不佳或偶有惡作劇行為，然乙師係身為教師，應依循合 理之行為規範，而乙師持續對甲生施以言語貶低、製造排擠 甲生之效應，更意圖將計畫性地要加甲懲罰，乙師之言行舉 止已損及甲生之身心健康及人格尊嚴，故本案調查小組認為 乙師確實有持續以言語、文字或其他方式，直接或間接對甲 生為貶抑、排擠等行為，使甲生處於具有敵意或不友善環境 ，產生精神上、生理上之損害，或影響正常學習活動之進行 ，乙師之行為已對其有負面影響。」等語（本院卷第50至53 頁），足見被告之行為合於校園霸凌防制準則所指霸凌定義 ，屬校園霸凌個案無訛。 　⒉被告雖質疑系爭對話紀錄為私人不法取證，且抗辯系爭調查 報告之做成有違背法令之嚴重違誤，然此部分業經被告提起 申覆，經五常國中依法成立申復審議小組，包含外部專家學 者，亦非調查小組成員，並於113年4月18日召開申覆審議會 議，審酌、核對相關事證後，認不宜審酌至多僅能作為被告 私下情緒抒發之系爭對話報紀錄作為認定憑據。然認綜合被 告曾於課堂上之言論，仍足以認定被告有貶抑、排擠甲女之 情，而對於甲女構成霸凌之侵害態樣等情，認定被告申復無 理由，不影響原系爭調查報告之決定，有申復審議決定書可 查（本院卷第271至275頁），益徵被告抗辯無理由。至被告 聲請調取系爭調查報告全部卷宗資料（本院卷第360頁）， 即無必要，併予敘明。 　⒊衡諸國內國中小學其其他實驗教育機構之學制、學生編制及 課程安排，通常乃同一班級之固定成員於學年中持續、共同 、長時間於校內參與學習活動，個別學生甚難脫離團體獨自 活動，倘於學期中遭團體內成員（特別是行為者為該場域之 權威者即師長）持續以言語、肢體動作不當對待或為不友善 之行為，且因人數弱勢而處於無從反抗之地位，因前述制度 使然，經常會因無法脫離所處之人際、社交環境又無從改善 該等既定情狀而情緒低落壓抑，倘逾一般人可承受之程度， 將進而減損其精神上健康，尤以兒少心理發展尚未臻健全， 若達此程度，對於未來人格健全發展與自我實現之影響更屬 深遠，是被告於110年9月至111年11月2日間於課堂上所為貶 抑甲女之言語，因學期間團體成員固定、社交人際關係連續 發展，勢必造成對甲女之敵意環境，尚非一般中小學就學階 段之兒少心理足以承受或調適，是甲女除受名譽法益之侵害 外，其心理健康因此受有損害，亦符常情；而甲女主張其因 為被告實施之校園霸凌行為，遭受精神上的創傷，情緒跟心 理狀態影響，影響課業學習與人際關係疏離，對人的關係難 以信任呈現高度警覺狀態，而有接受心理諮商的必要，此亦 有向陽身心診所諮商摘要紀錄在卷可參（本院卷第33頁）。 是被告前開行為確有致甲女心理健康受有損害，而侵害其人 格權，被告應對甲女損害負賠償之責，堪以認定。 　⒋被告固抗辯甲女身心狀況自109年9月開始發生，遲至113年4 月始提起本件訴訟，其請求權之行使已逾2年時效期間云云 。惟按民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠 償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間 不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同。」 然 加害人之侵權行為如持續發生，致加害之結果持續不斷，若 各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相 互區別者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸 次發生，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別 以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算時點，始符合民 法第197條第1項規定之趣旨，且不失該條為兼顧法秩序安定 性及當事人利益平衡之立法目的。則依系爭調查報告內容， 被告於社會課之言論持續至112年，則原告113年4月3日提起 本件訴訟時止（本院卷第9頁收狀戳），尚未逾2年時效期間 ，應可認定。則被告所辯，亦不足採。至被告抗辯曾向原告 提起損害賠償訴訟，甲女於該訴訟提出50萬元損害賠償請求 權之抵銷抗辯，經本院另按判決原告抵銷抗辯未舉證而無理 由確定，而甲女本件起訴被告給付50萬元，違反一事不再理 等情。然觀諸另案判決理由，係以甲女該案並未舉證，且所 提抵銷抗辯並不符合民法第334條所規定互負債務、而其給 付種類相同、並均屆清償期者各得與對方債務互為抵銷之要 件，而無可採（本院卷第148頁），並未認定抵銷之請求成 立與否，則被告此部分所為違反既判力之一事不再理之抗辯 ，亦無所據。 　⒌末按人格權遭遇侵害，受有精神上之痛苦，而請求慰藉金之 賠償，其核給之標準，須斟酌雙方之身分、資力與加害程度 及其他各種情形核定相當之數額。且所謂「相當」，應以實 際加害情形與其名譽影響是否重大及被害人之身分、地位與 加害人之經濟情況等關係定之（最高法院86年度台上字第35 37號判決意旨參照）。查被告於110年9月至111年11月2日間 持續以言語、文字或其他方式，直接或間接對甲女為貶抑、 排擠等行為，使甲女處於具有敵意或不友善環境，侵害甲女 之心理健康與名譽權，而受有精神上之痛苦，是審酌前述甲 女人格權受侵害之情形，復衡被告於本件侵權行為發生時， 為甲女之社會科老師，以及甲女與被告間之學經歷、工作狀 況與收入（見限制閱覽卷）等一切情狀，應認甲女對被告請 求精神慰撫金50萬元尚屬過高，應以5萬元為適當。　　　 　㈢甲女之父、甲女之母請求損害賠償部分：　 　⒈按身分法益與人格法益同屬非財產法益，民法第195條第1項 僅規定被害人得請求人格法益被侵害時非財產上之損害賠償 ，至於身分法益被侵害，雖亦得依民法第195條第3項規定請 求非財產上之損害賠償，惟其立法理由已表明對身分法益之 保障不宜太過寬泛，故明定須為情節重大者，始受保障。亦 即，被害人之父母或配偶，必因該不法之侵害，致與被害人 間之身分關係發生疏離、剝奪，或其身分關係之質量有重大 變化，須加以重建等情事，方得謂為情節重大。 　⒉查原告甲女固遭被告以前開行為侵害人格權，然原告甲女之 父、甲女之母並未能證明其與原告甲女間基於父母子女身分 之情感、親誼及依附關係於前開事件發生後，較之從前有何 更加疏離、剝奪之情形，自無從認定其身分法益受有侵害且 情節重大之情形。至於甲女之父、甲男之母主張因照料身心 受創之甲女而勞費心神、自責及擔憂等情，固生精神上之痛 苦，惟仍難謂屬身分法益之侵害，是原告甲女之父、甲男之 母請求被告給付精神慰撫金各25萬元，並非有據，不應准許 。　　 五、從而，甲女依民法184條第1項前段、第195條第1項規定，請 求被告給付5萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年5月21 日（本院卷第125頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5 %計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之 請求，則難謂有據，應予駁回。 六、本件所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1項第5款規定應依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔 保，聲請宣告免為假執行，經核就前開原告勝訴部分，合於 法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘敗訴 部分，其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。 七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案 之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。　　 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　7 　　日 　　　　　　　　　民事第九庭　法　官　林怡君 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　7 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林昀潔

2025-02-07

TPDV-113-訴-2660-20250207-2

上訴
臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第6043號 上 訴 人 吳純華 即 被 告 (另案於法務部○○○○○○○○○○○○○執行) 指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方 法院112年度訴字第107號，中華民國112年12月27日第一審判決 （起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第5637號、112年 度偵字第212號）提起上訴，判決如下： 　　主　　文 上訴駁回。 　　犯罪事實及理由 一、本院審理結果，認原審以被告吳純華犯販賣第二級毒品罪， 兩罪，分別處有期徒刑5年6月、5年4月，定執行刑有期徒刑 5年10月；扣案蘋果牌行動電話1支（含0000000000門號SIM 卡）及犯罪所得新臺幣（下同）500元沒收；未扣案犯罪所 得6800元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額，應予維持，並引用附件原判決記載之犯罪事實 、證據及理由。 二、上訴人即被告吳純華辯解略以：證人吳棋新、許瀚陽之警詢 供述屬於審判外陳述，不具有證據能力；羈押訊問程序被告 為圖交保照顧小孩才坦承犯行；未扣到毒品，無法證明被告 販賣毒品給吳棋新、許瀚陽；是吳棋新販賣甲基安非他命給 被告，並非被告販毒給吳棋新；被告與許瀚陽是合資購毒， 被告買到毒品之後，將許瀚陽應得的分量於其住處交付，並 非販賣毒品給許瀚陽。 三、本院之論斷： (一)被告以外之人於司法警察調查所為陳述，與審判中不符，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2明文規定。吳 棋新、許瀚陽在原審交互詰問之供述與警詢陳述相反；審酌 其2人警詢陳述之外部環境與條件，且無不法取證或筆錄記 載失真等事實及吳棋新於原審供稱：警察並未使用強暴、脅 迫方式命其指證（原審卷一第384頁）以及吳棋新、許瀚陽 警詢陳述距離本案為警查獲之時較近，當時記憶自較深刻清 晰，未因時隔日久而遺忘或記憶受外力污染或權衡利害取捨 得失，可認其等於警詢陳述之客觀環境及條件，相較於原審 之證述應具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存 否所必要。依刑事訴訟法第159條之2規定，應認具有證據能 力，得採為證據。 (二)本院之被告前案紀錄表共33頁，有許多販賣第二級毒品科刑 紀錄，被告清楚知悉販毒是重罪。被告於原審羈押訊問坦承 犯罪事實，清楚敘明賺取量差是販毒之獲利（聲羈91卷第26 頁）並且當時有被告委任之律師在場，被告辯稱為圖交保而 坦承犯行，無可採信。 (三)扣案物，只是認定犯罪事實的證據之一，並非必須有扣案物 才可以認定犯罪事實。被告於警詢、偵查及原審羈押訊問均 坦承犯罪事實，且與證人吳棋新、許瀚陽之警詢及偵查陳述 相符一致，並有通訊監察、LINE對話截圖、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣案物照片、被告之中國信託商業銀行帳 戶歷史交易明細、許瀚陽於匯款當時操作自動櫃員機之監視 錄影可證。被告辯稱並無證據證明被告販毒給吳棋新、許瀚 陽，顯然不足採信。 (四)原審綜合全部卷證，認定被告違犯販賣第二級毒品罪，兩罪 ，事證明確，被告否認犯行之辯解：「是向吳斯新購買毒品 ；與許瀚陽合資購買毒品」及證人吳斯新、許瀚陽於原審翻 異前詞之證述，皆不足採信，已詳細論駁。被告上訴就原判 決審認之事實重覆爭辯，並無新事證可推翻原審認定，核無 理由，應予駁回。　　 四、證人吳棋新、許瀚陽於原審對於案情有重要關係事項，積極 虛構證言，涉嫌偽證。原判決第11至14頁已詳細論述證人吳 棋新、許瀚陽於原審之證言均不可採信，卻未予告發，應由 本院移請檢察官另依法處理。 據上論斷，依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃彥琿到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　 1　　月　　23　　日 　　　　　　　　　刑事第二十三庭審判長法　官　許永煌 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　雷淑雯 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭豫珍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇　婷 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文　 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣30,000,000元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣15,000,000元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣10,000,000元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5,000,000元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1,500,000元以下罰金。 前5項之未遂犯罰之。　　　 附件：原判決 臺灣基隆地方法院刑事判決　 112年度訴字第107號 公　訴　人　臺灣基隆地方檢察署檢察官 被　　　告　吳純華　女　民國00年0月0日生 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號 　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路000之0號0樓 　　　　　　　　　　居新北市○○區○○路○段00巷0 號0樓 　　　　　　　　　　(另案於法務部○○○○○○○○○執行) 指定辯護人　本院公設辯護人楊大維　 上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111 年度偵字第5637號、112年度偵字第212號），本院判決如下： 　　主　文 吳純華販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月；又販賣第二級毒 品，處有期徒刑伍年肆月。應執行有期徒刑伍年拾月。 扣案之蘋果牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號門號卡壹枚） 及扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收之；未扣案之犯罪所得新 臺幣陸仟捌佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。 　　事　實 一、吳純華明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為 下列犯行： 　㈠於民國111年4月30日下午2時1分許，以其持用之行動電話（ 門號：0000000000號）與吳棋新持用之門號0000000000號行 動電話聯繫後，由吳純華在其當時位在基隆市○○區○○路000 巷之住處內，將重量約4公克之甲基安非他命1包以新臺幣（ 下同）6,000元之價格販賣給吳棋新，並收取價款。 　㈡於111年7月19日晚間7時7分至同年月21日上午11時許，以行 動電話操作網路即時通訊之應用軟體「LINE」與許瀚陽聯繫 ，經許瀚陽於該日凌晨1時38分許匯款1,300元至吳純華之帳 戶後，由吳純華於同日上午前往許瀚陽位在基隆市○○區○○路 000巷0○0號0樓之住處，將重量約0.5公克之甲基安非他命1 包以前揭匯款金額之1,300元為代價販賣給許瀚陽。因警方 先已經檢察官核可後向臺灣基隆地方法院聲請對吳純華許可 為通訊監察，而查悉上情，乃又持臺灣基隆地方檢察署檢察 官核發之拘票，於當日中午12時30分許拘提吳純華到案，並 當場扣得隨身攜帶之行動電話2支、現金500元。 二、案經基隆市警察局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴 。 　　理　由 一、證據能力部分： 　㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。經查，證人許瀚陽於111年7月21日向檢察官所為之 陳述，業經依法具結（結文見臺灣基隆地方檢察署111年度 偵字第5637號卷第189頁），被告吳純華及其辯護人復均未 抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，並經本院傳喚到庭 進行交互詰問以充分保障被告之對質、詰問權，且併於審判 期日依法提示上開筆錄而完備調查，本院審酌上揭證人陳述 時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應 認前揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據，具有 證據能力。 　㈡又被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於 取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人 證之程序命其具結，方得作為證據。惟是類被害人、共同被 告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述， 依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸 其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性 」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之 陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然 失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述， 如與警詢等陳述同具有「較可信之特別情況」且「為證明犯 罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事 訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證 據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法 本旨。是被告以外之人於「偵查中向檢察官所為之陳述」， 如以證人身分訊問並經具結，應以同法第159條之1第2項規 定判斷有無證據能力，倘非以證人身分訊問，未經具結之陳 述，則得本於同法第159條之2或第159條之3等規定之同一法 理，認定其有無證據能力（最高法院110年度台上字第1054 號判決意旨參照）。證人吳棋新因涉嫌意圖販賣而持有第二 級毒品罪，經檢察官於111年7月21日以被告身分傳喚到庭接 受訊問，並告知其所涉罪名暨訴訟法上之權利（見臺灣基隆 地方檢察署111年度偵字第5637號卷第165頁、第167頁）， 則其以被告身分於另案偵查中應訊時所為之陳述，即與「依 法應具結之要件不符」；且於本院審理中，業已傳喚證人吳 棋新到庭接受交互詰問（見本院卷㈠第379頁至第385頁，結 文見本院卷㈠第393頁），揆諸上開說明，自不能以其於另案 偵查中所為陳述未經具結而否定其證據能力。 　㈢按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。揆其立法旨意，乃被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述，性質 上屬傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，原則上不認 其具證據能力，惟依同法第229條至第231條之1亦規定司法 警察（官）具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權 ，若以其等調查所得證據資料，一昧排除，自違背實體真實 發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可 信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外認有 證據能力，此與籠統之所謂「案重初供」者迥然不同。上開 所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分， 自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括 先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正 當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有 不符者在內。證人吳棋新於111年7月4日接受警詢時所為之 陳述，顯然與渠在本院審判時接受交互詰問時所為之應答相 悖，然觀諸證人吳棋新警詢陳述之外部附隨環境與條件等情 ，尚查無不法取證或筆錄記載失真等情事，證人吳棋新雖稱 遭警察誘導方為不實指證，但證人吳棋新亦於本院訊問時稱 ：警察並未使用強暴、脅迫方式命其指證等語（見本院卷㈠ 第384頁），則除其於本院審理時一度以此空言指摘外，別 無其他可考證據，又審以證人吳棋新於警詢之陳述，比之其 於本院審理時之證述，距本案為警查獲時較近，當時記憶自 較深刻清晰，可立即回想反應其等所親身見聞體驗之事實， 不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚 不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自被告吳純華或其辯護 人在場之有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護被告之 供證，是證人於警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫， 記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其等之真意， 依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其等於警詢時陳述之 客觀環境及條件，相較於其於本院審理證述時而言，應具有 較可信之特別情況，且其等於警詢時之陳述，乃為證明被告 本案犯罪事實存否所必要，無其他證據得以代替，依刑事訴 訟法第159條之2規定，應認有證據能力，而得採為本案之證 據。是被告吳純華及辯護人主張證人吳棋新於警詢中所述無 證據能力等語，自非可取。 　㈣本件係臺灣基隆地方檢察署檢察官為偵查毒品危害防制條例 案件，向本院聲請執行通訊監察後，嗣經本院審核認為適當 ，而核發之111年度聲監續字第679號、第683號通訊監察書 而執行監聽，有各該通訊監察書在卷可稽（見臺灣基隆地方 檢察署112年度偵字第212號卷第57頁至第63頁），是依前開 法院核發之通訊監察書所監聽而得之錄音資料均得為作為證 據。 　㈤再司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文， 屬於文書證據之一種，倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯 文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要 性，自得由法院依刑事訴訟法第165條第1項等規定，於審判 期日向當事人等宣讀或告以要旨，使之表示意見並為辯論（ 最高法院100年度台上字第2701號判決意旨參照）。本件當 事人、辯護人對卷附通訊監察監聽譯文，皆不爭執真實性且 迄言詞辯論終結前未曾爭執其證據能力，揆諸前開說明，卷 附有關本案認定被告犯行之通訊監察譯文自均有證據能力。 　㈥被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用下列具傳聞性 質之各項證據資料，因檢察官、被告吳純華及其辯護人均未 表示異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本 件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳 聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由 意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造 或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適 當，自均得為證據，而均有證據能力。 二、訊據被告吳純華於偵查中就上開犯罪事實均自白不諱，經檢 察官調查其他證據並據以起訴後，被告吳純華於本院審理時 則改口翻異前詞，並全盤否認。被告吳純華於本案起訴後， 經本院訊問時，固仍坦認與證人吳棋新、許瀚陽於事實欄所 指時間均有分別透過行動電話、網路即時通訊軟體「LINE」 相互聯繫，證人吳棋新有於上開事實欄㈠所示時間至其當時 位在基隆市○○區○○路之住處，且當時有完成第二級毒品甲基 安非他命之交易，其亦有於上開事實欄㈡所示時間至證人許 瀚陽住處，並交付甲基安非他命1包，證人許瀚陽亦有匯款1 ,300元至其帳戶等情，惟否認有前揭2次販賣第二級毒品之 犯行，辯稱：事實欄㈠部分是證人吳棋新到伊住處販賣第二 級毒品甲基安非他命予伊，並非伊販賣給證人吳棋新；事實 欄㈡部分則係伊與證人許瀚陽聯繫後，由證人許瀚陽匯款給 伊，雙方合資購買第二級毒品甲基安非他命，伊購得毒品後 ，將證人許瀚陽應得的分量攜至其住處交付，並非販賣毒品 等語。經查： 　㈠上開犯罪事實業據被告吳純華於警詢、檢察官偵訊及本院法 官於偵查中進行羈押訊問時均坦承不諱，核與證人即購買毒 品之吳棋新、許瀚陽於檢察官偵訊及員警詢問時之證述均大 致無違（渠等後續翻異前詞所為之證言不採之理由見後述） ，並有本院111年度聲監續字第679號、第683號通訊監察書 （見臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第212號卷第57頁至第 63頁）暨通訊監察譯文（見同署111年度偵字第5637號卷第1 1頁、第13頁至第16頁）、自被告身上扣案之蘋果牌行動電 話「LINE」對話畫面截圖（見同卷第29頁至第57頁）、許瀚 陽行動電話之「LINE」畫面截圖（見同卷第25頁至第27頁） 、基隆市警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見同卷第 91頁至第95頁）、扣案物照片（見同卷第243頁、第245頁） 、吳純華於中國信託商業銀行所開立帳戶之客戶基本資料、 歷史交易明細（見同署112年度偵字第212號卷第101頁至第1 05頁）、證人許瀚陽於匯款當時操作自動櫃員機為監視器攝 得之影像（見同卷第107頁至第117頁）等證據存卷可按，且 互核相符，又徵諸被告吳純華並未對其先前之自白非出於任 意性乙節有所爭執，則被告吳純華先前偵查中屢次不利於己 之任意性自白自堪採信為證據。 　㈡至被告雖以前開情詞置辯，然其所辯，除與前揭證人之證述 不合外，亦顯有下列前後矛盾及與卷證、事理不符之處： 　⒈被告於111年7月21日受理檢察官聲請羈押之本院法官訊問時 ，向法官供稱確有上開犯罪事實（見本院111年度聲羈字第9 1號卷第27頁），且於本院法官同時訊問其是否另涉販賣第 二級毒品甲基安非他命予訴外人張哲綱時，亦明白否認（見 同卷第27頁），參諸當場亦有被告自行委任之白宗弘律師在 場為其辯護（委任狀見臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第2 12號卷第31頁，係被告自行委任之律師，並非由法院指定之 辯護人，可見被告與該律師之間應有相當程度之信任關係， 從而該次庭訊過程並無不法情形乙節，自無可疑），且由被 告在同一次庭訊中可以就疑似涉嫌之犯行同時有承認與否認 之陳述，足認被告並未遭不當訊問，其陳述應本於自由意志 所為。又以被告當庭亦清楚敘明其販賣毒品之獲利係賺取販 入毒品與賣出毒品間之量差，且具體說明利得內容（見同卷 第26頁），更可認被告當時並未就其所犯係販賣毒品之犯行 有所誤認，而可判斷其所為與其他涉及毒品轉手相關類型之 犯罪型態有別，被告自亦不致就其與證人吳棋新間毒品之動 向究竟係由何人賣出、何人購入乙節有所混淆。是被告當時 既可明白就檢察官所偵查並據以聲請羈押之販賣第二級毒品 犯行向法官自白，其嗣後經檢察官起訴後，而在本院審理時 所為之否認，即難遽信。 　⒉被告吳純華雖於本院審理時稱111年4月30日之第二級毒品甲 基安非他命交易係由證人吳棋新賣給被告吳純華，然觀諸本 件對被告吳純華實施之通訊監察所得譯文，雙方於當日之對 話內容僅可見證人吳棋新抵達被告吳純華住處，且被告吳純 華應允開門讓證人吳棋新入內（譯文見臺灣基隆地方檢察署 111年度偵字第5637號卷第11頁），尚無法逕從譯文中認知 該次毒品交易中，究竟何人為買方、何人為賣方，亦無法從 中解讀販賣之標的、數量、價格等情。檢察官起訴認定係被 告吳純華販賣給證人吳棋新，係本於被告吳純華、證人吳棋 新互核相符之陳述（見被告111年7月21日警詢筆錄即同卷第 11頁至第12頁、證人吳棋新同年月4日警詢筆錄即同卷第70 頁至第72頁），倘若並無此一事實，證人吳棋新何以能先敘 明交易內容，且被告吳純華亦於接受詢問時為相同之應和？ 遑論被告吳純華於本院審理時固翻異前詞，否認犯行，惟並 未就該次交易標的為第二級毒品甲基安非他命4公克、價金 為6,000元等節有何不同之主張，益見該次交易之內容確與2 人先前所述無訛。被告吳純華於審理時，既知可以抗辯本次 交易之出賣人係證人吳棋新，何以當時並未為如此之答辯？ 參照當日警詢筆錄、檢察官偵訊筆錄及本院法官訊問筆錄之 內容（律師在筆錄上均有簽名，見同卷第18頁、第162頁及 本院111年度聲羈字第91號卷第28頁），當日被告吳純華既 均在其自行選任之律師陪同下完成筆錄之製作，自不可能明 知對其有利之事項仍拒不提出，反而自承犯最輕本刑10年以 上有期徒刑之重罪。由是益見：被告吳純華於本院審理時始 否認該次販賣毒品犯行，並改稱係證人吳棋新賣出毒品等語 ，不過係在考量利害之後臨訟虛捏之詞，並不可信。 　⒊被告於111年7月21日警詢時，除關於證人吳棋新、許瀚陽間 之交易外，亦為警詢問有關訴外人張哲綱間之毒品往來，並 經被告詳述如何與訴外人張哲綱向真實姓名年籍不詳綽號「 帥哥」之人合資購買第二級毒品甲基安非他命之過程（見臺 灣基隆地方檢察署111年度偵字第5637號卷第16頁至第17頁 ），檢察官偵訊時亦同（見同卷第162頁），顯見被告於接 受警詢及檢察官訊問當時對於合資向第三人購買與其販賣毒 品予他人之行為態樣至為熟稔，若被告確係與證人許瀚陽合 資購毒，當時何以不執此置辯？反而在其陳述之任意性可供 確保之情形下自白重罪犯行？若被告於本院審理時之答辯（ 即事實欄㈡部分係與證人許瀚陽合資購毒）為真，則其先前 於偵查中自白犯行之行為顯然悖乎常情，不可理解；反倒若 認被告當時之自白為真之情形下，則被告於當時出於任意性 選擇自白犯行，及其嗣後於審理時改口否認等行為，均與人 情世故並無不合。從而，被告於本院審理時改口之辯解，自 難信為真。 　⒋遑論被告與證人許瀚陽間透過網路即時通訊軟體「LINE」對 話之內容中，僅可見被告於111年7月20日傳訊證人許瀚陽「 你要的話有」等語，證人許瀚陽則回復「多少？」等語，之 後雙方進行語音通話4分22秒，被告將其開立在中國信託商 業銀行之帳號00000000000號傳送證人許瀚陽，證人許瀚陽 嗣後再傳送轉帳成功之畫面（見臺灣基隆地方檢察署111年 度偵字第5637號卷第44頁至第45頁），從中並無證人許瀚陽 與被告間磋商合資之對話內容，反而自始即係被告向證人許 瀚陽告知「有」，後續才有證人許瀚陽進一步詢問「多少」 。換言之，如果被告確係如其於本院審理時所辯，是要與證 人許瀚陽合資購買，衡情對話內容不應僅由被告向證人許瀚 陽告知「有」；單由雙方對話文字客觀判斷，並無關於雙方 合資向第三者購買毒品之任何跡象，益見被告於本院審理時 改稱係與證人許瀚陽合資購買云云，除其空言外全無證據， 自無可採。 　⒌被告雖又於本院審理時指稱：證人吳棋新係因被告先前允諾 介紹女子認識，但嗣後食言，因而對其不滿，故為不實之證 言等語，然證人吳棋新否認有對被告不滿之情事，是被告此 部分之辯解，同屬空言，而無實證。倘若果有此情，徵諸被 告、其配偶李健維與證人吳棋新之間之關係（證人吳棋新證 稱係透過李健維認識被告，當日亦係要去被告住處找他們聊 天等語【見本院卷㈠第380頁、第382頁】，證人李健維亦證 稱證人吳棋新本係其友人等語【見本院卷㈠第386頁】），被 告聲請傳喚其配偶李健維到庭時，亦可就此部分詢問證人李 健維，詎被告於詰問其友性證人之李健維時，絕口未敘及此 情，由此一客觀事實之存在，益見被告抗辯證人吳棋新因其 未介紹女性友人而對其不滿乙情，純屬空言，未可信實。 　⒍被告雖又於本院審理時辯稱：檢察官起訴伊與證人吳棋新以6 ,000元交易第二級毒品甲基安非他命4公克當日，實際上是 證人吳棋新至其住處販賣毒品等語，然參諸證人吳棋新雖也 於本院審理時翻異前詞，而有袒護被告之情形，但仍否認其 有被告所指之販賣毒品犯行，僅稱是去找被告男友聊天（見 本院卷㈠第382頁），被告更於本院徵詢其對證人吳棋新證詞 之意見時，稱其所述實在（見本院卷㈠第385頁），如此豈非 被告亦同意其辯稱「該次毒品販賣者為證人吳棋新而非被告 」之辯解非真？是被告此部分之抗辯，除自相矛盾外，同屬 空言，難以採憑。 　⒎被告固另指稱：伊出資1,200元、證人許瀚陽出資1,300元， 共合資2,500元購買1公克之毒品等語，惟此係被告單方面之 說詞，別無證據；遑論被告又再三抗辯稱係與證人許瀚陽一 人一半，與前揭不等之出資金額所示情形未見合符。復以被 告倘若如其所辯，係與證人許瀚陽合資購買毒品，且雙方出 資相近，何以被告於取得毒品後，扣除其所應得之份量後， 還要特地前往證人許瀚陽住處施用證人許瀚陽應得之毒品份 額？（被告於警詢時坦承在證人許瀚陽住處施用第二級毒品 甲基安非他命【見臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第5637 號卷第9頁】，嗣後也未曾對此翻異說詞）益見被告之行為 與前揭合購之辯解矛盾。 　⒏再者，被告於本院審理時已先陳明關於證人許瀚陽部分係合 購之辯解，但嗣後經通緝到案時，經法官訊問時就販賣給證 人許瀚陽部分之犯行仍向法官坦承犯行（見本院卷㈠第211頁 ），可見被告就此部分犯行之供述一再反覆，自相矛盾，究 竟持有罪或無罪之答辯，前後不一，實認其抗辯為真。 　⒐就其立場反覆乙情，經本院於審理期日向被告訊問後，被告 辯稱：當時誤會法官意思，故在詢問辯護人後否認犯罪等語 （見本院卷㈠第377頁），但被告自遭拘提後，同日即有其選 任之律師陪同接受警方、檢察官及法院之訊問，有如前述， 其於偵查中之自白顯無其所稱誤會之可言。由是益見被告於 檢察官起訴後改口抗辯，無非係為脫免刑責而為避就飾卸之 詞，並不可信。 　⒑故被告所辯既有先後矛盾，且與事理人情、卷證均未相合， 自難採信。 　㈢證人吳棋新於本院審理時之證述不可信之理由： 　⒈被告吳棋新於本院審理時具結證述之內容，與其警、偵訊時 之陳述相悖，已見矛盾，是其於本院審理時之證述即難遽信 。 　⒉證人吳棋新係於員警至其住處執行搜索並遭查獲持有大量毒 品後，於員警調查時陳稱其毒品來源有一部份為被告，從而 就其與被告間之通訊監察譯文指出毒品交易之期日、數量、 金額等情，有其警詢筆錄存卷可參（見臺灣基隆地方檢察署 111年度偵字第5637號卷第65頁至第73頁），從而證人吳棋 新即可認確有供出毒品來源以求減刑之動機（毒品危害防制 條例第17條第1項規定參照）。然當事人有此動機與不實指 摘他人為其毒品來源仍屬二事，不能僅以證人有求取減刑之 動機，即可率認其陳述概為不實。而證人吳棋新於111年7月 4日警詢及同日檢察官偵訊時均供稱其毒品來源有2，其一為 姓名年籍不詳綽號「頭仔」之人（其真實身分業經員警提供 照片令證人吳棋新辯識後，已為警所知悉，附此敘明），另 一則為被告。就其自「頭仔」購買之情形，證人吳棋新證稱 ：111年6月下旬某日以1兩40,000元之價格向「頭仔」販入 等語（見同卷第72頁、第167頁），參諸當日證人吳棋新為 警扣得之毒品毛重34.64公克（見同卷第67頁），不足1兩之 重量；從而，證人吳棋新僅需指述「頭仔」為其毒品來源， 即可適用前揭減刑規定，無需再供述其向被告購買毒品之情 事。是證人吳棋新縱有尋求依法減刑之心理動機，但並無刻 意再向偵查人員指出曾向被告購買毒品之事實以誣陷被告之 必要。 　⒊證人吳棋新雖於本院審理時證稱：當時供出毒品來源記錯說 成被告，應係他人等語（見本院卷㈠第381頁），惟其所指之 他人（證人吳棋新所指該毒品來源之真實姓名姑且不予揭露 ），就是其於警詢、檢察官偵訊時指稱購買甲基安非他命1 兩之人（見臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第5637號卷第7 0頁至第71頁、第72頁、第167頁），並無其所稱記錯之情形 可言。由是益見證人吳棋新於審理時之證述，確有刻意偏袒 被告之情形，而屬不實。 　⒋從而證人吳棋新於本院審理時之證述既與其先前之陳述明顯 不一，且悖於常情，亦與卷證不合，自難採信，而應以其先 前偵查中之陳述為準。 　㈣證人許瀚陽於本院審理時部分證述不可採之理由： 　⒈證人許瀚陽於本院審理時，具結後接受檢察官與被告之辯護 人對其交互詰問，有本院審判筆錄在卷可考（見本院卷㈡第7 頁至第14頁，結文見本院卷㈡第27頁），就被告所抗辯之合 資購毒乙情，證人許瀚陽僅在辯護人詰問時為肯定之回答， 於檢察官詰問時，所陳述之內容則全未及於此，則證人許瀚 陽究竟是本於其親身經歷之現實而為證述，抑或係在被告之 注視下，受有壓力而為不同於先前之陳述？從而證人許瀚陽 於本院審理時所為異於偵查階段之證言，其信憑性是否可獲 確保，即非無疑。 　⒉其次，證人許瀚陽就該次交易之毒品，於交易前已先付出價 金1,300元乙情，已有被告於中國信託商業銀行申辦帳戶之 歷史交易明細、證人許瀚陽匯款畫面截圖及證人許瀚陽操作 自動櫃員機時之監視器影像存卷可按，有如前述，乃可認定 。然徵諸被告屢屢聲稱此次合資係與證人許瀚陽一人一半， 但被告又陳稱僅出資1,200元，合資總價為2,500元（見本院 卷㈠第116頁），則依被告一人一半之合資抗辯，何以其聲稱 之出資竟低於證人許瀚陽？豈非被告自承確有從中獲取利益 ？從而，證人許瀚陽於本院審理時證稱其知悉該次交易係合 資一人一半購毒等語，與被告之辯解仍有不同，自不足為其 抗辯之佐證。 　⒊再者，證人許瀚陽對於被告究竟有無真實出資合購乙情，顯 非其所能親見親聞之事，是否能由證人許瀚陽之說詞即作為 被告確有合資向第三人購買毒品之證明，本已非無疑問；縱 認證人許瀚陽確有聽聞被告提及合資購買之情，然證人許瀚 陽既未與被告同往購買毒品並朋分，則證人許瀚陽所能親聞 親見之事實僅只有：①於111年7月20日晚間依被告指示匯款1 ,300元至其指定之帳戶、②被告將其欲購買之0.5公克第二級 毒品甲基安非他命親送至其住處等2情，而不及於其他。此 等客觀情事與被告單純販賣其持有之毒品給證人許瀚陽之間 ，殊無區別可言。證人許瀚陽於辯護人詰問時證稱：依伊認 知，所拿到的毒品係與被告合資等語，未見有何客觀憑據， 所稱係聽聞被告所言，即難認可信。 　⒋證人許瀚陽於辯護人詰問時證稱：毒品是向被告購買，透過 網路即時通訊軟體「LINE」告知被告所需數量，問被告是要 去哪裡找她或是由她送來等語（見本院卷㈡第10頁），則此 等行為模式，對證人許瀚陽而言，即係向被告購買毒品，至 於被告之毒品來源為何？該次取得毒品的過程中是否有部分 係自行留下（施用或嗣後轉手在所不論）？是否係在接收到 其訊息後始另向他人洽購取得毒品？均非其所關心之問題。 被告縱使手中並未持有現貨，而需另向他人調取，亦不改證 人許瀚陽主觀上係向被告購買之事實。遑論依被告屢次相互 矛盾之供述中，有出資較少（1,200元對比證人許瀚陽出資 之1,300元，仍舊以一人一半之方式分配）之情形，亦有施 用交付給證人許瀚陽之毒品中的一部分之情形，被告均自承 有藉此獲利之客觀情形存在。則被告抗辯其該次係與證人許 瀚陽合資購買乙情，縱可認其所述有部分真實（即被告於收 到證人許瀚陽之要求後，也有加碼部分出資向其毒品來源購 買，再將證人許瀚陽應得之份額送交等情），亦無改於被告 藉此取利之行為確實存在。從而被告意圖營利，販賣第二級 毒品之客觀行為及主觀意圖即無可疑，均可認定；證人許瀚 陽固於本院審理時證稱：伊知道這次是合資購買的等語，亦 不足為據，更無從為對被告有利之認定。 　⒌是以證人許瀚陽於本院審理時所為證述，和其先前在偵查中 所言不合之處，顯係因其於審理時是在被告面前接受詰問， 受有人情壓力之顧慮而在言詞中帶有迴護之意味，非如其於 偵查中未受外力干預時所為之陳述，是其於本院審理時對被 告偏頗之證述部分自難盡信。 　㈤被告雖又聲請傳喚證人李健維到庭接受交互詰問，且證人李 健維亦於本院審理時證稱：被告原本委伊向證人吳棋新聯繫 ，但伊當日上班，要被告自己與證人吳棋新聯絡，伊與被告 的毒品都是來自證人吳棋新等語，然其在本院所為之證述亦 無足採為對被告有利之認定： 　⒈證人李健維與被告原係男女朋友，現為夫妻關係乙情，業據 證人李健維證述明白（見本院卷㈠第387頁），其與被告間之 關係至親至近，是其陳述是否一本客觀，而無偏頗，即非無 可疑。 　⒉證人李健維就被告與證人吳棋新間之交易，僅證稱：伊當日 不在家，在上班，被告說要買毒品，伊要被告自己聯絡證人 吳棋新等語（見本院卷㈠第386頁），則證人李健維並非該次 交易之當事人，亦未親身見聞，其所悉之過程不過係聽聞被 告所言，自屬傳聞而不能為對被告有利之認定。 　⒊被告聲稱當日購毒款項係證人吳棋新駕駛機車載其前往郵局 自帳戶提款後現金交付等語（見本院卷㈠第389頁），但就此 一細節，證人李健維則證稱：該次毒品交易的款項是被告叫 伊用匯款方式將款項匯給證人吳棋新等語（見本院卷㈠第387 頁至第388頁），顯與被告前述之情形相違，則被告既未參 與該次毒品交易，其所述又與抗辯該次交易實係證人吳棋新 販毒之被告所陳內容並不一致，從而更難認其證言有何可信 性，或何以能作為被告抗辯之佐證。 　⒋是由證人李健維之證述，亦無從得出對被告有利之判斷。 　㈥至被告與證人許瀚陽之間毒品交易之價額部分，起訴書固認 係1,800元，但被告於警詢時供稱1,300元（見臺灣基隆地方 檢察署111年度偵字第5637號卷第12頁），又有吳純華於中 國信託商業銀行所開立帳戶之客戶基本資料、歷史交易明細 （見同署112年度偵字第212號卷第101頁至第105頁）、證人 許瀚陽於匯款當時操作自動櫃員機為監視器攝得之影像（見 同卷第107頁至第117頁），應堪信實。被告與證人許瀚陽雖 一度陳稱交易金額為1,800元，但衡諸該附加之500元係本於 被告遭拘提當日身上所扣得之現金即為500元，因認該500元 係證人許瀚陽當日交付之尾款，從而在對被告與證人許瀚陽 之訊問過程中，就此部分有所詢問。但此等直接將當時被告 身上遭查扣500元當成販毒尾款之詢問方式難脫誘導之嫌， 且此等非法違禁物之買賣僅先給付部分款項即令具有交易優 勢之賣方（因係違禁物，故為賣方市場）耗費成本前來買方 住處交付亦難謂合於一般交易之情理，復難以想像被告當日 竟身無分文出門，而需由被告給付尾款500元後，身上始有 餘錢，是從對被告有利之認定，應認該500元並非證人許瀚 陽當日交付給被告之毒品價款尾款，該次交易之價金為1,30 0元無訛。 　㈦按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝 、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既 無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承 犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品 價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關 所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之 風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣 毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按 同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品 賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知 過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失 情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照） 。審以本件被告與證人吳棋新、許瀚陽2人顯非至親，亦無 任何特殊情誼，此參諸被告與證人到庭之陳述即明，則被告 若無藉以牟利之情，自無單為因應該等證人之毒品需求，而 冒險進行毒品交易之必要，遑論被告吳純華於警詢時，向員 警表明知悉毒品之販賣、轉讓、合資、委託代購等不同行為 態樣之意義，且在員警向其確認販賣之意義代表有從中獲利 後，仍願意自白其確有販賣第二級毒品之犯行明確（見臺灣 基隆地方檢察署111年度偵字第5637號卷第10頁至第11頁） ，另陳稱：販賣第二級毒品是要賺取中間差價補貼購毒施用 的錢等語（見同卷第17頁），於同日檢察官偵訊時亦稱：我 沒有出錢是用許瀚陽的錢去買，許瀚陽給我一點安非他命吃 等語（見同卷第160頁），被告於本院羈押訊問時，復供承 ：賣給吳棋新是賺量差，伊販入4公克甲基安非他命後，可 以賺其中0.5公克給自己施用等語（見本院111年度聲羈字第 91號卷第26頁），相核無訛，益見被告對於其可由毒品轉手 過程中營利乙情至為明瞭，且果有付諸實施之情形。是被告 既販賣甲基安非他命予證人吳棋新、許瀚陽，並有約定價金 及從中獲取部分毒品自行施用之情形，顯見雙方即有交易之 對價關係，而本件復查無其他事證足認被告並未牟利，故被 告雖於本院審理時否認販賣毒品之犯行，但就本件被訴2次 販賣第二級毒品之犯行則確有營利之意圖，應屬灼然明甚， 亦應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷， 一併敘明。 　㈧綜上所述，本件事證已臻明確，被告2次販賣第二級毒品之犯 行均足認定，並應依法論科。 三、論罪科刑暨沒收： 　㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之 第二級毒品。是核被告被訴2次之所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告歷次均係先非 法持有甲基安非他命後，進而販賣，是其持有之低度行為應 被其嗣後該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈡被告所犯上開2罪，其交易對象及時間、地點均判然有別，足 認犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 　㈢刑之加重減輕： 　⒈被告前曾因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度簡 字第2071號刑事判決判處有期徒刑3月減為1月15日確定而易 科罰金執行完畢，又因施用毒品案件經臺灣士林地方法院以 97年度易字第1251號刑事判決判處有期徒刑5月確定並易科 罰金執行完畢，其後相隔多年方再因持有第二級毒品純質淨 重20公克以上罪經本院以108年度基簡字第1083號刑事判決 判處有期徒刑6月併科罰金50,000元確定，於109年5月12日 完納易科罰金而執行完畢等犯罪科刑及執行情事，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可查，其固於受徒刑之執行完畢 後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，形式上構成 累犯之要件；然參酌被告所犯上揭構成累犯要件之前案（多 年前之施用第二級毒品罪、近年之持有第二級毒品純質淨重 20公克以上罪）犯罪型態、罪質、犯罪情節均與本件（販賣 第二級毒品罪）迥異，被告雖於上揭持有第二級毒品純質淨 重20公克以上罪之前案執行完畢後5年內再犯本案，然尚難 逕由此即率認被告具有特別之惡性或對刑罰反應力特別薄弱 之情形，本件尚無依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之 必要，爰不予加重其刑。 　⒉另按販賣第二級毒品罪法定最輕本刑為10年以上有期徒刑， 罪刑極重，然同為販賣毒品甲基安非他命之人，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤 之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，為達 懲儆被告，倘處以較低度之刑即可達防衛社會目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰 權之分配正義。依前所述，被告販賣甲基安非他命之犯行， 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，別 無其他減輕其刑之規定，可資適用，其法定最低刑度仍為10 年以上有期徒刑；而被告上開販賣甲基安非他命犯行，僅只 2次，觀諸其交易情節，可見其交易之數量與價格尚屬輕微 ，其所為與毒品大盤之毒梟大量出售甲基安非他命賺取鉅額 價差者，尚屬有別，危害社會程度相形較輕，於此情形自有 「情輕法重」之憾，依據司法院大法官議決釋字第263號解 釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性2者加以考量 ，對被告上開所犯販賣第二級毒品甲基安非他命之各罪，認 均已符犯罪之情狀堪予憫恕之情事，爰皆適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，如此量刑，已足達防衛社會之目的，且 符合憲法比例原則，併此指明。 　㈣爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己 私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具 危害，任意將第二級毒品甲基安非他命賣予他人，致使買受 之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治 安；再以被告尚值壯年，不思正當工作營生，竟為謀個人私 利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品 對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍 販賣第二級毒品甲基安非他命，因而造成毒品之流通及助長 泛濫，且購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能 力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常 會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以 資作購買毒品費用，是被告之惡性不可謂不重，兼衡被告雖 於偵查中坦承犯行，但於起訴後則改為否認犯行之犯後態度 ，及其販賣對象僅2人，各僅販賣1次，兼衡歷次交易之實際 數量與金額，及被告於本院所陳述之學歷、家庭暨經濟狀況 （見本院卷㈡第24頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑 ，併定其應執行刑。 　㈤沒收部分： 　⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案 之蘋果牌行動電話1支（內含門號0000000000號門號卡1枚） ，係被告持以作為聯絡販毒細節所用之物，業經被告於偵查 中供承明確，並有該蘋果牌行動電話「LINE」對話畫面截圖 、門號0000000000號之通訊監察譯文存卷可參，此部分爰依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人 與否，均宣告沒收之。 　⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1 項、第3項分別定有明文。被告吳純華之犯罪所得業經敘明 如前，衡諸被告吳純華先前販賣毒品之獲利應已與其所有之 現金混同，是前開被告吳純華犯罪所得即得由已經扣案之現 金500元逕予沒收，該部分即無不能沒收之情形。其餘犯罪 所得6,800元（計算式：6,000元＋1,300元－500元＝6,800元） 未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣 告沒收，併於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。 　⒊至其他扣案物品（金融卡1張、三星牌行動電話1支【含門號0 000000000號之門號卡1枚】）未見與被告販賣毒品犯罪之關 聯性，自無從諭知沒收。 　⒋按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明 文，是本件既有前開多數應沒收之情形，自應併予執行，一 併敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官江柏青提起公訴，檢察官林明志到庭執行職務 中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　27　　日 　　　　　　　刑事第五庭　審判長法　官　曾淑婷 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂美玲 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李謀榮 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　27　　日 書記官　陳維仁 附錄論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣30,000,000元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣15,000,000元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣10,000,000元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5,000,000元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1,500,000元以下罰金。 前5項之未遂犯罰之。

2025-01-23

TPHM-113-上訴-6043-20250123-1

上訴
臺灣高等法院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第539號 上 訴 人 即 被 告 蔣志忠 選任辯護人 蕭棋云律師 (法扶律師) 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基 隆地方法院111年度訴字第190號，中華民國112年11月21日第一 審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第7869、8 128、8153號、111年度偵字第6、1461號），及移送併辦（臺灣 基隆地方檢察署111年度偵字第7392號、112年度偵字第6935號） ，提起上訴暨移送併辦（臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第128 84號），本院判決如下： 　　主　文 原判決關於蔣志忠所犯附表一編號1所示罪刑（含沒收）、附表 一編號2所示之刑之部分，及定應執行刑部分，均撤銷。 蔣志忠所犯附表一編號1「本院主文欄」所示之罪，處如附表一 編號1「本院主文欄」所示之刑。扣案如附表二編號1、2所示之 物，均沒收。 蔣志忠所犯附表一編號2所示部分，處如附表一編號2「本院主文 欄」所示之刑。 上開撤銷改判之有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖年。 　　事　實 一、蔣志忠知悉4-甲基甲基卡西酮(Mephedrone)、硝甲西泮(Nim etazepam)均為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，硝 西泮(耐妥眠，Nitrazepan）則為列管之第四級毒品，依法 不得持有、販賣，亦可預見毒品咖啡包通常混合二種以上之 毒品成分，竟意圖營利，基於販賣混合第三、四級毒品仍不 違背其本意之不確定犯意，於民國110年5月至6月間某日，在 新北市萬里區之龜吼漁港第2停車場（即翡翠灣停車場）， 將混合第三、四級毒品之毒品咖啡包裝在菸盒中，使用空拍 機運送之方式，以新臺幣（下同）1,000元之價格販賣含有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西 泮成分之毒品咖啡包3包予謝宇維（未收取價金）。 二、案經新北市政府警察局金山分局（下稱金山分局）報告臺灣 基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）偵查後起訴。 　　理　由 壹、程序方面 一、本院審理之範圍 　㈠上訴人即被告蔣志忠（下稱被告）就原判決關於附表編號1所 示部分（此部分以下稱甲事實），於本院準備及審理程序陳 明全部上訴（見本院卷第231、263頁），本院就甲事實部分 ，關於其事實犯罪事實之認定、法律適用（罪名）、刑度及 沒收均為審理範圍，並詳如後述。 　㈡上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項 分別定有明文。是上訴人如明示僅就科刑事項上訴時，第二 審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以 原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之 判斷基礎。查被告就原判決關於附表編號2所示部分（此部 分以下稱乙事實），已於本院準備及審判程序明示就乙事實 部分，僅針對第一審有罪判決之「刑度」部分上訴（見本院 卷第231、263頁），被告並撤回第一審判決關於犯罪事實、 罪名部分之上訴（見本院卷第283頁）。故被告上訴關於乙 事實部分，本院僅就第一審判決之「刑度」部分是否合法、 妥適予以審理。 二、關於甲事實之證據能力 　㈠證人謝宇維於警詢之陳述部分 　⒈被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」，係 指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符， 導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略 ，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內 容已有不符者在內。而所謂「具有較可信之特別情況」，係 指陳述依其作成當時之外在環境及情況觀之，一般而言，在 類此環境、情況下所為，虛偽可能性偏低，而具有可信為真 實之特別情況者，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終 前之陳述，或違反自己利益之陳述等情形均屬之，因具有較 可信之特別狀況，故以之為傳聞法則之例外，承認其證據能 力，故是否具備較可信之特別情況，法院應比較其前後陳述 時之外在環境及情況，以為判斷（最高法院111年度台上字 第3086號判決意旨參照）。是就所謂「調查中所為之陳述與 審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷， 以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可信之特別情 況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較， 以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之 情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述， 或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；所稱「外部 情況」之認定，例如，⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在 記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可 能記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象產生。⑵ 有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接 面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告 有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事 實。⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察 （官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、 利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭 或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對 被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⑷事 後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動 機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳 述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統 一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友 好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⑸警詢或 檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有 上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證 言之可信度自較高。⑹警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記 載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、 加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完 整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實 。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態 度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明， 以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係 在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖 係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能 力。 　⒉查證人謝宇維經原審傳喚到庭作證，其於原審審理中證述： 毒品咖啡包不是被告給我，我忘記偵訊所稱內容，那時候在 不清不楚狀態下所述，因為那陣子卡了很多案子等語（見訴 字卷第359至360頁）之情節，已有部分與其先前警詢中之陳 述：新北市萬里區翡翠灣公有停車場那次是被告使用空拍機 ，將菸盒裝的毒品咖啡包運送過來等語（見偵7869卷第101 頁）所述之情節有所不同，且就事件部分流程及細節於警詢 時陳述較為明確、詳盡，故證人謝宇維於警詢所為陳述即有 與原審審理中不符之情形。觀證人謝宇維於警詢時之證述甚 為詳盡，且依警詢調查筆錄記載內容，係採取一問一答方式 ，證人謝宇維對員警之問題均能為連續陳述，佐以證人謝宇 維於警詢時自陳是在自由意識下所為陳述，並於原審準備程 序、審理時並未主張上開警詢供述係受不法取供而為之，亦 無事證足認證人謝宇維於警詢之證述時，有受到員警以任何 不正方法訊問之情事，足認證人謝宇維於警詢時之證述顯係 出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在 ，是依證人謝宇維警詢證述之外部附隨環境與條件等情，尚 查無不法取證或筆錄記載失真等情事，並審以其於警詢之陳 述比之於原審審理時之證述，距本案為警查獲時較近，當時 記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事 實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間 上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自被告在場之有形 、無形之壓力，而出於不想生事、迴護被告之供證，是證人 謝宇維於警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未 受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其真意，依當時客觀 環境與條件加以觀察，堪認其於警詢時證述之客觀環境及條 件，相較於其於原審審理證述時而言，應具有較可信之特別 情況，為證明被告本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法 第159條之2規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。 被告及其辯護人於本院準備程序、審理時主張證人謝宇維之 警詢筆錄屬傳聞證據，並無證據能力乙節（見本院卷第235 頁），並無足採。 　㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用審 判外陳述之供述證據部分，經檢察官、被告及其辯護人表示 同意有證據能力（見本院卷第233至238頁），經本院審酌各 該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當， 均有證據能力。至辯護人抗辯潘玄褘、張羽婕、羅翼龍、蔡 銘峯等人於警詢陳述及張羽婕於偵訊未具結之證述無證據能 力部分（見本院卷第235頁），均未據本院引為判決被告有 罪之依據，是不予贅述證據能力之有無。另本院所引之非供 述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能 力之情形，復與本案待證事實具有自然之關連性，均有證據 能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由（即附表編號1〈原判決事實 一；本案甲事實〉） 一、訊據被告就甲事實矢口否認有何販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品犯行，被告及其辯護人則略以：⑴證人謝宇維曾 於警詢、偵訊證稱其向被告購買毒品咖啡包等內容，諸多細 節前後不一，且其已於原審證稱其於警詢、偵訊所為不利於 被告之證述係屬誣陷之詞；⑵被告於偵訊暨羈押訊問時，因 逮捕前已有施用毒品而意識時好時壞，其所為不利於己之供 述並非屬實，原審之理由有斷章取義及前後矛盾之處；⑶依 被告之自白及扣案毒品，僅能證明被告有施用毒品之犯行， 縱認被告有販賣毒品之犯行，被告主觀上並不知悉毒品咖啡 包內有混合第三、四級毒品，僅能論以販賣第四級毒品等語 （見本院卷第69至89頁）。惟查：　 　㈠審理事實之法院對於卷內存在有利及不利於被告之證據，應 一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及 論理法則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判 決內詳為說明，不能僅憑證人事後更異前詞，即認其所述前 後不一，而將其原先所為不利於被告之證詞悉予排除，倘以 證人事後於審理中所述與其原先於偵查中所述不符，遽謂該 證人之證詞前後不一，顯有瑕疵，而將其於偵查中所為不利 於被告之證述悉予排除，難認符合證據法則（最高法院113 年度台上字第4027 號判決意旨參照）。是「被告供述」及 「證人證述」之信用性部分，為避免裁判之誤判，審慎斟酌 下列因素加以判定：①被告供述、證人證述內容本身是否自 然、合理；②被告供述、證人證述與客觀證據是否相符；③被 告供述、證人證述是否有前後變遷之情形；④被告辯解、證 人證述之可信性，倘被告供述、證人證述本身內容具有寫實 之臨場感、具體詳細明確，則具有自然、合理特性時，該供 述或證述較為可信性；被告供述、證人證述之主要內容若能 與客觀證據相互印證，則該供述或證述本身具有較高之可信 性；又於偵查階段內容一致之供述、證述，其可信性較高， 反之，如被告先前自白，隨後則否認犯罪事實，自白與否認 交互出現或證人證述自相矛盾不一致，前後證述反覆產生證 詞變遷之情形時，該自白或證述之可信性則須保持疑問；被 告於審判庭提出辯解時，應考量辯解內容、提出之時點是否 自然、合理抑或唐突充滿疑點，證人證詞先後不一致時，亦 宜考量證人本身是否具特殊性、證人有無為被告飾詞避重就 輕或因時間久遠而記憶模糊等因素，綜合考量被告供述、證 人證述之可信性程度高低。 　㈡查被告於民國110年11月11日下午4時59分許偵訊，及同日下 午9時45分許原審法院行羈押訊問時供稱：我在110年5、6 月的時候，有賣毒品咖啡包給謝宇維，我是以250元之價格 進貨，我賣謝宇維3包1,000元，有交易成功，但是謝宇維沒 有給我錢，我有想賣給謝宇維賺錢的意思，謝宇維跟我買 很多次毒品咖啡包，但都沒有給我錢，對檢察官聲請羈押書 所指涉犯販賣第三級毒品部分，我認罪等語（見偵8128卷第 147至148頁；聲羈卷第32至33頁），與證人謝宇維於警詢證 述及偵訊具結證稱：包裝袋上印有「如果我是DJ」的就是跟 被告購買的，購買的時間是110年5、6月，購買地點是在龜 吼漁港之停車場，即新北市萬里區翡翠灣公有停車場，被告 是用空拍機將毒品咖啡包裝在菸盒中運送給我的，但我忘記 購買的數量，我都是以1包350元的價格跟被告買等語（見偵 7869卷第101、169頁）互核相符，且觀「如果我是DJ」咖啡 包，經氣相層析質譜儀（GC/MS) 法檢驗後，結果判定：檢 出成分①4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephe drone)、②硝甲西泮(Nimetazepam)、③硝西泮、耐妥眠 (Nit razepam)等情，有臺北榮民總醫院111年2月23日北榮毒鑑字 第C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷可稽（見偵7869卷第4 85頁），並有扣案毒品咖啡包照片2張（見偵7869卷第23頁 ）及被告所有之空拍機照片1張（見訴190卷第199頁）可資 佐證，足認被告前開於偵訊及原審法院羈押訊問時之自白， 核與事實相符，堪以採信。。 　㈢就被告之供述及證人謝宇維之證述可信性部分析之：考量①被 告於警詢供稱：謝宇維都叫我請他吃毒品咖啡包，但謝宇維 答應說要給我錢都沒有給我，我之後就不太理謝宇維等語（ 見偵7869卷第16頁），與其前於偵訊及原審行羈押訊問時供 稱其有販賣毒品咖啡包予證人謝宇維之供述（見偵8128卷第 147至148頁；聲羈卷第32至33頁），及其於原審審理供稱： 我與謝宇維有金錢糾紛，他跟我借5,000元，只有碰面時我 才問他何時還錢，檢察官說要收押我，我才承認等語（見訴 190卷第137至138頁），及其於本院審理時供稱：我給謝宇 維的是果汁粉，我用空拍機拿果汁粉給謝宇維，謝宇維要修 車有跟我借錢，但我沒有借給他等語（見本院卷第275至276 頁），可知被告自警詢、偵訊、原審及本院審理之供述已有 明顯變遷及前後不一致之情；②證人謝宇維先於原審審理具 結證稱：毒品咖啡包不是被告給我，我忘記偵訊所稱內容， 那時候在不清不楚狀態下所述，因為那陣子卡了很多案子等 語（見訴190卷第359至360頁），後於原審審理具結證稱： 那時候是基隆或台北的小蜜蜂賣給我的，那時候我跟被告不 好，有吵架，剛好又被抓，所以陷害被告等語（見訴190卷 第360至361頁），可悉證人謝宇維就原審審理該次具結證述 過程亦已有變遷；③證人謝宇維於警詢時證稱：毒品咖啡包 圖案外觀為：如果我是DJ，我是向被告所購買，從109年12 月底到110年10月每個禮拜購買1次，詳細時間忘記了，新北 市萬里區翡翠灣公有停車場是被告使用空拍機運送用菸盒裝 的毒品咖啡包運送過來，而我們都是先以FaceTime或Messen ger聯絡的，之後再交貨等語（見偵7869卷第101頁），與其 於偵訊具結證述：包裝袋上印有「如果我是DJ」的就是跟被 告購買的，購買的時間是110年5、6月，購買地點是在龜吼 漁港之停車場，被告是用空拍機運送給我的，但我忘記購買 的數量，我都是以1包350元的價格跟被告買等語（見偵7869 卷第169頁）相合；④復衡酌原審勘驗被告偵訊自白之內容： 「（檢察官問：）嗯，今年5、6月的時候，然後上面印著『 如果我是DJ』的包裝。有嗎？；（被告答：）那個時候，我 有……5、6月我有賣給他〈即謝宇維〉，可是他也是沒有給我錢 啊。（檢察官問：）你有拿毒品……你拿咖啡包給他是不是？ ；（被告答：）對。」，且檢察官並未於訊問時提及要羈押 被告等節明確（見訴190卷第186至187頁），足認被告前於 原審辯稱因檢察官稱要羈押而認罪部分，與勘驗偵訊筆錄內 容不符；⑤復衡酌卷內其他事證，證人潘玄褘於偵訊具結證 稱：我認識謝宇維10年，我知道謝宇維有用毒品咖啡包，我 跟被告進毒品咖啡包後再自己販賣，謝宇維有跟我拿毒品啡 包，被告是看我之前未成年，所以才會找我販賣毒品咖啡包 等語（見偵7869卷第248、250頁）等情，足見被告前於偵訊 及原審行羈押訊問之供述與證人謝宇維於偵訊具結證稱內容 一致，並有客觀證據在卷足佐，具可信性，且新北市萬里區 翡翠灣停車場為龜吼漁港之第2停車場係公眾周知之事實， 可證被告本次犯行，係於110年5月至6月間之某日，在龜吼 漁港之第2停車場（即翡翠灣停車場），將混合第三、四級 毒品之毒品咖啡包裝在菸盒中，以空拍機運送之方式，以1, 000元之價格販賣混合第三、四級毒品之毒品咖啡包3包予證 人謝宇維等情無訛。而被告於警詢、原審及本院審理時所為 供述明顯變遷且前後不一，被告於本院審理所述以空拍機送 果汁粉予證人謝宇維部分與事理常情有違，證人謝宇維於原 審該次具結證述內容亦有變遷之情，且證人謝宇維從未提及 其向被告有借錢或空拍機送果汁粉等情事，僅係空泛陳稱其 與被告有吵架，與被告警詢、原審及本院審理所供稱內容不 符，參酌證人謝宇維本身有使用毒品咖啡包，其於原審審理 時突翻異前詞，應係為確保其毒品咖啡包之來源，而為被告 避重卸責之詞。是被告於警詢、原審及本院審理時之供述及 證人謝宇維於原審該次具結證述內容欠缺可信性。是被告上 訴意旨主張其無販賣第三級、第四級毒品予謝宇維，實屬臨 訟卸責之詞，洵不足採。 　㈣按毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，乃在依目前毒 品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施 用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強 遏止混合毒品之擴散，爰增訂該項規定，且本項係屬分則之 加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不 同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二 分之一，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該 級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪 著重在規定行為人所持有販賣或意圖販賣之毒品種類是否為 混合型毒品（最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參 照），以遏止此種販毒者往往也不清楚究竟混雜何種毒品在 內之新興「咖啡包毒品」之販售流通。又毒品危害防制條例 所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人 已然知悉所販賣之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認 知，又無明確之意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所 販賣之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數 種毒品，即應當有所預見，預見後仍為販賣行為，就實際上 所販賣之特定品項毒品，即具備販賣之不確定故意。查被告 於本院審理中所自承高職畢業、曾作粗工、拍戲之學經歷情 況（見本院卷第279頁），其對上開社會情況當可知悉。何 況依被告於警詢供述：K他命是白色結晶狀，使用是磨成粉 末加在菸裡面，用完會覺得有點飄飄的感覺；安非他命是外 觀是白色結晶狀，是放在玻璃球裡面點火燒烤，吸食其煙霧 ，用完可以提神；毒品咖啡包 是 1包、1包包裝好的，只有 1種圖案，圖案上面是「如果我是DJ」，打開包裝泡水喝， 用完會心情比較輕鬆等語（見偵7869卷第13頁），可悉其遭 警方查獲前有施用毒品咖啡包，而本案經查扣之毒品包括： 4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮(Nimetazepam)之第三級毒品 成分，及硝西泮（耐妥眠)第四級毒品成分一節如前，衡酌 被告自陳會案發前曾飲用毒品咖啡包，且其購買毒品咖啡包 ，以1包250元 價 格 跟綽號「阿洋」之人購買 ，總共買20 0包（總金額5萬元）等情（見偵7869卷第13頁），當時卻未 向販賣者確認毒品成分內容為何；而所謂毒品咖啡包並無固 定配方，可任意添加不同級別、種類、數量不詳之毒品與其 他物質混合而成，一般市售毒品咖啡包原料多非僅有單純一 種毒品成分而多混雜不同種類之各種毒品或添加物，被告明 知毒品咖啡包內之成分可以任意添加不同物質，對上情自無 推諉不知之理，是以被告基於此一認知，卻未查清其所購入 毒品原料粉末確切之毒品成分，顯然對其內含毒品種類為何 之情節毫不在乎，即購入持有圖謀分裝販賣，是對其販賣混 合第三級、第四級毒品成分之結果，主觀上顯有所容任，應 認被告有販賣混合第三級、第四級毒品之不確定故意甚明。 是被告上訴意旨主張本件無毒品危害防制條例第9條第3項規 定加重其刑之適用，顯係避重之詞，洵不足取。 　㈤販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之 行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即 於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而 因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原 價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營 利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於 販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危 害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用 毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力 掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟 被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦 無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品 交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從 中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。 又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價 格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數 量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整， 非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所 販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其 販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除 足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常 尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比 較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告為本 件販賣毒品咖啡包之時為智識正常之成年人，而其與證人謝 宇維並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒 重典，以原價買賣毒品咖啡包或無償調借之理，況被告於偵 訊時業已供稱其成本價為1包250元，賣謝宇維3包1,000元， 其有賣毒品咖啡包予謝宇維賺錢之意思等語（見偵8128卷第 147至148頁）如前，應可認被告向毒品上手購買毒品咖啡包 之成本價係250元，而以高於成本價之價格販賣予證人謝宇 維，顯係有利可圖，經綜合勾稽上述各節，顯見被告為本件 販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯行，確有從中賺 取買賣價差以牟利之事實，被告主觀上具有營利之意圖，堪 以認定。 二、綜上，被告就甲事實部分矢口否認有何販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品之犯行，核與本案事證不符，被告上開所 辯尚無足採。本案事證明確，被告所為販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。 參、論罪 　　 一、罪名 　　查扣案如附表二編號1所示之毒品咖啡包，含有4-甲基甲基 卡西酮、硝甲西泮之2種第三級毒品成分、硝西泮(耐妥眠) 第四級毒品成分，業如前述，為混合二種以上且分屬不同級 別毒品，是被告販賣該等毒品咖啡包，依毒品危害防制條例 第9條第3項規定，應適用其中販賣第三級毒品之法定刑，並 加重其刑至二分之一。是核被告所為，係犯毒品危害防制條 例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品罪。 二、罪數 　　毒品危害防制條例第9條第3項之罪，乃獨立犯罪類型，並依 所混合最高級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一， 屬「刑法分則之加重」，是犯毒品危害防制條例第4條之販 賣毒品罪而有混合第二種以上毒品之情形，不論所混合之毒 品級別是否相同，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應 僅論以一罪，而非數罪。是被告所販賣之毒品咖啡包，混合 有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「硝甲西泮」及第四 級毒品「硝西泮（耐妥眠）」，依前揭說明，其販賣毒品之 行為，應僅構成單純一罪。 肆、本案（含甲事實及乙事實）刑之加重減輕事由說明　　 一、毒品危害防制條例第9條第3項　 　　被告就甲事實之犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項之 規定，適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑，並加 重其刑。　　　　　　　 二、本案累犯審酌及是否裁量加重最低本刑之說明　　 　㈠刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累 犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加 重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由 因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8條保障之人身 自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比 例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年 內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑；又刑法第47條第 1項規定之「應」加重最低本 刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法 院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁 量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形 （有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為 執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後 罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有 無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的 情形（司法院釋字第775號解釋意旨、司法院釋字第775號解 釋林俊益大法官及蔡烱燉大法官協同意見書意旨參照）。又 被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主 張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序， 方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑 事大法庭110年度台上大字第5660號裁定、 113年度台上字 第3807號判決意旨參照）。我國現行刑事訴訟法已改採「改 良式當事人進行主義」，為避免抵觸無罪推定之憲法原則及 違反檢察官實質舉證責任之規定，法院依職權調查證據，允 應居於補充性之地位，亦即限於當事人主導之證據調查完畢 後，待證事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯 護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得斟酌具體個案 之情形，主動依職權調查。又符合刑罰加重要件之事實，乃 不利於被告，檢察官本負有對此主張並舉證之職責，如檢察 官未主張或舉證，法院自不得越俎代庖，馴致逾越公平法院 之分際。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由 檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯 論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，乃 本院統一之見解。從而被告是否構成累犯，首應由檢察官於 起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨 時以言詞或書面主張，另就有關構成累犯之事實及應加重其 刑之事項，亦應由檢察官負舉證責任（最高法院112年度台 上字第5632號判決意旨參照）。　 　㈡查本案檢察官於起訴書及原審審理時業已主張被告構成累犯 （見訴190卷第379至380頁；本院卷第29頁），並於本院審 理時提出本院被告前案紀錄表（見本院卷第278頁），可認 就被告是否該當累犯乙情，已有主張並指出證明方法。次查 被告前因①施用第二級毒品，經臺灣新北地方法院（更名前 為臺灣板橋地方法院；下稱新北地院）99年度簡字第10178 號判決處有期徒刑3月確定；②施用第一級毒品，經臺灣基隆 地方法院（下稱基隆地院）100年度訴字第105號判決處有期 徒刑6月確定；③販賣第二級毒品及轉讓禁藥等案件，經基隆 地院100年度訴字第152號判決及本院100年度上訴字第1995 號判決部分撤銷改判，分別處有期徒刑2年、2年、2年、2年 、8月、8月、4年確定；④因施用第二級毒品及持有第三級毒 品等案件，經基隆地院100年度基簡字第835號判決，分別處 有期徒刑3月、3月確定；上開①至④所宣示之有期徒刑，經基 隆地院100年度聲字第1276號裁定定應執行有期徒刑10年， 被告於100年6月13日入監執行，107年9月14日因縮短刑期假 釋出監，假釋期間付保護管束，於109年6月25日縮刑期滿； 被告雖於假釋期間曾因傷害、持有第三級毒品，分別經基隆 地院109年度訴字第770號判決處有期徒刑4月、110年度基簡 字第754號處有期徒刑3月，此二判決分別於110年3月18日、 111年1月11日確定，然於此二判決確定後6月以內未有撤銷 被告假釋，且假釋期滿迄今已逾3年，該假釋未經撤銷所餘 刑期以已執行論等情，並有本院被告前案紀錄表在卷可佐（ 見本院卷第144至146、151至152頁）。可知被告於上開有期 徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪 ，符合刑法第47條第1項累犯規定。 　㈢惟是否加重最低本刑部分，本院審酌：①前案被告均係故意犯 罪；②被告前案徒刑之執行完畢係入監服刑；③5年以內再犯 本次犯行係於前案執行完畢後5年內之前期；④被告再犯之後 罪，販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品部分與部分前罪 屬同一罪質，非法持有非制式手槍部分與前罪並非同一罪質 ，然後罪屬最輕本刑為3年以上有期徒刑之重罪；⑤前罪與後 罪之非法持有非制式手槍罪部分，不具有內在關聯性；而前 罪與後罪之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品部分因罪 質相同具有內在關聯性等情，本院綜合上開因素判斷，為與 罪責原則相符，爰依上開實務見解之意旨，就處斷刑最低本 刑是否加重部分，被告所犯甲事實部分（即附表一編號1） 裁量加重，而就被告所犯乙事實部分（即附表一編號2）裁 量不予加重。 三、無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用之說明 　　毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」又此所謂 「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人自承全部或主要犯罪事實 之謂（最高法院111年度台上字第1876號判決意旨參照）。 查被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行， 僅於偵訊及原審為是否羈押訊問之偵查階段自白，其於原審 及本院均矢口否認等情，已如前述，是被告就甲事實之犯行 ，與毒品危害防制條例第17條第2項減輕規定未合。 四、無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之說明 　　毒品危害防制條例第17條第1項所規定「因而查獲其他正犯 或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而 知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除 其刑之寬典。惟查被告於警詢時供稱該毒品咖啡包是向綽號 「阿祥」之人購買，但沒有對話紀錄可以提供給警方，因為 都刪掉了等語（見偵7869卷第14頁），足認被告並無提供偵 查機關查詢之相關資料，是被告就甲事實之犯行，與毒品危 害防制條例第17條第1項規定亦未相符。 五、適用刑法第62條前段規定之說明 　　槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定：「犯本條例之罪 自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免 除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之 來源或去向，因而查獲者，亦同。」亦即自首並須報繳持有 之全部槍砲、彈藥，或供述已移轉持有之去向而查獲，始有 本條之適用。又刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而 受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」亦 即如自首合於其他特別規定之要件時，應優先適用該特別規 定，於不符特別規定之自首要件時，即應回歸刑法第62條前 段之原則規定，始符獎勵犯罪行為人悔過自首可獲寬典之本 旨。查被告就非法持有本案非制式槍枝、子彈之犯行，在金 山分局於110年1 1月1 0日帶同被告至其當時之居所即新北 市○○區○○路000號10樓之6搜索時，於上記該址地下室停車 場拘捕被告時，被告向金山分局員警坦承其於上記該址藏有 手槍及子彈，並於金山分局員警搜索時主動交付等情，有金 山分局111年7月2 6日新北警金刑字第1114303631號函（見 訴190卷第172頁）。然觀該次扣押物品目錄表，可知被告就 非法持有非制式手槍及子彈部分自首時，僅報繳槍枝1 枝及 子彈10顆等情（見偵7869卷第40頁），金山分局因另案於11 1年8月23日至被告之戶籍地搜索時，復查獲槍枝1 枝及子彈 16顆（見偵7392卷第33頁），被告並於另案警詢供稱：此些 槍枝、子彈是上次警方搜索沒有查獲到的等語（見偵7392卷 第13頁），足見被告並未報繳全部槍枝及子彈，自不符槍砲 彈藥刀械管制條例第18條第1項所定自首減輕或免除其刑之 特別要件。惟被告既自首非法持有非制式槍枝之犯行而受裁 判，就被告所犯乙事實部分，爰依刑法第62條前段規定減輕 其刑。被告上訴理由主張有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 1項規定適用部分，為無理由，洵不足憑。 伍、撤銷改判（即甲事實之認事用法、沒收，及甲、乙事實之量 刑與定應執行刑部分）說明 　　原審經審理結果，認被告涉犯販賣混合二種以上之第三級、 第四級毒品（即甲事實）及非法持有非制式槍枝（即乙事實 ）部分之犯罪事證明確，予以論罪科刑，雖非無見，惟查因 新北市○○區○○路00號之龜吼停車場，與龜吼漁港第2停車場 （即龜吼停車場旁邊之「翡翠灣停車場」)有別，原審就甲 事實部分所認定之犯罪地點有未洽之處；且於犯罪事實欄記 載「收受價金」（見本院卷第33頁），但於沒收欄則記載「 被告尚未取得價金」（見本院卷第51頁），顯有事實及理由 矛盾之違誤；及未沒收被告本次犯行所使用之工具（即附表 二編號2所示之物，詳後述），亦有未洽；又原審就是否因 累犯而加重最低本刑部分，雖記載「斟酌被告前因部分相同 罪質案件經科刑入監執行之紀錄」（見本院卷第49頁），然 就乙事實部分之罪質顯與被告之前案有別，卷內復無其他事 證足以證明乙事實之犯行與前案有內在關聯性，原審就此部 分所認加重最低本刑，尚有未洽；復原審就甲、乙事實之量 刑部分，均未考量犯罪動機之量刑因子。是被告上訴主張雖 均無理由，但原審既有上開未洽之處，應由本院就甲事實之 認事用法、沒收，及甲、乙事實之量刑與定應執行刑部分， 予以撤銷改判。　 陸、量刑（含甲事實及乙事實）部分 　 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，本應依循正 軌賺取金錢，竟不思及此，無視政府反毒政策及宣導，知悉 毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，販賣第三 級毒品而混合二種以上之毒品，又明知本案之槍枝、子彈為 違禁物，仍予持有對社會治安有潛在之危險性，其所為誠值 非難，實屬不該。惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的， 仍需審酌：⑴被告於本件所犯第三級毒品而混合二種以上之 毒品部分，販賣對象僅1人、販賣之數量及金額均非鉅，而 被告所犯非法持有非制式手槍部分，因未持非制式手槍以從 事其他犯罪之行為，所生危害亦非鉅，結果不法程度均非高 ；⑵被告將毒品咖啡包用菸盒裝並以用空拍機運送之犯罪手 段足以掩人耳目、難以察覺，其手段實屬巧妙，行維不法程 度較高，而被告前開實行非法持有非制式手槍罪之犯罪手段 ，與一般人實行非法持有非制式手槍之犯行程度相同，此部 分行為不法程度中等；⑶其販賣毒品之犯罪動機，其自陳乃 因結婚不夠錢才又走回頭路販賣毒品（見聲羈卷第34頁）， 而其非法持有非制式手槍之犯罪動機，乃其曾因做生意與遊 客發生衝突，擔心被尋仇而上網買槍防身（見偵8128卷第27 頁）；⑷其所犯二罪之犯罪目的及所違反之義務與一般販賣 毒品、非法持有非制式手槍之行為人之犯罪目的及所違反之 義務程度無異；⑸復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般 預防及復歸社會之特別預防因素，為避免重複評價，僅就被 告非法持有非制式手槍部分考量其前案素行；被告除偵訊及 原審為是否羈押訊問之偵查階段自白，其於原審及本院均矢 口否認之犯後態度，而其於本院準備、審理期間均未有任何 妨害法庭秩序之情事，並衡酌被告於本院審理時自陳：所受 教育程度為高職畢業，曾做粗工、拍戲，目前在家照顧父親 等語（見本院卷第279頁）之家庭經濟生活狀況，及考量本 件偵查機關並無違法偵查之情形等一切情狀，基於規範責任 論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如主文第 2、3項所示之刑，並就主文第3項併科罰金部分，於附表一 編號2「本院主文欄」諭知易服勞役之折算標準，以示儆懲 ，期被告能記取教訓，切勿再犯。　　 柒、本案（含甲事實及乙事實）之定應執行刑 一、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以 上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期，但不得逾30年等定執行刑之規範，刑法第50條第 1項、第53條、第51條第5款定有明文。次就法院酌定應執行 刑言，屬法律上之裁量事項，有其外部性界限及內部性界限 ，所謂「法律外部性界限」須符合刑法第51條各款所定之方 法或範圍暨刑事訴訟法第370條規定所揭示之不利益變更禁 止原則；而「法律內部性界限」則係執行刑之酌定與法律授 予裁量權行使之目的契合，無明顯悖於公平、比例、罪刑相 當等原則及整體法律秩序之理念（最高法院113年度台抗字 第1206、1328號裁定意旨參照）。復於定執行刑時，應體察 法律規範之目的，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤 刑之目的，並宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所 生痛苦程度隨刑期而遞增，綜合考量行為人復歸社會之可能 性、行為人之人格及各罪間之關係、數罪侵害法益之異同、 對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度；若行為人 所犯數罪係侵害不可替代性或不可回復性之個人法益或各罪 間之獨立程度較高者，可酌定較高之執行刑，但仍宜注意維 持輕重罪間刑罰體系之平衡；又刑法第57條所列事項，除前 述用以判斷各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、 時間及空間之密接程度、行為人之人格與復歸社會之可能性 外，不宜於定執行刑時重複評價（刑事案件量刑及定執行刑 參考要點第22點至第26點意旨參照）。另於酌定執行刑時， 行為人所犯數罪若屬相同犯罪類型並認有重複犯罪者，宜審 酌各罪間之行為態樣、手段或動機是否相似，是否囿於社會 、經濟之結構性因素或依犯罪行為特性之成癮性因素，導致 行為人重覆實行相同犯罪類型，妥適評價其責任非難重複之 程度。　 二、爰審酌被告所犯2罪之罪名與犯罪態樣，其所侵害之法益及 罪質相異，且行為態樣、手段有別及犯行時間非近，然又此 2罪均未侵害不可替代性、不可回復性之個人法益。本院以 其各罪宣告刑為基礎，衡酌被告整體犯罪之非難評價予以綜 合判斷後，於不得逾越法律外部性界限，本於公平、比例、 罪刑相當等原則及整體法律秩序之理念等之要求，就前開撤 銷改判部分所處之刑，酌定如主文第4項所示之應執行刑。 捌、關於甲事實部分之沒收 一、查扣案如附表二編號1所示之毒品咖啡包20包，係被告為本 案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯罪後遭查獲之毒 品，連同其包裝袋因沾附有第三、四級毒品，難以完全析離 ，且無析離之必要與實益，除經取樣鑑驗用罄部分無庸沒收 外，不問屬於犯罪行為人與否，均整體視為違禁物，於被告 所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪項下，依刑法 第38條第1項之規定宣告沒收之。 二、又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告 曾於警詢及原審審理時供稱：扣案手機2支（如附表二編號2 、3所示）為其所有，其用扣案廠牌iPhone-SE手機與謝宇維 聯繫，是用通訊軟體聯絡，而扣案廠牌iPhone-XR主要是用 來玩遊戲，比較少跟朋友連絡等語（見偵7869卷第13頁；訴 190卷第147頁），與證人謝宇維於警詢時證稱：毒品咖啡包 圖案外觀為「如果我是DJ」，我是向被告所購買，新北市萬 里區翡翠灣公有停車場是被告使用空拍機運送用菸盒裝的毒 品咖啡包運送過來，而我們都是先以通訊軟體FaceTime或Me ssenger聯絡的，之後再交貨等語（見偵7869卷第101頁）， 及證人潘玄褘於偵訊時具結證述：110年3月至6月間，我是 替別人跟被告拿毒品咖啡包，再轉交錢給被告，謝宇維會跟 我拿咖啡包，我是用通訊軟體Messenger及FaceTime跟被告 聯繫等語（見偵7869卷第248至250頁），及證人江昱訊於偵 訊具結證稱：我是用通訊軟體Messenger打電話跟被告聯絡 ，我於110年5月時有幫被告送過毒品咖啡包，送的地點和收 貨的人不一樣，被告賣的毒品咖啡包上有「如果我是DJ」等 語（見偵7869卷第412至413頁）互核比對，並觀卷附扣案廠 牌iPhone-SE手機（如附表二編號2所示）勘驗照片內容（見 訴190卷第202、第213至217頁），足見被告確有以通訊軟體 Messenger，與證人謝宇維、潘玄褘及江昱迅聯絡等情明確 。衡酌被告本次販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品予證 人謝宇維之犯行明確，業經論證如前，被告自稱其以如附表 二編號2所示之手機通訊軟體與證人謝宇維聯繫，及證人謝 宇維於警詢證述其先以通訊軟體與被告聯繫再交毒品咖啡包 等情，足證附表二編號2所示之物，為被告所有並供其為本 案與購毒者聯繫所用之工具，應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定予以沒收之。然被告所有之扣案iPhone-XR手機（ 如附表二編號3所示）1支，礙難認定與本次犯行有關，此部 分不予以宣告沒收。 三、再查被告雖於原審行羈押訊問時供稱：謝宇維有給我1,000 元等語（見聲羈卷第32頁），然其於偵訊時供稱：我賣謝宇 維3包1,000元，但謝宇維沒有給我錢等語（見偵8128卷第14 7頁），可悉被告就本次犯行是否確有取得販賣毒品之價金 已非無疑，且觀證人謝宇維於偵訊時具結證稱內容（見偵78 69卷第169頁），亦未提及有交付1,000元予被告等情，卷內 並無其他證據足資證明被告收取價金而有犯罪所得，就此爰 不予以宣告沒收、追徵。 玖、退併辦部分　　　　　　 　　至基隆地檢署檢察官以112年度偵字第12884號移送本院併辦 審理部分，雖與上開科刑部分之甲事實具有一罪關係，惟本 案僅被告為自己之利益就科刑部分提起上訴，檢察官並未提 起上訴，為尊重當事人所設定之上訴與攻防範圍，避免有礙 被告訴訟權益而悖於正當法律制度，本院自無從就檢察官上 開移送併辦部分併予審理（最高法院112年度台上字第1287 號判決意旨參照），應退回檢察官另為適法處理，併予敘明 。　　　　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳筱蓉提起公訴，檢察官王啟旭、李安蕣、劉俊良 到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日 　　　　　　　　　刑事第二十一庭審判長法　官　謝靜慧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　汪怡君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳志強 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉晏瑄 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日 附表一： 編號 原判決之犯罪事實欄 原判決主文欄 本院主文欄 1 （甲事實） 犯罪事實一 蔣志忠犯販賣混合二種以上之第三級、第四級毒品罪，處有期徒刑柒年拾月。 扣案毒品咖啡包20包（含包裝袋），均沒收。 蔣志忠販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑柒年玖月。 扣案如附表二編號1、2所示之物，均沒收。 2 （乙事實） 犯罪事實二 蔣志忠犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 扣案金牛座改造手槍1枝（含彈匣1個），沒收之。 蔣志忠處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 附表二 編號 扣押物品 數量 1 毒品咖啡包 20包（驗前淨重63.3116公克；驗餘淨重62.4938公克；檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮〈純度5.43%，純質淨重3.4378公克〉、硝甲西泮〈純度0.050%，純質淨重0.0317公克〉、第四級毒品硝西泮、耐妥眠〈純度0.076%，純質淨重0.0481公克〉；〈見偵7869卷第487頁〉） 2 iPhone-SE手機 1支（IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1枚〈見偵8153卷第165、174至175頁〉） 3 iPhone-XR手機 1支（IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1枚〈見偵8153卷第165、173至174頁〉） 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 槍砲彈藥刀械管制條例第7條 未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各 類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併 科新臺幣3千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒 刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期 徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥 者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方 法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者， 得加重其刑至二分之一。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒 刑，併科新台幣500萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒 刑，併科新台幣300萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有 期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。

2025-01-23

TPHM-113-上訴-539-20250123-1

訴
臺灣臺南地方法院

侵權行為損害賠償

臺灣臺南地方法院民事判決 113年度訴字第1270號 原 告 SAMUEL GARRY PEALING（中文名：陳宥廷，英國籍 訴訟代理人 李俊賢律師 蔡文玲律師 被 告 陳○○ 訴訟代理人 熊家興律師 李國禎律師 被 告 單○○ 訴訟代理人 鄭淵基律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國113年1 2月11日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 被告應連帶給付原告新臺幣伍拾萬元，及被告甲○○自民國一百一 十三年七月三十日起，被告單○○自民國一百一十三年八月二十八 日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，其餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣伍拾萬元為原 告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 一、按民事案件涉及外國人或構成案件事實中牽涉外國地者，即 為涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法定法域之管轄及 法律之適用（最高法院98年度台上字第1695號判決意旨參照 ）。次按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但另 有關係最切之法律者，依該法律，涉外民事法律適用法第25 條定有明文。查本件原告為英國國籍之外國人（見本院卷一 第21頁），依侵權行為向被告請求配偶權受侵害之損害賠償 ，為涉及外國人之涉外民事案件，復依原告主張之侵權行為 及結果發生地均在臺灣，關於侵權行為之證據調查亦在我國 境內，可認我國法為本件關係最切之法律，揆之前開說明， 即應以中華民國法律為其準據法，合先敘明。 二、原告主張：被告甲○○為原告之配偶，兩人於民國105年間結 婚，育有未成年子女1名。詎被告單○○明知被告甲○○為有配 偶之人，竟仍逾越一般社會通念下普通友人交往之界線，於 附表所示之時間，為詳如附表所示之行為，已足以破壞原告 及被告甲○○間夫妻共同生活之圓滿及幸福，故意不法侵害原 告基於配偶關係所生之身分法益，且情節重大，致原告精神 受有相當之痛苦。為此，原告依民法第184條第1項、第185 條第1項前段、第195條第3項準用第1項等規定提起本件訴訟 ，請求被告賠償原告非財產上之損害等語。並聲明：㈠被告 應連帶給付原告新臺幣（下同）1,000,000元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利 息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。 三、被告則以：不爭執被告單○○明知被告甲○○為有配偶之人，且 曾在通訊軟體LINE（下稱LINE）為逾越普通朋友互動分際之 對話，僅為被告開玩笑之對話，不能證明被告曾經發生性行 為，亦否認原告主張被告自113年2月起同居於被告單○○位於 ○○市○○區中華路之住處（下稱被告單○○中華路住處）之事實 。原告未得被告甲○○同意，擅自輸入密碼解鎖被告甲○○持用 之手機，將其內與被告單○○間之非公開對話轉存至不明存儲 裝置，顯已涉犯刑法第315條之1、第358條、第359條之妨害 秘密罪及妨害電腦使用罪，更非法侵入被告單○○中華路住處 之大樓地下停車場拍照，亦涉犯刑法第306條之侵入住宅罪 ，原告犯罪次數眾多，持續時間甚長，形同對被告甲○○個人 行蹤及秘密通訊之全面監控，嚴重侵害被告甲○○之隱私權及 被告單○○中華路住處大樓住戶之居住安寧及安全，所取得之 證據（即原證1、4、10）應無證據能力。況「配偶權（本院 按：被告誤為貞操權）」是否法律上保護之權利，現仍有爭 議等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡ 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、得心證之理由： 　㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184條第1項前段定有明文。又不法侵害他人之身體 、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他 人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請 求賠償相當之金額；該項規定，於不法侵害他人基於父母、 子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，觀諸 民法第195條第1項前段、第3項規定至明。且按民法第195條 第3項所稱之身分法益，包括法律體系明認之身分權及身分 上利益（邱聰智著，姚志明修訂，新訂民法債編通則（上） ，第290頁，可資參照）。而婚姻係以夫妻之共同生活為其 目的，配偶應互相協力保持其共同生活圓滿安全及幸福，而 夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必 要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶 之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即 為違反因婚姻契約所生之義務而侵害他方之權利。從而，夫 妻任一方與他人間存有逾越結交普通朋友等一般社交行為之 不正常往來，其行為已逾社會一般通念所能容忍之範圍，已 達破壞婚姻共同生活圓滿安全及幸福之程度時，自屬不法侵 害他方配偶權之行為。被告固以配偶權是否法律上保護之權 利仍有爭議等語置辯（見本院卷一第460頁）。惟觀司法院 大法官會議釋字第791號宣告刑法第239條規定違憲之解釋理 由書，係以刑法第239條規定以刑罰處罰通、相姦行為所得 以實現之公益尚屬不大，對憲法第22條所保障性自主權之限 制有所失衡為由，而細繹理由書所述「婚姻制度具有維護人 倫秩序、性別平等、養育子女等社會性功能，且因婚姻而生 之永久結合關係，亦具有使配偶雙方在精神上、感情上與物 質上互相扶持依存之功能。故國家為維護婚姻，非不得制定 相關規範，以約束配偶雙方忠誠義務之履行」、「系爭規定 一（按：即刑法第239條）以刑罰規範制裁通姦與相姦行為 ，即便有助於嚇阻此等行為，然就維護婚姻制度或個別婚姻 關係之目的而言，其手段之適合性較低。惟整體而言，系爭 規定一尚非完全無助於其立法目的之達成。」等語，無非仍 有肯認「約束配偶雙方履行互負之婚姻忠誠義務，以維護婚 姻制度及個別婚姻之存續」可為一目的適當之公權力行為， 即有「受法律保護之正當性」存在之意義，僅國家以刑罰介 入造成之損害可能過甚而已，簡言之即目的合憲但手段違憲 。而原告主張伊與被告甲○○為配偶關係，業經其提出戶籍謄 本1紙為證（見本院卷一第467頁），應認即有堪受保護之法 益存在。被告質之配偶權尚非法律上保護之權利，顯與前開 司法院大法官會議所揭立場及現行司法實務多數見解有悖， 更難合於一般人對於法秩序或婚姻制度之理解及期待，與本 院之認識與確信亦難互符，並無從拘束本院法律適用之效力 ，合先敘明。 　㈡再者，隱私權雖係憲法第22條保障之人權價值，然憲法第16 條規定人民有訴訟之權，為求訴訟權利之實現，法院自應允 許身為訴訟主體之當事人在訴訟進行有完全陳述及提出證據 方法之權利，此種程序正義之表現，亦為法治國原則保障之 訴訟價值。縱使侵害配偶權案件中可能發生配偶權、隱私權 間相互衝突之情形，但民、刑事訴訟本質上有其不同，於民 事訴訟蒐證階段往往不存在國家公權力行為之介入，亦無嚇 阻司法人員不法取證、避免司法權失衡之考量，僅私人蒐證 致違法侵害對造權利時，該人亦須自負其他刑事（如違反通 訊保障及監察法、刑法妨害自由、妨害秘密罪章等）、民事 責任，法院面對證據能力之判斷標準，與刑事訴訟程序之顧 慮亦將有別。本件原告提出原證1之對話紀錄及原證4、10之 照片，被告固稱係原告未經被告甲○○同意擅自侵入被告甲○○ 手機轉存電磁紀錄，及非法侵入被告單○○中華路住處地下停 車場拍照（見本院卷一第475頁），惟究無證據證明係原告 以強暴、脅迫等非和平之方式取得，雖有涉被告之私人領域 ，但配偶權侵害亦多採秘密方式為之，證據取得有其困難性 ，兩相權衡之後（本院按：雖不涉及國家公權力對人民基本 權之限制，但依基本權對第三人效力理論目前通說所採取之 「間接效力說」，因基本權的保障為憲法的基本價值決定， 尊重基本權本身就是一種「公共秩序」或「善良風俗」，故 仍可透過如民法第71條、第72條規定，且依同法第148條規 定，權利行使應依誠實及信用方法，並不得違反公共利益， 或以損害他人為主要目的之精神，將基本權間接適用於民事 法律關係，在個案對私人行為進行利益權衡，以實現憲法基 本權價值體系於法秩序之一致性），仍應認其採證合於比例 原則，即不宜由法院輕易否定當事人提出之證據方法，應回 歸舉證責任之分配及實質證據力之判斷，在令當事人充分辯 論後進行評價，方能兼顧對人民訴訟權益之保障。至被告援 引之最高法院103年度台上字第3893號、臺灣高等法院112年 度上訴字第3455號判決均為刑事判決（見本院卷一第471頁 至第473頁），係該案被告是否能以私人蒐證阻卻違法之問 題，與民事程序證據能力之認定無涉，其結論與本院前述私 人蒐證之一方違法侵害他人權利時尚須負擔刑、民事責任之 論述亦無不符。據此，被告辯稱被告間對話紀錄及被告單○○ 中華路住處地下停車場照片應不得作為證據使用等語，均無 足採。　 　㈢當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；以侵權 行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵 害之事實負立證之責，最高法院17年上字第917號、19年上 字第38號判例著有明文；復按侵權行為之成立，須行為人因 故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違 法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張 侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應 負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照 ）。本件原告主張被告單○○明知被告甲○○為有配偶之人，已 為被告所不爭執（見本院卷一第460頁），惟原告主張被告 曾有逾越普通友人之交往關係存在，則為被告所否認，並以 前揭情詞置辯。依前開說明，自應由原告就其主張有利於己 之事實，負有舉證責任。經查：　 　⒈依原告所提出之LINE對話紀錄，可見原告於112年6月28日晚 上9時10分許、112年6月29日晚上9時13分許、112年6月30日 晚上10時29分許、112年7月1日晚上9時46分許、112年7月11 日凌晨0時42分許、112年7月16日晚上10時24分許、112年7 月18日凌晨1時18分許、112年7月23日凌晨0時56分許、112 年8月21日晚上9時50分許、112年8月22日晚上9時53分許、1 12年8月23日晚上9時59分許、112年8月24日晚上8時58分許 、112年8月26日晚上7時49分許、112年8月28日晚上11時許 、112年8月29日晚上10時52分許、112年8月30日晚上8時58 許、112年9月1日晚上9時31分許、112年9月15日晚上8時27 分許、112年9月21日晚上9時8分許、112年9月28日晚上9時2 5分許、112年10月15日晚上6時17分許、112年10月23日晚上 7時57分許、113年1月13日凌晨0時34分許、113年1月15日凌 晨0時18分許、113年1月19日晚上11時36分許、113年1月22 日晚上8時3分許至少26次相約見面（見本院卷一第42頁、第 44頁、第45頁、第46頁、第64頁、第70頁、第71頁、第75頁 、第186頁、第189頁、第191頁、第193頁、第195頁、第204 頁、205頁、第208頁、第211頁、第264頁、第296頁、第312 頁、第320頁、第341頁、第387頁、第388頁、第390頁、第3 91頁），復於112年8月30日、112年9月1日、112年9月21日 至少3次討論當日發生之性行為（見本院卷一第208頁、第21 1頁、第296頁）。細繹兩人對話內容除長時間以「老公」、 「老婆」相稱，多有彼此吐露愛意，及討論發生性行為等私 密互動過程之語句，被告單○○甚至於112年10月29日對被告 甲○○稱「對於我單○○本人已違犯妨害家庭和有婚約的女性發 生性行為並持續有溝通，只要有婚約存在，我不可以和你有 任何型式的溝通必須切斷，很遺憾這是為了避免持續對你造 成不好的影響，即便我們有再多的理由，還是會被攻擊與貶 低，但我還是很白目，不想切斷」等語（見本院卷一第348 頁）。衡以上開對話為被告間之私人訊息往來紀錄，在被告 發送當下，應無預料日後將作為訴訟證據使用之可能性，具 有高度之證明力，堪認被告確有如附表編號1、2所示之不當 交往行為。另就編號1之次數，本院認定之數次為相約「至 少26次以上」之不詳次數，惟不能確定地點均在被告單○○位 於中華路之住處，及發生性行為「至少3次以上」之不詳次 數，並依原告主張視作同一加害行為予以評價如後。被告辯 稱原證1之對話紀錄僅為被告開玩笑之對話，不能證明被告 曾發生性行為，顯然與客觀證據不符，尚無足採。被告單○○ 明知被告甲○○為有配偶之人，自應尊重原告及被告甲○○之婚 姻生活，2人持續以如情侶之相處方式親密交往，已足以破 壞原告及被告甲○○婚姻生活之圓滿與幸福，侵害原告基於配 偶關係所生身分法益至明，揆之首揭說明，自屬不法侵害他 方配偶權之行為，亦即民法第195條第3項所指之身分法益， 且情節重大，其等行為在客觀上均為造成原告損害之共同原 因，而有行為關聯共同，應負全部損害之賠償責任。從而， 原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第195 條第3項準用第1項等規定，請求被告應負共同侵權行為之損 害賠償責任，連帶賠償其非財產上損害，應屬有據。 　⒉惟就附表編號3部分，原告僅以停放於被告單○○中華路住處地 下停車場之車牌號碼000-0000號、○○-○○號、○○-○○號車輛（ 下稱系爭車輛）均為被告甲○○使用之車輛，主張被告同居於 被告單○○中華路住處。然所謂同居，有認須以有雙宿同眠之 事實即足，亦有認指居住一處共同為生活者（最高法院109 年度台簡抗字第17號、109年度台抗字第1080號裁定意旨參 照）。被告雖不爭執系爭車輛為被告甲○○有權使用之車輛（ 見本院卷二第134頁），但考量照片究為一靜態紀錄，僅能 證明系爭車輛於原證4照片之拍攝時間113年3月27日上午9時 16分許、113年4月8日上午9時16分許、113年4月9日上午9時 16分許、113年4月10日上午8時57分許、113年4月15日上午9 時20分許、113年4月17日上午9時4分許、113年4月22日上午 9時許、113年5月6日上午9時19分許、113年5月7日上午9時2 1分許、113年5月13日上午9時許、113年6月1日凌晨0時53分 許、113年6月3日凌晨0時58分許（見本院卷一第411頁至第4 16頁）、○○○○公寓大廈管理委員會113年11月13日○○字第113 11131號函檢附照片之不詳拍攝時間（見本院卷二第93頁） 、原證10照片之拍攝時間113年1月15日上午8時34分許、113 年3月27日上午9時16分許、113年4月8日上午9時16分許、11 3年4月9日上午9時16分許、113年4月10日上午8時57分許、1 13年4月15日上午9時20分許、113年4月17日上午9時4分許、 113年4月22日上午9時許、113年5月6日上午9時19分許、113 年5月7日上午9時21分許、113年5月13日上午9時許、113年6 月1日凌晨0時53分許、113年6月3日凌晨0時58分許（見本院 卷二第149頁至第155頁），曾經停放在被告單○○中華路住處 之地下停車場，尚無從得知係何人實際使用、駕駛前往，縱 為被告甲○○本人駕駛，停放之目的亦屬不明，原告以此推認 兩造已同居於被告單○○中華路住處，尚嫌速斷，此外，原告 並未舉證以實其說，舉證尚有未盡，此部分請求，則難認有 據。 　㈣復按慰藉金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害 之程度及其他各種情形核定相當之數額。其金額是否相當， 自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地 位、經濟狀況等關係決定之；慰藉金之賠償須以人格權遭遇 侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上 損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度， 及其他各種情形核定相當之數額（最高法院85年度台上字第 460號判決、51年台上字第223號判例意旨參照）。本件被告 於原告及被告甲○○婚姻關係存續期間有如附表編號1、2所示 之不當交往行為，客觀上對原告之婚姻生活造成破壞，侵害 原告之配偶權，亦即民法第195條第3項所指之身分法益，且 情節重大，原告精神上、心理上及感情上受有相當之痛苦， 應可確定。本院審酌原告自陳為碩士畢業，在補習班擔任教 職，與被告甲○○共同扶養未成年子女1名，111、112年度申 報所得分別為1,073,260元、872,008元，名下無財產；被告 甲○○自陳為碩士畢業，為公司專案經理，111、112年度申報 所得分別為430,162元、419,440元，名下財產有土地3筆、 房屋1棟、汽車1輛、投資1筆；被告單○○自陳為大學畢業， 從事房地產業，需扶養未成年子女1名，111、112年度申報 所得分別為1,132,212元、39,361元，名下財產有投資1筆等 情，業據兩造於本院審理時所自陳（見本院卷二第110頁、 第157頁、第135頁），並有本院依職權查詢兩造之稅務T-Ro ad資訊連結作業共12份在卷可稽（見本院限閱卷第3頁至第3 0頁），暨兩造之教育程度、身分、地位、經濟能力，及被 告侵害行為態樣、原告因此所遭受精神上痛苦之程度等一切 情狀，認原告請求被告如附表編號1、2所示不當交往之侵權 行為所生之非財產上之損害賠償，各於400,000元、100,000 元，合計500,000元之範圍內【計算式：400,000元＋100,000 元＝500,000元】，尚無不當，逾此範圍之請求，則屬過高。 　㈤再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項及第203 條分別定有明文。本件被告對原告所負損害賠償之債務，係 無確定期限之給付，被告在受原告催告而未為給付時，始負 遲延責任，又本件民事起訴狀繕本於113年7月29日送達被告 甲○○，於113年8月27日送達被告單○○，有送達證書2紙可憑 （見本院卷一第435頁、第438-3頁），即應以該起訴狀繕本 之送達，認定發生催告效力。因此，原告請求被告連帶給付 500,000元，被告甲○○自113年7月30日起，被告單○○自113年 8月28日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 ，亦屬有據。 五、綜上所述，本件被告於原告與被告甲○○婚姻關係存續期間內 有如附表編號1、2所示之不當交往行為，已侵害原告之配偶 權，亦即民法第195條第3項所指之身分法益，且情節重大。 原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第195 條第3項準用第1項之規定請求被告連帶給付500,000元，及 被告甲○○自113年7月30日起，被告單○○自113年8月28日起， 均至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息， 為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁 回。又原告係依第184條規定請求損害賠償，其訴訟標的雖 有數項，但僅有單一之聲明。本院已依第184條第1項前段規 定認被告應負前開賠償責任，該勝訴部分與依他項標的所得 請求之損害額並無軒輊，自無庸就原告他項標的另為審判之 必要，併此敘明。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果均無影響，爰不另一一論述。　 七、原告固陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟本件原告勝訴部 分，所命給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條 第1項第5款規定，應依職權為假執行之宣告，併依同法第39 2條第2項規定，依被告之聲請酌定其免為假執行之擔保金如 主文第4項所示。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請業因 訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。 八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依 民事訴訟法第79條、第85條第2項、第389條第1項第5款、第 392條第2項，判決如主文。　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　10　　日 　　　　　　　　　民事第四庭　　法　官　徐安傑 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　10　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　顏珊姍 附表（參見本院卷二第81頁至第82頁）： 編號 行為時間 行為態樣 請求數額（新臺幣） 本院認定 1 自112年6月起至113年1月止 被告甲○○深夜前往被告單○○住處至少28次以上，期間發生性行為至少4次以上 700,000元 400,000元（本院認定為相約「至少26次以上」，發生性行為「至少3次以上」之不詳次數） 2 自112年6月起至113年2月1日止 於LINE發送超出一般友人界限之訊息往來等發生性行為以外其餘不當交往行為 220,000元 100,000元 3 113年2月起迄今 被告甲○○藉詞因故須搬回娘家，實則與被告單○○同居於被告單○○中華路住處 80,000元 不能證明

2025-01-10

TNDV-113-訴-1270-20250110-1

重訴
臺灣桃園地方法院

違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣桃園地方法院刑事判決 112年度重訴字第11號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 許弘璋 選任辯護人 黃子容律師 上列被告因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 110年度偵字第38995號），本院判決如下： 　　主　文 許弘璋犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處該欄所示 之刑，應執行有期徒刑壹拾年貳月，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元 ，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 扣案如附表二編號1至7、9至14所示之物均沒收。 　　犯罪事實 一、許弘璋明知具殺傷力之非制式手槍、槍枝之主要組成零件，均係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得寄藏，竟於民國107年10月間某日起至110年10月1日為警查獲日止，基於未經許可寄藏具殺傷力非制式手槍、槍枝之主要組成零件等犯意，在址設桃園市○○區○○○0段000號之聯合當鋪，自成年友人「蘇偉能（已歿）」處取得具有殺傷力如附表二編號1至3所示具殺傷力之非制式手槍、編號4所示槍枝之主要組成零件（下合稱本案槍枝），並將之藏放於其位於桃園市○○區○○路000號之住處及其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，而自斯時起寄藏之。 二、許弘璋明知具殺傷力之非制式子彈、爆裂物、彈藥之主要組 成零件，均係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經 主管機關許可，不得製造、持有，竟分別為下列行為： (一)基於未經許可製造具殺傷力非制式子彈之犯意，於110年9月 底某時，在位於桃園市○○區○○街0號即許弘璋前女友江凱庭 之居所內，以附表二編號9至12、14所示之材料及工具，從 紙雷管中取出底火，將底火裝進彈殼，將火藥置於其上，再 鎖緊子彈，以上開方式製造如附表二編號7所示之子彈（下 稱本案子彈，至編號8部分經鑑定認不具有殺傷力，業經檢 察官不另為不起訴處分在案，非本案審理範圍），而後持有 至為警查獲日止。 (二)於107年10月間某日起至110年10月1日為警查獲日止，基於 未經許可持有爆裂物之主要組成零件、未經許可製造具殺傷 力爆裂物之犯意，以不詳方式、自不詳管道，先取得如附表 二編號5所示爆裂物之主要組成零件，自斯時起持有之，並 於110年6月間，在許弘璋位於桃園市○○區○○路000號之住處 內，透過觀看Youtube教學影片，以閃光彈殼子為容器，內 填喜德釘火藥、小鋼釘、小鋼珠、釣魚鉛片，並以鞭炮棉線 插入彈體內部為爆引，延伸至管外，以此方式製造如附表二 編號6-1所示爆裂物，同時以咖啡色玻璃瓶為容器，內填有 鋁、碳、氯、鉀及氧等疑似火藥之物質，並以膠帶纏繞包覆 外部，再插入鞭炮棉線插入彈體內部為爆引，延伸至管外， 以此方式製造如附表二編號6-2所示結構完整之爆裂物，試 爆後雖產生爆炸（裂）之結果，但因其內火藥量不足認不具 殺傷力而未遂，其後持有上開爆裂物至為警查獲日止（上開 扣案之子彈、爆裂物及爆裂物之主要組成零件，下合稱為本 案子彈及爆裂物；至本案扣案之槍枝、彈藥、爆裂物及上開 各主要組成零件，下合稱為本案違禁物）。 三、嗣於110年10月1日22時許，因許弘璋涉犯家庭暴力防治法案 件，為警於上開江凱庭居所內以現行犯逮捕，並經江凱庭同 意執行搜索，在上開居所內扣得如附表二編號5、10、11、22 所示之物。後於員警尚未發現上開扣案物以外之本案違禁物 前，許弘璋主動供出其所有之本案違禁物並願接受裁判，而 為警於同（1）日23時22分許，在停放於桃園市○○區○○○街00 號前、為許弘璋所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內， 扣得如附表二編號1至4、6-1至9所示之物。並於翌（2）日1 時10分許，經許弘璋同意搜索，在其位於桃園市○○區○○○000 號之住處內，扣得如附表二編號12至21所示之物，始悉上情 。 四、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。 一、證據能力： (一)被告許弘璋於警詢中供述之證據能力： 　1.按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第156條第1項、第2項分別定有明文。而上開強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法，均係出於偵 審機關外顯之違法手段，至於被告自白之動機為何，則屬其 內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為 求輕判，或係出於悔悟而和盤托出，均有可能。然若偵審機 關並無不法取證之情形，即不能執其動機而否定自白之任意 性。故具有任意性之自白，輔以適格之補強證據，自足為不 利於被告之認定。換言之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵 法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方 法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被 告自白欠缺任意性（最高法院109年度台上字第1584號、112 年度台上字第5364號、113年度台上字第267號判決意旨參照 ）。 　2.被告及其辯護人於本院準備程序主張其警詢係遭派出所所長 刑求、脅迫而坦誠本案犯行等語（本院卷一第96、144頁） 。惟依本院當庭勘驗被告警詢筆錄錄音檔結果，係連續錄音 並採問答方式，期間有警員製作筆錄之鍵盤聲，未見警員有 脅迫被告回答之情事，且由被告供述之內容、語氣，均能清 楚針對各問題回答加以說明、或進一步解釋各該槍砲、子彈 、爆裂物之來源、內容物及作法，未見有受迫之情形（本院 卷一第172至188頁），尤有甚者，於筆錄之最末，被告經繕 打筆錄之員警詢問：筆錄製作過程有無以脅迫方式為你製作 筆錄等語，被告清楚答「沒有」。是本院審酌被告在警詢時 所為陳述，既非因公務員以不正方式取得，係出於其自由意 思，屬任意性之自白，且其供述內容復與下述事實具有合致 性（詳後述），應認被告於前揭警詢時所為陳述均出於任意 性且具真實性。 (二)證人江凱庭之警詢供述不具證據能力： 　　查證人江凱婷於警詢關於被告犯本案違反槍砲彈藥刀械管制 條例犯行之證言，屬刑事訴訟法第159條第1項所指被告以外 之人於審判外之言詞陳述，原即不得採為證據，復經辯護人 於本院準備程序時爭執為傳聞證據（本院卷一第96頁、卷二 第230頁），且無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5規定 之例外情形，依法自無證據能力。 (三)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。本案所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院依法踐行調 查程序，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認均 具有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： (一)訊據被告固坦承寄藏或持有本案違禁物，惟否認有何製造槍 砲、子彈、爆裂物等犯行，辯稱：本案違禁物均為已過世之 「蘇偉能」寄放在我這裡的，且遭逮捕當日是我主動帶員警 前往我家和我車上執行搜索等語，辯護人亦為其辯護稱：被 告就持有或寄藏本案違禁物部分均坦承，惟被告不具備製造 本案違禁物之能力；就扣案雷電管，經鑑定人到庭結證稱僅 係市售燈泡，並非爆裂物之主要組成零件；就扣案爆裂物， 鑑定時因未產生爆炸之結果，縱鈞院認定本案被告有製造之 行為，亦應依未遂犯之規定減刑；另本案被告應有自首規定 之適用，並請求依刑法第59條規定減刑等語。 (二)經查，員警於110年10月1日22時許，因被告涉犯家庭暴力防 治法案件而於上開江凱庭居所內以現行犯逮捕被告，並經江 凱庭同意執行搜索，在上開居所內扣得如附表二編號5、10、1 1、22所示之物。復於同（1）日23時22分許，在停放於桃園 市○○區○○○街00號前、為被告所駕駛之車牌號碼000-0000號自 用小客車內，為警扣得如附表二編號1至4、6-1至9所示之物 。並於翌（2）日1時10分許，經被告同意搜索，在其位於桃 園市○○區○○○000號之住處內，扣得如附表二編號12至21所示 之物等情，為被告所不否認（本院卷二第143、234、238頁 ），核與證人即當日執勤員警陳安澤、張邦寧於審理中之證 述大致相符（本院卷一第133至157頁），復有桃園市政府警 察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據（偵卷第47至53、57至71頁）、現場蒐證照片（偵卷第73 至83頁）、領據（偵卷第85頁）、 員警職務報告（本院卷 一第105至107頁、卷二第65至69、75至79頁）在卷可證，並 有如附表二所示扣案物可佐，是此部分之事實，首堪認定。 (三)承上，前揭於車牌號碼000-0000號自用小客車內查扣如附表 二編號1至3所示手槍3枝經送鑑定，均可供擊發子彈使用， 認均具殺傷力，如附表二編號4所示手槍半成品1枝，則認不 具殺傷力，惟該槍枝含有可供組成具殺傷力之槍枝使用之金 屬槍管，屬槍枝之主要組成零件，如附表二編號7所示17顆 子彈，認均具有殺傷力；於江凱庭居所內查扣如附表二編號 5所示之火藥1罐，經送鑑定，檢出鋁粉、鎂粉、硫磺、硝酸 鉀、硝化甘油、硝化纖維等成分，認含煙火類火藥及雙基發 射火藥，而雙基發射火藥屬公告之彈藥主要組成零件（上開 扣案物之鑑定結果及卷證出處均詳見附表二「鑑定結果」欄 及「備註」欄）。綜上，被告客觀上持有具殺傷力之非制式 手槍3枝、槍枝之主要組成零件1個、具殺傷力之非制式子彈 17顆、彈藥之主要組成零件1罐等事實，已堪認定。 (四)是就犯罪事實一、部分，被告及其辯護人於本院審理中坦承 不諱（本院卷二第237、238、240頁），並有附表二編號1至 4「備註」欄所示之證據、上開(二)所載之證據及扣案物可 佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。是本 案此部分事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科。 至公訴意旨雖認被告有維修、組裝本案槍枝之行為，而涉犯 槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可製造非制式手槍 罪，然被告予以否認，於偵查中辯稱：本案槍枝均為他人所 有，寄放在我這裡託我維修，於本院辯稱：本案槍枝均為他 人寄放在我這裡等語。經查： 　1.按所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在 內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行 為之一種；又(修正前)槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製 造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製 者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加 工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷 力之槍枝即屬之（最高法院86年度台上字第7558號、98年台 上字第2857號判決意旨可資參照）。 　2.查本案所扣得如附表二編號12所示改槍工具1批，經本院審 理時當庭勘驗，可見其內有鉗子2把、槌子1把、螺絲起子組 1組等物（本院卷二第235頁），均屬日常常見之工具，難遽 認係改造槍枝所用之工具，又本案並未扣得其他用以貫通金 屬槍管、使本未具殺傷力之槍枝改造成為具殺傷力之槍枝之 相關工具，況本案亦無證據足認扣案如附表二編號1至3之手 槍3枝，在他人交付與被告前「原不具殺傷力」、且經被告 維修後成為具殺傷力之槍枝，準此，上開各情於卷內均尚無 證據足資證明之，自難認被告有製造附表二編號1至3所示槍 枝等行為。 (五)就犯罪事實二、(一)(二)，被告及辯護人雖以前揭情詞置辯 ，惟查： 　1.被告主觀上有未經許可製造具殺傷力非制式子彈、爆裂物之 犯意，客觀上有製造本案子彈及爆裂物之行為： (1)被告於偵查中原係供稱：「（警方查獲如扣案物品目錄表所 示之東西，都是你的嗎？）大92改造手槍、915改造手槍是 我女朋友江凱庭的老闆請我維修放我這裡的，大92改造手槍 半成品是「林志鑫」委託我修理的，小92改造手槍因為我朋 友死了，就算我的，其他都是我的。」（偵卷第120頁）； 而細究被告針對犯罪事實二、(一)部分之供述，被告於偵查 中供稱：扣案之18顆子彈，是模型店買來，我自己再買雷管 、喜德釘加以改造，我有試打，並擊發過1顆，扣案之改槍 工具則是我用來製作子彈，鉗子是我用以將喜德釘內之火藥 取出使用，科技海綿是用來做子彈等語明確（偵卷第120、1 21頁）；針對犯罪事實二、(二)部分，被告於偵查中供稱： 不明爆裂物2顆是我自己製作的，我沒有點燃過，應該可以 引爆，爆裂物之火藥則是從喜德釘內取出等語明確，並曾於 偵查中自白：我承認未經許可製造爆裂物之行為（偵卷第12 0頁）。惟被告嗣於本院全數改口辯稱：本案全部扣案之槍 彈、爆裂物都是「蘇偉能」交給我的，先前供承之槍砲來源 即江凱庭老闆、「林志鑫」等人，都是我在警局亂說的，我 沒有任何製造本案違禁物之行為等語（本院卷二第236至240 頁），核其嗣後全盤翻異前詞，且顯與偵查中之供述前後矛 盾，是否為真，已非無疑。 (2)雖被告及其辯護人一再辯稱被告不具有製造本案子彈及爆裂 物之能力，惟觀其於警詢中陳稱：子彈及爆裂物2枚皆是我 自己製作的；我只會製作子彈，槍枝零件我不會製作，子彈 部分，我購買喜德釘及跑步槍的紙雷管，從喜德釘內取出火 藥，從紙雷管中取出底火，將底火裝入我在模型店購買之彈 殼，把火藥放在上面，再鎖緊子彈就完成，我也是從Youtub e上教學影片習得相關製造子彈之技術，過程中都是徒手及 使用鉗子製作等語（偵卷第26、27頁）；爆裂物2個也是我 使用鉗子自己製作的，其中一個是我將少量火藥及小鋼珠以 膠帶纏繞後，安裝鞭炮引線即完成，另一個大的則是我上網 購買假的閃光彈殼子，將喜德釘火藥、小鋼釘、小鋼珠、釣 魚鉛片放入閃光彈殼子內，安裝鞭炮引線即完成，沒有設計 圖，都是上網看Youtube自學等語（偵卷第26、29頁），由 上觀之，被告針對警員就本案所詢問之開放式問題，不僅就 扣案之槍枝、子彈、爆裂物均分門別類、依序述說來源及製 造過程外，針對製造扣案子彈及爆裂物之學習過程、製造方 法及工具等，均甚為詳盡，且被告警詢中之供述核與前開偵 查中所述相符，則被告顯然有製造本案子彈及爆裂物之能力 ，即可觀之甚明，況被告所敘述之本案爆裂物結構及內容物 ，亦與扣案之如附表二編號6-1、6-2所示爆裂物經送鑑定結 果相符，而被告係於110年10月2日接受警詢而為上開陳述， 斯時就上開爆裂物之各該鑑定均尚未完成（詳見附表二編號 6-1、6-2「備註」欄所示），倘被告非本案爆裂物之製造者 ，當無就上開爆裂物之製造過程及內容物均知之甚詳之理， 是被告及其辯護人於本院所辯實難採信，應認其於偵查中之 自白較為真實可信。 (3)綜上，被告顯係基於未經許可製造具殺傷力非制式子彈、爆 裂物等犯意，以上開工具、於上開時、地製造本案子彈及爆 裂物，應均堪認定。又被告雖未明示扣案如附表二編號5之 火藥1罐係用以製造本案子彈或爆裂物所使用之材料，惟觀 諸該火藥經鑑驗後，檢出鋁粉、鎂粉、硫磺、硝酸鉀、硝化 甘油、硝化纖維等成分，認含煙火類火藥及雙基發射火藥等 情，與附表二編號6-1爆裂物經取樣鑑析其內容物，結果檢 出鋁粉、鎂粉、硫磺、硝酸鉀、硝化甘油、硝化纖維等成分 ，認含煙火類火藥及雙基發射火藥等情，二者內容物檢驗結 果之成分完全相同，可合理推認附表二編號5之扣案物，係 用以製造本案爆裂物所使用之物，附此敘明。 　2.被告製造附表二編號6-1爆裂物之行為屬製造具殺傷力爆裂 物既遂，其製造附表二編號6-2爆裂物之行為則屬製造爆裂 物未遂： 　　被告及其辯護人辯稱，縱認被告有製造爆裂物之行為，因試 爆時未產生爆炸之結果，應屬製造未遂等語。經查： (1)按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之製造爆裂物罪，及同 條第6項之製造爆裂物未遂罪，旨在處罰其製造行為，而所 謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內。 行為人主觀上有製造具有殺傷力爆裂物之犯意，客觀上又未 經許可而著手製造，即成立犯罪，至於製造行為是否完成， 則屬既遂、未遂問題。而製造爆裂物既、未遂判斷之標準， 應視所製造之爆裂物有無殺傷力為衡（最高法院108年度台 上字第4240號判決意旨參照）。又爆裂物殺傷力及破壞性有 無之鑑驗，並非僅以實際引爆為唯一或絕對必要之方法，苟 經專業鑑定人員依待鑑爆裂物之現況，採行可鑑別其爆炸威 力之適當方法即足，不容以未實際引爆觀察其爆炸狀況為由 ，遽行否認其鑑驗結果之正確性而排斥其證明力（最高法院 111年度台上字第2109號判決意旨參照）。 (2)就附表二編號6-1所示爆裂物，經刑事警察局就外觀檢視及以X光透視，結果略以：送驗證物外觀係綠色圓柱形塑膠彈體，引信部分有1孔洞，並外露爆引(芯)1條(長約55公分)，經量測證物高約11.39公分、直徑約3.91公分、重約283.6公克，發現彈體內有填裝不明顆粒及釘子等物，且外露之爆引(芯)深入於彈體內，將證物置於測試用之紙箱內，經點燃外露之爆引(芯)，未產生爆炸(裂)之結果，經檢視係因爆引(芯)未延燒至彈體內部。復以遙控方式拆解彈體，取出彈體填充之金屬釘(重約86.0公克)、金屬鐵片(重約32.0公克)、金屬圓珠(重約94.0公克)及疑似火藥（檢出煙火類火藥及雙基發射火藥等成分）等物（詳見附表二編號6「鑑定結果」及「備註」欄所示）。復經鑑定人陳英佐、陳冠男於本院審理時到庭結證稱：目前爆裂物鑑定之構成要件有三：發火物（起爆裝置）、火炸藥、供作爆裂使用，凡具備此三項要件即認為是完整的爆裂物結構，而該爆裂物有容器，也有檢出火藥、發火物、增傷物（即金屬釘、鐵片、金屬圓珠等），因此認係結構完整之爆裂物，縱試爆時未爆炸，我們只能研判原因可能是爆引未燒到彈體；而爆引未延燒至彈體內之原因可能為爆竹芯受潮或製造過程中容器密封得過厚，致使火藥無法延燒進彈體，惟該爆芯無法延燒之結果，認僅係該次試爆「偶然」之結果，而非必然，假如該爆裂物得以延燒進彈體，則有機會產生爆炸之結果，且一般而言，裝填之火藥約0.1、0.2公克即足以爆炸並具有殺傷力，而本案裝填之火藥重量為9.8公克，綜上，認係具有殺傷力之爆裂物等語（本院卷二第220至227頁）。 (3)就附表二編號6-2爆裂物，經送請刑事警察局鑑定，結果略以：就外觀檢視並以X光透視，外觀係包裹膠紙之橢圓狀物，外部以透明膠帶纏繞，並外露爆引(芯)1條(長約8.27公分)；經量測證物高約4.12公分、直徑約2.11公分、重約10.0公克，內部發現有填裝不明顆粒，且爆引(芯)深入於其內，將證物置於測試用之紙箱內，經點燃外露之爆引(芯)，未產生爆炸(裂)之結果，僅造成證物前端噴飛及測試用紙箱有些許破損及燒灼痕跡，認屬結構完整之點火式爆裂物，蒐集試爆後殘跡即咖啡色玻璃瓶送驗，檢出鋁、碳、氯、鉀及氧等元素成分，無法取得有效分析資料，無法研判其成分（詳見附表二編號6-1、6-2「鑑定結果」及「備註」欄所示）。上開鑑定人亦到庭結證稱：附表二編號6-2爆裂物外觀為玻璃瓶容器（若有成功炸裂，該玻璃容器亦屬增傷物），內有火藥、發火物、爆引信，內無金屬片或其他金屬之物品，認該爆裂物具有完整爆裂物之結構；試爆之後僅造成該爆裂物前端（即最脆弱之部分）些許噴飛、並沒有全部炸開，研判未炸開之原因可能為火藥量不足或封口不完整，且因該爆裂物重10公克，其內火藥量不足，即使重新試爆，結果應無不同，而認該爆裂物無法爆炸係必然之結果；其內有無增傷物僅是額外要件，可用以輔助證明製造爆裂物之意圖，綜上，認係不具殺傷力之爆裂物等語（本院卷二第223至229頁）。 (4)準此，可認本案鑑定人經由「X光透視法」、「拆解法」等 鑑驗方法，對本案爆裂物之外觀、內部結構進行分析研判， 再以試爆法綜合分析之，最終認定附表二編號6-1爆裂物含 有「足量」火藥及鋼珠等增傷物，且結構密閉，堪認具有相 當殺傷力；並認定附表二編號6-2爆裂物因其內火藥量不足 或封口不完整，而無法產生爆炸之結果，認不具殺傷力等情 ，以上已完整說明本案鑑定爆裂物所憑依據及過程，其鑑定 內容堪稱確實完備，自足作為本院認定爆裂物屬性之重要依 憑。從而，堪認附表二編號6-1爆裂物並非本質上不可能加 以引燃，佐以鑑定人已證稱該爆裂物若能順利引爆，顯然具 有殺傷力等情，業如前述，自堪認被告製造附表二編號6-1 爆裂物之行為已經完成並既遂。至附表二編號6-2爆裂物部 分，被告係以咖啡色玻璃瓶為容器，內填裝鋁、碳、氯、鉀 及氧等疑似火藥之物質，並以膠帶纏繞包覆外部，再插入鞭 炮棉線插入彈體內部為爆引，延伸至管外，此一行為，屬製 造槍砲彈藥刀械管制條例所列管之爆裂物，已達著手實行製 造爆裂物之階段，並無疑義，然經送驗結果，認不具殺傷力 ，業如前述，則依上說明，尚難認被告製造編號6-2爆裂物 之行為已完成而達既遂階段，自應以未遂論。 (六)綜上所述，被告及其辯護人上開所辯顯係卸責之詞，委無足 採。本案被告未經許可製造具殺傷力非制式子彈、爆裂物等 犯行事證明確，堪以認定，均應依法論科。 三、論罪科刑： (一)新舊法比較： 　1.被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條雖於109年6月10 日修正公布，並自同年月12日起生效施行，惟繼續犯行為之 時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果 發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法， 而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適 用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之 問題。 　2.同條例第13條第1項於113年1月3日修正公布，自同年月0日 生效施行，然此次修正僅將該項「槍砲、彈藥之主要組成零 件」修正為「槍砲或各類砲彈、炸彈、爆裂物之主要組成零 件」，就該條第4項之規定及法定刑均未修正，自無比較新 舊法之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用現行法即修 正後之規定。 　3.同條例第13條之1於000年00月00日生效施行，此為被告行為 時所無之規定，依罪刑法定原則，本案應無該規定之適用， 至本案涉及該條第4項繼續犯之部分，亦因本案持有子彈之 主要組成零件犯行並未跨越新、舊法，揆諸前揭說明，本案 仍無本條之適用，合先敘明。 (二)核被告就犯罪事實一、所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 7條第4項、第13條第4項未經許可寄藏非制式手槍、未經許 可寄藏槍砲之主要組成零件罪。起訴書犯罪事實欄已載明被 告未經許可寄藏如附表二編號4所示之手槍半成品，惟漏未 論以槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可寄藏槍 枝主要組成零件罪，然此部分與已起訴且經本院認定有罪之 未經許可寄藏槍枝犯行具有想像競合犯之裁判上一罪關係， 應為起訴效力所及，且經本院當庭告知被告另涉犯未經許可 寄藏槍枝主要組成零件之罪名（本院卷二第217、218頁）， 予被告及辯護人表示意見之機會，已無礙於被告訴訟防禦權 之行使，本院亦應併予審理。 (三)就犯罪事實二、(一)所為，係犯同條例第12條第1項未經許 可製造非制式子彈罪；就犯罪事實二、(二)所為，係犯同條 例第7條第1項未經許可製造爆裂物既遂（編號6-1）、同條 第6項、第1項未經許可製造爆裂物未遂（編號6-2）。被告 持有上開彈藥之主要組成零件即如附表二編號5所示之火藥1 罐，係用以製造本案爆裂物，是被告持有彈藥之主要組成零 件之行為，為其製造爆裂物之部分行為，不另論罪；又其製 造爆裂物、子彈後未經許可持有本案爆裂物、子彈之低度行 為，均為其製造爆裂物、子彈之高度行為所吸收，亦均不另 論罪。公訴意旨固認被告另涉犯刑法第186條之1第1項非法 使用爆裂物罪，惟按槍砲、彈藥、刀械，除依法令規定配用 者外，悉依本條例之規定，槍砲彈藥刀械管制條例第2條定 有明文，旨在代替刑法第186條、第186條之1、第187條等相 關規定之適用，依特別法優於普通法原則，自應優先適用槍 砲彈藥刀械管制條例之規定，是公訴意旨此部分容有誤會， 附此敘明。 (四)變更起訴法條： 　　公訴意旨雖認被告有製造附表二編號1至4所示本案槍枝之行 為，而涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可製造 槍枝罪，然此為被告否認，且無積極證據足以證明被告客觀 上有何製造之行為，業如前述，自無法遽認本案被告有製造 槍枝之犯行，惟因被告寄藏本案槍枝之基本社會事實同一， 並經本院於審理時告知被告及其辯護人變更後之罪名及法條 （本院卷二第217、218頁），無礙其防禦權之行使，爰依刑 事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。 (五)按槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有槍、彈，其持有 之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該 槍、彈，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為 終了時為止（最高法院92年度台非字第91號判決意旨參照） 。查被告自107年10月間某日取得前揭具殺傷力本案槍枝時 起，至110年10月1日為警查獲止，未經許可寄藏本案槍枝之 行為，為繼續犯，應論以一罪。 (六)被告係於密接之時間、地點製造如附表二編號7具殺傷力之 非制式子彈17顆，及製造附表二編號6-1、6-2之爆裂物共2 顆，均為被告於警詢、偵查中所是認，是各係以一犯意，侵 害同一法益，應認係數個舉動接續為之，應分別成立實質上 一罪之接續犯，故各僅成立一未經許可製造具殺傷力子彈罪 、未經許可製造爆裂物罪（被告製造編號6-1爆裂物部分， 已屬既遂，就此同一製造行為中之未遂部分，要無另論以未 經許可製造爆裂物未遂罪之必要）。 (七)想像競合之說明： 　 按未經許可製造、轉讓、持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物 ，所侵害者為社會法益，如所製造、轉讓、持有、寄藏客體 之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之 客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不 發生想像競合犯之問題；若同時製造、轉讓、持有、寄藏二 不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為 觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院97年度台上字第5704號 判決意旨參照）。查被告就犯罪事實一、係同時寄藏如附表 二編號1至3所示3枝具殺傷力之手槍，侵害之法益單一，應 僅論以一未經許可寄藏槍枝罪；被告以一寄藏行為同時犯寄 藏上開槍枝及寄藏如附表二編號4所示槍枝主要組成零件等 二罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從 一重論以未經許可寄藏非制式手槍罪。 (八)被告於警詢時供稱其於110年6月間在前開桃園市○○區居○○○○ ○○○○號6-1、6-2所示爆裂物，又於110年9月底在前開桃園市 楊梅區租屋處製造本案子彈，足見本案被告所犯上揭寄藏槍 枝、製造子彈及爆裂物等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。 (九)刑之減輕事由： 　1.本案有刑法第62條自首規定之適用： (1)按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或 人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得 謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為 合理之可疑者，始足當之（最高法院72年台上字第641號判 決意旨參照）。 (2)證人即桃園市政府警察局楊梅分局楊梅派出所所長陳安澤於 本院審理時證稱：我們當日受理江凱庭之110報案，稱其前 男友在她租屋處不願離去，因此到場處理，當天進入武營街 8號之江凱庭居所後，江凱庭指稱要對被告提出無故侵入住 宅之告訴，以現行犯逮捕被告並附帶搜索後，扣得喜德釘、 鉗子、火藥1罐等物品，江凱庭當時指稱被告有做改造槍枝 及子彈，我們詢問被告其所駕駛之車輛停放在何處及是否同 意搜索，被告即表示同意，並帶我們前往車輛之停放位置等 語（本院卷二第135至137頁），被告於警詢時亦供稱：我主 動帶同警方於110年10月2日1時10分前往觀音區之戶籍地， 查獲改槍工具、鉛碎片、科技海綿等物品等語（偵卷第25頁 ）。可見被告於以現行犯遭員警逮捕時，並未查獲本案槍枝 、子彈及爆裂物，縱遭查獲火藥1罐，惟此時員警應尚無確 切之根據得為合理可疑被告涉犯寄藏槍枝或製造子彈、爆裂 物等犯行，而可認係因被告主動供出其所使用車輛之停放位 置及其住處，進而查獲本案槍枝、子彈及爆裂物2枚，是被 告就寄藏本案槍枝、製造子彈、製造爆裂物等犯行，於其犯 罪行為未有偵查權限之機關發覺前，即向警員供述犯罪事實 並接受裁判，應合於自首之要件，應依上開規定予以減刑。 　2.本案無刑法第59條規定之適用： 　　刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查 ，違反槍砲彈藥刀械條例之犯罪嚴重危害國內治安及社會秩 序，極易滋生社會重大危安事件，向為嚴重觸法行為，此乃 眾所周知之事，被告無視法律之嚴厲禁制，寄藏本案槍枝， 並未經許可製造子彈及爆裂物，被告寄藏、製造之數量非少 ，對於他人之生命、身體潛在危險影響甚鉅，況本案已依刑 法第62條減刑，業如前述，於減輕後可量處之刑度已有所降 低，要已無情輕法重之憾，綜觀被告犯罪之情狀，難認被告 有何特殊之原因與環境，而有縱處以法定最低刑度，仍有情 輕法重之情形，是本案尚無適用刑法第59條規定之餘地，是 辯護人為被告請求再予以酌減其刑，尚無可採。 (十)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知槍枝、子彈、爆裂 物均具有高度危險性，且均為我國法律所嚴禁，就本案槍枝 仍於「蘇偉能」交付寄藏後持有之；又無視法律之禁制規定 ，未經許可而製造子彈及爆裂物，其上開所為對於他人之生 命、身體安全及社會治安造成潛在危險，所為實值非難，且 就製造本案子彈、爆裂物部分於犯後一度坦承、於本院審理 中更為全盤否認犯行、推諉卸責之態度，並考量被告犯罪之 動機、目的、犯罪之手段，及犯後自願帶同警方至前揭車輛 及其住所地取證，兼衡家庭經濟狀況、智識程度（見被告警 詢調查筆錄受詢問人欄所載）、前科素行（見臺灣高等法院 被告前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑 及定其應執行之刑，並均諭知罰金如易服勞役之折算標準。 四、沒收部分： (一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。經查，扣案如附表二編號1至3所示手槍、 編號7所示之子彈，經鑑驗結果認具有殺傷力，上開扣案物 分別屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥；附表 二編號4所示之手槍半成品、編號5所示之火藥，屬同條例所 列管之槍砲、爆裂物之主要組成零件（鑑定結果詳見附表二 各列「備註」欄），乃未經許可不得持有之違禁物，不問屬 於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣 案如附表二編號7所示之子彈5顆，經試射擊發，已因擊發而 失子彈之結構與效用，均已不具違禁物之性質，均毋庸宣告 沒收，附此敘明。 (二)供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條 第2項定有明文。查如附表二編號10至14所示之扣案物，分 屬被告本案製造子彈、爆裂物所用之物，業經被告於警詢、 偵查中供承明確（偵卷第27至30、120、121頁），自均應依 上開規定，宣告沒收。 (三)其他不予宣告沒收之扣案物： 　1.如附表二編號15所示雷電管2個均非屬爆裂物之主要組成零 件： (1)被告及其辯護人辯稱：扣案之雷電管2個僅為電視遙控器前 面之小燈泡，並非用以製作爆裂物或為爆裂物之主要組成零 件等語。 (2)經查，經送請刑事警察局鑑驗，認上開物品為內無燈罩殼之 市售燈泡等語（詳見附表二編號15「鑑定結果」及「備註」 欄）。上開鑑定人亦到庭結證稱：該扣案物是拿掉外面玻璃 罩後之市售燈泡，一般會拿來製作電發火，可作為點燃火藥 使用，但因為該扣案物沒有接電線也沒有火藥，就只是市售 燈泡；如果欲用以製作爆裂物，是可以作為發火裝置，因此 假如該扣案物內有接電線或添加火藥則會被認定為爆裂物之 主要組成零件等語（本院卷二第224、225頁）。由此可見， 扣案之雷電管2個僅屬普通市售燈泡，雖於搭配其他工具之 情況下，得以作為發火裝置，惟本案並無其他證據足資證明 該等物品確屬爆裂物之主要組成零件或屬違禁物，被告及其 辯護人上開所辯，尚屬有據，故上開扣案物爰不予宣告沒收 。 　2.如附表二編號8所示之子彈，經鑑驗認係不具殺傷力之非制 式子彈，此等物品固均非屬違禁物，惟仍屬被告本案製造子 彈罪所生之物，且為被告所有，本院審酌該子彈於試射後均 僅餘彈頭、彈殼，對於社會所生危害不高，欠缺刑法上之重 要性，無沒收必要，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告 沒收。至附表二編號9所示之非制式彈頭，非屬內政部公告 之彈藥主要組成零件等情，有如附表二該列備註欄所示之證 據在卷可參，非違禁物，故不予宣告沒收。 3.如附表二編號6-1、6-2所示之爆裂物，固分屬有殺傷力之違 禁物及雖不具殺傷力但屬被告本案製造爆裂物犯行所生之物 ，然因鑑驗時均經實際試爆而裂解，已失爆裂物之性質，爰 均不予宣告沒收。 　4.至扣案如附表二編號15至22所示之物，均不能證明係供本案 犯罪所用之物，而與本案無關，爰均不予宣告沒收，附此敘 明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官李佩宣提起公訴，檢察官郭印山到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　陳品潔 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　高世軒 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳宜珍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳梨碩 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日 附錄本案論罪科刑法條： 槍砲彈藥刀械管制條例第7條 未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各 類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併 科新臺幣3千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒 刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期 徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥 者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方 法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者， 得加重其刑至二分之一。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒 刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒 刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有 期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第13條 未經許可，製造、販賣或運輸槍砲或各類砲彈、炸彈、爆裂物之 主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百 萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有 期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處5年以上有 期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6 月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 附表一：主文 編號 犯罪事實 罪名及宣告刑 （沒收部分諭知如主文欄所示，不在此列） 1. 犯罪事實一、 許弘璋犯非法寄藏手槍罪，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2. 犯罪事實二、(一) 許弘璋犯非法製造子彈罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3. 犯罪事實二、(二) 許弘璋犯非法製造爆裂物罪，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 　 附表二： 編號 扣案物名稱及數量 鑑定結果 備註 槍枝部分 1 小92非制式手槍1枝(含彈匣1個) 送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000)，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 內政部警政署刑事警察局110年10月28日刑鑑字第1108015212號鑑定書（偵卷第149至156頁） 2 915非制式手槍1枝(含彈匣1個) 送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000)，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 同上 3 大92非制式手槍1枝(含彈匣1個) 送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000)，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 同上 4 大92非制式手槍半成品(含彈匣1個、槍管1支) 送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000)，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，經檢視，欠缺滑套固定卡榫、復進簧桿，另經實際操作，滑套無法向後拉動至定位致無法裝填子彈上膛，無法供擊發適用子彈使用，依現狀，依現狀，認不具殺傷力。另前揭槍枝認分係由已貫通之金屬槍管（可供組成具殺傷力之槍枝使用）、金屬滑套、金屬槍身、金屬彈匣等零件組合而成。 同上 爆裂物部分 5 火藥1罐 現場編號1-1（楊梅區武營街8號扣得火藥1罐內取出之疑似火藥）：經檢視為銀灰色粉末及顆粒。 (1)淨重0.48公克，取0.35公克鑑定用罄，餘0.13公克。 (2)檢出鋁粉、鎂粉、硫磺、硝酸鉀、硝化甘油、硝化纖維等成分，認含煙火類火藥及雙基發射火藥。 1.內政部警政署刑事警察局110年11月11日桃警鑑字第1101084002號刑事案件證物採驗紀錄表(偵卷第199頁) 2.內政部警政署刑事警察局111年2月8日刑鑑字第1108029387號鑑定書(偵卷第217、218頁) 1.「現場編號1-1：經檢視為銀灰色粉末及顆粒...，認含煙火類火藥及雙機發射火藥。」：前揭雙基發射火藥屬公告之彈藥主要組成零件，煙火類火藥非屬公告之彈藥主要組成零件。 2.炸彈、爆裂物均為槍砲彈藥刀械管制條例所稱之彈藥；爰雙基發射火藥屬炸彈、爆裂物之主要組成零件，煙火類火藥非屬之。 1.內政部113年4月1日內授警字第1130878291號函（本院卷二第107頁） 2.內政部警政署刑事警察局113年5月15日刑偵五字第1136056896號函文(本院卷二第105、106頁) 6-1 疑似爆裂物2枚 (編號1、編號2) 鑑定書編號1證物 (1)外觀檢視及X光透視結果：送驗證物外觀係綠色圓柱形塑膠彈體，彈體上印有「9BANG DELAY:0.5S NIC-03/11-48」等字樣，引信部分有1孔洞，並外露爆引(芯)1條(長約55公分)；經量測證物高約11.39公分、直徑約3.91公分、重約283.6公克。使用X光透視內部結構，發現彈體內有填裝不明顆粒及釘子等物，且外露之爆引(芯)深入於彈體內。 (2)試爆及拆解結果：為測試其是否具殺傷力，將證物置於測試用之中華郵政紙箱(規格：23*16*18公分)內，經點燃外露之爆引(芯)，未產生爆炸(裂)之結果，經檢視係因爆引(芯)未延燒至彈體內部。復以遙控方式拆解彈體，取出彈體填充之金屬釘(重約86.0公克)、金屬鐵片(重約32.0公克)、金屬圓珠(重約94.0公克)及疑似火藥等物。 (3)取樣鑑析結果：將疑似火藥取樣送驗，檢出鋁粉、鎂粉、硫磺、硝酸鉀、硝化甘油、硝化纖維等成分，認含煙火類火藥及雙基發射火藥。 1.內政部警政署刑事警察局111年3月29日刑偵五字第1113400159號鑑定書(本院卷二第33至55頁) 2.內政部警政署刑事警察局111年3月19日刑偵五字第1136030281號鑑定書(本院卷二第95至97頁) 3.內政部警政署刑事警察局113年2月1日刑偵五字第1136013637號鑑定書(本院卷二第19、20頁) 4.內政部警政署刑事警察局110年11月11日桃警鑑字第1101084002號刑事案件證物採驗紀錄表(偵卷第199頁) 5.內政部警政署刑事警察局111年2月8日刑鑑字第1108029387號鑑定書(偵卷第217、218頁) 6-2 鑑定書編號2證物 (1)外觀檢視及X光透視結果：送驗證物為包裹膠紙之橢圓狀物，外部以透明膠帶纏繞，並外露爆引(芯)1條(長約8.27公分)；經量測證物高約4.12公分、直徑約2.11公分、重約10.0公克。使用X光透視內部結構，發現證物內有填裝不明顆粒，且爆引(芯)深入於其內。 (2)試爆及取樣鑑析結果：為測試其是否具殺傷力，將證物置於測試用之中華郵政紙箱(規格：23*16*18公分)內，經點燃外露之爆引(芯)，未產生爆炸(裂)之結果，惟僅造成證物前端噴飛及測試用紙箱有些許破損及燒灼痕跡，蒐集試爆後殘跡咖啡色玻璃瓶送驗，檢出鋁、碳、氯、鉀及氧等元素成分，無法取得有效分析資料，無法研判其成分。 (3)綜合研判：送驗證物係以膠紙包裹之咖啡色玻璃瓶為容器，玻璃瓶外部套1紙管，再以膠帶纏繞包覆，瓶內填裝有疑似火藥，且外露爆引(芯)作為發火物，認屬結構完整之點火式爆裂物；經試爆後雖產生爆炸(裂)之結果，惟僅造成證物前端噴飛及測試用紙箱有些許破損及燒灼痕跡。 子彈部分 7 非制式子彈17顆(鑑定試射5顆，只剩12顆依法應予沒收) 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，認具有殺傷力。 內政部警政署刑事警察局110年10月28日刑鑑字第1108015212號鑑定書（偵卷第149至156頁） 8 非制式子彈1顆(已試射) 認係非制式子彈，無法擊發，認不具殺傷力。 同上 9 非制式彈頭1顆 送驗彈頭1顆認係非制式金屬彈頭，認係未列入公告之彈藥主要組成零件。 1.內政部警政署刑事警察局110年10月28日刑鑑字第1108015212號鑑定書（偵卷第149至156頁） 2.內政部113年4月1日內授警字第1130878291號函（本院卷二第107頁） 製造工具及零件 10 喜德釘1袋 送驗編號4證物：為市售打擊打釘槍用邊緣底火之空包彈共計121枚，非屬爆裂物。 內政部警政署刑事警察局111年3月29日刑偵五字第1113400159號鑑定書(本院卷二第33至55頁) 11 鉗子1支 12 改槍工具1批 13 鉛碎片1盒(爆裂物內容物) 14 科技海綿1包 其他不予沒收之物 15 雷電管2個 編號3-1、3-2證物： 送驗證物外觀為鋁箔紙包覆之燈泡共2顆，經拆解包覆之鋁箔紙，內為無燈罩殼之市售燈泡；經量測證物高約2.82及2.04公分、直徑約1.44、1.34公分、均重約1.8公克。 內政部警政署刑事警察局111年3月29日刑偵五字第1113400159號鑑定書(本院卷二第33至55頁) 16 CO2氣瓶5瓶 17 鋁箔紙1捲 18 BB彈1罐(已發還) 偵卷第85頁領據 19 CO2短槍1把(已發還) 同上 20 空氣長槍1把(已發還) 同上 21 瓦斯短槍1把(已發還) 同上 22 開山刀1把(已發還) 同上

2025-01-07

TYDM-112-重訴-11-20250107-1

台上
最高法院

違反證券交易法等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第2842號 上 訴 人 謝忠奇 上列上訴人因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中 分院中華民國113年1月31日第二審判決（111年度金上訴字第109 3號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署101年度偵字第24139號，1 02年度偵字第6220、6791、8220、8381、9010、9071、9207、10 251、10733、12113、12649、12951號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果： 　㈠認定上訴人謝忠奇為紅景天養生御品股份有限公司（下稱紅 景天公司）總顧問，李嘉玲係顧問，翁煇傑及李易翰分別為 公司之董事長及董事，李易翰另擔任雲端管理顧問有限公司 （下稱雲端管理顧問公司）之董事。其等以紅景天公司負責 經營實體店面，雲端管理顧問公司負責招攬投資人吸收資金 之方式，由雲端管理顧問公司先於全國各處成立蘭陽、冠軍 、龍品、皇嘉、冠賀、鼎豐、泳冠、思筠等八大系統，各大 系統再成立數分部，招攬不特定民眾及轄下之業務人員，以 「入股合營」方式經營紅景天集團之相關產業及購買紅景天 公司所發行之未上市股票。 　⒈上訴人為使投資飲料實體店面之分店股東或一般民眾陷於錯 誤，而購買紅景天公司未上市股票，分別由原判決附表（下 稱附表）一所示王明智等人，成立如附表一編號1至11所示 之碧富邑、紅順天、勝華、美麗魔法、華夏、潘朵拉、彩虹 、大紅花、風華天、紅景天管理顧問（後改名為碧華天）、 貴婦等11家公司或擔任公司負責人，以使不特定之社會大眾 誤以為紅景天公司具有相當規模之事業族群，並辦理各該公 司虛偽驗資（即原判決犯罪事實欄〈下稱事實〉參之一、㈠部 分）。又因紅景天公司成立時，資本額僅新臺幣（下同）10 0萬元，上訴人與翁煇傑、李易翰等共同計劃將紅景天公司 之資本額，於短期間內增資至3億元之規模，先後辦理4次增 資，以取信於會員、分店股東、各系統公司、行號之負責人 、業務員或一般民眾，致其等陷於錯誤而購買紅景天公司未 上市股票（即事實參之一、㈡部分）。 　⒉上訴人自民國99年7月6日虛偽辦理第1次增資登記完成，至10 1年2月1日虛偽辦理第4次增資登記完成期間，刻意隱匿紅景 天公司股東並未實際繳納增資股款而資金不足之重大訊息， 並佯稱：紅景天公司前景看好，短期內將循「85度C」咖啡 連鎖經營模式，將股票發行上市，公司之股票上市後將大漲 等不實內容，虛偽增加紅景天公司之資本額，為營造該公司 多角化經營及擴大事業版圖之假象，使附表三所示之投資人 陷於錯誤，而購買紅景天公司之未上市股票。計自99年10月 間起至101年12月間止，合計販售紅景天公司未上市股票， 所得金額，累計達3億8,168萬5,000元（即事實參之二部分 ）。各犯行明確（除上訴人及李嘉玲外，其餘共犯均已判處 罪刑確定）。 　㈡因而： 　⒈就事實參之二部分，撤銷第一審關於此部分之科刑判決（累 犯，處有期徒刑9年8月），經比較新舊法結果，改判依刑法 第55條規定，從一重論處上訴人共同犯證券交易法（下稱證 交法）第171條第2項、第1項第1款之犯罪獲取之財物達1億 元以上之詐偽買賣有價證券罪刑（累犯，處有期徒刑8年8月 ），及依法諭知未扣案之犯罪所得1億9,084萬2,500元，除 應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收（追 徵）之判決。 　⒉就事實參之一、㈠及㈡部分，則均維持第一審就此部分依刑法 第55條規定，從一重論處上訴人共同犯公司法第9條第1項前 段之未繳納股款共15罪罪刑（均想像競合犯商業會計法第71 條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果，及刑 法第214條之使公務員登載不實等罪。除事實參之一、㈠8及1 1外，其餘均累犯。事實參之一、㈠部分各處有期徒刑9月〈共 9罪〉、8月〈共2罪〉；事實參之一、㈡部分各處有期徒刑11月〈 共2罪〉、1年5月〈共2罪〉）之判決，駁回上訴人此部分在第 二審之上訴（被訴業務侵占即事實參之三部分，經原判決分 別論處罪刑後，已經確定）；並與前開撤銷部分另定應執行 有期徒刑16年6月。 　㈢以上事實，已經原判決敘明其調查、取捨證據之結果，及憑 以認定各該犯罪事實之心證理由。並說明本案無刑事妥速審 判法第7條規定之適用，理由略以：審酌上訴人於第一審審 理期間，即於103年3月21日因逃匿而經第一審法院通緝，迄 109年9月29日為警查獲，本案訴訟程序之延滯係屬上訴人個 人逃亡通緝事由所造成，此項延滯所生之不利益，不應由國 家承受，亦無侵害上訴人受迅速審判之權利（見原判決第19 8頁）。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。　　　　 三、上訴意旨略以： 　㈠我第一審是由法扶基金會委派律師辯護，律師只叫我認罪， 說刑度可以減輕，所以我都沒有看到內容，就照律師講的都 認罪。只要是我實際參與過的案子，我都會認罪，但本案後 來看到判決書內容跟實際差距太大，所以才會上訴。　　 　㈡紅景天公司是眾籌股的概念，並詢問會計師以會計原則之資 產還原，依店面之多寡逐次辦理現金增資。各公司負責人等 均稱出資額是向朋友借的，檢察官僅憑臆測就認定是由我指 示負責人等以不詳管道調借款項。 　㈢李易翰於第一審112年9月21日審理中，已證稱美麗魔法公司 為其自行成立，與我無關，但筆錄未記明，我也有聲請調閱 當日錄音檔，但判決仍為不實之記載。　　　　 四、惟按： 　㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊（詢 ）問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。是被告之自白若 非出於訊（詢）問者之非法取供，縱其動機係為求交保、減 刑或緩刑，或與辯護人商討後之權衡選擇，或基於其他利益 考量，而自發性地坦承犯行，均不影響其自白之任意性，倘 其自白內容確與事實相符，自得採為論罪之證據。原判決認 上訴人於第一審之自白得為證據，已敘明其理由，略以：上 訴人固辯稱：在第一審時，是由法扶基金會委派之律師辯護 ，律師只叫我認罪，刑度可以減輕，所以我都沒有看到內容 ，我就照律師講的都認罪，後來我看到判決書時，裡面的內 容跟實際差距太大，只要我做過的案子，實際參與過的案子 我都認罪，但是判決書及實際內容差距太大，所以我才上訴 等語。然依上訴人所辯，可知其於第一審認罪之自白，並非 因第一審不法取證所致，而係希祈能因其自白認罪減輕其刑 ，依上述說明，自不能執其動機而否定自白之任意性（見原 判決第36至37頁）。上訴意旨㈠仍持與原審相同之辯解，執 以指摘，自非適法之第三審上訴理由。 ㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均為事實審法院 之職權，倘其斟酌取捨及判斷並未違背經驗及論理法則，復 已於理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意 指為違法而執為適法之第三審上訴理由。 　⒈本件原判決認定上訴人如其事實參之一、㈠即附表一所示11家 公司虛偽驗資；事實參之一、㈡即附表二所示紅景天公司4次 虛偽增資部分；事實參之二即附表三所示違反證券交易法之 證券詐偽各犯行，係綜合全辯論意旨及調查證據之結果，依 憑上訴人於第一審之自白，佐以共犯翁煇傑、李易翰等、上 開各公司負責人、會計等、買賣股票之被害人等之陳述，併 同卷內相關驗資、增資、買賣未上市股票之書證等，以及案 內其他證據資料，互相參酌，而為論斷。原判決根據調查證 據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，就上訴人 坦認犯行之相關陳述如何與案內其他事證相合，而足認上訴 人出資成立紅景天公司，惟因其另案通緝而不便擔任負責人 ，乃由跟在其身邊之司機翁煇傑擔任負責人並負責執行，上 訴人介入紅景天公司之經營業務，直接指揮翁煇傑，以達到 掌控紅景天公司之目的，李易翰則經營雲端管理顧問公司， 11家公司股東並無實際繳納股款；紅景天公司亦無4次實際 增資；且有證券詐偽等事實，分別詳予論述。關於上訴人於 原審更異前詞，改稱碧富邑等每個公司皆有一定的功能職掌 ，是我建議翁煇傑成立公司，負責人也是我建議的，但決定 權是翁煇傑，資本額、財務部分都是由翁煇傑處理，我從不 過問；關於本案各家公司的驗資都與我無關，這些都屬雲端 業務系統轄下的公司，與紅景天公司的關係僅是代銷性質， 每個公司都是財務獨立並受李易翰的領導；關於紅景天公司 增資部分，依會計原則向會計師詢問，所以才會辦理好幾次 現金增資，後來翁煇傑自行找會計師、金主來增資，增資過 程我都沒有過問，資金的運用更與我無關等說詞，何以無可 採信，亦經原判決根據卷證資料逐一剖析論述，敘明理由（ 見原判決第38至47頁；第48至86頁；第86至160頁）。 　⒉原判決又本於證據取捨之職權行使，就部分證人於警詢及檢 察官偵查中，所證關於紅景天公司之負責人為翁煇傑，上訴 人僅係擔任總顧問一職，公司財務是翁煇傑負責等情，何以 不足為有利上訴人認定，敘明理由略以：上開證人，或僅為 紅景天公司會計、其他部門人員，或僅為人頭負責人，或僅 為雲端管理顧問公司人員，或僅為翁煇傑女友，對於上訴人 與翁煇傑、李易翰內部之協議分工，無從知悉，自難以其等 之證述而為上訴人有利之認定（見原判決第46至47頁）。並 依確認之事實，說明上訴人係以自己共同犯罪之意思，與翁 煇傑、李易翰、紅景天公司、雲端管理顧問公司各成員間， 相互支援及分工合作，以達上揭犯罪之目的，自應就所參與 犯罪之全部犯罪結果共同負責，而應成立共同正犯之論據。 凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明， 與經驗法則及論理法則俱屬無違，尤非單以推測或擬制之方 法，亦非僅以上訴人之自白為裁判基礎，而有補強證據可資 憑採，要無上訴意旨㈡指摘之違法可言。　 ㈢證人之陳述縱前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於 經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的 判斷、取捨，並非一有不符，即全部不可採信。且同一證人 前後證述情節，彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然 排除其他不相容部分之證詞，無非法院取捨證據法理上之當 然結果。經查，關於李易翰之部分陳述不一，應如何取捨， 原判決已詳述其理由，略以：關於美麗魔法公司虛偽驗資部 分（事實參之一、㈠4.，即附表一編號4），李易翰於原審雖 證稱伊都有實際出資，但不知出資款運用在何處云云。然查 ，李易翰於原審法院另案103年度金上訴字第1480號審理時 ，已證稱驗資部分是上訴人辦理等語；就包括美麗魔法公司 在內之違反公司法虛偽驗資部分，亦坦承不諱；再綜合翁煇 傑、吳政宗（美麗魔法公司負責人）等人所述，足認李易翰 於原審證述其有確實出資云云，顯屬不實，不足採信（見原 判決第52至56頁）。核其認定，於卷內證據，均無不合。上 訴意旨㈢執以指摘，亦非合法之上訴第三審理由。　 五、依上說明，上訴意旨指摘各情，或係就原審採證認事職權之 適法行使，及原判決已明白論斷說明之事項，再事爭執；或 僅單純否認犯罪，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決 究有如何違法、不當，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合，應認其對得上訴第三審之未繳納股款、 利用不正方法致使財務報表發生不實結果、犯罪獲取之財物 達1億元以上之詐偽買賣有價證券等罪名部分之上訴均違背 法律上之程式，俱予以駁回。又上訴人上開得上訴第三審之 罪名部分之上訴既非合法，而應從程序上駁回，則與之有想 像競合一罪關係之刑法第214條使公務員登載不實罪名部分 ，因屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審 之案件，且無同條第1項但書例外得提起第三審上訴之情形 ，已無從為實體上之審理，應併予駁回。至上訴人所犯業務 侵占罪部分，屬刑事訴訟法第376條第1項第4款之罪，因第 一、二審均判決有罪，為不得上訴第三審之案件，且經原審 113年5月14日裁定駁回此部分上訴確定，上訴意旨就業務侵 占罪部分，雖多所爭執，本院並無從加以審究，附此說明。 　　 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　2 　　日 刑事第八庭審判長法　官 林瑞斌 法　官 林英志 法　官 朱瑞娟 法　官 高文崇 法　官 黃潔茹 本件正本證明與原本無異 書記官 王怡屏 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日

2025-01-02

TPSM-113-台上-2842-20250102-1

易
臺灣南投地方法院

竊盜

臺灣南投地方法院刑事判決 113年度易字第652號 公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官 被 告 徐才眞 上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第4116 號），本院判決如下： 　　主　文 徐才眞犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元及錢包壹只均沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 徐才眞於民國113年2月24日8時17分許，徒步走至南投縣草屯鎮 中山公園之機車停車場，見張嘉仁停放在該處之車牌號碼000-00 00號普通重型機車之置物箱並未上鎖，認有機可趁，意圖為自己 不法所有，基於普通竊盜之犯意，以徒手竊取置物箱內、張嘉仁 所有錢包1個（含現金新臺幣【下同】1200元、身分證1張、健保 卡1張、學生證2張、中國信託提款卡1張及郵局提款卡1張），得 手後徒步離開。 　　理　由 一、證據能力 　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查告訴人即證人（下稱告訴人）張嘉仁於警詢中之證述，屬 於被告徐才眞以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第 159條之2、第159條之3規定所列之事由存在，被告表示對告 訴人於警詢中之證述有意見（見院卷第91頁），則依前開刑 事訴訟法第159條第1項之規定，是認上開證據，無證據能力 。 　㈡又按偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之 虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係 據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作 過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第 2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據」。查被告未曾提及檢察 官於偵訊告訴人時有何不法取證之情形，亦未釋明上開證述 有何「顯有不可信之情況」，僅表示對告訴人偵查中之證述 有意見(見院卷第91頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當，故告訴人於偵訊時之結證述自有證據能力。 　㈢其餘本案據以認定被告犯罪所憑之證據，未經當事人對證據 能力有所爭執（院卷第91頁），本院審酌各該證據的做成或 取得，無違法或不當的情形，與待證事實有關聯性，作為證 據適當，都有證據能力。　 二、認定犯罪事實所憑的證據及理由　 　　訊據被告雖坦承於上開時間，前往上開機車停車場等情(見 院卷第90頁)，惟否認涉有竊盜犯行，辯稱：沒有這件事情 ，我在那裡找哪一台的機車的置物箱沒有鎖，我就找到一台 沒有鎖的把裡面的香菸拿走，不知道是哪一台，沒有直接證 據，人證、物證也沒有可以證明我拿走什麼東西，只有一張 拍到香煙、拍到我人在中山公園云云(見院卷第90頁)。經查 ： 　㈠被告於113年2月24日8時17分許，徒步走至南投縣草屯鎮中山 公園之機車停車場，逐一翻找停放於該機車停車場內機車之 置物箱等情，有現場照片及監視器錄影畫面翻拍照片(見警 卷第7至11頁、偵卷第67至83頁)各1份在卷可證，亦為被告 所不爭執(見院卷第111頁)，此部分事實，首堪認定。 　㈡告訴人於偵訊中證稱：我確定是113年2月24日當天失竊錢包 ，我當日6點多到中山公園運動，一直到9點多快10點時才離 開，我很確定6點多時我的錢包還放在我的機車置物箱，後 來我騎該機車和朋友去吃早餐，到了早餐店發現機車置物箱 裡的錢包遺失了等語(見偵卷第59至61頁)，核與告訴人於本 院審理時證稱：我當天是大約6點半去南投縣草屯鎮中山公 園之機車停車場；我是10點左右發現錢包不見，裡面內的東 西有現金1200元，身分證、健保卡、郵局金融卡、中信銀行 金融卡、學生證等語(見院卷第105至106頁)相符，並有車輛 詳細資料報表1紙(見警卷第13頁)在卷可考，足認被告所有 放置於其所騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車置物箱內 錢包1只(內含現金1200元、身分證1張、健保卡各1張、學生 證2張、中國信託提款卡1張及郵局提款卡1張)確於上開時間 、地點遭竊甚明。又被告於本院審理時供稱：我當天有到中 山公園，只有拿一包菸跟打火機，我是在機車停車場內沒有 鎖的機車置物箱內拿香菸跟打火機；我一個一個翻看看，看 機車有沒有鎖，才找到一台機車裡面有放香菸跟打火機的等 語(見院卷第110至111頁)，且被告於同日8時17分許走進告 訴人機車並在機車旁停留，有上開監視器畫面(見偵卷第75 至77頁)在卷可考。足認被告確有徒手翻找告訴人機車置物 箱，益徵確係被告於上開時地竊取告訴人上開物品應屬無訛 。被告上開所辯乃事後卸責之詞，不足憑採。 　㈢從而，本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論罪 科刑。　　 三、論罪科刑： 　㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。 　㈡被告有起訴書所載之前案紀錄，有刑案資料查註紀錄表及臺 灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按。被告於有期徒 刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固 為累犯。而被告前案所犯與本案所犯竊盜罪之罪名、罪質均 有不同，如因累犯加重本刑恐有致生其所受刑罰超過其所應 負擔罪責之情形，參酌大法官解釋第775號意旨，認本案不 予加重；惟被告上開前案紀錄，仍由本院列入量刑時酌定刑 度之因素。　 　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因偽造文書、誣告等 案件經判決有罪並執行完畢，有上開被告前案紀錄表可參， 被告不思以正當途徑獲取所需，擅自竊取他人財物，缺乏尊 重他人財產權之觀念，並考量被告始終否認犯行，迄未賠償 告訴人所受損害之犯後態度，暨被告於警詢中自陳大學畢業 之智識程度，自陳家庭經濟狀況為小康之家庭生活狀況，暨 本案之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害、犯罪情節等 一切量刑事項，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準。 四、沒收部分 　㈠被告所竊得1200元現金及錢包1只，均係被告為本案犯行之犯 罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收， 並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　 　㈡至於被告所竊得告訴人所有身分證、健保卡、學生證、提款 卡等物，固均為被告本案犯行之犯罪所得，惟均未扣案，且 上開物品均可重新申請補發，顯缺乏刑法上之重要性，自均 不為沒收之諭知。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官李英霆提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　　法　官 何玉鳳 以上正本與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上 訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 廖健雄 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 所犯法條 中華民國刑法第320條 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。

2024-12-31

NTDM-113-易-652-20241231-1

婚
臺灣桃園地方法院

離婚等

臺灣桃園地方法院民事判決 113年度婚字第350號 原 告 乙○○ 訴訟代理人 徐慧齡律師 被 告 甲○○ 訴訟代理人 莊惟堯律師 上列當事人間請求離婚等事件，本院於民國113年12月17日言詞 辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 一、准原告與被告離婚。 二、對於兩造所生未成年子女丙○（女、民國000年0月0日生、身 分證統一編號：Z000000000號）、丁○（女、民國000年0月0 0日生、身分證統一編號：Z000000000號）權利義務之行使 或負擔，由兩造共同任之；並由原告擔任主要照顧者，並以 原告之住所為住所；除關於未成年子女丙○、丁○之移民、改 姓、出養事項，應由兩造共同決定外，其餘事項由主要照顧 者單獨決定之，並應通知被告。被告得依附表所示之方式與 未成年子女丙○、丁○會面交往。 三、被告應給付原告新臺幣肆萬元，及自民國一百一十三年七月 八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 四、被告應自本判決確定之日起至未成年子女丙○、丁○分別成年 前一日止，按月於每月十日前給付原告關於未成年子女丙○ 、丁○之扶養費各新臺幣壹萬元；如遲誤一期履行，其後之 六期視為已到期。 五、被告應給付原告新臺幣壹拾伍萬元，及自判決確定之翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 六、原告其餘之訴駁回。 七、訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。 八、本判決第五項，得假執行。但被告以新臺幣壹拾伍萬元為原 告預供擔保，得免為假執行。 　　事實及理由 壹、程序事項： 　　按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之 基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之 少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248 條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終 結前為請求之變更、追加或為反請求，家事事件法第41條第 1、2項定有明文。查原告原起訴請求離婚、酌定親權及給付 代墊扶養費、將來扶養費暨請求離婚損害及離因損害共新臺 幣（下同）500,000元，迭經變更，嗣於民國113年10月24日 當庭撤回離因損害之請求，並變更離婚損害請求金額為500, 000元（見本院卷第92頁），為被告所未異議，核無不合， 應予准許，合先敘明。 貳、實體事項：　　 一、原告主張略以：兩造在部隊認識交往，於105年11月7日結婚 ，婚後育有未成年子女丙○、丁○（下合稱未成年子女，分別 則各以姓名代之）。被告於108年間甫因與同事有曖昧，為 原告發現，原告念及家庭完整及子女年幼兒而原諒被告。又 被告與訴外人戊○○共同任職空軍防空暨飛彈指揮部791旅641 營，為學長學妹關係。原告於112年12月16日退伍後，被告 經常與戊○○在外約會，俟被告對原告態度開始冷漠，時常藉 口加班不回家，於113年2月間被告驗孕發現懷孕，竟趁原告 入睡時，將超音波照片傳送他人，未與原告討論即堅決表示 要拿掉。於同年3月29日被告又向原告表示當晚要加班後， 原告則尾隨被告後發現被告根本未去加班，而是與同事聚餐 ，且被告與戊○○併肩依偎而坐，互動曖昧，原告因此將其二 人自餐廳叫出來理論，但未獲合理解釋。嗣於同年3月31日 下午4時許，被告不顧原告反對，委請同事韓慧玉協助搬家 ，堅持住進戊○○位於桃園市八德區之官舍（下稱八德官舍） 與之同居，嗣為避人耳目，又共同承租桃園市○○區○○路000 巷00號房屋（下稱龍潭房屋），且自同年5月起一起搬去同 住，惟被告在其家人勸阻下仍執意不聽。迨於同年5月15日 經部隊人事評議會決議懲處，其二人因違反不當感情關係而 不適服現役退伍遭兩大過汰除。是被告與戊○○之外遇行為， 顯已逾越一般同事或朋友之交往份際，並嚴重破壞婚姻本質 ，實令原告感到崩潰且悲憤不已，而需尋求身心科就診協助 。兩造之婚姻因被告前開行為致生重大破綻而難以維持，爰 依民法第1052條第2項之規定，訴請離婚。兩造原均為職業 軍人，故未成年子女自出生後即由原告之父母協助照顧，原 告退伍後，並負責未成年子女之生活起居及接送，被告自11 3年3月31日搬離後，即對未成年子女不聞不問，就連丙○於 同年4月11日至同年月14日急診住院，被告仍與戊○○相約在 外逛街，未曾關心探視，即便原告懇求仍未回頭，益徵被告 不適於擔任親權人，亦無照顧未成年子女之意願，故關於未 成年子女之權利義務行使或負擔由原告單獨任之，較符未成 年子女之最佳利益。被告自113年3月31日離家後，未成年子 女即由原告單獨照顧，被告自同年5月起完全未負擔未成年 子女之扶養費，全由原告代為支付，被告即因無法律上原因 而受有利益，致原告受有損失，原告茲以111度桃園市平均 每人月消費支出24,187元為基準，本於不當得利之法律關係 ，請求被告給付同年5、6月所代墊未成年子女之扶養費共48 ,374元，並請求自113年7月起至未成年子女成年之前1日止 ，按月於每月10日前給付原告關於每名未成年子女之扶養費 各12,094元。又被告不斷向原告說謊，在原告選擇原諒後， 仍一再與同事搞曖昧，背著原告發展婚外情，甚至與他人同 居，顯已超過一般普通朋友之份際，並棄未成年子女於不顧 ，踐踏原告對被告之信任，是兩造婚姻所生之破綻而難以維 持，可歸責於被告，令原告精神上受到極大程度之痛苦，自 屬情節重大，且原告並無任何過失，爰依民法第1056條第1 、2項請求被告給付非財產上之損害賠償600,000 元，應屬 合理等語。並聲明：⒈請准予判決原告與被告離婚。⒉原告與 被告所生之未成年子女權利義務行使及負擔均由原告任之。 ⒊被告應給付原告48,374元，及自本件起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。⒋被告應自113年7月 起，分別至未成年子女成年前1日止，按月於每月10日前給 付原告關於未成年子女之扶養費各12,094元。如遲誤1期履 行，其後之6期視為已到期。⒌被告應給付原告500,000元， 及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之 利息。 二、被告答辯略以：緣被告原任職於空軍防空暨飛彈指揮部791 旅641營，擔任後勤士。本件起因於113年3月29日，因被告 向原告表示要與軍中同袍聚餐，詎原告同意後仍尾隨在後， 跟蹤被告到同事聚餐地點後，見被告與同事戊○○併坐交談， 隨即藉口被告與戊○○動作曖昧，當場對被告與戊○○大聲飆罵 ，讓全體在場同事均尷尬不已。原告對被告態度相當惡劣， 並要求被告搬離共同居住之住家，被告無奈只好委請同事韓 慧玉協助搬家，被告搬家時，原告還協助搬運，令被告心寒 。被告因事發突然而無處暫住，故被告被迫離家時才不得不 暫時居住在同事戊○○八德官舍，隨即被告於隔日（即4月1日 ）就搬至龍潭房屋並租屋居住。原告趕被告離家後，更在被 告龍潭房屋對面裝設監視器來監看被告之日常生活，可知原 告心態可議，且早有與被告離婚之想法才如此，致兩造感情 也在原告莫名趕逐被告後消磨殆盡，致被告對原告心灰意冷 。被告之軍中同事均有關心慰問，同事戊○○亦基於同袍情誼 而經常關心被告，並給予精神上之支持，於是二人也不諱言 產生特別之情愫。原告以不法手段窺探並取得被告隱私而取 得對話紀錄與超音波照片等證物，自屬不法取證，不得採用 。倘若未成年子女由原告擔任主要照顧者，則被告如往後將 難與未成年子女會面，因此未成年子女之親權行使人應由被 告單獨任之為宜。且自被告擔任未成年子女之主要照顧者確 定之日起至未成年子女成年之前1日止，按月於每月10日前 給付被告關於每名未成年子女之扶養費各12,094元。如遲誤 1期履行，其後之12期視為已到期等語。並聲明：同意離婚 ，其餘原告之訴駁回。 三、原告主張兩造於105年11月7日結婚，婚後育有未成年子女丙 ○（000年0月0日生）、丁○（000年0月00日生），兩造於113 年3月31日分居迄今等情，業據原告提出全戶戶籍謄本等影 本為證（見本院卷第10頁），且為兩造所不爭執，堪認原告 所主張之前開事實為真實。 四、本院之判斷： 　㈠原告請求離婚部分： 　1.按民法第1052條第2項規定：有前項以外之重大事由，難以 維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之 一方負責者，僅他方得請求離婚。上開法條所稱「有前項以 外之重大事由，難以維持婚姻者」，係以婚姻是否已生破綻 而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回 復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是 否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意願 而定（最高法院112年度台上字第497號判決意旨參照）。再 婚姻係以夫妻共同生活為目的，夫妻雙方應以誠摯互信為基 礎，相互扶持，共同建立和諧美滿之家庭，倘雙方因理念上 之重大差異，雙方互不往來，形同陌路，婚姻關係誠摰互信 之感情基礎，已經不復存在，依一般人之生活經驗處於同一 境況，均將喪失維持婚姻之意欲，應認顯然難期修復，雙方 共同生活的婚姻目的已經不能達成，應認符合民法第1052條 第2項所定難以維持婚姻之重大事由（最高法院91年度台上 字第2023號判決意旨參照）。 　2.經查，原告主張被告與訴外人戊○○有逾越一般朋友份際之不 當往來，且自113年3月31日搬出與戊○○同居，經本院以113 年度訴字第1360號判決判命被告與戊○○應連帶賠償原告300, 000元，又被告離家後對未成年子女不聞不問，兩造婚姻已 生重大破綻，難以維持等情，業據提出與其所述本院113年 度訴字第1360號民事判決（下稱系爭判決）為憑（見本院卷 第139至141頁），被告固對系爭判決不爭執，惟辯稱：被告 雖事出突然搬去戊○○八德官舍，惟未與戊○○同居，原告以不 法手段取得證物，不得採用等語置辯。經查： 　　⑴按當事人提出私錄之錄音，經權衡民事訴訟之目的，旨在 解決紛爭，維持私法秩序之和平及確認並實現當事人間實 體上之權利義務，及為發現真實與促進訴訟之必要性、違 法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違法收集證據 之利益（即預防理論），未限制他人精神或身體自由等侵 害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社 會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之 態樣違反公序良俗者，尚難認不得以之作為認定事實之證 據(最高法院108年度台上字第663號裁判意旨可資參考)。 　　⑵被告辯稱原告非法蒐集被告與訴外人戊○○之電腦內資訊等 語，然查，兩造為夫妻，於婚姻關係中，互知對方LINE、 臉書或其他通訊軟體之帳戶、密碼等個人資料，尚與常情 無悖，而原告主張被告於113年3月29日晚間與同事聚餐， 原告尾隨發現被告與戊○○併坐互動曖昧而將被告與戊○○叫 出來理論，此觀原告所提出之照片與錄音光碟及譯文（見 本院卷第19、122至123頁）可知，被告與戊○○均否認有外 遇逾舉之行為，而被告是否違反忠誠義務，本質上具有高 度隱私性，證據取得極其困難，因此原告以此方式取得被 告與戊○○之對話紀錄、照片、超音波照片，或經由在外公 眾得出入之場所拍攝、錄影蒐證或拍攝路邊凸面鏡所反射 之影像，而查得被告與戊○○深夜出入親密、牽手逛街、依 偎摸臉或兩人環島旅遊之照片及訂房紀錄之情形（見本院 卷第11至15、24至29、31至37、37、130至135頁），復經 原告向被告之母或胞弟規勸被告之對話紀錄或與被告之親 屬、被告及戊○○協調談判之錄音紀錄（見本院卷第38至43 頁），尚難謂有違比例原則，況被告、戊○○在原告與被告 親屬協談過程，被告最後自承：「我是做錯事，但是我也 講了，我也是跟他說這該離就離。誰不放手，我不放手我 作賤」等語（見本卷第42頁背面），益徵被告確與訴外人 戊○○有逾越一般朋友往來份際之不當交往行為甚明，且經 本院113年度訴字第1360號民事判決同此認定，並判命被 告與戊○○應連帶賠償原告300,000元（見本院卷第139至14 1頁），因此被告所辯，顯與常情有違，不足採信。是以 ，被告於婚姻存續期間，與配偶以外之男性戊○○有親密擁 抱或親吻行為，甚至一同環島旅行，顯已逾越一般社交之 界線，自屬不正常之交往，足以侵害兩造婚姻之忠誠與互 信，致原告對於被告之信任喪失，使兩造之婚姻產生重大 破綻。 　　⑶又依原告所提出空軍防空暨飛彈七九一旅不適服現役「人 事評議會」開會通知單、軍人離營轉服後備役報到憑證卡 、空軍防空暨飛彈七九一旅113年5月13日空一人行字第11 30105526號令、113年5月16日空一人行字第1130108879號 令（見本院卷第44、124、126至127頁），可知被告與戊○ ○均因已婚身分，與同事發生親密行為，且有過夜情事， 經查屬實，違反不當男女關係，各經核定大過2次，益徵 原告主張被告與訴外人戊○○於婚姻期間有不當交往情事甚 明。　 　3.綜前，被告於婚姻期間與訴外人戊○○有不當交往行為，且自 113年3月31日搬出而分居迄今，已無意維持與原告之婚姻關 係，致兩造婚姻出現重大破綻，難以繼續維持，且感情無回 復之可能，且任何人處於原告同一境況，亦皆無繼續維持兩 造婚姻之意願，且婚姻破綻係可歸責於被告，是原告依據第 1052條第2項請求判准離婚，為有理由，應予准許。 　㈡兩造離婚後，對於未成年子女之權利義務之行使或負擔部分 ： 　1.按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依 協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院 得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係 人之請求或依職權酌定之，民法第1055條第1 項定有明文。 又酌定對於未成年子女權利義務之行使或負擔之家事非訟事 件，既與請求離婚之家事訴訟事件在請求之基礎事實上相牽 連，自得為合併請求，此觀諸家事事件法第3 條及第41條第 1 項規定亦明。復按法院為前條裁判時，應依子女之最佳利 益，審酌一切情形，參考社工人員之訪視報告，尤應注意子 女之年齡、性別、人數及健康情形；子女之意願及人格發展 之需要；父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及 生活狀況；父母保護教養子女之意願及態度及父母子女間或 未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況，民法第1055 條之1 亦定有明文。 　2.兩造既經本院判准離婚，而兩造就關於未成年子女丙○、丁○ 權利義務之行使或負擔，未為協議，是原告請求法院就未成 年子女權利義務之行使或負擔為酌定，自屬有據。嗣經本院 囑託社團法人台灣大心社會福利協會就本件進行訪視，並提 出訪視建議略以： 　⑴監護意願與動機評估：原告主張過去陪伴及照顧未成年子女 之時間相較被告較多，維持居於原生環境較有利，同住親屬 資源亦可提供協助，被告則主張對於探視會面應有具體約定 ，並依約定進行，不應於約定後減少會面時段，期待能增加 與未成年子女之相處時間，均期待共同監護，由各自擔任主 要照顧者，評估兩造主張及考量均具備合理及正當性。 　⑵監護能力與支持系統評估：①監護能力：原告年齡42歲，被告 年齡29歲，均無物質濫用之情形，具有穩定工作或被動收 入，兩造相較親自照顧及陪伴之經驗則原告較優於被告，訪 視亦觀察未成年子女與兩造之互動皆緊密正向。②親職時間 ：目前平日由原告照顧未成年子女，原告工作時間為早上9 點至晚上6點，遠距在家工作，時間彈性，可符合未成年子 女作息，具有良好家庭支持系統，亦有與未成年子女實質互 動交流時間；被告則固定於假日一日會面探視，週末亦會規 劃陪伴未成年子女之時段。③照護環境：兩造均居住龍潭市 區周邊，相距僅十分鐘路程，生活機能便利性相當，兩造皆 可滿足未成年子女就學、就養、就醫之需求，原告住所較優 於被告住所較為寬敞，適合未成年子女活動空間。評估兩造 條件相當。④友善態度：兩造目前雖可進行會面交往，然原 告對於被告過夜會面持不同意態度，且被告會面時常無故被 原告縮短，兩造外遇問題亦成為兩造溝通之阻礙，兩造對於 未來均傾向可共同親權，然均各自主張擔任主要照顧者，兩 造對會面規劃亦均主張採取友善及彈性態度，兩造親權意願 高，惟須評估兩造友善態度之程度。⑤教育規劃：兩造對於 未成年子女教育方向有基本規劃，教育費用支付原告較優於 被告，被告亦有意願多負擔未成年子女費用，兩造皆有親屬 資源可提供照顧人力，評估兩造條件相當。⑶會面探視方案 評估與建議：一般探視，理由：兩造現階段雖可順利執行會 面，對於未來會面探視規劃亦均保有彈性及友善態度，惟主 要照顧者及生活地點各有主張，過去會面經驗存在會面時間 無故縮短、過夜會面受阻，且兩造於未成年子女面前衝突之 情況發生，惟須評估兩造友善態度之態度。⑷未成年子女意 願與照顧情形評估：未成年子女不懂親權意義，但可表達被 照顧經驗及與照顧者互動之情形。⑸綜合評估與建議：建議 鈞院由父母共同行使親權，另行評估兩造友善父母態度，較 具友善之一方擔任主要照顧者，且列舉需雙方同意之事項。 理由：①建議兩造共同行使親權。兩造現能順利執行會面交 往，惟有待商榷友善父母態度，兩造在照顧未成年子女不利 之情事，互動皆良好且親密自然，兩造皆無不適任監護人， 故建議由父母共同行使親權，提供子女安全、關懷之生活教 養環境，較符合子女之最佳利益。②建議朝向「友善父母原 則」予以建議。考量未成年子女現為學齡階段，兩造間之衝 突易讓未成年子女產生忠誠議題，可能使未成年子女身心及 人格發展受影響，雖目前由原告主要照顧未成年子女，應促 進未成年子女與未同住方會面交往，可朝向主要照顧原則較 符合未成年子女最佳利益，然因兩造合作困難及婚姻問題易 產生對立，兩造理性溝通及合作，有助於未成年子女身心正 向發展，仍待商榷兩造是否考量子女最佳利益之實踐，並促 進兩造之正向合作關係，惟就友善父母及會面合作之執行狀 況，建議法院應朝向「友善父母原則」進行裁定。社工僅就 受訪人之陳述做出建議供鈞院參考，請法官審酌當事人當庭 之陳述及相關事證，考量兒童最佳利益予以裁定等語，此有 該協會113年10月16日（113）心桃調字第531號函文暨所附 社工訪視報告存卷為證（見本院卷第79至87頁）。 　3.本院參酌上開訪視報告，審酌兩造均有意願與親職能力照顧 未成年子女，且均與未成年子女互動良好，而原告為目前未 成年子女之主要照顧者，熟知未成年子女所有需求，且自兩 造分居後迄今未成年子女由原告為主要照顧並長時間同住， 產生依附關係，惟兩造目前尚能就未成年子女會面探視進行 狀況順利，從而，本院酌定兩造所生未成年子女丁○、丙○權 利義務之行使或負擔，由兩造共同行使，並由原告擔任主要 照顧者，並以原告之住所為住所，對於未成年子女較為有利 。除關於未成年子女之移民、改姓、出養事項，應由兩造共 同決定外，其餘事項則由主要照顧者即原告單獨決定，並應 通知被告，始較符合未成年子女之最佳利益。 　4.按「友善合作之父母」，係指於父母仳離之情形下，倘使未 成年子女繼續接受父母雙方情感之關愛與滋潤，尤可彌補未 成年子女因父母離婚所造成之缺憾。是本件雖對於兩造所生 未成年子女權利義務之行使或負擔，酌定由兩造共同任之， 未成年子女應與原告同住，並由原告擔任主要照顧者，然會 面交往乃基於親子關係所衍生之自然權利，是兩造基於親子 間之血緣關係及本於父女、母女天性而生之親權，並未因離 婚而喪失，子女於成長過程同需父母親之關愛，是為使子女 因兩造離婚所受之傷害減到最低，並使其親子之情感不致疏 離，自應讓子女與未同住之母親相處之機會，方能減少子女 在兩造離婚後所產生親情不圓滿之心理創傷；本院參酌訪視 報告建議及審酌兩造一切情狀後，爰諭知被告對未成年子女 探視方式如附表所示，以保護未成年子女之最佳利益。 　㈢關於未成年子女扶養費分擔部分： 　1.父母對於未成年子女，有保護及教養之權利及義務；父母對 於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響 ，民法1114條第1款、第1084條第2項、第1116條之2分別定 有明文。另按法院酌定、改定或變更父母對於未成年子女權 利義務之行使或負擔時，得命交付子女、容忍自行帶回子女 、未行使或負擔權利義務之一方與未成年子女會面交往之方 式及期間、給付扶養費、交付身分證明文件或其他財物，或 命為相當之處分，並得訂定必要事項。前項命給付扶養費之 方法，準用第99條至第103條規定。法院命給付家庭生活費 、扶養費或贍養費之負擔或分擔，得審酌一切情況，定其給 付之方法，不受原告聲明之拘束。前項給付，法院得依聲請 或依職權，命為一次給付、分期給付或給付定期金，必要時 並得命提出擔保。法院命分期給付者，得酌定遲誤一期履行 時，其後之期間視為亦已到期之範圍或條件，家事事件法第 107條、第100條第1、2、3項亦規定甚明。 　2.查兩造所育未成年子女丙○、丁○現年分別為7、4歲，按其年 齡，顯不能維持生活且無謀生能力，仍仰賴兩造撫育；而兩 造雖經本院判決離婚，並酌定未成年子女權利義務之行使及 負擔由兩造共同行使，並由原告擔任主要照顧者，然無解於 被告對未成年子女之扶養義務，是以被告仍需負擔未成年子 女之扶養費。本件原告主張被告應負擔每位子女每月12,094 元之扶養費，並依據行政院主計處111年度所統計之桃園市 平均每人每月消費支出金額24,187元作為計算標準，作為未 成年子女每月所需之扶養費一節，而上開金額係行政院主計 處將桃園市每人每月之消費支出開銷，包括食品費、飲料費 、衣著及鞋襪類、燃料及燈光、家庭及傢俱設備、家事管理 、保健及醫療、運輸及通訊（內含交通工具及通訊購置、交 通設備使用管理費、乘交通設備之費用、其他通訊費）、娛 樂教育及文化服務（內含旅遊費用、娛樂消遣服務、書報雜 誌文具、娛樂器材及附屬品、教育及研究費）、雜項支出等 項加以計算，已包括家庭生活所需及扶養未成年子女之各項 費用，解釋上自可作為本件未成年子女扶養費用之參考標準 。本院審酌兩造身分、職業、未成年子女之年齡、所在地區 、臺灣地區物價指數，並參酌兩造於本院及訪視期間自述之 工作情形、收入概況及經濟狀況（原告自陳每月收入約40,0 00元，而被告自陳每月收入約40,000元）等，可見兩造之經 濟能力相當，合計兩造年所得共約960,000元（計算式：40, 000元×12月＋40,000元×12月＝960,000元），僅係行政院主計 總處111年度家庭收支調查，桃園地區每戶平均所得收入達1 ,449,549元之0.66倍（計算式：960,000元 ÷1,449,549元≒0 .66，元以下四捨五入），因此原告主張以111年度所統計之 桃園市平均每人月消費支出金額24,187元作為計算標準，實 屬過高，因此本院認本件每名未成年子女之扶養費用應以20 ,000元，並由兩造平均負擔較為妥適，故原告請求被告應自 本院判決未成年子女之權利義務由兩造共同任之，並由原告 擔任主要照顧者確定之日起至丙○、丁○分別成年之日為止， 按月於每月10日各給付原告關於丙○、丁○之扶養費用10,000 元，為有理由。又給付扶養費為對於未成年子女權利義務行 使負擔之內容及方法之一部，而該權利義務行使負擔內容及 方法為不可分割，因此自須待本件酌定未成年子女之權利行 使或負擔之裁判確定後，原告始得請求將來扶養費，因此原 告請求自113年7月1日起即給付將來扶養費，自屬無據。至 原告請求如一期未履行，其後6期視為請求全部到期一節， 然為兼顧兩造及未成年子女權益及適當督促被告按期履行， 爰依聲請諭知如遲誤1期未履行，其後之6期扶養費視為亦已 到期；原告請求逾前開部分，因此部分為法院職權酌定事件 ，不受原告請求之拘束，本院自無庸就超過部分之請求另為 駁回之諭知，附此敘明。 　㈣請求代墊扶養費之部分： 　1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文。而扶養義務人履行其本身 之扶養義務，致他扶養義務人得因此不必盡其應盡之扶養義 務而受有利益，此時他扶養義務人所受之利益為「免履行扶 養義務」之利益，而為其履行扶養義務者即因逾其原應盡之 義務，而受有損害，兩者間即有因果關係存在。又父母之一 方單獨扶養，自得依不當得利之規定請求他方償還代墊其應 分擔之扶養費用（有最高法院92年臺上字第1699號裁判要旨 可參）。又未成年子女與父母之一方共同居住，其等之日常 生活所需各項費用，多由同居一處之父或母支出，此係一般 常情。是以與未成年子女同居一處之父或母，主張已給付未 成年子女之扶養費者，就已按月給付子女扶養費之常態事實 ，不負舉證之責。析言之，與未成年子女同居一處之父或母 ，毋庸就未成年子女與其同居期間，由其給付子女扶養費之 常態事實，負舉證之責。而應由未與未成年子女同居一處之 父或母，就彼未與未成年子女同住期間，彼所給付扶養費已 達應負擔扶養費用比例，或與未成年子女同居一處之父或母 ，未曾為扶養費之給付，或其所為給付未達為彼所代墊之程 度等情，負舉證之責（最高法院108年度台簡抗字第103號裁 定意旨可資參照）。 　2.原告主張被告自113年3月31日離家後，未成年子女即由原告 獨自照顧，被告自113年5月起未給付未成年子女之扶養費， 因此請求被告給付113年5、6月之代墊扶養費共483,741元等 語，查被告於113年3月31日搬出兩造共同住所，兩造分居迄 今，未成年子女由原告獨自照顧一節，為被告所未予爭執， 因此原告主張未成年子女於113年5、6月扶養費皆由同住之 原告獨力負擔，而被告復未舉證已支付前開期間未成年子女 之扶養費，是被告無法律上原因受有利益，原告請求被告給 付原告所代墊該段期間之未成年子女扶養費，即屬有據。然 本院既酌定每名未成年子女每月扶養費以20,000元為適當， 並由兩造平均分擔，業如前述，因此原告請求代墊自113年5 月1日起至同年6月30日止，共計2個月之扶養費，而受有免 支出40,000元（計算式：20,000元×2人×1/2×2月＝40,000元 ）扶養費之利益，致其受有損害，依不當得利法律關係，請 求命被告給付40,000元及自起訴狀繕本送達翌日即113年7月 8日起（見本院卷第52頁）至清償日止，按年息5％計算之利 息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應 予駁回。 　㈤因離婚所受損害賠償部分： 　1.按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他 方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得 請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限，民法第10 56條第1 、2 項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實 者，就事實應負舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文 。又主張消極之事實而在客觀上無法積極證明者，其舉證責 任移轉於他方當事人，亦為舉證責任分配原則之一，是以舉 證責任之分配，亦應顧及當事人間之公平原則；夫妻之一方 因判決離婚而受有非財產上之損害者，受害人依民法第1056 條第2 項規定，向有過失之他方請求賠償相當之金額時，應 證明他方有過失之事實，此時若再課受害人就其無過失之事 實，亦應負舉證責任時，對受害人而言，未免苛求，且與舉 證責任分配之原則有違，應認由對造當事人就受害人有過失 之積極事實，負舉證責任，始符公平（最高法院58年台上字 第2918號判決參照），是則本件應由被告就原告有過失一節 負舉證之責。 　2.查被告抗辯原告於113年3月29日藉口被告與戊○○互動曖昧， 而不顧其他同事在場下，情緒失控對被告與戊○○大聲飆罵， 嗣惡劣命被告搬離共同住所，致被告不得不搬離並暫居在戊 ○○八德官舍，且不法窺視被告，致被告對原告之感情也消磨 殆盡，兩造婚姻始無法維持等語，為原告所否認。經查，被 告抗辯原告於113年3月29日不顧其他同事在場，當場對被告 與戊○○大聲咆哮，並將被告趕出共同住所一節，既為原告所 否認，且依原告所提出當日錄音光碟及譯文（見本院卷第12 2至123頁），兩造與戊○○雖起爭執，但兩造互有往來，被告 坦言就不愛了，錄音中車聲喧囂，難認原告係在被告聚餐之 同事前大聲飆罵，是被告復未能舉證以實其說，自難採信。 再者，原告以兩造同住期間所得知被告之帳戶、密碼進而取 得被告與戊○○之對話紀錄、照片，或經由在外公眾得出入之 場所拍攝、錄影蒐證或拍攝路邊凸面鏡所反射之影像，而查 得被告與戊○○毫無避諱在深夜出入親密、牽手逛街、依偎摸 臉或兩人環島旅遊之照片及訂房紀錄之情形，尚難謂有違比 例原則，業如前述，自非無故窺視被告之隱私。本院審酌兩 造間婚姻係因被告與訴外人戊○○有不當往來為原告發現而產 生婚姻互信基礎之破綻，事後被告並無意維持婚姻，搬離兩 造共同住所，任由婚姻破綻擴大，又足以破壞婚姻共同生活 之圓滿安全之行止，絕非僅以通姦及相姦行為為限，倘夫妻 任一方與他人間存有逾越結交普通朋友等一般社交行為之不 正常往來，已達破壞婚姻制度下共同生活之信賴基礎之程度 ，被告不思改善之道或理性溝通，致兩造之婚姻產生破綻， 而難以維持，從而，可認此僅可歸責於被告，而不可歸責於 原告。 　3.本件兩造因前揭情事經本院准予裁判離婚，且原告查無過失 ，其依民法第1056條第2項規定請求非財產上之損害賠償， 應予准許。本院審酌原告為高中畢業，從事影片剪輯，現每 月收入約40,000元，於111至112年度收入分別為831,112元 、807,425元，名下有汽車及機車各1輛，財產總額為0元； 被告為高中畢業，從事大樓管理人員，每月收入約40,000元 ，於111至112年度收入分別為666,256元、676,630元，名下 有汽車1輛，財產總額為0元，此有本院依職權調閱雙方稅務 T-Road資訊連結作業查詢結果存卷可參（見本院卷第66至75 頁），兼衡酌兩造婚姻關係，家庭生活狀況、身心狀況、兩 造之身分、地位、被告不當交往期間長短、其侵害行為之態 樣、原告所受精神上痛苦之程度等一切情狀，認原告請求非 財產上之損害賠償500,000元，顯屬過高，爰核減為150,000 元為適當，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。 　4.又夫妻之一方，因「判決離婚」而受有損害者，得向有過失 之他方，請求賠償，民法第1056條第1項亦定有明文。本件 原告提起離婚之訴，並請求離婚損害，然在兩造經判決離婚 確定前，被告尚無給付之義務，自不生遲延給付之責任。是 以，原告請求自起訴狀繕本送達翌日起算法定利息，然依首 開規定請求被告給付離婚損害本息，就加給法定遲延利息部 分，僅得請求自離婚判決確定之翌日起算，逾此範圍之利息 請求，於法無據，應予駁回，併此敘明。 五、綜上所述，原告請求判決離婚及請求被告給付離婚精神損害 賠償150,000 元及自本件判決確定之翌日起至清償日止，按 年息5％計算之利息，暨請求被告給付代墊扶養費40,000元及 自起訴狀繕本送達翌日即113年7月8日起（見本院卷第52頁 ）至清償日止，按年息5％計算之利息，均為有理由，應予准 許，逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。另原告請求一 併酌定親權，並請求扶養費用部分，本院則酌定兩造所生未 成年子女丙○、丁○權利義務之行使或負擔，由兩造共同任之 ，並由原告擔任主要照顧者，除關於未成年子女之移民、改 姓、出養事項，應由兩造共同決定外，其餘事項則由主要照 顧者即原告單獨決定，並應通知被告；被告應自本判決確定 之日起至未成年子女丙○、丁○分別成年之前一日止，按月於 每月10日前給付原告關於丙○、丁○之扶養費各10,000元，被 告並得依附表所示之方式與未成年子女丙○、丁○會面交往。 上開部分法院本得依職權酌定之，不受當事人聲明之拘束， 故毋庸駁回原告之請求。又原告陳明就代墊扶養費部分願供 擔保，聲請宣告假執行，然關於給付扶養費部分，屬家事非 訟事件，惟家事事件法對家事非訟事件並未設有假執行之相 關規定，且依家事事件法第97條之規定，僅準用非訟事件法 之規定，而未準用民事訴訟法中關於假執行之規定，而非訟 事件法亦無準用民事訴訟法關於假執行之規定，故原告就此 部分請求本院宣告假執行，於法自屬無據，應予駁回。另本 件所命被告給付離婚損害賠償之金額未逾50萬元，本院就原 告勝訴部分，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職 權宣告假執行，另本院依職權諭知被告得供擔保免為假執行 。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟 酌後，認均不足以影響本裁判之結果，爰不一一予以論駁， 附此敘明。 七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依家事事 件法第51條、民事訴訟法第79條、第389條第1項、第392條 ，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　 家事法庭　　 法　官　姚重珍 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　2 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王小萍 　　　　　　　　　 附表：被告在兩造所生子女丙○、丁○年滿18歲前得與之為會面交 往之方式及期間 一、未成年子女丙○、丁○各年滿15歲前： 項　　目 期　　　間 方　　　　　　　　　　　式 備　　　　　 考 一般時間 每日下午6時至9時。 得以撥打電話方式為「通話」，或以傳真、書信、簡訊電子郵件、網路通訊等方式為「聯絡」。 若有急迫情事，則可隨時聯繫，不受前述限制。 週休二日 每月第2、4個星期六、日 得於星期六上午9時至未成年子女所在處所接回同住，並於翌日下午6時將子女送回原所在處所。 兩造若欲變更過夜之週數，可自行協議。 暑假期間 14日 除仍得維持一般時間及週休二日之會面交往方式外，暑假並得另增加14天之同住時間，起迄日由兩造協議之。若兩造無法協議，則由被告於學期結束之翌日上午9時至未成年子女所在處所接回同住14日，並於期滿日下午6時將子女送回至原所在處所。 暑假之會面交往期間如遇學校有課輔或學習活動，兩造可協議變更探視時間。 寒假期間 3日 除仍得維持一般時間及週休二日之會面交往方式外，寒假並得另增加3天之同住時間，起迄日由兩造協議之。若兩造無法協議，則由被告於學期結束之翌日上午9時至未成年子女所在處所接回同住3日（不包括農曆春節期間），並於期滿日下午6時將子女送回至原所在處所。 同上 春節期間 3日 ①於中華民國單數年（指中華民國115、117年，以下類推）之農曆春節，被告得於農曆除夕上午9時，至未成年子女所在處所接回同住，並於農曆初二下午6時前將子女送回至原處所。 ②於中華民國偶數年（指中華民國114、116年，以下類推）之農曆春節，得於農曆初三上午9時，至未成年子女所在處所接回該子女同住，並於農曆初五下午6時前將子女送回至原處所。 二、於未成年子女年滿15歲以後：會面交往時間及方式，應各依丙○、丁○之意願為之。 附　　註 ⒈上列所定會面交往之方式與期間，非經雙方之書面同意或經本院裁定變更，不得任意主張變更、延期或保留。 ⒉如任何一造或子女之聯絡方式（電話、地址）有變更，應事先主動告知他造。 ⒊如欲棄該次會交往時，應於2日前以簡訊或電子郵件、通訊軟體、電話等方式告知對方。不能準時接送未成年子女時，最遲應於表定探視時間前30分鐘告知對方，被告如未為適當之通知或遲到超過30分鐘，除經原告同意外，視同被告放棄當日之探視權，以免影響子女之生活安排。 ⒋被告若遲誤前揭會面交往之時間，除非徵得原告同意，不得求補行之。若被告無法親自前往接出或送回子女，而委託「親屬」代為接送時，應預先知會原告。 ⒌原告應真實及準時告知被告子女就學時各類參與活動，並得由被告自行決定是否參與，原告不得拒絕。 ⒍如未成年子女於會面交往中患病或遭遇事故，而原告無法就近照料時，被告應為必要之醫療措施，並應立即通知原告；被告在其會面交往實施中，須善盡對未成年子女保護教養之義務。 ⒎未成年子女之居住地址、聯絡方式或就讀學校如有變更，原告應即時通知被告。又任一造欲接出子女時，另一方應將照護子女所需之健保卡等物品交出，俾便照料該子女。 ⒏兩造均不得有危害子女身心健康之行為。 ⒐兩造均不得灌輸敵視、反抗對方之觀念。 ⒑原告如未遵守交付子女義務及其他上述所示事項時，被告得依民法第1055條第3項規定請求法院改定親權人；被告如違反上述所示事項或未準時交還子女，原告得聲請法院依民法第1055條第5項規定，禁止被告探視或減少探視次數。

2024-12-31

TYDV-113-婚-350-20241231-1

重訴
臺灣高雄地方法院

殺人

臺灣高雄地方法院刑事判決 113年度重訴字第25號 公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官 被　　　告　于天俊　 選任辯護人　林冠宏律師 訴訟參與人　吳○文（年籍詳卷） 代 理 人　邱麗妃律師 上列被告因殺人案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第34392 號），本院裁定（113年度國審重訴字第2號）不行國民參與審判 ，改依通常程序審理，判決如下： 主 文 于天俊犯傷害致人於死罪，處有期徒刑拾壹年。 事 實 一、于天俊於民國112年間，在○○○酒店消費時結識在該處任職之吳 ○萱，二人成為男女朋友，並曾於112年7月初同居，而為家庭 暴力防治法第3條第2款所定之曾有同居關係之家庭成員。于 天俊於112年10月3日6時36分許，在外飲酒後，前往吳○萱位 於高雄市○○區○○○路○巷○號○樓A室之租屋處時，發現吳○萱留宿 先前服務過之男客廖○偉，因而心生不滿，基於傷害之犯意， 持續徒手猛力毆打廖○偉之頭部及吳○萱之頭部數下，並持現場 電腦椅砸向吳○萱之腿部，造成廖○偉受有頭部外傷、左、右 眼眶挫傷、血腫、瘀青、左臉頰紅腫等傷害(于天俊傷害廖○ 偉部分，未據告訴)；嗣廖○偉於同日7時8分許離去後，于天 俊主觀上雖無致吳○萱於死之意欲，且不期待吳○萱發生死亡 之結果，惟在客觀上能預見朝人之頭部等要害部位攻擊，可 能造成腦部受傷出血，因而發生死亡之結果，然主觀上疏未 預見及此，仍承前同一傷害犯意，持續徒手毆打吳○萱，後 於同日7時30分許，于天俊下樓，並於7時45分許以FACETIME聯 繫友人陳○成(另經台灣高雄地方檢察署檢察官為不起訴處分) 到場，待陳○成抵達後，于天俊即偕同陳○成於同日8時21分 許再度進入吳○萱之上開房間，于天俊因向吳○萱質問廖○偉之 個人資料未果，遂持現場化妝鏡等物品朝吳○萱之身體丟擲， 並持續徒手攻擊及以腳踢、踩踏吳○萱之頭部，致吳○萱受有 右側眼眶瘀傷8乘7公分、左側眼眶瘀傷4乘3公分、雙側耳後 瀰漫性瘀傷、右額部挫裂傷(縫合1公分)、右嘴角瘀傷、右下 顎瘀傷2乘1公分、右頸基部瘀傷6乘2公分、右上唇擦傷1.5 乘1公分、右下顎瘀傷2.5乘1公分、左下顎瘀傷3乘2公分、 左顳部硬膜下出血、右顳部蜘蛛網膜出血8乘7公分、腦間質 變軟、右上臂瘀傷12乘5公分、右前臂背側瘀傷37乘10公分 、左肘背瘀傷8乘4公分、左手掌背瘀傷9乘5公分、左膝上、 下及左腳踝含瘀傷數處等傷害。後陳○成於同日9時7分許以吳 ○萱之手機聯絡吳○萱之友人張○華協助帶吳○萱就醫，嗣于天 俊便搭乘陳○成所駕駛之車號000-0000號自用小客車離去。張○華 到場後旋通報高雄市政府消防局將吳○萱送醫急救(當日手術 後進加護病房治療，昏迷指數5分)，然吳○萱仍因上開傷勢引 發硬膜下出血導致中樞神經損傷，而於112年10月14日7時12 分許死亡。 二、案經被害人吳○萱之父親吳○文（訴訟參與人）訴由高雄市政 府警察局苓雅分局報告台灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、證據能力： 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國 家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之職權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，而具結之 陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件， 又實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，為兼顧理論與 實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是被告如未 主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而 為舉證，法院亦毋庸在判決中說明無例外情形存在之必要； 僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就 有無該例外情形予以調查審認。另綜觀刑事訴訟法第248條 第1項及第2項之規定，除並未要求檢察官須待被告在場，始 得訊問證人、鑑定人，即令被告在場，如證人、鑑定人於被 告前有不能自由陳述之情形，仍可不許被告親自詰問證人、 鑑定人，是初已無所謂偵查中應給予被告詰問證人機會，如 未經被告行使對質詰問權，證人於偵查中具結之證述亦無證 據能力之理。再被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中經法院踐行包 含交互詰問程序在內之合法調查程序者，即得為證據。經查 ，證人陳韶成於偵訊時以證人身分具結之證述，形式上觀之 無不法取證情事，於本院審理期間復已到庭接受交互詰問， 偵查中經具結之證詞業經合法調查，辯護人並未指明前述偵 查中經具結之證詞有何顯不可信之情況，僅稱該等證詞未經 交互詰問，無證據能力等語（本院重訴25號卷一第292頁） ，揆諸前揭說明，並無可採。 二、至本件認定犯罪事實所引用之其餘卷證資料，供述證據部分 經當事人於本院審理程序表示同意作為證據（本院重訴25號 卷一第285至295頁，重訴25號卷二第12頁），本院審酌上開 證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，認有證據能力；非供述證據部分，亦查無 證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審 理期日提示予當事人辨識而為合法調查，亦有證據能力。 貳、實體部分： 一、被告就本件應負傷害致死之責： 　㈠上開事實業經被告於本院審理中坦承不諱（本院重訴25號卷 一第297至298頁，重訴25號卷二第11頁），並迭於警詢、偵 訊及本院審理中供稱：我用手及腳傷害被害人，有用腳踹被 害人頭部；那日我有用手腳打被害人，有踢也有踩被害人頭 部，有在現場拿被害人的化妝鏡往被害人的方向丟，電腦椅 則是我於廖○偉在場時丟的；被害人的頭跟身體我都有打； 承認傷害致死等語無訛（警一卷第6頁，偵一卷第31頁，偵 二卷第218頁，本院重訴25號卷二第11頁），核與證人陳○成 於偵訊及本院審理中（偵一卷第19至24、223至227頁，本院 重訴25號卷二第16至41頁）、張○華於警詢及偵訊中（警一 卷第35至38頁，偵一卷第105至107頁，偵二卷第73至76頁） 、廖○偉於警詢及偵訊中（警一卷第53至56頁，偵一卷第101 至103頁）證述之情節相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（ 警一卷第39至43、65至69頁）、高雄市苓雅分局成功路派出 所110報案紀錄單（警一卷第45至47頁）、阮綜合醫療社團 法人阮綜合醫院診斷證明書三份（吳○萱）（警一卷第59至6 3頁）、于天俊、陳○成等2人涉嫌殺人未遂等案監視器影像 初步勘驗報告（警一卷第71至72頁）、證人張○華提供之錄 音檔譯文（警一卷第73頁）、監視器畫面翻拍照片（警一卷 第75至85頁）、陳○成手機畫面翻拍照片（警一卷第86至89 頁）、苓雅分局成功路派出所現場查訪表（受查訪人：蕭○ 融、羅○棓、謝○飛）（警一卷第91至95頁）、高雄市政府警 察局苓雅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（ 成功一路136號、受執行人：吳○文）（警一卷第97至103頁 ）、高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據（自強三路53巷22號2樓）（警一卷第105至 111頁）、高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據（臺南市府平路366號5樓之9） （警一卷第123至129頁）、自願受搜索同意書、高雄市政府 警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據（成功一路136號、受執行人：陳○成）（警一卷第141 、145至151頁）、事發現場照片（高雄市政府警察局苓雅分 局刑案照片黏貼紀錄表）（警一卷第175至181頁）、家庭暴 力通報表、台灣親密關係暴力危險評估表（警一卷第183至1 85頁）、車牌號碼000-0000車輛詳細資料報表（警一卷第18 7頁）、高雄市政府警察局112年12月11日高市警刑鑑字第11 237900000號鑑定書（警一卷第219至222頁）、高雄市政府 警察局苓雅分局刑案勘察報告（警一卷第223至290頁）、現 場測繪示意圖（警一卷第229頁）、蒐證照片（警一卷第230 至290頁）、高雄市政府警察局苓雅分局現場證物採證清單 （警一卷第294頁）、刑事案件證物採驗紀錄表（警一卷第2 97頁）、○○○醫院病歷（吳○萱）（警一卷第299至611頁）、 被告於112年10月4日在高雄地方檢察署拍攝之照片（偵一卷 第39至45頁）、張○華提供之LINE對話紀錄翻拍照片（偵一 卷第113至119頁）、張○華拍攝之事發現場照片及被害人就 醫時之照片（偵一卷第135至157頁）、廖○偉之○○○醫療社團 法人○○○醫院診斷證明書（偵一卷第159頁）、高雄市政府消 防局113年1月19日高市消防指字第11330311200號函附報案 錄音檔（偵二卷第3頁、偵一卷光碟袋）、檢察官113年2月1 6日勘驗報告（偵二卷第5頁）、高雄市政府警察局苓雅分局 扣押物具領保管單（偵二卷第15頁）、被告與吳○萱間iMess age之對話紀錄截圖（偵二卷第117至130頁）、○○醫院113年 2月23日11300020004號函暨檢附吳○萱病歷資料（偵二卷第1 63至181頁）、檢察官113年3月5日勘驗報告（○○○路00巷00 號0樓監視器）（偵二卷第187至195頁)、○○○醫療社團法人○ ○○醫院113年3月20日○醫秘字第1130000196號函（偵二卷第2 77頁）、113檢管字第462號高雄市政府警察局苓雅分局扣押 物品清單（偵二卷第279頁）、扣押物照片（偵二卷第287至 303頁）、112年10月14日相驗筆錄（屏相卷第97頁）、臺灣 屏東地方檢察署檢驗報告書（屏相卷第101至111頁）、112 年10月17日相驗筆錄（屏相卷第129至130頁）、屏東地方檢 察署相驗屍體證明書（屏相卷第135頁）、屏東縣政府警察 局恆春分局112年10月23日函暨檢附吳○萱死亡相驗照片（屏 相卷第141至159頁）、法務部法醫研究所113年1月15日法醫 理字第11200082610號函所附解剖報告書暨鑑定報告書（雄 相卷第37至49頁）、高雄地方檢察署相驗屍體證明書（雄相 卷第35頁）、本院113年11月19日及同年12月10日勘驗筆錄 （本院重訴25號卷一第281至285頁，重訴25號卷二第13至15 頁）、及扣案之化妝鏡、電腦椅各一個在卷可查。 ㈡被告傷害行為與被害人死亡結果具相當因果關係： 　　被害人經被告為上述毆打、腳踢及踩踏後，受有上述事實欄 所示傷害，因上開傷勢引發硬膜下出血導致中樞神經損傷， 而於112年10月14日7時12分許死亡等節，亦經法務部法醫研 究所鑑定認：「七、死亡經過研判：……依解剖及組織病理切 片觀察結果發現：1、造成死者之死亡原因為遭受家暴，造 成多處鈍傷及頭部外傷，引發硬膜下出血導致中樞神經損傷 死亡。死亡方式歸類為『他殺』。2、解剖結果可見四肢多處 瘀痕併組織出血及頭部外傷併硬膜下出血，毒藥物檢查僅出 現術後治療症所使用藥物。致命傷害出現於頭部，存在撞擊 傷及對撞傷，撞擊側為左顳部硬膜下出血，對撞傷為右顳部 蜘蛛網膜出血，傷害造成腦水腫壓迫腦室導致中樞神經損傷 。四肢多處瘀痕大多出現在四肢背側，應為防禦傷。據上述 研判；死者之死亡原因應為遭受家暴，造成多處鈍傷及頭部 外傷，造成硬膜下出血導致中樞神經損傷死亡。傷害形成乃 因遭人毆打造成，死亡方式歸類為『他殺』。」「八、鑑定結 果：死者吳○萱（女性，民國00年00月00日生，身分證統一 編號：0000000000)，因為遭受家暴，造成多處鈍傷及頭部 外傷，引發硬膜下出血導致中樞神經損傷死亡。死亡方式歸 類為『他殺』。」等情，有法務部法醫研究所113年1月15日法 醫理字第11200082610號函所附解剖報告書暨鑑定報告書存 卷可查（雄相卷第47至48頁），堪認被告上開傷害行為確已 導致被害人死亡結果，被告之傷害行為與被害人之死亡結果 間當然具有相當因果關係。 ㈢被告對被害人之致死結果，客觀上能預見其發生，而應負加 重結果之責： 　⒈又按刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪，指傷害被害 人之行為與被害人之死亡結果間，有相當因果關係。再因犯 罪致發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，如行為人不 能預見其發生時，不適用之，刑法第17條定有明文。而刑法 第277條第2項前段規定之傷害致死罪，係對於犯普通傷害罪 致發生死亡結果所規定之加重結果犯，是依前開刑法第17條 規定，自以行為人實施普通傷害行為，「客觀上能預見」可 能發生超越其犯意所生之死亡結果，但行為人「主觀上不預 見」者為要件；換言之，加重結果犯係以該行為人對於其行 為所生，「客觀上有預見可能」之加重結果，但行為人事實 上因當時之疏忽致「未能預見」為要件。 　⒉本件被告於主觀上雖無致被害人於死之意欲，且不期待被害 人發生死亡之結果（詳後述），然而，被害人為23歲之成年 女性，其身高為160公分，有上開法醫研究所解剖報告書暨 鑑定報告書在卷可稽（雄相卷第43、47頁），應屬中等身材 ；而被告行為時為40歲之成年男性，身高為176公分，體重6 8公斤，有法務部矯正署高雄第二監獄收容人基本資料卡在 卷可查（偵二卷第25頁），被告於本院審理中並自述曾練習 跆拳道至國中，平日有重訓健身習慣等語（本院重訴25號卷 二第73頁），足見其身強力壯；而就頭部此一身體要害，不 堪外力重創之處，若遭攻擊，可能造成被害人腦部損傷，因 而發生死亡之結果等節，此乃一般心智健全者所能認識之情 況，然被告仍徒手毆打在體型、性別上均較其弱勢之被害人 ，及以腳踢、踩踏被害人頭部，則被告雖因在酒後盛怒之下 主觀上未預見或容任及此，然衡諸本案客觀情形，被告應有 預見之可能，且被告之行為與被害人死亡結果具相當因果關 係，已如前述，是被告自應負傷害致死之罪責。 二、公訴意旨雖以：本件依法醫研究所之鑑定報告，被害人之傷 勢集中於頭部，四肢傷勢均為防禦傷，可見被告主要攻擊被 害人之頭部，被害人於送醫時臉部腫脹扭曲，被告到案時手 腳亦有紅腫，可見其用力甚猛，且被告於毆打被害人時，即 使被害人以微弱聲音求饒，被告亦未停止其行為，反稱「去 死一死」、「還會喘ㄟ，我有打頭」、「要不要打給你爸， 說你要死了」、「死一死，這麼多條了，沒差這一條」等語 ，甚且於證人陳○成欲撥打電話叫救護車時一度加以阻止， 雖證人陳○成嗣於審理中證稱：被告於離開現場後曾問「要 不要叫救護車」等情，但被告聽聞證人陳○成回答已叫救護 車後亦無反應，是被告實際上並無任何作為，更可見被告於 攻擊被害人時雖已預見會造成被害人死亡，但仍抱持無所謂 之態度而猛力攻擊被害人，其主觀上應確有殺人之不確定故 意等語。但查： ㈠按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害 人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多 寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區 別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位 置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意 。故而判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意， 除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、 表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因 、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情 形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析，殊不能僅以 口頭之詞語，即認其必有殺人之犯意（最高法院94年度台上 字第6857號、89年度台上字第6958號判決意旨參考）。 　㈡經查，本件被告乃因於案發到場時，發覺被害人留宿先前服務 過之男客廖○偉，方與被害人發生爭執等情，經被告於警詢 、偵訊及本院審理中均供承無訛（警一卷第5至9頁，偵一卷 第30至32頁，本院重訴25號卷二第64至66頁），核與證人廖 ○偉於偵訊中證稱：當日半夜1點時，被害人打給我要我去她 家，我在那邊待在6點多，期間她的電話一直在響，但她都 沒有接，說不用理它，後來她好像在回訊息，心情不太好， 大約6點多她就叫我趕快回去，我開門要回去時，被告就在 門口，被告就進去對我一頓暴打，打完我又去打被害人，被 告盡全力在打我們二個，因為當下抓到我們二個很生氣等語 （偵一卷第102頁）；證人張○華則於警詢中證稱：我於案發 當日8時40分接到暱稱「禾哥」的男生（即被告）以被害人 手機傳的語音訊息，再來我打給被害人，被害人說她被打， 被告把手機接過，表示是他打被害人，說他捉姦在床，我跟 被告說「你就和她分開阿」，被告說「我一定會分開阿，我 打她只是出一口氣」等語（警一卷第36頁）相符。是被告與 被害人原為男女朋友關係，關係親密，縱於案發時因被害人 留宿廖○偉之事而不滿，但衡以被告於傷害被害人期間對證 人張○華所述「打她只是出一口氣」等語，應尚無因此事即 生非取被害人性命不足以洩恨之情緒，而有欲致被害人於死 地之意欲，則本件被告應無殺害被害人之動機及必要。 　㈢再被告於案發時雖一度曾向被害人扔擲電腦椅及化妝鏡，然 而電腦椅係打到被害人的腳部，此經證人廖○偉於偵訊中具 結證述明確（偵一卷第102頁），而化妝鏡打到被害人之位 置，則經證人陳○成於偵訊中具結證稱：化妝鏡有打到被害 人，但打到的位置我沒有看清楚等語（偵一卷第20頁），則 亦無證據可證上開化妝鏡曾打中被害人之頭部，僅可認定係 擊中被害人之身體，是被告攻擊被害人頭部之手段僅可認定 係以徒手毆打及以腳踢、踩踏，而未使用任何利器或家具鈍 器攻擊被害人之致命部位。再上開法醫研究所鑑定報告雖認 被害人四肢多處瘀痕大多出現在四肢背側，應為防禦傷，然 亦記載被害人左、右下顎、右上臂、左膝上、下及左腳踝處 等處亦有瘀痕（雄相卷第43、47頁），參以證人陳○成於偵 訊及本院審理中具結證稱：被告毆打及腳踹被害人的力道中 等；那時候被告隨便亂打被害人，身體、頭部、臉頰都有等 語（偵一卷第21、23頁，本院重訴25號卷二第21頁），可見 被告於案發時因憤怒而攻擊被害人多處，亦非僅全然集中於 致命部位，單一攻擊之力道亦非達必欲致人於死之程度，被 告斯時並非採取直接明顯而可立即致命之攻擊行為，則本件 亦尚難單由被害人受攻擊位置係在頭部、面部等節，即認被 告欲致被害人於死。 　㈣又查： 　⒈證人陳○成雖於偵訊及本院審理中具結證稱：我大約第5、6趟 進去房間時，發現被害人躺在那邊打呼，我看她臉有點腫， 還有流鼻血，問被告是否叫個救護車，被告就推我一下，並 說被害人有吃安眠藥在睡覺，叫我不要理她，後來我到隔壁 房間偷偷用被害人手機撥打LINE給被害人的姊妹「華華」（ 即張○華），請「華華」帶被害人去醫院或叫救護車，被告 就此事不知情；我原本要叫救護車，被告把我的手機搶走並 推我，說免啦、不要理她，後來因為被害人的朋友「華華」 先前一直有打給被害人，我有聽到被告跟「華華」拿著被害 人的手機通電話，後來被害人的手機被丟在旁邊的沙發上， 沒有上鎖，我拿到被害人的手機，就去旁邊的小房間，用被 害人的手機打給「華華」，叫她幫被害人叫救護車，被告不 知道我是打電話給被害人的朋友請她叫救護車或報警等語（ 偵一卷第22至23頁，本院重訴25號卷二第23至29頁）；另參 以被告於偵訊中自承：我在氣頭上有說不要報警叫救護車， 不要理她等語（偵一卷第32頁），可見被告於案發時確曾一 度阻止陳○成叫救護車，且嗣後係陳○成聯繫張○華將被害人 送醫。 　⒉然而，證人陳○成於本院審理中證稱：我講電話的房間跟被害 人房間的隔音很差，隔壁房間有可能會聽到我在房間講電話 ，兩間房間距離很近，很短（證人以手比出從證人席到檢察 官席的距離），房門距離很近，我所在的房間門是打開的， 被害人房間的門是半開的，我在房間內講電話，隔壁也可能 會聽到等語（本院重訴25號卷二第34至35頁）；復參以經本 院勘驗案發時○○○路00巷00號0樓監視器錄影結果，呈現：『 【9:07:30】陳○成持手機走進旁邊房間：「妳過來，賀」， 電話另一頭女聲(手機擴音：)：「我過去囉，她現在還好嗎 ？」，陳○成：「她快暈了」，電話女聲：「你拿什麼打她 ？」，于天俊：「我打的」，陳○成：「妳把她送醫院」， 女聲：「等一下，妳是禾哥嗎？」，陳○成：「不是啦」， 女聲：「她現在怎麼樣？」，陳○成：「妳把她送醫院檢查 一下」，女聲：「好好」，陳○成講完電話即走回吳○萱房間 』等節，有本院勘驗筆錄在卷可查（本院重訴25號卷一第284 頁），足見陳○成後續撥打電話予張○華時，係開啟擴音為之 ，且因兩處房門開啟，距離甚近，被告應已聽聞其等之對話 內容，方會回答「我打的」等語，則被告亦應知悉陳○成當 下係撥打電話予張○華並要求張○華將被害人送醫，而被告就 此亦無特別反應，並未加以阻止，衡情若被告果有致被害人 死亡或容任被害人死亡結果發生之意欲，當無任陳韶成撥打 電話聯繫張○華將被害人送醫之理。況證人陳○成嗣於本院審 理中另證稱：我跟被告離開後，在路上的時候，被告問我「 要不要幫她（即被害人）叫救護車」，我用台語跟他講「我 已經叫人過去看她了」，在偵訊中我稱在案發當天都沒有將 聯繫「華華」叫救護車之事告訴被告，應該是警詢（按：應 為「偵訊」之誤）當下有點亂，也有可能我忘記了，但我現 在想起來在離開被害人租屋處後，被告是有問的，我只跟被 告講我有幫被害人叫救護車，但沒有提到是請「華華」叫救 護車等語（本院重訴25號卷二第32、38至39頁），是被告若 真有欲置或容任被害人死亡之故意，當亦無庸再行向陳韶成 確認是否須為被害人叫救護車送醫之事。 　㈤再者，被告於傷害被害人過程中，被害人曾陳述「好痛」等 語，被告則稱「給你打死，當作林北不敢嗎？（台語）」、 「去死一死啦、打乎你死（台語）」、「還會喘ㄟ，我有打 頭」、「要不要打給你爸，說你要死了」、「死一死，這麼 多條了，沒差這一條」等語，固經本院勘驗案發時○○○路00 巷00號0樓監視器錄影結果無訛（本院重訴25號卷一第281至 284頁）。惟依常情，一般人於氣憤衝動時常口出惡言，以 恫嚇他人，其真意並非是要依其所述之惡言內容對他人不利 ，此為常見之情形，例如雙方爭吵打架時，常以「給你死」 或「往死裡打」等語吆喝，然其真意實未有置對方於死地之 意思，甚屬常見，本件已難單以被告上開言詞遽認其於案發 時有致被害人於死之故意。況被告於案發前曾飲酒，此經被 告於警詢、偵訊及本院審理中均供承在卷（警一卷第8至9頁 ，偵一卷第30、236頁，本院重訴25號卷二第64頁），核與 證人陳○成於偵訊及本院審理中具結證稱：案發時被告有喝 酒，呈現酒後執著的狀態，我到現場時，被告是酒醉狀態； 他當時蠻醉的等語相符（偵一卷第23、224頁，本院重訴25 號卷二第23、31頁），應堪認定。再被告於偵訊中供稱：我 跟陳○成離開時，被害人在打呼，她是我女朋友，我知道她 的生活習性，她有吃憂鬱症的藥及安眠藥，她打呼躺在那邊 ，我想說她有吃安眠藥等語（偵一卷第32頁）；證人陳○成 於偵訊及本院審理中復證稱：我們離開時，被害人有鼻子在 打呼的聲音；當時我叫被害人，問她要不要緊，但她都沒反 應，她的呼吸聲很奇怪，像打呼那樣很慢，很大聲，我覺得 情況嚴重，我跟被告說「她這樣要不要緊」，被告說女生有 吃安眠藥，應該是睡著了等語（偵一卷第23、226頁，本院 重訴25號卷二第27、36至37頁）；參以經本院勘驗案發時○○ ○路00巷00號0樓監視器錄影結果，被告於案發過程中確曾稱 「醒了啦，不要睡了」、「你知道嗎，你剛出去她爬起來， 在那邊假死」、「叫什麼名字啦，醒了沒？」、「她是吃安 眠藥在愛睏」等語（本院重訴25號卷二第283至284頁）；另 酌以警方於抵達現場初時亦認被害人生命徵象穩定，有高雄 市苓雅分局成功路派出所110報案紀錄單在卷可查（警一卷 第45頁）。則綜合上情，本件實不能排除被告於案發時因飲 酒及一時憤怒，方口出上開惡言，並因而影響其判斷，因被 害人仍有呼吸，遂認被害人僅係因服用安眠藥而失去意識， 從而未能及時認知其行為所造成之事態嚴重，方持續對被害 人為傷害行為，且一度阻止陳韶成將被害人送醫之可能。然 而，被告嗣後聽聞陳韶成撥打電話通知張明華將被害人送醫 時，即未再行阻止，且被告於離開被害人租屋處，較為冷靜 後，亦曾詢問陳○成是否要為被害人叫救護車，是難認被告 有容認被害人死亡之意等情，均如前述，本件綜上各情以觀 ，被告固因一時氣憤，而有持續傷害被害人之犯意，然自被 告與被害人之關係、行兇之動機、有無持用兇器、及其後續 之反應等節相互勾稽、研判，尚難認被告於主觀上有殺人之 犯意，或業已預見其所為將可能造成被害人死亡之結果，仍 執意為之，本件即難遽認被告有殺人之犯意，自無從遽以殺 人罪對其相繩。公訴意旨認被告係構成不確定故意之殺人罪 等語，尚非可採。被告供稱並無殺害被害人之故意，僅有傷 害之意思，堪可採信。 三、末查，被告於案發前雖有飲酒情事，但觀諸被告於案發時仍 能多次逼問被害人關於廖○偉之資料，有本院上開勘驗筆錄 在卷可查（本院重訴25號卷二第281至285頁），被告於偵訊 中亦自承：於案發時雖有飲酒，但還沒有到不知道自己在幹 麼的程度等語（偵一卷第236頁），故本件尚難認被告於行 為時有因飲酒，而已達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識 而行為之能力、或其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力 顯著減低之情事，併與指明。 四、綜上所述，本案事證明確，被告上開傷害致人於死之犯行， 已堪認定。 參、論罪科刑： 一、核被告所為，係犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪 。公訴意旨雖認被告係犯同法第271條第1項之殺人罪，然依 全案證據資料尚無從證明被告主觀上有殺人之故意，已如前 述，是起訴法條容有未洽，惟基本社會事實同一，並經本院 於審理時告知罪名（本院重訴25號卷一第280頁，重訴25號 卷二第10頁），無礙當事人之攻擊防禦，爰依刑事訴訟法第 300條規定，依法變更起訴法條。被告與被害人曾有同居關 係，其對被害人實施前揭犯行，係對家庭成員實施身體上不 法侵害行為，該當家庭暴力防治法第2條第2款家庭暴力罪， 惟因家庭暴力防治法就此並無罰則，自應依刑法傷害致人於 死罪論斷。　　　 二、被告以事實欄所示方式多次傷害被害人，係於密接時地實施 且侵害同一法益，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念難以強行分開，客觀上足認係單一行為之多次舉動， 主觀上亦係基於單一犯意所為，應包括於一行為評價為接續 犯而論以一罪。 三、量刑審酌： 　　刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，並落實罪刑相當原 則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。因此 法院對有罪被告之科刑，本於量刑因子資料越豐富，越有助 於在公平、比例原則及刑罰所欲達成目的之框架下，酌定符 合實現個案正義與平等原則之刑度。科刑時應以行為人之責 任為基礎，審酌刑法第57條各款所例示應注意之事項，並就 與科刑相關情狀之事證為適當之審酌，不可忽略或偏重一方 ，致有礙量刑公正。又為實現罪責相當、正義報應、預防犯 罪及協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的，尚非不得將攸關 刑之量定而與犯罪或行為人相關之一切有利或不利情狀納入 ，全盤考量，以期斟酌至當。爰依前揭量刑考量準則，審酌 下列事項： 　㈠犯罪動機、目的、犯罪時所受刺激、犯罪之手段、行為人與 被害人之關係： 　　被告與被害人原為曾同居之男女朋友，業如前述，被害人並 曾為被告流產，有○○醫院113年2月23日11300020004號函暨 檢附被害人之病歷資料在卷可查（偵二卷第163至181頁）， 被告於本院審理中自述與被害人一度論及婚嫁（本院重訴25 號卷二第65頁），足認被告與被害人之關係親密。被告於案 發時見被害人留宿廖○偉，而疑有背叛渠等感情之舉，其不 思理性處理，反受情緒驅動、刺激，持電腦椅及化妝鏡扔擲 被害人，又持續徒手攻擊及以腳踢、踩踏被害人之頭部，時 間長達一個多小時，致被害人受有事實欄所示傷勢而傷重致 死，其犯罪之手段實屬可議。 　㈡犯罪所生之危險或損害： 　　被害人為00年00月生，於案發時年僅23歲，尚值青年，其於 前段婚姻育有未成年子女A1、A2（真實姓名年籍詳卷），被 害人生前均有善盡扶養之責，此經證人即訴訟參與人吳坤文 於偵訊中陳稱：被害人前段婚姻育有1男1女，分別是女生6 歲（A1）、男生4歲（A2），都由親家母在照顧，被害人在 世時，她每個月會給撫養費新臺幣（下同）1萬元，有空會 過去看小孩並給錢，沒空用匯款的等語（偵一卷第58頁）； 證人即被害人前夫之母親潘○珍則於警詢中證稱：被害人離 婚前，兩個子女由被害人及我兒子兩人一起照顧，直到離婚 後，被害人搬離家中，因為當時我兒子有在上班，所以兩名 子女都是由我在照顧，被害人在離婚後仍會支出子女的費用 ，她在搬離我家之後，只要有放假都會回來看小孩，有時候 也會將小孩帶回到她住處照顧，有時候也會過夜，兩個小孩 都會想被害人，他們兩個有時候也會用我或我先生的手機自 己撥打電話給被害人等語在卷（偵二卷第63頁）。而被害人 死亡後，未成年子女二人均於檢察官詢問中陳述被害人很愛 其等，其等對被害人甚為思念等語，有未成年子女A1、A2之 訪談筆錄在卷可查（本院重訴25號卷一第267至269頁）；被 害人之母王○芬亦於檢察官詢問中陳述：我覺得很捨不得， 因為被害人很孝順（眼眶泛紅），家裡的經濟也都需要靠她 ，剛發生這件事的三個月內，我沒辦法吃，也沒有辦法睡， 會一直想為什麼這樣子，手機打開就會看到被害人跟小孩在 一起時的照片或影片等語（本院重訴25號卷一第270頁）。 此外，並有被害人與其親友之生活照片存卷可佐（偵二卷第 77至115頁）。綜上可見被告所為剝奪被害人之年輕生命， 造成無可回復之死亡結果，顯具嚴重破壞性及危害性，而被 害人之親友面臨被害人驟逝，同產生難以彌補之傷痛及缺憾 。 　㈢行為人之生活狀況、品行、智識程度： 　⒈被告於本院審理中自述其智識程度為國中肄業，案發前從事 酒店經紀、工程等工作，每月收入可達30多萬元，未婚，無 小孩，父母均健在需其扶養，有一個哥哥等語（本院重訴25 號卷二第74至75頁）；另證人即被告之哥哥于天青則於偵訊 中證稱：被告對我們家裡的人都很好很正常，我們也沒有什 麼吵架過，像我父親有口腔癌，之前如果要回診甚麼的，被 告有時候也會親自帶我父親回診，他也會拿錢回家給父母花 用等語（偵二卷第132頁）；另再參以高雄市立○○高級中學1 13年9月9日高市○中輔字第00000000000號函暨所附被告之歷 年就學資料、輔導紀錄（本院重訴25號卷一第73至77頁）、 高雄市左營區○○國民小學113年9月9日高市○○教字第0000000 0000號函暨所附被告之學籍資料（本院重訴25號卷一第81至 87頁）、高雄市立○○國民中學113年9月18日高市○中輔字第0 0000000000號函（本院重訴25號卷一第149至187頁）等被告 就學時期資料，可見被告非屬毫無智識之人，亦具有相當社 會經歷，其家庭生活狀況正常，學經歷雖非完整順利，然亦 未見有何重大特殊情狀。 　⒉被告前曾因竊盜、公共危險、偽造文書、施用毒品、妨害秩 序等案件經法院論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 可憑；再其於93年1月15日在高雄監獄執行期間，則曾因徒 手傷人遭違規處分一次，於雲林第二監獄、高雄第二監獄執 行期間則無獎懲記錄等節，亦有法務部矯正署雲林第二監獄 113年1月31日雲二監戒字第0000000000號函暨檢附在監行狀 考核紀錄表（偵二卷第19至21頁）、法務部矯正署高雄第二 監獄113年1月11日高二監戒字第0000000000號函暨檢附在監 獎懲、個人考核資料（偵二卷第23至43頁）、法務部矯正署 高雄監獄113年2月15日高監戒字第0000000000號函暨檢附基 本資料卡存卷可查（偵二卷第55至59頁），則就上開資料觀 之，被告有多筆前科紀錄，素行難認良好。 　㈣犯罪後之態度： 　　被告於犯後坦承傷害致死犯行，另於本院審理中書寫道歉信 （國審強處卷第193至199頁，本院重訴25號卷一第31至33頁 ，重訴25號卷二第109至113頁），另與被害人家屬以350萬 元達成和解，被告已先行賠付其中300萬元等情，有訴訟參 與人之刑事陳述意見狀暨和解契約在卷可查（國審重訴卷第 237至243頁），是被告於犯後有以實際行為彌補被害人家屬 ，態度尚稱良好。 　㈤相關量刑意見審酌： 　⒈公訴人於本院審理時陳稱：被告於審理中自述與被害人一度 論及婚嫁，縱被告稱係因發覺被害人出軌而感到憤怒，方為 本件犯行，然其攻擊被害人之手段兇殘，造成被害人死亡， 被害人家屬亦感嚴重傷痛，犯罪所生危害甚鉅，被害人家屬 因仍須扶養未成年子女，迫於無奈而接受和解，方能取得賠 償，但不能因此即認被告犯後態度良好，為使被告切實反省 其行為之不當，本件求處被告無期徒刑等語（本院重訴25號 卷二第90至92頁）。 　⒉辯護人為被告辯護稱：被告始終坦承客觀行為，亦承認傷害 致死，因被告於犯後即遭羈押，其成立之公司隨即結束經營 ，但被告仍盡力籌款，與被害人家屬達成和解，並立即給付 頭期款300萬元，就和解契約之擬定亦均經過被害人家屬之 要求修正部分內容後方簽立，請考量被告犯後態度良好，給 予從輕量刑等語（本院重訴25號卷二第93至94頁）。　 　⒊訴訟參與人則具狀陳稱：被告已與被害人家屬達成和解，被 害人家屬同意不再追究被告刑事責任，請給予被告從輕量刑 等語，有上開訴訟參與人之刑事陳述意見狀暨和解契約在卷 可查（國審重訴卷第237至243頁）。另訴訟參與人之代理人 則於本院審理中陳述：被害人家屬仍認被告有殺人之未必故 意，但就量刑部分，因被告已與被害人家屬和解並給付300 萬元，故對於量刑部分並無意見等語（本院重訴25號卷二第 90頁）。 　㈥本院審酌上述關於被告各項行為本身或行為人之量刑因子， 認被告因感情糾紛，竟持電腦椅及化妝鏡扔擲被害人，又多 次持續徒手攻擊及以腳踢、踩踏被害人之頭部，其手段兇殘 ，致被害人面臨長達一個多小時之痛苦，受有前述身體傷害 ，且傷勢嚴重而生死亡結果，亦造成被害人家屬蒙受心理悲 痛，犯罪所生損害非輕，然被告犯後坦承傷害致死犯行，並 有實際賠償、彌補之舉措，犯後態度尚稱良好，本件難謂已 達對被告量處無期徒刑，需使其在監獄中長期隔離並施以教 化之程度；復審酌上開犯罪行為之一切情狀，再衡以上開被 告之生活狀況、品行、智識程度及犯後態度等情，認應就法 定之七年以上、十五年以下之有期徒刑間擇定中等刑期，方 屬罪責相當，爰量處如主文所示之刑。 四、又被告持以傷害被害人之化妝鏡、電腦椅，雖係被告持以犯 本件犯行所用之物，但均係被害人所有，有113檢管字第462 號高雄市政府警察局苓雅分局扣押物品清單在卷可查（偵二 卷第279頁），故均不予宣告沒收。另扣案之陳韶成所有之 手機一支、被告所有之手機一支，亦無證據證明與被告上述 犯行有何關連，且非違禁物，亦均不予宣告沒收，併與敘明 。 據上論斷，應依國民法官法第6條第1項，刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條，判決如主文。 本案經檢察官黃嬿如提起公訴，檢察官姚崇略到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 刑事第十二庭審判長法 官 林英奇 　　　　　　　　 法 官 姚億燦 　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 洪韻婷 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　周耿瑩 本案附錄法條：　　　　　　　　　　　　　　　　 中華民國刑法第277條 傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以 下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。 　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　 卷宗標目： ⒈高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字第11274144600號卷（警一卷） ⒉高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字第11274144601號卷（警二卷） ⒊阮綜合醫療財團法人阮綜合醫院病歷一宗 ⒋臺灣高雄地方檢察署112年度他字第7585號偵查卷宗（他卷） ⒌臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第34392號偵查卷宗（卷一）（偵一卷） ⒍臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第34392號偵查卷宗（卷二）（偵二卷） ⒎臺灣屏東地方檢察署112年度相字第768號相驗卷宗（屏相卷） ⒏臺灣高雄地方檢察署112年度相字第1151號相驗卷宗（雄相卷） ⒐臺灣高雄地方法院113年度聲羈字第85號卷（聲羈卷） ⒑臺灣高雄地方法院113年度國審聲字第2號卷（國審聲卷） ⒒臺灣高雄地方法院113年度國審強處字第2號卷（國審強處卷） ⒓臺灣高雄地方法院113年度國審重訴字第2號卷（國審重訴卷） ⒔臺灣高雄地方法院113年度重訴字第25號卷一、卷二（重訴25號卷一、重訴25號卷二）

2024-12-31

KSDM-113-重訴-25-20241231-3

金訴
臺灣臺中地方法院

違反銀行法

臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度金訴字第234號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 顏成楷 選任辯護人 曹宗彞 律師（已解除委任） 張淑琪 律師 謝文哲 律師 被 告 吳愫愫 選任辯護人 易佩萱 律師（法扶律師） 被 告 林柏凱 選任辯護人 李昊沅 律師 謝文哲 律師 上列被告等因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵 字第12243號），及移送併案審理（臺灣臺北地方檢察署109年度 偵字第20379、20380、32179號），本院判決如下： 　　主　　文 顏成楷共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法 經營銀行業務罪，處有期徒刑參年參月。扣案如附表三所示之物 ，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰貳拾陸萬陸仟元，除應 發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 吳愫愫與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非 法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年貳月。未扣案之犯罪所得新 臺幣肆拾捌萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒 收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 林柏凱無罪。 顏成楷其餘被訴部分無罪。 　　犯罪事實 一、顏成楷係址設新北市○○區○○路○段00號9樓「台灣圓鼎國際事 業有限公司」（以下簡稱圓鼎公司，已於民國111年5月27日 廢止登記）之負責人。顏成楷及吳愫愫2人均明知除法律另 有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款 、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定 之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之 紅利、利息、股息或其他報酬；其等遂共同基於非法經營銀 行業務之犯意聯絡，由吳愫愫負責出面招攬附表一所示之投 資人，與顏成楷經營之圓鼎公司簽訂「乙（以）太礦機租賃 合約」，並與投資人約定給付顯不相當之報酬，投資方案有 ：每單位5萬元、方案為購買1台E1礦機，每單位15萬元、方 案為購買2台E1礦機或購買2台E2礦機，以簽訂前述租賃契約 ，按月收取租金之外觀，實則投資虛擬貨幣，每月可分得投 資總額3％利息及「瑞波幣」之方式，致使如附表一所示之投 資者因信任顏成楷及吳愫愫日後會履行前述保證獲利之投資 承諾，而投資如附表一所示之本金，或交付現金，或將款項 匯入圓鼎公司向合作金庫銀行頭份分行所申設之金融帳戶， 總計圓鼎公司之吸金金額為新臺幣（下同）3,100,000元。 二、案經附表一所示之人委任陳浩華律師訴請臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。 　　理　　由 甲、有罪部分： 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。證人黃貴良、黃嘉紜、王奇皓、李泳緹、周鳳玲、林光星 、周雨青、陳威志、陳章財、簡文龍等人於調查局詢問時所 為之陳述，依首揭法條規定，原則上即無證據能力。此部分 復為被告顏成楷、吳愫愫等人之辯護人分別於本院準備程序 中否認其證據能力，故無刑事訴訟法第159 條之5 同意作為 證據之例外情形，是上開證人等之證述依法即無證據能力， 合先敘明。 二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。本件證人黃貴良、黃嘉紜、李光歷、王奇皓、李泳緹 、周鳳玲、林光星等人，及共同被告顏成楷、吳愫愫、林柏 凱等以證人身分於檢察官偵查中所為之陳述，被告等及其等 之辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦 未釋明上開證人等之供述有顯不可信之情況，依上說明，其 等於偵查中之證言自具有證據能力。 三、本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、扣押物 品翻拍照片、蒐證相片等證物），檢察官、被告等及其等之 辯護人於本院審判程序時均對其證據能力均不爭執，且係司 法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證 之情形，參酌同法第158 條之4 規定意旨，上揭證據均具有 證據能力，併此敘明。 貳、實體部分： 一、訊據被告顏成楷固坦承圓鼎公司確有與附表一所示之乙方簽 立如附表一所示之乙（以）太礦機租賃合約，對於合約金額 、及約定圓鼎公司按月給付3％之租金予乙方之事實，惟矢口 否認有何違反銀行法之犯行，辯稱：附表一所示的是原本傳 銷業務的會員，並不是不特定人，圓鼎公司是向幣星球公司 買礦機售予會員，目的是為了解決之前無法領取瑞波幣之問 題，之所以回租是擔心公平會又有新規定，萬一挖不出虛擬 貨幣，或者挖出來的虛擬貨幣不能分紅，所以把礦機留在公 司，由公司支付租金，這並不是起訴書所載用投資金額計算 的利息等語。被告吳愫愫固坦承確有乙（以）太礦機租賃合 約一事，惟矢口否認有何違反銀行法之犯行，辯稱：伊也是 被害人，伊自己也有投資，招攬上開投資方案的是顏成楷， 伊只有在會員不清楚的時候在旁邊說明，伊也否認有拿到佣 金等語。　　 二、經查： 　㈠系爭圓鼎公司之投資方案，月利率為3％，即換算年利率為36％ ，及如附表一所示投資人投資之本金、日期及單位數等情， 均詳如附表一所載，被告顏成楷、吳愫愫等2人均未有爭執 ，復有卷內各投資人之證述，及相關證據資料附卷可稽，此 部分之客觀事實，自堪信為真實。 　㈡被告顏成楷、吳愫愫2人雖以前揭情詞置辯，然銀行法第29條 第1項規定之收受存款，依同法第5條之1規定，係指向「不 特定多數人」收受款項或吸收資金，約定返還本金或給付相 當或高於本金之行為；同法第29條之1又規定，以借款、收 受投資、使加入為股東或其他名義，向「多數人或不特定之 人」收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之 紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。違反上揭 規定，即屬銀行法第125條第1項之非法經營收受存款業務罪 ；其所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特 定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當 或高於本金之行為而言。且「以借款、收受投資、使加入為 股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資 金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其 他報酬者，以收受存款論。」同法第29條之1亦定有明文。 基此立法規範，不論以任何名目，向多數人或不特定之人收 受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、 利息、股息或其他報酬者，均應以收受存款論，該當違反銀 行法第29條第1項規範犯行。又所稱「與本金顯不相當」， 則應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人 收受資金，且約定或給付顯然超額一般銀行定期存款之利率 ，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容 易交付資金予該行為人，即與該條所定要件相符（最高法院 113年度台上字第2945號判決意旨參照）。又所稱之「多數 人或不特定之人」，其中「多數人」係指具有特定對象之多 數人，而「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加 者之謂。此與同法第5條之1所稱收受存款，謂向「不特定多 數人」收受款項或吸收資金之定義，稍有不同，乃屬立法上 之補充解釋，不可以後者之規定取代前者之意。蓋社會所謂 之地下投資公司或吸金者，每以借款、收受投資、使加入為 股東，或巧立各種名義，以高額獲利為引誘，一般多數人或 不特定之人容易受誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多 向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不 斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司或吸金者並 非以投資、營業實績賺取利潤或充實資本，投資人最後幾皆 血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與一 般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故同法第29條之 1明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，重在遏阻違 法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護，並非限定 必須以老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向廣大不特定 人大量集資始足以構成收受存款（最高法院112年度台上字 第4976號判決意旨參照）。 　⒈質之證人黃嘉紜於本院審理時具結證稱：「乙太礦機租賃合 約」是伊跟顏成楷簽的，方案都是吳愫愫跟伊解釋及推銷， 吳愫愫是108年1月中旬加入數位貨幣方案的上線；當初伊與 同事有加入圓鼎數位貨幣投資案，說每天會發3.6 克的乙太 幣，加入三個多月之後一直都沒有發乙太幣，之後顏成楷說 公平交易委員會說不能發數位貨幣，所以推乙太幣租賃的方 案，一個單位就是5 萬元，所以才加入系爭投資案來補之前 沒有發數位貨幣的部分，這是保證獲利的；獲利的方式就是 如同合約書上所載，每個月給3％的租金利息，伊投資5萬元 （1台E1礦機）、7個單位，每個月保證獲利10500元，另一 個是15萬元（2台E1礦機）、1個單位，每個月保證獲利4500 元；當初瑞波幣發不出來時，圓鼎公司有邀請所有會員說有 個方案，到頭份業務的家去公開說明，有非常多人參加等語 （見本院卷三第182至185、419頁）。 　⒉證人周鳳玲於本院審理時具結證稱：「以太礦機租賃合約」 是顏成楷提出來的，顏成楷跟伊說礦機租賃就是保本，到期 會還我本金，每個月有3％的租金收入，每個月都有瑞波幣的 分紅，吳愫愫有幫顏成楷邀約及介紹說一定會保本然後每個 月有租金，瑞波幣分紅不確定數量，可以有辦法把之前的36 萬元彌補回來，因為加入這個案子就是想要彌補之前的虧損 ，所以伊才會想要加入；伊投資5萬元（1台E1礦機）、3個 單位，每個月有保證租金4500元，這是固定的，另外紅利是 礦機挖出來的瑞波幣，數量不固定等語（見本院卷三第310 至314頁）。 　⒊證人林品嘻（原名林光星）於本院審理時具結證稱：「乙太 礦機租賃合約」是吳愫愫介紹的，伊只有跟吳愫愫接觸，伊 是單純投資，現金一次支付交給顏成楷，伊投資15萬元（2 台E1礦機）、1.666個單位，全部投資25萬元，保證每月都 有3％的紅利即7500元利息等語（見本院卷四第74至78、96頁 ）。 　⒋證人吳素秋於本院審理時具結證稱：「以太礦機租賃合約」 是顏成楷招攬的，每次講解都是顏成楷，他說用以太礦機合 約就可以順利拿到瑞波幣，所以伊才會投資5萬元（1台E1礦 機）、1個單位，那時候說用租賃合約來做以太礦機，還可 以拿瑞波幣，意思可以順便取回瑞波幣，結果還是拿不出來 等語（見本院卷四第221至223、228頁）。 　⒌證人王淑碗於本院審理時具結證稱：「乙太礦機租賃合約」 是伊用王奇皓的名義簽的，實際出資的有王淑碗、王奇皓、 李泳緹，伊投資15萬元（2台E1礦機）、3.333、1.666個單 位，合計75萬元，每個月利息22500元；因為那時候吳愫愫 來找伊，說有一個好的東西要跟伊分享，她說乙太機怎樣之 類的，之後吳愫愫跟顏成楷有邀請聚餐，還到顏成楷岳父苗 栗的茶莊，說他岳父是政治人物，所以也可以找得到他，他 就開始在講一些制度，伊跟李泳緹就是模模糊糊的，但是顏 成楷有保證說投資下去的話，就是一個月最起碼一顆球會有 3000元，比銀行利息高；吳愫愫跟伊分享，顏成楷跟吳愫愫 都有說明，吳愫愫保證投資第一筆如果虧損的話，她願意賠 給我們，在第二次投資時，伊有跟朋友分享，吳愫愫也有分 享，伊朋友投資36萬元，說如果這筆不見了要怎麼辦，吳愫 愫說不會，她會賠；投資75萬元乙太礦機是在上海灘餐廳談 的，在場的有伊、吳愫愫、李泳緹等語（見本院卷四第243 至250、255、266頁）。 　⒍證人李光歷於檢察官偵查中具結證稱：因為顏成楷向伊表示 　本件投資案保證獲利也保證本金，伊才願意投資15萬元（ 2台E1礦機）、3個單位，總共45萬元，每月獲利13500元； 伊是在吳愫愫台中市五權五街的辦公室談的等語（臺灣臺中 地方檢察署109年度他字第91號卷第48頁）。 　⒎證人黃貴良於檢察官偵查中具結證稱：「乙太礦機租賃合約 」是顏成楷告訴伊的，每個月可以給伊3％利息，伊投資15萬 元（2台E1礦機）、1個單位，每個月領取4500元；伊是因為 顏成楷跟伊約定每月3％獲利，以及2年後可以取回投資本金 才決定投資的等語（臺灣臺中地方檢察署109年度他字第91 號卷第48、49頁）。 　⒏綜合勾稽上開證人所述，顯見附表一所示之投資人，並無何 等投資金額上限或人數之限制，其等或直接、間接，經由被 告顏成楷、吳愫愫之說明或遊說，勸誘下線，不斷擴張、招 攬投資對象，來者不拒、多多益善，而處於得以隨時增加之 狀態，揆諸首揭實務見解，縱其等所召募之存款人或投資者 ，若恰具有特定身分（如原為投資數位貨幣之投資人），或 以親友介紹親友之方式，仍屬向不特定人收受存款，自與銀 行法第29條之1所稱「多數人或不特定之人」之要件相合（ 最高法院113年度台上字第2577號亦同此旨）；其次，經營 收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常 軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲 得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政 策之貫徹，故對金融機構均採行必要之監理措施，俾免因聽 任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會 大眾。尤以當前社會每以借款、收受投資、使加入為股東， 或巧立各種名義等不一而足之方式，大量違法吸收社會資金 ，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受 存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有 效遏止，乃銀行法第29條之1之立法本旨，是無論被告等所 指按月給付款項之名目為何？係租金，或利息，其等既有向 多數人或不特定之人收受款項或吸收資金之實，而約定或給 付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，均應 以收受存款論，核屬銀行法第29條第1項所欲規範之犯行甚 明。 　㈢次按，共同正犯之成立，祇須具有犯意聯絡與行為分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共 同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接聯絡 者，亦包括在內。意思聯絡不限於事前有所謀議，即僅於行 為當時有共同犯意聯絡者，仍屬之，且其表意之方法，亦不 以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。共 同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者， 即應對於全部所發生之結果，共同負責。又違法吸金行為， 係以返還本金或高於本金之利益，招攬引誘不特定多數人投 資，倘若已加入之投資人明知投資內容係屬訴求高額獲利， 或以舉辦講座、說明會為名拉下線，或以保本保息、保證獲 利、投資穩賺不賠等話術推銷以吸金型態之情形，仍就非法 吸金之訊息、管道、手法，與實際違法吸金者具有犯罪意思 之聯絡，並積極主動使力招攬、行銷、宣傳，甚而代為提供 匯款帳戶訊息或轉手其他投資人投資款項之交付，因而可從 該吸金業務經營原始設計之利誘制度中獲取投資利得以外之 獎金或其他報酬者，顯非單純投資獲利之訊息或經驗分享， 而與違法吸金業務主體之行為人間有所行為之分擔，自可成 立共同正犯（最高法院111年度台上字第2958號判決意旨參 照）。查本件被告吳愫愫自承領有佣金48萬元乙節（見臺灣 臺中地方檢察署109年度他字第91號卷第124頁），核與證人 即共同被告顏成楷於偵查中之證述相符（見臺灣臺中地方檢 察署109年度他字第91號卷第123、143頁），其對多數人從 事招攬、推廣、遊說加入上開投資案，縱然自己亦有投資， 然其積極主動使力招攬、推銷、鼓吹，顯逾單純投資人分際 ，並從該吸金業務經營原始設計之利誘制度中獲取投資利益 外之其他獎金或報酬，已逾單純個人投資獲利犯意，就非法 吸金之訊息、管道、手法與吸金業務主體之被告顏成楷有犯 意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯；又此時一般公眾資 金及金融市場秩序即有肇生損害之高度風險，即為本罪處罰 範圍，縱其並未擔任重要職務或具有特殊權限、未參與重要 營運核心事項，或本人亦有投入資金、基於分享賺錢資訊而 非賺取佣金等，俱無礙於本罪主客觀構成要件之成立（最高 法院113年度台上字第219號判決意旨參照）。 三、綜上所述，本件如附表一所示投資方案，經換算週年利率高 達36％，明顯遠高於當時國內合法金融機構1年期至2年期定 存約在2％以下之週年利率，其超出合理報酬甚多，依一般社 會觀念，堪認本投資方案所約定給付投資人之紅利，與本金 顯不相當，已足使不特定人或多數人受此優厚利潤所吸引， 難以抗拒而輕忽低估風險之程度，其等藉此向多數投資人吸 收投資款，自應以收受存款論；被告顏成楷、吳愫愫等所辯 顯係臨訟卸責之詞，均要無足採。從而，被告顏成楷、吳愫 愫等2人此部分犯行，事證明確，應予依法論科。 參、論罪科刑部分： 一、銀行法關於違反第29條第1項規定者，區分其違反規定之主 體為自然人或法人而異其處罰，自然人違反上述規定，依同 法第125條第1項處罰；法人違反上述規定，除依同條第3 項 處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4規定，對該法人 科以罰金刑。而同法第125條第3項對於法人違反前開規定者 ，明定處罰其行為負責人，係因該行為負責人支配法人違反 前述規定之犯行而予以處罰，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其 負責人。亦即前述關於法人違反規定之處罰，乃基於罪責原 則，依犯罪支配理論，因法人自己及其行為負責人均犯罪所 設之兩罰規定。是前述規定所稱「行為負責人」，自係指對 於法人違法經營收受存款業務，參與決策或執行而支配、控 制法人犯罪之自然人而言。至於不具法人行為負責人身分， 而與該行為負責人共同實行犯罪者，依刑法第31條第1項規 定論以共同正犯（最高法院113年度台上字第1073號判決意 旨參照）。查被告顏成楷行為時為圓鼎公司之負責人，其為 上開公司違法經營吸收存款業務之行為負責人，被告吳愫愫 雖非圓鼎公司負責人，然其實際招攬投資人，與被告顏成楷 就附表一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第31 條之規定，以共同正犯論。 二、是核被告顏成楷所為，係犯銀行法第125條第3項、第1項前 段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪；被告吳愫愫所為 ，則係犯銀行法第125條第3項、第1項前段之與法人行為負 責人非法經營銀行業務罪。公訴意旨均漏未敘及銀行法第12 5條第3項之部分，容有未洽，由本院逕予更正如上。 三、又按，違反銀行法第29條第1項規定而經營銀行業務之行為 ，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通 念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上 一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取 被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評 價上以一罪論而已（最高法院102年度台上字第3381號判決 意旨參照）。本件被告顏成楷、吳愫愫於上述期間，先後多 次共同非法經營視同收受存款之銀行業務行為，依一般社會 通念，符合一個反覆、延續性之行為觀念，依前揭說明意旨 ，均屬集合犯之實質上一罪，各應僅論以一罪。 四、至檢察官移送併案審理部分（即臺灣臺北地方檢察署109年 度偵字第20379、20380、32179號移送併辦意旨書附表5所示 ，不含投資人吳晏榕部分），因與起訴部分具有審判不可分 之關係，本院自應併予審究，附此敘明。 五、又案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部事實，函 請併辦審理，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法 院注意而已，法院審理結果如認兩案無裁判上一罪之關係， 自應將併辦之部分退回原檢察官，由其另為適法之處理，方 為正辦（112年度台上字第5617號判決意旨參照）；查起訴 書所指兩項專案投資，時間有異、投資之方式、標的，及利 率之計算，與給付報酬之主體均不相同，足認犯意各別，行 為互異，自無檢察官所起訴之同一被告一生所為非法吸金之 犯行，僅得論以一集合犯之一罪之理；同理，其餘併案部分 ，即臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第20379、20380、321 79號移送併辦意旨書犯罪事實一之㈠至㈢、㈣（投資人吳晏榕 部分）、㈤，及臺灣新北地方檢察署112年度調院偵字第1409 號移送併辦意旨書部分，均與上開論罪科刑部分，並無事實 上或法律上同一之關係，爰依首揭實務見解，自應退回檢察 官，另為適法之處理。 六、爰審酌被告顏成楷、吳愫愫2人明知非銀行或未經主管機關 許可不得經營銀行收受存款業務，亦不得以收受投資等名義 ，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，竟未經主管機 關准許，向不特定多數人招攬投資，以與本金顯不相當之厚 利，誘使投資人出資，非法從事收受存款業務，吸金金額高 達3,100,000元，對國家金融、經濟秩序已造成嚴重危害， 助長投機風氣，並使甚多投資人遭受財物損失，多年積蓄血 本無歸，且犯後均飾詞否認犯行，難認有何悛悔實據；惟斟 酌被告顏成楷與附表一所示大部分之投資人，業已達成和解 ，並有履行部分賠償，對於犯罪損害之填補有實質上之助益 ，兼衡被告顏成楷為法人之行為負責人，其不法侵害之嚴重 性及涉案之情節遠較被告吳愫愫為高，及附表一所示投資人 之損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。 肆、沒收部分： 一、按銀行法第136條之1規定亦已於107年1月31日修正為「犯本 法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或 非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發 還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並自同年2 月2日施行。而依刑法第38條之1第1項但書規定，犯銀行法 之罪者，自應適用修正後銀行法第136條之1有關沒收之規定 。至該法未規定之其餘有關沒收之範圍、方法及執行方式， 自仍有刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發 還被害人者，不予宣告沒收或追徵」之適用。是如犯罪所得 已實際合法發還被害人，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得 宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院113年 度台上字第672號、第219號判決意旨參照）。又所謂「犯罪 所得」，係指不法行為所得，乃與犯罪有直接關聯性之所得 、所生之財物及利益（即直接所得），不問物質抑或非物質 、動產抑或不動產、有形抑或無形均屬之。具體以言，包括 ：㈠因為犯罪所獲取之報酬或對價，例如殺人或詐騙集團車 手之報酬，專門非法吸金公司員工之薪資（含佣金、業績獎 金），販賣毒品、槍枝、偽禁藥或出售攙偽假冒食品之價金 ，非法匯兌所得之報酬或手續費，皆屬之；㈡產自犯罪之所 得，亦即犯罪行為人因實行犯罪過程中所獲取之財物，或財 產利益之積極增加或消極不減損，例如竊盜、搶奪、強盜、 詐欺、侵占、恐嚇取財或擄人勒贖取得之贓物或贓款，圖利 犯罪所圖得之利益、占用他人房屋之使用利益、接受性招待 或餐飲之利益、違反銀行法吸收之資金、內線交易之股票增 值、逃漏稅捐之稅額、環境犯罪節省之處理費用、法定應建 置設備而未建置所減省之費用（最高法院110年度台上字第6 048號、第6049號判決意旨參照）。 二、被告顏成楷為圓鼎公司之負責人，其因本案招攬如附表一所 示之投資金額，或匯入其所指定之帳戶內，或直接收取現金 ，而歸由其實際支配掌控，此部分乃產自於犯罪被害人（或 投資人）之犯罪所得，扣除如附表一所示已實際發還與被害 人之部分，尚餘126萬6千元，爰依銀行法第136條之1及刑法 第38條之1第3項之規定，諭知除應發還被害人或得請求損害 賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。 三、被告吳愫愫因招攬系爭投資而獲取之佣金獎金48萬元，已如 前述，揆諸首揭實務見解，乃因犯罪行為而由被害人（或投 資人）以外之人取得之對價，自屬「犯罪所得」，併依銀行 法第136條之1及刑法第38條之1第3項之規定，諭知除應發還 被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 四、次按，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法 第38條第2項定有明文。扣案如附表三所示之物，為被告顏 成楷所有，供本件犯罪所用之物，爰依上開規定，予以宣告 沒收。 乙、無罪部分： 壹、公訴意旨略以：被告顏成楷、林柏凱2人於107年8月間，明 知其等所經營之圓鼎及幣星球公司並非依銀行法組織登記， 經營銀行業務之機構，竟基於非法經營收受存款業務之集合 犯意聯絡，由被告顏成楷及林柏凱2人共同召開投資說明會 之方式，對告訴人簡宥慧及謝銀海（已歿）表示：保證所購 買以太幣（虛擬貨幣）日後如果貶值，會償還所購買虛擬貨 幣之款項，再加計投資總額10％之獲利等語，致使告訴人簡 宥慧及謝銀海2人聽聞後，信賴顏成楷及林柏凱2人及所經營 之公司日後會履行上開保證獲利投資方式之承諾，進而先後 簽署「以太礦機算力申購單」，並於附表二所示之時間，將 附表二所示之款項先匯入顏成楷指定之以圓鼎公司名義向合 作金庫銀行頭份分行申設之金融帳戶（帳號：000000000000 0號）金融帳戶，顏成楷收受前述投資款項後，再將之轉匯 入林柏凱指定之以幣星球公司名義向聯邦銀行東門分行申設 之金融帳戶（帳號：000000000000號）金融帳戶。嗣告訴人 簡宥慧及謝銀海投資購買之以太幣貶值後，被告顏成楷及林 柏凱2人並未遵守於投資說明會所為保證獲利之承諾，始知 上情。被告顏成楷及林柏凱2人以前述方式總計取得投資款 項75萬元；因認被告顏成楷、林柏凱2人涉有銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪嫌等語。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由；刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。 參、次按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於 被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為 訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人 均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信 。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間 接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證 據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事 實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑 空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，最高法院29年 上字第3105號、30年上字第816 號及32年上字第67號、76年 台上字第4986號判例已明揭斯旨，足資參酌。再者，刑事訴 訟法第161 條第1 項明文規定：「檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。」；因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。申言之，刑事訴 訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應 被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為 直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致 有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外， 無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之 為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可 疑存在時，即難據為被告有罪之認定。 肆、本件公訴人認被告顏成楷、林柏凱涉犯銀行法第29條之1 、 第29條第1 項之非銀行經營以收受存款論業務罪嫌，應依同 法第125條第1 項前段規定處罰之，無非係以㈠被告顏成楷於 調查局訊問時，及被告顏成楷、林柏凱2人於檢察官偵查中 之供述；㈡證人簡宥慧於調查局訊問時之證述；㈢證人簡宥慧 、謝佩汝等人於檢察官偵查中之證述；㈣經濟部商工登記公 示資料查詢服務資料2份、「以太礦機算力申購單」影本2份 等，為其論據。訊據被告顏成楷固對於如附表二所示之投資 人，確有以附表二所示之金額，簽立「以太礦機算力申購單 」之客觀事實，均不爭執；惟堅決否認有何非法吸金之犯行 ，辯稱：此部分合約的當事人是幣星球公司，與圓鼎公司無 關，獲利方式伊不清楚，伊所以簽名只是要證明承購人是圓 鼎公司的白金會員，伊不認罪等語。被告林柏凱固坦承確實 由伊代表幣星球公司與簡宥慧、謝銀海簽約，對於簡宥慧、 謝銀海確有以附表二所示之金額，簽立「以太礦機算力申購 單」之客觀事實，均不爭執；惟堅決否認有何非法吸金之犯 行，辯稱：幣星球公司是販賣以太礦機，機器本身售價不便 宜，一般消費者買不起，所以有一種販賣的方式是用分割機 器的算力，用電腦服務的比例去販售，一台算力如果是3200 ，分成400為一個單位來做切割給消費者，消費者所得到的 產品是以太幣，以太幣就會發放到消費者的錢包，並持有販 售，消費者可以自行在市場進行交易，才有這份「以太礦機 算力申購單」，如果沒有挖出任何虛擬貨幣，自然沒有按照 算力比例分配的問題，所以沒有所謂的保證獲利；如果契約 對方不買回，繼續留著，幣星球公司也沒有按月或 　　按期數給付款項之情形，所以過了合約書上面所載的買回期 限，伊也不會同意解除，也不會支付37500加計百分之10， 伊不認罪等語。 伍、經查：　　 一、起訴書所指兩項專案投資，時間有異、投資之方式、標的， 及利率之計算，與給付報酬之主體均不相同，並無從認定係 基於同一集合犯意所為吸金之犯行，自應分別予以檢視是否 有違銀行法所定之規範，合先敘明。 二、質之證人簡宥慧於本院審理時具結證稱：伊投資37萬5000元 幣星球公司推出的以太礦機算力的投資方案，林柏凱並沒有 保證10％的獲利；申購單上面有12月5 日、1 月5 日、2 月5 日、3 月5 日萬一沒有任何獲利，幣星球公司保證在108 年3 月10日前用投資款加10％買回等語（見本院卷三第413頁 ）。足見，倘若礦機並未挖出以太幣，即無幣星球公司保證 按月有紅利或利息可言，此是否合於銀行法第29條之1所定 「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報 酬者，以收受存款論。」之要件，即非無疑義。 三、其次，檢察官所起訴與「以太礦機算力申購單」案有關之投 資人，即如附表二所示僅有簡宥慧與謝銀海（已歿）2人， 金額合計為75萬元；又參酌銀行法第29條之1 之立法理由， 該規定旨在杜絕吸金公司違法經營收受存款業務，大量吸收 社會資金，導致國家經濟金融秩序遭受重大侵蝕，是評價存 款對象是否達於該規定所稱「多數人」標準時，應參酌該立 法目的，視其吸收存款之對象，是否已達到數量廣泛而具大 眾性，致可影響國家經濟秩序之程度而定（最高法院109年 度台上字第730號判決意旨參照）。是此部分依投資金額之 規模、參與人數之多寡，尚難認已達危害社會投資大眾權益 、影響國家整體經濟金融秩序之程度，核其性質實屬一般特 定少數人間之理財投資分享，並無違背前揭銀行法第29條之 1所定「多數人」或「不特定人」之立法目的，乃係側重在 遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護甚明 ，即與客觀構成要件自不相符，顯難遽以非法吸金罪相繩。 陸、綜上所述，本案除告訴人簡宥慧之指訴外，尚無其他直接與 間接證據可資佐證，檢察官對於起訴之犯罪事實，所提出之 證據尚無法排除合理之懷疑，即使人產生確信之程度，不足 為被告顏成楷、林柏凱2 人有罪之積極證明，而系爭投資案 亦非虛擬杜撰之方案，難認有何施用詐術，而該當詐欺取財 罪之情；此外，復查無其他積極證據足認被告等有何違反銀 行法之犯行，不能證明被告顏成楷、林柏凱2 人犯罪，揆諸 首揭法律條文及判例說明，自應諭知被告顏成楷、林柏凱2 人均無罪之判決，以免冤抑。又「以太礦機算力申購單」投 資案之法人主體為幣星球公司，與「乙（以）太礦機租賃合 約」投資案之法人主體為圓鼎公司，二者並不具有行為同一 性，是對被告顏成楷而言，即無所謂基於同一集合犯意之問 題，此部分公訴意旨自不拘束本院，即非諭知爰不另為無罪 ，而應單獨諭知無罪，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1 項 ，判決如主文。 本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官黃振城移送併辦，檢察官 王富哲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日 　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　戰諭威 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李依達 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳怡秀 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴， 上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　譚系媛 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日 附錄論罪科刑法條： 銀行法第125條： 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產 上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 附表二： 編號 姓　名 投資金額 匯款日期 　　備　　註 1 簡宥慧 375000元 107/8/17 申購日期為107年8月17日 2 謝佩汝 375000元 107/8/29 告訴人謝佩汝委請父親謝銀海（109年2月22日過世）簽立申購單，申購日期107年8月29日，並於同日以匯款方式匯至被告指定帳戶 附表三：　 編號 　物品名稱及數量 　　備　　註 一 IPHONE手機1支（含行動電話門號卡：0000000000號1枚） 110院保字第559號（下同）扣押物品清單編號64 二 平板電腦1台 編號67

2024-12-30

TCDM-109-金訴-234-20241230-1

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