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上訴
臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第703號 上 訴 人 即 被 告 林育平 選任辯護人 張清雄律師 郭小如律師 陳宥廷律師 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院 111年度重訴字第10號，中華民國113年7月1日第一審判決（起訴 案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第23945、23946、23947 ；111年度偵字第2510、5498、8468、8470號），提起上訴，本 院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、劉韋岑（原名劉家仰）、李鴻榮、劉勇昇（以上三人均經原 審判處罪刑確定）、林育平均知悉具殺傷力之手槍、子彈， 皆屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，未經許可，不得持 有、販賣，劉韋岑、李鴻榮竟共同基於販賣手槍、子彈之犯 意聯絡，於民國110年10月25日晚上某時，先由劉韋岑提供 如【附表五】編號1之手槍（槍枝管制編號0000000000）、 含如【附表一】編號1、2；【附表五】編號2至5所示具殺傷 力之子彈交與李鴻榮，再由李鴻榮委託劉勇昇尋找買家，劉 勇昇即基於幫助販賣手槍及子彈之犯意，以其所有如【附表 一】編號21所示之手機，拍攝前揭手槍之照片，出示予林育 平觀看，並詢問林育平是否願意購買，林育平閱覽槍枝照片 後，遂決定前往查看槍枝。林育平乃聯繫陳彥佑（陳彥佑已 歿）於同年月26日上午6時許，前往劉勇昇承租之高雄市○○ 區○○街0○0號OOO房內，待李鴻榮於同日上午10時許，持前揭 槍枝及子彈赴約後，林育平與陳彥佑即共同基於持有手槍及 子彈之犯意聯絡，先由李鴻榮提供前揭手槍、子彈與陳彥佑 鑑定槍枝之性能，經雙方達成以新臺幣（下同）5萬元之價 金，買賣前揭手槍、子彈之合意，遂由林育平給付5萬元價 金與李鴻榮，李鴻榮將前揭手槍、子彈交付與陳彥佑持有， 待交易完成後，林育平因故暫時離開。 二、劉勇昇知悉海洛因、甲基安非他命分別係第一、二級毒品， 不得持有、販賣，竟意圖營利，為下列之行為：（此部分事 實因劉勇昇未上訴而確定） 　㈠基於販賣第一、二級毒品之犯意，於110年10月25日23時44分 許，由李鴻榮以手機通訊軟體LIEN，聯繫至劉勇昇所有如【 附表一】編號23之手機，向劉勇昇表示要購買海洛因及甲基 安非他命之意，經劉勇昇應允後，雙方於110年10月26日凌 晨0時許，在高雄市○○區○○街0○0號OOO房之劉勇昇租屋處， 由劉勇昇交付海洛因、甲基安非他命各1包與李鴻榮，並向 李鴻榮收取海洛因之價金2,500元及甲基安非他命之價金2,0 00元。 　㈡於110年10月26日上午10時30分許，在高雄市○○區○○街0○0號O OO房之劉勇昇租屋處，李鴻榮向劉勇昇表示：要購買價值15 ,000元之甲基安非他命3錢等語，劉勇昇乃基於販賣第二級 毒品之犯意，而應允之，李鴻榮遂將價金15,000元放在床上 ，嗣於110年10月26日上午10時40分許，劉勇昇著手欲分裝 甲基安非他命之際，適逢警員陳博孝、劉豐華據報前往該處 欲逮捕通緝犯，而遭陳彥佑開槍乙情（詳如下列事實欄四「 查獲經過」所載之事實），劉勇昇因而販賣甲基安非他命未 遂。 三、林育平知悉海洛因、甲基安非他命分別係第一、二級毒品， 不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之 犯意，於110年10月26日上午6時至上午10時許間（亦即前揭 事實欄一，李鴻榮到場交易槍彈之前），在高雄市○○區○○街 0○0號OOO房之劉勇昇租屋處，與劉勇昇談妥，其以1萬元之 價金，出售海洛因、甲基安非他命後，即當場交付約半錢之 海洛因及1錢多之甲基安非他命與劉勇昇，劉勇昇並給付1萬 元價金給林育平。 四、查獲經過：警員陳博孝、劉豐華於110年10月26日上午10時4 0分許，接獲線報，欲前往高雄市○○區○○街0○0號逮捕通緝犯 黃柏樹，因該址有3間套房，黃柏樹住第3間，警員陳博孝、 劉豐華聞到第1間套房房間散發毒品氣味，即表明身分，並 喝令房間人員開門接受盤查，陳彥佑竟先對陳博孝及劉豐華 恫稱：放過我等語，復持【附表五】編號1之手槍，朝陳博 孝及劉豐華開槍射擊，子彈擊中地板後反彈造成陳博孝左小 腿鈍挫傷之傷害（流彈則傷及李鴻榮右大腿內側），陳彥佑 、李鴻榮、劉勇昇隨即逃逸。俟於110年10月26日上午11時 許，在高雄市○○區○○街0○0號OOO號房，扣得如【附表一】所 示之物。嗣警分別拘提劉勇昇、李鴻榮、林育平、劉韋岑（ 上開四人涉嫌施用毒品罪嫌部分，另經臺灣高雄地方檢察署 檢察官偵辦）到案，並於【附表二】至【附表四】所示時間 、地點，扣得如【附表二】至【附表四】所示之物；另由警 循線發現陳彥佑躲藏在臺南市○○區○○街000號OO樓OOO室，乃 予以緝捕，然因陳彥佑持槍拒捕，與警方發生駁火，中彈身 亡，經搜索而扣得如【附表五】所示即事實欄一交易標的之 手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈14顆，而 查悉上情。　　 五、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局三民 第二分局偵查起訴。 　　理　由 壹、程序方面 一、辯護人主張：被告林育平於警詢及偵訊筆錄記載：「綽號昇 仔男子幫我介紹買槍生意，我提供海洛因半錢做為購買槍枝 報酬」等語，及被告於偵訊時曾自白犯行，但此係當時被告 毒癮發作致精神狀況不佳所為供述，且依當時情況，會影響 被告未來之陳述，故認被告於警詢及偵訊之陳述無證據能力 等語。然查，被告於警詢及偵訊時均未自白本案販賣毒品犯 行，故其警詢及偵訊時陳述，均非屬刑事訴訟法第156條所 規定被告自白是否得為證據之範圍。至於被告上開陳述是否 受當時精神狀況影響而可否採信？應屬證據證明力問題。辯 護人此部分之主張，容有誤會。再查，被告於警詢時，確曾 因毒癮發作而送高雄市富生診所治療，此有本院電詢該診所 電話紀錄及該診所提供之藥品明細收據等附卷可稽（見本院 卷第173-180頁），惟警詢過程中，警方於110年10月28日對 被告所為之兩次詢問，均曾詢問被告精神狀況如何，是否可 以繼續接受警方詢問等語，被告均表示雖然毒癮發作，但意 識清楚，可以接受警方詢問等語（見110年10月28日警詢筆 錄，警三卷第13、29、31頁）；又於本院審理時，勘驗被告 於警詢及偵訊所為上開供述內容之錄音（影）時，被告於11 0年10月28日下午12時23分之警詢（即被告之第二份警詢筆 錄），於錄音時間25分23秒至27分30秒部分（即該警詢筆錄 第7頁倒數第8行至第4行之內容），勘驗結果為：警方詢問 ：「……劉勇昇說於110年10月26日5至6時許，以新臺幣1萬多 元向你購買1錢的安非他命，半錢的海洛因，有實在嘸？…… 海洛因你賣他的膩？」，被告回答：「不是我賣他的，我拿 給他的，我沒有賣他……」等語，之後警方又詢問：「就是昇 仔介紹你買槍的生意，你就提供半錢的海洛因給他嗯？槍的 代價嘛，對不？」，被告此時係以微弱的聲音回應「嘸栽啦 」，之後又稱：「我不知道槍是什麼代誌，……介紹給我……摳 咪凶」等語，其間被告確有趴著、聲音微弱致多處聽不清楚 被告回答內容之情形，但該次警詢時，被告確有供述曾交付 海洛因給劉勇昇，且申辯交付之原因為介紹槍枝之代價，而 非劉勇昇以1萬元價金購買等情，此有本院勘驗筆錄在卷可 稽（見本院113年12月24日審判筆錄，本院卷第239-241頁） 。再經本院勘驗同日檢察官訊問錄影（音），被告當時精神 狀況雖不佳（頭低低的，擦鼻涕），但講話清晰，並無意識 不清的情況，被告並自承當時因曾赴診所治療而精神較好， 而被告於該次偵訊筆錄時並供稱：「（你是不是有提供海洛 因半錢給那個劉勇昇？）有。」、「（為什麼要給他半錢的 海洛因？）因為介紹槍枝的籌佣。」等語（見本院前開審判 筆錄，本院卷第241、269-270頁）。足認被告於警詢及偵訊 時確有為此部分之供述無訛，此雖非被告自白犯行，但當時 確係在意識清醒之情形下，未受不法訊（詢）問，而為如此 供述之內容，應可認定。　　 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 就被告有罪部分所引用之傳聞證據，均已依法踐行調查證據 程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意 有證據能力（見本院卷第192頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵， 且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。 貳、實體方面 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　 　㈠關於原審共同被告李鴻榮、劉韋岑、劉勇昇犯事實欄一所載 事實部分：　　 　⒈事實欄一所載李鴻榮、劉韋岑共同販賣手槍、子彈，及劉勇 昇受李鴻榮之託，居間介紹被告林育平購買手槍、子彈等情 ，業據李鴻榮、劉韋岑、劉勇昇於原審審理時坦承不諱（見 原審重訴卷㈡第480、485頁），核與被告於警詢、偵訊就此 部分之供述內容相符，且有劉勇昇與李鴻榮LINE對話紀錄截 圖、劉勇昇與「不應該」LINE對話紀錄截圖、劉韋岑與李鴻 榮LINE對話紀錄截圖、劉勇昇之手機內翻拍槍枝照片5張、 高雄市政府警察局三民第二分局刑案現場示意圖、高雄市政 府警察局三民第二分局岡山分局值勤員警遭槍擊案現場照片 77張在卷可稽，足認此部分之事實，應可認定。 　⒉李鴻榮、劉韋岑販賣之手槍、子彈具有殺傷力之證據： 　⑴【附表五】編號1至5所示手槍、子彈，係警方於110年10月31 日凌晨0時41分至凌晨3時40分許，在陳彥佑住居之臺南市○○ 區○○街00號OO樓OOO號房所查扣之手槍，或手槍槍膛、彈匣 內之子彈，抑或是陳彥佑床上之子彈，有高雄市政府警察局 三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷可 查（見警五卷第301-309頁）；互核劉勇昇之手機內翻拍槍 枝照片5張（見警一卷第20-22頁，彩色照片見警六卷第72-7 4頁），與警方於【附表五】編號1所查扣之手槍，外觀、顏 色均相同，有鑑定照片13張在卷可憑（見警六卷第159頁） ，是以【附表五】編號1至5所示手槍、子彈應屬李鴻榮、劉 韋岑於事實欄一中，出售與林育平之槍、彈無訛。 　⑵將【附表五】編號1之手槍送鑑定後，認係非制式手槍，由仿 BERETTA廠92FS型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬 槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺 傷力等情，有內政部警政署刑事警察局111年2月23日刑鑑字 第1108029065號鑑定書附卷可查（見警六卷第150-154頁） 。　　 　⑶扣得【附表五】編號1手槍槍膛內之子彈1顆（即【附表五】 編號2）、送驗後研判係口徑9x19mm制式子彈，經試射，可 擊發，認具殺傷力。又扣得該手槍彈匣內之子彈11顆（即【 附表五】編號3），其中9顆，認均係非制式子彈，由口徑9m m制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射 ，均可擊發，認具殺傷力；2顆，研判均係口徑9xl9mm制式 子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。又在陳彥佑房間 之床上扣得子彈2顆（即【附表五】編號4、5），底火皿俱 撞擊痕跡，認均係【附表五】編號1手槍之撞針撞擊所致等 節，亦有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書可考（見警六 卷第150-154頁），堪認此部分之子彈均具有殺傷力。 　⑷陳彥佑曾於事實欄四所示時、地，持【附表五】編號1之手槍 ，朝員警陳博孝、劉豐華射擊1槍等情，業據證人陳博孝、 劉豐華於原審審理時證述屬實，且有李鴻榮右腳大腿遭流彈 所傷之傷勢照片3張（見警二卷第29頁）、高雄榮民總醫院1 10年10月26日出具陳博孝之診斷證明書（見警五卷第267頁 ），現場照片8張（見警一卷第82-85頁），足認【附表一】 編號1、2所示之已擊發彈殼、彈頭裂片，確為被告向李鴻榮 所購買而交付陳彥佑持有之手槍、子彈所擊發，而該子彈造 成李鴻榮、陳博孝受傷，足認該已擊發之子彈，原亦具有殺 傷力。 　⑸至警方於【附表一】編號5、6所查扣之子彈，據劉勇昇於警 詢時供稱：編號5、6不是我的，都是被告林育平、「善良」 所有等語（見警一卷第5頁）；考量【附表一】編號5中，有 制式子彈、亦有非制式子彈；而【附表一】編號6中，更有 不具金屬彈頭之制式空包彈，抑或是彈頭有切削痕跡之制式 子彈，衡情李鴻榮、劉韋岑應不至於會販賣空包彈或彈頭有 切削痕跡之制式子彈；參以警方查獲【附表一】編號5、6所 示子彈之地點，係在劉勇昇承租處之貓籠上，及貓籠旁之地 上，有現場照片6張附卷足查（見警一卷第90-92頁）；再者 ，由劉勇昇提供與被告觀看之照片，僅有槍枝並無子彈，是 以【附表一】編號5、6所示之子彈，是否為陳彥佑為測試槍 枝，而自行攜帶至現場者，不無疑義。況且，由檢察官起訴 書之記載僅認為【附表五】編號2至5所扣得之子彈14顆為事 實欄一槍彈交易之標的（見起訴書第4頁第10-12行之記載） ，並不及於【附表一】編號5、6所示之子彈部分，附此敘明 。　　　　　 　⑹綜上，堪認李鴻榮、劉韋岑販賣與被告，如【附表五】編號1 所示之手槍、如【附表一】編號1、2；【附表五】編號2至5 所示之子彈，俱有殺傷力之事實，亦可認定。 　㈡被告林育平涉犯事實欄一所載事實之認定：　　 　　訊據被告固不諱言曾觀看過劉勇昇所傳送之手槍照片，並與 陳彥佑於事實欄一所載時、地，由陳彥佑鑑定槍枝之性能及 開價，當時有拿5萬元等情，惟否認有何事實欄一之共同持 有手槍、子彈之事實，辯稱：我有帶陳彥佑一起去高雄市○○ 區○○街0○0號OOO號房看槍枝，現場是陳彥佑看槍枝及子彈， 應該有拿到槍枝才算持有，是陳彥佑自己看照片要買槍枝， 所以跟我沒有關係；因為我欠陳彥佑6萬元，他向我討5萬元 讓他去購買這支槍枝，我有拿5萬元給陳彥佑，後來我朋友 打電話給我，我接電話就出去了等語（見原審重訴卷㈡第481 -482頁、重訴卷㈠第477頁）；再於本院審理時辯稱：我與劉 勇昇聯絡看槍時，陳彥佑正好在我旁邊，他也與劉勇昇認識 而要與我一起去。陳彥佑看該槍後認為是改造手槍，而我要 買的是制式手槍，不要改造的，我就沒買。但陳彥佑說他要 買，我就拿5萬元給陳彥佑，之後我就離開了。是陳彥佑向 劉勇昇買的等語（見本院卷第278頁）。被告之辯護人則以 ：證人李鴻榮於審判中，對於買賣槍枝過程，有提到錢是由 被告交給陳彥佑，陳彥佑交給他；被告拿錢給陳彥佑之後， 被告就離開，並沒有留在現場，這把槍彈都在陳彥佑身上， 可知是陳彥佑要買槍枝，尚難因被告與陳彥佑一起去到現場 ，即認定有共同持有槍彈之犯意聯絡。本案應為被告無罪之 諭知等語，為被告辯護。又被告提起上訴及於本院審理時辯 護人再為被告辯護稱：當天過程是劉勇昇確有於110年10月2 5日晚上以手機拍攝系爭手槍之照片，並以LINE通訊軟體傳 送予被告，詢問被告有無購買意願，被告表示要查看實品之 後再決定，因陳彥佑本身對槍枝有研究，故被告偕同陳彥佑 二人於次(26)日早上10時許一同前往劉勇昇位於「高雄市○○ 區○○街0○0號」之住處，劉勇昇則通知李鴻榮帶著系爭槍、 彈到場。陳彥佑到場後即將系爭手槍拿去看，檢查後當場表 示系爭手槍是改造的，被告當場即無意願購買。然此時陳彥 佑卻向李鴻榮出價5萬元，李鴻榮則同意以5萬元賣給陳彥佑 。然因陳彥佑身上沒有帶錢，而被告有積欠陳彥佑6萬元， 所以當時遂由被告拿5萬元給陳彥佑，並由陳彥佑付款予李 鴻榮。又被告接到友人盧建銘來電，表示現在在被告家，因 被告住家距離劉勇昇住處僅約5分鐘左右之車程，被告就逕 自離開現場（並留下尚完吸食完的海洛因及安非他命在桌上 ）。被告返家後與友人盧建銘寒暄、聊天，嗣後被告又開車 返回劉勇昇住處。然被告的車才剛抵達附近，就看到陳彥佑 、李鴻榮及一不知名之男子（經警查證為劉韋岑）跑出來， 三人上了被告的車，要被告趕緊駛離，而在車上，陳彥佑即 要李鴻榮將5萬元還給他。觀諸槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4項之持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之持有子彈 罪，並無未遂犯處罰之規定，基於「罪刑法定原則」，被告 並無違犯任何刑事法規等語（見本院卷第11-14、282-283頁 ）。經查： 　⒈證人劉勇昇於偵訊時結證稱：李鴻榮請我幫忙找買家，他要 我拿槍給被告看，我有拍照給被告看，照片還存在我手機裡 ；手機照片銀色的槍枝是李鴻榮問被告要不要買的槍；賣槍 的過程是李鴻榮於110年10月25日晚上與我聯絡，用LINE說 要過來找我，後來跑來我租屋處找我，見面就拿槍給我看， 問我老闆（即被告）要不要，我說好問問看，當晚我拿槍的 照片給被告看，問他要不要，被告說好，隔天被告與陳彥佑 （綽號「善良」）一起來找我。李鴻榮（綽號「蛋頭」）先 把槍拿給被告看，再交給陳彥佑鑑定，陳彥佑鑑定後直接開 價5萬元，李鴻榮出去講個電話，進來就說好，當場被告有 給李鴻榮5萬元，槍就由陳彥佑一直拿著；買槍有附子彈， 約20至30顆等語（見偵二卷第69-70頁）。其於原審審理時 亦為相同之證述（見原審重訴卷㈡第39頁）。 　⒉證人李鴻榮於偵訊時結證稱：槍是劉韋岑交給我，劉韋岑託 我賣的，買家我是透過劉勇昇找他老闆即被告林育平，最後 以5萬元成交，有附子彈，被告有請陳彥佑幫忙看，槍從頭 到尾都是陳彥佑拿等語（見偵一卷第17頁）。又於原審審理 時亦結證稱：110年10月25日晚上，劉韋岑將槍與子彈交給 我，我要透過劉勇昇才找得到買家，劉勇昇如果在場，我基 本上就信任他；110年10月26日相約到劉勇昇住處看槍時， 在場有被告、陳彥佑、「老仔」（即劉勇昇之綽號）、我， 共四人，我將槍枝交給陳彥佑，陳彥佑有拆起來做進一步檢 查，有說是改造的，陳彥佑好像很懂槍；被告有看槍；我槍 枝及子彈一起給，沒有說子彈要另外買，槍枝與子彈是分開 的，但槍裡面原本就有子彈；期間被告沒有拿槍過來看，可 能被告也不懂，都陳彥佑在看；用5萬元交易是陳彥佑提出 的金額，購買槍枝的錢，是被告拿給陳彥佑，陳彥佑再拿給 我的；被告好像拿錢給陳彥佑後，就離開了；因為陳彥佑交 錢給我時，我剛好要跟劉勇昇買安非他命，所以我將錢放在 床上，等著要跟他交易毒品，但還沒交易完成，剛好警察來 敲門，我錢也沒有拿走；我跟陳彥佑跑掉時，剛好遇到被告 開車回來，我們有上被告的車；在車上時，槍有在陳彥佑手 上；我跟劉韋岑在金獅湖附近下車時，陳彥佑沒有下車等語 （見原審重訴卷㈡第13-36頁）。 　⒊則依劉勇昇與李鴻榮二人上開所證，互核相符，又有以手機 傳送之槍枝照片可稽，故劉勇昇及李鴻榮前揭有關李鴻榮委 請劉勇昇找尋槍枝之買家、劉勇昇與被告間聯絡購買槍枝， 及被告向李鴻榮購買之經過，應可採信。 　⒋又被告於警詢時供稱：我有將5萬元交給綽號「昇仔」男子的 朋友（即綽號「蛋頭」之劉勇昇），但槍枝是綽號「善良」 （陳彥佑）使用，我幫他出錢的，我購買槍枝，對方有附贈 子彈，但子彈幾顆我不知道；綽號「昇仔」介紹我購買槍枝 ，有以他的手機內槍枝圖片給我看；警員至現場偵辦案件時 ，我不在現場，剛好開車出去找朋友，返回昌裕街3之1號外 面，有聽到1聲槍聲，就看到綽號「善良」、「蛋頭」男子 及1名不知名男子跑出來，「蛋頭」男子及1名不名男子原本 要坐另1台白色自小客車離開，但那台白色自小客車沒有載 他們就開走，我看到白色車子開走，我就開往前面，綽號「 善良」就先上我的車副駕駛座，之後「蛋頭」男子及1名不 名男子也坐上我的車後座。三人坐上我的車後，我開往金獅 湖旁的路旁，讓「蛋頭」男子及一名不知名男子下車，我就 載綽號「善良」去鼎新路，讓他下車，他就騎乘重機車離開 ，我也就離開等語（見警三卷第8頁）；其於偵訊亦供稱： 劉勇昇先介紹給我看，到現場後陳彥佑看了之後，說他想要 ，錢由我出，我現場給李鴻榮5萬元，槍枝含子彈買5萬元； 槍枝由陳彥佑保管，槍都是陳彥佑拿，因為陳彥佑說他要， 我就幫他出錢等語（見偵三卷第30-33頁）。而相互比對被 告與證人李鴻榮、劉勇昇前揭供述內容、手機翻拍照片，堪 認被告前揭不諱言曾看過劉勇昇所傳送之手槍照片，並與陳 彥佑於事實欄一所載時、地，由陳彥佑鑑定槍枝之性能及開 價，購買槍枝、子彈之價金5萬元係由被告提供等部分之事 實，亦與李鴻榮及劉勇昇上開證述相符，確可認定。 　⒌如前所述，由劉勇昇傳送與被告之手槍照片可知，劉勇昇係 欲幫忙找尋槍枝之買家；再依劉勇昇及李鴻榮上開相符而可 以採信之證述，可知係由被告與劉勇昇約定槍彈交易事項， 被告再與陳彥佑共同前往劉勇昇之前揭租屋處，當場係由陳 彥佑鑑定槍枝及價格，再由被告支付價金等情，據此，被告 經由劉勇昇居間而向李鴻榮購買系爭槍彈之事實，應可認定 ，被告於其間因故短暫離開現場而於購買後交由陳彥佑持有 之事實，亦可認定。故被告應與陳彥佑間有共同持有之犯意 聯絡。雖被告辯稱：係為清償積欠陳彥佑之債務，始代為支 付槍彈費用等語，惟當時在場之李鴻榮及劉勇昇均未為如此 之證述，衡情若被告有欠陳彥佑錢，被告身上又有錢，被告 大可於陳彥佑對槍枝鑑價前，即先清償給陳彥佑，不必等陳 彥佑欲給付槍彈價金時，才返還陳彥佑債務。故被告此部分 所辯，應係卸責之詞，不能採信。況且，被告既知其交付之 5萬元，係為給付槍彈之價金，此已係購買槍枝之行為，足 認被告與陳彥佑間確有共同持有本案手槍、子彈之犯意聯絡 。 　㈢劉勇昇犯事實欄二所載事實部分：　 　⒈劉勇昇於110年10月25日23時許，販賣第一、二級毒品部分。 　　劉勇昇雖否認有何販賣第一、二級毒品犯行，惟查： 　⑴李鴻榮於偵訊時，經檢察官詢問【附表二】編號1、2扣案之 毒品，係向何人購買時，具結證稱：是向綽號「老子」就是 劉勇昇購買，前後買很多次，最後一次是10月26日凌晨0時 許，在他租屋處，0.6公克海洛因2,500元，1公克安非他命2 ,000元等語（見偵一卷第17頁）。嗣李鴻榮於原審審理時亦 結證稱：110年10月26日凌晨0時許，去劉勇昇於三民區昌裕 街3之1號住處，是要跟他買毒，及告訴他賣槍這個訊息。是 要買一、二級毒品，2,500元跟2,000元，警方有扣到我跟劉 勇昇買來的毒品等語（見原審重訴卷二第117、125-126頁） 。 　⑵佐以劉勇昇於偵訊時供述：李鴻榮真的有跟我買甲基安非他 命、海洛因，多少錢忘記了；110年10月25日23時44分，李 鴻榮打給我，通話時間1分28秒，是他要買毒品打給我，那 次他還有拿槍過來等語（見偵二卷第76頁）。參以劉勇昇曾 於110年10月25日23時44分，持其所有如【附表一】編號23 之手機，與李鴻榮以LINE電話聯繫，通話時間1分28秒等情 ，有劉勇昇手機內與李鴻榮之LINE對話紀錄翻拍照片1張存 卷可查（見警二卷第22頁）。衡情，劉勇昇與李鴻榮於110 年10月26日凌晨之毒品交易，亦同時有李鴻榮委請劉勇昇居 間買賣槍彈，應不至於有所誤記，且劉勇昇於交易翌日即11 0年10月27日21時59分之偵訊時，業已自白犯行，甚至於檢 察官詢問：「為何今日偵訊時未提到有販賣毒品李鴻榮？」 時，劉勇昇回答：「那時檢察官沒問我。」，益證李鴻榮前 揭證述為真，足認劉勇昇確有事實欄二㈠之販賣第一、二級 毒品之事實。 　⒉劉勇昇於110年10月26日上午10時30分許，販賣第二級毒品未 遂部分。　 　　劉勇昇坦承於事實欄二㈡販賣第二級毒品未遂之事實（見原 審重訴卷二第377、486頁），核與證人李鴻榮於偵訊與原審 審理時之證述情節相符（見偵一卷第15頁；原審重訴卷二第 120、122頁）；且扣得【附表一】編號7-2所示甲基安非他 命在案，足認劉勇昇此部分之自白與事實相符，此部分事實 洵堪認定。　　 　㈣被告林育平涉犯事實欄三所載事實之認定： 　　訊據被告林育平否認有何事實欄三所示販賣第一、二級毒品 與劉勇昇之事實，辯稱：當天有攜帶足夠多次施用的海洛因 1包，到劉勇昇的租屋處，但沒有賣海洛因、甲基安非他命 給劉勇昇等語（見原審重訴卷㈡第481-484頁）。被告之辯護 人則以：檢察官起訴被告於110年10月26日，販賣海洛因、 甲基安非他命與劉勇昇，無非係以劉勇昇於警詢、偵查、審 理中之證述為其依據；然證人劉勇昇對於事前與被告有無聯 絡要購買毒品乙節，有前後證述不一之瑕疵；又警方於劉勇 昇租屋處查扣之海洛因毛重為2.08公克，甲基安非他命毛重 為5.3公克，已多於證人劉勇昇所稱購毒重量之「半錢」、 「1錢」，足見劉勇昇於警詢證稱其遭查扣之毒品來源全為 向被告購買乙情，自非屬實；再者，證人劉勇昇於警詢證稱 海洛因價格為1錢7千元、甲基安非他命價格為1錢4千5百元 ，而半錢海洛因加1錢甲基安非他命，價格應為8千元，但證 人劉勇昇於警詢及原審審理時，卻稱以1萬多元向被告購買 毒品，是證人劉勇昇對於購買毒品之價格亦前後矛盾；證人 劉勇昇對被告不利之證述，於本案中並無法排除係為求供出 毒品來源而得減刑之優惠，而為虛偽證述之動機，另無其他 補強或擔保證人劉勇昇證述為真之佐證，應為被告無罪之諭 知等語，而為被告林育平辯護。又被告提起上訴及辯護人於 本院審理時為被告辯護稱：證人劉勇昇對被告不利之證述， 於本案並查無其他足以補強或擔保劉勇昇證述真實之證據， 是被告被訴此部分之犯行，即應屬不能證明，應為無罪之諭 知。被告當天與陳彥佑一同前往劉勇昇之住處，身上帶有海 洛因及安非他命，係供自己吸食所需，且被告到達劉勇昇住 處後，亦確實有拿出來吸食，期間因突然收到友人盧建銘的 電話，所以臨時返回其住處，因被告認為只是出去一下，馬 上就會回來，所以才把吸食一半的海洛因及安非他命留在現 場桌上，實則被告並無要提供予劉勇昇或在場其他人吸食之 犯意。請求鈞院為被告無罪之諭知等語（見本院卷第14-20 、284-285頁）。經查： 　⒈證人劉勇昇於偵訊時結證稱：110年10月26日上午5時至6時， 在高雄市○○區○○街0○0號租屋處，有向林育平購買安非他命 及海洛因，全部共買1萬元，重量海洛因約半錢、安非他命1 錢多等語（見偵二卷第69頁）；嗣於原審審理時亦證稱：11 0年10月26日早上，被告剛好有帶毒品來我租屋處，我跟他 說要買半錢的海洛因，1錢的安非他命，當場講好1萬元，錢 當場有交給被告，被告的毒品是已經分裝好的；當天我身上 還有一點點海洛因、安非他命，會跟被告買，是因為我已經 快要吃完了；跟被告買的海洛因、安非他命都有拆開來吃； 我在警詢說同年月26日向被告買1萬元之安非他命、海洛因 ，安非他命重量大約為1錢左右，海洛因的重量大約半錢左 右，海洛因1錢7千元，安非他命1錢4千5百元是實在的；警 詢說查扣海洛因毛重2.08公克、安非他命毛重5.3公克是我 向被告所購買的毒品是正確的等語（見原審重訴卷二第40-4 3頁）。 　⒉對照高雄市政府警察局三民第二分局偵查隊於110年10月26日 上午11時，在劉勇昇所承租之高雄市○○區○○街0○0號101房內 所查扣物品中，確實有1包毛重2.08公克之海洛因、1包毛重 5.3公克之甲基安非他命（即【附表一】編號7-1、7-2）， 有高雄市政府警察局三民第二分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表各1份存卷可查（見警一卷第67-73頁）。將該 扣案之海洛因送驗後，檢出第一級毒品海洛因成分，淨重1. 83公克（驗餘淨重1.78公克，空包裝重0.25公克），純度80 .57%，純質淨重1.47公克；而將該扣案之甲基安非他命送驗 後，亦檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應等情，有法務 部調查局濫用藥物實驗室111年4月21日調科壹字第11123007 590號鑑定書（見偵二卷第119頁）、內政部警政署刑事警察 局110年12月20日刑鑑字第1108026293號鑑定書各1份附卷可 稽（見警六卷第162頁）。參以1錢為3.75公克，半錢海洛因 即1.875公克，與前揭扣案毛重2.08公克之海洛因，送驗後 淨重為1.83公克相近；而毛重5.3公克之甲基安非他命，亦 約1錢多之重量；佐以證人劉勇昇前揭證述，向被告購買之 毒品有拆開施用過乙節，是以互核扣案之毒品，與證人劉勇 昇前揭偵訊及原審證述向被告購買之毒品重量相符。 　⒊再者，警方係在劉勇昇前揭租屋處床前地上之紙盒內，扣得 　　上開海洛因、甲基安非他命，同時紙盒亦裝有玻璃球及分裝 勺等情，有扣押物品目錄表備註欄記載「採證編號8」、高 雄市政府警察局三民第二分局刑案現場示意圖、現場照片3 張附卷可稽（見警一卷第70、78、92-93頁；彩色照片見警 六卷第295-296頁），此與現場扣得之其餘毒品位置相去甚 遠（見警一卷第78頁，編號8與編號12至16之相對位置）， 從該扣案海洛因、甲基安非他命與玻璃球同時置放在紙盒之 情形，可知證人劉勇昇前揭證述：向被告購買之毒品有拆開 施用過等語相符。 　⒋何況，被告於警詢時供稱：除編號7-1海洛因1包是劉勇昇所 有外，其他現場查扣的海洛因都是我的，劉勇昇跟我說他毒 癮發作，所以先跟我要海洛因，若（槍枝）交易不成再還給 我等語（見警三卷第30頁）。而被告於偵訊時，經檢察官提 示如【附表一】之扣案物品目錄表閱覽後，亦供稱：110年1 0月26日在三民區昌裕街3之1號查扣之物品，海洛因都是我 的，7-1是劉勇昇，其他11-1至11-4海洛因都是我的，有提 供海洛因半錢給劉勇昇，因為他介紹槍枝的酬庸等語（見偵 三卷第30-31頁），雖然被告未承認提供毒品給劉勇昇之原 因係以價金1萬元販賣之事實，但被告確有供稱有交付毒品 海洛因給劉勇昇之事實，此部分供述則與劉勇昇證述相符， 堪認被告不諱言，其於110年10月26日，在高雄市○○區○○街0 ○0號OOO房內，曾交付半錢海洛因與劉勇昇，及警方所查扣 如【附表一】編號7-1、11-1至11-4之海洛因，除【附表一 】編號7-1之海洛因為劉勇昇所有外，其餘皆為被告所有之 事實。　　 　⒌再觀之高雄市政府警察局三民第二分局扣押物品目錄表、高 雄市政府警察局三民第二分局刑案現場示意圖、採證編號12 至16之現場照片9張（見警一卷第70、78、92頁；彩色照片 見警六卷第315-319頁），可知【附表一】編號11-1至11-4 之海洛因、【附表一】編號11-5之甲基安非他命係自「採證 編號12」之黑色袋內取出；而黑色袋子與紅白袋子原本係同 時裝在亞太電信紙袋內（見警六卷第315頁），紅白袋子內 亦裝有檢出甲基安非他命成分之毒品數包（即【附表一】編 號12-1、12-2、14、15-1）、夾鏈袋、分裝鏟等物（見警一 卷第72、114-116頁），其中【附表一】編號15-1，檢出第 二級毒品甲基安非他命陽性反應，淨重627.38公克，純度約 76 %，有內政部警政署刑事警察局110年12月20日刑鑑字第1 108026293號鑑定書1份存卷可憑（見警六卷第162頁），足 認扣案【附表一】編號15-1之甲基安非他命數量甚多，純度 達約76%，若以證人劉勇昇證述1錢甲基安非他命價值4,500 元計算，該627.38公克甲基安非他命約167錢，價值約751,5 00元，價值不斐，卻與【附表一】編號11-1至11-4之海洛因 ，同時裝在亞太電信紙袋內（見警六卷第315頁）；再者， 黑色袋內之注射針筒外觀與紅白色袋內或亞太電信紙袋下方 之注射針筒外觀相仿（見警六卷第316、318、320頁），黑 色袋與紅白色袋除顏色不同外，大小、形式相似，而黑色袋 除1小包甲基安非他命外，大部分為海洛因，而紅白色袋內 則係裝甲基安非他命，有刻意區別內裝毒品種類，應屬同一 人所有；佐以被告前揭坦認【附表一】編號11-1至11-4之海 洛因，為其所有乙節，堪認【附表一】編號11-1至11-4之海 洛因、【附表一】編號11-5之甲基安非他命，與【附表一】 編號12-1、12-2、14、15-1之甲基安非他命，均為被告所有 之事實。衡情，若單純購買槍枝，何必攜帶已分裝之海洛因 ，甚至攜帶大量之甲基安非他命外出，故被告非為單純施用 而已，已彰顯被告欲販賣毒品意圖，益證證人劉勇昇前揭證 述同時跟被告購買海洛因及甲基安非他命等情，實堪採信。 　㈤被告林育平販賣毒品具有意圖營利之認定： 　⒈按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4 683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。 　⒉被告攜帶大量海洛因、甲基安非他命，外出至劉勇昇租屋處 ，對被告而言應極具風險性，而被告與劉勇昇復無深刻交情 或其他密切關係，揆諸前揭最高法院之判決意旨，足認被告 於事實欄三，販賣合計1萬元之海洛因、甲基安非他命與劉 勇昇，有從中賺取買賣價差牟利之意圖。 　㈥有利證據不採之理由：　 　⒈證人劉勇昇於原審審理時證稱：錢是「善良」（即陳彥佑） 拿出來給被告，經過被告的手再轉交給李鴻榮等語（見原審 重訴卷㈡第45頁），此部分證述與事實欄一所認定，購買槍 彈之價金係由被告提供乙節不符。考量證人李鴻榮與被告一 致表示係由被告提供購買槍彈之價金等情，參以證人劉勇昇 於112年5月1日在原審為前揭證述時，距離事實欄一所示買 賣槍彈之日期110年10月26日已逾1年半，證人劉勇昇之記憶 不免模糊，故尚難據此而對被告為有利之認定。 　⒉證人李鴻榮於原審審理時雖證稱：被告將購買槍彈的錢交給 陳彥佑就離開等語（見原審重訴卷㈡第26頁）。然查，被告 交付購買槍彈之價金後，雖有暫時離開現場，然不久之後， 被告仍開車欲返回高雄市○○區○○街0○0號OOO房之劉勇昇租屋 處，因發生上開事故，而搭載陳彥佑、李鴻榮、劉韋岑離開 現場乙情，業據被告於警詢時坦承在卷（見警五卷第12頁） ，故無法單憑被告有暫時離開劉勇昇租屋處之事實，遽認被 告未涉犯事實欄一、三之事實。 　⒊證人劉勇昇於原審審理時固證稱：向被告購買半錢海洛因、1 錢安非他命共1萬元，海洛因1錢7千元、安非他命1錢4,500 元等語（見原審重訴卷㈡第40-42頁），被告之辯護人乃提出 半錢海洛因加1錢甲基安非他命，價格應為8千元之質疑。惟 考量【附表一】編號7-1之海洛因毛重2.08公克，已超過半 錢1.875公克，而【附表一】編號7-2之甲基安非他命毛重5. 3公克，約1.4錢，核與證人劉勇昇於偵訊時具結證稱：重量 海洛因約半錢、安非他命1錢多等語相符（見偵二卷第69頁 ），而依證人劉勇昇上開有關毒品價金之證述，半錢多之海 洛因，加上1.4錢之甲基安非他命，價格亦約1萬元，故並無 前後不符之情形，是以辯護人前揭質疑，尚不能採，而不能 為被告有利之認定。 　⒋又系爭槍彈於交易時及交易後，雖均由陳彥佑實際持有，而 非被告。但如上認定，交易時係由陳彥佑鑑定及鑑價，被告 交易後僅係臨時因故而暫時離開，又有要再回現場，益可認 系爭槍彈係被告與陳彥佑共同持有。至於交易當天，因警方 查緝時，系爭槍彈仍在陳彥佑實際持有中，陳彥佑持之對警 方開槍，雖然陳彥佑逃離時由被告駕車搭載陳彥佑等人離開 ，事後並仍由陳彥佑實際持有系爭槍彈，但該槍枝已由陳彥 佑持之犯案，依常情被告應不會想繼續持有系爭槍彈而惹麻 煩上身，故此後仍由陳彥佑實際持有，並無不合理之處，而 不能為被告有利認定。 　㈦綜上，被告之辯解及其辯護人為被告辯護事由，均難採信。 故本件事證明確，前揭事實欄一、三部分所載被告之犯行， 堪予認定，應依法論科。　 二、論罪部分： 　㈠核被告林育平於事實欄一部分所為，係違反槍砲彈藥刀械管 制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條 第4項非法持有子彈罪；事實欄三部分所為，則係違反毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告以一持有行為，非法持 有事實欄一所示槍枝、子彈，為想像競合犯，依刑法第55條 規定，應從一重之非法持有非制式手槍罪論處。被告於事實 欄三之持有第一級毒品及第二級毒品部分，其持有毒品之低 度行為，均為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被 告係以一販賣行為，同時販賣第一級毒品及第二級毒品，為 想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之販賣第一毒品 罪處斷。 　㈡被告與陳彥佑對於事實欄一之非法持有非制式手槍部分，有 犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，論以共同正犯。 　㈢被告於事實欄一所犯之非法持有非制式手槍罪，及事實欄三 所犯之販賣第一級毒品罪，2罪間之犯意各別，行為有異， 應分論併罰。　　　　　 　㈣刑罰之加重事由： 　⒈被告林育平曾因施用毒品案件，分別經臺灣高雄地方法院以① 101年度審訴字第1489號判處有期徒刑8月、4月，應執行有 期徒刑10月確定；②102年度審訴字第1655號判處有期徒刑10 月確定，上開二案與另案殘刑3年2月9日接續執行後，於106 年3月24日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於106年9月13 日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高雄 地方檢察署執行指揮書2紙、高雄地院106年度聲字第695號 刑事裁定、臺灣高雄地方檢察署保護管束執行指揮書、106 年12月5日雄檢欽莊106毒執護74字第90842號函、法務部○○○ ○○○○收容人調查分類表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份存卷可考（見原審重訴卷㈠第277-283頁；重訴卷㈢第128-1 29頁）。檢察官於本案原審審理時，已提出聲請調查證據暨 補充理由書，陳明上情，並主張被告構成累犯等語（見原審 重訴卷㈠第259-261頁；重訴卷㈢第487頁），本院審理時，亦 為此主張。而檢察官、被告及其辯護人均表示對於載明上開 前科之臺灣高等法院被告前案紀錄表無意見（見原審重訴卷 ㈡第286頁、本院卷第281頁），應認檢察官就被告構成累犯 之事實已主張或具體指出證明方法。被告於上開有期徒刑執 行完畢後，5年內故意再犯事實欄一、三所載有期徒刑以上 之罪，符合刑法第47條第1項規定，為累犯。 　⒉本院審酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，係指構成累犯 者，不分情節一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定 要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修 正前為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁 量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法 定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應 依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。查被告於上述所列案 件，經科刑並執行完畢，惟並未因上開案件之執行而知所警 惕，再犯本案犯行，對刑罰反應力薄弱；又被告對事實欄三 之販賣第一級毒品部分，僅就併科罰金刑部分加重其刑，況 且有刑法第59條、司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決 之適用（詳如後述），皆非屬司法院大法官釋字第775號解 釋中所稱「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要 件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之 個案」的情形，故應依刑法第47條第1項之規定，對被告前 揭犯行，除死刑及無期徒刑部分外，加重其刑。 　㈤刑罰之減輕事由 　⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59 條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之 審酌。次按販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其 情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 。 　⒉毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪為法定刑 「死徒或無期徒刑」之重典，然被告販賣第一級毒品海洛因 ，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該， 惟本案被告販賣毒品之金額與獲利非鉅，其等惡性情節較諸 大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多 所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，考量被 告販賣第一級毒品之手段、金額，有「情輕法重」之憾，且 難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量販賣毒品與 不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情有所區隔，在客觀上 足以引起社會上一般人之同情，故對被告所犯販賣第一級毒 品犯行，依刑法第59條之規定，酌減其刑。 　⒊按司法院憲法法庭（下稱憲法法庭）112年憲判字第13號判決 意旨略以：毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「販賣 第一級毒品者，處死刑或無期徒刑」。立法者基於防制毒品 危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之 考量，惟對於諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、 數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，即 使已適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責 與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身 自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之 比例原則。相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判 決意旨修正之。自本判決公告之日（即112年8月11日）起至 修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭 情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依 本判決意旨減輕其刑至2分之1等語。則前述憲法法庭判決已 宣告販賣第一級毒品罪一律以無期徒刑作為最低法定刑，牴 觸憲法第23條之比例原則，應限期修法；復於修法完成前之 過渡期間，創設個案救濟之減刑事由，使刑事法院得本於憲 法法庭判決意旨，對於判決所列之情輕法重個案，據以減刑 ，而就販賣第一級毒品罪違憲部分為替代性立法，係過渡期 間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施。在修 法完成前，法院可審酌個案情形，先依刑法第59條規定酌量 減輕其刑，若減刑後猶嫌情輕法重者，尚得依前述判決意旨 遞減其刑，以期符合憲法上之罪刑相當原則。查被告所犯販 賣第一級毒品罪，依刑法第59條酌減其刑後，最低刑度仍高 達有期徒刑15年。然被告於本案中販賣第一、二級毒品與劉 勇昇，由證人劉勇昇前揭證述可知，係劉勇昇之毒品即將用 罄，而向被告購買，並非被告主動兜售；且觀之劉勇昇之臺 灣高等法院被告前案紀錄表可知劉勇昇已有長期施用毒品之 習性，（見原審重訴卷㈢第73頁），是以被告並非販毒與毒 癮不深之人；參以其販賣行為態樣、數量及對價等，即使適 用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍高達有期徒刑15年 ，仍無從與大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴 利之情有所區隔，猶嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，故 依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨於毒品危害防制條 例修正前之過渡期間，以替代性立法而創設個案救濟之減刑 事由，予以減刑。 　㈥被告於事實欄三之犯行（即【附表八】編號二），同時有累 犯加重其刑及刑法第59條、憲法法庭112年憲判字第13號判 決之減輕其刑事由，依刑法第71條第1項之規定，先加後減 ，但法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條1項及同 法第65條第1項規定均不得加重；再依刑法第70條規定遞減 其刑。 三、駁回上訴理由： 　㈠原審因認被告林育平上開係違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項非法持 有子彈罪，及違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，均事證 明確，而適用相關法律規定論科，並審酌被告知悉持有殺傷 力之槍枝、子彈，勢必造成他人生命、身體之危害，同時動 搖社會治安之穩定，對於他人之身體、生命及社會治安顯已 造成潛在之危險與不安，竟仍為事實欄一之持有槍彈之行為 ；亦知悉毒品戕害施用者之身心健康，且為持續獲取毒品， 常淪為竊盜或詐騙之徒，卻為本案販賣毒品犯行，渠等行為 均可議。再兼衡被告販賣毒品之價金及其前科紀錄（構成累 犯部分不予重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表存 卷可考；再考量事實欄三部分之犯行，因同時販賣第一級毒 品及第二級毒品，依想像競合犯之規定，始從一重論以販賣 第一毒品罪，縱有刑法第59條、憲法法院112年憲判字第13 號判決意旨遞減其刑之事由，然依刑法第55條但書規定，仍 不得科以販賣第二毒品罪所定最輕本刑為有期徒刑10年以下 之刑。暨思以被告自承之智識程度、經濟能力、家庭狀況等 一切情狀，對被告所犯，量處如【附表八】「原審主文欄」 所示之刑及併科罰金刑，另對併科罰金部分，諭知易服勞役 之折算標準。又考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方 式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實 質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之 不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被 告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等 比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評 價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。 因而審酌被告如【附表八】之犯行，雖侵害法益有別，但時 間相近，暨本案之犯罪情狀，定應執行刑為有期徒刑14年。 又說明如下沒收之意旨。本院認原審認事用法，均無違誤， 量刑亦稱妥適，被告以前開情詞，否認犯行而提起上訴，指 摘原審判決此等部分不當，並無理由，應予駁回。 　㈡、沒收部分：　　　　 　⒈查獲槍彈部分 　⑴【附表五】編號1所查扣之手槍1支，係李鴻榮、劉韋岑於事 實欄一所示時、地，販賣與被告之手槍，業經認定如前，該 手槍經送鑑定，認具殺傷力之非制式手槍乙節，有【附表五 】備考欄所載之鑑定書在卷可查，確係槍砲彈藥刀械管制條 例第4條第1項所列之槍砲，屬違禁物無訛，不問屬於犯罪行 為人與否，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。 　⑵同前所述，扣案如【附表五】編號3所示彈匣內11顆子彈，係 李鴻榮、劉韋岑於事實欄一中，販賣與被告之子彈，經送鑑 定結果，「㈠、9顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空 包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊 發，認具殺傷力。㈡、2顆，研判均係口徑9xl9mm制式子彈， 均經試射，均可擊發，認具殺傷力。」，有內政部警政署刑 事警察局111年2月23日刑鑑字第1108029065號鑑定書1份在 卷可憑（見警六卷第150頁至第154頁），鑑定機關既已就送 驗子彈進行抽樣鑑定，鑑定結果未呈現部分送驗子彈無殺傷 力之特殊情形，應可認定全部送鑑子彈均具有殺傷力，係槍 砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所列之彈藥，均屬違禁物無 誤，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之 規定，宣告沒收。 　⑶扣案①【附表五】編號2槍膛內之子彈1顆、【附表五】編號3 彈匣內之3顆非制式子彈、2顆制式子彈，於鑑定時業經試射 擊發，其中火藥部分已因擊發而燃燒殆盡；②【附表五】編 號4、5之子彈各1顆，業因擊發而火藥燃燒殆盡；③【附表一 】編號1、2為分離之彈頭、彈殼，已不具子彈之完整結構而 失卻其效能，不復具有殺傷力，皆非屬違禁物，均不予宣告 沒收。　　　 　⑷至【附表一】編號5之子彈11顆、【附表一】編號6之子彈5顆 ，難認與本案有關，業經說明如前，宜由檢察官確認是否另 涉偵查中之他案，不適合逕於本案沒收。 　⒉查獲毒品部分　　 　⑴扣得【附表一】編號11-1至11-4之海洛因共4包、【附表一】 編號11-5、12-1、12-2、14、15-1之甲基安非他命共5包， 經送驗後，分別含有海洛因、甲基安非他命成分之事實，有 法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警 察局110年12月20日刑鑑字第1108026293號鑑定書各1份在卷 可稽（見原審重訴卷㈢第201頁、警六卷第162頁），均屬被 告於事實欄三販賣毒品後，所剩餘之毒品，自應依毒品危害 防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。 　⑵上述裝盛毒品所使用之包裝袋，具有防止毒品裸露、溢散、 潮濕及便於攜帶、保存之功能，因與上開毒品密切接觸，鑑 定機關依現行鑑驗技術，無法與其盛裝之毒品完全析離，自 應一併依上開規定宣告沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品因 已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。 　⑶至扣得如【附表一】編號7-1之海洛因；【附表二】編號1、2 之海洛因、甲基安非他命；【附表三】編號2至6之海洛因、 甲基安非他命；【附表四】編號1之甲基安非他命，分別為 劉勇昇、李鴻榮、劉韋岑、被告所施用毒品剩餘之證物，均 不另在本案中宣告沒收銷燬。 　⒊犯罪所得部分 　　被告林育平於事實欄三中，販賣合計1萬元之海洛因、甲基 安非他命乙節，業經認定屬實，該不法所得雖未扣案，仍應 依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯之事 實欄三所示主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。　　　　 　⒋另扣得如【附表一】編號3、4、18至20、22、24之手機或平 版電腦；【附表三】編號9之手機；【附表四】編號3之手機 ，分別為劉勇昇、劉韋岑及被告所有，且均與本無關等節， 業據被告於原審審理時陳述在卷（見原審重訴卷㈡第389、39 7頁），俱不予宣告沒收。至扣案如【附表一】編號7-3、8 至10、11-6至11-9、12-3至13、15-2至17；【附表二】編號 4至5；【附表三】編號7、8、10、11；【附表四】編號2之 玻璃球、分裝勺、磅秤、注射針筒、空夾鏈袋等物，分別為 劉勇昇、李鴻榮、劉韋岑及被告林育平施用毒品之器具，顯 與本案無關，亦均不予宣告沒收。 　⒌被告林育平於【附表八】「原審主文欄」，所示宣告多數沒 收或沒收銷燬部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之 。　　 四、原審共同被告李鴻榮、劉勇昇及劉韋岑等三人部分，業經原 審判決確定，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官范家振提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　 1　　月　　14　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　吳進寶 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂明燕 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱明弘 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳旻萱 附錄本判決論罪科刑法條： 槍砲彈藥刀械管制條例第7條 未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各 類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併 科新臺幣3千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒 刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期 徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥 者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方 法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者， 得加重其刑至二分之一。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒 刑，併科新台幣500萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒 刑，併科新台幣300萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有 期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 【附表一】 警方於110年10月26日上午11時至中午12時40分，在高雄市○○區○○街0○0號OOO房所查扣之物（見警一卷第67-73頁）。　 編號 物品名稱 數量 備　　 考 　1 彈殼 1顆 ①採證編號2 ②送鑑彈殼1顆，研判係已擊發之口徑9x19mm制式彈殼（見警五卷第273頁）。 　2 彈頭 1顆 ①採證編號3 ②送鑑彈頭裂片1片，認係銅包衣片，其上欠缺足資比對之特徵紋痕，無法比對（見警五卷第273頁）。　 　3 手機（Apple.IMEI：000000000000000）（掉落在昌裕街3-1號前馬路上） 1支 採證編號4 　4 手機（OPPO） （掉落在昌裕街3-1號前馬路上） 1支 採證編號5 　5 子彈 11顆 ①採證編號6 ②送鑑子彈11顆，鑑定情形如下（見警五卷第273頁）： ⑴5顆，研判均係口徑9x19mm制式子彈。 ⑵6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成。　 　6 子彈 5顆 ①採證編號7 ②送鑑子彈5顆，鑑定情形如下（見警五卷第273頁）： ⑴3顆，認均係口徑9mm制式空包彈，均不具金屬彈頭，認不具殺傷力。 ⑵2顆，研判均係口徑9x19mm制式子彈，彈頭均發現有切削痕跡。　 7-1 海洛因 （毛重2.08公克） 1包 ①採證編號8 ②檢出第一級毒品海洛因成分 　，淨重1.83公克（驗餘淨重1.78公克，空包裝重0.25公克），純度80.57%，純質淨重1.47公克（見偵二卷第115-119頁；原審重訴卷㈡第445頁）。 7-2 甲基安非他命 （毛重5.3公克） 1包 ①採證編號8 ②檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應（見警六卷第162頁） 7-3 玻璃球及分裝勺 1組 採證編號8 　8 玻璃球 1組 採證編號9 　9 磅秤及分裝勺 1組 採證編號10 10 玻璃球吸食器 1組 採證編號11 11-1 海洛因 （毛重9.44公克） 1包 ①採證編號12 ②均檢出第一級毒品海洛因成分（見原審重訴卷㈢第201頁） 11-2 海洛因 （毛重4.09公克） 1包 11-3 海洛因 （毛重2.75公克） 1包 11-4 海洛因 （毛重1.55公克） 1包 11-5 甲基安非他命 （毛重0.95公克） 1包 ①採證編號12 ②檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應（見警六卷第162頁）　 11-6 玻璃球 1組 採證編號12 11-7 磅秤 1個 採證編號12 11-8 注射針筒 33支 採證編號12 11-9 空夾鏈袋 1包 採證編號12 12-1 甲基安非他命 （毛重38.88公克） 1包 ①採證編號13 ②檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應（見警六卷第162頁）　 12-2 甲基安非他命 （毛重38.87公克） 1包 ①採證編號13 ②檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應（見警六卷第162頁）　 12-3 注射針筒 8支 採證編號13 12-4 夾鏈袋及殘渣袋 1包 採證編號13 13 空夾鏈袋 1包 採證編號14 14 甲基安非他命 （毛重258.5公克） 1包 ①採證編號15 ②檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應（見警六卷第162頁）　 15-1 甲基安非他命 （毛重650.5公克） 1包 ①採證編號16 ②檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應。⑴淨重627.38公克，取0.13公克鑑定用罄，餘627.25公克。⑵純度約76 %（見警六卷第162頁）。 15-2 鐵製分裝鏟 1支 採證編號16 16 注射針頭 33支 採證編號17 17 注射針頭 1盒 採證編號18 18 平板電腦（ASUS.IMEI：000000000000000） 1部 採證編號19 19 平板電腦（三星.IMEI：000000000000000） 1部 採證編號20 20 手機（Apple.IMEI：000000000000000） 1支 採證編號21 21 手機（小米.0000000000，IMEI：0000000000） 1支 採證編號22 22 手機（Apple.IMEI：000000000000000） 1支 採證編號23 23 手機（三星.門號0000000000，IMEI：000000000000000） 1支 採證編號24 24 手機（三星.IMEI：000000000000000000） 1支 採證編號25 【附表二】 警方於110年10月27日上午10時10分至40分，在高雄市○○區○○巷0○0號OOO房所查扣之物（見警二卷第111-115頁）。　 編號 物品名稱 數量 備　　 考 　1 海洛因 （毛重0.17公克） 1包 檢出第一級毒品海洛因成分，檢驗前淨重0.024公克、檢驗後淨重0.016公克（見警六卷第166頁）。 　2 甲基安非他命 （毛重0.62公克） 1包 檢出第二級毒品甲基安非他命成分，檢驗前淨重0.408公克、檢驗後淨重0.384公克（見警六卷第166頁）。 3 搖頭丸 3顆 檢出第二級毒品搖頭丸ＭＤＭＡ成分，綠色3顆（取壹顆）檢驗前淨重1.254公克、檢驗後淨重0.836公克（見警六卷第166頁）。 4 玻璃球及吸食器 1個 5 鏟管 1組 6 電子磅秤 1臺 【附表三】 警方於110年10月27日18時30分至19時，在臺南市○區○○○○○街00號O樓後方房間所查扣之物（見警三卷第165-171頁）。 編號 物品名稱 數量 備　　 考 1 不明粉末 1包 未檢出毒品反應（見警六卷第165頁）。 2 海洛因 （毛重1.31公克） 1包 檢出第一級毒品海洛因成分（見原審重訴卷㈢第201頁）　 3 海洛因 （毛重0.89公克） 1包 檢出第一級毒品海洛因成分（見原審重訴卷㈢第201頁） 4 甲基安非他命 （毛重11公克） 1包 檢出第二級毒品甲基安非他命成分，檢驗前淨重10.166公克、檢驗後淨重10.145公克（見警六卷第165頁）。 5 海洛因殘渣袋 1包 檢出第一級毒品海洛因成分（見原審重訴卷㈢第201頁） 6 甲基安非他命 （毛重0.47公克） 1包 檢出第二級毒品甲基安非他命成分，檢驗前淨重0.256公克、檢驗後淨重0.236公克（見警六卷第165頁）。 7 玻璃球 1支 8 海洛因注射針頭 8支 9 手機 3支 10 海洛因注射橡皮筋 1條 11 分裝杓 2支 【附表四】 警方於111年1月6日19時45分至20時，在高雄市○鎮區○○○路000號所查扣之物（見警三卷第165-171頁）。 編號 物品名稱 數量 備　　 考 1 甲基安非他命 （毛重0.98公克） 1包 2 玻璃球 1支 3 智慧型手機 2支 【附表五】 警方於110年10月31日0時41分至凌晨3時40分，在臺南市○○區○○街00號-地下室OOO號房所查扣之槍、彈（見警五卷第301-309頁）。 編號 物品名稱 數量 備　　 考 1 手槍（含彈匣1個） 1支 經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局111年2月23日刑鑑字第1108029065號鑑定書所載內容（見警六卷第150-154頁） 鑑定結果： 一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿BERETTA廠92FS型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 二、送鑑子彈1顆，研判係口徑9x19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。 三、送鑑子彈11顆，鑑定情形如下： ㈠、9顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 ㈡、2顆，研判均係口徑9xl9mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。 四、送鑑子彈1顆，研判係口徑9x19mm制式子彈，經檢視，底火皿具撞擊痕跡。 五、送鑑子彈1顆，研判係口徑9x19mm制式子彈，經檢視，底火皿具撞擊痕跡。 比對結果：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）槍機鑄模之撞針孔紋痕，經與送件子彈2顆（現場編號17、18，即左揭編號4、5）之底火皿撞擊痕跡比對結果，其特徵紋痕相吻合，認均係前揭槍枝之撞針撞擊所致。 2 子彈（槍膛內） 1顆 3 子彈（彈匣內） 11顆 　4 子彈（房間床上） 1顆 　5 子彈（房間床上） 1顆 【附表六】李鴻榮所涉犯罪名及原審主文 編號 　事　　實 　　原　審　主 文 　刑之加重減輕 一 事實欄一部分 李鴻榮共同犯非法販賣非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如【附表五】編號1之手槍壹支、【附表五】編號3之子彈陸顆，均沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ①依刑法第47條第1項累犯加重。 ②依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕。　 【附表七】劉勇昇所犯罪名及原審主文 編號 　事　　實 　　原　審　主　 文 　刑之加重減輕 一 事實欄一部分 劉勇昇幫助犯非法販賣非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如【附表一】編號21之手機壹支沒收。 ①依刑法第47條第1項累犯加重。 ②依刑法第30條第2項幫助減輕其刑。 ③依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕。　　 二 事實欄二㈠ 部分 劉勇昇販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年拾月。扣案如【附表一】編號23之手機壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　 ①依刑法第47條第1項累犯加重。 ②依刑法第59條減輕其刑。 ③依毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減輕。 三 事實欄二㈡ 部分 劉勇昇販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案如【附表一】編號7-2之甲基安非他命壹包（含包裝袋）沒收銷燬之。 ①依刑法第47條第1項累犯加重。 ②依刑法第25條第2項未遂犯減輕其刑。 ③依毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中自白減刑。　 ④毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減輕。　　 【附表八】被告林育平所涉犯罪名及原審主文 編號 　事　　實 　　原　審　主　 文 　刑之加重減輕 一 事實欄一部分 林育平共同犯非法持有非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如【附表五】編號1之手槍壹支、【附表五】編號3之子彈陸顆，均沒收。 ①依刑法第47條第1項累犯加重。 二 事實欄三部分 林育平販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。扣案如【附表一】編號11-1至11-4之海洛因合計肆包（含包裝袋）、【附表一】編號11-5、12-1、12-2、14、15-1之甲基安非他命合計伍包（含包裝袋），均沒收銷燬之。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ①依刑法第47條第1項累犯加重。 ②依刑法第59條減輕其刑。 ③依112年憲判字第13號減輕其刑。 （依刑法第55條但書規定，不得科以販賣第二毒品罪所定最輕本刑為有期徒刑10年以下之刑。）　　　 【附表九】劉韋岑所犯罪名及原審主文 編號 　事　　實 　 原　審　主　文 　刑之加重減輕 一 事實欄一部分 劉韋岑共同犯非法販賣非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如【附表五】編號1之手槍壹支、【附表五】編號3之子彈陸顆，均沒收。 ①依刑法第47條第1項累犯加重。

2025-01-14

KSHM-113-上訴-703-20250114-1

訴
臺灣橋頭地方法院

損害賠償

臺灣橋頭地方法院民事判決 111年度訴字第30號 原 告 劉明政 訴訟代理人 呂家鳳律師 被 告 三嘉開發建築股份有限公司 法定代理人 鍾育霖 被 告 尚發營造股份有限公司 法定代理人 謝順發 共 同 訴訟代理人 張清雄律師 複 代理人 曾本懿律師 陳宥廷律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年12月10日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 被告應連帶給付原告新臺幣陸拾肆萬捌仟參佰伍拾肆元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔百分之六十六，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳拾壹萬柒仟元為被告供擔保後， 得假執行。但被告如以新臺幣陸拾肆萬捌仟參佰伍拾肆元為原告 預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。　　　　　　 　　事實及理由 一、原告主張： 　㈠原告劉明政為獸醫師，以其所有門牌號碼高雄市○○區○○路000 號房屋（下稱系爭房屋）開設○○動物醫院，系爭房屋所坐落 之高雄市○○區○○段0000地號土地緊鄰同段81-2、81-9地號土 地（下稱系爭土地）。系爭土地現由被告三嘉開發建築股份 有限公司（下稱三嘉公司）為起造人、被告尚發營造股份有 限公司（前名稱：三嘉營造股份有限公司，下稱尚發公司） 為承造人，以（108）高市工建築字第03072號建照執照為建 築工程（下稱系爭工程），欲興建地上15層、地下2層之新 建大樓，自民國109年2月起開工。系爭工程於開工前，三嘉 公司、尚發公司曾委託高雄市土木技師公會進行施工前鄰房 現況鑑定，依該公會案號000-000號施工前鄰房現況鑑定報 告書（下稱系爭現況鑑定報告），系爭房屋除自然耗損外， 屋況保存狀況良好。惟因三嘉公司定作指示疏失、尚發公司 施工疏失，於系爭工程進行中，原告陸續發現系爭房屋牆壁 、地板出現多處裂縫，隨系爭工程地下層開挖，更出現地板 傾斜、地基下陷、磁磚隆起，與室內、室外裂縫增劇與位移 、漏水等損害，導致原告開立之民族動物醫院自109年8月起 因屋內傾斜，牆壁櫥窗無法擺設寵物用品販售、緊接著無法 安置需手術後復原之動物休養，地面磁磚隆起無法行走，最 終自110年6月1日起連大門門框都變形無法進出，僅能無限 期歇業，故原告就無法執行獸醫職務之執行業務損失、販售 寵物用品之營業損失，亦得向被告求償。為此，原告依民法 第184條第1項前段、第2項、第185條規定，應得請求被告2 人連帶賠償系爭房屋修復之損害新臺幣（下同）3,647,189 元（含修復費用3,481,375元、搬遷費用37,500元、委託監 造勞務費用128,314元）、系爭房屋交易性貶損之損失1,374 ,121元、原告無法以系爭房屋經營動物醫院之獸醫執行業務 損失、販售寵物用品之營業損失共862,225元。 　㈡原告雖將系爭房屋作為開設動物醫院之用，惟原告待在系爭 房屋內時間極長，除了開診時間外，開診時間前後，原告均 需持續留在醫院裡整理備品、手術器具、病歷整理等，甚至 須整夜住在醫院，照看手術後休養之動物，實質上已生活於 系爭房屋內，得要求維持系爭房屋具舒適安寧之生活環境品 質。由於被告施工不當，造成系爭房屋傾斜、沉陷，大門門 框因而變形，地磚明顯隆起，無法正常行走，已非一般人所 能忍受之生活品質，嚴重影響原告之生活品質、生活安寧而 達情節重大之程度，致原告身心痛苦，因而產生憂鬱、失眠 與無助感，必須求助身心科治療，而受有精神上損失500,00 0元，原告依民法第195條第1項前段規定，亦得請求被告賠 償。 　㈢綜上，原告依前開法律規定，提起本件訴訟等語，爰聲明求 為判決：⒈被告應連帶給付原告3,647,189元，並自民事變更 聲明狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ⒉被告應連帶給付原告862,225元，及自110年9月1日起至清 償日止，按月連帶給付原告100,327元。⒊被告應連帶給付原 告1,874,121元，及自113年2月28日起至清償日止，按週年 利率5％計算之利息。⒋聲明第1至3項原告願供擔保，請准宣 告假執行。 二、被告則以： 　㈠三嘉公司為定作人，將系爭工程發包予承攬人尚發公司統包 承造，惟系爭房屋之損壞、沉陷、傾斜原因並非三嘉公司對 系爭工程新建大樓之設計不當、未依圖說施工或因建築材料 之規格、品質不當所致，原告迄未舉證證明三嘉公司於定作 或指示尚發公司時有何故意或過失，是原告主張三嘉公司應 依民法第185條就系爭房屋之損壞、沉陷、傾斜負損害賠償 之責，依民法第189條規定，應屬無據。 　㈡關於原告請求損害賠償項目、金額部分，被告對於臺中市結 構工程技師公會鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）所載之搬 遷費用37,500元、非工程性補償費用445,444元、監造勞務 費用128,314元固不爭執，然被告已於110年6月間派員從系 爭房屋內進行灌漿（基礎加固保護措施）完成，是應無再進 行如系爭鑑定報告附件十「長鴻開發工程有限公司 (松霖） 報價單（工程名稱：室內低壓灌漿）」所示工程之必要。另 鑑定報告附件十「數量及費用計算表」所列「工資」以外之 費用，竟未考慮、計算折舊，亦有錯誤。又原告就系爭房屋 之市價及價值貶損係自行推測為系爭房屋重建費用之12％， 並未舉證以實其說，且系爭鑑定報告已有編列「非工程性補 償費用445,444元」，加上前述「工程性補償修復費用」， 應足以達到系爭房屋回復其應有之狀態，自難認系爭房屋經 修復後，價值仍有減損。 　㈢尚發公司施工期間，雖有造成系爭房屋損壞、沉陷、傾斜等 ，然據臺灣省土木技師公會於109年9月18日會勘後，出具之 （109）省土技字第高0469號房屋安全鑑定報告書（下稱第 一次鑑定報告）結論，認目前結構體無立即危險之疑慮；該 公會於110年2月3日再度會勘後，依（110）省土技字第高01 13號第二次安全鑑定報告書（下稱第二次鑑定報告），仍確 認目前結構體無立即危險之疑慮。復依高雄市土木技師公會 111年3月11日高市土技字第00000000號鑑定報告書（下稱第 三次鑑定報告），結論為「研判標的物尚無立即危險」等語 。本件嗣經送臺中市結構工程技師公會鑑定結果，系爭鑑定 報告亦認根據現場調查結果，並未發現主要結構梁、柱構件 有嚴重裂損情形，除一樓地坪因施工中進行地盤改良、灌漿 壓力造成地坪隆起破壞較為嚴重外，其餘大都為粉刷、裝修 材料之損壞，未達拆除重建之程度。故系爭房屋之結構尚無 安全疑慮，並非不堪使用，被告否認系爭房屋之狀態自109 年9月18日起無法販售寵物用品，亦否認自110年6月1日起無 法開診營業。況被告早已提出修繕系爭房屋一樓地磚及木作 裝潢等計劃，以利原告可儘早回復營業，然因原告拒不配合 ，被告始未進行，則系爭房屋縱有無法營業之狀態，亦與原 告未即時修繕致損害持續加深、加重所致，故原告就此部分 之損害亦與有過失，爰請求依照民法第217條第1項減輕被告 之賠償責任範圍。 　㈣原告本人及其家人並無居住於系爭房屋內，則尚發公司之施 工對原告生活之干擾程度，尚難謂有民法所規範之人格法益 遭受侵害之情形，是原告請求精神慰撫金，難謂有理。 　㈤兩造前於高雄市政府工務局就本件鄰損進行調解時，被告同 意先依系爭鑑定報告所載金額4,092,633元加乘1.2倍進行提 存，並於113年7月23日向本院提存所辦理提存4,911,160元 ，依法已生清償之效力，故縱認被告仍應負損害賠償責任， 其金額應扣除上開已經提存之金額。綜上，本件原告請求為 無理由等語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項 　㈠原告為獸醫師，以其所有系爭房屋開設「民族動物醫院」， 系爭房屋所坐落土地緊鄰系爭土地。 　㈡系爭土地現由三嘉公司為起造人、尚發公司為承造人，以系 爭工程欲興建地上15層、地下2層之新建大樓，並自109年2 月起開工。 　㈢系爭工程於開工前，三嘉公司、尚發公司曾委託高雄市土木 技師公會進行施工前鄰房現況鑑定，系爭現況鑑定報告記載 內容，如卷一第97至163頁所示。 　㈣臺灣省土木技師公會於109年9月18日會勘後，出具第一次鑑 定報告，確認系爭房屋由岡山路面向室內看，有明顯向左下 陷約1.8公分至2.7公分，最大傾斜率約為1/172，並與系爭 工程施工前現況鑑定比對，與右側鄰房外牆裂縫最大約6至7 公分、室內牆多處新增裂縫最大約1至3公分。 　㈤臺灣省土木技師公會於110年2月3日再度會勘後，依第二次鑑 定報告，確認系爭房屋傾斜率約為1/181，與109年9月18日 鑑定比對，室內牆多處新增裂縫和破損，地坪下陷量增大， 前面騎樓地坪大約下陷4.5公分。 　㈥臺灣省土木技師公會第一、二次鑑定報告均指出三嘉公司應 立即研議防止再傾斜或下陷對策，再由被告委託訴外人允穩 工程有限公司進行地質調查，顯示測量點S-3自109年7月29 日沉陷0.4公分，110年6月17日沉陷5.1公分；測量點S-10自 109年10月13日沉陷7.4公分，110年6月17日沉陷13.4公分； 測量點S-11自109年8月19日沉陷4.1公分，110年6月17日沉 陷10.2公分，沉陷速度越來越快。 　㈦本件經送臺中市結構工程技師公會鑑定，鑑定結果為： 　⒈依據測量及監測結果，標的物有基礎沉陷及傾斜情形，室內 外損壞情形包含地坪隆起、地坪及牆面裂縫、磁磚膨拱剝落 、標的物前後棟及與鄰房接縫拉開擴大、不銹鋼大門變形、 櫥櫃損壞、屋頂漏水及一樓聯外排水不良、外牆沾汙泥漿等 。 　⒉上述損壞與109年4月高雄市土木技師公會開工前系爭現況鑑 定報告進行比對，部份損壞係施工前即已存在，其餘多為施 工後新增之損壞，與基地建築施工確有因果關係。 　⒊根據現場調查結果，並未發現主要結構梁、柱構件有嚴重裂 損情形，除一樓地坪因施工中進行地盤改良，灌漿壓力造成 地坪隆起破壞較為嚴重外，其餘大都為粉刷、裝修材料之損 壞；且經測量結果，標的物騎樓柱最大傾斜率1/144，二樓 以上傾斜率大致均小於1/200，尚未達傾斜率超過1/40或結 構嚴重損壞必須拆除重建之條件。因未達拆除重建之程度， 因此本報告未估算拆除及重建費用。 　⒋因標的物未達拆除重建程度，建議修復方式如鑑定報告書所 載（詳參系爭鑑定報告書第12至15頁）。 四、得心證之理由 　㈠被告二人是否應連帶負損害賠償責任？ 　⒈按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基 動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害 。第774條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役 權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利 用人準用之，民法第794條、第800條之1分別定有明文。次 按，建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對 該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施，建築法 第69條前段規定甚明。又違反第69條規定者，除勒令停工外 ，並各處承造人、監造人或拆除人6,000元以上30,000元以 下罰鍰；其起造人亦有責任時，得處以相同金額之罰鍰，同 法第89條亦有明文。足見建築法第69條所定防免義務，無論 承造人、監造人或起造人皆為義務主體，是定作人違反此項 規定者，亦應推定其於定作或指示有過失。又按建築物起造 人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產， 或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任 。建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關 認有必要時，得隨時加以勘驗，發現危害公共安全者、違反 建築法其他規定或基於建築法所發布之命令者，應以書面通 知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得 強制拆除。建築物在施工中，如有第58條各款情事之一時， 監造人應分別通知承造人及起造人修改；其未依照規定修改 者，應即申報該管主管建築機關處理，建築法第26條第2項 、第58條第3款、第7款及第61條分別定有明文。而上揭建築 法第26條第2項所謂建築物起造人或設計人、或監造人、或 承造人，如有侵害他人財產或肇致危險或傷害他人時，應視 其情形，分別依法負其責任，其立法目的重在建築物之安全 ，責令起造人等於建築時不得使鄰地地基動搖及建物損壞或 有其他損害他人財產之情形而言；亦即包括起造人、承造人 、監造人等，均應對建築物興建過程可能產生之上揭危險， 負防止之責，且此規定應為民法第189條之特別規定。又前 開規定既皆係為避免於建築物施工過程中致鄰地建築物或其 他工作物受損，自均屬民法第184條第2項所定保護他人之法 律。 　⒉經查：　　 　⑴被告對於系爭房屋之損壞、沉陷、傾斜與系爭工程間有因果 關係乙節，並無爭執（見卷二第100頁），尚發公司既為系 爭工程之承攬人而實際施作工程，即為建築法第69條前段所 定義務主體，自應注意於施工時不得使鄰地地基動搖及建物 損壞或有其他損害他人財產。然其施工過程，既未盡注意義 務，並採取必要之防免措施，致鄰地建物即系爭房屋損壞， 已違前開保護他人法律之規定，自應負侵權行為損害賠償責 任。　 　⑵三嘉公司於系爭土地上興建房屋，即為系爭土地之利用人， 復為起造人，依民法第794條規定及建築法第26條立法目的 ，於建築時自不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使 鄰地之建築物或其他工作物受其損害。況三嘉公司既為系爭 工程之定作人，依上揭論述，同屬建築法第69條之防免義務 主體。又系爭工程為興建高樓層建物，而興建此類高層建築 工程，其挖土施工足以動搖損壞鄰地房屋，為一般人皆知之 事，故定作人委託建築師設計及交付承攬人施工時，均應注 意建築師及承攬人之能力，並應注意工程之進行安全，以免 加害於鄰地，如怠於此項注意即為定作有過失，此亦為上開 建築法第26條立法目的之原意。又三嘉公司既為建設公司， 自有充分之能力就興建房屋之過程進行指揮及監督，竟於系 爭工程施工過程中，違反注意義務而怠於注意，致原告所有 之系爭房屋受有前述損害，同違前揭保護他人之法律，應依 民法第184條第2項規定負侵權行為損害賠償責任。　 　⒊按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任， 民法第185條第1項前段定有明文。又除數人因共同過失不法 侵害他人之權利者，依法應負連帶賠償責任外，苟各行為人 之過失均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同， 亦足成立共同侵權行為。被告2人既於系爭工程施作過程中 ，皆負有避免鄰房受損之義務，其等均疏未隨時注意鄰房地 基之穩定，對於鄰接建物即系爭房屋未能視需要而作充足之 防護其傾斜或倒壞之措施，致原告所有之系爭房屋發生沉陷 、傾斜、裂損之損害，自均有過失，且為共同原因，原告主 張被告2人就其因此所受損害，應負連帶賠償責任，洵屬有 據。　 　㈡原告得請求之損害賠償金額若干？ 　⒈按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減 少之價額。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有 訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。惟債權人得請求支 付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。損害賠償，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及 所失利益為限，民法第196條、第213條第1項、第3項及第21 6條第1項分別定有明文。 　⒉原告得對被告請求侵權行為之損害賠償，已如前述，茲就原 告請求給付之項目及金額分述如下： 　⑴修復費用部分 　①查系爭房屋未達拆除重建程度，建議修復方式如下：（a）基 礎沉陷土壤流失修復方式：如前章第五項「鑑定標的物房屋 傾斜、沉陷工程處置方案」所述，建議採用「地盤加固」低 壓灌漿工法，加固及填補基礎、樓板下方土壤孔隙，避免日 後再遭受其他外力作用（如地震）造成基礎沉陷。（b）上 部結構損壞修復方式：如前章第七項「損壞修復方式、原則 說明」，除一樓地坪因施工中進行地盤改良，灌漿壓力造成 地坪隆起破壞，該處混凝土地坪及磁磚應敲除重新施作，其 餘大都屬粉刷、裝修材料等非結構性之損壞，修復方式如前 章第七項之說明。修復工程日數估計約120日曆天，工程性 補償之修復總工程費用約為3,481,375元，詳細數量計算及 經費概估詳附件十等情，有系爭鑑定報告存卷可參（見系爭 鑑定報告第12至13頁）。本院考量系爭鑑定報告乃原告起訴 後，擬具問題聲請本院送臺中市結構工程技師公會進行鑑定 ，鑑定人邱華宗、張家隆均為結構技師，乃專業人員，且由 鑑定人參酌全卷資料，並會同兩造至現場實際勘測，由兩造 充分表示意見後，就當事人所提疑問逐一詳為答覆，所為鑑 定結果應為可採。另被告對於系爭鑑定報告所載之搬遷費用 37,500元、委託監造勞務費用128,314元並無爭執（見卷二 第161頁）。是以，此部分原告得請求之金額應為3,647,189 元（計算式：3,481,375＋37,500＋128,314＝3,647,189）。 　②被告雖辯稱：被告已於110年6月間派員從系爭房屋內進行灌 漿（基礎加固保護措施）完成，是應無再進行如系爭鑑定報 告附件十「長鴻開發工程有限公司 (松霖）報價單（工程名 稱：室內低壓灌漿）」所示工程之必要。然查，尚發公司於 110年6月間係從系爭房屋外側（臨基地側即房屋左側）進行 左側基礎緊急加固灌漿，當時係地下室開挖過程中因系爭房 屋已產生沉陷，為避免鄰損加劇緊急所做之基礎加固工程， 並非於地下室或建築完成後針對標的物房屋全面性地盤加固 ，包含左右兩側基礎加固及樓板下方土壤孔隙填補等。本件 從110年6月尚發公司基礎加固灌漿至建築完成，系爭房屋仍 有1至2公分之沉陷。依公會鑑定手冊，為確保基礎穩定，避 免日後遭受其他外力作用（如地震）再造成基礎沉陷，故仍 需全面性再進行室內低壓灌漿工程等情，業經臺中市結構工 程技師公會以113年8月12日中市結技偉字第1398號函說明在 卷（見卷二第69至71頁）。是以，系爭房屋仍有進行如系爭 鑑定報告附件十「長鴻開發工程有限公司 (松霖）報價單（ 工程名稱：室內低壓灌漿）」所示工程之必要。被告此部分 所辯，礙難憑採。 　③被告再辯稱：鑑定報告附件十「數量及費用計算表」所列「 工資」以外之費用，並未考慮、計算折舊，應有錯誤云云。 然倘以修復費用為估定回復原狀費用之標準，修理材料以新 品換舊品時，固應折舊以定必要費用，惟修理材料如本身僅 能附屬他物而存在，或須與他物結合，方能形成功能之一部 者，更換新品之結果，既無獲取額外利益之可言，且市場上 復無舊品之交易市價可供參酌時，侵權行為被害人以新品修 繕，就其價額請求賠償，仍屬必要與相當，無須予以折舊。 而臺中市結構工程技師公會鑑定系爭房屋修復費用，係依據 公會鑑定手冊及「高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊 」，施工損鄰係屬侵權行為，而非交易行為，無需考慮折舊 因素；系爭鑑定報告鑑定單價係依據「高雄市建築物工程施 工損害鄰房鑑定手冊」附錄四之參考單價進行估算，業經臺 中市結構工程技師公會以113年8月12日前開函文說明在卷（ 見卷二第75頁）。是如系爭鑑定報告附件十所示材料，主要 為補強及修復之材料，需與他物結合，方能形成功能，亦無 舊品之交易價值可供參酌，系爭房屋因傾斜、沉陷受損，修 復既不能增加建物效能或耐用年數，修繕結果亦不致增加房 屋價值，要無另計算折舊之可言，否則即與現實情況及社會 觀感有違。本件僅係回復系爭房屋應有狀態，並非重建，與 所謂新品代舊品之情形，尚有不同，揆諸前揭說明，自無折 舊計算之必要。被告抗辯修復費用應計算折舊云云，並無可 取。 　⑵交易價值減損部分 　①按買賣房屋標的物，標的物之瑕疵可概分為二種，一為「技 術性貶值」，即標的物有瑕疵，該瑕疵可修復，一經修復可 回復原有功能，則修復之費用即是該瑕疵對房屋造成之價值 減損，如房屋修復補救整治費用，又稱直接減損；一為「汙 名化減損」，又稱間接損害、交易性貶值，房屋即使修復， 無居住安全疑慮，然而未來在市場上買賣交易，仍會因市場 買方存有瑕疵心理，導致交易價格減損之傷害。因鄰地工地 施工，致房屋損壞、沉陷或傾斜（又稱鄰損），此事件對房 屋價值之影響有二個不同面向；一為房屋因鄰地工地施工， 致房屋傾斜，因無法使用或部分功能受損，此部分須經修復 ，房屋才能繼續供正常使用，此修復費用即是因鄰地工地施 工，致房屋傾斜所造成之「技術性貶值」或直接減損；一為 房屋發生鄰損，此部分縱使房屋傾斜部分經修復，但對使用 者而言，仍會存在心理層面之影響，進而影響其在不動產市 場上之交易價格，此部分即屬「汙名化減損」、交易性貶值 。 　②原告雖主張：鑑定手冊之非工程性補償僅依建物傾斜程度、 工程重建費用為計算，並未將區域經濟活絡程度、坐落區域 、交通便利度等市場機制列入考量估算，系爭鑑定報告亦指 出「損壞部分已進行修復或補強，是否仍會造成交易性價值 減損，此部分不在技師之執業範圍內」等語，故將「非工程 性補償」作為交易減損金額顯未能真實反映其減損價值。系 爭房屋最大傾斜率為1/144，觀諸法院有關鄰損事件造成房 屋價值減損之判決，與本件最大傾斜度相近者為：臺灣臺北 地方法院（下稱臺北地院）102年度建字第397號民事判決（ 最大傾斜率為1/154），價格減損比例為12.27％；臺灣士林 地方法院（下稱士林地院）102年度訴字第453號民事判決（ 最大傾斜1/120），價格減損比例12％，故原告認價格減損比 例以12％計算較為合理。而系爭鑑定報告指出系爭房屋重建 費用為11,451,015元，價格減損比例12％，故價值減損金額 應為1,374,121元云云（見卷二第37至39頁），然經被告所 否認，並辯以前詞。 　③經查： 　系爭房屋傾斜率與施工前比較有增加情形且傾斜率超過1/200 ，依據「臺中市建築物施工損鄰及安全鑑定鑑定手冊」及「 高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」需增列「非工程 性補償」，規定及計算方式如下：「建築物傾斜率X超過1/2 00，但未達1/40者，除非經扶正施工回復，否則除依前項規 定估列工程性補償費用外，應另依其使用不便及價值折損之 程度，額外估列非工程性補償金額」。P％＝非工程性補償率 （以重建工程費用之百分比表示），分為五級，系爭房屋最 大傾斜率1/144，計算非工程性補償率為：P％＝20×（1/144－1 /200）×100％＝3.89％，重建單價依據「高雄市建築物工程施 工損害鄰房鑑定手冊」附錄六「高雄市舉辦公共工程拆遷補 償及救濟自治條例」附表一做為計算基準，採用加強磚造、 第二類、三層以上建物重建單價為17,700元/㎡。依據現場丈 量尺寸繪製標的物平面圖（附件九），計算各樓層面積進行 加總，1F至RF總樓地板面積約為：191.61㎡＋199.03㎡×2＋57.2 8㎡＝646.95㎡ ，則重建費用為17,700元/㎡×646.95㎡＝11,451,0 15元，非工程性補償費用為3.89％×11,451,015＝445,444元等 情，業經臺中市結構工程技師公會詳述於「非工程性補償編 列說明」（見系爭鑑定報告第9至10頁）。是以，高雄市政 府已就非工程性補償率制定縝密詳細之「建築物工程施工損 害鄰房鑑定手冊」，有明確規範可循，臺中市結構工程技師 公會出具之系爭鑑定報告亦係以上開鑑定手冊規範為準據， 再乘以非工程補償率得出非工程性補償費用額，且系爭鑑定 報告所列非工程性補償金額係依其使用不便及價值折損之程 度額外計算估列，即為原告所主張「因房屋損壞、沉陷或傾 斜造成汙名化價值減損額」，而臺中市結構工程技師公會係 具專業判斷知識之公正單位，其鑑定報告並非恣意率斷，亦 無偏袒之虞或任何不合理之處，應無捨棄不採而依原告所撿 採之實務見解估算之理。 　況原告所撿採之臺北地院判決，關於交易價值減損金額部分 ，經兩造同意送請不動產估價師公會為鑑定，估價師係先針 對勘估標的進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不 動產市場現況、最有效使用分析，以及估價師專業意見分析 後，採用比較法及收益法等二種估價方法，就勘估標的在未 受損之正常情況下之不動產價值先為評估，再以法院判決案 例及市場交易案例為評估基礎，經比較、分析及調整，分別 推算兩種案例之不動產交易性價值減損比例，並考量案例資 料可信度、完整度、及案例條件差異等因素，分別賦予權重 比例，以決定最後不動產交易價值減損比例，進而計算勘估 標的之交易價值減損金額，與本件系爭房屋係位處高雄市岡 山區之區域因素、個別因素、不動產市場現況均有不同，且 其鑑定、判決時間為102年間，距今已久，自不宜作為本件 認定價格減損比例之依據。而上開士林地院判決，其基礎事 實係兩造間買賣之房屋具有傾斜之瑕疵，經兩造合意送不動 產估價師公會鑑定，鑑定報告書蒐集與勘估標的傾斜程度相 近實例之交易價格，傾斜率均大於1/200，小於1/100，與無 傾斜情況之比較標的比較，分析有無傾斜情況下之價格差異 比率為12％，且鑑定報告書係依價格日期101年3月31日之正 常交易價格為計算價格減損之依據，其價格差異之比較時間 為101年間，距今已10年以上，且非針對高雄市岡山區經濟 活絡程度、區域、交通便利度等市場機制列入考量估算，自 不得於本件比附援引。 　④綜上，系爭房屋非工程性補償費用應為系爭鑑定報告所載之4 45,444元，原告主張應以交易價值減損1,374,121元計算， 尚非可採。 　⑶執行業務損失、營業損失部分 　①按依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可 得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第2項規定甚明 。如依外部客觀情事觀之，足認其可預期取得之利益，因責 任原因事實之發生，致不能取得者，即可認為係所失之利益 。是此項所失利益如具有繼續性之狀態，應就債權人在該繼 續期間所可預期取得之利益，綜合加以評估調查，不能單以 一時一地所失之利益作為認定之標準。若不能證明債權人在 該繼續期間可取得利益之數額或證明顯有重大困難者，自非 不得依民事訴訟法第222條第2項之規定，由法院審酌一切情 況，依所得心證定其數額（最高法院102年度台上字第837號 判決可參）。 　②關於原告每月執行業務所得部分，查原告以執行業務所得方 式申報稅繳資料，依財政部高雄國稅局107、108年度綜合所 得稅核定資料清單（見審訴字卷第89至91頁），民族動物醫 院執行業務所得均為405,008元，每月平均所得為33,751元 （計算式：405,008元÷12月＝33,751元，小數點以下四捨五 入，下同），參以104網站統計之獸醫師薪資，以原告86年 加入高雄市獸醫師工會開始執業，已達10年以上經歷，應可 獲取每月5.6萬元收入等情，業經原告提出該網頁資料為佐 （見卷二第145頁），而原告僅以每月執行業務所得33,750 元計算，應屬合理。又原告主張民族動物醫院自110年6月1 日起無法開診，至110年8月31日止，計3月，故其得請求之 執行業務所得損失為101,253元（計算式：33,751元×3月＝10 1,253元），原告僅請求其中101,250元，應予准許。 　③關於販售寵物用品之營業損失部分： 　原告主張：其會在系爭房屋之牆壁櫥窗擺設寵物用品（飼料 、營養品、清潔品等）販售，因系爭工程施工不慎，導致屋 內傾斜、牆壁破損而無法於櫥窗擺設寵物用品販售，因臺灣 省土木技師公會於109年9月18日會勘時，有就系爭房屋損害 情形為紀錄，原告願以該日作為無法販售寵物用品之損害始 日。是自109年9月18日起至110年8月31日止，共計11月13日 （即11.43月）。而每月營業額部分，依財政部高雄國稅局 岡山稽徵所核定之107年度營業稅查定課徵銷售額為789,946 元、108年度則為807,900元，是以，每月銷售額約為66,577 元【計算式：（789,946＋807,900）÷24月＝66,577】，故營 業損失金額為760,975元（計算式：66,577 ×11.43＝760,975 ），並提出營業稅查定課徵銷售額證明2紙為憑（見審訴字 卷第85至87頁）。惟按「小規模營業人，指加值型及非加值 型營業稅法第11條、第12條所列各業以外之規模狹小，平均 每月銷售額未達財政部規定標準而按查定課徵營業稅之營業 人。」、「小規模營業人除申請按本章第一節規定計算營業 稅額並依第35條規定申報繳納者外，就主管稽徵機關查定之 銷售額按第13條規定之稅率計算營業稅額。」又「依第23條 規定，查定計算營業稅額之營業人，購買營業上使用之貨物 或勞務，取得載有營業稅額之憑證，並依規定申報者，主管 稽徵機關應按其進項稅額百分之十，在查定稅額內扣減。但 查定稅額未達起徵點者，不適用之。」，加值型及非加值型 營業稅法第13條、第23條及第25條分別規定甚明。是原告屬 每月銷售額未達起徵點之小規模營業人，營業銷售額查定目 的係為對小規模營業人核課營業稅，非謂該金額即為小規模 營業人之營業額，且營業稅查定課徵銷售額僅為財政部所屬 機關課稅之參考，若非計算困難，尚不能遽以為計算實際損 害額之基準。故原告僅執前揭營業稅查定課徵銷售額證明主 張其自109年9月18日起至110年8月31日間每月營業額約66,5 77元乙節，難認可採。 　本院審酌系爭工程若未造成系爭房屋損壞、沉陷或傾斜，原 告依通常情形及原定之計畫，本可繼續銷售寵物用品獲取利 潤，是其自109年9月18日起至110年8月31日間，不能銷售寵 物用品期間，其原可取得之營業利潤，堪認係被告之侵權行 為所致損害。依原告稅務電子閘門財產所得調件明細表所示 （見外放限閱卷內），原告於107年自民族動物醫院取得之 營利所得為47,396元、於108年自民族動物醫院取得之營利 所得為48,474元，是每月銷售額約為3,995元【計算式：（4 7,396＋48,474）÷24月＝3,995】，故營業損失金額為45,676 元【計算式：（3,995 ×11月）＋（3,995 ×13/30日）＝45,67 6）。 　綜上，原告主張其銷售寵物用品每月可取得之營業收入應估 計為66,577元等情，實屬無據，應以原告申報自民族動物醫 院取得之營利所得額為計算依據，故營業損失金額應為45,6 76元，始屬公允。 　④被告固否認系爭房屋自109年9月18日起無法販售動物用品， 惟依原告提出之109年7月31日至同年9月7日間現場照片所示 （見審訴字卷第37至41頁），已可見系爭房屋有磁磚裂縫、 樑柱裂縫情況。又臺灣省土木技師公會曾於109年9月18日至 系爭房屋進行會勘，並拍攝現場照片數張，如第一次鑑定報 告第40至42頁所示，編號1至5照片為一樓牆面磁磚裂縫、樑 柱裂縫、地板磁磚破損、下陷，致出入民族動物醫院之寵物 及其主人有割傷風險；同份報告第44至45頁所示，編號10、 11照片為一樓櫥櫃牆面有瓷磚裂縫寬約10至30mm（破損、開 裂）、瓷磚裂縫寬約20至30mm、長約300cm（破損、開裂） ，致櫥窗無法擺設寵物用品販售。是以，原告主張系爭房屋 自109年9月18日起無法販售寵物用品，應屬可信。 　⑤被告再辯稱：其已提出修繕一樓地磚及木作裝潢計晝，以利 原告儘早恢復營業，經原告拒絕，故原告就損害亦與有過失 云云。然查，被告並無提出明確修繕計畫供原告參酌，故原 告不知被告欲修繕之範圍及程度，自難予以同意。再者，系 爭房屋供開立動物醫院之用，為公眾出入之場合，並非單純 供原告使用，每日均有許多寵物及其主人行走，當時系爭工 程尚在進行中，縱使被告於110年6月間曾派員進行鄰房基礎 加固保護措施（灌漿工程），但系爭房屋仍有沉陷之情，隨 時可能有新的地磚破裂或隆起、牆面磁磚破裂或掉落，而原 告負有確保進入系爭房屋之寵物及其主人的安全義務，一旦 寵物或其主人因此受傷，原告即應負責。是以，原告無法貿 然同意被告修復系爭房屋一樓，即難認原告有何過失可言。 　⑥綜上，原告訴之聲明第2項請求被告給付執行業務損失101,25 0元、營業損失45,676元，並自110年9月1日起，按月給付原 告37,745元（計算式：33,750＋3,995＝37,745），應屬有據 ；其逾此範圍之請求，則非可採。 　⑷精神慰撫金部分 　①按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1 項前段定有明文。原告復主張：被告施工不慎，造成系爭房 屋損壞、沉陷、傾斜等，已非一般人所能忍受之生活品質， 故被告所為，已嚴重影響原告之生活品質、生活安寧而達情 節重大之程度，原告因生活安寧受侵害所生痛苦，因而產生 憂鬱、失眠與無助感，必須求助身心科治療，又原告為獸醫 ，社經地位良好，而被告所為侵害行為甚鉅，與原告精神所 受痛苦程度、身分地位等節綜合觀之，原告應得請求精神慰 撫金500,000元云云，並提出高雄市立岡山醫院診斷證明書 為證（見審訴字卷第93頁）。然依前揭規定，精神慰撫金限 於身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或其他人格 法益受侵害時，始得請求，本件系爭房屋因系爭工程受損， 乃是財物上損失，自不得依上開規定請求精神慰撫金。 　②原告固主張其係因生活安寧受侵害所生痛苦，而產生憂鬱、 失眠與無助感，必須求助身心科治療，故得依民法第195條 第1項前段請求損害賠償云云。然原告已自承並未住居於系 爭房屋，該房屋僅係作為經營民族動物醫院之營業場所（見 審訴字卷第21頁），自難認系爭工程造成系爭房屋損壞、沉 陷或傾斜，有何影響原告居住安寧可言，是尚難認係對其居 住安寧權益之侵害，且情節重大。從而，原告依前開侵權行 為規定，請求被告賠償其非財產上之損害，應屬無據。 　⒊依上開說明，被告應給付原告修復費用3,647,189元、非工程 性補償費用445,444元、執行業務損失101,250元、販售寵物 用品之營業損失45,676元，共計4,239,559元；另應自110年 9月1日起，按月給付原告37,745元。而關於原告請求利息部 分，訴之聲明第1項，其113年8月29日民事變更聲明狀繕本 送達之日為113年8月30日，業經原告陳報在卷（見卷二第10 7至109頁），然三嘉公司已於113年7月23日為原告提存4,91 1,160元，有提存書附卷可稽（見卷二第123頁），是原告請 求之修復費用應認業經被告清償完畢，自無利息可言；訴之 聲明第3項，本院判准之金額為445,444元，而原告113年2月 27日民事變更聲明狀繕本送達之日為同日（見卷二第31頁） ，是利息起算日為翌日即113年2月28日，則計至被告提存之 日即113年7月23日，利息為8,945元【計算式：445,444×（1 47/366）×5％＝8,945，註：113年為閏年】，是訴之聲明第3 項總金額為454,389元（計算式：445,444＋8,945＝454,389） 。則上開被告提存金4,911,160元扣除修復費用3,647,189元 、非工程性補償費用加計利息454,389元、執行業務損失101 ,250元、營業損失45,676元後，尚餘662,656元，可再抵充 被告應按月給付37,745元部分，則經抵扣17個月即641,665 元後，餘20,991元，是被告於112年2月尚應給付原告16,754 元，並自112年3月1日起按月給付原告37,745元至清償日（ 即113年7月23日提存日）止，計為1年4月22日，即631,600 元【計算式：（37,745×16月）＋（37,745×22/30日）＝631,6 00】。從而，被告尚積欠原告之金額為648,354元（計算式 ：16,754＋631,600＝648,354）。故原告請求被告給付648,35 4元為有理由，其逾此範圍之請求，則屬無據。 五、綜上所述，原告依民法第184條第2項、第185條第1項前段規 定，請求被告連帶賠償648,354元，為有理由，應予准許； 其逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。又本判決主文第 1項部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執 行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告 ；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應予 駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　10　　日 　　　　　　　　　民事第四庭　法　官　饒佩妮 正本係照原本作成。　　　　　　　　　 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由（須按他造人數附繕本）；如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　10　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　史萱萱

2025-01-10

CTDV-111-訴-30-20250110-1

訴
臺灣臺南地方法院

侵權行為損害賠償

臺灣臺南地方法院民事判決 113年度訴字第1270號 原 告 SAMUEL GARRY PEALING（中文名：陳宥廷，英國籍 訴訟代理人 李俊賢律師 蔡文玲律師 被 告 陳○○ 訴訟代理人 熊家興律師 李國禎律師 被 告 單○○ 訴訟代理人 鄭淵基律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國113年1 2月11日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 被告應連帶給付原告新臺幣伍拾萬元，及被告甲○○自民國一百一 十三年七月三十日起，被告單○○自民國一百一十三年八月二十八 日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，其餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣伍拾萬元為原 告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 一、按民事案件涉及外國人或構成案件事實中牽涉外國地者，即 為涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法定法域之管轄及 法律之適用（最高法院98年度台上字第1695號判決意旨參照 ）。次按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但另 有關係最切之法律者，依該法律，涉外民事法律適用法第25 條定有明文。查本件原告為英國國籍之外國人（見本院卷一 第21頁），依侵權行為向被告請求配偶權受侵害之損害賠償 ，為涉及外國人之涉外民事案件，復依原告主張之侵權行為 及結果發生地均在臺灣，關於侵權行為之證據調查亦在我國 境內，可認我國法為本件關係最切之法律，揆之前開說明， 即應以中華民國法律為其準據法，合先敘明。 二、原告主張：被告甲○○為原告之配偶，兩人於民國105年間結 婚，育有未成年子女1名。詎被告單○○明知被告甲○○為有配 偶之人，竟仍逾越一般社會通念下普通友人交往之界線，於 附表所示之時間，為詳如附表所示之行為，已足以破壞原告 及被告甲○○間夫妻共同生活之圓滿及幸福，故意不法侵害原 告基於配偶關係所生之身分法益，且情節重大，致原告精神 受有相當之痛苦。為此，原告依民法第184條第1項、第185 條第1項前段、第195條第3項準用第1項等規定提起本件訴訟 ，請求被告賠償原告非財產上之損害等語。並聲明：㈠被告 應連帶給付原告新臺幣（下同）1,000,000元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利 息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。 三、被告則以：不爭執被告單○○明知被告甲○○為有配偶之人，且 曾在通訊軟體LINE（下稱LINE）為逾越普通朋友互動分際之 對話，僅為被告開玩笑之對話，不能證明被告曾經發生性行 為，亦否認原告主張被告自113年2月起同居於被告單○○位於 ○○市○○區中華路之住處（下稱被告單○○中華路住處）之事實 。原告未得被告甲○○同意，擅自輸入密碼解鎖被告甲○○持用 之手機，將其內與被告單○○間之非公開對話轉存至不明存儲 裝置，顯已涉犯刑法第315條之1、第358條、第359條之妨害 秘密罪及妨害電腦使用罪，更非法侵入被告單○○中華路住處 之大樓地下停車場拍照，亦涉犯刑法第306條之侵入住宅罪 ，原告犯罪次數眾多，持續時間甚長，形同對被告甲○○個人 行蹤及秘密通訊之全面監控，嚴重侵害被告甲○○之隱私權及 被告單○○中華路住處大樓住戶之居住安寧及安全，所取得之 證據（即原證1、4、10）應無證據能力。況「配偶權（本院 按：被告誤為貞操權）」是否法律上保護之權利，現仍有爭 議等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡ 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、得心證之理由： 　㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184條第1項前段定有明文。又不法侵害他人之身體 、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他 人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請 求賠償相當之金額；該項規定，於不法侵害他人基於父母、 子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，觀諸 民法第195條第1項前段、第3項規定至明。且按民法第195條 第3項所稱之身分法益，包括法律體系明認之身分權及身分 上利益（邱聰智著，姚志明修訂，新訂民法債編通則（上） ，第290頁，可資參照）。而婚姻係以夫妻之共同生活為其 目的，配偶應互相協力保持其共同生活圓滿安全及幸福，而 夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必 要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶 之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即 為違反因婚姻契約所生之義務而侵害他方之權利。從而，夫 妻任一方與他人間存有逾越結交普通朋友等一般社交行為之 不正常往來，其行為已逾社會一般通念所能容忍之範圍，已 達破壞婚姻共同生活圓滿安全及幸福之程度時，自屬不法侵 害他方配偶權之行為。被告固以配偶權是否法律上保護之權 利仍有爭議等語置辯（見本院卷一第460頁）。惟觀司法院 大法官會議釋字第791號宣告刑法第239條規定違憲之解釋理 由書，係以刑法第239條規定以刑罰處罰通、相姦行為所得 以實現之公益尚屬不大，對憲法第22條所保障性自主權之限 制有所失衡為由，而細繹理由書所述「婚姻制度具有維護人 倫秩序、性別平等、養育子女等社會性功能，且因婚姻而生 之永久結合關係，亦具有使配偶雙方在精神上、感情上與物 質上互相扶持依存之功能。故國家為維護婚姻，非不得制定 相關規範，以約束配偶雙方忠誠義務之履行」、「系爭規定 一（按：即刑法第239條）以刑罰規範制裁通姦與相姦行為 ，即便有助於嚇阻此等行為，然就維護婚姻制度或個別婚姻 關係之目的而言，其手段之適合性較低。惟整體而言，系爭 規定一尚非完全無助於其立法目的之達成。」等語，無非仍 有肯認「約束配偶雙方履行互負之婚姻忠誠義務，以維護婚 姻制度及個別婚姻之存續」可為一目的適當之公權力行為， 即有「受法律保護之正當性」存在之意義，僅國家以刑罰介 入造成之損害可能過甚而已，簡言之即目的合憲但手段違憲 。而原告主張伊與被告甲○○為配偶關係，業經其提出戶籍謄 本1紙為證（見本院卷一第467頁），應認即有堪受保護之法 益存在。被告質之配偶權尚非法律上保護之權利，顯與前開 司法院大法官會議所揭立場及現行司法實務多數見解有悖， 更難合於一般人對於法秩序或婚姻制度之理解及期待，與本 院之認識與確信亦難互符，並無從拘束本院法律適用之效力 ，合先敘明。 　㈡再者，隱私權雖係憲法第22條保障之人權價值，然憲法第16 條規定人民有訴訟之權，為求訴訟權利之實現，法院自應允 許身為訴訟主體之當事人在訴訟進行有完全陳述及提出證據 方法之權利，此種程序正義之表現，亦為法治國原則保障之 訴訟價值。縱使侵害配偶權案件中可能發生配偶權、隱私權 間相互衝突之情形，但民、刑事訴訟本質上有其不同，於民 事訴訟蒐證階段往往不存在國家公權力行為之介入，亦無嚇 阻司法人員不法取證、避免司法權失衡之考量，僅私人蒐證 致違法侵害對造權利時，該人亦須自負其他刑事（如違反通 訊保障及監察法、刑法妨害自由、妨害秘密罪章等）、民事 責任，法院面對證據能力之判斷標準，與刑事訴訟程序之顧 慮亦將有別。本件原告提出原證1之對話紀錄及原證4、10之 照片，被告固稱係原告未經被告甲○○同意擅自侵入被告甲○○ 手機轉存電磁紀錄，及非法侵入被告單○○中華路住處地下停 車場拍照（見本院卷一第475頁），惟究無證據證明係原告 以強暴、脅迫等非和平之方式取得，雖有涉被告之私人領域 ，但配偶權侵害亦多採秘密方式為之，證據取得有其困難性 ，兩相權衡之後（本院按：雖不涉及國家公權力對人民基本 權之限制，但依基本權對第三人效力理論目前通說所採取之 「間接效力說」，因基本權的保障為憲法的基本價值決定， 尊重基本權本身就是一種「公共秩序」或「善良風俗」，故 仍可透過如民法第71條、第72條規定，且依同法第148條規 定，權利行使應依誠實及信用方法，並不得違反公共利益， 或以損害他人為主要目的之精神，將基本權間接適用於民事 法律關係，在個案對私人行為進行利益權衡，以實現憲法基 本權價值體系於法秩序之一致性），仍應認其採證合於比例 原則，即不宜由法院輕易否定當事人提出之證據方法，應回 歸舉證責任之分配及實質證據力之判斷，在令當事人充分辯 論後進行評價，方能兼顧對人民訴訟權益之保障。至被告援 引之最高法院103年度台上字第3893號、臺灣高等法院112年 度上訴字第3455號判決均為刑事判決（見本院卷一第471頁 至第473頁），係該案被告是否能以私人蒐證阻卻違法之問 題，與民事程序證據能力之認定無涉，其結論與本院前述私 人蒐證之一方違法侵害他人權利時尚須負擔刑、民事責任之 論述亦無不符。據此，被告辯稱被告間對話紀錄及被告單○○ 中華路住處地下停車場照片應不得作為證據使用等語，均無 足採。　 　㈢當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；以侵權 行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵 害之事實負立證之責，最高法院17年上字第917號、19年上 字第38號判例著有明文；復按侵權行為之成立，須行為人因 故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違 法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張 侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應 負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照 ）。本件原告主張被告單○○明知被告甲○○為有配偶之人，已 為被告所不爭執（見本院卷一第460頁），惟原告主張被告 曾有逾越普通友人之交往關係存在，則為被告所否認，並以 前揭情詞置辯。依前開說明，自應由原告就其主張有利於己 之事實，負有舉證責任。經查：　 　⒈依原告所提出之LINE對話紀錄，可見原告於112年6月28日晚 上9時10分許、112年6月29日晚上9時13分許、112年6月30日 晚上10時29分許、112年7月1日晚上9時46分許、112年7月11 日凌晨0時42分許、112年7月16日晚上10時24分許、112年7 月18日凌晨1時18分許、112年7月23日凌晨0時56分許、112 年8月21日晚上9時50分許、112年8月22日晚上9時53分許、1 12年8月23日晚上9時59分許、112年8月24日晚上8時58分許 、112年8月26日晚上7時49分許、112年8月28日晚上11時許 、112年8月29日晚上10時52分許、112年8月30日晚上8時58 許、112年9月1日晚上9時31分許、112年9月15日晚上8時27 分許、112年9月21日晚上9時8分許、112年9月28日晚上9時2 5分許、112年10月15日晚上6時17分許、112年10月23日晚上 7時57分許、113年1月13日凌晨0時34分許、113年1月15日凌 晨0時18分許、113年1月19日晚上11時36分許、113年1月22 日晚上8時3分許至少26次相約見面（見本院卷一第42頁、第 44頁、第45頁、第46頁、第64頁、第70頁、第71頁、第75頁 、第186頁、第189頁、第191頁、第193頁、第195頁、第204 頁、205頁、第208頁、第211頁、第264頁、第296頁、第312 頁、第320頁、第341頁、第387頁、第388頁、第390頁、第3 91頁），復於112年8月30日、112年9月1日、112年9月21日 至少3次討論當日發生之性行為（見本院卷一第208頁、第21 1頁、第296頁）。細繹兩人對話內容除長時間以「老公」、 「老婆」相稱，多有彼此吐露愛意，及討論發生性行為等私 密互動過程之語句，被告單○○甚至於112年10月29日對被告 甲○○稱「對於我單○○本人已違犯妨害家庭和有婚約的女性發 生性行為並持續有溝通，只要有婚約存在，我不可以和你有 任何型式的溝通必須切斷，很遺憾這是為了避免持續對你造 成不好的影響，即便我們有再多的理由，還是會被攻擊與貶 低，但我還是很白目，不想切斷」等語（見本院卷一第348 頁）。衡以上開對話為被告間之私人訊息往來紀錄，在被告 發送當下，應無預料日後將作為訴訟證據使用之可能性，具 有高度之證明力，堪認被告確有如附表編號1、2所示之不當 交往行為。另就編號1之次數，本院認定之數次為相約「至 少26次以上」之不詳次數，惟不能確定地點均在被告單○○位 於中華路之住處，及發生性行為「至少3次以上」之不詳次 數，並依原告主張視作同一加害行為予以評價如後。被告辯 稱原證1之對話紀錄僅為被告開玩笑之對話，不能證明被告 曾發生性行為，顯然與客觀證據不符，尚無足採。被告單○○ 明知被告甲○○為有配偶之人，自應尊重原告及被告甲○○之婚 姻生活，2人持續以如情侶之相處方式親密交往，已足以破 壞原告及被告甲○○婚姻生活之圓滿與幸福，侵害原告基於配 偶關係所生身分法益至明，揆之首揭說明，自屬不法侵害他 方配偶權之行為，亦即民法第195條第3項所指之身分法益， 且情節重大，其等行為在客觀上均為造成原告損害之共同原 因，而有行為關聯共同，應負全部損害之賠償責任。從而， 原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第195 條第3項準用第1項等規定，請求被告應負共同侵權行為之損 害賠償責任，連帶賠償其非財產上損害，應屬有據。 　⒉惟就附表編號3部分，原告僅以停放於被告單○○中華路住處地 下停車場之車牌號碼000-0000號、○○-○○號、○○-○○號車輛（ 下稱系爭車輛）均為被告甲○○使用之車輛，主張被告同居於 被告單○○中華路住處。然所謂同居，有認須以有雙宿同眠之 事實即足，亦有認指居住一處共同為生活者（最高法院109 年度台簡抗字第17號、109年度台抗字第1080號裁定意旨參 照）。被告雖不爭執系爭車輛為被告甲○○有權使用之車輛（ 見本院卷二第134頁），但考量照片究為一靜態紀錄，僅能 證明系爭車輛於原證4照片之拍攝時間113年3月27日上午9時 16分許、113年4月8日上午9時16分許、113年4月9日上午9時 16分許、113年4月10日上午8時57分許、113年4月15日上午9 時20分許、113年4月17日上午9時4分許、113年4月22日上午 9時許、113年5月6日上午9時19分許、113年5月7日上午9時2 1分許、113年5月13日上午9時許、113年6月1日凌晨0時53分 許、113年6月3日凌晨0時58分許（見本院卷一第411頁至第4 16頁）、○○○○公寓大廈管理委員會113年11月13日○○字第113 11131號函檢附照片之不詳拍攝時間（見本院卷二第93頁） 、原證10照片之拍攝時間113年1月15日上午8時34分許、113 年3月27日上午9時16分許、113年4月8日上午9時16分許、11 3年4月9日上午9時16分許、113年4月10日上午8時57分許、1 13年4月15日上午9時20分許、113年4月17日上午9時4分許、 113年4月22日上午9時許、113年5月6日上午9時19分許、113 年5月7日上午9時21分許、113年5月13日上午9時許、113年6 月1日凌晨0時53分許、113年6月3日凌晨0時58分許（見本院 卷二第149頁至第155頁），曾經停放在被告單○○中華路住處 之地下停車場，尚無從得知係何人實際使用、駕駛前往，縱 為被告甲○○本人駕駛，停放之目的亦屬不明，原告以此推認 兩造已同居於被告單○○中華路住處，尚嫌速斷，此外，原告 並未舉證以實其說，舉證尚有未盡，此部分請求，則難認有 據。 　㈣復按慰藉金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害 之程度及其他各種情形核定相當之數額。其金額是否相當， 自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地 位、經濟狀況等關係決定之；慰藉金之賠償須以人格權遭遇 侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上 損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度， 及其他各種情形核定相當之數額（最高法院85年度台上字第 460號判決、51年台上字第223號判例意旨參照）。本件被告 於原告及被告甲○○婚姻關係存續期間有如附表編號1、2所示 之不當交往行為，客觀上對原告之婚姻生活造成破壞，侵害 原告之配偶權，亦即民法第195條第3項所指之身分法益，且 情節重大，原告精神上、心理上及感情上受有相當之痛苦， 應可確定。本院審酌原告自陳為碩士畢業，在補習班擔任教 職，與被告甲○○共同扶養未成年子女1名，111、112年度申 報所得分別為1,073,260元、872,008元，名下無財產；被告 甲○○自陳為碩士畢業，為公司專案經理，111、112年度申報 所得分別為430,162元、419,440元，名下財產有土地3筆、 房屋1棟、汽車1輛、投資1筆；被告單○○自陳為大學畢業， 從事房地產業，需扶養未成年子女1名，111、112年度申報 所得分別為1,132,212元、39,361元，名下財產有投資1筆等 情，業據兩造於本院審理時所自陳（見本院卷二第110頁、 第157頁、第135頁），並有本院依職權查詢兩造之稅務T-Ro ad資訊連結作業共12份在卷可稽（見本院限閱卷第3頁至第3 0頁），暨兩造之教育程度、身分、地位、經濟能力，及被 告侵害行為態樣、原告因此所遭受精神上痛苦之程度等一切 情狀，認原告請求被告如附表編號1、2所示不當交往之侵權 行為所生之非財產上之損害賠償，各於400,000元、100,000 元，合計500,000元之範圍內【計算式：400,000元＋100,000 元＝500,000元】，尚無不當，逾此範圍之請求，則屬過高。 　㈤再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項及第203 條分別定有明文。本件被告對原告所負損害賠償之債務，係 無確定期限之給付，被告在受原告催告而未為給付時，始負 遲延責任，又本件民事起訴狀繕本於113年7月29日送達被告 甲○○，於113年8月27日送達被告單○○，有送達證書2紙可憑 （見本院卷一第435頁、第438-3頁），即應以該起訴狀繕本 之送達，認定發生催告效力。因此，原告請求被告連帶給付 500,000元，被告甲○○自113年7月30日起，被告單○○自113年 8月28日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 ，亦屬有據。 五、綜上所述，本件被告於原告與被告甲○○婚姻關係存續期間內 有如附表編號1、2所示之不當交往行為，已侵害原告之配偶 權，亦即民法第195條第3項所指之身分法益，且情節重大。 原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第195 條第3項準用第1項之規定請求被告連帶給付500,000元，及 被告甲○○自113年7月30日起，被告單○○自113年8月28日起， 均至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息， 為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁 回。又原告係依第184條規定請求損害賠償，其訴訟標的雖 有數項，但僅有單一之聲明。本院已依第184條第1項前段規 定認被告應負前開賠償責任，該勝訴部分與依他項標的所得 請求之損害額並無軒輊，自無庸就原告他項標的另為審判之 必要，併此敘明。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果均無影響，爰不另一一論述。　 七、原告固陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟本件原告勝訴部 分，所命給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條 第1項第5款規定，應依職權為假執行之宣告，併依同法第39 2條第2項規定，依被告之聲請酌定其免為假執行之擔保金如 主文第4項所示。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請業因 訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。 八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依 民事訴訟法第79條、第85條第2項、第389條第1項第5款、第 392條第2項，判決如主文。　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　10　　日 　　　　　　　　　民事第四庭　　法　官　徐安傑 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　10　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　顏珊姍 附表（參見本院卷二第81頁至第82頁）： 編號 行為時間 行為態樣 請求數額（新臺幣） 本院認定 1 自112年6月起至113年1月止 被告甲○○深夜前往被告單○○住處至少28次以上，期間發生性行為至少4次以上 700,000元 400,000元（本院認定為相約「至少26次以上」，發生性行為「至少3次以上」之不詳次數） 2 自112年6月起至113年2月1日止 於LINE發送超出一般友人界限之訊息往來等發生性行為以外其餘不當交往行為 220,000元 100,000元 3 113年2月起迄今 被告甲○○藉詞因故須搬回娘家，實則與被告單○○同居於被告單○○中華路住處 80,000元 不能證明

2025-01-10

TNDV-113-訴-1270-20250110-1

上訴
臺灣高等法院高雄分院

違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第374號 113年度上訴字第375號 上 訴 人 即 被 告 涂相龍 選任辯護人 張清雄律師 曾本懿律師 陳宥廷律師 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地 方法院111年度訴字第427號、112年度訴字第129號，中華民國11 3年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年 度偵字第10986、10987、15846號），提起上訴，本院判決如下 ： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，除就上訴人即被告丙○○（下稱被告）上訴指 摘部分予以補充如後述外，引用第一審判決書之事實、證據 及理由（如附件）。 二、被告上訴及辯護人為其辯護意旨略以： 　㈠原審判決犯罪事實欄一部分：被告原受「蕃薯」所託保管之 槍枝及子彈，與本案員警嗣後送鑑定之槍枝及子彈，不具同 一性。 　⒈被告供稱：當初綽號「蕃薯」之友人拿包包過來給我，並拿 槍給我看，表示這支是沒有殺傷力的一比一的模型道具搶， 並退下彈匣，彈匣内的子彈是銀色沒有彈頭的空包彈，我只 有看到彈匣内銀色的子彈，沒有看到其他子彈；當天（民國 111年7月11日）警方去我們家搜索的時候，是以毒品案件為 由，警方從桌子下面拿出包包並打開拿出那把槍，退下彈匣 ，說了一句「靠北，玩具槍」，我就說對啊，之後警方就把 我押去客廳了，從此我再也沒有看過該包槍彈了，我否認「 蕃薯」拿給我的是有殺傷力的槍等語。 　⒉上開抗辯固經證人蘇慶筌否認，然證人蘇慶筌係搜索當日高 雄市刑大偵八大隊22分隊之小隊長，若員警果有將被告原來 持有之槍枝及子彈「掉包」之情節，顯已違法，且事態嚴重 ，證人蘇慶筌不可能會承認員警的搜索扣押程序具有如此重 大之瑕疵。然可質疑處有二： 　⑴據證人蘇慶筌於原審之證述，當日警方搜索時，共有刑大、 左營分局、旗山分局、鹽埕分局四個單位，現場員警共有10 、20人左右，且搜索過程有錄影；結果於原審審理時，竟然 沒有一個單位可以提供（或者是沒有一個單位願意提供）當 時搜索時之錄影資料供法院勘驗，以還原搜索當時之真實過 程，員警如此消極之態度實在不符經驗法則。 　⑵警方搜索後，當場查扣槍枝及子彈，如此重要之證物，竟未 由被告親自在封緘處簽名，以確保該查扣之槍枝及子彈不會 事後遭「掉包」，僅以在夾鍊袋貼上被告簽名之標籤紙方式 ，不無違反刑事訴訟法第139條第2項規定，無從確保員警嗣 後送鑑定之槍枝及子彈，即為員警初始在被告住處查扣之槍 枝及子彈。 　㈡原審判決犯罪事實欄二、（一）部分：原審判決附表二編號1 至3所示之毒品。被告固不爭執系爭毒品為其所持有，伊不 慎將裝有前述毒品之黑色隨身包遺失在樓電梯内。然系爭毒 品係供自己施用，其持有毒品行為應為施用毒品行為所吸收 ；又被告前於111年8月22日已經觀察勒戒結束，故其施用系 爭毒品之行為應為原審法院111年度毒聲字第199號裁定效力 所及。 　㈢原審判決犯罪事實欄二、（二）、（三）部分：於被告住處 所查扣如原審判決附表二編號4至6所示之毒品並非被告所持 有，而係綽號「柳丁」之劉偉丞所持有遺留於被告住處。此 有劉偉丞書信載敘：因為我放在丙○○家和室的包包内有海洛 英及安非他命與大麻數量不少，及手提袋内有1〜2百包的酵 素包裝毒咖啡的毒品，均沒有帶走，也無法趕回現場拿取， 因為沒有磁扣與鑰匙，只好馬上叫計程車離開現場，…所以7 月11日在丙○○處所扣案的毒品確實是我本人劉偉丞，當初請 丙○○吸食後尚未帶走的，並非是丙○○所有，我當時亦是通緝 犯身分，亦不敢面對警方，所以馬上離開現場…等語。本案 雖因證人劉偉丞經原審法院合法傳喚後，無正當理由而未到 庭，嗣經拘提無著而無從予以調查，然既有上開可疑之處， 尚應盡力尋求其他調查證據方法等詞。 三、經查： 　㈠原審判決犯罪事實欄一部分： 　　按刑事訴訟法第139條第2項規定：「扣押物，應加封緘或其 他標識，由扣押之機關或公務員蓋印。」並未規定機關或公 務員應於騎縫處蓋印，且上開封緘或其他標識及蓋印，係扣 押行為完成後之處置程序，非屬扣押之生效要件，上開規定 亦未要求於扣押現場即時封緘，此由上開規定「加封緘或其 他標識」等詞可徵。 　⑴依證人即員警乙○○於本院審理時具結證述：我有在現場，槍 枝取出的過程中，我有要求要拿出來測試有無撞針擊發的過 程。我只要搜索中查到槍枝都會做這動作，我都會在現場找 一根竹筷插入槍管內做測試，確定這支槍有無撞針。槍枝當 時我已經忘記是從什麼地方取出，當時在現場確實發現有毒 品、槍枝，也在現場測試該支手槍的動能。筷子有彈掉，就 是確定撞針有擊到，所以我們才會把這支槍支做為證物儲存 。（問：搜索過程你有無詢問丙○○說，除了毒品外有無其他 違禁物，請他主動交出來？）這句話通常我們到達執行搜索 的現場都會告知相對人這件事，本件有沒有印象中我不記得 了，但這是必經的過程，到場都會要求提出。（問：當時把 這把槍放入警方搜證袋之後，有無讓丙○○親自在封緘處當場 簽名？）這個動作我不記得是誰執行的，不過一般正常來說 ，警方在搜索查扣要在把證物放入隨手可及的證物袋或塑膠 袋時，我們不會在外面直接做封緘動作，大部分執行員警都 是這種作法，不會特別再做辯護人所述的封緘並請當事人簽 名的動作，我們都是直接請相對人在標籤貼上簽名，再把標 籤貼貼在在證物袋上，而不會封口，封口是在鑑識中心才會 封口。（問：所以讓被告親自在證物袋封緘上簽名這件事是 不會在現場做的？）不一定會在現場做，但這個案件我不知 道有沒有在現場做，因為分工的過程，現場搜索和製作扣押 筆錄的是不同的人，都是分開的。現場我有發現有子彈，印 象中彈夾內底端就有插入子彈。查扣子彈跟扣押放入證物袋 的過程，查扣槍支的過程一樣。等語（見本院374號卷第277 至279頁）。 　⑵證人即員警甲○○於本院審理時具結證稱：當天我們進去搜索 ，每個地方都看得很仔細，客廳我記得有一個電視櫃或什麼 櫃我忘記了，一個櫃子。同事上去看時發現上面有個東西， 我就把它拿下來，拿下來是一把很奇怪的槍，很奇怪，看起 來是用管子自己改造的，還有電線，那時候我們就在弄這個 管子。（問：後來怎麼認為那把改造電槍沒有殺傷力？）因 為現場還有其他學長，有其他單位的，有小隊長和長官，還 有刑大的員警，後來他們沒有處理。（問：有人說那個就是 玩具槍嗎？）這個我是沒有聽到，但我們這些員警搜到可疑 的東西會拿下來放到地板上，給後續的學長去分辨，看什麼 東西要扣什麼東西可以不扣。那把後來被認為沒有殺傷力， 所以就沒有扣案。（問：所以這把槍不是被告講出來的？） 不是，這把槍是我們找到的，我不記得有聽到有人說這是玩 具槍。（問：後來你怎麼知道當天有查到一把改造手槍？） 當天因為我們警察習慣是，今天搜到的違禁品我們會放到桌 子上排好後拍照，我有這張照片，桌子上有那把槍啊，還有 毒品在他房間。一開始我就是在客廳搜，搜完後才去小房間 ，搜小房間時涂先生（即被告）有進去，其實我印象模糊了 ，過太久了。（問：所以是最後大家拍照時你看到那把槍， 才知道現場有搜到一把槍？）對。（問：當天有人說那把槍 是玩具槍嗎？）沒有。這怎麼可能講，這都有子彈了，不可 能會有人講，馬上就被幹譙了，不可能講這種話。（問：所 以也沒有人說這個不用鑑定了？）沒有，這個太扯了，有哪 個警察敢講這種話。（問：所以你當時拍這張照片，就是大 家一起搜索到的東西放在那邊？）對，毒品放上去擺好之後 刑大那邊有拍照，我啟文派出所的也要留一張，我們要跟所 長回報，所以我才拍這張。等語（見本院374號卷第290至29 2頁）。 　⑶另核以上開證人甲○○所提出其證述內容所提之改造電槍及當 天搜索扣押物品放置桌面之拍攝照片（見本院374號卷第332 、334頁）與本院勘驗證人乙○○以高雄市政府警察局鹽埕分 局公文封113年10月11日寄送以密錄器拍攝現場搜索影像光 碟之勘驗筆錄（見本院374號卷第259頁至第260頁、第281頁 至第282頁、第328頁至第330頁），均未見有被告上訴指稱 之「銀色沒有彈頭的空包彈」或員警將被告押去客廳後始起 出前揭扣案槍彈之情形。又以辯護人聲請本院傳喚到庭之4 位員警均未有證稱當時有聽聞「靠北，玩具槍」等語。 　⑷準此，被告前揭上訴意旨所質疑搜索程序重大瑕疵之所據， 不僅均無卷內事證堪以核實，又與上開事證明顯不合，自難 認被告上訴所執為有理由。 　㈡原審判決犯罪事實欄二、（一）部分： 　⒈依被告於偵訊時供稱：（問：警察在111年6月8日接獲報案， 在城峰路20號你們住的大樓電梯裡有發現隨身包裡有安非他 命、海洛因、大麻、神仙水，都是你的？為何在那？）是我 的，不小心掉在那裡的。我是111年6月7日晚上11點大傻家 裡買的，價錢忘了等語（見毒偵卷第85頁）。 　⒉核以其另供稱：（問：111年7月11日下午6時30分警察持搜索 票至城峰路住處搜索扣到海洛因10包，安非他命7包，大麻2 包，咖啡包165包，手機2支，電子磅秤1台、手槍1支、子彈 21顆？）是。海洛因跟大麻是7月初在興中路附近老二腳庫 飯邊隔壁大樓7樓買的，海洛因買的13萬元多，大麻買3萬20 00元，買了之後都有在施用。安非他命是111年7月9日晚上1 0點多在上開相同大樓內用26萬5000元買的。（問：最近一 次施用海洛因是什麼時候？）111年7月11日中午12時許在城 峰路住處，先用玻璃球施用安非他命，接著用香菸施用海洛 因，大麻是7月10日凌晨12點在相同地點用香菸施用等語（ 見毒偵卷第83、85頁）。 　⒊以上，足見其本案被查獲前所施用之毒品並非原審判決犯罪 事實欄二、（一）所認定被告於111年6月7日購入持有而於1 11年6月8日7時許被發現遺落在大樓電梯內之毒品，自不能 以其本案查獲時所採集尿液送驗結果予以佐認此部分所持有 已遺落之毒品係供被告施用。 　⒋再以本案卷內並無足以證明被告施用此部分所持有已遺落毒 品之事證存在，單以被告供述此部分毒品亦供施用所用，自 不足以認定被告確有施用該部分毒品之犯罪行為，自無從將 其持有此部分毒品之犯罪行為受施用毒品行為所吸收而不另 論罪，被告辯護人以被告此部分持有毒品之犯罪行為應為原 審法院111年度毒聲字第199號裁定所吸收，自無理由。 　㈢原審判決犯罪事實欄二、（二）、（三）部分： 　⒈依證人即員警甲○○於本院具結證稱：（問：當天搜索票案由 是毒品案件，為何後來會查扣槍枝，是否記得槍枝發現的過 程？）那時就是進去，然後在他的房間發現桌子上都是毒品 ，因為當時很亂，欸，要怎麼講，其實我不記得了啦。發現 很多違禁品，最後大家一起把違禁品放在桌上拍照等語（見 本院374號卷第288頁），已見當時被告屋內桌面隨意擺放毒 品。 　⒉參以被告於本院審理時供稱：那個（毒品）是劉偉丞的，他 去我那邊吸食後放在那邊的，我不知道他為什麼不帶走，我 就去報到就被抓了。我們一起在家吸食，說要一起去警察局 報到。劉偉丞毒品放我那邊我知道，我們就是同時一起在那 邊吸，下去報到就準備上來，結果下去就被抓了。我同意劉 偉丞放在我那邊，但也沒有什麼同意不同意，就像喝酒沒喝 完然後我們去辦事等語（見本院374號卷第314、315頁）， 可見當時此部分毒品客觀上已經被告置入其實力管領支配之 監督範圍，不問該毒品係何人所有，被告均該當持有該毒品 之犯罪構成要件，況如附件原審判決已詳述理由不採認被告 所辯該毒品係劉偉丞所有。 　⒊準此，此部分逾量毒品於查獲當時確為被告持有中，被告上 訴所執該部分係劉偉丞所有之抗辯與卷內事證不合，亦不足 以卸除其此部分持有逾量毒品之罪責，被告上訴仍執此指摘 原審判決有所違誤，自不足採。 　㈣從而，依卷內事證足以認定被告本案犯行，被告上訴仍執前 詞否認犯罪，並無足採。 四、上訴論斷的理由 　　原審認被告罪證明確予以論罪科刑，並以： 　㈠行為人之責任為基礎，審酌被告前已有數次寄藏、持有槍枝 、子彈及持有、施用、販賣毒品等前科紀錄，猶不知警惕、 悔改，仍無視政府禁令，竟再受他人委託代為保管如附件附 表一所示之非制式手槍、子彈，並予以藏放其居所，實已對 社會安全、治安風氣造成嚴重之影響，所為對社會治安潛藏 高度危險，惡性非輕，不宜輕縱；另被告分次購買如附件附 表二所示之毒品後加以持有，其所持有毒品之數量及種類非 少，若將之流通在外，不僅有害社會秩序，對社會治安亦產 生潛在威脅，所為亦屬可議；復考量被告雖坦承持有如附件 附表二編號1至3所示毒品之犯行，然就其所犯寄藏本案具殺 傷力槍枝、子彈及持有如附件附表二編號4至6所示毒品部分 ，先於警詢、偵查中坦承犯行，於原審審理時則狡飾狡辯， 改口辯稱查扣之物不具同一性或為他人所有，而均否認犯行 之態度，未能體認己身行為之過錯，甚於原審審理時始提出 來源不明之他人自白書，試圖虛構他人以頂替其本案持有如 附件附表二編號4至6所示毒品之犯行，犯後態度顯然非佳， 與其餘相類似、已坦承全部犯行而得以節省司法資源之案件 相較，自應在量刑時予以區別考量，以符平等原則；惟念其 寄藏本案槍彈並無證據證明有持以從事其他犯罪行為，兼衡 其寄藏槍枝、子彈及持有毒品之種類、數量、期間，被告自 述國中肄業之教育程度、入監服刑前曾從事木工，日薪約1, 500元，嗣無業之經濟狀況，離婚，有1名未成年子女之家庭 狀況（見原審訴字427號卷二第198頁）等一切情狀，依事實 欄所載順序分別量處如附件附表三所示之刑，並諭知罰金如 易服勞役之折算標準。 　㈡再審酌被告本案所犯4罪，所犯各罪犯罪時間相隔短暫，所犯 持有毒品罪部分罪質均相同，是綜合考量其上開4罪之類型 、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當 性等總體情狀，就所處有期徒刑部分定其應執行刑9年8月。 　㈢另敘明： 　⒈扣案如附件附表一編號1所示之手槍1支，經鑑驗後，認具殺 傷力，屬違禁物，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書附 卷可憑，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至如附件附 表一編號2至5所示經試射可擊發之子彈19顆，固認均具殺傷 力，惟因已於鑑驗時經試射擊發而喪失其子彈之效用，均非 屬違禁物，自無庸宣告沒收。 　⒉扣案如附件附表二所示之物，經送檢驗或抽驗結果，分別檢 出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分、大麻 等情，亦有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄 市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可查，俱如前述，均 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷 燬；另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以 析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬 之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。 　⒊至其餘扣案物，依卷內證據資料並無證據證明與被告本案犯 行有關，亦未經檢察官聲請宣告沒收，均不予沒收。　 　㈣原審判決認事用法，核無不合，量刑及沒收宣告亦屬允當。 是被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應 予駁回。　 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日 　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊智守 以上正本證明與原本無異。 持有第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪， 不得上訴。 其餘部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上 訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院 補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上 級法院」。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳建瑜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 【附件】 臺灣橋頭地方法院刑事判決 111年度訴字第427號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　112年度訴字第129號 公　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官 被　　　告　涂相龍　 選任辯護人　魏志勝律師 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官分別提 起公訴（111年度偵字第10986、10987、15846號），本院合併審 理，判決如下： 　　主　文 涂相龍犯如附表三所示之罪，共肆罪，各處如附表三「宣告刑及 沒收」欄所示之刑及沒收。所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑 玖年捌月。 　　事　實 一、丙○○明知具有殺傷力之非制式手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀 械管制條例所列管之違禁物，未經許可，不得無故持有、寄 藏，竟基於寄藏具有殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意，於 民國111年6月初間某日，在高雄市鳳山區博愛路某處，受真 實姓名不詳綽號「蕃薯」之友人所託，保管如附表一編號1 所示之非制式手槍1枝與如附表一編號2至5所示具殺傷力之 制式子彈1顆、非制式子彈18顆（下簡稱本案槍彈），並寄 藏在其當時位在高雄市○○區○○路00號13樓之7居所內。 二、丙○○明知海洛因、甲基安非他命及大麻，分別係毒品危害防 制條例所定列管之第一級毒品、第二級毒品，不得持有，竟 分別為下列犯行： （一）同時基於持有第一級毒品、持有第二級毒品之犯意，於11 1年6月7日下午11時許，在高雄市○○區○○○路000號「老二 腿庫飯」隔壁大樓，以不明代價，向真實姓名年籍不詳綽 號「大傻」之成年男子，購買毒品海洛因、甲基安非他命 、大麻各一批而持有之。嗣丙○○不慎將裝有前述毒品之黑 色隨身包遺失在高雄市○○區○○路00號之大樓（起訴書誤載 為高雄市○○區○○路00號00樓，業經公訴檢察官當庭更正） 電梯內，經該大樓保全於111年6月8日上午7時許發現後報 警處理，經警到場後扣得如附表二編號1至3所示之第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及大麻。 （二）同時基於持有第一級毒品純質淨重十公克以上、持有第二 級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於111年7月初某日 ，在上開同一處所，向「大傻」分別以新臺幣（下同）13 萬餘元、3萬2,000元購買如附表二編號4、5所示之第一級 毒品海洛因、第二級毒品大麻而持有之。 （三）另基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於 111年7月9日下午10時許（起訴書記載為20時許，業經公 訴檢察官當庭更正），在上開同一處所，以26萬5,000元 之代價，向「大傻」購買如附表二編號6所示之第二級毒 品甲基安非他命而持有之。 三、嗣經警於111年7月11日下午6時30分許，持本院核發之搜索 票，在丙○○位在高雄市○○區○○路00號00樓之0居所內執行搜 索，當場扣得本案槍彈及如附表二編號4至6所示之毒品，而 悉上情。 四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 一、內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960 號鑑定書及高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表均有證據能力： （一）被告不爭執本案槍彈經鑑定具有殺傷力，惟主張其受託保 管之槍枝及子彈與送鑑之本案槍彈不具同一性（見訴字42 7號第119頁、第244至245頁），辯護人則以員警所為扣押 本案槍彈，違反刑事訴訟法第139條第2項扣押物應予封緘 之規定，認內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字 第1110091960號鑑定書及高雄市政府警察局刑事警察大隊 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表均無證據能力（見訴字42 7號卷第245至246頁）。惟查： 　　1.觀之被告於員警在現場執行搜索時所查扣本案槍彈與送交 高雄市政府警察局初步檢驗槍枝性能時之槍枝，與後續 　　　送交內政部警政署刑事警察局鑑定之槍枝、子彈之外觀均 相似，有高雄市政府警察局槍枝性能檢測報告表、內政部 警政署刑事警察局112年4月13日刑鑑字第1120037619號函 所附試射前拍攝影像及查獲證物照片、現場扣案證物照片 等在卷可稽（見訴字427號卷第225至230頁、第237至240 頁、第273至275頁），被告復供稱扣案槍枝與其所保管之 手槍外型相似，警方搜索時查獲與裝有槍枝、子彈之外包 裝與受託保管之包包相同等語（見訴字427號卷第119頁、 第244至245頁），於員警拍攝現場扣案物時，亦未見有被 告所抗辯其受託保管之子彈中有銀色子彈之情況（見訴字 第427號卷第119頁），有搜索現場扣案物照片附卷可查（ 見訴字427號卷第275頁），足見被告所辯本案槍彈與其保 管之槍枝、子彈不具同一性等語，已屬有疑。 　　2.又被告於警詢、偵查中一致供承本案槍彈均係綽號「蕃薯 」之友人交與其保管而經警查扣（見槍警一卷第14頁、第 17頁；槍偵一卷第85頁），且對於扣案之槍枝經高雄市政 府警察局槍枝性能檢測報告表檢驗該槍枝零組件功能齊全 ，認具殺傷力並無意見（見槍警一卷第14頁），並於高雄 市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表上「所有人/ 持有人/保管人」欄處均簽署自己之姓名，亦有高雄市政 府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表附卷可查（見槍警 一卷第27頁），而被告於警詢、偵查中均未提及本案槍彈 於員警執行搜索扣押時有何違法，且被告於警詢、偵訊時 均有律師陪同在場，有高雄市政府警察局刑事警察大隊11 1年7月12日調查筆錄及臺灣橋頭地方檢察署111年7月12日 訊問筆錄各1份附卷可憑（見槍警一卷第11至18頁；槍偵 二卷第83至85頁），是被告若認員警所為搜索、扣押之程 序違法，何以卻未見被告或其辯護人對此提出質疑或加以 爭執，而直至本院準備程序時始爭執本案扣案槍枝及子彈 之同一性，則被告此部分所辯，可信性亦非無疑，實難採 認。 （二）按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得 以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據 ，並經合法調查為限。而提出於審判庭之證據，是否與其 發現、扣押或檢體採集時具同一性，乃該證據是否具有證 據能力之前提要件，與其證據證明力之判斷，先後層次有 別，應分別以觀。倘當事人對於證據之同一性有爭議時， 法院應就此先決條件之存否先為調查、審認，俾確保證據 調查之合法性與正潔性，因其屬訴訟法上之事實，以自由 證明為已足，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制， 且無須達到毋庸置疑，或毫無懷疑之程度。又參諸內政部 警政署訂頒之刑事鑑識規範第67點第3款：「刑案證物自 發現、採取、保管、送驗至移送檢察機關或法院，每一階 段交接流程（如交件人、收件人、交接日期時間、保管處 所、負責保管之人等）應記錄明確，完備證物交接管制程 序。」即明定所謂「證物監管鏈（Chainofcustody）」， 旨在避免證物於取得、移轉、使用、鑑定與保存過程中有 遺失、替換、污染、變造或竄改，以完備證物溯源與鑑定 正確之需求，確保提交法院之證據同一性，及提升鑑定意 見之證據力和可信度。是倘被告否定扣押證物或採集檢體 之同一性，檢察官提出證物監管鏈文書，證明該證據在取 得、移轉、使用、鑑定與保存過程中，前後手連續不間斷 ，證物監管鏈並無斷裂之情形，即可釋明該證據原始狀態 之同一性為已足，非必須經手監管、持有、移送或鑑定之 人到庭證述證物之同一性為必要（最高法院111年度台上 字第343號判決要旨參照）。 （三）刑事鑑識規範之目的，係為提升刑事鑑識水準，確保刑案 現場勘察採證品質，並完備相關法律程序，此觀之刑事鑑 識規範第1點規定即明。而刑事鑑識規範第46點第1項規定 「現場槍枝採取前宜先記錄其原始狀態，並以適當之方法 採取放入證物袋或證物盒內保存」，刑事鑑識規範第47點 第1項規定「現場子彈、彈頭（殼）採取前宜先記錄其原 始狀態，並以適當之方法採取」，可見依該刑事鑑識規範 僅敘明需以適當之方法保存採證之槍枝、子彈，以確保採 證品質及完備法律程序，然並未明定需以何種方式封緘或 保存現場採取之槍枝、子彈。查本案員警係持本院核發之 搜索票查獲現場槍彈後，負責蒐證該槍、彈者均配戴手套 ，並將槍、彈自原包裝袋內取出，置於現場桌上拍照，確 認記錄查獲槍、彈之狀態後，再裝入夾鍊袋包裝，被告亦 自承該夾鍊袋上標籤為其親自簽名及按捺指印（見訴字42 7號卷二第53頁），再經被告在扣押物品目錄表簽署該槍 、彈為其所有、持有或保管，後續扣案槍彈隨同解送被告 之車輛一同前往高雄市政府警察局刑事警察大隊，由員警 蘇慶荃填寫送驗單送驗，並由員警侯昭安收件後，為槍枝 初步檢驗而製作槍枝性能檢測報告表，再將該槍、彈予以 封緘，並在封緘袋上書立送交、收件日期及送交人、收件 人姓名，再由員警蘇慶荃送交內政部警政署刑事警察局鑑 定等情，此據證人即員警蘇慶荃於本院審理時證述明確（ 見訴字427號卷二第39至50頁），並有本院111年聲搜字第 389號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品 目錄表、刑事案件證物採驗紀錄表、查獲證物照片2張、 高雄市政府警察局槍枝性能檢測報告表等在卷可憑（見槍 警一卷第21至33頁；訴字427號卷第221至223頁、第225至 230頁、第317頁），則本案員警所為搜索、扣押及保存本 案槍彈之過程中，並未發現有何違法或斷裂之處，堪認本 案員警已以適當之方法加以採取、保存扣案槍、彈，亦即 該扣案槍、彈之「證物監管鏈」並未有遭變造、污染、替 換或竄改之情形，已足以認定本案槍彈與員警在現場扣得 槍、彈具有同一性，是本案員警所為扣押之本案槍彈自均 有證據能力，其衍生所得之上開搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表及內政部警政署刑事警察局鑑定書自均得採為本案 證據。 二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本案檢察官、被告 丙○○及其辯護人，除上開爭執部分外，其等於本院審理時均 已表示對於本判決後引之證據同意有證據能力（見訴字427 號卷第121頁；審訴字25號卷第134頁），本院復斟酌該等證 據（含供述、非供述證據），並無任何違法取證之不適當情 形，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢 察官、被告及辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查， 以之作為證據使用係屬適當，且與本案待證事實具有關聯性 ，自得採為認定事實之證據。 貳、實體部分 一、被告被訴如犯罪事實欄二、（一）所示持有第一級、第二級 毒品部分 　　上開犯罪事實欄二、（一）所示部分，業據被告於警詢、偵 查及本院審理時均坦承不諱（見毒警卷第10至11頁；毒偵卷 第85頁；訴字129號卷第105頁、第132頁、第195頁），並有 員警111年10月12日職務報告、高雄市政府警察局左營分局 扣押筆錄各1份附卷可憑（見毒偵卷第145頁、第171至175頁 ），又扣案如附表二編號1至3所示之毒品，經送鑑驗後，分 別檢出含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大 麻成分（檢驗結果詳如附表二編號1至3「檢驗結果欄」所示 ），有法務部調查局濫用藥物實驗室111年10月13日調科壹 字第11123020960號鑑定書、高雄市立凱旋醫院111年8月8日 高市凱醫驗字第74344號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷 足證（見毒偵卷第119頁、第123頁），堪認扣案如附表二編 號1至3所示之毒品確各屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品無訛，足認被告 此部分任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據。 二、被告被訴如犯罪事實欄一及犯罪事實欄二、（二）、（三） 部分 （一）訊據被告固坦承於111年7月11日為警在其上開居所執行搜 索，查扣本案槍彈及如附表二編號4至6所示毒品之事實， 惟矢口否認有何寄藏非制式手槍、子彈及持有第一級、第 二級毒品純質淨重逾量之犯行，辯稱：當初綽號「蕃薯」 之李元隆因為怕卡到案件，所以交付槍枝、子彈給我保管 ，他跟我說是沒有殺傷力的一比一道具模型槍，且退下彈 匣內之子彈為銀色空包彈，並無其他子彈，員警搜索時還 當場說該槍是玩具槍，我受託保管之手槍不是具有殺傷力 之手槍及子彈，員警所扣得本案槍彈不是當初搜索扣到的 槍枝、子彈；員警於111年7月11日扣得如附表二編號4至6 所示之毒品是劉偉丞帶來放在我家的，不是我的等語（見 訴字卷427號卷第119頁、第244至245頁；訴字427號卷二 第33頁）；辯護人則為被告辯稱：警方未由被告在封緘處 簽名，以確認本案槍彈未經變造之可能，僅以在夾鍊袋貼 上被告簽名之標籤紙方式違反刑事訴訟法第139條第2項規 定，則被告抗辯本案經鑑定具有殺傷力之槍枝非其所持有 ，非全無可能，是本案員警搜索、扣押過程封緘槍、彈有 瑕疵，自無從確認本案扣案槍、彈為被告所持有；另查扣 如附表二編號4至6所示之毒品並非被告所持有，而係劉偉 丞所持有，基於人權保障及罪疑唯輕，就被告被訴此部分 均應為被告無罪之判決等語（見訴字427號卷二第198至19 9頁）。 （二）查本案員警於111年7月11日持本院核發之搜索票，至被告 當時位在高雄市○○區○○路00號00樓之0居所執行搜索，並 扣得如附表一、附表二編號4至6所示之物，又如附表一所 示本案槍彈，經送鑑定後，認均具有殺傷力（鑑定結果詳 如附表一「備註欄」所示），如附表二編號4至6所示之毒 品，分別檢出含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命、大麻成分（檢驗結果詳如附表二編號4至6「檢驗結 果」欄所示）等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時 供認在卷（見槍警一卷第12頁；槍偵一卷第83頁；訴字42 7號卷第19頁；訴字129號卷第106頁），並有本院111年聲 搜字第389號搜索票、內政部警政署刑事警察局111年8月2 5日刑鑑字第1110091960號鑑定書、內政部警政署刑事警 察局112年1月31日刑鑑字第1117052838號函、法務部調查 局濫用藥物實驗室111年8月5日調科壹字第11123015850號 鑑定書、高雄市立凱旋醫院111年7月29日高市凱醫驗字第 74193號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市立凱旋醫院111 年8月1日高市凱醫驗字第74193號濫用藥物成品檢驗鑑定 書各1份（見槍警一卷第21頁；毒警卷第109至110頁；槍 偵一卷第91至96頁；毒偵卷第127頁、第131頁；訴字427 號卷第163頁），此部分之事實，應先堪以認定。 （三）就被告被訴犯罪事實欄一所載寄藏具殺傷力之非制式手槍 、子彈部分 　　1.證人即員警蘇慶荃於本院審理時證稱：當天我們持搜索票 對被告之居所執行搜索，當天要搜索的是跟毒品有關的贓 證物，但檢舉人提供情資也有講到槍械部分，只是檢舉人 舉證槍械部分，情資沒有很明顯，所以我們只聲請毒品案 部分之搜索票，會查獲本案槍彈，是同事問被告有無除了 桌上毒品外其他違禁物，被告就指桌子下方有一個袋子， 袋子內容物就是槍械和子彈，被告有當場看到這批槍、彈 ，現場查獲到的槍、彈及毒品等物，就是訴字427號卷第2 75頁現場扣案物照片所示，被告說是他朋友為躲避警方查 緝寄放在他那邊，我或其他員警均沒有說該槍為玩具槍， 也沒有印象有看到銀色子彈，本案送鑑定的槍、彈，確實 就是我們當時查獲被告持有的槍枝、子彈，我也有跟被告 確認扣案槍彈，並於筆錄時敘明槍枝初步送驗時機械均完 整，具有殺傷力；被告律師於111年7月11日晚上就有來， 於翌日訊問被告時，律師也有在場，111年7月12日製作筆 錄前也有讓被告有跟律師溝通之機會等語（見訴字427號 卷二第35至52頁）。查被告前於警詢、偵訊時均未就本案 員警查扣本案槍彈之搜索、扣押過程有何違法或對於員警 初驗槍枝具有殺傷力，且槍枝零組件功能齊全等事項有所 爭執，再佐以被告於警詢、偵訊中均有律師陪同在場，並 有使被告與辯護人充分溝通、接見之機會，若員警製作筆 錄有不正詢問或執行搜索、扣押程序有違法之處，當無不 能或不知主張權利，以維護自身權益之情形，卻未見被告 或辯護人對此提出質疑或加以爭執，卻直至本院準備程序 時始辯稱上情，足認被告此部分所辯，是否可信，已非無 疑。 　　2.再者，觀之本案員警拍攝現場扣案證物照片，所扣得槍枝 、子彈之外觀，與員警初步檢驗本案槍枝之外型一致，亦 與送交內政部警政署刑事警察局鑑定之扣案槍枝、子彈外 觀均高度相似，而現場扣案物照片亦無被告所述銀色子彈 乙情，此有高雄市政府警察局槍枝性能檢測報告表、內政 部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960號 鑑定書、內政部警政署刑事警察局112年4月13日刑鑑字第 1120037619號函暨附件本案子彈試射前拍攝影像、現場扣 案物照片等在卷足憑（見槍偵一卷第91至96頁；訴字427 號卷第225至230頁、第237至240頁、第275頁），另佐以 被告供稱員警執行搜索之居所是由其一個人居住約2、3個 月，房租亦由其本人支付，本案扣得之槍枝與其受託保管 之槍枝形式相同，警方搜索時查獲裝有槍枝、子彈之外包 裝與受託保管之包包相同等語（見訴字427號卷第119頁、 第245頁），顯見不論係從員警查扣本案槍彈之處所係由 被告一人獨自居住，該處所查扣之物品之擺放或持有、所 有狀態，均係由被告一人管領，該處並非他人得任意出入 之場所，該扣案之槍枝、子彈藏放位置，亦係由被告自行 供出始為警查獲，若非由被告親自藏放，他人亦難以得知 被告持有或寄藏槍、彈，況且本案員警當天執行搜索之目 的在查獲被告所涉違反毒品危害防制條例之案件，對於被 告是否同時涉嫌非法持有槍、彈，尚無具體或確切之情資 ，若非被告主動告知藏放槍彈之位置及他人委託保管，員 警並無當然得知被告涉有寄藏本案槍、彈之犯罪嫌疑，足 見員警僅係偶然扣得本案槍彈，並無刻意變動扣得本案槍 彈同一性之動機或可能，而構陷被告或強行偵辦被告涉嫌 違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之必要；又現場查扣該等 槍枝、子彈之外觀與後續員警初驗、送鑑定之外觀均高度 相同，員警所為扣押、保存本案槍彈之過程，亦無違法或 有何遭變造、污染、替換或竄改，而有影響本案槍彈同一 性之情形，亦經本院敘明如前（見前述壹、程序部分一、 （二）3.部分），不再贅述，足見本案槍彈，確為本案員 警在被告上開居所內所查扣，被告及辯護人所辯本案扣案 之槍、彈與其受託保管者不具同一性等語，不足採信。 　　3.此外，被告辯稱李元隆所交付之槍、彈並無殺傷力，但怕 卡到案件，所以交與其保管等語（見訴字427號卷第119頁 ），若依被告所述受託保管者僅係無殺傷力之道具模型槍 及子彈，則李元隆有何擔心遭查獲而有涉嫌遭偵辦或查緝 之風險，而須將無殺傷力之槍、彈交由他人保管藏放之必 要；況被告前有多次寄藏、持有槍枝、子彈之前科紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，顯已明知無故 持有或受託保管具有殺傷力之槍枝、子彈，有遭查緝而再 度面臨刑責之風險，對於受託保管他人交付來源不明或可 能存有殺傷力之槍枝、子彈，更應謹慎小心，而若依被告 所述其保管之槍彈無殺傷力，何須於員警執行搜索詢問是 否有其他違禁物時，自行指出桌面下仍有槍枝及子彈，足 見被告此舉已有不合理之處；又觀諸藏放之包包內同時裝 有如附表一所示之槍、彈，足見被告應可認知其所保管之 本案槍彈應均具有殺傷力，始有一同藏放之必要，益徵被 告辯稱所受託保管之槍、彈均不具殺傷力等語，實與常情 有違，無非係卸責之詞，殊無可取。 （四）被告被訴如犯罪事實欄二、（二）、（三）所示持有如附 表二編號4至6所示毒品部分 　　1.查被告先於警詢、偵查中供稱：扣案如附表二編號4至6所 示之毒品均為其所有，因毒品價格高漲，才會趁價錢低時 大量購入使用，我於111年7月初某日，在高雄市興中路上 之老二腿庫飯隔壁大樓，向「大傻」以13至15萬元之價格 購入如附表二編號4、5所示之毒品後，又於111年7月9日 晚上10時許，在相同地點，向「大傻」以26萬5,000元購 入如附表二編號6所示之甲基安非他命等語（見毒警卷第9 至13頁；毒偵卷第83至85頁），嗣於本院準備程序時始翻 異前詞，改稱：扣案如附表二編號4至6所示之毒品都是劉 偉丞所有，他當天來找我並放在我家的，因為警察說毒品 在我家扣到的，如果我不承認，就要等劉偉丞被抓到才可 以交保，我希望警察幫我跟檢察官求情爭取交保才自白毒 品是我的等語（見審訴字25號卷第131頁；訴字129號卷第 105頁），惟被告前於警詢、偵訊時並未提及扣案如附表 二編號4至6所示之毒品為他人所有，且據證人蘇慶荃於本 院審理時證稱：我並沒有在被告於111年7月12日製作筆錄 前與被告談及若要交保要承認什麼事情，我只是依據法律 跟他說溯源要講，盡量幫他的忙等語（見訴字129號卷第1 50至151頁），可見蘇慶荃並無要求被告須以自白以換取 交保之機會，而被告於警詢及偵訊時亦均有律師陪同在場 ，亦未見被告或辯護人對此加以爭執或異議，是被告遲至 本院審理時始改口辯稱上情，實屬有疑；復觀之被告於警 詢及偵訊自白其購入毒品之原因係趁低價大量購入供己施 用，且就分次購入之來源、地點、時間、金額、原因及毒 品種類等均詳為交代，又參以被告所扣得此部分毒品之種 類非少，數量甚多，衡情被告扣得之毒品既為量少價格高 昂之違禁物，其分次購買之可能性較高，足見被告前於警 詢、偵訊時曾自白其分次購買之供述較為可採。 　　2.又被告先本院準備程序中辯稱：劉偉丞把毒品帶來我家， 於111年7月11日當天與我一起去派出所報到，報到完後劉 偉丞又跟我一起回家吸食毒品，後來警察搜索時我有跟警 察說劉偉丞在樓下等語（見訴字129號第105頁），於本院 審理時則辯稱：111年7月11日當天去派出所報到後，員警 就持搜索票到我家搜索等語（見訴字129號卷第132頁）， 是被告關於劉偉丞當天攜帶毒品至其居所後，遭員警如何 查獲之情形，前後辯詞亦有不一，是否可信，實屬可疑。 再被告改口辯稱扣案如附表二編號4至6示所之毒品均為劉 偉丞所有，雖事後提出劉偉丞書寫之自白信（見審訴字25 號卷第159頁），欲證明該等毒品為劉偉丞所有暫時置放 在被告上開居所之物，然該書信僅記載劉偉丞署名，並無 其他關於劉偉丞足資識別其本人之個人資料可供擔保是否 確為劉偉丞所書寫，再衡酌劉偉丞為被告之友人，被告未 能使劉偉丞到庭作證，以查明該書信內容之真偽，劉偉丞 亦經本院傳喚、拘提無著，有本院送達證書、本院刑事報 到單、臺灣高雄地方檢察署112年11月20日雄檢信萬112助 1460字第1129093407號函檢附檢察官拘票、拘提報告書、 高雄市政府警察局三民第二分局偵查隊查訪表等附卷足參 （見訴字129號卷第125頁、第127頁、第171至178頁）， 致無對之調查之可能性，本院自無從單憑被告事後提出之 自稱劉偉丞所寫之書信作為其有利之認定，從而，被告所 辯該等毒品為劉偉丞所有而放置在其居所，已難認有據； 另參以扣案如附表二編號4至6所示之毒品數量、種類均非 少量，被告除辯稱係為求交保而自白外，並未陳明其前於 警詢、偵訊時，何以要為劉偉丞承擔持有此大量毒品之罪 責，則其先前從未主張毒品非其所有，事後始翻異前詞， 更難遽信。 　　3.另據證人蘇慶荃於本院審理時證稱：我們進入被告租屋處 時，毒品是隨意散置雜物間之桌上，並無在其他地方找到 毒品，現場放置毒品也有大包、小包裝及大包裝小包袋中 袋之情形，現場查扣毒品外包裝之情形就如同訴字427號 卷第275頁之現場扣案物照片等語（見訴字129號卷第145 至146頁），又觀之現場扣案物照片（見訴字427號卷第27 5頁），可見查扣之毒品確實有大包、小包及袋中袋等夾 鍊袋包裝毒品之情形。準此以觀，扣案如附表二編號4至6 所示之毒品係散放在被告居所之桌上，並無完整之包裝統 一收納該等毒品，而該處所又為被告一人獨居，業據被告 於警詢時供述明確，足見應無他人得以任意進出使用之情 形，是依該等毒品存放之位置及擺放之情形，應無他人短 暫停留被告住處卻如此隨意丟置擺放之可能，反係該等毒 品應為被告所有，始有隨意放置其自己住處之可能性較高 ，益徵被告此部分所辯，實無可信。 三、綜上，被告上開所辯，顯屬事後卸責之詞，均不足採，本案 事證明確，被告上開犯行均堪予認定，均應依法論科。　 四、本院不調查以下證據之理由： 　　按當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁 回之；又待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必 要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款分別定有明 文。被告及其辯護人聲請傳訊劉偉丞到庭作證，以證明扣案 如附表二編號4至6所示之毒品非被告所有，惟依前述卷內事 證，已足認被告持有該等毒品之犯行，業經本院說明如前， 且劉偉丞經本院合法傳喚後，無正當理由而未到庭，嗣經拘 提無著，亦如前述，本院自無從予以調查，併此敘明。 五、論罪科刑： （一）按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏 必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄 藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過 ，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項及同條例第12條第4項均係將「持有」與「寄藏 」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄 藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所 為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅 就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論 罪（最高法院74年台上字第3400號判決先例參照）。 （二）核被告就事實欄一部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第7條第4項之非法寄藏非制式手槍罪、同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪；就事實欄二、（一）部分所為，係 犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、 同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；就事實欄二、 （二）部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之 持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪、同條例第11條第 4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪；就事實 欄二、（三）部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第 4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。 （三）又按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持 有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍 枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問 題（最高法院97年度台上字第231號判決意旨參照）。是 被告同時寄藏如附表一編號2至5所示之子彈19顆，仍應僅 成立一罪。被告於同一時、地，受託保管而寄藏如附表一 所示之非制式手槍及子彈，係以一行為同時非法寄藏槍枝 及子彈，而觸犯上開2罪名，應依刑法第55條之規定，從 一重之非法寄藏非制式手槍罪處斷。 （四）被告就事實欄二、（一）部分所為，被告係同時購入而持 有如附表二編號1至3所示之第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命、大麻，乃以一行為觸犯上開2罪名，為 想像競合犯，應從一重之持有第一級毒品罪處斷；事實欄 二、（二）部分所為，被告係同時購入而持有如附表二編 號4、5所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻，乃以 一行為觸犯上開2罪名，亦為想像競合犯，應從一重之持 有第一級毒品純質淨重十公克以上罪處斷。 （五）被告所犯上開4罪，犯罪時間不同、犯意有別，行為互殊 ，應予分論併罰。 （六）刑之加重減輕部分 　　1.按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察 官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論 程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最 高法院110年度台上字第5660號判決要旨參照）。本案起 訴書及公訴檢察官均未主張被告本案構成累犯之事實，依 上開最高法院判決要旨，本院即不予審酌被告是否構成累 犯，然被告前案紀錄將作為刑法第57條規定之量刑審酌事 項，附此敘明。 　　2.被告有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定之適 用 　　⑴槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項於113年1月3日經總統 以華總一義字第11200115281號令修正公布，其原規定「 犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀 械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍 礮、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」修 正後則規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍 砲、彈藥、刀械者，『得』減輕或免除其刑；其已移轉持有 而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查 獲者，亦同。」揆之修正後之規定，係將自首、自白者減 輕或免除其刑之規定，修正為「得」減輕或免除其刑，由 法官依個案情節衡酌，依法裁罰，而非必予減輕，是經比 較新舊法，應以舊法對被告較為有利（惟關於是否該當自 首或自白之條件並未變更，故本案被告有無該當槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第1項自首減輕其刑之要件，無論依 修正前或修正後之規定，並無不同）。 　　⑵又犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，自首並報繳其持有之「 全部」槍砲、彈藥、刀械者，或已移轉持有而據實供述「 全部」槍械之來源或去向，因而查獲者，減輕或免除其刑 ，本條例（修正前）第18條第1項定有明文，且為刑法第6 2條但書所稱之特別規定，但並非完全排斥刑法第62條前 段規定之適用。故行為人所為雖不合於上開條例第18條第 1項所規定減、免其刑之特別要件，若已符合刑法第62條 前段之自首規定，本非不得適用刑法一般自首規定減輕其 刑（最高法院110年度台上字第5143號判決意旨參考）。 　　⑶查證人蘇慶荃於本院審理時證稱：警方向法院聲請核發搜 索票是針對被告涉犯違反毒品危害防制條例案件，但檢舉 人提供之情資也有講到槍械部分，只是檢舉人舉證槍械部 分沒有很明顯，是搜索被告居所時，被告主動指出桌子下 方袋子內裝有槍械及子彈等語（見訴字427號卷第44至45 頁），是依警方事前掌握被告犯罪之情資，對於被告是否 涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件並無確切或具體之證 據，自無從合理懷疑被告涉有持有或寄藏本案具殺傷力槍 枝、子彈罪嫌，而係被告於執行搜索現場時主動供出所寄 藏槍彈之位置後為警查扣，應認被告此舉符合自首及報繳 之要件，可適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定減輕其刑，惟依被告持有具殺傷力子彈之數量 ，以及被告嗣後於本院審理中以上開槍彈不具同一性之辯 詞而否認此部分犯行，並未達到該減刑規定在於獎勵行為 人悔改認過，節省司法資源之目的，因認不予免除其刑， 且減刑之幅度不宜過大。併予說明。 （七）爰審酌被告前已有數次寄藏、持有槍枝、子彈及持有、施 用、販賣毒品等前科紀錄，臺灣高等法院被告前案紀錄表 ，猶不知警惕、悔改，仍無視政府禁令，竟再受他人委託 代為保管如附表一所示之非制式手槍、子彈，並予以藏放 其居所，實已對社會安全、治安風氣造成嚴重之影響，所 為對社會治安潛藏高度危險，惡性非輕，不宜輕縱；另被 告分次購買如附表二所示之毒品後加以持有，其所持有毒 品之數量及種類非少，若將之流通在外，不僅有害社會秩 序，對社會治安亦產生潛在威脅，所為亦屬可議；復考量 被告雖坦承持有如附表二編號1至3所示毒品之犯行，然就 其所犯寄藏本案具殺傷力槍枝、子彈及持有如附表二編號 4至6所示毒品部分，先於警詢、偵查中坦承犯行，於本院 審理時則狡飾狡辯，改口辯稱查扣之物不具同一性或為他 人所有，而均否認犯行之態度，未能體認己身行為之過錯 ，甚於本院審理時始提出來源不明之他人自白書，試圖虛 構他人以頂替其本案持有如附表二編號4至6所示毒品之犯 行，犯後態度顯然非佳，與其餘相類似、已坦承全部犯行 而得以節省司法資源之案件相較，自應在量刑時予以區別 考量，以符平等原則；惟念其寄藏本案槍彈並無證據證明 有持以從事其他犯罪行為，兼衡其寄藏槍枝、子彈及持有 毒品之種類、數量、期間，被告自述國中肄業之教育程度 、入監服刑前曾從事木工，日薪約1,500元，嗣無業之經 濟狀況，離婚，有1名未成年子女之家庭狀況（見訴字427 號卷二第198頁）等一切情狀，依事實欄所載順序分別量 處如附表三所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準 。 （八）再審酌被告本案所犯4罪，所犯各罪犯罪時間相隔短暫， 所犯持有毒品罪部分罪質均相同，是綜合考量其上開4罪 之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之 應罰適當性等總體情狀，就所處有期徒刑部分定其應執行 刑如主文所示。 六、沒收： （一）扣案如附表一編號1所示之手槍1支，經鑑驗後，認具殺傷 力，屬違禁物，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書附 卷可憑，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至如附表 一編號2至5所示經試射可擊發之子彈19顆，固認均具殺傷 力，惟因已於鑑驗時經試射擊發而喪失其子彈之效用，均 非屬違禁物，自無庸宣告沒收。 （二）扣案如附表二所示之物，經送檢驗或抽驗結果，分別檢出 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分、大麻 等情，亦有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高 雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可查，俱如前述 ，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告 沒收銷燬；另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之 毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一 併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣 告沒收銷燬。 （三）至其餘扣案物，依卷內證據資料並無證據證明與被告本案 犯行有關，亦未經檢察官聲請宣告沒收，均不予沒收。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官黃碧玉、靳隆坤到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日 　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　林新益 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張瑾雯 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳芸葶 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳喜苓 附錄本案論罪科刑法條 槍砲彈藥刀械管制條例第7條 未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各 類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併 科新臺幣3千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒 刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期 徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥 者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方 法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者， 得加重其刑至二分之一。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒 刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒 刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有 期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第11條 持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元 以下罰金。 持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元 以下罰金。 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有 期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。 持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑， 得併科新臺幣20萬元以下罰金。 持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑， 得併科新臺幣10萬元以下罰金。 持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。 卷別對照表： 簡稱 卷別 槍警一卷 高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵22字第11171891101號卷 槍警二卷 高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵22字第11172526400號卷 槍偵一卷 臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第10986號卷 槍偵二卷 臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第15846號卷 毒警卷 高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵22字第11171891100號卷 毒偵卷 臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第10987號卷 訴字427號卷 本院111年度訴字第427號卷 審訴字25號卷 本院112年度審訴字第25號卷 訴字129號卷 本院112年度訴字第129號卷 附表一： 編號 物品名稱 數量 備註 1 非制式手槍 （槍枝管制編號：0000000000號） 1支 內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960號鑑定書：認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（見槍偵一卷第91至96頁）。 2 制式子彈 1顆 內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960號鑑定書：送鑑子彈1顆，研判係口徑9x19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力（見槍偵一卷第91至96頁）。 3 非制式子彈 1顆 內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960號鑑定書：送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力（見槍偵一卷第91至96頁）。 4 非制式子彈 7顆 1.內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960號鑑定書：送鑑子彈7顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力（見槍偵一卷第91至96頁）。 2.內政部警政署刑事警察局112年1月31日刑鑑字第1117052838號函：送鑑剩餘子彈5顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力（見訴字427號卷第163頁）。 5 非制式子彈 12顆 1.內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960號鑑定書：送鑑子彈12顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力（見 　槍偵一卷第91至96頁）。 2.內政部警政署刑事警察局112年1月31日刑鑑字第1117052838號函：送鑑剩餘子彈8顆，均經試射，7顆均可擊發，認具殺傷力；1顆無法擊發，認不具殺傷力（見訴字427號卷第163頁）。 附表二： 扣案物 檢驗結果 證據出處 備註 1 海洛因2包 送驗碎塊狀檢品2包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計驗前淨重5.38公克、合計驗餘淨重共5.35公克，純度42.61％，合計純質淨重共2.29公克。 法務部調查局濫用藥物實驗室111年10月13日調科壹字第11123020960號鑑定書（毒偵卷第119頁） 高雄市政府警察局左營分局111年6月8日扣押筆錄、扣押物品目錄表 2 甲基安非他命3包 外觀結晶，3包抽1包，（扣押物品目錄表編號4），檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，純度約83.98％，驗前淨重0.997公克、驗餘淨重0.975公克，驗前總純質淨重0.837公克。 高雄市立凱旋醫院111年8月8日高市凱醫驗字第74344號濫用藥物成品檢驗鑑定書（毒偵卷第123頁） 高雄市政府警察局左營分局111年6月8日扣押筆錄、扣押物品目錄表 3 大麻2包 外觀植物，2包抽1包（扣押物品目錄表編號8），檢出含第二級毒品四氫大麻酚、第五級毒品大麻酚成分，驗前淨重0.517公克、驗餘淨重0.427公克。 高雄市立凱旋醫院111年8月8日高市凱醫驗字第74344號濫用藥物成品檢驗鑑定書（毒偵卷第123頁） 高雄市政府警察局左營分局111年6月8日扣押筆錄、扣押物品目錄表 4 海洛因9包 一、送驗白色粉末檢品1包（扣押物品目錄表編號11）經檢驗含微量第一級毒品海洛因成分，淨重10.75公克（驗餘淨重10.68公克，空包裝重0.94公克） 二、送驗米黃色粉末檢品1包（扣押物品目錄表編號12）經檢驗含第一級毒品海洛因成分，淨重5.70公克（驗餘淨重5.68公克，空包裝重1.58公克），純度52.13%，純質淨重2.97公克。 三、送驗粉塊狀檢品1包（扣押物品目錄表編號16）經檢驗含微量第一級毒品海洛因成分，淨重5.41公克（驗餘淨重5.34公克，空包裝重0.98公克）。 四、送驗米白色粉末檢品1包（扣押物品目錄表編號25）經檢驗含微量第一級毒品海洛因成分，淨重2.06公克（驗餘淨重1.97公克，空包裝重0.27公克）。 五、送驗米白色碎塊狀檢品5包（扣押物品目錄表編號1、3-1、4至6）經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重80.62公克（驗餘淨重80.48公克，空包裝總重10.94公克），純度57.82%，純質淨重46.61公克。 六、送驗白色碎塊狀檢品1包（扣押物品目錄表編號2）經檢驗未發現含法定毒品成分，淨重5.54公克（驗餘淨重5.39公克，空包裝重1.85公克）。 七、以上送驗檢品之純質淨重共49.58公克（2.97+46.61）。 法務部調查局濫用藥物實驗室111年8月5日調科壹字第11123015850號鑑定書（毒警卷第109至110頁） 高雄市政府警察局刑事警察大隊111年7月11日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 5 大麻2包 送驗煙草檢品2包（扣押物品目錄表編號3-2、18），經檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重36.58公克（合計驗餘淨重36.46公克，空包裝總重6.32公克）。 法務部調查局濫用藥物實驗室111年8月5日調科壹字第11123015850號鑑定書（毒警卷第109至110頁） 高雄市政府警察局刑事警察大隊111年7月11日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 6 甲基安非他命23包 一、外觀白色結晶（23包抽1，扣押物品目錄表編號9），檢出含甲基安非他命成分，純度約58.05%，檢驗前總純質淨重約21.436公克。 二、外觀橘白色結晶（23包抽1扣押物品目錄表編號19），檢出含甲基安非他命成分，純度約0.24%，檢驗前總純質淨重約0.002公克。 三、抽樣2包（扣押物品目錄表編號9、19），純質淨重共21.438公克（21.436+0.002）。 高雄市立凱旋醫院111年7月29日高市凱醫驗字第74193號濫用藥物成品檢驗鑑定書（毒偵卷第131頁） 高雄市立凱旋醫院111年8月1日高市凱醫驗字第74193號濫用藥物成品檢驗鑑定書（毒偵卷第127頁） 高雄市政府警察局刑事警察大隊111年7月11日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 附表三： 犯罪事實 宣告刑及沒收 事實欄一 丙○○犯非法寄藏非制式手槍罪，處有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1所示之物沒收。 事實欄二、（一） 丙○○犯持有第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表二編號1至3所示之物均沒收銷燬。 事實欄二、（二） 丙○○犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號4、5所示之物均沒收銷燬。 事實欄二、（三） 丙○○犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年。扣案如附表二編號6所示之物均沒收銷燬。

2025-01-09

KSHM-113-上訴-374-20250109-1

上訴
臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第374號 113年度上訴字第375號 上 訴 人 即 被 告 涂相龍 選任辯護人 張清雄律師 曾本懿律師 陳宥廷律師 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地 方法院111年度訴字第427號、112年度訴字第129號，中華民國11 3年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年 度偵字第10986、10987、15846號），提起上訴，本院判決如下 ： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，除就上訴人即被告甲○○（下稱被告）上訴指 摘部分予以補充如後述外，引用第一審判決書之事實、證據 及理由（如附件）。 二、被告上訴及辯護人為其辯護意旨略以： 　㈠原審判決犯罪事實欄一部分：被告原受「蕃薯」所託保管之 槍枝及子彈，與本案員警嗣後送鑑定之槍枝及子彈，不具同 一性。 　⒈被告供稱：當初綽號「蕃薯」之友人拿包包過來給我，並拿 槍給我看，表示這支是沒有殺傷力的一比一的模型道具搶， 並退下彈匣，彈匣内的子彈是銀色沒有彈頭的空包彈，我只 有看到彈匣内銀色的子彈，沒有看到其他子彈；當天（民國 111年7月11日）警方去我們家搜索的時候，是以毒品案件為 由，警方從桌子下面拿出包包並打開拿出那把槍，退下彈匣 ，說了一句「靠北，玩具槍」，我就說對啊，之後警方就把 我押去客廳了，從此我再也沒有看過該包槍彈了，我否認「 蕃薯」拿給我的是有殺傷力的槍等語。 　⒉上開抗辯固經證人蘇慶筌否認，然證人蘇慶筌係搜索當日高 雄市刑大偵八大隊22分隊之小隊長，若員警果有將被告原來 持有之槍枝及子彈「掉包」之情節，顯已違法，且事態嚴重 ，證人蘇慶筌不可能會承認員警的搜索扣押程序具有如此重 大之瑕疵。然可質疑處有二： 　⑴據證人蘇慶筌於原審之證述，當日警方搜索時，共有刑大、 左營分局、旗山分局、鹽埕分局四個單位，現場員警共有10 、20人左右，且搜索過程有錄影；結果於原審審理時，竟然 沒有一個單位可以提供（或者是沒有一個單位願意提供）當 時搜索時之錄影資料供法院勘驗，以還原搜索當時之真實過 程，員警如此消極之態度實在不符經驗法則。 　⑵警方搜索後，當場查扣槍枝及子彈，如此重要之證物，竟未 由被告親自在封緘處簽名，以確保該查扣之槍枝及子彈不會 事後遭「掉包」，僅以在夾鍊袋貼上被告簽名之標籤紙方式 ，不無違反刑事訴訟法第139條第2項規定，無從確保員警嗣 後送鑑定之槍枝及子彈，即為員警初始在被告住處查扣之槍 枝及子彈。 　㈡原審判決犯罪事實欄二、（一）部分：原審判決附表二編號1 至3所示之毒品。被告固不爭執系爭毒品為其所持有，伊不 慎將裝有前述毒品之黑色隨身包遺失在樓電梯内。然系爭毒 品係供自己施用，其持有毒品行為應為施用毒品行為所吸收 ；又被告前於111年8月22日已經觀察勒戒結束，故其施用系 爭毒品之行為應為原審法院111年度毒聲字第199號裁定效力 所及。 　㈢原審判決犯罪事實欄二、（二）、（三）部分：於被告住處 所查扣如原審判決附表二編號4至6所示之毒品並非被告所持 有，而係綽號「柳丁」之劉偉丞所持有遺留於被告住處。此 有劉偉丞書信載敘：因為我放在甲○○家和室的包包内有海洛 英及安非他命與大麻數量不少，及手提袋内有1〜2百包的酵 素包裝毒咖啡的毒品，均沒有帶走，也無法趕回現場拿取， 因為沒有磁扣與鑰匙，只好馬上叫計程車離開現場，…所以7 月11日在甲○○處所扣案的毒品確實是我本人劉偉丞，當初請 甲○○吸食後尚未帶走的，並非是甲○○所有，我當時亦是通緝 犯身分，亦不敢面對警方，所以馬上離開現場…等語。本案 雖因證人劉偉丞經原審法院合法傳喚後，無正當理由而未到 庭，嗣經拘提無著而無從予以調查，然既有上開可疑之處， 尚應盡力尋求其他調查證據方法等詞。 三、經查： 　㈠原審判決犯罪事實欄一部分： 　　按刑事訴訟法第139條第2項規定：「扣押物，應加封緘或其 他標識，由扣押之機關或公務員蓋印。」並未規定機關或公 務員應於騎縫處蓋印，且上開封緘或其他標識及蓋印，係扣 押行為完成後之處置程序，非屬扣押之生效要件，上開規定 亦未要求於扣押現場即時封緘，此由上開規定「加封緘或其 他標識」等詞可徵。 　⑴依證人即員警孫光中於本院審理時具結證述：我有在現場， 槍枝取出的過程中，我有要求要拿出來測試有無撞針擊發的 過程。我只要搜索中查到槍枝都會做這動作，我都會在現場 找一根竹筷插入槍管內做測試，確定這支槍有無撞針。槍枝 當時我已經忘記是從什麼地方取出，當時在現場確實發現有 毒品、槍枝，也在現場測試該支手槍的動能。筷子有彈掉， 就是確定撞針有擊到，所以我們才會把這支槍支做為證物儲 存。（問：搜索過程你有無詢問甲○○說，除了毒品外有無其 他違禁物，請他主動交出來？）這句話通常我們到達執行搜 索的現場都會告知相對人這件事，本件有沒有印象中我不記 得了，但這是必經的過程，到場都會要求提出。（問：當時 把這把槍放入警方搜證袋之後，有無讓甲○○親自在封緘處當 場簽名？）這個動作我不記得是誰執行的，不過一般正常來 說，警方在搜索查扣要在把證物放入隨手可及的證物袋或塑 膠袋時，我們不會在外面直接做封緘動作，大部分執行員警 都是這種作法，不會特別再做辯護人所述的封緘並請當事人 簽名的動作，我們都是直接請相對人在標籤貼上簽名，再把 標籤貼貼在在證物袋上，而不會封口，封口是在鑑識中心才 會封口。（問：所以讓被告親自在證物袋封緘上簽名這件事 是不會在現場做的？）不一定會在現場做，但這個案件我不 知道有沒有在現場做，因為分工的過程，現場搜索和製作扣 押筆錄的是不同的人，都是分開的。現場我有發現有子彈， 印象中彈夾內底端就有插入子彈。查扣子彈跟扣押放入證物 袋的過程，查扣槍支的過程一樣。等語（見本院374號卷第2 77至279頁）。 　⑵證人即員警林子豪於本院審理時具結證稱：當天我們進去搜 索，每個地方都看得很仔細，客廳我記得有一個電視櫃或什 麼櫃我忘記了，一個櫃子。同事上去看時發現上面有個東西 ，我就把它拿下來，拿下來是一把很奇怪的槍，很奇怪，看 起來是用管子自己改造的，還有電線，那時候我們就在弄這 個管子。（問：後來怎麼認為那把改造電槍沒有殺傷力？） 因為現場還有其他學長，有其他單位的，有小隊長和長官， 還有刑大的員警，後來他們沒有處理。（問：有人說那個就 是玩具槍嗎？）這個我是沒有聽到，但我們這些員警搜到可 疑的東西會拿下來放到地板上，給後續的學長去分辨，看什 麼東西要扣什麼東西可以不扣。那把後來被認為沒有殺傷力 ，所以就沒有扣案。（問：所以這把槍不是被告講出來的？ ）不是，這把槍是我們找到的，我不記得有聽到有人說這是 玩具槍。（問：後來你怎麼知道當天有查到一把改造手槍？ ）當天因為我們警察習慣是，今天搜到的違禁品我們會放到 桌子上排好後拍照，我有這張照片，桌子上有那把槍啊，還 有毒品在他房間。一開始我就是在客廳搜，搜完後才去小房 間，搜小房間時涂先生（即被告）有進去，其實我印象模糊 了，過太久了。（問：所以是最後大家拍照時你看到那把槍 ，才知道現場有搜到一把槍？）對。（問：當天有人說那把 槍是玩具槍嗎？）沒有。這怎麼可能講，這都有子彈了，不 可能會有人講，馬上就被幹譙了，不可能講這種話。（問： 所以也沒有人說這個不用鑑定了？）沒有，這個太扯了，有 哪個警察敢講這種話。（問：所以你當時拍這張照片，就是 大家一起搜索到的東西放在那邊？）對，毒品放上去擺好之 後刑大那邊有拍照，我啟文派出所的也要留一張，我們要跟 所長回報，所以我才拍這張。等語（見本院374號卷第290至 292頁）。 　⑶另核以上開證人林子豪所提出其證述內容所提之改造電槍及 當天搜索扣押物品放置桌面之拍攝照片（見本院374號卷第3 32、334頁）與本院勘驗證人孫光中以高雄市政府警察局鹽 埕分局公文封113年10月11日寄送以密錄器拍攝現場搜索影 像光碟之勘驗筆錄（見本院374號卷第259頁至第260頁、第2 81頁至第282頁、第328頁至第330頁），均未見有被告上訴 指稱之「銀色沒有彈頭的空包彈」或員警將被告押去客廳後 始起出前揭扣案槍彈之情形。又以辯護人聲請本院傳喚到庭 之4位員警均未有證稱當時有聽聞「靠北，玩具槍」等語。 　⑷準此，被告前揭上訴意旨所質疑搜索程序重大瑕疵之所據， 不僅均無卷內事證堪以核實，又與上開事證明顯不合，自難 認被告上訴所執為有理由。 　㈡原審判決犯罪事實欄二、（一）部分： 　⒈依被告於偵訊時供稱：（問：警察在111年6月8日接獲報案， 在城峰路20號你們住的大樓電梯裡有發現隨身包裡有安非他 命、海洛因、大麻、神仙水，都是你的？為何在那？）是我 的，不小心掉在那裡的。我是111年6月7日晚上11點大傻家 裡買的，價錢忘了等語（見毒偵卷第85頁）。 　⒉核以其另供稱：（問：111年7月11日下午6時30分警察持搜索 票至城峰路住處搜索扣到海洛因10包，安非他命7包，大麻2 包，咖啡包165包，手機2支，電子磅秤1台、手槍1支、子彈 21顆？）是。海洛因跟大麻是7月初在興中路附近老二腳庫 飯邊隔壁大樓7樓買的，海洛因買的13萬元多，大麻買3萬20 00元，買了之後都有在施用。安非他命是111年7月9日晚上1 0點多在上開相同大樓內用26萬5000元買的。（問：最近一 次施用海洛因是什麼時候？）111年7月11日中午12時許在城 峰路住處，先用玻璃球施用安非他命，接著用香菸施用海洛 因，大麻是7月10日凌晨12點在相同地點用香菸施用等語（ 見毒偵卷第83、85頁）。 　⒊以上，足見其本案被查獲前所施用之毒品並非原審判決犯罪 事實欄二、（一）所認定被告於111年6月7日購入持有而於1 11年6月8日7時許被發現遺落在大樓電梯內之毒品，自不能 以其本案查獲時所採集尿液送驗結果予以佐認此部分所持有 已遺落之毒品係供被告施用。 　⒋再以本案卷內並無足以證明被告施用此部分所持有已遺落毒 品之事證存在，單以被告供述此部分毒品亦供施用所用，自 不足以認定被告確有施用該部分毒品之犯罪行為，自無從將 其持有此部分毒品之犯罪行為受施用毒品行為所吸收而不另 論罪，被告辯護人以被告此部分持有毒品之犯罪行為應為原 審法院111年度毒聲字第199號裁定所吸收，自無理由。 　㈢原審判決犯罪事實欄二、（二）、（三）部分： 　⒈依證人即員警林子豪於本院具結證稱：（問：當天搜索票案 由是毒品案件，為何後來會查扣槍枝，是否記得槍枝發現的 過程？）那時就是進去，然後在他的房間發現桌子上都是毒 品，因為當時很亂，欸，要怎麼講，其實我不記得了啦。發 現很多違禁品，最後大家一起把違禁品放在桌上拍照等語（ 見本院374號卷第288頁），已見當時被告屋內桌面隨意擺放 毒品。 　⒉參以被告於本院審理時供稱：那個（毒品）是劉偉丞的，他 去我那邊吸食後放在那邊的，我不知道他為什麼不帶走，我 就去報到就被抓了。我們一起在家吸食，說要一起去警察局 報到。劉偉丞毒品放我那邊我知道，我們就是同時一起在那 邊吸，下去報到就準備上來，結果下去就被抓了。我同意劉 偉丞放在我那邊，但也沒有什麼同意不同意，就像喝酒沒喝 完然後我們去辦事等語（見本院374號卷第314、315頁）， 可見當時此部分毒品客觀上已經被告置入其實力管領支配之 監督範圍，不問該毒品係何人所有，被告均該當持有該毒品 之犯罪構成要件，況如附件原審判決已詳述理由不採認被告 所辯該毒品係劉偉丞所有。 　⒊準此，此部分逾量毒品於查獲當時確為被告持有中，被告上 訴所執該部分係劉偉丞所有之抗辯與卷內事證不合，亦不足 以卸除其此部分持有逾量毒品之罪責，被告上訴仍執此指摘 原審判決有所違誤，自不足採。 　㈣從而，依卷內事證足以認定被告本案犯行，被告上訴仍執前 詞否認犯罪，並無足採。 四、上訴論斷的理由 　　原審認被告罪證明確予以論罪科刑，並以： 　㈠行為人之責任為基礎，審酌被告前已有數次寄藏、持有槍枝 、子彈及持有、施用、販賣毒品等前科紀錄，猶不知警惕、 悔改，仍無視政府禁令，竟再受他人委託代為保管如附件附 表一所示之非制式手槍、子彈，並予以藏放其居所，實已對 社會安全、治安風氣造成嚴重之影響，所為對社會治安潛藏 高度危險，惡性非輕，不宜輕縱；另被告分次購買如附件附 表二所示之毒品後加以持有，其所持有毒品之數量及種類非 少，若將之流通在外，不僅有害社會秩序，對社會治安亦產 生潛在威脅，所為亦屬可議；復考量被告雖坦承持有如附件 附表二編號1至3所示毒品之犯行，然就其所犯寄藏本案具殺 傷力槍枝、子彈及持有如附件附表二編號4至6所示毒品部分 ，先於警詢、偵查中坦承犯行，於原審審理時則狡飾狡辯， 改口辯稱查扣之物不具同一性或為他人所有，而均否認犯行 之態度，未能體認己身行為之過錯，甚於原審審理時始提出 來源不明之他人自白書，試圖虛構他人以頂替其本案持有如 附件附表二編號4至6所示毒品之犯行，犯後態度顯然非佳， 與其餘相類似、已坦承全部犯行而得以節省司法資源之案件 相較，自應在量刑時予以區別考量，以符平等原則；惟念其 寄藏本案槍彈並無證據證明有持以從事其他犯罪行為，兼衡 其寄藏槍枝、子彈及持有毒品之種類、數量、期間，被告自 述國中肄業之教育程度、入監服刑前曾從事木工，日薪約1, 500元，嗣無業之經濟狀況，離婚，有1名未成年子女之家庭 狀況（見原審訴字427號卷二第198頁）等一切情狀，依事實 欄所載順序分別量處如附件附表三所示之刑，並諭知罰金如 易服勞役之折算標準。 　㈡再審酌被告本案所犯4罪，所犯各罪犯罪時間相隔短暫，所犯 持有毒品罪部分罪質均相同，是綜合考量其上開4罪之類型 、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當 性等總體情狀，就所處有期徒刑部分定其應執行刑9年8月。 　㈢另敘明： 　⒈扣案如附件附表一編號1所示之手槍1支，經鑑驗後，認具殺 傷力，屬違禁物，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書附 卷可憑，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至如附件附 表一編號2至5所示經試射可擊發之子彈19顆，固認均具殺傷 力，惟因已於鑑驗時經試射擊發而喪失其子彈之效用，均非 屬違禁物，自無庸宣告沒收。 　⒉扣案如附件附表二所示之物，經送檢驗或抽驗結果，分別檢 出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分、大麻 等情，亦有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄 市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可查，俱如前述，均 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷 燬；另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以 析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬 之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。 　⒊至其餘扣案物，依卷內證據資料並無證據證明與被告本案犯 行有關，亦未經檢察官聲請宣告沒收，均不予沒收。　 　㈣原審判決認事用法，核無不合，量刑及沒收宣告亦屬允當。 是被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應 予駁回。　 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日 　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊智守 以上正本證明與原本無異。 持有第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪， 不得上訴。 其餘部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上 訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院 補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上 級法院」。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳建瑜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 【附件】 臺灣橋頭地方法院刑事判決 111年度訴字第427號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　112年度訴字第129號 公　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官 被　　　告　甲○○　 選任辯護人　魏志勝律師 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官分別提 起公訴（111年度偵字第10986、10987、15846號），本院合併審 理，判決如下： 　　主　文 甲○○犯如附表三所示之罪，共肆罪，各處如附表三「宣告刑及沒 收」欄所示之刑及沒收。所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑玖 年捌月。 　　事　實 一、甲○○明知具有殺傷力之非制式手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀 械管制條例所列管之違禁物，未經許可，不得無故持有、寄 藏，竟基於寄藏具有殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意，於 民國111年6月初間某日，在高雄市鳳山區博愛路某處，受真 實姓名不詳綽號「蕃薯」之友人所託，保管如附表一編號1 所示之非制式手槍1枝與如附表一編號2至5所示具殺傷力之 制式子彈1顆、非制式子彈18顆（下簡稱本案槍彈），並寄 藏在其當時位在高雄市○○區○○路00號00樓之0居所內。 二、甲○○明知海洛因、甲基安非他命及大麻，分別係毒品危害防 制條例所定列管之第一級毒品、第二級毒品，不得持有，竟 分別為下列犯行： （一）同時基於持有第一級毒品、持有第二級毒品之犯意，於11 1年6月7日下午11時許，在高雄市○○區○○○路000號「老二 腿庫飯」隔壁大樓，以不明代價，向真實姓名年籍不詳綽 號「大傻」之成年男子，購買毒品海洛因、甲基安非他命 、大麻各一批而持有之。嗣甲○○不慎將裝有前述毒品之黑 色隨身包遺失在高雄市○○區○○路00號之大樓（起訴書誤載 為高雄市○○區○○路00號00樓，業經公訴檢察官當庭更正） 電梯內，經該大樓保全於111年6月8日上午7時許發現後報 警處理，經警到場後扣得如附表二編號1至3所示之第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及大麻。 （二）同時基於持有第一級毒品純質淨重十公克以上、持有第二 級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於111年7月初某日 ，在上開同一處所，向「大傻」分別以新臺幣（下同）13 萬餘元、3萬2,000元購買如附表二編號4、5所示之第一級 毒品海洛因、第二級毒品大麻而持有之。 （三）另基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於 111年7月9日下午10時許（起訴書記載為20時許，業經公 訴檢察官當庭更正），在上開同一處所，以26萬5,000元 之代價，向「大傻」購買如附表二編號6所示之第二級毒 品甲基安非他命而持有之。 三、嗣經警於111年7月11日下午6時30分許，持本院核發之搜索 票，在甲○○位在高雄市○○區○○路00號00樓之0居所內執行搜 索，當場扣得本案槍彈及如附表二編號4至6所示之毒品，而 悉上情。 四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 一、內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960 號鑑定書及高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表均有證據能力： （一）被告不爭執本案槍彈經鑑定具有殺傷力，惟主張其受託保 管之槍枝及子彈與送鑑之本案槍彈不具同一性（見訴字42 7號第119頁、第244至245頁），辯護人則以員警所為扣押 本案槍彈，違反刑事訴訟法第139條第2項扣押物應予封緘 之規定，認內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字 第1110091960號鑑定書及高雄市政府警察局刑事警察大隊 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表均無證據能力（見訴字42 7號卷第245至246頁）。惟查： 　　1.觀之被告於員警在現場執行搜索時所查扣本案槍彈與送交 高雄市政府警察局初步檢驗槍枝性能時之槍枝，與後續 　　　送交內政部警政署刑事警察局鑑定之槍枝、子彈之外觀均 相似，有高雄市政府警察局槍枝性能檢測報告表、內政部 警政署刑事警察局112年4月13日刑鑑字第1120037619號函 所附試射前拍攝影像及查獲證物照片、現場扣案證物照片 等在卷可稽（見訴字427號卷第225至230頁、第237至240 頁、第273至275頁），被告復供稱扣案槍枝與其所保管之 手槍外型相似，警方搜索時查獲與裝有槍枝、子彈之外包 裝與受託保管之包包相同等語（見訴字427號卷第119頁、 第244至245頁），於員警拍攝現場扣案物時，亦未見有被 告所抗辯其受託保管之子彈中有銀色子彈之情況（見訴字 第427號卷第119頁），有搜索現場扣案物照片附卷可查（ 見訴字427號卷第275頁），足見被告所辯本案槍彈與其保 管之槍枝、子彈不具同一性等語，已屬有疑。 　　2.又被告於警詢、偵查中一致供承本案槍彈均係綽號「蕃薯 」之友人交與其保管而經警查扣（見槍警一卷第14頁、第 17頁；槍偵一卷第85頁），且對於扣案之槍枝經高雄市政 府警察局槍枝性能檢測報告表檢驗該槍枝零組件功能齊全 ，認具殺傷力並無意見（見槍警一卷第14頁），並於高雄 市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表上「所有人/ 持有人/保管人」欄處均簽署自己之姓名，亦有高雄市政 府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表附卷可查（見槍警 一卷第27頁），而被告於警詢、偵查中均未提及本案槍彈 於員警執行搜索扣押時有何違法，且被告於警詢、偵訊時 均有律師陪同在場，有高雄市政府警察局刑事警察大隊11 1年7月12日調查筆錄及臺灣橋頭地方檢察署111年7月12日 訊問筆錄各1份附卷可憑（見槍警一卷第11至18頁；槍偵 二卷第83至85頁），是被告若認員警所為搜索、扣押之程 序違法，何以卻未見被告或其辯護人對此提出質疑或加以 爭執，而直至本院準備程序時始爭執本案扣案槍枝及子彈 之同一性，則被告此部分所辯，可信性亦非無疑，實難採 認。 （二）按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得 以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據 ，並經合法調查為限。而提出於審判庭之證據，是否與其 發現、扣押或檢體採集時具同一性，乃該證據是否具有證 據能力之前提要件，與其證據證明力之判斷，先後層次有 別，應分別以觀。倘當事人對於證據之同一性有爭議時， 法院應就此先決條件之存否先為調查、審認，俾確保證據 調查之合法性與正潔性，因其屬訴訟法上之事實，以自由 證明為已足，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制， 且無須達到毋庸置疑，或毫無懷疑之程度。又參諸內政部 警政署訂頒之刑事鑑識規範第67點第3款：「刑案證物自 發現、採取、保管、送驗至移送檢察機關或法院，每一階 段交接流程（如交件人、收件人、交接日期時間、保管處 所、負責保管之人等）應記錄明確，完備證物交接管制程 序。」即明定所謂「證物監管鏈（Chainofcustody）」， 旨在避免證物於取得、移轉、使用、鑑定與保存過程中有 遺失、替換、污染、變造或竄改，以完備證物溯源與鑑定 正確之需求，確保提交法院之證據同一性，及提升鑑定意 見之證據力和可信度。是倘被告否定扣押證物或採集檢體 之同一性，檢察官提出證物監管鏈文書，證明該證據在取 得、移轉、使用、鑑定與保存過程中，前後手連續不間斷 ，證物監管鏈並無斷裂之情形，即可釋明該證據原始狀態 之同一性為已足，非必須經手監管、持有、移送或鑑定之 人到庭證述證物之同一性為必要（最高法院111年度台上 字第343號判決要旨參照）。 （三）刑事鑑識規範之目的，係為提升刑事鑑識水準，確保刑案 現場勘察採證品質，並完備相關法律程序，此觀之刑事鑑 識規範第1點規定即明。而刑事鑑識規範第46點第1項規定 「現場槍枝採取前宜先記錄其原始狀態，並以適當之方法 採取放入證物袋或證物盒內保存」，刑事鑑識規範第47點 第1項規定「現場子彈、彈頭（殼）採取前宜先記錄其原 始狀態，並以適當之方法採取」，可見依該刑事鑑識規範 僅敘明需以適當之方法保存採證之槍枝、子彈，以確保採 證品質及完備法律程序，然並未明定需以何種方式封緘或 保存現場採取之槍枝、子彈。查本案員警係持本院核發之 搜索票查獲現場槍彈後，負責蒐證該槍、彈者均配戴手套 ，並將槍、彈自原包裝袋內取出，置於現場桌上拍照，確 認記錄查獲槍、彈之狀態後，再裝入夾鍊袋包裝，被告亦 自承該夾鍊袋上標籤為其親自簽名及按捺指印（見訴字42 7號卷二第53頁），再經被告在扣押物品目錄表簽署該槍 、彈為其所有、持有或保管，後續扣案槍彈隨同解送被告 之車輛一同前往高雄市政府警察局刑事警察大隊，由員警 蘇慶荃填寫送驗單送驗，並由員警侯昭安收件後，為槍枝 初步檢驗而製作槍枝性能檢測報告表，再將該槍、彈予以 封緘，並在封緘袋上書立送交、收件日期及送交人、收件 人姓名，再由員警蘇慶荃送交內政部警政署刑事警察局鑑 定等情，此據證人即員警蘇慶荃於本院審理時證述明確（ 見訴字427號卷二第39至50頁），並有本院111年聲搜字第 389號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品 目錄表、刑事案件證物採驗紀錄表、查獲證物照片2張、 高雄市政府警察局槍枝性能檢測報告表等在卷可憑（見槍 警一卷第21至33頁；訴字427號卷第221至223頁、第225至 230頁、第317頁），則本案員警所為搜索、扣押及保存本 案槍彈之過程中，並未發現有何違法或斷裂之處，堪認本 案員警已以適當之方法加以採取、保存扣案槍、彈，亦即 該扣案槍、彈之「證物監管鏈」並未有遭變造、污染、替 換或竄改之情形，已足以認定本案槍彈與員警在現場扣得 槍、彈具有同一性，是本案員警所為扣押之本案槍彈自均 有證據能力，其衍生所得之上開搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表及內政部警政署刑事警察局鑑定書自均得採為本案 證據。 二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本案檢察官、被告 甲○○及其辯護人，除上開爭執部分外，其等於本院審理時均 已表示對於本判決後引之證據同意有證據能力（見訴字427 號卷第121頁；審訴字25號卷第134頁），本院復斟酌該等證 據（含供述、非供述證據），並無任何違法取證之不適當情 形，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢 察官、被告及辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查， 以之作為證據使用係屬適當，且與本案待證事實具有關聯性 ，自得採為認定事實之證據。 貳、實體部分 一、被告被訴如犯罪事實欄二、（一）所示持有第一級、第二級 毒品部分 　　上開犯罪事實欄二、（一）所示部分，業據被告於警詢、偵 查及本院審理時均坦承不諱（見毒警卷第10至11頁；毒偵卷 第85頁；訴字129號卷第105頁、第132頁、第195頁），並有 員警111年10月12日職務報告、高雄市政府警察局左營分局 扣押筆錄各1份附卷可憑（見毒偵卷第145頁、第171至175頁 ），又扣案如附表二編號1至3所示之毒品，經送鑑驗後，分 別檢出含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大 麻成分（檢驗結果詳如附表二編號1至3「檢驗結果欄」所示 ），有法務部調查局濫用藥物實驗室111年10月13日調科壹 字第11123020960號鑑定書、高雄市立凱旋醫院111年8月8日 高市凱醫驗字第74344號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷 足證（見毒偵卷第119頁、第123頁），堪認扣案如附表二編 號1至3所示之毒品確各屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品無訛，足認被告 此部分任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據。 二、被告被訴如犯罪事實欄一及犯罪事實欄二、（二）、（三） 部分 （一）訊據被告固坦承於111年7月11日為警在其上開居所執行搜 索，查扣本案槍彈及如附表二編號4至6所示毒品之事實， 惟矢口否認有何寄藏非制式手槍、子彈及持有第一級、第 二級毒品純質淨重逾量之犯行，辯稱：當初綽號「蕃薯」 之李元隆因為怕卡到案件，所以交付槍枝、子彈給我保管 ，他跟我說是沒有殺傷力的一比一道具模型槍，且退下彈 匣內之子彈為銀色空包彈，並無其他子彈，員警搜索時還 當場說該槍是玩具槍，我受託保管之手槍不是具有殺傷力 之手槍及子彈，員警所扣得本案槍彈不是當初搜索扣到的 槍枝、子彈；員警於111年7月11日扣得如附表二編號4至6 所示之毒品是劉偉丞帶來放在我家的，不是我的等語（見 訴字卷427號卷第119頁、第244至245頁；訴字427號卷二 第33頁）；辯護人則為被告辯稱：警方未由被告在封緘處 簽名，以確認本案槍彈未經變造之可能，僅以在夾鍊袋貼 上被告簽名之標籤紙方式違反刑事訴訟法第139條第2項規 定，則被告抗辯本案經鑑定具有殺傷力之槍枝非其所持有 ，非全無可能，是本案員警搜索、扣押過程封緘槍、彈有 瑕疵，自無從確認本案扣案槍、彈為被告所持有；另查扣 如附表二編號4至6所示之毒品並非被告所持有，而係劉偉 丞所持有，基於人權保障及罪疑唯輕，就被告被訴此部分 均應為被告無罪之判決等語（見訴字427號卷二第198至19 9頁）。 （二）查本案員警於111年7月11日持本院核發之搜索票，至被告 當時位在高雄市○○區○○路00號13樓之7居所執行搜索，並 扣得如附表一、附表二編號4至6所示之物，又如附表一所 示本案槍彈，經送鑑定後，認均具有殺傷力（鑑定結果詳 如附表一「備註欄」所示），如附表二編號4至6所示之毒 品，分別檢出含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命、大麻成分（檢驗結果詳如附表二編號4至6「檢驗結 果」欄所示）等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時 供認在卷（見槍警一卷第12頁；槍偵一卷第83頁；訴字42 7號卷第19頁；訴字129號卷第106頁），並有本院111年聲 搜字第389號搜索票、內政部警政署刑事警察局111年8月2 5日刑鑑字第1110091960號鑑定書、內政部警政署刑事警 察局112年1月31日刑鑑字第1117052838號函、法務部調查 局濫用藥物實驗室111年8月5日調科壹字第11123015850號 鑑定書、高雄市立凱旋醫院111年7月29日高市凱醫驗字第 74193號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市立凱旋醫院111 年8月1日高市凱醫驗字第74193號濫用藥物成品檢驗鑑定 書各1份（見槍警一卷第21頁；毒警卷第109至110頁；槍 偵一卷第91至96頁；毒偵卷第127頁、第131頁；訴字427 號卷第163頁），此部分之事實，應先堪以認定。 （三）就被告被訴犯罪事實欄一所載寄藏具殺傷力之非制式手槍 、子彈部分 　　1.證人即員警蘇慶荃於本院審理時證稱：當天我們持搜索票 對被告之居所執行搜索，當天要搜索的是跟毒品有關的贓 證物，但檢舉人提供情資也有講到槍械部分，只是檢舉人 舉證槍械部分，情資沒有很明顯，所以我們只聲請毒品案 部分之搜索票，會查獲本案槍彈，是同事問被告有無除了 桌上毒品外其他違禁物，被告就指桌子下方有一個袋子， 袋子內容物就是槍械和子彈，被告有當場看到這批槍、彈 ，現場查獲到的槍、彈及毒品等物，就是訴字427號卷第2 75頁現場扣案物照片所示，被告說是他朋友為躲避警方查 緝寄放在他那邊，我或其他員警均沒有說該槍為玩具槍， 也沒有印象有看到銀色子彈，本案送鑑定的槍、彈，確實 就是我們當時查獲被告持有的槍枝、子彈，我也有跟被告 確認扣案槍彈，並於筆錄時敘明槍枝初步送驗時機械均完 整，具有殺傷力；被告律師於111年7月11日晚上就有來， 於翌日訊問被告時，律師也有在場，111年7月12日製作筆 錄前也有讓被告有跟律師溝通之機會等語（見訴字427號 卷二第35至52頁）。查被告前於警詢、偵訊時均未就本案 員警查扣本案槍彈之搜索、扣押過程有何違法或對於員警 初驗槍枝具有殺傷力，且槍枝零組件功能齊全等事項有所 爭執，再佐以被告於警詢、偵訊中均有律師陪同在場，並 有使被告與辯護人充分溝通、接見之機會，若員警製作筆 錄有不正詢問或執行搜索、扣押程序有違法之處，當無不 能或不知主張權利，以維護自身權益之情形，卻未見被告 或辯護人對此提出質疑或加以爭執，卻直至本院準備程序 時始辯稱上情，足認被告此部分所辯，是否可信，已非無 疑。 　　2.再者，觀之本案員警拍攝現場扣案證物照片，所扣得槍枝 、子彈之外觀，與員警初步檢驗本案槍枝之外型一致，亦 與送交內政部警政署刑事警察局鑑定之扣案槍枝、子彈外 觀均高度相似，而現場扣案物照片亦無被告所述銀色子彈 乙情，此有高雄市政府警察局槍枝性能檢測報告表、內政 部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960號 鑑定書、內政部警政署刑事警察局112年4月13日刑鑑字第 1120037619號函暨附件本案子彈試射前拍攝影像、現場扣 案物照片等在卷足憑（見槍偵一卷第91至96頁；訴字427 號卷第225至230頁、第237至240頁、第275頁），另佐以 被告供稱員警執行搜索之居所是由其一個人居住約2、3個 月，房租亦由其本人支付，本案扣得之槍枝與其受託保管 之槍枝形式相同，警方搜索時查獲裝有槍枝、子彈之外包 裝與受託保管之包包相同等語（見訴字427號卷第119頁、 第245頁），顯見不論係從員警查扣本案槍彈之處所係由 被告一人獨自居住，該處所查扣之物品之擺放或持有、所 有狀態，均係由被告一人管領，該處並非他人得任意出入 之場所，該扣案之槍枝、子彈藏放位置，亦係由被告自行 供出始為警查獲，若非由被告親自藏放，他人亦難以得知 被告持有或寄藏槍、彈，況且本案員警當天執行搜索之目 的在查獲被告所涉違反毒品危害防制條例之案件，對於被 告是否同時涉嫌非法持有槍、彈，尚無具體或確切之情資 ，若非被告主動告知藏放槍彈之位置及他人委託保管，員 警並無當然得知被告涉有寄藏本案槍、彈之犯罪嫌疑，足 見員警僅係偶然扣得本案槍彈，並無刻意變動扣得本案槍 彈同一性之動機或可能，而構陷被告或強行偵辦被告涉嫌 違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之必要；又現場查扣該等 槍枝、子彈之外觀與後續員警初驗、送鑑定之外觀均高度 相同，員警所為扣押、保存本案槍彈之過程，亦無違法或 有何遭變造、污染、替換或竄改，而有影響本案槍彈同一 性之情形，亦經本院敘明如前（見前述壹、程序部分一、 （二）3.部分），不再贅述，足見本案槍彈，確為本案員 警在被告上開居所內所查扣，被告及辯護人所辯本案扣案 之槍、彈與其受託保管者不具同一性等語，不足採信。 　　3.此外，被告辯稱李元隆所交付之槍、彈並無殺傷力，但怕 卡到案件，所以交與其保管等語（見訴字427號卷第119頁 ），若依被告所述受託保管者僅係無殺傷力之道具模型槍 及子彈，則李元隆有何擔心遭查獲而有涉嫌遭偵辦或查緝 之風險，而須將無殺傷力之槍、彈交由他人保管藏放之必 要；況被告前有多次寄藏、持有槍枝、子彈之前科紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，顯已明知無故 持有或受託保管具有殺傷力之槍枝、子彈，有遭查緝而再 度面臨刑責之風險，對於受託保管他人交付來源不明或可 能存有殺傷力之槍枝、子彈，更應謹慎小心，而若依被告 所述其保管之槍彈無殺傷力，何須於員警執行搜索詢問是 否有其他違禁物時，自行指出桌面下仍有槍枝及子彈，足 見被告此舉已有不合理之處；又觀諸藏放之包包內同時裝 有如附表一所示之槍、彈，足見被告應可認知其所保管之 本案槍彈應均具有殺傷力，始有一同藏放之必要，益徵被 告辯稱所受託保管之槍、彈均不具殺傷力等語，實與常情 有違，無非係卸責之詞，殊無可取。 （四）被告被訴如犯罪事實欄二、（二）、（三）所示持有如附 表二編號4至6所示毒品部分 　　1.查被告先於警詢、偵查中供稱：扣案如附表二編號4至6所 示之毒品均為其所有，因毒品價格高漲，才會趁價錢低時 大量購入使用，我於111年7月初某日，在高雄市興中路上 之老二腿庫飯隔壁大樓，向「大傻」以13至15萬元之價格 購入如附表二編號4、5所示之毒品後，又於111年7月9日 晚上10時許，在相同地點，向「大傻」以26萬5,000元購 入如附表二編號6所示之甲基安非他命等語（見毒警卷第9 至13頁；毒偵卷第83至85頁），嗣於本院準備程序時始翻 異前詞，改稱：扣案如附表二編號4至6所示之毒品都是劉 偉丞所有，他當天來找我並放在我家的，因為警察說毒品 在我家扣到的，如果我不承認，就要等劉偉丞被抓到才可 以交保，我希望警察幫我跟檢察官求情爭取交保才自白毒 品是我的等語（見審訴字25號卷第131頁；訴字129號卷第 105頁），惟被告前於警詢、偵訊時並未提及扣案如附表 二編號4至6所示之毒品為他人所有，且據證人蘇慶荃於本 院審理時證稱：我並沒有在被告於111年7月12日製作筆錄 前與被告談及若要交保要承認什麼事情，我只是依據法律 跟他說溯源要講，盡量幫他的忙等語（見訴字129號卷第1 50至151頁），可見蘇慶荃並無要求被告須以自白以換取 交保之機會，而被告於警詢及偵訊時亦均有律師陪同在場 ，亦未見被告或辯護人對此加以爭執或異議，是被告遲至 本院審理時始改口辯稱上情，實屬有疑；復觀之被告於警 詢及偵訊自白其購入毒品之原因係趁低價大量購入供己施 用，且就分次購入之來源、地點、時間、金額、原因及毒 品種類等均詳為交代，又參以被告所扣得此部分毒品之種 類非少，數量甚多，衡情被告扣得之毒品既為量少價格高 昂之違禁物，其分次購買之可能性較高，足見被告前於警 詢、偵訊時曾自白其分次購買之供述較為可採。 　　2.又被告先本院準備程序中辯稱：劉偉丞把毒品帶來我家， 於111年7月11日當天與我一起去派出所報到，報到完後劉 偉丞又跟我一起回家吸食毒品，後來警察搜索時我有跟警 察說劉偉丞在樓下等語（見訴字129號第105頁），於本院 審理時則辯稱：111年7月11日當天去派出所報到後，員警 就持搜索票到我家搜索等語（見訴字129號卷第132頁）， 是被告關於劉偉丞當天攜帶毒品至其居所後，遭員警如何 查獲之情形，前後辯詞亦有不一，是否可信，實屬可疑。 再被告改口辯稱扣案如附表二編號4至6示所之毒品均為劉 偉丞所有，雖事後提出劉偉丞書寫之自白信（見審訴字25 號卷第159頁），欲證明該等毒品為劉偉丞所有暫時置放 在被告上開居所之物，然該書信僅記載劉偉丞署名，並無 其他關於劉偉丞足資識別其本人之個人資料可供擔保是否 確為劉偉丞所書寫，再衡酌劉偉丞為被告之友人，被告未 能使劉偉丞到庭作證，以查明該書信內容之真偽，劉偉丞 亦經本院傳喚、拘提無著，有本院送達證書、本院刑事報 到單、臺灣高雄地方檢察署112年11月20日雄檢信萬112助 1460字第1129093407號函檢附檢察官拘票、拘提報告書、 高雄市政府警察局三民第二分局偵查隊查訪表等附卷足參 （見訴字129號卷第125頁、第127頁、第171至178頁）， 致無對之調查之可能性，本院自無從單憑被告事後提出之 自稱劉偉丞所寫之書信作為其有利之認定，從而，被告所 辯該等毒品為劉偉丞所有而放置在其居所，已難認有據； 另參以扣案如附表二編號4至6所示之毒品數量、種類均非 少量，被告除辯稱係為求交保而自白外，並未陳明其前於 警詢、偵訊時，何以要為劉偉丞承擔持有此大量毒品之罪 責，則其先前從未主張毒品非其所有，事後始翻異前詞， 更難遽信。 　　3.另據證人蘇慶荃於本院審理時證稱：我們進入被告租屋處 時，毒品是隨意散置雜物間之桌上，並無在其他地方找到 毒品，現場放置毒品也有大包、小包裝及大包裝小包袋中 袋之情形，現場查扣毒品外包裝之情形就如同訴字427號 卷第275頁之現場扣案物照片等語（見訴字129號卷第145 至146頁），又觀之現場扣案物照片（見訴字427號卷第27 5頁），可見查扣之毒品確實有大包、小包及袋中袋等夾 鍊袋包裝毒品之情形。準此以觀，扣案如附表二編號4至6 所示之毒品係散放在被告居所之桌上，並無完整之包裝統 一收納該等毒品，而該處所又為被告一人獨居，業據被告 於警詢時供述明確，足見應無他人得以任意進出使用之情 形，是依該等毒品存放之位置及擺放之情形，應無他人短 暫停留被告住處卻如此隨意丟置擺放之可能，反係該等毒 品應為被告所有，始有隨意放置其自己住處之可能性較高 ，益徵被告此部分所辯，實無可信。 三、綜上，被告上開所辯，顯屬事後卸責之詞，均不足採，本案 事證明確，被告上開犯行均堪予認定，均應依法論科。　 四、本院不調查以下證據之理由： 　　按當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁 回之；又待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必 要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款分別定有明 文。被告及其辯護人聲請傳訊劉偉丞到庭作證，以證明扣案 如附表二編號4至6所示之毒品非被告所有，惟依前述卷內事 證，已足認被告持有該等毒品之犯行，業經本院說明如前， 且劉偉丞經本院合法傳喚後，無正當理由而未到庭，嗣經拘 提無著，亦如前述，本院自無從予以調查，併此敘明。 五、論罪科刑： （一）按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏 必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄 藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過 ，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項及同條例第12條第4項均係將「持有」與「寄藏 」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄 藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所 為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅 就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論 罪（最高法院74年台上字第3400號判決先例參照）。 （二）核被告就事實欄一部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第7條第4項之非法寄藏非制式手槍罪、同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪；就事實欄二、（一）部分所為，係 犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、 同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；就事實欄二、 （二）部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之 持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪、同條例第11條第 4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪；就事實 欄二、（三）部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第 4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。 （三）又按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持 有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍 枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問 題（最高法院97年度台上字第231號判決意旨參照）。是 被告同時寄藏如附表一編號2至5所示之子彈19顆，仍應僅 成立一罪。被告於同一時、地，受託保管而寄藏如附表一 所示之非制式手槍及子彈，係以一行為同時非法寄藏槍枝 及子彈，而觸犯上開2罪名，應依刑法第55條之規定，從 一重之非法寄藏非制式手槍罪處斷。 （四）被告就事實欄二、（一）部分所為，被告係同時購入而持 有如附表二編號1至3所示之第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命、大麻，乃以一行為觸犯上開2罪名，為 想像競合犯，應從一重之持有第一級毒品罪處斷；事實欄 二、（二）部分所為，被告係同時購入而持有如附表二編 號4、5所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻，乃以 一行為觸犯上開2罪名，亦為想像競合犯，應從一重之持 有第一級毒品純質淨重十公克以上罪處斷。 （五）被告所犯上開4罪，犯罪時間不同、犯意有別，行為互殊 ，應予分論併罰。 （六）刑之加重減輕部分 　　1.按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察 官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論 程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最 高法院110年度台上字第5660號判決要旨參照）。本案起 訴書及公訴檢察官均未主張被告本案構成累犯之事實，依 上開最高法院判決要旨，本院即不予審酌被告是否構成累 犯，然被告前案紀錄將作為刑法第57條規定之量刑審酌事 項，附此敘明。 　　2.被告有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定之適 用 　　⑴槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項於113年1月3日經總統 以華總一義字第11200115281號令修正公布，其原規定「 犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀 械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍 礮、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」修 正後則規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍 砲、彈藥、刀械者，『得』減輕或免除其刑；其已移轉持有 而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查 獲者，亦同。」揆之修正後之規定，係將自首、自白者減 輕或免除其刑之規定，修正為「得」減輕或免除其刑，由 法官依個案情節衡酌，依法裁罰，而非必予減輕，是經比 較新舊法，應以舊法對被告較為有利（惟關於是否該當自 首或自白之條件並未變更，故本案被告有無該當槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第1項自首減輕其刑之要件，無論依 修正前或修正後之規定，並無不同）。 　　⑵又犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，自首並報繳其持有之「 全部」槍砲、彈藥、刀械者，或已移轉持有而據實供述「 全部」槍械之來源或去向，因而查獲者，減輕或免除其刑 ，本條例（修正前）第18條第1項定有明文，且為刑法第6 2條但書所稱之特別規定，但並非完全排斥刑法第62條前 段規定之適用。故行為人所為雖不合於上開條例第18條第 1項所規定減、免其刑之特別要件，若已符合刑法第62條 前段之自首規定，本非不得適用刑法一般自首規定減輕其 刑（最高法院110年度台上字第5143號判決意旨參考）。 　　⑶查證人蘇慶荃於本院審理時證稱：警方向法院聲請核發搜 索票是針對被告涉犯違反毒品危害防制條例案件，但檢舉 人提供之情資也有講到槍械部分，只是檢舉人舉證槍械部 分沒有很明顯，是搜索被告居所時，被告主動指出桌子下 方袋子內裝有槍械及子彈等語（見訴字427號卷第44至45 頁），是依警方事前掌握被告犯罪之情資，對於被告是否 涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件並無確切或具體之證 據，自無從合理懷疑被告涉有持有或寄藏本案具殺傷力槍 枝、子彈罪嫌，而係被告於執行搜索現場時主動供出所寄 藏槍彈之位置後為警查扣，應認被告此舉符合自首及報繳 之要件，可適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定減輕其刑，惟依被告持有具殺傷力子彈之數量 ，以及被告嗣後於本院審理中以上開槍彈不具同一性之辯 詞而否認此部分犯行，並未達到該減刑規定在於獎勵行為 人悔改認過，節省司法資源之目的，因認不予免除其刑， 且減刑之幅度不宜過大。併予說明。 （七）爰審酌被告前已有數次寄藏、持有槍枝、子彈及持有、施 用、販賣毒品等前科紀錄，臺灣高等法院被告前案紀錄表 ，猶不知警惕、悔改，仍無視政府禁令，竟再受他人委託 代為保管如附表一所示之非制式手槍、子彈，並予以藏放 其居所，實已對社會安全、治安風氣造成嚴重之影響，所 為對社會治安潛藏高度危險，惡性非輕，不宜輕縱；另被 告分次購買如附表二所示之毒品後加以持有，其所持有毒 品之數量及種類非少，若將之流通在外，不僅有害社會秩 序，對社會治安亦產生潛在威脅，所為亦屬可議；復考量 被告雖坦承持有如附表二編號1至3所示毒品之犯行，然就 其所犯寄藏本案具殺傷力槍枝、子彈及持有如附表二編號 4至6所示毒品部分，先於警詢、偵查中坦承犯行，於本院 審理時則狡飾狡辯，改口辯稱查扣之物不具同一性或為他 人所有，而均否認犯行之態度，未能體認己身行為之過錯 ，甚於本院審理時始提出來源不明之他人自白書，試圖虛 構他人以頂替其本案持有如附表二編號4至6所示毒品之犯 行，犯後態度顯然非佳，與其餘相類似、已坦承全部犯行 而得以節省司法資源之案件相較，自應在量刑時予以區別 考量，以符平等原則；惟念其寄藏本案槍彈並無證據證明 有持以從事其他犯罪行為，兼衡其寄藏槍枝、子彈及持有 毒品之種類、數量、期間，被告自述國中肄業之教育程度 、入監服刑前曾從事木工，日薪約1,500元，嗣無業之經 濟狀況，離婚，有1名未成年子女之家庭狀況（見訴字427 號卷二第198頁）等一切情狀，依事實欄所載順序分別量 處如附表三所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準 。 （八）再審酌被告本案所犯4罪，所犯各罪犯罪時間相隔短暫， 所犯持有毒品罪部分罪質均相同，是綜合考量其上開4罪 之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之 應罰適當性等總體情狀，就所處有期徒刑部分定其應執行 刑如主文所示。 六、沒收： （一）扣案如附表一編號1所示之手槍1支，經鑑驗後，認具殺傷 力，屬違禁物，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書附 卷可憑，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至如附表 一編號2至5所示經試射可擊發之子彈19顆，固認均具殺傷 力，惟因已於鑑驗時經試射擊發而喪失其子彈之效用，均 非屬違禁物，自無庸宣告沒收。 （二）扣案如附表二所示之物，經送檢驗或抽驗結果，分別檢出 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分、大麻 等情，亦有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高 雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可查，俱如前述 ，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告 沒收銷燬；另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之 毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一 併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣 告沒收銷燬。 （三）至其餘扣案物，依卷內證據資料並無證據證明與被告本案 犯行有關，亦未經檢察官聲請宣告沒收，均不予沒收。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官黃碧玉、靳隆坤到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日 　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　林新益 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張瑾雯 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳芸葶 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳喜苓 附錄本案論罪科刑法條 槍砲彈藥刀械管制條例第7條 未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各 類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併 科新臺幣3千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒 刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期 徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥 者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方 法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者， 得加重其刑至二分之一。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒 刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒 刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有 期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第11條 持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元 以下罰金。 持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元 以下罰金。 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有 期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。 持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑， 得併科新臺幣20萬元以下罰金。 持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑， 得併科新臺幣10萬元以下罰金。 持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。 卷別對照表： 簡稱 卷別 槍警一卷 高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵22字第11171891101號卷 槍警二卷 高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵22字第11172526400號卷 槍偵一卷 臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第10986號卷 槍偵二卷 臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第15846號卷 毒警卷 高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵22字第11171891100號卷 毒偵卷 臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第10987號卷 訴字427號卷 本院111年度訴字第427號卷 審訴字25號卷 本院112年度審訴字第25號卷 訴字129號卷 本院112年度訴字第129號卷 附表一： 編號 物品名稱 數量 備註 1 非制式手槍 （槍枝管制編號：0000000000號） 1支 內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960號鑑定書：認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（見槍偵一卷第91至96頁）。 2 制式子彈 1顆 內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960號鑑定書：送鑑子彈1顆，研判係口徑9x19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力（見槍偵一卷第91至96頁）。 3 非制式子彈 1顆 內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960號鑑定書：送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力（見槍偵一卷第91至96頁）。 4 非制式子彈 7顆 1.內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960號鑑定書：送鑑子彈7顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力（見槍偵一卷第91至96頁）。 2.內政部警政署刑事警察局112年1月31日刑鑑字第1117052838號函：送鑑剩餘子彈5顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力（見訴字427號卷第163頁）。 5 非制式子彈 12顆 1.內政部警政署刑事警察局111年8月25日刑鑑字第1110091960號鑑定書：送鑑子彈12顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力（見 　槍偵一卷第91至96頁）。 2.內政部警政署刑事警察局112年1月31日刑鑑字第1117052838號函：送鑑剩餘子彈8顆，均經試射，7顆均可擊發，認具殺傷力；1顆無法擊發，認不具殺傷力（見訴字427號卷第163頁）。 附表二： 扣案物 檢驗結果 證據出處 備註 1 海洛因2包 送驗碎塊狀檢品2包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計驗前淨重5.38公克、合計驗餘淨重共5.35公克，純度42.61％，合計純質淨重共2.29公克。 法務部調查局濫用藥物實驗室111年10月13日調科壹字第11123020960號鑑定書（毒偵卷第119頁） 高雄市政府警察局左營分局111年6月8日扣押筆錄、扣押物品目錄表 2 甲基安非他命3包 外觀結晶，3包抽1包，（扣押物品目錄表編號4），檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，純度約83.98％，驗前淨重0.997公克、驗餘淨重0.975公克，驗前總純質淨重0.837公克。 高雄市立凱旋醫院111年8月8日高市凱醫驗字第74344號濫用藥物成品檢驗鑑定書（毒偵卷第123頁） 高雄市政府警察局左營分局111年6月8日扣押筆錄、扣押物品目錄表 3 大麻2包 外觀植物，2包抽1包（扣押物品目錄表編號8），檢出含第二級毒品四氫大麻酚、第五級毒品大麻酚成分，驗前淨重0.517公克、驗餘淨重0.427公克。 高雄市立凱旋醫院111年8月8日高市凱醫驗字第74344號濫用藥物成品檢驗鑑定書（毒偵卷第123頁） 高雄市政府警察局左營分局111年6月8日扣押筆錄、扣押物品目錄表 4 海洛因9包 一、送驗白色粉末檢品1包（扣押物品目錄表編號11）經檢驗含微量第一級毒品海洛因成分，淨重10.75公克（驗餘淨重10.68公克，空包裝重0.94公克） 二、送驗米黃色粉末檢品1包（扣押物品目錄表編號12）經檢驗含第一級毒品海洛因成分，淨重5.70公克（驗餘淨重5.68公克，空包裝重1.58公克），純度52.13%，純質淨重2.97公克。 三、送驗粉塊狀檢品1包（扣押物品目錄表編號16）經檢驗含微量第一級毒品海洛因成分，淨重5.41公克（驗餘淨重5.34公克，空包裝重0.98公克）。 四、送驗米白色粉末檢品1包（扣押物品目錄表編號25）經檢驗含微量第一級毒品海洛因成分，淨重2.06公克（驗餘淨重1.97公克，空包裝重0.27公克）。 五、送驗米白色碎塊狀檢品5包（扣押物品目錄表編號1、3-1、4至6）經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重80.62公克（驗餘淨重80.48公克，空包裝總重10.94公克），純度57.82%，純質淨重46.61公克。 六、送驗白色碎塊狀檢品1包（扣押物品目錄表編號2）經檢驗未發現含法定毒品成分，淨重5.54公克（驗餘淨重5.39公克，空包裝重1.85公克）。 七、以上送驗檢品之純質淨重共49.58公克（2.97+46.61）。 法務部調查局濫用藥物實驗室111年8月5日調科壹字第11123015850號鑑定書（毒警卷第109至110頁） 高雄市政府警察局刑事警察大隊111年7月11日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 5 大麻2包 送驗煙草檢品2包（扣押物品目錄表編號3-2、18），經檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重36.58公克（合計驗餘淨重36.46公克，空包裝總重6.32公克）。 法務部調查局濫用藥物實驗室111年8月5日調科壹字第11123015850號鑑定書（毒警卷第109至110頁） 高雄市政府警察局刑事警察大隊111年7月11日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 6 甲基安非他命23包 一、外觀白色結晶（23包抽1，扣押物品目錄表編號9），檢出含甲基安非他命成分，純度約58.05%，檢驗前總純質淨重約21.436公克。 二、外觀橘白色結晶（23包抽1扣押物品目錄表編號19），檢出含甲基安非他命成分，純度約0.24%，檢驗前總純質淨重約0.002公克。 三、抽樣2包（扣押物品目錄表編號9、19），純質淨重共21.438公克（21.436+0.002）。 高雄市立凱旋醫院111年7月29日高市凱醫驗字第74193號濫用藥物成品檢驗鑑定書（毒偵卷第131頁） 高雄市立凱旋醫院111年8月1日高市凱醫驗字第74193號濫用藥物成品檢驗鑑定書（毒偵卷第127頁） 高雄市政府警察局刑事警察大隊111年7月11日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 附表三： 犯罪事實 宣告刑及沒收 事實欄一 甲○○犯非法寄藏非制式手槍罪，處有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1所示之物沒收。 事實欄二、（一） 甲○○犯持有第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表二編號1至3所示之物均沒收銷燬。 事實欄二、（二） 甲○○犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號4、5所示之物均沒收銷燬。 事實欄二、（三） 甲○○犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年。扣案如附表二編號6所示之物均沒收銷燬。

2025-01-09

KSHM-113-上訴-375-20250109-1

上易
臺灣高等法院高雄分院

損害賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度上易字第72號 上 訴 人 梁登順 訴訟代理人 張清雄律師 曾本懿律師 陳宥廷律師 被 上訴 人 九易生命禮儀有限公司 法定代理人 吳曜展 訴訟代理人 柳聰賢律師 柳馥琳律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年1月 26日臺灣高雄地方法院111年度訴字第855號第一審判決提起上訴 ，本院於113年12月18日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟 費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 　　事實及理由 一、被上訴人主張：上訴人（原名梁國明）前以「定性道壇」壇 主為號，並誆稱其為道長，伊遂自民國104年7月起委任上訴 人為伊之喪家客戶辦理法事，兩造約定就「靈前唸經三人組 」之法事，應由1名道長及2名道士共同進行，上訴人每場則 得請款新台幣（下同）6,000元（即1名道長3,000元＋2名道 士各1,500元＝6,000元）。惟上訴人實不具道長資格，如附 表一所示之法事（下稱系爭法事）均非由道長進行，則上訴 人有不完全給付之情事，以每場次溢領金額1,500元計算， 伊受有合計84萬400元之損害，得依民法第227條第1項規定 ，請求上訴人如數賠償。又因由上訴人進行之法事並無任何 效果，致伊須委請訴外人謝景輝道長補辦超渡儀式，而支出 50萬元，伊另得依民法第227條第2項規定，請求上訴人如數 賠償。再上訴人不完全給付之行為，損害伊之商譽及信用， 伊亦得依民法第227條第2項、第227條之1準用第195條規定 （請求擇一為有利之判決），請求被上訴人賠償30萬400元 。上開金額合計164萬400元，爰就其中84萬400元部分請求 上訴人加計法定遲延利息而為給付等語，於原審聲明：㈠上 訴人應給付被上訴人84萬400元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准 宣告假執行。 二、上訴人則以：伊就「靈前唸經三人組」之法事收費即為6,00 0元，兩造並未約定「靈前唸經三人組」之其中一人須具備 道長資格；又伊未曾以道長自居，被上訴人亦明知伊僅為道 士，且伊所進行之法事並無不周全之情事，則被上訴人主張 伊為不完全給付云云，原屬無據。縱認伊應負不完全給付責 任，惟被上訴人之商譽及信用並未受損，且系爭法事中如附 表二所示部分，係由訴外人周芳誼道長進行，被上訴人於該 部分並未溢付費用，則其所得請求賠償之金額應僅為65萬2, 500元（計算式：754,500－102,000＝652,500）等語置辯。 三、原審判決上訴人應給付被上訴人75萬4,500元，及自111年5 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回被 上訴人其餘之請求。上訴人聲明不服，提起上訴，於本院聲 明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲 明：上訴駁回（原審為被上訴人敗訴之判決部分，未據被上 訴人聲明不服，已告確定）。 四、兩造不爭執之事項（見本院卷一第78頁）： 　㈠被上訴人經營生命禮儀事業，於104年7月起至109年間委任上 訴人為被上訴人之客戶（即喪家）進行法事，上訴人則依原 審審訴卷三第45頁所示價目表（下稱系爭價目表）向被上訴 人收費，而就各場「靈前唸經三人組」之法事向被上訴人請 款6,000元。 　㈡上訴人受被上訴人委任所進行之法事（包括法會），除首2場 次係由具道長資格之周芳誼與上訴人、上訴人之子梁家瑜（ 原名梁龍家）共同進行外，其餘兩造爭執涉及不完全給付之 場次如附表一所示（即系爭法事）。 五、本件爭點為： 　㈠上訴人是否應就系爭法事中未由道長進行部分，負不完全給 付之損害賠償責任？ 　㈡被上訴人所得請求賠償之項目及金額為何？　　 六、本院判斷如下： 　㈠「靈前唸經三人組」之法事並非須由道長進行，上訴人就系 爭法事中未由道長進行部分，不負不完全給付責任： 　　⒈⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先 不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其 抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應 駁回原告之請求。 　　　⑵次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債 權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。 因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求 賠償。債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害 者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害 賠償責任。民法第227條、第227條之1分別定有明文。 而所謂不完全給付，係指債務人未依債務本旨為給付； 又所謂債之本旨，應依當事人之約定、契約目的、債務 性質等為斷。 　　⒉本件被上訴人主張上訴人就「靈前唸經三人組」之法事以6 ,000元收費，其中一人須為道長一節，為上訴人所否認， 而被上訴人主張之此事實是否存在，攸關上訴人所應履行 之債務本旨為何，自應由被上訴人負舉證責任。經查： 　　　⑴我國雖就喪禮服務技術士設有檢定制度，惟對喪禮流程 中執行道教儀式之人之資格，迄未制定法令加以限制， 亦未就道士、道長、道壇壇主身分之取得辦理檢覈或考 試，則何謂道士、道長，於法律上原無明確之定義，何 人得開設道壇，亦不受法令規範。又關於道長與道士於 進行葬儀法事或法會時之服制有無差異，經本院分別函 詢正一嗣漢張天師府、中華民國道教會，前者回覆：「 『道士』是神職人員稱呼；『道長』是對修道人的尊稱。具 有道士資格者方可執行或舉辦法會、度生、度死等儀軌 科儀。任何儀軌、科儀中執法人員所穿著或使用法器， 皆須視道派不同的道長及科儀的需要有所不同。例如葬 儀法事或法會多視家屬的需求，配合行科演法時穿著適 當法服及使用的法器，並無特定或一定的方式」，後者 回覆：「『道長』為一般對道教人士之尊稱，而『道士』則 須具備行科演法、講經明道之專業素養，但須有傳習之 師承關係，無師自通者鮮矣。陽科及陰事自有其服色之 不同，科品内容亦各有著重」各等語，有正一嗣漢張天 師府113年7月2日嗣漢字第1130702-01號函、中華民國 道教會113年9月10日（113）道總拾貳字第1130901號函 附卷可稽（見本院卷一第253、337頁）；另觀諸被上訴 人提出之「全國宗教資訊網」文件，亦記載：「對道教 界而言，年紀大、資歷深的道士會被尊稱為道長…在民 間，道長一詞被引伸為對修行者的尊稱甚至泛稱」等語 （見原審審訴卷一第467頁），堪認我國道教人士所謂 之「道長」，僅屬尊稱，並非專指具備特定能力或經歷 （如登刀梯等儀式）之人，合先敘明。 　　　⑵①被上訴人主張上訴人不具道長資格一節，固為上訴人所不爭執（見原審卷一第313頁），然「道長」一詞於法律上無明確定義，業據前述，兩造所謂之道長，無非係指曾經歷登刀梯等道教陞職儀式（下稱系爭儀式）之道士而言（下以道長表示之）。而上訴人自身有無經歷系爭儀式，與其就系爭法事有無履行債務本旨，尚無必然之關聯，自無從逕以上訴人未曾經歷系爭儀式，即為不利於上訴人之認定，而仍應先探究兩造間曾否約定「靈前唸經三人組」之法事，須由經歷系爭儀式之人（即道長）進行。 　　　　②❶就此，證人郭永寧固於原審證稱：被上訴人於104年間因原先委任之道壇壇主健康情形不佳、臨時更易，而由伊與上訴人洽訂委任契約，上訴人當時表示其具備道長身分，如其無暇進行法事，將由周芳誼道長代其進行，而當時收費行情為每名道士1,500元，道長以2名道士之費用即3,000元計算，如喪家要求法事由3人進行，即須安排1名道長，收費為6,000元；嗣被上訴人公司同仁認上訴人之服務欠缺道長水準，喪家亦反映往生者託夢表示未收到庫錢等，伊追問上訴人是否具有道長身分，上訴人均支吾其詞，迄伊於109年間要求上訴人提出道長證明資料，上訴人即以其健康情形不佳而辭任，被上訴人改委任謝景輝道長後，謝景輝表示上訴人並非道長，伊再向周芳誼詢問，周芳誼亦表示上訴人並非道長等語（見原審卷三第22至28頁）。惟證人郭永寧自承其於104至111年間為被上訴人公司之實際負責人，並核定公司所有決策（見原審卷三第22頁），被上訴人法定代理人吳曜展亦經本院依當事人訊問程序命其具結後，陳稱：郭永寧自始至今均為被上訴人公司之實際負責人等語（見本院卷二第138頁），則證人郭永寧於本件訴訟之立場與實即等同於被上訴人，且對於本件訴訟勝敗之利害關係甚為密切，其前揭證述內容非無偏頗被上訴人之虞，尚難盡信為真正。 　　　　　❷又被上訴人法定代理人吳曜展固於本院陳稱：上訴人與郭永寧商談成立委任契約時，曾向郭永寧表示靈前唸經三人組中，必定有一人具備道長身分等語；然關於其係如何知悉上情，其亦陳稱：「都是郭永寧跟我說的」等語（見本院卷二第141頁），則其對於兩造間約定為何之認知，無非聽聞於郭永寧所言，則其此部分之陳述既無獨立之證明力，亦無從佐證郭永寧所證述之內容為真正，而不足以為有利於被上訴人之認定。 　　　　　❸從而，依證人郭永寧與被上訴人法定代理人吳曜展之證（陳）述，均不足以證明兩造曾就「靈前唸經三人組之法事以6,000元收費，須由經歷系爭儀式之人（即道長）進行」一事，有所約定。 　　　　③再者，系爭價目表附記欄固有「各道長每月交繳道紀委員會1,000元正」等語之記載，惟此所指之「道長」，是否專指曾經歷系爭儀式之道長，或僅為對修道者之尊稱，容屬有疑，自無從徒以上開記載，即推論兩造就「靈前唸經三人組」之法事，曾約定須由道長進行。此外，審酌兩造合作之期間長達數年，法事多達數百場次，倘被上訴人曾向喪家表明「靈前唸經三人組」係由道長進行，或喪家曾有此要求，被上訴人理當製有相關收費憑證，然其卻全然未能提出，益徵被上訴人主張其曾與上訴人約定「靈前唸經三人組」之法事須由道長進行云云，並非實在。 　　　⑶至於證人謝景輝固於原審證稱：依道教習俗，由3位道士以上舉行之喪事法事，其中1人須為道長始能進行，喪家之認知亦是如此等語（見原審卷二77、82至83頁），惟其乃接替上訴人為被上訴人之喪家辦理法事之人，立場非無偏頗被上訴人之虞；況其亦證稱：「（問：人數3名的部分，是一定要有道長，還是可有可無，只要跟被上訴人或喪家談好就可以？）有跟喪家談好就可以」（見同卷第83頁），則其所謂之習俗（即『由3位道士以上舉行之喪事法事，其中1人須為道長始能進行』）是否存在，並非無疑。核諸證人郭永寧於原審證稱：「（問：有關喪事禮儀項目需要幾名道士，或幾名道長，是由何人決定？）喪家決定。…1名就是道士，…3名來講中間大概都是道長…（問：合作過程中有無3名道士出來進行的法事？）也有」等語（見原審卷三第22至24頁），及證人徐敏傑於原審證稱：伊於72年間在明玄道院向蔡博懋拜師學藝時認識上訴人，拜師學藝期間為3年4月，上訴人較伊早2個月拜師，與伊同一日出師，伊與上訴人自76年起各自主持道壇迄今；三人組之法事並非必定須由道長主持，端視喪家是否願意由道長進行誦經儀式等語（見原審卷二第11至14、22頁），堪認法事之內容為何，本係由被上訴人之客戶（喪家）決定，「靈前唸經三人組」之成員，得均由道士擔任，並非必有1人為道長始得進行。況由多人共同進行法事、頌唸經文時，固有由一人指揮行止，以求整齊有序之必要，惟此一指揮之職責，是否必以經歷系爭儀式之人始得擔任，並未見被上訴人提出相關經典、戒律或道教權威人士之證述加以證明，自無從僅憑本件利害關係人即謝景輝、郭永寧、吳曜展等人之證（陳）述，認定「靈前唸經三人組」之法事，概以由道長進行為必要，或民間有此習慣存在。是以，「靈前唸經三人組」之法事，尚非以經道長參與，為其契約必要之點或目的，應堪認定。 　　⒊綜上，被上訴人提出之證據，均不足以證明兩造曾約定「靈前唸經三人組」須有一人為道長，亦不足以證明「靈前唸經三人組」之法事，係以經道長參與為契約必要之點或目的，則「靈前唸經三人組」是否由道長進行，即與上訴人所應履行之債務本旨無涉，縱認系爭法事均非由道長進行，上訴人仍無不完全給付可言。從而，被上訴人主張上訴人應負不完全給付之損害賠償責任，洵屬無據。 　㈡本件上訴人並無不完全給付責任，業據前述。又「未知生，焉知死」，關於喪葬程序中之宗教儀式，與其探究對亡者之功效為何，毋寧應著重在對生者（喪家）之安慰作用；上訴人既已執行系爭法事，並向被上訴人請款完畢，堪認被上訴人之喪家客戶亦已給付全額報酬予被上訴人，則被上訴人就系爭法事未由道長進行一事，諒無損害可言。被上訴人雖主張其喪家客戶有所抱怨、亡者托夢責難，損及其商譽、信用云云，然未提出可資憑信之證據加以證明，自不容被上訴人以喪家或亡者之代言人自居，任意指摘上訴人所進行之系爭法事不具任何效力。是以，縱認被上訴人另行委任謝景輝補辦普渡法會而支出費用，仍不能認為與上訴人之履約行為間存有相當因果關係。從而，被上訴人主張上訴人未由道長進行系爭法事，即屬不完全給付云云，本無可採，其進而請求上訴人賠償溢領金額、補辦儀式費用、商譽及信用之損失，均屬無據。 七、綜上所述，本件被上訴人依民法第227條、第227條之1規定 ，請求上訴人給付其75萬4,500元本息，為無理由，不應准 許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴人 指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將 此部分廢棄，改判如主文第2項所示。 八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經 本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要， 併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　　　　　民事第四庭　 　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　洪能超 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊淑珍 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李珮妤 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃月瞳

2025-01-08

KSHV-113-上易-72-20250108-1

訴
臺灣士林地方法院

侵權行為損害賠償

臺灣士林地方法院民事判決 112年度訴字第1241號 原 告 周衣琳 訴訟代理人 吳宜恬律師 被 告 陳宥廷 訴訟代理人 周弘洛律師 被 告 張嘉薇 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國113年11 月27日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 １　被告乙○○應給付原告新臺幣叁拾陸萬元，及自民國一一二年 五月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ２　被告甲○○應給付原告新臺幣壹拾伍萬元，及自民國一一二年 十一月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 ３　原告其餘之訴駁回。 ４　訴訟費用由被告乙○○負擔百分之二十四，由被告甲○○負擔百 分之十，餘由原告負擔。 ５　本判決第一項於原告以新臺幣壹拾貳萬元為被告乙○○供擔保 後，得假執行。但被告乙○○以新臺幣叁拾陸萬元為原告預供 擔保，得免為假執行。 ６　本判決第二項於原告以新臺幣伍萬元為被告甲○○供擔保後， 得假執行。但被告甲○○以新臺幣壹拾伍萬元為原告預供擔保 ，得免為假執行。 ７　原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 壹、程序方面 　　按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。準 此，原告未改變其請求所據之原因事實，僅於訴訟上更正或 補充事實上或法律上陳述，而未變更或追加訴訟標的或其他 訴之要素，即非屬訴之變更或追加。本件原告起訴時原分項 聲明被告乙○○（下與被告甲○○合稱被告，分別則各稱其名） 應給付原告新臺幣（下同）20萬元、30萬元、50萬元本息。 嗣於本院審理中將該部分聲明合併主張，請求乙○○應給付原 告100萬元本息（本院卷二第144至145頁），僅係應受判決 事項聲明之更正，其請求金額與原分項請求總額相同，所主 張之訴訟標的及其原因事實均未變更，非屬訴之變更或追加 ，合先敘明。 貳、實體方面 一、原告主張：原告與乙○○原為配偶關係，嗣於民國112年3月13 日經法院調解離婚。㈠乙○○於110年4月14日晚間，在淡水住 處，對原告進行言語暴力，不斷要求原告下跪，復將馬克杯 朝原告砸出，致原告嘴角因馬克杯碎片割傷，又於111年11 月5日在上開住處，因與原告發生口角爭執，為阻止原告離 開，以身體將原告手腳壓制於沙發上，乙○○上開家暴行為， 致原告受有身體傷害，不法侵害原告之身體健康權，並造成 其精神上之痛苦，請求乙○○賠償慰撫金20萬元。㈡乙○○另於1 11年11月2日向原告索取雙方私密影像擷圖後，未經原告同 意擅將上開擷圖傳送予甲○○，並指示甲○○將上開擷圖以社群 軟體Instagram發布於限時動態，又擅自使用原告手機，將 其中雙方私密影像以通訊軟體LINE傳送至自己手機後，再轉 傳予甲○○，侵害原告之隱私權程度重大，請求乙○○賠償慰撫 金30萬元。㈢甲○○明知乙○○當時為有配偶之人，2人仍於原告 與乙○○婚姻關係存續中，於111年5月至10月間，多次在乙○○ 車上及汽車旅館發生性行為，亦有逾越一般社交分際之不正 當往來行為，已破壞原告之婚姻共同生活圓滿安全及幸福， 侵害原告基於配偶關係之身分法益，致其受有非財產上之損 害，請求被告分別賠償慰撫金各50萬元。爰依民法第184條 第1項、第195條第1項前段、第3項之規定，請求被告分別給 付損害賠償即慰撫金等語。並聲明：㈠乙○○應給付原告100萬 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。㈡甲○○應給付原告50萬元，及自追加起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願 供擔保，請准宣告假執行。 二、被告之抗辯 　㈠乙○○則以：乙○○於110年4月14日並無對原告故意施暴，原告 受傷結果甚輕，且僅係夫妻間日常爭執所致，其已支付醫療 費用，其於111年11月5日係為取回遭原告取走之手機而發生 衝突，並無為阻止原告離家而壓制其手腳之行為，此項請求 應予駁回；其承認有於111年11月2日將上開私密影像傳送予 甲○○，但將上開擷圖發布於Instagram限時動態則屬甲○○個 人行為，非受乙○○教唆或指示；乙○○雖有對甲○○餽贈金錢禮 物、邀約外出或線上聊天等行為，但始終未有交往或親密接 觸行為，並非男女朋友或類似炮友關係，且原告未能提出具 體事證，無從特定被告共同前往汽車旅館並發生性行為之時 、地等事實，此項請求均屬憑空指摘，應予駁回等語。並聲 明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願 供擔保，請准宣告免為假執行。 　㈡甲○○則以：甲○○一開始不知道乙○○有配偶，乙○○後來向其表 示已離婚，以為原告是乙○○前妻，後來經乙○○母親告知才知 情；其與乙○○純為網友關係，是一般朋友，雙方沒有感情， 亦未曾發生性關係等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲 請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執 行。 三、兩造不爭執之事實 　㈠原告與乙○○原為配偶關係，嗣於112年3月13日經法院調解離 婚。 　㈡乙○○於110年4月14日晚間，與原告發生口角爭執，並致原告 受有左側嘴角撕裂傷1.2*0.5*0.2公分、嘴巴內1*0.5公分擦 傷之傷害。 　㈢乙○○於111年11月2日將其與原告私密影像擷圖傳送予甲○○； 甲○○將上開擷圖發布於Instagram限時動態。 四、本院之判斷 　　本件爭點厥為：㈠乙○○是否有不法侵害原告之身體健康權之 行為。㈡乙○○是否有不法侵害原告之隱私權之行為。㈢被告是 否曾發生性行為或有逾越一般社交分際之不當交往行為，而 侵害原告基於配偶關係之身分法益。㈣原告依侵權行為之法 律關係，分別向乙○○、甲○○請求賠償慰撫金，有無理由；其 金額各應以若干為相當。茲分述如下： 　㈠乙○○有於110年4月14日晚間，在淡水住處，將馬克杯朝原告 砸出，致其碎片割傷原告嘴角而受有前揭傷害，過失侵害原 告身體健康權之行為： 　⒈經查，乙○○於110年4月14日晚間，在淡水住處，與原告發生 口角爭執，嗣後致原告受有前揭傷害一情，為乙○○所不爭執 。而原告主張乙○○係於上開時地，因將馬克杯朝原告方向拋 擲砸出，致其破碎後之碎片噴濺割傷原告左側嘴角，因而使 原告受傷等事實，亦為乙○○所不否認（本院卷一第271、345 頁），復經證人即乙○○之母許芷縈就乙○○拋擲馬克杯之過程 證述明確（本院卷一第471至472頁），自堪認定。是乙○○確 有於上開時地，將馬克杯朝原告砸出，致其碎片割傷原告嘴 角而受有前揭傷害之行為。 　⒉原告雖主張乙○○明知將造成原告受傷之結果，仍持馬克杯朝 原告臉部砸出，惟乙○○否認有何故意傷害行為，辯以：馬克 杯並非針對原告臉部砸出等語，復經證人許芷縈證稱：原告 一直搥桌子、罵髒話，踢了桌子1下，乙○○就邊喊是好了沒 ，邊把桌上的馬克杯往右邊丟去，丟到電腦桌旁牆壁上碎掉 。這時原告站在乙○○對面，並非朝原告身上或面前丟；後來 過沒多久，伊發現原告嘴角流血，想說是不是馬克杯碎掉噴 到原告嘴角等語（本院卷一第471至472頁），足見原告受有 前揭傷害，係因乙○○所拋擲之馬克杯撞擊牆壁破碎後之碎片 噴濺割傷其嘴角導致，衡諸乙○○之行為態樣及原告傷勢等客 觀情形，即令乙○○拋擲馬克杯之方向與原告當時站立處接近 ，因而在客觀上有致原告遭其碎片噴濺割傷之危險，別無其 他證據足資佐證乙○○有攻擊原告之故意，尚難以此逕認乙○○ 係蓄意將馬克杯朝原告臉部拋擲砸出，或有意藉由其碎片致 原告受傷，無從認定乙○○主觀上係出於故意而為上開行為。 從而，乙○○貿然將馬克杯朝原告砸出，不慎致其碎片割傷原 告嘴角，而發生原告受有前揭傷害之結果，就該結果之發生 固有過失，仍非故意而為，應屬過失侵害原告身體健康權之 行為。 　⒊至原告另主張乙○○於111年11月5日，在淡水住處，因與原告 發生口角爭執，為阻止原告離開，以身體將原告手腳壓制於 沙發上，致原告受有體傷，並提出現場影片、原告腳部瘀青 照片為據（本院卷一第38至40頁）。然觀諸上開影片內容， 並未攝錄原告或乙○○在場互動情況，僅收錄乙○○多次質問原 告以：「你在幹嘛啦」、「先等一下」等語及原告哭求離開 之對話內容，不足以認定乙○○有原告所主張之壓制其手腳之 行為。又證人許芷縈就此部分則證稱：原告拿走乙○○手機， 乙○○要搶回，雙方原本在客廳，原告不願意還手機，但乙○○ 還是要拿回來；搶手機的一剎那，伊有聽到原告忽然叫很大 聲，但伊不知道原告為何要叫；乙○○並沒有打原告，原告當 時也沒有受傷，後來原告要抱小孩走，乙○○一直要求原告不 要走，過程中乙○○除了搶手機外，應該都沒有碰到原告的手 腳等語在卷（本院卷一第472至473頁），復參諸原告所提上 開照片，僅顯示原告腳部膝蓋以下有若干處瘀青，且據原告 於本院審理中表示關於上開瘀青並未就醫（本院卷一第346 頁），要難憑其傷勢外觀判斷是否係遭他人壓制所致，亦不 能排除此等瘀青係在雙方爭搶手機而移動之過程中原告自行 碰撞造成，自不能由此率爾論斷乙○○有原告所指之壓制或傷 害行為。原告此部分之主張，即非可採。 　⒋綜上，乙○○確有於110年4月14日晚間，在淡水住處，將馬克 杯朝原告砸出，致其碎片割傷原告嘴角而受有前揭傷害，過 失侵害原告身體健康權之行為，應堪認定。 　㈡乙○○於111年11月2日，向原告索取雙方私密影像擷圖後，未 經原告同意，擅自將上開擷圖傳送予甲○○，並指示甲○○將上 開擷圖發布於Instagram限時動態；又擅自使用原告手機， 將其中上開私密影像以LINE傳送至乙○○手機後，再轉傳予甲 ○○，而有侵害原告隱私權之行為： 　⒈經查，乙○○於111年11月2日，將原告與乙○○間之私密行為影 像擷圖傳送予甲○○，而由甲○○於111年11月6日，將上開擷圖 發布於Instagram限時動態等節，為乙○○所不爭執，並與甲○ ○所述互核相符（本院卷一第270、360至361頁）。而原告所 主張乙○○先於111年11月2日向原告索取上開擷圖，經原告以 LINE傳送予乙○○；擅自使用原告手機，將其中上開私密影像 以LINE傳送至乙○○手機後，再轉傳予甲○○等情，復為乙○○所 不爭執（本院卷一第414頁、卷二第73、108頁），與甲○○所 述內容亦無扞格（本院卷一第415頁），並有卷內LINE對話 紀錄、上開擷圖、Instagram限時動態擷圖等件可資為據（ 本院卷一第42至44、48至50頁），且經被告於本院113年度 簡字第179號妨害電腦使用等刑事案件程序中坦承不諱，有 上開案件刑事簡易判決存卷足憑（本院卷二第130至140頁） 。是原告關於此部分事實之主張，均堪認屬實。 　⒉乙○○固抗辯其雖有將上開擷圖及影像傳送予甲○○，但並未教 唆或指示甲○○散布或發布至限時動態等語。然乙○○未經原告 同意，擅自將原告傳送予乙○○之上開擷圖，及原告手機中之 上開私密影像傳送予甲○○之行為，即已構成不法侵害原告隱 私權之行為，合先說明。又乙○○於上開刑事案件程序中就公 訴事實均坦承不諱，業如前述，並未爭執其指示甲○○發布至 Instagram限時動態一節，復經甲○○於本院審理中陳稱：伊 有收到乙○○傳送給伊之上開擷圖；乙○○要伊傳出去等語（本 院卷一第270頁），另於上開刑事案件偵查中陳稱：乙○○當 時告知與原告分居中，原告經常騷擾乙○○或與其吵架，並對 伊有意見，乙○○託伊將影片發佈到限時動態，主要是要氣原 告等語明確（本院卷二第52頁），再參以乙○○於112年8月27 日簽立之切結書，其中第2點已自述乙○○為激怒原告，將上 開私密影像傳送予甲○○，「以朋友名義情緒勒索強迫」甲○○ 發布限時動態等內容（本院卷一第350頁）。則綜上各情， 應可推知乙○○傳送上開擷圖予甲○○時，確有要求或指示甲○○ 將之發布於限時動態之情事。是乙○○前揭所辯，應屬事後圖 卸之詞，尚難採信。 　⒊至乙○○另主張上開擷圖及私密影像中人物並無露出容貌，客 觀上難以辨識其中人物身分，其行為不法內涵輕微，難認原 告受有非財產上之損害結果云云。惟查，乙○○對於上開擷圖 及私密影像中之人物乃原告與乙○○一情並不爭執，則其未經 原告同意，擅自將上開擷圖及私密影像傳送予第三人甲○○， 即屬侵害原告隱私權之行為，業經本院說明如前，不因上開 擷圖及私密影像是否足以辨識或特定其中人物身分而有影響 。又衡諸上開擷圖及私密影像均係攝錄原告與乙○○間之性交 行為，並含有原告身體隱私部位，則將上開涉及原告性隱私 之內容傳送予第三人或在網路上發布之行為，顯已構成對於 原告隱私權之嚴重侵害，亦難謂原告未受有損害結果。乙○○ 此部分所辯，亦非可採。 　⒋綜上，乙○○確有未經原告同意，擅自將上開擷圖傳送予甲○○ ，並指示甲○○將之發布於Instagram限時動態；又擅自將上 開私密影像以LINE傳送至乙○○手機後，再轉傳予甲○○，而有 侵害原告隱私權之行為，均堪認定。 　㈢被告確曾發生性行為，並有逾越一般社交分際之不當交往行 為，而侵害原告基於配偶關係之身分法益： 　⒈經查，乙○○對於其與甲○○有餽贈金錢禮品、相約外出及線上 聊天等行為，並有作為愛慕者追求甲○○之行為，並不否認（ 本院卷二第74頁），核與甲○○所述情節並無齟齬（本院卷一 第359、469頁）。被告雖均否認2人有交往或親密接觸行為 ，惟細究原告與乙○○之LINE對話紀錄可知，乙○○就其與甲○○ 之交往情形已自承「就是玩玩的心態」、「不隨傳隨到 怎 麼打炮！」等語，經原告詢問「第一次打炮誰主動？」、「 先說說有沒有常常在車上」等問題，尚回答以「第一次就是 喝酒醉那次」、「常啊」等訊息（本院卷一第58、64至68頁 ），復對照卷內被告間LINE對話紀錄可知，乙○○向甲○○傳送 「我喜歡你（愛心emoji）希望你能認真好好考慮給彼此機 會」、「愛你」等內容，甲○○亦曾傳送「說你愛我」等訊息 （本院卷一第320、326頁），足認乙○○對甲○○具有戀愛感情 ，彼此互動已逸脫所謂對網友或直播主追求、討好行為之範 疇，另參諸原告提出之汽車旅館用品照片、甲○○發布之限時 動態擷圖等件（本院卷一第72至74、78、302、486頁），並 經乙○○於上開刑事案件偵查中陳稱：甲○○發布之限時動態照 片是伊與甲○○去汽車旅館的照片等語（本院卷二第62頁）。 綜合上開各情，足見被告間確已發展婚外親密關係乃至肉體 關係，顯非僅止於普通朋友間之社交往來。是原告主張被告 已有逾越一般社交分際之不當交往行為，堪信為實。 　⒉被告雖均否認曾共同前往汽車旅館或發生性行為，然乙○○於 上開刑事案件偵查中已陳稱曾與甲○○前往汽車旅館，業如前 述，復於前述LINE對話紀錄中自承2人曾在乙○○車上發生性 行為，更在回答原告質問時提及「沒有射要射就會拿出來了 」等內容，足認乙○○曾與甲○○發生性行為。另原告提出之定 位紀錄、Google Maps擷圖等（本院卷一第298至300、304至 306頁），業經乙○○於本院中陳稱：這些紀錄與甲○○在一起 的人的確是伊等語，甲○○亦稱：當時是乙○○來找伊等語（本 院卷一第416頁），堪認被告確曾於上開定位紀錄所示時間 共同前往汽車旅館無誤。則原告主張被告於111年5月至10月 間，曾共同前往汽車旅館等處，並發生性行為等節，洵堪認 定。被告否認辯稱上開定位紀錄不能證明2人共同前往汽車 旅館等語，與前揭客觀事證所示不符，究非可採。 　⒊甲○○另抗辯其不知原告當時係乙○○之配偶云云。惟查，依前 述被告間LINE對話紀錄，甲○○對乙○○多次表示「好好珍惜你 老婆」、「不打擾你們夫妻恩愛」、「結婚就是辛苦」等語 （本院卷一第312至318頁），可知甲○○已知悉原告與乙○○間 尚有婚姻關係，亦即乙○○當時係有配偶之人等情甚明。故甲 ○○辯稱乙○○一開始對其稱未婚，後來才說已離婚；前揭對話 紀錄所稱「老婆」等語係指乙○○已離婚之前妻，又稱其以為 原告係乙○○之炮友等語，所辯前後反覆不一，且與前揭事證 相左，亦難認合於事理常情，顯係避重就輕之詞，並無足採 。 　⒋綜上，被告確曾發生性行為，並發展婚外親密關係，而有逾 越一般社交分際之不當交往行為，侵害原告基於配偶關係之 身分法益，應堪認定。 　㈣原告依侵權行為之法律關係，分別向乙○○、甲○○請求賠償慰 撫金，為有理由： 　⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。不法 侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操， 或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上 之損害，亦得請求賠償相當之金額。該項規定，於不法侵害 他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大 者，準用之，民法第184條第1項、第195條第1項前段、第3 項分別定有明文。又婚姻係配偶雙方為經營共同生活之目的 ，成立具有親密性及排他性之結合關係。則婚姻係以雙方共 同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安 全及幸福，而配偶互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安 全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實 之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全 及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（ 最高法院55年度台上字第2053號判決意旨參照）。是所謂配 偶權，指配偶間因婚姻而成立以互負誠實義務為內容之權利 或法律上利益，即民法第195條第3項所稱基於配偶關係之身 分法益。準此，如明知為他人配偶卻故與之交往，其互動方 式依一般社會通念，已足以動搖婚姻關係所重應協力保持共 同生活圓滿安全幸福之忠實目的時，即屬侵害他方基於配偶 關係之身分法益，而構成侵權行為。該第三人與不誠實之配 偶即為侵害配偶身分法益之共同侵權行為人，不以發生婚外 性行為者為限，倘配偶任一方與他人間有逾越一般社交行為 之不適切往來，其行為已逸脫社會通念所能容忍之範圍，已 達破壞婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，即足當之。 從而，配偶與第三人有不貞行為，不法侵害他方配偶基於配 偶關係之身分法益而情節重大者，他方配偶自得依民法第18 4條第1項、第195條第3項準用第1項前段之規定，就其因此 所受精神上痛苦，請求非財產上之損害賠償。 　⒉準此，乙○○於110年4月14日晚間，在淡水住處，將馬克杯朝 原告方向砸出，致其碎片割傷原告嘴角而受有前揭傷害，係 屬過失不法侵害原告之身體健康權；又未經原告同意，擅自 將上開擷圖傳送予甲○○，並指示甲○○將之發布於限時動態， 復將上開私密影像轉傳予甲○○，自屬不法侵害原告之隱私權 ；甲○○明知乙○○為有配偶之人，2人於乙○○婚姻關係存續中 ，發生性行為，並發展婚外親密關係，而有逾越一般社交分 際之不當交往行為，揆諸前揭說明，均屬不法侵害原告基於 配偶關係之身分法益，且情節重大。是以，原告主張因乙○○ 上開侵害身體健康權，及侵害隱私權之行為，受有精神上痛 苦，依民法第184條第1項、第195條第1項前段之規定，向乙 ○○請求賠償慰撫金，另因被告上開侵害配偶權之行為，受有 精神上痛苦，依民法第184條第1項、第195條第3項準用第1 項前段之規定，分別向被告請求賠償慰撫金，俱屬有據。 　⒊復按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦 為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不 可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形量定相當 之數額。申言之，非財產上損害之慰撫金數額，究竟若干為 適當，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他 各種情形量定相當之數額。其金額是否相當，自應依實際加 害情形與被害人所受痛苦及影響程度，及雙方之身分、地位 、經濟狀況等關係定之。本院審酌原告因乙○○或被告前揭侵 權行為，致其身體健康權、隱私權及基於配偶關係之身分法 益遭受不法侵害，堪認原告受有相當之精神上痛苦。考量乙 ○○過失致傷之家庭暴力行為態樣、過失程度，原告所受前揭 傷勢尚非嚴重，及乙○○擅自將上開擷圖及私密影像傳送予甲 ○○之行為態樣，對原告隱私權之侵害程度難謂輕微，暨被告 於原告與乙○○婚姻關係存續中，發展婚外親密關係期間逾5 個月，2人多次發生性行為，衡諸原告與乙○○於108年間結婚 ，育有1名子女，已於112年3月13日經法院調解離婚，及雙 方婚姻受影響之程度等；另原告為高中畢業，尚須扶養未成 年子女，經濟狀況勉持；乙○○為大學畢業，從事保全工作， 月薪約3萬元，尚須扶養母親、未成年子女，經濟狀況勉持 等情，業據原告、乙○○陳明在卷（本院卷二第87至88頁）， 並有乙○○提出之民事陳報狀暨其附件存卷為憑（本院卷二第 110至122頁），復參以兩造之所得、財產狀況（限制閱覽卷 所附稅務電子閘門財產所得查詢結果）等一切情狀，認原告 就乙○○上開侵害原告身體健康權、隱私權及配偶權之各行為 得請求之慰撫金應各以1萬元、20萬元、15萬元，合計36萬 元為相當，就甲○○上開侵害配偶權之行為得請求之慰撫金則 應以15萬元為相當。逾此範圍之金額則屬過高，不應准許。 　⒋末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、 第203條分別定有明文。本件原告對於被告之損害賠償請求 權，均屬未定給付期限之金錢債權，則乙○○應自起訴狀繕本 送達時起（本院卷一第84、210至212頁），甲○○應自追加起 訴狀繕本送達時起（本院卷一第226、282頁），負遲延責任 。是原告就上開得請求之金額，分別併請求乙○○自起訴狀繕 本送達翌日即112年5月6日起至清償日止，甲○○自追加起訴 狀繕本送達翌日即112年11月3日起至清償日止，按週年利率 5%計算之遲延利息，均屬有據。 五、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求乙○○給付36萬 元，及自112年5月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之 遲延利息，及請求甲○○給付15萬元，及自112年11月3日起至 清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予 准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。 六、本判決原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，依民事 訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行， 被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，核無不合，依民 事訴訟法第392條第2項之規定，分別酌定相當之擔保金額， 併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應 併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 經本院斟酌後，認均於判決結果不生影響，爰不逐一論列， 併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文 。 中　　華　　民　　國　　113　 年　　12　　月　　30　　日 　　　　　　　　　民事第二庭　法　官　高御庭 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中　　華　　民　　國　　113　 年　　12　　月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊宗霈

2024-12-30

SLDV-112-訴-1241-20241230-1

交上易
臺灣高等法院臺中分院

過失傷害

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度交上易字第179號 上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官 被 告 陳宥廷 選任辯護人 王士銘律師 上列上訴人因被告過失傷害案件，不服臺灣南投地方法院113年 度交易字第144號中華民國113年8月15日第一審判決(起訴案號： 臺灣南投地方檢察署113年度偵字第1946號)，針對量刑部分提起 上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 陳宥廷緩刑貳年。 　　理　由 一、本院審理範圍： 　　刑事訴訟法第348條第1、3項規定：「(第1項)上訴得對於判 決之一部為之。(第3項)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或 保安處分一部為之。」其立法理由載明：「為尊重當事人設 定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅 針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認 定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」本案係由檢 察官提起上訴，被告陳宥廷並未上訴，檢察官於本院準備程 序及審理時表明僅針對原判決之量刑一部上訴，而對原判決 認定之犯罪事實、證據、論罪均不爭執(本院卷第60、89頁) 　　，故本院僅就原判決關於刑之部分審理，先此敘明。　　 二、檢察官上訴意旨略稱： 　　本件車禍事故之發生全然歸責於被告，然被告不僅未獲得告 訴人江明元諒解，且對告訴人置若罔聞，其犯後態度可議， 對被告所為予以輕判，無異是對告訴人二次傷害，告訴人之 意見及所遭受到之損害應被充分且完整考量，而應提高易科 罰金之標準，避免被告日後再存僥倖之心。原審判決量刑顯 屬過輕，有違比例原則及公平原則，請將原判決撤銷，更為 適當合法之判決。 三、本院之判斷： 　　原審科刑理由係以：㈠被告於肇事後，在具有偵查犯罪權限 之機關發覺其犯罪前，於警員前往現場處理時，在場並當場 承認為肇事人，並接受裁判等情，有南投縣政府警察局南投 分局交通事故處理小組道路交通事故肇事人自首情形紀錄表 為證(警卷第17頁)，故依刑法第62條前段規定減輕其刑。㈡ 審酌被告駕駛自用小客車行駛於一般道路，疏未注意而違反 標線指示貿然迴轉，肇生本件交通事故，致告訴人受有第三 頸椎脊髓前索症候群、全身多處損傷、右側腕隧道症候群等 傷害，被告犯後坦承犯行，然與告訴人因損害賠償金額、給 付方式無法達成共識，致未能達成和解(嗣已達成和解，詳 後述理由四)，考量被告於原審自陳教育程度為專科畢業、 擔任油封工廠作業員、經濟狀況勉持、未婚、與家人同住( 原審卷第72頁)，以及本案違反注意義務之程度、告訴人所 受傷勢等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知以新臺幣1千 元折算1日之易科罰金折算標準。經核原判決關於自首減刑 之認事用法並無違誤或失當，且原判決科刑時審酌之上述情 狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度及所諭知 易科罰金之折算標準，均符合罪刑相當原則及比例原則，並 無輕重失衡之情形。檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕，其 上訴為無理由，應予駁回。 四、緩刑宣告： 　　查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可憑(本院卷第23頁)，此次因過失觸 犯刑典，已於民國113年10月25日與告訴人達成和解，且於 同年11月18日賠償完畢，告訴人於和解書中載明同意法院給 予被告緩刑宣告(本院卷第55頁和解書、第93至97頁理賠資 料)，堪認被告歷經偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，當知 所警惕而無再犯之虞，本案宣告刑以暫不執行為適當，故依 刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑2年，以啟自新。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官王元隆提起公訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官 吳宗達到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第八庭　審判長法　官　張靜琪 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　簡婉倫 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃小琴 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭淑英 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日

2024-12-25

TCHM-113-交上易-179-20241225-1

建
臺灣橋頭地方法院

返還承攬報酬

臺灣橋頭地方法院民事判決 113年度建字第29號 原 告 吳佳玲 訴訟代理人 侯信逸律師 吳禹萳律師 汪自強律師 被 告 陳雅芳即信羿工程行 杜國勇 共 同 訴訟代理人 張清雄律師 郭小如律師 陳宥廷律師 上列當事人間請求返還承攬報酬事件，經臺灣高雄地方法院移送 前來（113年度審訴字第314號），本院於民國113年11月25日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 被告應共同給付原告新台幣伍拾萬元，及自民國一一二年十二月 七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新台幣壹拾柒萬元為被告供擔保後，得假 執行。但被告如以新台幣伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執 行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 壹、程序事項 一、按本法所稱商業負責人，在獨資組織，為出資人或其法定代 理人，商業登記法第10條第1項前段定有明文。獨資商號與 其負責人為同一權利主體（最高法院95年度台上字第1590號 判決參照）。查信羿工程行係資本額新台幣（下同）200,00 0元之獨資商業，統一編號00000000號，負責人為陳雅芳之 事實，有經濟部商工登記公示資料可考（見本院113年度審 訴字第349號卷，下稱本院審訴卷，第33頁），是陳雅芳即 為信羿工程行，故當事人欄列陳雅芳即信羿工程行。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎 事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限 ，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。原告起 訴，依民法第179條及第259條第2項，請求被告返還定金新 台幣（下同）500,000元，後以變更訴之聲明暨準備一狀， 追加主張類推適用民法第249條第3款規定，請求被告加倍返 還定金500,000元，而變更聲明請求被告應共同給付原告1,0 00,000元，及其中500,000元自民國112年12月7日起，其餘5 0萬元自113年9月19日起，均至清償日止，按週年利率5%計 算之利息，並聲明願供擔保，請准宣告假執行（見113年度 建字第29號卷，下稱建卷，第99頁）。核原告追加、變更聲 明，符合首揭但書規定，應予准許。 貳、實體事項 一、原告主張：信羿工程行之工程行實際負責人為被告杜國勇。 原告於112年8月18日與被告2人就高雄市○○區○○○段000地號 土地上之高雄楠梓區Sunny English育勝文理短期補習班建 築物（下稱系爭建物），簽訂「建築物室内裝修一工程承攬 契約書」（下稱系爭契約），初估總價2,222,300元（含稅 ），係屬預約。原告於112年9月11日及同年月14日，分別匯 款50,000元及450,000元，共500,000元，至杜國勇指定信羿 工程行之永豐商業銀行帳號0000000000000000號帳戶，作為 定金，並持續就施工與報價討論。嗣因無法達成共識，工項 與金額未能確定，被告及所需物料亦未進場。經兩造討論後 ，杜國勇於112年11月9日以通訊軟體LINE傳訊予原告表示『 「全部退出」，合約部分我會請律師處理』，原告亦表示同 意解約，乃於112年11月22日以律師函向被告表示同意解除 系爭預約，請被告於14日内返還500,000元。兩造已合意解 除系爭契約，然被告於112年11月23日收受後，於催告期間1 4日期滿即112年12月6日仍未給付。被告具有可歸責事由， 致系爭契約不能履行，應類推適用民法第249條第3款規定， 返還雙倍定金即1,000,000元。倘合意解除無該條適用，被 告仍應共同依民法第179條及第259條第2項，返還定金500,0 00元。爰依上開規定，提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告 應共同給付原告1,000,000元，及其中50萬元自112年12月7 日起，其餘50萬元自113年9月19日起，均至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：原告早於110年間，即向被告諮詢系爭建物之裝 潢事項，且在系爭建物建築過程中，兩造對於裝潢事項多有 討論，嗣於112年8月18日簽訂系爭契約後，兩造亦討論如何 裝潢、何時進場等事項。系爭契約名稱明示為「承攬契約書 」，已就工程名稱、地點、範圍、報酬總金額2,222,300元 及付款方式等事項明確約定，從未提及或約定須簽訂另一份 裝修契約，核其性質當屬承攬契約之本約。系爭契約中僅有 「單面隔間面矽酸鈣」之單價，依報價單之備註二，須待建 築師確認審查標準後方能計價，可見兩造就此項計價方式亦 達成合意，不能以此反推契約未成立。被告於112年11月9日 傳送訊息告知預計進場施作之時間及日程後，詎原告突然片 面表示要解除契約。原告所為不生合意解除之效力，被告並 未合意解除契約，被告不具可歸責事由，系爭契約倘依原告 主張為預約，亦無不能訂立本約之事由，故原告請求返還定 金500,000元或加倍返還定金1,000,000元均無理由等語置辯 。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請 准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項如下（見建卷第101頁）： 　㈠被告信羿工程行之商業登記為陳雅芳獨資，實際負責人為其 配偶即被告杜國勇。 　㈡原告於112年8月18日與被告杜國勇就系爭建物裝修工程簽訂 系爭契約，所附報價單記載總價2,222,300元（含稅）。 　㈢原告於112年9月11日及同年月14日分別匯款50,000元及450,0 00元，共500,000元至杜國勇指定之信羿工程行名下永豐商 業銀行帳號0000000000000000號帳戶。 　㈣原告於112年11月9日以通訊軟體LINE告知被告杜國勇不委託 被告之廠商施作。被告杜國勇回覆原告「『全部退出』，合約 部分我會請律師處理」。 　㈤原告委請律師以112年11月22日函請被告依民法第179條、第2 59條第2款規定返還工程款定金500,000元，經被告收受。 　㈥原告以變更訴之聲明暨準備一狀，主張類推適用民法第249條 第3款規定，請求被告加倍返還定金500,000元，經被告收受 。　　 四、本件爭點如下（見建卷第101至102頁）： 　㈠系爭契約係屬本約或預約？ 　㈡系爭契約是否經兩造於112年11月9日合意解除？ 　㈢原告是否得依民法第179條、第259條第2款規定，請求被告返 還定金500,000元？ 　㈣系爭契約是否因可歸責被告事由致不能履行？原告是否得依 民法第249條第3款規定，請求被告加倍返還定金500,000元 ？ 五、本院得心證之理由如下： 　㈠系爭契約屬本約：　 　⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定 之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第153條 第1項、第490條第1項定有明文。當事人訂立之契約，究為 本約或係預約，應就當事人之意思定之。當事人之意思不明 或有爭執時，則應通觀契約全體內容定之，若契約要素業已 明確合致，其他有關事項亦規定綦詳，已無另行訂定契約之 必要時，即應認為本約（最高法院103年度台上字第2553號 判決參照）。 　⒉查原告早於110年間，即系爭建物興建過程中，向被告詢問、 討論裝潢事項，方於112年8月18日簽訂系爭契約，及系爭契 約存在於原告與被告2人間乙情，為兩造所不爭執（見建卷 第101頁），復有110年1月11日、2月6日、3月27日、7月10 日、10月31日通訊軟體Line之對話內容可考（見本院審訴卷 第51至56頁），足見兩造於簽約前，實已就系爭建物裝潢工 程之工項及價格多次討論。而觀諸討論過程，均無約定須再 次另訂契約，且由系爭契約名稱「承攬契約書」，與內容約 定之各筆工項合計報酬總金額2,222,300元及付款方式、報 價單觀之，有系爭契約可考（見113年度審訴字第314號卷， 下稱雄院審訴卷，第13至21頁），足見兩造已以系爭契約明 示其內所載彼此權利義務互相表示意思一致，未見有何須再 另行簽約之討論或約定。 　⒊又由兩造於112年8月23日、112年8月25日、112年8月29日在 通訊軟體Line對話中，可見原告詢問被告杜國勇何時可以進 場，及討論具體施作事宜（見本院審訴卷第57至61頁），足 見已達須履約即施作之階段。被告杜國勇雖於112年9月7日 要求就報價單之項目進行調整，有通訊軟體Line對話可考（ 見建卷第29頁），然兩造並無任何再次或重新簽約之表示。 況原告仍於112年9月11日及同年月14日分別匯款50,000元及 450,000元，共500,000元至信羿工程行之帳戶。是上開訊息 僅係被告杜國勇單方要求調整金額，不能否定承攬契約已成 立。被告辯稱係就其他工程項目，包括多功能圖書室、家長 接待區、辦公區、廚具、油漆、燈具等之報價，並非承攬契 約未成立等語（見建卷第125頁），亦屬可採。 　⒋至於其中「單面隔間面矽酸鈣」之單價雖尚未確定，然兩造 已在報價單備註二載明待建築師確認審查標準後計價等語（ 見雄院審訴卷第20頁），足見兩造亦同意以建築師確認後之 價格計價，並無須另訂承攬契約之必要。 　⒌又原告於112年9月16日向被告杜國勇表示水電欲另外委託他 人施作，及於112年10月17日向被告杜國勇表示木作工程圖 書室部分天花板欲調高等語，經被告杜國勇同意乙情，有通 訊軟體Line對話可考（見建卷第83、85頁），僅係就其中水 電部分及施作細節部分再行合意調整，並無重行簽約之意思 ，仍難謂當時承攬契約尚未成立。 　⒍綜上，揆諸前揭說明，應認系爭契約係屬承攬之本約。原告 主張仍在議約、被告要求大幅調高金額，故系爭契約僅係預 約，金額尚未確定云云（見建卷第21至23頁），委無可採。 被告辯稱兩造係成立本約，本約簽訂後仍可修改，不能因此 認本約未成立等語（見建卷第107頁），較為可採。 　㈡兩造於112年11月9日合意解除系爭契約： 　⒈按合意解除契約，須契約當事人間基於合意解除契約之意思 表示一致始得成立（最高法院105年度台上字第1319號判決 參照）。次按契約之合意解除，係雙方當事人以第二次契約 解除第一次契約，屬另一次契約行為，於兩造解除契約意思 表示合致時，始發生解除之效力（最高法院112年度台上字 第123號判決參照）。　　 　⒉查被告杜國勇於112年11月9日傳送「1.預計下週一進60K岩棉 及板料，2.目前預計下週二或三進場隔間施工，3.下午我會 過去計算地主提供隔屏未含岩棉的範圍，4.計算後會告知工 期（補岩棉及新作隔間會一起完成），5.鷹架需提前局部拆 除高度的部分（讓自走車可以進入）」 等語，告知原告預 計進場施作之時間及日程。原告則表示「八間教室教室，我 不委託杜爸這邊的廠商施作。您那邊的廠商水電是經驗豐富 的工程行，所以費用上真的貴數倍。我這邊叫的師傅，目前 我配合後，雖然我不是專業，但感受工作都還不錯，礙於我 是業主，也給很多的優惠折扣。我這樣實算下來可以省下不 少費用。抱歉，讓您費心了，也讓您那邊廠商跑一趟」等語 ，有通訊軟體Line對話可考（見本院審訴卷第63頁、建卷第 95頁），足見原告明確表示因為成本考量，不欲被告杜國勇 進場施作，此時被告杜國勇亦已知悉兩造間恐無法繼續履行 契約。原告與被告杜國勇繼而於同日11點51分、12點17分， 以通訊軟體Line通話方式溝通，於通話後，被告杜國勇旋於 同日12點43分許，傳訊給原告表示「『全部退出』，合約部分 我會請律師處理」等語（見雄院審訴卷第26頁），足見被告 杜國勇回傳訊息係再次以明白文字向原告表示並確認所有約 定工程項目均不再進場施作。原告主張於通話中溝通後，原 告為慎重起見，再以訊息向被告杜國勇確認，係剩下木工可 以做還是全部退出，被告杜國勇表示要全部退出等語（見建 卷第109頁），堪可採信。被告杜國勇雖同時表示「合約部 分我會請律師處理」等語（見雄院審訴卷第26頁），然僅係 法律關係之權利義務委請律師評估、確認及後續是否返還定 金、簽立書面文字等問題，不影響已達成解除契約之合意。 被告杜國勇接續表示「業主有選擇的權利，估價完過多久了 ？我有問過嗎？從來沒有！是你找我昨天現場你說確認問要 安排什麼時候進場？今天早上又傳來確定安排叫我安排時間 回覆，中午傳來取消？想到什麼做什麼？」等指責原告之訊 息，然仍非否定其意欲退出系爭契約之意思。是以，本件兩 造已達成合意解除契約之意思表示一致，堪以認定。 　⒊又被告杜國勇自承尚未進場施作等語（見建卷第111頁），核 與上開對話內容相符，其嗣又辯稱已耗費勞力、時間及鉅額 資金，無可能同意解約，原告係單方解約、應係合意終止云 云（見建卷第128頁），委無可採。 　㈢原告得依民法第179條規定，請求被告返還定金500,000元： 　⒈按契約之合意解除，與法定解除權之行使所需具備之要件、 行使之效果均有不同，並不當然適用民法第259條關於回復 原狀之規定（最高法院109年度台上字第1429號判決參照） 。當事人基於合意解除契約所應返還或回復原狀之範圍，即 依雙方合意之內容而定（最高法院110年度台上字第614號判 決參照）。又按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自 始未訂契約同（最高法院110年度台上字第1313號判決參照 ）。又契約之解除，出於雙方當事人之合意時，無論有無可 歸責於一方之事由，除經約定應依民法關於契約解除之規定 外，並不當然適用民法第259條之規定，倘契約已為全部或 一部之履行者，僅得依不當得利之規定請求返還其利益（最 高法院107年度台上字第2128號判決參照）。及按無法律上 之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法 律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有 明文。兩造合意解除契約，受領定金之法律上原因已不存在 ，依不當得利之法律關係，請求返還定金，自屬有據（最高 法院107 年度台上字第1308號裁定參照）。　 　⒉兩造合意解除系爭契約後，未有何合意如何返還定金之約定 ，揆諸前揭說明，不當然適用民法第259條關於回復原狀之 規定，原告主張回歸適用民法第259條第2款規定云云（見雄 院審訴卷第7頁、建卷第100頁），委無可採。然因被告受領 定金500,000元之利益已無法律上原因存在，致原告受有損 害，原告得依民法第179條規定，請求被告共同返還受領定 金500,000元，堪以認定。被告杜國勇以其早已至現場擔任 場控，進行前置作業為由，抗辯無須返還定金云云（見建卷 第129頁），委無可採。 　⒊按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229 條第2項前段定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標 的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息 之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5% ，同法第233條第1項本文及第203條亦定有明文。查原告於1 12年11月22日以律師函請被告於14日内返還500,000元。經 被告於112年11月23日收受，於催告期間14日期滿即112年12 月6日仍未給付乙情，為兩造所不爭執（見建卷第101頁）， 復有得智法律事務所112年11月22日函可考，（見雄院審訴 卷第27至29頁），堪信為真。是以，原告請求被告共同給付 500,000元及自112年12月7日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，洵屬有據。 　㈣原告不得請求被告加倍返還定金： 　⒈按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：…三、契 約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事 人應加倍返還其所受之定金」，民法第249條第3款定有明文 。此條以契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行 時，始得為之（最高法院104年度台上字第1741號判決參照 ）。 　⒉查兩造係合意解除系爭契約，已如前述，且被告並無不能履 約之情事。況原告主張系爭契約為預約，倘依原告主張，被 告義務應為履行訂立本約，而被告並無不能訂立本約之情事 。又原告於112年11月19日，係先表示「八間教室教室，我 不委託杜爸這邊的廠商施作。」等語（見建卷第95頁），原 告主張被告拒絕履約，具可歸責事由而給付不能，依民法第 249條第3款規定，請求被告加倍返還500,000元云云（見建 卷第25頁），洵屬無據。 六、綜上所述，兩造就高雄市○○區○○○段000地號之高雄楠梓區Su nny English育勝文理短期補習班建築物，簽訂之「建築物 室内裝修一工程承攬契約書」係屬承攬契約之本約，並非預 約，然因兩造於112年11月9日合意解除契約，被告於112年9 月11日及同年月14日自原告受領之50,000元及450,000元， 共500,000元定金之利益，其法律上原因已不存在，致原告 受有損害，應返還該利益。原告依民法第179條規定，請求 被告共同給付500,000元及自112年12月7日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分 之請求（加倍返還500,000元），為無理由，應予駁回。 七、本判決命給付之金額500,000元，加計113年2月2日起訴前之 利息，已逾500,000元，無民事訴訟法第389條第1項第5款應 依職權宣告假執行規定之適用，此亦有臺灣高雄地方法院11 3年度雄補字第358號裁定理由可考（見雄院審訴卷第33頁） 。惟兩造陳明願供擔保請准、免假執行之宣告，經核於法並 無不合，爰併酌定兩造准、免假執行之條件宣告相當之擔保 金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據， 應予駁回。　 八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述均與本件判斷結果無影響 ，不再逐一論述，附此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 　　事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　　　　工程法庭　　法　官　李俊霖 以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃莉君

2024-12-24

CTDV-113-建-29-20241224-1

建
臺灣高雄地方法院

返還預付工程款

臺灣高雄地方法院民事判決 113年度建字第50號 原 告 亞捷有限公司 法定代理人 王丞豪 訴訟代理人 張清雄律師 郭小如律師 陳宥廷律師 被 告 力泰工程顧問有限公司 法定代理人 張志成 訴訟代理人 汲宗灝 上列當事人間請求返還預付工程款事件，經本院於民國113年11 月26日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 一、被告應給付原告新臺幣47萬4,922元，及自民國108年5月1日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 二、訴訟費用由被告負擔。 　　事實及理由 一、原告主張： 　　㈠被告為承攬位於高雄市○○區○○○路000號地下一層之 　　1、之2（下稱系爭建物）變更使用工程（下稱系爭工程）， 　　兩造於民國107年9月20日，簽立變更使用工程契約（含報價 　　表）（下稱系爭契約），其中，兩造約定預先交付之①「第 　　1期之施工簽約金」，係依系爭契約中報價表下方載明：「1 　　07.10.29增列項次四變更使用執照工程之付款數額如下：第 　　一期：施工簽約金給付10％暫以總額新臺幣（下同）700萬 　　計算，第二期確認金額時多退少補」之規定計算而出70萬元 　　（計算式：700萬元×10％＝70萬元），原告已給付被告，② 　　「變更使用執照規劃及審查」項目報酬，則是依照系爭契約 　　報價單項次一合計（含營業稅）52萬5000元（簽約時付1/ 　　2，取得使照付1/2），原告已給付其中26萬2,500元，①＋ 　　②合計共96萬2,500元（下稱系爭預付款），此即為原告已 　　預付工程款。嗣後，原告於108年4月29日因被告簽約後提高 　　報價，超過原估計之概數甚鉅為由，以存證信函（下稱系爭 　　存證信函）向被告解除系爭契約，被告於同年月30日收受該 　　系爭契約後，已生合法解除系爭契約效力。 　　㈡被告前就系爭工程所衍生給付工程款乙情，向本院提起訴 　　訟並經本院以109年度建字第42號判決（下稱前案判決）確 　　定，前案判決中認定兩造系爭契約業經原告依民法第506條 　　第1項合法解除，惟被告（即前案原告）得請求原告給付已 　　完成工程之工程款共48萬7,578元（下稱系爭已完成之工程 　　款），且此已完成工程款價額為兩造所不爭執，是系爭預付 　　款扣除前開已完成工程款，依民法第259條第1款、第2款規 　　定，被告應返還47萬4922元（計算式：96萬2,500元-48萬7, 　　578元＝47萬4922元）（下稱系爭款項），又該請求權係不 　　當得利性質，時效期間為15年，原告已於113年2月22日向本 　　院聲請核發支付命令，顯未罹於時效。 　　㈢至被告雖抗辯上開請求返還系爭款項之性質為訂金，且因 　　系爭工程尚未完成，系爭契約解除後應沒收云云，惟系爭預 　　付款依系爭契約來看，均是載明簽約時給付，也有載明施工 　　簽約金是在工程確定後多退少補，況系爭契約係屬承攬契約 　　，本須工作完成時被告才能請求金額，是系爭預付款是工程 　　款的一部分，非屬可沒收之訂金自明。為此提起本訴，並聲 　　明：被告應給付原告47萬4,922元，及自108年5月1日起至清 　　償日止，按週年利率5％計算之利息。 二、被告則以： 　　㈠該筆款項非屬原告所稱預付工程款，兩筆均是屬訂金性質 ，且因原告認施工費用過高而主動解除系爭契約，而致系爭 工程無法完工，被告自得予以沒收，故原告不得請求返還系 爭款項。 　　㈡復依前案判決認定，被告已依系爭契約中之報價表逐步完 　　成系爭工程，且該工程在業界即屬建築物室內裝修性質，是 　　依內政部103年12月9日公告之建築物室內裝修-工程承攬契 　　約書範本（下稱系爭簽約範本）第6條第1款載明「簽約金」 　　付款辦法有相同之習慣，即依習慣「本契約工程未完成前， 　　甲方得依書面終止契約，但應賠償乙方因契約終止而產生之 　　損害」，是被告既已收受原告給付之系爭款項，且已履約完 　　成各項工作，原告突反悔解除契約，被告自可沒收全數「簽 　　約金」，況原告於108年4月29日寄出之存證信函中亦稱系爭 　　款項為「簽約金」，亦見系爭款項性質非屬預付工程款而為 　　可沒收訂金甚明，「變更使用執照規劃及審查」項目報酬， 亦因只支付一半，性質同樣屬訂金而可沒收。 　　㈢又原告於108年4月29日向被告寄發系爭存證信函時，已知 　　悉有損害及賠償義務人，依民法第127條第1項第7款，僅有2 　　年時效，原告遲至113年2月22日始聲請核發支付命令，顯已 　　罹於時效，是原告請求無理由等語，資為抗辯。並聲明：原 　　告之訴駁回。 三、兩造不爭執之事項： 　 ㈠兩造於107年9月20日約定由被告向原告承攬系爭工程。 　 ㈡原告就系爭工程已給付被告96萬2,500 元（包含第1期之施 　　 工簽約金70萬元及預付「變更使用執照規劃及審查」項目 　　　之報酬26萬2,500 元。 　 ㈢被告就系爭工程中，一、1.變更使用執照規劃圖審及申請 　　 工項以下，已完成項目分別為⑴一、1.變更使用執照規劃 　　 圖審及申請竣工：21萬元、⑵一、2.室內裝修審查（建築 　　 師公會）工項：6 萬3000元，兩者合計共27萬3000元，復 　　 前案判決（109 年度建字第42號）認定系爭契約解除後， 　　 原告就系爭工程已完成部分，應給付被告487,578 元（含 　　 前開27萬3000元）。　　 　 ㈣原告於108 年4 月29日以存證信函向被告解除系爭契約及 　　 請求被告返還已受領之工程款，被告係於108 年4 月30日 　　 收受該存證信函。 四、本件之爭點：原告給付第1期之施工簽約金70萬元及「變更 　　使用執照規劃及審查」項目之26萬2,500 元性質為何？其於 　　系爭契約解約後，得否請求被告返還？該請求權是否已罹於 　　時效？ 五、得心證之理由：　 　　㈠兩造於107年9月20日簽訂系爭契約，嗣後因被告提高報價 ，原告以超過原估計之概數甚鉅為由，於108年4月29日以 存證信函向被告解除系爭契約，被告則於翌日收受而生合 法送達效力，又兩造因系爭工程衍生之給付工程款乙情， 向本院提起訴訟，經前案判決認定原告應給付被告487,57 8元，原告後於113年2月22日就系爭預付款項向本院聲請 核發支付命令等情，有系爭契約（含報價表）、前案判決 、存證信函、中華郵政掛號郵件收件回執、原告民事支付 命令聲請狀、本院113年度司促字第3575號支付命令在卷 可參（見卷一第11頁至第53頁、卷二第27頁至第30頁）， 應堪認定。 　　㈡⑴按訴訟制度係法院依國家賦予之職權，依民事訴訟法規定 ，就當事人請求之訴訟標的及聲明，使當事人為完全聲明 及陳述，踐行調查證據程序，行言詞辯論後為判決，並有 三審之審級救濟，其程序對當事人程序權保障有縝密及周 延規定，基於誠信原則及訴訟經濟，於確定判決理由判斷 之事項，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴 訟資料，足以推翻原判斷之情形外，在同一當事人之另件 訴訟中，法院及當事人就已經法院判斷之重要爭點法律關 係，皆不得任作相反之判斷或主張（最高法院106年度台 上字第305號判決意旨參照)。經查：原告主張兩造就系爭 契約簽訂後，被告隨即逐步調高簽約報價而使之不堪負荷 ，原告遂依民法第506條第1項解除系爭契約，並於108 年 4月29日以存證信函向被告解除系爭契約，而該解除系爭 契約效力為何及被告得請求工程款數額若干等爭點，於前 案審理中經列為爭點由兩造為訴訟辯論與攻防，且於判決 理由中詳述法院認定原告已依民法第506條第1項規定合法 解除系爭契約，及被告得請求之工程款為48萬7,578元之 理由及證據，兩造就前案判決均未提起上訴而告確定，此 有前案判決書在卷可參（卷一第17頁至第29頁），復經本 院依職權調得前案卷宗核閱明確，是本院認原告於主張解 除系爭契約合法所為之主張及引用之證據及訴訟資料，均 於前案審理中業經提出，並經兩造為訴訟上攻防，且均經 前案判決調查審理後說明被告所提訴訟資料不足採之理由 ，又被告就上開爭執事項，於本案中亦未提出新訴訟資料 或陳述，故本院認此部分應受爭點效力拘束，不再另為判 斷，原告主張系爭契約已合法解除乙情，應得認定。 　　　⑵被告雖抗辯：原告請求依民法第127條第1項第7款規定僅 有2年時效，原告遲至113年2月22日始聲請核發支付命令 ，顯已罹於時效云云，惟民法第127條第1項第7款規定應 適用2年短期消滅時效之規定，是指承攬人請求報酬及其 墊款，本件原告為系爭工程之定作人，所求亦係基於解除 契約後，依民法第259條第1款、第2款規定請求回復原狀 即返還溢付工程款，並非請求報酬，自無適用上開規定餘 地，被告此部分抗辯顯有誤會，委無足採，是原告本件回 復原狀請求權消滅時效，依民法第125條規定應為15年， 並自系爭契約解除時即108年5月1日起算，又原告於113年 2月22日向本院聲請核發支付命令，為兩造所不爭執，原 告行使權利顯尚在時效期間屆滿前，自無罹於時效可言。 　㈢被告另抗辯系爭款項性質均屬訂金而非屬工程預付款，因系 　　爭工程未完成，被告可依工程慣例沒收云云，然查：被告為 　　上開抗辯所據證據，無非係以系爭契約、系爭簽約範本、工 　　程慣例及系爭存證信函為據，惟查： 　　①系爭簽約範本係屬內政部公告之建築物室內裝修-工程承攬 契約書範本，此僅係政府提供予民眾作為擬訂契約時參考 所用，在兩造均未就契約內容達成合意並簽署姓名下，該 份契約自不生對兩造拘束之力，難認此有何能作為認定系 爭款項性質屬訂金且可由被告沒收之據，復原告所為系爭 存證信函上雖有將系爭款項稱為「簽約金」，惟此乃僅屬 系爭契約用語之文字描述，非當然推得此「簽約金」既屬 可沒收之訂金或違約金性質，仍要就系爭契約內容判斷， 又被告於審理中就可得沒收系爭預付款之依據，除陳稱依 據系爭範本外，僅空言陳稱係依工程慣例，然究係依據何 種工程慣例？又原告為何須受該慣例之拘束等情，均未見 被告說明及舉證，自無從據為系爭預付款得沒收之依據。 　　②又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所 用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋當事人之契約， 應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，應以過去 事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致 失真意（最高法院39年台上字第1053號判決意旨參照）。 亦即解釋契約，應於文義上及論理上為推求，以探求當事 人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及 過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經 驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤 之觀察，以為其判斷之基礎。經查：審之系爭契約及報價 單之內容，兩造就沒收訂金或有違約金等規定亦付之闕如 ，與一般雙方當事人特別於契約中約定有關兩造如有違反 契約內容而得沒收訂金或違約金乙情迥然不同，況論以常 情，契約之一方得沒收訂金作為罰則，應屬契約中極為重 要事項，且攸關雙方利益甚鉅，在兩造均未能就該沒收情 況及金額確認及意思表示合致下，自難認系爭款項性質屬 可得沒收訂金甚明，又系爭預付款之給付依據，分別是據 系爭契約中報價表下方載明：「107.10.29增列項次四變 更使用執照工程之付款數額如下：第一期：施工簽約金給 付10％暫以總額新臺幣700萬計算（待第二期確認金額時多 退少補）」，及項次一「變更使用照規劃及審查」項目： 合計（含營業稅）52萬5000元（簽約時付1/2，取得使照 付1/2），給付26萬2,500元，加計項次二：消防安全設備 工程、項次三：審查規費、項次四：變更使用執照工程， 四項合計（含營業稅）共為7,71萬2,250元（見卷一第87 頁至第89頁），佐以系爭契約之報價單下方總價（總計） 886萬7,250元係上開金額加總而來以觀，足見系爭預付款 係包含在上開總工程款中，顯非獨立列出而為另外加計於 總工程款之外款項，且兩造尚有約定待第二期確認金額時 多退少補，益證原告陳稱系爭預付款係屬預付性質且屬工 程款一部分乙情為真，是被告猶據前詞主張系爭款項屬訂 金性質且可沒收云云，自屬無據。 　㈣綜上，原告以系爭契約已合法解除，扣除前案判決認定其須 　　給付之已完成工程款後，依解除契約後回復原狀請求權，請 　　求被告返還系爭款項，為有理由。 六、據上所述，原告依解除契約後回復原狀之法律關係，請求被 　　告給付47萬4,922元，及自系爭存證信函送達之翌日即108年 　　5月1日【見不爭執事項㈣】起至清償日止，按年息5％計算 　　之利息，為有理由，應予准許。　 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌 後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。 八、結論：原告之訴為有理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　民事第二庭　法　官　楊景婷 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃雅慧

2024-12-20

KSDV-113-建-50-20241220-1

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