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簡
高雄高等行政法院 地方庭

志願士兵不適服現役賠償辦法

高雄高等行政法院判決 地方行政訴訟庭第一庭 113年度簡字第130號 113年11月27日辯論終結 原 告 陸軍步兵第一三七旅 代 表 人 張岳騰 訴訟代理人 何明容 被 告 張寶庭 上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政 訴訟，本院判決如下︰ 主 文 被告應給付原告新臺幣52,900元及自民國113年9月16日起至清償 日止按週年利率百分之5計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、被告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核 無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386條所 列各款情形，茲準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，爰 依到場原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 二、原告主張：被告於民國110年10月6日服役，依志願士兵服役 條例(下稱服役條例)第6條規定應服役年限為4年。惟被告因 個人因素經評定不適服現役，在112年8月1日核予退伍，尚 有26個月未服滿，依志願士兵不適服現役賠償辦法（下稱賠 償辦法）規定負責賠償。依比例計算後被告應賠償新臺幣( 下同)60,771元，被告清償頭期款項7,871元後，兩造約定餘 款分期清償，如一期未履行喪失期限利益，並簽訂分期賠償 協議書(下稱協議書)。惟被告僅賠償部分，尚餘52,900元未 清償，遂依賠償辦法提起本件行政訴訟等語。並聲明：被告 應給付原告52,900元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 按週年利率百分之5計算之利息。 三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出答辯狀 作任何聲明或陳述。 四、本院之判斷： ㈠應適用之法令： 　1.服役條例第5之1條第1、2項：(第1項)志願士兵年度考績丙 上以下、因個人因素一次受記大過二次以上、於核定起役之 日起三個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸海空軍 懲罰法所定於一年內累計記大過三次者，由國防部或各司令 部於三個月內，分別依下列規定辦理：一、未服滿現役最少 年限，且尚未完成兵役義務者：（一）應徵集服常備兵現役 之役齡男子，依兵役法第十六條第一項第一款所定役期，直 接轉服常備兵現役，期滿退伍。（二）應徵集服替代役人員 ，尚未徵集入營者，應廢止原核定起役之處分，並通知戶籍 地直轄市、縣（市）政府依法辦理徵兵處理；已徵集入營者 ，直接轉服替代役，期滿退役。（三）停止徵集常備兵現役 後，屬停止徵集服常備兵現役年次前之役齡男子，應廢止原 核定起役之處分，依兵役法第25條第3項規定，改徵集服替 代役，期滿退役。（四）停止徵集服常備兵現役年次後之役 齡男子，應予退伍。二、未服滿現役最少年限，且已完成兵 役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。三、已服滿現役 最少年限者，解除召集或退伍。(第2項)前項人員，未服滿 志願士兵現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、 程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由 國防部定之。 　2.賠償辦法第3條第1項規定：前條第1項人員之本人或其法定 代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現 役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起，所受領之志願 士兵3個月本俸及加給；服役未滿3個月者，應賠償自核定起 役之日起，實際受領之本俸及加給。 　3.民法第203條規定：應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為百分之5。 　4.民法第229條第2項規定：給付無確定期限者，債務人於債權 人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負 遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達 支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。 5.第233條第1項前段規定：遲延之債務，以支付金錢為標的者 ，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。　 ㈡原告上開主張業據其提出112年7月6日國陸人勤字第11201111 181號國防部陸軍司令部令(卷第17頁)、核發軍官士官士兵 退除給與審定名冊(卷第21頁)、國防部陸軍司令部 　　核定不適服志願士兵人員名冊(卷第23頁)等為證，足認被告 未服滿應服役年限，依賠償辦法第3條第1項規定應以所受領 之志願士兵3個月本俸及加給，按未滿服役年限比例賠償之 。被告3個月本俸及加給總額為112,192元，依比例即應服最 低年數48個月分之未服滿26個月計算為60,771元，並有原告 提出之繳費清冊(卷第27頁)、志願書(卷第29頁)、協議書( 卷第31頁)等件為憑，堪信原告主張被告未滿最低服役年限 即退伍，賠償金額60,771元，並簽立協議書自112年8月起按 月分期償還，尚餘52,900元未清償等節為真實。 ㈢按行政程序法第149條規定，行政契約，本法未規定者，準用 民法相關規定，因行政程序法並無利息之規定，故民法第20 3條、第229條及第233條第1項前段關於遲延利息之規定，自 得準用之。協議書約定於清償期間分期賠償逾2期未繳，未 到期之期數視為全部到期等語(卷第31頁)。被告至今均未依 分期約定給付，自112年8月起至今顯已逾2期，依協議書約 定未到期之期數視為全部到期，應負全部清償責任。而原告 仍積欠52,900元，故應負遲延責任。則原告請求被告給付自 起訴狀繕本送達翌日起即113年9月16日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息，即屬有據。 五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要， 併予敘明。 六、結論：本件原告之訴為有理由。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 法 官 楊詠惠 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認 為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於 提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須 按他造人數附繕本），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元；如 未按期補提上訴理由書，則逕予裁定駁回上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 書記官 黃怡禎

2024-12-18

KSTA-113-簡-130-20241218-1

訴
臺北高等行政法院

陸海空軍懲罰法等

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 112年度訴字第260號 113年11月21日辯論終結 原 告 張國豐 訴訟代理人 吳文華 律師 被 告 國防部空軍司令部 代 表 人 劉任遠 訴訟代理人 林佑錩 翁學謙 盛安柔 上列當事人間陸海空軍懲罰法等事件，原告不服國防部中華民國 112年1月11日112年度決字第7號訴願決定，提起行政訴訟，本院 判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： 原告原係空軍防空暨飛彈第○○○旅（下稱○○○旅）○○○營第三 連上士助理後勤士，因民國111年7月13日精神戰力週專案教 育期間，與同連秦姓女性上士、周姓女性中士等人於營區寢 室內飲酒事件，經○○○旅於111年8月4日召開懲罰人事評議會 （下稱評議會），決議核予大過2次懲罰，並以111年8月4日 ○○○○字1110047414號令（下稱系爭懲罰令）核定原告大過2 次懲罰。○○○旅於111年8月5日召開不適服現役人事評審會（ 下稱人評會），評鑑原告不適服現役，經原告申請再審議， 該旅復於同年月9日召開再審議人評會，評鑑原告不適服現 役，經被告以111年8月12日國空人勤字第1110086210號令（ 下稱原處分）核定其不適服現役退伍，自111年8月13日零時 生效。原告不服系爭懲罰令及原處分，循序提起本件行政訴 訟，系爭懲罰令部分，經本院裁定移送高雄高等行政法院， 經高雄高等行政法院以113年度訴字第6號判決駁回確定。 二、原告主張略以： ㈠、人評會不適服現役決議及再審議判斷有瑕疵： 　⒈人評會及再審議人評會決議，以引發負面媒播效應與事物本 質無關之考量，認為不適服現役，違反不當連結禁止原則， 其判斷有瑕疵。 　⒉原告並無屢次將酒精飲料攜入軍中。原告於111年7月1日方調 整職務，先前職務經單位士官督導長均認為認真負責，並無 工作消極、打黨分化團結之情。 　⒊人評會判斷認定事實錯誤，據此決議不適服現役，再審議予 以維持，被告再以原處分核定不適服現役，自屬有誤。 ㈡、人評會、再審議人評會決議及原處分未就原告歷年考績審酌 有無不適服之情形，逕以單一事件作成不適服現役決議及處 分，有基於不完全資訊之判斷違法情事，且輕重失衡違反比 例原則： 　⒈陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第1項第 5款規定，進行是否適服現役之考評時，基於一旦經認定不 適服現役即令其退伍，則記大過2次懲罰之不利效應，實質 上將擴大至剝奪原告續服公職權利之結果。就適服現役與否 之考量，不應僅著眼於業經懲罰之行為本身違失或不利影響 程度等，更應重在原告服役期間整體表現所呈現軍職適格性 之評估，以免造成懲罰效應遭不當擴大之疑義，反有輕重失 衡而違反比例原則之可能。　　 　⒉人評會僅參酌原告最近1年內之平日生活考核、獎懲等紀錄， 未通盤考量原告服役19年之事實，僅檢視短時間資訊，不足 以呈現原告長期累積之表現實績，判斷並非妥適。 ㈢、並聲明：原處分及其訴願決定均撤銷。　　 三、被告答辯略以：　　 ㈠、原告因於111年7月13日精神戰力週專案教育期間，未經核准 攜帶酒精性飲品入營，並與異性同仁於營區寢室内飲酒，致 引發負面媒播事件，嚴重影響軍譽，經○○○旅以系爭懲罰令 核予大過2次處分，並分別於111年8月5日及9日召開不適服 人評會及不適服再審議人評會，均經原告到場陳述意見，並 由各委員就四大面向充分討論後，考核原告不適服現役，並 無人評會判斷認定之事實顯有錯誤情事。上開人評會及再審 議人評會之組成、會議程序及内容，符合「強化國軍志願役 軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）」之規 定，且認定原告不適服現役之理由，具體明確，未有逕以單 一事件即作成不適服現役決議。被告基於人評會之不可替代 性、專業性與法律授權之專屬性及高度裁量餘地，核定原告 不適服現役退伍，自111年8月13日零時生效，於法並無不合 。 ㈡、人評會及再審議人評會參考之原服務單位考評提報原告服役 期間資料内容，包括：級職、學經歷、最大服役年限、近5 年考績績等、近1年獎懲紀錄，及在考核情形欄列明原告前1 年平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發 生後所生影響、其他佐證事項等，並綜上事項小結原告整體 表現並建議辦理汰除，且按人評會會議紀錄原服務單位主管 提報内容，就上開原告近1年平日生活考核、對任務賦予及 工作態度、受懲罰或事實發生所生影響、其他佐證事項等書 面資料記載之等4大面向實施報告外，另補充提報其他佐證 事項，人評會已就原告近期表現為主，依109年6月20日修正 頒訂之考評具體作法（下稱行為時考評具體作法）第6點第1 款各目所定之事項，逐一加以審酌並充分表達意見後，始以 記名投票方式作成決議。本件人評會依規定辦理人事評議， 並充分敘明軍紀案件之特性、本案之判斷理由，該不適服現 役決議未有與本案無關之考量，基礎事實並無錯誤，被告尊 重○○○旅人事管理之判斷餘地，核定原告不適服現役退伍， 程序作成於法有據，無基於錯誤資訊之違法。 ㈢、並聲明：原告之訴駁回。 四、本院之判斷： ㈠、應適用之法令及說明： 　⒈服役條例第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官， 有下列情形之一者，予以退伍：五、……因個人因素一次受記 大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役。」同條例施 行細則第15條第1項第4款規定：「本條例第十五條所定退伍 之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊， 層報國防部或各司令部核定：四、依第四款至第六款……規定 退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」 　⒉國防部為辦理不適服志願軍官、士官及士兵之評審，行為時 考評具體作法第1點規定：「目的：因應國軍亟需優質人力 ，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效 、工作態度等綜合考核評鑑（以下簡稱考評），經不適服現 役人事評審會（以下簡稱人評會）議決，留優汰劣，以淨化 國軍人員素質，提升戰力。」第6點第1款至第3款規定：「 考評程序：㈠各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或 考績命令發布三十日內，依考評權責召開人評會，由權責長 官指定所屬副主官（管）、相關單位主管及適當階級專業人 員五人至十一人組成之；原則上任一性別比例，不得少於三 分之一。副主官（管）為人評會之主席。……。人評會議之決 議，應有三分之二以上委員出席，以記名投票方式，就下列 事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之； 可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評 結果，並附記教示規定，送達受考人：⒈考評前一年內個人 平日生活考核。⒉對任務賦予及工作態度。⒊受懲罰或事實發 生所生影響。⒋其他佐證事項。㈡召開人評會時，應於一日前 （不含例假日）以書面通知受評人陳述意見，……，及原服務 單位亦應由正、副主官（管）依前款各目考評事項，提供書 面考核資料，並列席說明、備詢。㈢經考評不適服現役者， 應依第五點之考評權責，檢附相關資料報請國防部或各司令 部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。」考評具體 作法第3點第1款規定：「辦理時機：㈠個人違失行為時：就 違失行為事實受一次記大過兩次以上懲罰命令發布後，即時 考評辦理。」第4點第3款規定：「具體作法：㈢軍官、士官 依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，……因個人 因素一次受記大過兩次以上，經人評會考核不適服現役者， 予以退伍。」第5點第2款第4目規定：「考評權責：㈡各司令 部：⒋士官、士兵，為上校以上編階主官（管）。」第7點第 1款至第4款規定：「一般規定：㈠受考人對考評結果不服者 ，得依第6點第1款收受考評結果送達之次日起十四日內，以 書面申請再審議，並以一次為限。……㈡為期使再審議制度之 公平、客觀性，各考評權責單位召開再審議人評會時，考評 權責主官（管）指定再審議人評會主席及委員時，應適時調 整委員編組，其委員組成二分之一不得與初審委員相同，並 應依原評審結果保留不同意見委員相同比例人數，以確保官 兵權益。㈢因受考人職務階級較高，或單位無法遴選適員擔 任委員，或任一性別比例未達三分之一時，為期不適服現役 （再審議）人評會順利召開，得由上一級編組，或協請友軍 支援，或聘請部外專家學者組成人評會。㈣受考人對國防部 或各司令部核定退伍、適服現役、解除召集或轉服常備兵現 役結果不服時，得於收受處分書之次日起30日內，依法提起 訴願。」第8點第1款規定：「其他事項：㈠各人評會委員應 就受考人全案資料，依第六點第一款各目事項翔實綜合考評 ，以留優汱劣。」上述規定係國防部為協助下級機關、各部 隊辦理有關不適服志願軍官、士官及士兵的評審，能有一致 性之辦理時機、評量基準及考評程序，並揭示機關內部自省 程序、受考人享有陳述意見、受公正考評及得循訴願程序救 濟等程序保障事項，所為之行政規則，尚無違反服役條例第 15條第1項第5款及行政程序法有關規範，亦未對人民權利增 加法律所無之限制，自得援用。又依上述規定可知，就軍官 因個人因素1次受記大過2次以上者，依組織層級特性規劃之 評審制度，依考評權責召開人評會，由權責長官指定適當階 級及專業人員5至11人組成，並指定1人為主席，通知當事人 陳述意見，原服務單位亦應列席說明、備詢，以記名投票方 式，經三分之二以上委員出席，與會人員過半數表決通過， 就受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工 作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等為翔 實綜合考評，經考評不適服現役者，應報請上級核定退伍， 並解除召集，以達留優汰劣，提升國軍人員素質，提升戰力 之目的，如人評會委員組成及程序均符合規定，即可認立場 公正委員會已踐行正當程序。 ⒊服役條例第15條第1項第5款及考評具體作法規定所稱「不適 服現役」，屬於不確定法律概念，須考量受考人考評前1年 內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事 實發生所生影響及其他佐證事項等因素後，為綜合的評價， 事關國軍人力素質是否適於繼續在軍中盡保家衛國、服從軍 紀、指令之責的合理性考量，具高度屬人性判斷，基於尊重 此屬人性判斷的不可替代性、專業性及法律授權的專屬性， 應承認軍事行政機關就此等事項的決定，有判斷餘地，司法 審查應採較低的審查密度，僅於行政機關的判斷有恣意濫用 及其他違法情事時，始予以撤銷或變更，其可資審查的情形 包括：⑴判斷是否出於錯誤的事實認定或不完全的資訊。⑵法 律概念涉及事實關係時，涵攝有無明顯錯誤。⑶對法律概念 的解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存的上位規範。⑷判 斷是否有違一般公認的價值標準。⑸判斷是否出於與事物無 關的考量，而違反不當連結禁止原則。⑹判斷是否違反法定 的正當程序。⑺作成判斷的行政機關，其組織是否合法且有 判斷權限。⑻判斷是否違反法治國家應遵守的原理原則，如 平等原則、公益原則等（司法院釋字第553號解釋理由書、 最高行政法院108年度判字第78號判決、100年度判字第1504 號判決意旨參照）。 ⒋按行政處分除自始無效外，在未經撤銷、廢止或未因其他事 由而失其效力前，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3 項規定參照）。有效之先前行政處分成為後行政處分之構成 要件事實之一部分時，則該先前之行政處分因其存續力而產 生構成要件效力。當事人如以後行政處分為訴訟客體，而非 以有效之先前行政處分為訴訟客體，提起行政訴訟時，則該 先前行政處分之實質合法性，原則上並非該受訴行政法院審 理之範圍。固然有存續力之前行政處分，其構成要件效力並 非絕對。在前行政處分缺乏有效行政救濟途徑；或者依當時 環境，無法期待處分相對人為行政救濟（例如依處分作成當 下時空觀察，前行政處分對當事人有利）等情況下，行政機 關或法院事後審查以前行政處分為基礎之後行政處分合法性 時，並非不能例外審究前行政處分認事用法之合法性。不過 當前處分之當事人有合法救濟途徑，卻任意放棄依該救濟程 序為主張，該前行政處分之構成要件效力，即應受到尊重， 不得任意排除其適用（最高行政法院110年度上字第511號判 決可資參照），綜上，行政法院例外審查非原告起訴客體之 前行政處分之合法性乃以前行政處分「缺乏有效行政救濟途 徑」或「無法期待處分相對人為行政救濟（如前行政處分有 利受處分人者）」為前提，則原告就前處分業已合法提起救 濟程序，其訴訟權業經保障，行政法院不能例外審究前行政 處分認事用法之合法性。查本件原告已就前處分即系爭懲罰 令提起行政救濟，並經高雄高等行政法院判決駁回其訴確定 ，前處分之構成要件效力，應予尊重，本院不能例外審究前 處分認事用法之合法性。　　 ㈡、如事實概要欄所示事實，有原告上士基本資料（訴願可閱覽 卷第61至67、126至137、143至153頁，本院卷第57至68、16 6至173頁）、○○○旅111年8月2日簽（本院卷第157頁）、評 議會委員編組表（本院卷第159頁）、評議會會議資料（本 院卷第162至165頁）、評議會開會通知單（本院卷第200頁 ）、○○○旅111年8月4日簽（本院卷第204至205頁）、評議會 會議紀錄（本院卷第210至228頁）、評議會簽到簿（本院卷 第229頁）、評議會投票統計單（本院卷第230至249頁）、 人評會會議紀錄（被告答辯可閱覽卷第5至40頁）、人評會 簽到簿（被告答辯可閱覽卷第41頁）、人評會投票單（被告 答辯可閱覽卷第42至46頁）、再審議人評會會議紀錄（被告 答辯可閱覽卷第47至64頁）、再審議人評會簽到簿（被告答 辯可閱覽卷第65頁）、再審議人評會投票單（被告答辯可閱 覽卷第66至70頁）、系爭懲罰令（被告答辯可閱覽卷第1至4 頁，訴願可閱覽卷第14至15、94至96、118至121頁，本院卷 第25至28、139至142、250至252頁）、原處分（被告答辯可 閱覽卷第79至83頁，訴願可閱覽卷第18至19、100至102、11 0至113頁，本院卷第33至36頁）、國防部112年1月11日112 年度決字第7號訴願決定（被告答辯可閱覽卷第85至94頁， 訴願可閱覽卷第162至171頁，本院卷第37至48、143至154頁 ）等在卷可稽，此部分之事實，堪以認定。 ㈢、原處分尚無違誤： 　⒈原告上開與異性同仁在營區寢室飲酒之違失行為，經○○○旅以 系爭懲罰令核定大過2次懲罰，○○○旅據於111年8月5日召開 人評會，合於服役條例第15條第1項第5款及考評具體作法第 3點第1款有關辦理時機之規定。 　⒉由○○○旅代表人指定由上校副旅長擔任主席，另指定委員4人 （不含主席）組成人評會，其中女性委員2人，男性委員3人 （含主席），任一性別比例未少於三分之一，合於行為時考 評具體作法第6點第1款有關人評會之組成規定。召開人評會 時，經委員5人（含主席）出席聽取原告及原告服務單位主 管之說明、審酌原告服務單位主管提出之書面考評提報資料 後，逐一就原告受考評前1年內個人平日生活考核、對任務 賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事 項等進行討論，經與會評審委員認：原告與人相處融洽，在 連上適應良好；身為單位領導幹部，未主動協助排組同仁解 決問題，對自身工作尚能勝任，對自身以外業務不關心，對 於長官交付任務，需多次提醒方能完成，態度消極；於單位 拉黨結派，並非議單位士官督導長，其分化團結之行為已影 響部隊領導統御；雖表達對此案深感懊悔，然陳述事件經過 時，說詞反覆且避重就輕，無悔過之意；罔顧單位三令五申 不得於營區飲酒之宣導，將酒精飲料攜入營區並於寢室飲酒 等情（被告答辯可閱覽卷第32至33頁），經投票表決（主席 不參與投票），4人認為原告已不適服現役，認為不適服現 役者已達出席成員過半數同意，決議其不適服現役等情，有 上開人評會會議紀錄、人評會簽到簿、人評會投票單附卷可 證，符合行為時考評具體作法第6點第1款及第2款有關人評 會出席、決議比例、審議事項及受評人陳述意見之規定。 　⒊原告申請再審議，由○○○旅代表人指定由上校副旅長擔任主席 ，另指定委員4人（不含主席）組再審議人評會，其中女性 委員2人，男性委員3人（含主席），任一性別比例未少於三 分之一，且委員組成超過二分之一與初審委員不同，合於考 評具體作法第7點第1款、第2款、行為時考評具體作法第6點 第1款有關再審議人評會之組成規定。召開再審議人評會時 ，經委員5人（含主席）出席聽取原告及原告服務單位即○○○ 旅○○○營第三連主管之說明、審酌原告服務單位主管提報原 告考評情形後，逐一就原告受考評前1年內個人平日生活考 核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及 其他佐證事項等進行討論，經與會評審委員認：原告與單位 同仁相處和睦；身為單位領導幹部，未主動協助排組同仁解 決問題，對分內事務熟稔，僅對分内事務關心，對於長官交 付任務，需多次提醒方能完成，態度消極；於單位拉黨結派 ，並非議單位士官督導長，其分化團結之行為已影響部隊領 導統御；雖表達對此案深感懊悔，然陳述事件經過時，說詞 反覆且避重就輕，無悔過之意；罔顧單位三令五申不得於營 區飲酒之宣導，將酒精飲料攜入營區並於寢室飲酒等情（被 告答辯可閱覽卷第56至58頁），經投票表決（主席不參與投 票），4人認為維持初審決議，認為維持初審決議者已達出 席成員過半數同意，決議維持不適服現役等情，有上開再審 議人評會會議紀錄、再審議人評會簽到簿、再審議人評會投 票單在卷可佐，符合考評具體作法第7點第1款、行為時考評 具體作法第6點第1款及第2款有關再審議人評會出席、決議 比例、審議事項及受評人陳述意見之規定。綜上，人評會委 員、再審議人評會委員聽取原告及原告服務單位主管之陳述 ，參酌考核資料，綜合考評原告考評前1年內個人平日生活 考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響 及其他佐證事項後，人評會以4比0之比例，過半數評鑑原告 不適服現役，再審議人評會以4比0之比例，過半數維持原告 不適服現役之初審決議，符合前揭服役條例、考評具體作法 之規定，被告以原處分核定原告不適服現役退伍，自111年8 月13日零時生效，尚無違誤。 ㈣、至原告主張人評會、再審議人評會、原處分，未審酌原告歷 年考績、服役19年之事實，逕以單一事件作成不適服現役決 定，基於不完全資訊判斷，違反比例原則；以引發負面媒播 效應與事物本質無關之考量，違反不當連結禁止原則；其無 屢次將酒精飲料攜入軍中，判斷有瑕疵云云。惟： 　⒈按憲法第20條規定，人民有依法律服兵役之義務，然並未授 予人民有服兵役之權利。由於軍人負有保衛國家安全對外作 戰任務，對軍令有絕對服從義務，其與國家間之關係與一般 人民不同，不能與文官等同視之，關於「軍隊人事管理與勤 務」此等國軍統帥權行使，攸關軍紀是否嚴明，軍令得否貫 徹，事涉國家安全，軍方基於專業考量，因應戰爭或承平時 期、以及士官兵服役單位或所擔任職務種種因素，於解釋人 事管理與勤務相關規定時，本得採取較嚴格之標準，留優汰 劣，樹立必要之軍紀權威，此種必要嚴格之標準，於憲法所 保障之基本權並無妨礙。因此，如前所述，軍方對於服役條 例第15條第5款規定「不適服現役」不確定法律概念之適用 ，只須適用之際，並非基於錯誤之事實或與事件無關之考量 、或組織不合法、未遵守法定程序，或顯然違反平等原則及 一般公認之價值判斷標準者外，行政法院採取低密度審查標 準，高度尊重其判斷餘地，先予指明。 　⒉按適服現役之考評，乃由軍事組織運作順暢與軍隊人力資源 管理等客觀目的出發，審視受考人個人是否適合擔任軍職及 其擔任軍職對於軍方達成業務之必要性與影響性。是服役條 例第15條第1項第5款及行為時考評具體作法第6點第1款等規 定，人評會是否作成不適服現役的考評決議，除受一次記大 過兩次之懲罰命令，還須就受考人之「考評前1年內個人平 日生活考核」、「對任務賦予及工作態度」、「受懲罰或事 實發生所生影響」、「其他佐證事項」等項目予以綜合考評 ；且依行為時考評具體作法第1點規定，藉主官（管）對部 屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考 核評鑑，以及考評具體作法第3點第1款、第2款規定辦理時 機為「懲罰命令發布後，即時考評辦理」、「結合年度考績 作業辦理」，可知此考評制度之訂定，旨在「即時考核」所 屬人員之表現，並「及時控制」人力，行為人之工作態度如 何、平日表現如何、受懲罰事實對單位有何影響、人員是否 適合服役，均應考量人員近期之行為表現及對部隊之影響， 所為評價方能達到篩選目的。行為時考評具體作法第6點第1 款第1目已明訂係考評「前1年內」之個人表現，同款第2目 至第4目「對任務賦予及工作態度」、「受懲罰或事實發生 所生影響」、「其他佐證事項」等考評內容，雖未如第1目 之規定明訂在「前1年內」，惟依服役條例第15條第1項第5 款規定有考核「不適服現役」者予以退伍，解釋上亦可得出 應著重於行為人「近期之表現」為主要考量，至服役期間過 往之表現，充其量僅是輔助之參酌因素，雖不排除部隊得以 參酌，但自不能反客為主（最高行政法院110年度上字第685 號判決意旨參照）。 　⒊查○○○旅於111年8月5日召開人評會，由原告服務單位主管列 席說明、備詢，並就原告前1年平日生活考核情形、對任務 賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響、其他佐證事 項等實施報告，略以：⑴原告於103年12月16日調職至該連擔 任補給士，個性海派，對於連上生活均適應良好，與人相處 和樂，和多數幹部關係密切，惟時常於營外相互邀約小酌， 恐有不良影響；⑵原告對分内工作及業務均能完成，惟對一 般補給以外業務進度漠不關心，身為單位資深幹部未能有效 領導並協助所屬官兵推展各項任務；⑶原告表示抱歉深感後 悔，願接受部隊給予之懲處；另肇生本案已嚴重影響單位產 生不良影響；⑷原告妻子表示已知悉案情及原告飲酒情況， 靜待人評會結果等；⑸綜上小結原告雖能完成分内業務，惟 領導統御仍須加強，且本次肇生嚴重違犯營務營規及軍紀要 求案件，以致媒播斲傷軍譽，故建議辦理汰除等語（被告答 辯可閱覽卷第22頁），原告服務單位主管備詢時供稱：原告 較為資深，有時候在事情上會拖延，提醒才會做；為單位後 勤助理士，主管單位後勤業務，對補給外業務漠不關心，例 如需要主官（管）協助管制才能彙整後勤綜合督導或主官裝 備檢查缺失完畢；原告表面上服從領導，私底下會用社群軟 體抒發其認為單位之問題等語（被告答辯可閱覽卷第22至24 頁），人評會並就原告考評前1年內個人平日生活考核、對 任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生時所生影響、其他 佐證事項等詳予討論，有上開人評會會議紀錄在卷可佐，○○ ○旅於111年8月9日召開再審議人評會時，會議中亦由原告服 務單位主管列席說明、備詢，並就原告前1年平日生活考核 情形、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響 、其他佐證事項等實施報告，原告服務單位主管備詢時供稱 ：原告後續到旅部託管，原服務單位原業務由代理人執行， 因原告常有不接電話情形，交接情形不佳，致單位原業務有 停擺情況；表面上雖然服從領導，但私底下會用社群網站發 表一些不滿的言論的動態等語（被告答辯可閱覽卷第52至53 頁），有上開再審議人評會會議紀錄在卷可稽，自人評會及 再審議人評會會議所參酌之資料及發言內容整體觀察，已就 原告考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態 度、受懲罰或事實發生時所生影響及其他佐證事項等原告近 期表現事項予以綜合審酌，且係針對原告是否適服現役為審 查，基礎事實並無錯誤，亦無與本案事項無關之考量，經充 分表達意見，方作成決議，是以，人評會所為不適服現役之 考評結果，再審議人評會維持初審決議之結果，並無違反一 般公認之價值判斷標準及比例原則之情事。原告指摘人評會 未斟酌歷年考績、服役19年之事實，其無工作消極、打黨分 化團結，逕以單一事件，基於不完全資訊判斷，原處分違反 比例原則云云，尚不可採。 　⒋人評會、再審議人評會原告服務單位主管報告時固提及「本 次肇生嚴重違犯營務營規及軍紀要求案件，以致媒播斲傷軍 譽」等語（被告答辯可閱覽卷第22、52頁），惟此係本件營 區寢室內飲酒事件經揭露之源由，且為各委員所知悉。況人 評會、再審議人評會與會評審委員討論原告是否適服現役時 ，委員之發言內容並未提及因負面媒播效應而認為原告不適 服現役，有該會議紀錄存卷可佐（被告答辯可閱覽卷第32至 33、56至58頁），是原告主張人評會、再審議人評會考量負 面媒播效應，違反不當連結禁止原則，判斷有瑕疵云云，尚 屬無稽。 　⒌原告於人評會陳稱：「……這三次飲酒事件過後隔天，我還是 能完成分內工作……」、「（……什麼誘因導致你想買酒進入營 內，並且在寢室飲酒）……是職心存僥倖。」等語（被告答辯 可閱覽卷第7、9頁）、於再審議人評會供稱：「（……你在單 位多次攜帶酒進入營區，且多次邀約同仁於營内飲酒，你身 為寢室最資深的幹部，但是都是你在帶頭違反相關營務營規 ，沒辦法在單位做好的表率，反而是帶頭做亂，你覺得單位 還有必要留你嗎？）職做錯事情部分願接受處分，但職這次 也是一時便宜行事才這樣做，職認為汰除應以四大面向考量 ，而不能僅考量此事就汰除。」等語（被告答辯可閱覽卷第 49至50頁），是人評會、再審議人評會與會委員據此認為原 告多次攜帶酒精性飲品入營並於寢室内飲酒，尚屬有據。原 告主張其無屢次將酒精飲料攜入軍中，人評會判斷認定事實 錯誤云云，尚非可取。　 五、綜上所述，原告所訴各節，均無可採。被告對原告所為不適 服現役退伍處分，認事用法俱無違誤，訴願決定遞予維持， 亦無不合。原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回 。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經 本院詳加審究，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁 ，併予敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條 第1項前段，判決如主文。　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 　　　 審判長法　官 蘇嫊娟 　　　 法　官　魏式瑜 　　　 法　官　林季緯 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 書記官 王月伶

2024-12-12

TPBA-112-訴-260-20241212-2

訴
高雄高等行政法院

撤職

高雄高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 113年度訴字第253號 民國113年11月28日辯論終結 原 告 張三郎 訴訟代理人 伍安泰 律師 (法扶律師) 被 告 海軍陸戰隊指揮部 代 表 人 樊傳聲 訴訟代理人 彭筱茜 吳宣宓 龔裕傑 被 告 國防部海軍司令部 代 表 人 唐華 訴訟代理人 林定進 許家嘉 複 代理 人 孫有寛 訴訟代理人 曾汀枝 複 代理 人 盧佳暉 上列當事人間撤職事件，原告不服國防部中華民國113年4月10日 113年決字第100號、113年5月16日113年決字第129號訴願決定， 提起行政訴訟，本院判決如下︰ 　　主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、爭訟概要： 原告原係被告海軍陸戰隊指揮部（下稱海指部）兩棲偵搜大 隊兩棲特種勤務一等士官長，因民國113年1月27日23時許， 騎乘機車自○○市○○區前往鳳山區途中，行經中正二路與自立 路交叉路口，煞車不及追撞邱姓女子（下稱邱女）所騎乘之 電動機車，經警到場處理並實施酒測，呼氣酒精濃度達每公 升0.63毫克，經被告海指部查證屬實，據於113年1月29日召 開懲罰人事評議會（下稱評議會），決議核予撤職並停止任 用1年，被告海指部即以113年1月30日海陸人行字第0000000 000號令（下稱系爭懲罰處分）核定該處罰，並以同日海陸 人行字第0000000000號令（下稱系爭撤職處分）核定其撤職 ，自113年1月30日起生效。嗣呈經被告國防部海軍司令部（ 下稱海軍司令部）以113年2月17日國海人勤字第0000000000 號令（下稱系爭停役處分）核定其停役，停止任用1年，溯 自113年1月30日零時生效。原告對系爭懲罰處分、撤職處分 及系爭停役處分（下合稱原處分）均表不服，提起訴願，均 遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明︰ (一)主張要旨︰ 1、原處分違反陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第8條第1項規定 ： (1)系爭撤職處分剝奪憲法保障原告服公職權利，懲罰種類多種 ，且酒駕「肇事」情節亦有不同，是對原告涉犯酒駕應為何 種懲罰，評議會自應依懲罰法第8條規定審酌原告之違失情 節，為合義務裁量。懲罰法並未規定「無論吐氣所含酒精濃 度或血液中酒精濃度多寡，舉凡因酒駕而肇事者，一律予以 撤職」，亦未授權國防部訂定國軍軍風紀維護實施規定（下 稱軍風紀規定），則該規定第24點第2款第3目及其附表2之1 國軍官兵酒後駕駛交通工具懲罰參考基準表（下稱系爭基準 表）等規定，顯係對現役軍人服公職權利增加懲罰法所無之 限制，已違反法律保留原則及授權明確性原則，自屬違法、 違憲而無效。 (2)再者，原告酒駕行為並未造成其他人員之傷亡，情節輕微， 評議會卻未論及原告酒駕肇事情節輕重及其他法定審酌事項 ，系爭懲罰處分備考欄亦僅記載依據懲罰法第15條第12款後 段「服用酒類而違法駕駛交通工具」，僅因原告有酒駕肇事 之客觀行為，即予撤職，而未具體審酌違失情節輕重，亦未 就有利或不利原告之事項一律注意，已違反懲罰法第8條第1 項及第30條第2項規定，應予撤銷。 2、原處分違反比例原則： 原告從軍以來表現良好，僅因一時失慮，酒駕肇事，然未致 人命傷亡，其違失情節及所造成損害程度輕微，對原告為降 階、降級、記過或罰薪等懲處方法，顯已可達懲處目的，原 處分對原告處以撤職、停止任用1年之嚴厲處分，使原告喪 失請領退伍金之權利，實際上亦難以再申請復職，形同完全 剝奪原告服公職之權利，懲處顯然過重，有違比例原則。 (二)聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告海指部答辯及聲明︰ (一)答辯要旨︰ 1、軍風紀規定第24點第2款第3目及系爭基準表未違反法律保留 原則、授權明確性原則： 　　軍風紀實施規定第24點第2款所訂定之系爭基準表，雖有拘 束訂定機關及其下級機關之效力，惟其訂定目的係「避免個 案裁決時因恣意而產生不公平之結果」，並無使單位裁量限 縮至零之效果，仍須視個案情節衡酌違失行為之輕重、有無 加重或減輕懲度之事由等，核予適懲。 2、原處分並未違反懲罰法第8條第1項規定及比例原則： (1)原告113年1月27日酒後騎乘機車肇事乙情，已於會前完成案 件調查及書面紀錄，並於113年1月29日召開評議會，並確遵 懲罰法施行細則第6條第3項規定，於前(28)日16時47分完成 上開會議通知單送達，且明確記述陳述意見之方式，通知單 經由原告詳閱後親自簽名在案，而原告於收受開會通知單後 並同時簽署自願放棄陳述意見切結書。 (2)113年1月29日召開評議會，由5位評議委員（含專業人員法 制官1位）組成，男性委員3位，女性委員2位，並由副指揮 官張明德少將主持，任一性別比例未少於3分之1，全體與會 委員於評議會會議中依懲罰法第8條各款規定詢問單位主官 及士督長陳述原告生活狀況、違反義務程度及違失所生影響 等情，並參考軍風紀規定第24點第2目第3目之1及其附表2之 1規定，依懲罰法第8條第1項各款綜合審酌後，認原告漠視 單位軍紀要求宣導，明知赴約餐敘將有飲酒行為，仍未請親 友或計程車接送，執意酒後駕車，罔顧酒駕禁令及其他用路 人生命、身體、財產安全，顯見個人法紀觀念淡薄，致肇生 本案等情事，因應現行國內法令對於酒駕罰責不斷修法加重 ，國軍亦三令五申嚴禁酒駕，其身為現役軍人，應以高標準 自我要求，客觀上實難為一般人所能同意、容忍，會議決議 建議核予原告撤職並停止任用1年懲罰，並依陸海空軍軍官 士官任職條例（下稱任職條例）施行細則第55條第1項第4款 規定核予處分，均符合程序及規範，原告所執原處分違反懲 罰法第8條第1項規定及未合於比例原則、未作合義務性之裁 量決定等節，容屬卸責之詞，尚不足採。 (二)聲明︰原告之訴駁回。 四、被告海軍司令部答辯及聲明︰ (一)答辯要旨︰ 1、被告海軍司令部處分所適用法條均明確且無違誤： 　 原告於113年1月27日酒後騎乘普通重型機車與邱女所騎乘之 電動機車發生擦撞，經員警到場實施酒測，測得原告吐氣所 含酒精濃度為每公升0.63毫克。被告海指部依懲罰法第15條 第12款，並參考軍風紀規定第24點第2款第3目(1)及其附表2 之1系爭基準表規定核予「撤職，並停止任用1年」處罰後， 呈報被告海軍司令部依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服 役條例）第14條第1項第6款及服役條例施行細則第10條第1 項等規定，辦理停役處分，均符法制。 2、評議會相關程序均符合規範，且屬正當行使裁量權，符合比 例原則。 (二)聲明︰原告之訴駁回。　　　 五、爭點 (一)軍風紀規定有無違反法律保留原則？ (二)被告海指部作成系爭懲罰處分，有無依照懲罰法第8條依照 情節輕重審酌？有無裁量怠惰或違反比例原則之違誤？ (三)被告海指部所為系爭撤職處分、被告海軍司令部所為系爭停 役處分，是否適法？ 六、本院之判斷︰ (一)前提事實︰ 　　如爭訟概要欄所載之事實，為兩造所不爭，復有高雄市政府 警察局執行交通違規移置保管車輛收據（第235頁）、道路 交通事故當事人登記聯單（第236頁）、113年1月29日被告 海指部評議會會議紀錄（第163至171頁）、系爭懲罰處分（ 第19至21頁）、系爭撤職處分（第23至25頁）、系爭停役處 分（第37至39頁）、國防部113年4月10日113年決字第100號 訴願決定（第29至35頁）、113年5月16日113年決字第129號 訴願決定（第43至47頁）附本院卷可稽，並經本院調取臺灣 高雄地方檢察署113年度軍偵字第44號卷宗核對無誤，應可 信為真實。 (二)應適用的法令︰ 1、懲罰法： (1)第8條第1項：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重， 並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受 之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行 為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所 生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義 務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度 。」 (2)第13條：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。二、降階。三 、降級。四、記過。五、罰薪。六、悔過。七、申誡。八、 檢束。九、罰勤。」 (3)第15條第12款、第14款：「現役軍人有下列違失行為之一者 ，應受懲罰：……十二、無照駕駛動力交通工具或服用酒類而 違法駕駛交通工具。……十四、其他違失行為違反已送立法院 備查或國防部頒定之法令。」 (4)第17條：「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於一定期間 停止任用，其期間為1年以上5年以下。」 (5)第30條規定：「(第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失 行為者，應即實施調查。（第2項）調查時，對行為人有利 及不利之情形，應一律注意。（第3項）同一違失行為，在 刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序。但懲罰須以犯罪是 否成立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序。（ 第4項)調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰 薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（ 構）、部隊或學校召開評議會決議之……。」 2、任職條例第10條第4款「軍官、士官有下列情形之一者，撤 職：四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職。」 3、任職條例施行細則第55條第1項第4款：「本條例第10條所定 撤職，規定如下：四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職者，自 核定之日起撤職。」 4、服役條例第14條第1項第6款：「常備軍官、常備士官，在現 役期間，有下列情形之一者，予以停役：六、依法停止任用 或不得再任用。」 5、服役條例施行細則 (1)第9條第1項第6款：「本條例第14條第1項各款所定停役，起 算日期如下：六、第6款所定依法停止任用或不得再任用者 ，自停止任用或不得再任用之日起算。」 (2)第10條第1項：「本條例第14條第1項第6款所稱依法停止任 用，指常備軍官、常備士官依陸海空軍懲罰法第17條規定受 撤職懲罰……。」 6、軍風紀規定第24點第2項第1款至第3款：「酒後駕駛交通工 具之懲罰及預防：……（二）前款懲罰參考基準如下（如附表 2之1）：1.吐氣所含酒精濃度未達每公升0.25毫克或血液中 酒精濃度未達百分之0.05者且未肇事者及慢車駕駛人酒精濃 度達每公升0.15毫克或血液中酒精濃度達百分之0.03以上， 依下列基準懲罰：(1)志願役軍（士）官核予記大過一次處 分……。2.吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精 濃度達百分之0.05以上者，除依陸海空軍刑法第54條規定追 究刑責，並依下列基準懲罰：(1)志願役人員核予記大過2次 以上處分。……。3.無論吐氣所含酒精濃度或血液中酒精濃度 多寡，凡因酒後駕車而『肇事』者，除依陸海空軍刑法第54條 規定，追究刑責，並依下列基準懲罰：（1）志願役軍（士 ）官核予撤職處分……。」 (三)軍風紀規定及系爭基準表並未違反法律保留原則；軍風紀規 定第24點第2款第3目規定亦無違反罪責相當及比例原則 　　綜合上述懲罰法第13、15、17、30條規定意旨，可知該法明 定懲罰種類、違失行為及懲罰程序，而違失行為人應否受懲 罰處分及應受何種類之懲罰處分，則由主官編階為上校以上 之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。又同法第8 條第1項規定，係就法律效果之懲罰種類選擇，參照國軍之 特性，明定就懲罰輕重應衡量之重要事項，作為審酌之裁量 因素。準此，軍事機關對軍人懲罰權之裁量權行使，須為合 義務之裁量，不得有逾越法定裁量權限、裁量怠惰、違反比 例原則之違法。再者，懲罰法第15條規定旨在將違失行為構 成要件明確化，惟於列舉13款違失行為後，鑒於軍中生活事 實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏而為第 14款概括規定，並將未詳列之違失行為限於違反已送立法院 備查或國防部頒定之法令，始足該當，避免主管長官有過大 之自由心證空間。至所謂「法令」則包括法規命令、行政規 則及國防部令，以期適度保障軍人人權，並符合國軍特性及 實際管理需求。而國防部為落實上述法律意旨，強化國軍軍 紀督察工作，以嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合 法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質 國軍，乃依其特殊性質及專業，依據該法暨其施行細則、國 防部組織法、國防部處務規程、行政程序法及公職人員財產 申報法等規定，發布國軍風紀規定，將各項國軍軍風紀要求 及作為，分門別類詳細訂定，並明列各項違紀態樣，供國軍 各單位據以執行，防止違法犯紀情事發生（軍風紀規定第1 點規定參照）。在第二編軍紀維護編關於違紀事件違紀態樣 ，軍風紀規定第24點規定：「㈠酒後駕駛交通工具，……經憲 兵、警察機關確認屬實者，依陸海空軍懲罰法及其施行細則 適懲。……」等違反國軍風紀之具體類型，乃主管機關國防部 鑑於軍人負有作戰之特殊任務，對軍令有絕對服從之義務， 為免違紀情事致危害軍譽及影響部隊戰力，依據職權參照上 開法律所例示違紀事由及概括規定之本旨而訂定之行政規則 ，經核尚與立法目的相合，並無違反法律保留原則。懲罰法 第15條第14款授權內容及範圍係針對「國軍違失行為違反國 防部頒定之命令」（非屬絕對法律保留重要性事項），亦屬 具體明確，並無違反授權明確性原則。懲罰法第15條第12款 雖有規定「服用酒類而違法駕駛交通工具」，但並不排除依 同條第14款規定授權軍風紀規定補充違失行為之違紀態樣。 又審視軍風紀規定第24點第2項第1至3款規定結構，就酒測 值等懲罰要件，係以酒駕行為是否有「肇事」為區分標準， 未「肇事」者，依據「吐氣所含酒精濃度或血液中酒精濃度 」之多寡（即軍風紀規定第24點第2項第1、2款間的區別） ，作為區別基準（即以吐氣所含酒精濃度是否達每公升0.25 毫克或血液中酒精濃度百分之0.05，進行二分之標準）；第 24點第2項第3款第1目針對酒駕「肇事」者，無論吐氣所含 酒精濃度或血液中酒精濃度多寡，就志願役軍（士）官部分 ，其法律效果除依陸海空軍刑法第54條規定追究刑責，並依 懲罰基準表一律予以「撤職」，亦即只要吐氣所含酒精濃度 或血液中酒精濃度非零，且有「肇事」者，皆處以最嚴厲之 處罰。就肇事所導致之危險或損害、肇事情節之輕重、行為 人違反義務之程度等，均未予區別，固有可能導致罪責不相 當或違反比例原則之疑慮，惟個案倘已依陸海空軍懲罰法第 8條第1項規定事項為審酌，就同法第12條分列之懲罰種類依 法為合義務裁量，即難認有構成裁量怠惰之違法（最高行政 法院112年度上字第53號判決意旨參照）。 (四)系爭懲罰處分合法 1、經查，原告於爭訟概要欄所示時地，行經中正二路與自立路 交叉路口，煞車不及追撞邱女騎乘之電動機車，經警到場發 現原告身上酒味濃厚而實施酒測，測得其呼氣酒精濃度值達 每公升0.63毫克等情，為原告所不爭執（本院卷第228至229 、294頁），核與本院依職權調取臺灣高雄地方檢察署113年 軍偵字第44號卷內所示事證相符（警卷第19頁、偵卷第7頁 背面、第13頁背面），應可認定。當時邱女在前，原告在後 ，均沿中正四路西向東行駛，邱女至自立路口放慢速度要兩 段式左轉，原告就從後方追撞（警卷第25至31、35頁）；依 原告所述，其於113年1月27日22時許在超商飲用啤酒後，於 23時許肇生上開事故（警卷第3頁背面、偵卷第13頁背面） 。準此，邱女既沒有突然煞停，也沒有因他人之故意或過失 介入或其他不可抗力因素，原告卻能在直行過程中追撞邱女 ，原告顯然受到呼氣酒精濃度值達每公升0.63毫克之影響， 導致操控交通工具之能力下降，構成肇事行為無誤，應可認 原告確有酒後駕車肇事之事實，且其於22時許飲用啤酒後， 23時許即在騎車路上發生上開事故，飲酒量不少（警卷第3 頁背面、本院卷第176頁），酒後沒多久即騎車上路，呼氣 酒精濃度值也高，情節難認輕微，符合軍風紀規定第24點第 2款第3目所規定之應受懲罰的違失行為。 2、上開違失行為經被告海指部評議會討論（原告自願放棄到場 陳述意見，本院卷第188頁），亦請原告所屬單位就原告平 日生活、任務賦予、工作績效、工作態度、犯後態度等實施 報告，且經主席表明：依懲罰法第8條規定進行討論及投票 等情（本院卷第167至171頁），足見評議會業已依懲罰法第 8條第1項規定充分討論上開違失行為之個案情節，就各款情 狀綜合判斷。評議會決議原告撤職，並停止任用1年，核其 裁量並無違法，亦無違反比例原則，被告海指部作成系爭懲 罰處分應為合法。原告主張，尚無可採。　 (五)系爭撤職處分合法 　　任職條例第10條第4款規定既稱「依陸海空軍懲罰規定應撤 職」，自係指軍官、士官有依懲罰法規定應加以撤職之情形 。此種情形除懲罰法第20條所規定就軍官、士官1年內累計 記大過3次者，應予撤職懲罰之情形外，當然亦包括經評議 會就軍官、士官之違失行為評議後，認為應加以撤職懲罰， 且經權責長官予以核定之情形。又軍官、士官受撤職懲罰處 分，雖生撤其現職之效果，惟為免撤其現職生效時點不明， 徒生爭議，且有影響職務行為安定性之疑慮，故同條例施行 細則第55條第1項第4款乃明定依懲罰法規定應撤職者，自核 定之日起撤職。由此可知，被告海指部依同條例第10條第4 款規定所為之撤職處分，性質上僅為確認處分，其並非對於 軍官、士官再為撤職懲罰，而僅是在具體宣示軍官、士官有 依懲罰法規定應撤職之情事，以及確認其撤職生效時點為何 ，以杜爭議。從而，原告既經被告海指部評議會決議應受撤 職懲罰處分，並經權責長官核定在案，依前述說明，自屬同 條例第10條第4款所定「依陸海空軍懲罰法規定應撤職」之 情形，故被告海指部依同條例第10條第4款、同條例施行細 則第55條第1項第4款規定作成撤職處分確認原告有依懲罰法 規定應撤職之情事，於法並無不合。 (六)被告海軍司令部所為系爭停役處分亦無違法 　　依服役條例第14條第1項第6款、服役條例施行細則第9條第1項第6款及第10條第1項規定，常備士官倘若有受撤職之懲罰處分時，因其具有停止任用之效果，被告海軍司令部即應予停役。又被告海軍司令部所為停役處分雖有使用「撤職停役」之用語，但因停役處分僅發生停役之效力，並不生撤職效力，撤職效力仍是來自於懲罰處分，故所謂「撤職停役」實為「因受撤職懲罰處分而停役」之意。系爭懲罰、撤職處分既無違法可指，已如前述，則被告海軍司令部作成系爭停役處分，於法亦無不合。 七、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，被告海指部以原告有 上揭違失行為，作成系爭懲罰、撤職處分。被告海軍司令部 作成系爭停役處分，經核於法均無違誤，訴願決定遞予維持 ，亦無不合，原告主張，為無理由，應予駁回。本件事證已 臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生 影響，爰不一一論駁，併予敘明。 八、結論：原告之訴為無理由。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 審判長法官 林　彥　君 法官 黃　堯　讚 法官 黃　奕　超 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日 書記官　李 佳 芮

2024-12-12

KSBA-113-訴-253-20241212-1

訴
臺中高等行政法院

有關國防事務

臺中高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 113年度訴字第156號 113年11月13日辯論終結 原 告 歐海聲 被 告 海軍海鋒第一大隊 代 表 人 何志威 訴訟代理人 江佳倫 盧進旺 余竣翔 上列當事人間有關國防事務事件，原告不服國防部中華民國113 年4月11日113年決字第097號訴願決定，提起行政訴訟，本院判 決如下︰ 　　主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 本件原告起訴時狀載訴之聲明為：訴願決定及原處分均撤銷 （見本院卷第11頁），嗣於民國113年8月13日準備程序期日 將訴之聲明更正為：原處分及訴願決定有關駁回原告請求撤 銷原處分之部分均撤銷(見本院卷第118頁），而將原為未臻 妥適之訴之聲明予以更正特定其請求撤銷訴願決定之範圍， 於程序上並非法所不許，自應以其最終更正後之聲明內容予 以審判。 貳、實體方面： 一、事實概要： 原告係被告所屬第六中隊中尉區隊長，因有於112年10月9日 19時許，騎乘機車外出至營區外便利商店（通稱超商）內飲 用啤酒（約500ml)，並於當日20時許，再騎乘機車返回營區 之行為（下稱系爭違失行為）。案經被告完成調查程序，認 原告系爭違失行為涉有陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第15 條第14款及國軍軍風紀維護實施規定（下稱國軍風紀規定） 第29點第1款後段「言行不檢」規定之情形，續於112年10月 26日召開懲罰評議會會議審議表決予以記大過乙次懲罰後， 乃據以作成112年11月7日海鋒一後字第1120007496號令（下 稱原處分）核定原告「大過乙次」之懲罰。原告不服，提起 訴願，經國防部以113年4月11日113年決字第097號（下稱訴 願決定）駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明： ㈠主張要旨： ⒈被告無法認定原告騎乘機車回部隊時，體內仍有酒精殘值 而構成酒駕之行為： ⑴原告於112年10月9日休假外出時，雖有到超商購買小罐 啤酒，惟並未喝完，僅飲用一小部分，啤酒酒精濃度甚 低，於飲用數口後即在附近街邊散步，待體內酒精完全 代謝，酒意消退後，始騎乘機車返營，言行舉止正常， 意識清楚，與人對談流暢，已無任何飮酒之情況，可見 體內酒精確實已經完全消退，並未構成酒駕行為。 ⑵依國軍風紀規定第24點對酒駕之認定，應經憲兵或警察 機關對原告進行酒精檢測，以判斷原告體內有無酒精及 濃度數值，方足以認定原告有無酒駕行為。又依道路交 通管理處罰條例第35條規定，吐氣所含酒精濃度達0.15 毫克或血中酒精濃度達0.03毫克以上，始能認定為「酒 駕」，未達此標準，或未經吐氣酒測或抽血化驗之程序 者，均不能視為「酒駕」。被告既未依國軍風紀規定第 24點規定確認原告是否構成酒駕，顯然證據不備且程序 不符。 　　　⑶原處分所列事由中所謂單位同仁目睹是否屬實，以及其 等目睹情形為何等情，均不明確；況單位同仁既非憲兵 、警察機關，不足判定原告當時體內仍有酒精殘留而為 酒駕行為。又被告調閱超商監視器畫面是否經合法調閱 而有無證據能力尚有疑義；況該超商監視器畫面僅觀察 到原告在店內之行為，並不能認定原告於走出店後至駕 車期間，原告體內酒精已消退之情形。則前揭目擊同仁 及超商監視器畫面，均無法憑以認定原告騎乘機車回部 隊時，體內仍有酒精殘值而構成酒駕之行為。 ⒉被告判定原告酒駕而記大過乙次之懲罰，於法未合，且違 反比例原則： 　　　⑴國軍風紀規定第79條規定案件調查實施步驟，就被檢擧 人之自白，不得作為涉案之唯一證據；證人推測之詞不 得作為證據；調查人對當事人有利及不利事項一律蒐整 　　　　。被告未經憲兵、警察機關檢測確認原告當時體內是否 仍有酒精殘留，及殘留酒精濃度與數值，不查原告駕車 回營後，已毫無飮酒之情狀，是被告對原告有利之證據 並未蒐集完整，即遽為判定原告酒駕而記大過乙次之懲 罰，顯屬未當。 　　　⑵縱認原告當時曾飲酒後而騎機車之行為有可議之處，原 告願虛心接受長官適當處罰，惟因當天炎熱，原告只飲 一、二口啤酒解熱，隨即驚覺不能酒後駕車，乃將該罐 未喝完之啤酒丟棄，在超商附近散步一段時間，確信酒 意已消退才騎車回單位收假。不料因此卻受記大過之嚴 重處分，不只斷送原告個人生前途，且讓國家為培養一 位軍官所花費鉅額教育經費亦付諸流水，況在此國軍缺 員嚴重之際，因大過而犧牲一位有志從軍報國的年輕人 　　　　，被告記原告大過乙次，顯不符合比例原則。 　　　⑶國防部訴願決定理由徒以懲罰法就軍人有違失行為定有 懲罰標準，及被告懲罰評議會委員人數符合規定，即認 定原告有酒駕行為，核屬言行不檢，被告對原告所為之 原處分並無不當云云，而駁回原告訴願。惟就原告主張 不符酒駕及懲罰規定等情，均未予調查審認，應屬未當 等語。 ㈡聲明：原處分及訴願決定有關駁回原告請求撤銷原處分之部 分均撤銷。 三、被告答辯及聲明： ㈠答辯要旨： 　　⒈原告系爭違失行為該當懲罰法第15條第14款後段「其他違 失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」及國軍 風紀規定第29點第1款後段「言行不檢」之要件： 　　　⑴國軍風紀規定之訂定目的，乃基於軍人高度紀律要求之 特殊性及社會大眾對國軍期待之評價，就現今一般社會 通念對於重榮譽、守紀律及保國衛民、合法武裝之社會 定位而論，將現役軍人可能涉及違法（紀）之行為予以 類型化，應能由適當組成、立場公正之機構，依其專業 知識及社會通念加以認定及判斷。 　　　⑵本案係因被告所屬第六中隊射控上兵洪正治於112年10月 9日20時許曾向輔導長王銘慶上尉表示原告獨自一人在 超商飲酒，輔導長察覺有異，欲了解原告狀況時，恰逢 原告自該中隊生活大樓後門停好機車，經輔導長詢問返 營方式，原告當下否認酒後騎乘機車，並堅稱無違規事 件。惟被告於112年10月10日、12日請原告敘明案發當 日情形，原告原稱於10月9日19時，外出至營外超商採 買及購買食物、生活用品後，即騎車返營，並無飲酒行 為，後又改稱曾於超商飲用啤酒一瓶後，始騎車返營。 是原告就有無於營外超商飲酒後，又騎乘機車返營之行 為，前後陳述已有不一；復經被告懲罰評議會再次向原 告確認，原告始稱係因心生畏懼，害怕遭受懲罰，而於 112年10月10日第一次撰擬事情經過報告未據實陳述， 事發當日確實於19時在營區外超商飲用酒精性飲料後， 自行騎乘機車返回營區，雖有考慮請人協助搭載或徒步 返回營區，惟自認當時頭腦意識清楚，身體狀況正常， 乃決定自行騎車返回營區云云，是原告已自承有於10月 9日19時至20時於營外飲酒後，復自行騎乘機車返回營 區之事實。 　　　⑶於112年10月9日19時40分許，被告所屬林世峰上兵、謝 百利一兵及洪正治上兵等3人曾由高琮勝下士駕車搭載 其等至原告飲酒之澎湖鄉西嶼鄉外垵村統一超商，期間 林兵、謝兵及洪兵均曾見原告於超商用餐區飲酒及食用 鹽酥雞，謝兵更與原告有短暫交談，其等於19時50分許 返回高琮勝下士車輛，並告知高琮勝下士有關原告於超 商內飲酒乙事，其等均證稱原告飲用之酒類為500ml之 啤酒；另詢之112年10月9日19時至21時第六中隊衛哨人 員，復稱原告於當日19時2分許，自行騎乘離營，並於2 0時6分許，騎乘機車返營。以上可證原告於112年10月9 日19時40分許在營外超商內飲用啤酒，於20時許騎乘機 車返回營區之行為，應無疑義。 　　　⑷被告為周延調查程序，乃向統一超商調閱112年10月9日 店內監視錄影畫面，以了解原告當日在超商內之狀況， 藉以確認原告及相關人員之陳述內容是否相符，監視錄 影畫面均係經該門市與統一超商內部權責人員同意後調 閱，並無原告稱有違法調閱之情形。觀諸監視錄影畫面 內容，原告於超商內確有購買啤酒，且於該超商內飲用 之事實。再者，原告於懲罰評議會中自述當日飲用500m l裝之啤酒，約喝三分之二瓶，喝完就在超商外走動約3 分鐘後，即自行騎車返營。然該超商與營區之車程約1 分鐘左右，原告對於單位宣導之酒精殘值等規定均知悉 了解，依呼氣酒精濃度與各酒類飲酒量代謝時間對照表 ，原告飲用啤酒後至騎乘機車返營，期間不到10分鐘， 其體內酒精顯未完全代謝，尚難僅以原告稱其意識清楚 ，即認其體內已無酒精殘值而得自行騎乘機車返營，故 原告稱其騎乘機車返營，已無酒精殘值之情狀，無違失 行為云云，顯係事後狡辯之詞。 　　　⑸原告飲用啤酒後，罔顧體內酒精殘值之情形，即自行騎 乘機車返回營區之系爭違失行為，應可認定，而該當懲 罰法第15條第14款「其他違失行為違反已送立法院備查 或國防部頒定之法令」、軍風紀實施規定第29點第1款 後段「言行不檢」之規定。 　　⒉被告就原告「言行不檢」之違失行為，核予「大過乙次」 之懲罰，懲處程序均合乎懲罰法及其施行細則規定，且符 合比例原則，並無裁量濫用之情形： ⑴原告系爭違失行為經被告調查屬實，復於112年10月26日 召開懲罰評議會，由6位委員組成，男性委員4位，女性 委員2位，由副大隊長擔任主席，任一性別比例未少於 三分之一，並經全體與會委員就原告之生活狀況、品行 、智識程度、對軍紀所生之影響、違反義務程度、所生 損害及犯後態度等面向討論後，決議大過乙次之懲罰。 被告112年10月26日之懲罰評議會委員編組、評議程序 等均符合懲罰法及其施行細則規範。 　　　⑵本案經懲罰評議會與會委員充分討論後，認原告服役已 逾2年，非屬初官，且身為軍官幹部，對於國軍各項軍 紀要求事項應知之甚詳，況酒後駕車及飲酒後體內酒精 殘值等，係國軍軍紀要求重點，原告於111年7月1日親 自簽屬貫徹絕不酒駕自律切結書，並表示了解酒後駕駛 交通工具相關規定及酒精殘值之影響，若有違反規定， 願接受單位依規定處理，絕無異議。又原告身為行車安 全承辦人，明知部隊三令五申禁止酒後駕駛交通工具， 影響幹部領導統御甚鉅，仍心存僥倖，漠視軍紀營規， 此舉已嚴重破壞單位團結及影響部隊領導統御，身為軍 官幹部，本應為士官、兵人員之表率，然竟未以身作則 ，明知故犯，已明顯損害軍事紀律，事後更不知悔改， 於單位詢問及申辯時避重就輕，飾詞狡辯，一再推託， 殊難予以寬宥。被告復依國防部海軍司令部106年8月15 日國海督法字第0000000000號令所列之懲處基準表並參 考海軍近一年相關類案之懲度，經懲罰評議會委員審酌 原告違失行為之動機及手段、行為對軍士紀律所生之影 響、行為所生之危險及行為後之態度等綜合考評後，參 酌其他單位近年來之類案懲罰情形，及懲罰法第8條第1 項各款規定予以綜合考量，並因原告於112年6月間分別 因「怠忽職守」等違失行為，經被告分別核予「申誡兩 次」及「言詞申誡」懲罰，故依懲罰法第9條規定，始 核予原告大過乙次之懲罰，於法並無不合，亦無逾越比 例等語。 　㈡聲明：駁回原告之訴。 四、本件兩造主要爭執之點為： ㈠原處分所依據之事實有無錯誤？ 　㈡原告所為行為是否該當懲罰法第15條第14款後段「其他違失 行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」及國軍風 紀規定第29點第1款後段「言行不檢」之要件？ 　 ㈢原處分有無違反比例原則？　 五、本院判斷： ㈠前提事實： 前揭事實概要所載事實，有被告112年10月26日懲罰評議會 會議紀錄、原處分及訴願決定影本（見本院卷第23至25頁、 第29至35頁、第73至80頁、第99至101頁、第127至131頁） 等各項證據資料存卷可查，堪認為真實。 ㈡被告辦理原告上開懲罰案件已踐行法定程序： 　⒈按懲罰法第30條第1項、第4項前段、第5項前段及第6項規 定：「(第1項)權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者 　　　，應即實施調查。……（第4項）調查結果認為有施以… 　　　…記大過……懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機 關（構）、部隊或學校召開評議會決議之……（第5項 　　　）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會； 會議決議事項應陳權責長官核定……（第6項）前2項評議會 ，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成， 並指定1人為主席。」第31條規定：「（第1項）前條第6 項評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內 外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者1人以上；其 無適當人員時，應向上級機關（構）、部隊或學校申請指 派人員支援。（第2項）評議會組成任一性別比例不得少 於成員總數3分之1。但權責機關（構）、部隊或學校之適 當階級及專業人員任一性別人數不足成員總數3分之1者， 不在此限。」懲罰法施行細則第7條規定：「(第1項)為審 議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、 相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及 符合本法第31條規定人員，5人至11人組成之。(第2項)副 主官為評議會之主席。……(第3項)評議會之決議，應有三 分之二以上成員出席，出席成員過半數同意行之；同數時 ，由主席裁決之。」 　　⒉經查，被告為辦理原告系爭違失行為之懲罰，於112年10月 26日召開之懲罰評議會，係由被告大隊長核定中校副大隊 長擔任主席，指定之6位評議委員（含專業人員法制官1名 ）其中男性委員4位，女性委員2位，任一性別比例均未少 於三分之一，原告亦經通知出席該次會議表示意見，而該 次評議會經全體委員出席，並經除主席外之全體委員均投 票決議原告記大過乙次等情，有懲罰評議會委員勾選單、 開會通知單、會議記錄及投票單各1份在卷可佐（見本院 卷第73至80頁、第87至90頁，訴願卷二第40至55頁），足 認被告辦理原告上開懲罰案件符合法定組織並已踐行必要 程序。 　㈢原告確有為該當懲罰法第15條第14款後段及國軍風紀規定第2 9點第1款後段「言行不檢」規定之系爭違失行為：　 　　⒈按懲罰法第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為 之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法 院備查或國防部頒定之法令。」次按國軍風紀規定第29點 第1款規定：「違規……㈠行為粗暴、言行不檢。」 　　⒉懲罰法第15條規定旨在將違失行為構成要件明確化，惟鑒 於軍中發生之違失行為態樣推陳出新，無從鉅細靡遺逐一 規定，為避免掛漏，故除於第1至13款列舉常見之13種違 失行為態樣外，復於第14款將違反已送立法院備查或國防 部頒定之法令之其他違失行為予以概括在列。所謂「法令 」則包括法規命令、行政規則及國防部令（參見立法院公 報第103卷第41期委員會紀錄第467頁），以期兼顧保障軍 人人權，並符合國軍特性及實際管理需求。而國防部為落 實懲罰法之規範意旨，強化國軍軍紀督察工作，以嚴肅軍 隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團 結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍，業已本於軍 隊事務之特殊性質及專業性，發布國軍風紀規定以為維護 國軍之軍風及紀律之規範準據。綜觀其規定內容係將各項 國軍軍風紀要求及作為，將涉及懲罰法暨其施行細則、國 防部組織法、國防部處務規程、行政程序法及公職人員財 產申報法等範疇事項，分門別類詳細訂定，並明列各項違 紀態樣，供國軍各單位據以執行，防止違法犯紀情事發生 （參照國軍風紀規定第1點規定），核係國防部為維護軍 紀，樹立廉能風尚，所頒定之行政規則，符合懲罰法之立 法目的，該當於懲罰法第15條第14款所謂「國防部頒定之 法令」，被告自得予以適用。 　　⒊關於「國軍軍風紀維護實施規定」第29點第1款後段所稱「 言行不檢」係屬不確定法律概念，其解釋及具體化應依軍 人職業之特殊性質及專業倫理規範之標準，審酌個案行為 人之言行逾越規範及破壞軍隊紀律、影響國軍團結暨其程 度予以判斷（最高行政法院109年度判字第349號判決意旨 參照）。 　　⒋經查，被告所屬第六中隊擔服112年10月9日19時至21時營 區大門衛兵勤務之陳姓下士於調查時已陳明：原告係於當 日19時2分許騎乘機車離開營區外出，於20時6分許騎乘同 一輛機車返營等情。再者，被告所屬第六中隊下士高琮勝 於同日19時40分許駕車搭載同單位林世峰上兵、謝百利一 兵及洪正治上兵等3人至澎湖鄉西嶼鄉外垵村統一超商漁 翁門市，林兵、謝兵及洪兵下車後，洪兵在超商門口抽菸 ，林兵與謝兵進入超商內見原告於店內用餐區飲用500ml 鋁罐啤酒及食用鹽酥雞，謝兵更趨近原告身旁與其短暫交 談，能清楚辨識原告食用之鹽酥雞商家名稱及啤酒廠牌， 謝兵旋即步出超商與洪兵一同抽菸，並告知洪兵見到原告 在店內飲酒，俟林兵步出超商後，3人相偕於19時50分許 上車啟程返營，並將所見原告於超商內飲酒乙事告知高琮 勝下士等情，有上開士兵等人之「事情經過調查報告書」 在卷可參（見本院卷第63至67頁）。而原告先於112年10 月10日初次撰述「事情經過調查報告書」否認有於該超商 飲酒情事，繼經被告調閱超商監視器畫面後，始於同年月 12日再次撰述「事情經過調查報告書」坦承有在超商內食 用炸物及配一瓶啤酒飲料之行為，而於懲罰評議會中則改 稱飲用500ml啤酒約2/3瓶等語，有原告立具之「事情經過 調查報告書」2份及懲罰評議會會議記錄存卷可憑（見本 院卷第69頁、第71頁、第75至77頁、第78頁）。互核上開 各該證人及原告所述各節，並參佐卷內統一超商監視器錄 影畫面翻拍照片及錄影光碟所示影像情況（見本院卷第12 7至131頁，同訴願卷一第42至45頁，光碟置於本院卷末證 物袋內）。足認原告確有於112年10月9日19時2分騎乘機 車出出營區至上開超商內購買啤酒1瓶飲用，適為到場單 位同袍所目睹，隨即騎乘機車於當日20時6分返抵營區， 且原告在調查之初，因事證未明仍否認有飲酒後駕車之情 事，直至被告調閱超商監視器畫面後，始坦承上情等事實 ，堪予認定。 　　⒌按國軍風紀規定第16點「軍紀及軍紀維護的定義」規定： 「軍紀，包括紀律與紀綱兩層意義，亦即軍隊全體心理所 公認之規範，蓋軍隊成員來自民間，具有不同之身分、知 識與習性，欲使之維持軍隊秩序，保障命令貫徹，全有賴 於紀綱、紀律以維護，方能鞏固團結；國軍軍紀維護，旨 在澈底貫徹命令、嚴肅軍隊紀律、防杜意外傷亡、健全領 導統御、培養廉能風尚、確保官兵權益、促進和諧團結， 鞏固國軍戰力。」第17點「軍紀維護要求目標」規定：「 ㈠生活紀律……8.督飭官兵遵守軍紀營規，加強法紀教育及 軍紀案例宣導，提醒官兵不得酒後駕車，以減少傷亡事件 發生。」考量近年來酒後駕車造成他人生命、財產重大損 失之情形時有所聞，有關酒後駕車之交通裁罰及刑事責任 亦不斷提高加重，試圖遏止此高度風險之行為。而軍方為 端正軍人風氣、整肅軍紀，亦將避免酒後駕車作為重要宣 導項目。且原告於111年7月1日至被告報到當日即依被告 要求接受書面飲酒習慣調查，並詳實回答表列14項題目， 表示瞭解酒駕所衍生的影響及酒精殘值觀念，並於當日詳 閱「貫徹【絕不酒駕】自律切結書」所載內容後，於其上 簽署姓名，表明若有違反規定，同意接受單位依規定處理 ，絕無異議之意，有卷附「海軍官兵飲酒習慣調查表」及 「海鋒六中隊貫徹【絕不酒駕】自律切結書」影本可稽（ 見本院卷第91至92頁）。足證原告亦深知酒後不得駕車為 軍紀規範重中之重，卻仍抱持僥倖心態，於飲用酒類後駕 車返營，依軍人職業特殊性質及專業倫理規範標準，可見 原告價值觀有根本性偏差，已影響部隊領導統御及部隊紀 律，自該當於「言行不檢」之違失行為態樣。 　　⒍原告雖主張其僅淺嚐啤酒1、2口並經過相當時間休息讓酒 精消退後始駕車等語。惟參酌原告於112年10月12日出具 之「事情經過調查報告書」已表明其買取炸物後，到超商 內吃炸物配一瓶啤酒飲料等情，而在於懲罰評議會中就評 議委員詢問其在超商內飲酒情形時，亦詳述其飲用500ml 裝之啤酒1瓶不到，剩1/3就丟了，因為快收假了，大約喝 了2/3瓶等細節甚明，顯見原告事後改稱：淺嚐啤酒1、2 口云，係屬避就之詞，不能採取。再者，原告於超商飲酒 為其單位林兵、謝兵撞見時約在19時40分至50分許，而其 返抵營區大門之時間為20時6分許等情，已據被告所屬第 六中隊陳姓下士、林兵及謝兵等人於前揭「事情經過調查 報告書」載述甚明。顯見原告飲用啤酒後，隨即騎乘機車 返回營區，其原告主張已經相當時間休息讓酒精消退乙節 ，明顯與悖離事證情況，不能憑採。 　　⒎關於原告主張被告未依國軍風紀規定第24點規定，經憲兵 、警察機關對其酒精檢測，確認當時體內是否仍有酒精殘 值，即逕認定為酒駕行為予以懲處，顯有未當乙節。按國 軍風紀規定第24點所規範者為軍中士官兵酒後駕駛交通工 具，經憲兵、警察機關確認屬實之違失行為。而本件原告 係飲用相當數量酒類後，未待體內酒精殘留完全消退仍心 存僥倖騎乘機車之不當行為，因未經憲兵、警察機關確認 ，故無從適用上開24點之規定予以懲處，但仍該當國軍風 紀規定第29點第1款後段「言行不檢」規定之違失行為態 樣，自應據以懲處。故原告此部分之主張，自非可採。 　　⒏至於原告主張被告非檢警機關，復未經原告同意，不能以 調閱之超商監視器錄影畫面作為證據乙節。惟按「行政機 關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三人提 供必要之文書、資料或物品。」為行政程序法第40條所明 定。經核原告係在超商內購買啤酒飲用後，而涉有上開違 失行為，因原告受調查之初否認犯行，被告為查明事實真 偽，而要求超商提供原告於該店活動之監視器拍錄影像， 於法無違，具證據能力，自得資為認定事實之證據，是原 告此部分主張，亦屬無據。 　㈣被告作成原處分核予原告大過乙次懲處，無違反比例原則： 　 ⒈按懲罰法第8條第1項規定：「辦理懲罰案件，應視違失行 為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的 。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人 之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對 領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之 關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險 或損害。十、行為後之態度。」第9條規定：「懲罰經核 定送達後，3個月內再為違失行為者，得從重懲罰。」第1 0條規定：「依本法規定從重懲罰或減輕懲度者，應合於 比例原則，為合義務性之裁量決定。」第12條規定：「軍 官懲罰之種類如下：一、撤職。二、降階。三、降級。四 、記過。五、罰薪。六、申誡。七、檢束。」第20條第1 項規定：「記過，分記過與記大過。」 　　⒉查懲罰評議會經與會委員經綜合參酌調查報告確認之事實 、原告之答辯陳述及其人事資料，以及原告長官陳稱原告 平日雖不會違犯軍風紀規定，但在工作狀況上對於時間分 配跟工作輕重緩急混亂，導致幹部、士官兵都會反映，本 件事發之後在工作表現上也沒有比較積極等情，審認：原 告雖任官不久，但部隊幾乎每天都會宣導酒駕，原告為領 導幹部，又是行車安全承辦人，且被告犯後仍然認為酒後 只要自己認為清醒仍然可以騎車的僥倖心態相當可議，對 部屬作出不良示範，近期類案懲罰情形為大過乙次。並審 酌其懲處紀錄在命令貫徹上經常違犯，其在112年7月28日 甫受懲處，自應更為警惕，卻在3個月內再為系爭違失行 為，依懲罰法第9條規定得從重處罰。經全體出席委員審 議後，5位委員於「降階」、「降級」、「記過」、「罰 薪」、「悔過」、「申誡」、「檢束」、「罰勤」等項懲 罰，投票表決一致決議應核予原告大過乙次之處分等情， 有卷附懲罰評議會會議紀錄及投票單、近1年相關類案懲 度參考表存卷可按(見訴願卷二第43至55頁，本院卷第93 頁)。經核被告所設懲罰評議會認定原告上開所為符合國 軍風紀規定」第29點第1款後段所稱「言行不檢」，於證 據法則並無違誤。再稽之卷內原告獎懲資料（見訴願卷一 第57至58頁）所示，原告甫因於112年6月9日訓練會議時 ，未依裁示提報缺失檢討，逕自將通報海鋒大通第1225號 歸檔，且曾因類案遭懲罰，工作態度仍苟且及敷衍草率， 於112年7月28日受申誡2次之懲罰。衡酌軍紀乃軍隊命脈 所繫，部隊戰鬥力之擔保，未有嚴肅之軍紀，難以達成國 軍保國衛民之任務與使命，原告身為部隊領導幹部本應崇 法守紀，為下屬表率，卻無視部隊對於酒後駕車嚴格禁止 之要求，犯後復設詞推卸，未見悛悔之意，足見其榮譽感 及使命感嚴重不足。是以，上開被告所設懲罰評議會作成 懲罰所依據之事實基礎並無違誤，其考量原告系爭言行不 檢情事，且當日詢問時矢口否認，後經調閱超商監視器畫 面，始坦承上情，犯後態度不佳，且前曾受懲處3個月內 再為系爭違失行為等懲罰法第8條第1項各款所列因素及同 法第9條之規定，而作成原處分核予原告大過乙次，所選 擇之懲罰手段未逾越同法第13條及第20條規定之法律效果 範圍，核屬責罰相當，並無原告所指違反比例原則之裁量 瑕疵情形，則原告主張原處分有裁量違法情事云云，自非 可取。 六、綜上所述，原告所述均無可採，被告作成原處分核予原告大 過乙次之懲罰，認事用法俱無違誤，訴願決定予以維持，亦 核無不合。原告訴請撤銷為無理由，本院無從准許。 七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核 與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 八、結論：本件原告之訴為無理由，應予駁回。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 審判長法官 蔡紹良 　　　　　　　　　 　　　法官 陳怡君 　　　　　　　　　　　　　　　法官 黃司熒 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴 者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表 明上訴理由者，逕以裁定駁回。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情 形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。　 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 ㈡非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依 法得為專利代理人者。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈠、㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 書記官　詹靜宜

2024-12-11

TCBA-113-訴-156-20241211-1

訴
臺北高等行政法院

退除給與

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第一庭 112年度訴字第958號 113年11月21日辯論終結 原 告 王家偉 被 告 國防部陸軍司令部 代 表 人 鍾樹明（司令） 訴訟代理人 謝承哲 謝文健（兼送達代收人） 陳鉅孟 上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國112年6月 14日112年決字第159號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下 ： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項： 行政訴訟法第111條第1項、第2項規定：「（第1項）訴狀送 達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行 政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更 或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追 加。」查原告起訴時，聲明係為「訴願決定及原處分均撤銷 。」嗣於本院審理期間，原告經本院行使闡明權後，追加其 訴之聲明第2項為「被告應依原告民國112年3月9日之申請， 作成核給原告退伍除役給與之行政處分。」（本院卷第119 頁）被告就原告訴之追加並不爭執，故上述原告訴之追加應 予准許，合先敘明。 二、事實概要： ㈠原告前係陸軍步兵第302旅（下稱302旅）第1營兵器連上士班 長。其於94年12月6日入伍為義務役士兵，96年3月28日退伍 ，98年8月12日志願再入營。109年2月29日凌晨4時30分許， 原告騎乘機車為警攔檢並實施酒測結果為呼氣酒精濃度為每 公升0.26毫克，302旅乃先後以原告涉有酒後駕車、電話驗 證具報不實、涉足易肇生危安場所等情，核定大過2次、記 過1次、記過2次之懲罰，旋以原告1年內累計記大過3次，再 經陸軍第十軍團指揮部（下稱十軍團）核定其撤職，自109 年3月17日零時生效，並停止任用5年。原告對上開懲罰、撤 職等處分並未提起行政爭訟。 ㈡原告於112年3月9日填具軍官士官士兵支領退伍除役給與申請 書（下稱退除給與申請書）及免予回役申請書，以其服役年 資10年6月20日，申請退除給與。經被告以112年3月17日國 陸人勤字11200457431號令（下稱原處分）核定其解除召集 ，自112年4月1日零時生效，並依規定不發退伍給與。原告 不服，提起訴願遭決定駁回後，向本院提起本件行政訴訟。 三、本件原告主張： ㈠本件訴訟標的為原處分之合法性，故原處分法規依據之各要 件事實，均在司法審查範圍內。被告依陸海空軍懲罰法（下 稱懲罰法）第20條第2項規定作成前處分，係以原告1年內受 有3次懲罰令，累計記滿3大過為其要件事實，故適用3次懲 罰令之違失事實及其懲罰決定，構成原處分要件事實之一部 分，自屬本院司法審查範圍所及，亦即，基於審查原處分合 法性之必要範圍內，當然及於原處分構成要件事實一部分之 各次懲罰令。復按被告以原告受有第1次、第2次、第3次懲 罰令之前處分，累計3大過，再據以作成原處分：有前後階 段之連貫性，依司法實務之違法性承繼理論，前階段之前處 分係屬違法，則後階段之原處分亦承繼前處分之瑕庇，亦同 屬違法，亦即各懲罰令皆係原處分之前階段行為，倘未具合 法性，其瑕疵將構成原處分之違法事由。又據以累計記大過 3次之各次記過，本質上也是懲罰種類法律效果選擇的結果 ，既經評價為不同的違失行為，於此各次記過之裁量理由即 須各別觀察，所應考量的則是各該次的記過，是不是合義務 裁量。 ㈡本件原告並無上開3次懲罰令所指之違失行為： 　　⒈302旅第1營以原告於109年2月28日晚間9時30分，電話回復 連長稱其當晚並無邀約，屬具報不實為由，核定記過1次 懲罰。然原告於上開時日，根本未曾接獲連長之來電，亦 未曾向連長表示「當晚並無友人邀約」等語，何來具報不 實之情？302旅第1營以此為由，對原告記過1次，顯係未 釐清事實，該處分與事實不符，顯有違誤。 　　⒉302旅第1營復以原告於上開時日與友人至「Bar Easy Taic hung酒吧」飲酒聊天，係涉足易肇生危安場所，核定記過 2次懲罰。然原告當日前往之酒吧，應非屬「易肇生危安 之場所」之範圍。按軍風紀實施規定第31點第3款及第32 點第6款第1目條文文義及發布意旨觀之，所定「涉足易肇 生危安之場所」，應係指備有舞伴、服務生陪侍或有男、 女陪侍之場所，始足當之。原告於該日前往之「Bar Eas y Taichung酒吧」，係環境單純之聊天飲酒空間，並無提 供舞伴、男、女陪侍等服務，並非複雜之環境，應非屬有 女色、可能涉及毒品等酒店或夜店等龍蛇雜處，易肇生危 安之場所。又被告研議原告之懲罰種類及程度時，應按懲 罰法第30條第2項規定審酌懲罰法第8條所列各款之客觀因 素後，予以適度之懲罰，本件被告以原告於上開時日，與 一名同性友人涉足易肇生危安場所為由，即對原告核定記 過2次，實屬過重。蓋本件原告於該日僅單純與一名同性 友人至該處飲酒聊天，並非如至聲色場所開派對等情，且 原告全程未與不熟識之陌生人交際，亦無於該場所肇生任 何危安事件，僅單純與熟識友人小酌聊天，要無任何有損 軍紀、軍榮譽、官箴等行為。本件上開處所環境單純，並 無男、女陪侍等，是否屬「易肇生危安場所」已有疑慮， 又如與一名同性友人單純至酒吧小酌聊天即屬違紀，不僅 已經過度限制國軍官兵休閒、飲食等需求，而非屬維護軍 紀與軍譽所必要，且亦與一般社會通念不合。復參相類似 案件，該案之原告為軍事情報機關之人員，且涉足有女陪 侍之酒店，事後尚且攜酒入營，才僅受記過一次；反觀本 案原告，並非情報機關人員，涉足之場所亦無女性侍陪， 且亦未攜酒入營，竟遭記過2次，基於平等原則、比例原 則，本件該懲罰令以原告「涉足易肇生危安場所」之事由 ，對原告記過2次之懲罰，實屬過重。 　　⒊302旅第1營因原告於上開時日酒駕，逕予原告記大過2次之 懲罰，未審酌個案之違反義務程度、所生危險或危害等情 ，有違比例原則及裁量怠惰：原告於上開時日雖有飲酒後 駕車，惟原告之呼氣酒精濃度每公升僅0.26毫克，且並未 肇事，然該懲罰令並未依本案個案之情形，審酌本件原告 違反義務之程度、行為所生之危險或損害等，亦顯未充分 斟酌原告酒醉駕車違反軍紀及影響軍譽之情節是否重大等 相關事項，依立法目的為合理之判斷。該懲罰令僅依酒精 濃度達每公升0.26毫克，即處罰原告大過2次，有違比例 原則。且該懲罰令就原告系爭懲處，僅依原告之酒測數值 ，即逕予記2大過懲罰，而未就其他因素酌量，亦屬裁量 怠惰。 　　⒋綜上，上開3次懲罰令之事實認定或法律適用均有瑕疵，原 處分以上開3次懲罰令作為原處分之基礎，而上開3次懲罰 令為原處分之前處分，兩者具前後階段之連貫性，依司法 實務之違法性承繼理論，前階段之前處分係屬違法，則後 階段之原處分亦承繼前處分之瑕疵，亦同屬違法，亦即， 上開各懲罰令皆係原處分之前階段行為，倘未具合法性， 其瑕疵將構成原處分之違法事由，故本件之原處分應屬違 法。 　㈢縱認本件原告確有上開違失行為，然本件原告之違反情節尚 非嚴重，原告雖有於該日與一名同姓友人至酒吧小酌，惟原 告當日並未過量飲酒，亦未酒後失態，更無因飲酒肇事引發 事端，且無任何有損軍紀、軍譽、官箴等行為，被告竟因此 分別核予原告記過1次、記過2次、記大過2次之懲罰，致原 告因而累計3大過，而遭撤職，且還不得請領退伍金，原告 僅因一個晚上之一次飲酒行為，即遭3次懲罰，不僅被剝奪 工作，且本可領得之退伍金保障亦遭剝奪，瞬間歸零，故上 開3次違失懲罰令及原處分，對於原告受憲法保障之工作權 及財產權嚴重侵害，顯屬過苛，有違比例原則。 　㈣被告訴訟代理人業已於開庭時自承，「應是被告機關人員對 陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）規定內容之誤 認，因而對原告作出錯誤之指示」，可證原告所述為真。本 件原告於109年3月接獲遭撤職、停役處分時，因深信被告機 關人員之指示，只要被告受管制3年，縱經撤職無法回役， 仍可照常領取退伍給與及榮民證，直至3年後，原告聽從指 示申請退伍除役給與遭駁回，原告始驚覺受騙，唯已為時已 晚。被告未予基層人員正確之法律概念，致其等因而給予原 告錯誤之教示救濟，不僅侵害原告受憲法保障之訴訟權，更 嚴重侵害原告之工作權及財產權等語，並聲明求為判決：① 原處分及訴願決定均撤銷。②被告應依原告112年3月9日之申 請，作成核給原告退伍除役給與之行政處分。③訴訟費用由 被告負擔。 四、被告則以： 　㈠原告109年間酒駕等3次違失行為懲罰、撤職及停役處分，分 於109年3月6日、3月10日及3月17日送達原告知悉，原告未 於行政處分送達30日內之法定不變期間提起行政救濟，該等 處分已告確定，不得再行爭執，故原告稱於109年間酒駕等3 次違失行為懲罰令，屬本案司法審查範圍，於法不合。再者 ，302旅係於完成調查後，就原告身為資深上士領導幹部， 肇生酒後駕車及涉足易肇生危安場所等2個違失行為，均依 規定召開懲罰評議會，由與會委員按懲罰法第8條第1項各款 事項充分討論後，分別核予記大過兩次及記過兩次懲罰，另 就原告經連長電話訪查回報不實之違失行為核予記過乙次懲 罰，故原告訴稱302旅僅就單一飲酒行為，對原告於1年內核 予累計記大過3次懲罰，認被告所核定之懲罰顯屬過重，有 違比例原則及有裁量怠惰之主張，容屬無稽。 　㈡原告上開109年間3次違失行為，分別受記大過兩次、記過乙 次、記過兩次之懲罰，因1年內累計記大過3次之懲罰，經被 告核定其撤職停役，自109年3月17日零時生效，並停止任用 5年，依服役條例第24條第1項第2款規定，不發退除給與。 是被告以原處分核定原告解除召集，自112年4月1日零時生 效，不發退除給與，於法並無不合等語，資為抗辯。並聲明 求為判決：①駁回原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。 五、本件原告前因涉酒駕遭懲罰，累計記大過3次而撤職，嗣於1 12年3月9日申請免予回役並請求支領退除給與，經被告以原 處分核定解除召集、依規定不發退伍給與，原告不服，訴願 遭駁回後提起本件行政訴訟等情，有退除給與申請書（訴願 卷一第39頁，頁碼以右上角為準，下同）、302旅步兵第一 營109年3月10日陸十虎一字第0000000000號令（下稱記過1 次令，訴願卷一第29頁至第31頁）、302旅109年3月17日陸 十虎人字第0000000000號令（下稱記過2次令，訴願卷一第2 4頁至第26頁）、302旅109年3月6日陸十虎人字第000000000 0號令（下稱大過2次令，並與前述記過1次令、記過2次令合 稱懲罰令，訴願卷一第34頁至第36頁）、陸軍第十軍團指揮 部109年3月17日陸十軍人字第0000000000號令（下稱撤職令 ，訴願卷一第20頁至第22頁）、臺中市後備指揮部112年3月 13日後臺中管字第0000000000號呈（訴願卷一第40頁）、原 處分（本院卷第81頁至第87頁）、訴願決定（本院卷第25頁 至第33頁）等附卷可稽，兩造就此部分事實且無爭執，應可 採為裁判基礎。原告爭執109年間因酒駕所遭懲罰之合法性 ，主張當時係因誤信撤職後3年即可申請退伍並請領退除給 與，始未對前揭懲罰提起行政爭訟，其因原處分否准支領退 除給與權利，本院應得於本件審查前階段處分即上述懲罰令 之合法性，並訴請撤銷訴願決定、原處分，且判命被告作成 核給退伍給與之行政處分。被告則主張懲罰令、撤職令因原 告未提起行政爭訟，均已確定而不得於本件再行爭執，而原 告因1年內累計3大過遭撤職，依服役條例第24條第1項第2款 規定，不發退除給與，故原處分並無違誤等情置辯。故本件 應審究者，乃為原告於109年間因被記3次懲罰而遭撤職，再 致原處分否准核發退除給與，本院審查原處分之合法性時， 得否併為審查懲罰令、撤職令之合法性？原告訴請撤銷原處 分，及判命被告應作成核給退伍給與之行政處分，是否適法 有據？ 六、本院之判斷： 　㈠原告於109年間所受懲罰令、撤職令均已確定，並對原處分發 生構成要件效力： 　　⒈按行政處分除自始無效外，在未經撤銷、廢止或未因其他 事由而失其效力前，其效力繼續存在（行政程序法第110 條第3項規定參照）。有效之先前行政處分成為後行政處 分之構成要件事實之一部分時，則該先前之行政處分因其 存續力而產生構成要件效力。當事人如以後行政處分為訴 訟客體，而非以有效之先前行政處分為訴訟客體，提起行 政訴訟時，則該先前行政處分之實質合法性，原則上並非 該受訴行政法院審理之範圍。固然有存續力之前行政處分 ，其構成要件效力並非絕對。在前行政處分缺乏有效行政 救濟途徑；或者依當時環境，無法期待處分相對人為行政 救濟(例如依處分作成當下時空觀察，前行政處分對當事 人有利)等情況下，行政機關或法院事後審查以前行政處 分為基礎之後行政處分合法性時，並非不能例外審究前行 政處分認事用法之合法性。不過當前處分之當事人有合法 救濟途徑，卻任意放棄依該救濟程序為主張，該前行政處 分之構成要件效力，即應受到尊重，不得任意排除其適用 。（最高行政法院109年度上字第875號、110年度上字第5 11號判決參照)。 　　⒉原告前於109年間，因酒駕及相關連之具報不實、涉足易生 危害場所等情，遭其所屬之302旅步兵第1營、302旅分別 核予記過1次、記過2次、記大過2次等懲罰，再因累計達3 大過而為陸軍第10軍團核定撤職等情，已如前述，原告於 前述懲罰令、撤職令作成時，並未於法定期間內提起行政 爭訟，迄經3年後始於本件而為爭執，依據前開最高行政 法院見解，自應審究原告在前處分即懲罰令、撤職令之時 空環境下，是否欠缺有效行政救濟途徑，或無法期待其為 行政救濟，以判斷本院得否例外對前處分進行審查。 　　　⑴查上述記過1次令、記過2次令、大過2次令及撤職令，均 經合法送達原告，有送達證書卷內可稽（訴願卷一第23 頁、第27頁、第28頁、第32頁、第33頁、第37頁、第38 頁），各該懲罰令、撤職令之函文內容，且明確記載如 何救濟之教示，堪認原告收受上開懲罰令、撤職令時， 能夠知悉救濟途徑；再對照原告自陳係因有長官告稱撤 職後管制3年即可辦退伍領取退伍金，始未提起行政爭 訟等語（參本院卷第116頁、第162頁），更可見原告所 以未提行政爭訟，係出於自身任意之決定，原告並非因 欠缺有效救濟途徑始未爭訟。 　　　⑵原告所稱依長官意見而未救濟之事，被告則回應主張： 「（原告）應該是誤認系爭服役條例第15條第1項第8款 規定之內容而自行的解釋，依該條款之規定，若只是單 純的停役，在停役滿3年後可以退伍，領取退除給與， 如果不是遭撤職停役，就可以領到這些待遇，但於本件 原告是經過撤職、停役處分的，就不能適用上開規定而 領取退除給與了。」等語（本院卷第117頁、第118頁） 。參諸服役條例第15條第1項第8款規定「常備軍官、常 備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……依前條第1 項第3款至第5款、第6依法停止任用、第7款及第8款規 定，停役滿3年未回役。」，以及原告確係於撤職停役 滿3年後，申請免予回役並請求支給退伍給與，堪信原 告確係基於對前述規定之主觀誤解而因應遭懲罰、撤職 境況。本院衡諸撤職、停役乃使現役軍人喪失身分之行 政處分，其對受處分人權益有重大影響，自不待言，縱 原告確實從軍中同僚處獲得上述法令認知，惟其未另向 權責機關如人事單位、或具法律專業知識者徵詢、求證 ，即逕拋棄救濟權利之行使，非無輕忽之慮，本院認為 依前處分作成時環境，尚未達無法期待原告尋求行政救 濟程度，基於前揭說明，應尊重前處分即懲罰令、撤職 令之構成要件效力，不得排除其適用。 　㈡原處分於法並無違誤：　　　 　　⒈服役條例第14條第1項第6款規定：「常備軍官、常備士官 ，在現役期間，有下列情形之一者，予以停役：……六、依 法停止任用或不得再任用。……」第15條第1項第8款規定： 「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍： ……八、依前條第1項第3款至第5款、第6款依法停止任用、 第7款及第8款規定，停役滿三年未回役。……」第17條「常 備軍官、常備士官預備役，應召再服現役人員，於再服現 役期滿或具有第14條第1項、第15條第1項各款情形之一者 ，予以解除召集。」第24條第1項第2款規定：「軍官、士 官在現役期間有下列情形之一者，除其他法律有特別規定 外，不發退除給與：……二、依陸海空軍懲罰法規定，受撤 職處分。但因過失或連帶處分而撤職者，不在此限。……」 　　⒉本件原告於109年間因累計記3大過而經撤職、停役，迄112 年間原告申請免予回役，依據前揭服役條例第15條第1項 第8款之規定，原告應予以退伍，又因原告係96年間義務 役退伍後應召再服現役，故原處分依據服役條例17條規定 核定原告解除召集，於法並無不合。 　　⒊末查，原告在現役期間因1年內累計3大過，經依懲罰法第2 0條規定撤職，則依服役條例第24條第1項第2款前段規定 ，不發退除給與，原處分核定原告解除召集後不發退伍給 與，亦無違誤。　 七、綜上所述，原告於109年間因酒駕所受之懲罰令、撤職令， 均已逾行政救濟法定期間，查原告亦無得於事後再為爭執之 例外事由，前述懲罰令、撤職令之構成要件效力應予尊重， 則原告於102年解除召集後，既仍該當服役條例第24條第1項 第2款前段之規定，原處分核定不發退伍給與，於法尚無違 誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告前述各項爭執，俱 非可採，其請求撤銷訴願決定及原處分，以及判決如訴之聲 明第二項所示，乃無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述，經審酌 後認與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項 前段，判決如主文。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日 　　 審判長法 官　蕭忠仁 　　 　 法 官　許麗華 　 　 　 法 官　吳坤芳 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日 書記官 何閣梅

2024-12-05

TPBA-112-訴-958-20241205-1

行執
臺中高等行政法院 地方庭

聲請強制執行

臺中高等行政法院裁定 地方行政訴訟庭 113年度行執字第114號 聲 請 人 海軍一四六艦隊 代 表 人 王豫中 代 理 人 陳美慧 許博喻 吳佳玫 相 對 人 謝聖杰 謝國文 蔡秀蘭 上列當事人間聲請強制執行事件，本院裁定如下： 主 文 一、聲請駁回。 二、聲請程序費用由聲請人負擔。 理 由 一、行政契約約定自願接受執行時，債務人不為給付時，債權人 得以該契約為強制執行之執行名義，行政程序法第148條第1 項定有明文；而依同法第148條第2項規範意旨可認如僅人民 一方自願接受執行者，不在同法第148條第2項規範之內，毋 庸主管機關之認可(高雄高等行政法院109年度抗字第39號裁 定意旨參照)。又強制執行，依其他法律之規定，得為強制 執行名義者為之；債權人聲請強制執行，應提出得為強制執 行名義之證明文件，強制執行法第4條第1項第6款、第6條第 1項第6款規定甚明。準此，聲請強制執行，債權人應有執行 名義，執行法院依據此確定債務人所負給付之義務，並據以 實施強制執行，且不得逾執行名義之範圍為強制執行。 二、經查： （一）聲請人雖提出相對人所簽立之「甲○○○○○○志願士兵未服滿 法定役期退伍(廢止)人員分期賠償協議書」(下稱分期賠 償協議書)為執行名義，並主張依據行政程序法第148條第 1項規定聲請強制執行。惟觀諸上開分期賠償協議書之記 載，償還義務人即乙方為相對人丁○○，相對人乙○○、丙○○ 則係以「乙方連帶保證人」身分簽署分期賠償協議書，而 與聲請人約定相對人丁○○願分期賠償聲請人新臺幣73,211 元，於清償期間，如有分期賠償逾2期未繳，其未到期之 期數視為全部到期，應就未付款額部分負一次清償責任， 相對人乙○○、丙○○則願就相對人丁○○上開給付義務負連帶 賠償責任，如相對人丁○○未按期償還款項，需負清償之責 等情；但分期賠償協議書僅於第8條中記載「乙方如有違 約情形，甲方將依法逕予強制執行」等語，而未約定「相 對人自願接受強制執行」等語，核與行政程序法第148條 第1項規定不符，自非得執為對相對人為強制執行之執行 名義。 （二）雖聲請人同時提出相對人乙○○所書立之「保證書」為憑。 惟觀諸該保證書之內容為：「立保證書人乙○○保證被保證 人丁○○自核定服志願士兵之日起，履行甄選簡章所定之最 少年限及應遵循之事項，若依陸海空軍懲罰法所定於一年 內累計記大過三次者或有以下各款情形之一，經核定不適 服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應依『 志願士兵不適服現役賠償辦法』規定賠償，保證人負連帶 責任：一、因年度考績丙上以下。二、因個人因素一次受 記大過二次以上處分。三、於核定起役日起三個月起滿後 ，因其他個人因素申請不適服現役。立保證書人應於接到 賠償通知後，通知被保證人於離營前完成賠償或辦理分期 ，屆期未繳者，自願接受強制執行」等語。足認相對人乙 ○○所書立之「保證書」，係與聲請人就履行志願士兵甄選 簡章所定之最少年限之賠償，成立行政契約，約定未於接 到賠償通知後通知被保證人於離營前完成賠償或辦理分期 時，自願接受強制執行；而非就相對人與聲請人另行簽立 之分期賠償協議書內容約定未遵期履行分期賠償時自願接 受強制執行，尚無從依據相對人乙○○所書立之「保證書」 ，遽認相對人就與聲請人所簽立之分期賠償協議書內容亦 已有約定未遵期履行時，自願接受強制執行乙情。 （三）綜上，聲請人就本件債權，並未提出適格之執行名義，其 聲請非屬合法，應予駁回。聲請人應斟酌是否另循行政訴 訟程序取得確定判決作為執行名義再行聲請，併予敘明。 三、依行政訴訟法第306條第2項、強制執行法第30條之1，民事 訴訟法第249條第1項第6款，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　　月　 4　　日 法 官 簡璽容 上為正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院地方行政訴訟庭提 出抗告狀。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　　　　 　書記官 朱子勻

2024-12-04

TCTA-113-行執-114-20241204-1

簡
臺北高等行政法院 地方庭

志願士兵不適服現役賠償辦法

臺北高等行政法院判決 地方行政訴訟庭第三庭 113年度簡字第223號 113年11月22日辯論終結 原 告 陸軍金門防衛指揮部烈嶼守備大隊 代 表 人 陳欣祺 訴訟代理人 柯育旻（兼上一人送達代收人） 陳奕源 楊俊瑋 被 告 胡廣泰 黃嘉齊 上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政 訴訟，本院判決如下： 主 文 一、被告應連帶給付原告新臺幣捌萬陸仟壹佰參拾柒元及自民國 一百一十三年八月二十二日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息。 二、訴訟費用由被告連帶負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 一、本件屬公法上財產關係之訴訟，且其標的金額在新臺幣（下 同）50萬元以下（本件金額為86,137元），依行政訴訟法第 229條第2項第3款規定，應適用同法第2編第2章規定之簡易 訴訟程序。 二、被告經合法通知（見本院卷第85頁、第87頁之本院送達證書 ），均未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第236條、 第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰準用民事 訴訟法第385條第1項前段規定，依原告聲請，由其一造辯論 而為判決。 貳、實體方面： 一、爭訟概要：　　　 　緣被告胡廣泰於民國111年12月28日入伍，嗣經國防部陸軍 司令部於112年3月1日以國陸人培字第1120036428號令核定 自112年3月1日起服役於原告所屬單位（應服志願士兵現役4 年），並由被告胡廣泰書立「志願書」，約定應自核定服志 願士兵之日起，志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行 之事項，並同意如於核定起役之日起3個月期滿後，因其他 個人因素申請不適服現役，應依「志願士兵不適服現役賠償 辦法」規定負責賠償；另被告黃嘉齊則出具「保證書」，保 證被告胡廣泰如有上開情事而應負賠償責任時，由其連帶負 責賠償。惟被告胡廣泰嗣於核定起役之日起3個月期滿後， 因個人因素申請不適服現役，並經評審不適服現役，乃經國 防部陸軍司令部於112年12月21日以國陸人勤字第112024063 81號令核定「不適服現役」退伍（於113年1月1日零時生效 ）。原告乃依志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項、第 3條等規定，認被告胡廣泰應履行服役年限最少4年而實際僅 服役10個月，依比例計算而認被告胡廣泰應賠償86,137元， 經原告催繳，惟被告迄今仍未清償，原告遂依二造間之行政 契約法律關係提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明： （一）主張要旨： 　　　被告胡廣泰前經國防部陸軍司令部核定自112年3月1日轉 服志願役士兵服現役4年，並由被告黃嘉齊（即被告胡廣 泰之母親）擔任其保證人出具保證書，以連帶保證被告胡 廣泰在履行志願士兵役時，如於核定起役之日起3個月期 滿後，因其他個人因素申請不適服現役，且經評審不適服 志願士兵，又未服滿志願士兵現役最少年限者，應依志願 士兵不適服現役賠償辦法連帶負責賠償。嗣因被告胡廣泰 於核定起役之日起3個月期滿後，因個人因素申請不適服 現役，並經評審不適服現役，復呈經陸軍司令部於112年1 2月21日以國陸人勤字第11202406381號令核定不適服現役 退伍，並自113年1月1日零時生效，且應依志願士兵不適 服現役賠償辦法第3條規定，賠償86,137元，惟被告拒絕 償還，經原告函催繳款後，仍拒不繳回，亦未與原告聯繫 ，故依行政訴訟法第8條第1項規定起訴。 （二）聲明： 　　　被告應連帶給付原告86,137元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 三、被告2人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀為任何聲明或陳述。 四、爭點： 原告上開請求依法是否有據？　　 五、本院的判斷： （一）前提事實： 　　　爭訟概要欄所載之事實，未據被告於言詞辯論期日到場及 提出書狀為爭執，且有國防部陸軍司令部112年3月1日國 陸人培字第1120036428號令影本1份（見本院卷第13頁至 第16頁）、保證書、申請書、志願書影本各1紙（見本院 卷第17頁至第19頁）、國軍人員各項給與發放紀錄表影本 1份（見本院卷第20頁、第21頁）、國防部陸軍司令部112 年12月21日國陸人勤字第11202406381號令影本1份（見本 院卷第23頁至第28頁）、存證信函影本2份（見本院卷第2 9頁、第31頁、第33頁、第35頁、第36頁）附卷可憑，是 此等事實自堪認定。 （二）原告上開請求依法有據： 　 1、應適用之法令： 　　⑴行政訴訟法第8條第1項： 　　　人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給 付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提 起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。 ⑵志願士兵服役條例第5條之1第1項第1款第4目、第2項： 志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二 次以上、於核定起役之日起三個月期滿後，經評審不適服 志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於一年內累計記大過 三次者，由國防部或各司令部於三個月內，分別依下列規 定辦理： 一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者： 　　　（四）停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退 伍。　　 　　　前項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償； 其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其 他相關事項之辦法，由國防部定之。 ⑶志願士兵不適服現役賠償辦法： ①第1條： 　　 　 本辦法依志願士兵服役條例第五條之一第二項規定訂定 之。 ②第2條第1項： 志願士兵服役條例第五條之一第一項人員，未服滿志願 士兵現役最少年限者，應予賠償。 　　　③第3條： 　 前條第一項人員之本人或其法定代理人、保證人（以下 合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例 ，賠償自核定起役之日起，所受領之志願士兵三個月本 俸及加給；服役未滿三個月者，應賠償自核定起役之日 起，實際受領之本俸及加給。 　　　　未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未 滿一個月者不列計應賠償範圍。 　　⑷行政程序法： ①第135條本文： 公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。 ②第149條： 行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。 ⑸民法： 　　　①第203條： 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者， 週年利率為百分之五。 ②第233條第1項前段： 遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息。　　 2、查被告胡廣泰於111年12月28日入伍，嗣經國防部陸軍司 令部於112年3月1日以國陸人培字第1120036428號令核定 自112年3月1日起服役於原告所屬單位（應服志願士兵現 役4年），並由被告胡廣泰書立「志願書」，約定應自核 定服志願士兵之日起，志願履行甄選簡章所定之最少年限 及應遵行之事項，並同意如於核定起役之日起3個月期滿 後，因其他個人因素申請不適服現役時，應依「志願士兵 不適服現役賠償辦法」規定負責賠償；另被告黃嘉齊則出 具「保證書」，保證被告胡廣泰如有上開情事而應負賠償 責任時，由其連帶負責賠償。惟被告胡廣泰嗣於核定起役 之日起3個月期滿後，因個人因素申請不適服現役，並經 評審不適服現役，乃經國防部陸軍司令部於112年12月21 日以國陸人勤字第11202406381號令核定「不適服現役」 退伍（於113年1月1日零時生效）等情，業如前述，又本 件起訴狀繕本均於113年8月21日合法送達被告，此有本院 送達證書2紙及國內快捷/掛號/包裹查詢2紙（見本院卷第 59頁至第63頁〈單數頁〉）附卷足憑，則原告認被告胡廣泰 、黃嘉齊應依被告胡廣泰未服滿現役最少年限（4年）之 比例連帶賠償自核定被告胡廣泰起役之日起所受領之志願 士兵3個月待遇（本俸、加給）計86,137元及自起訴狀繕 本送達翌日（113年8月22日 ）起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息，揆諸前開規定，原告所為請求依法洵屬 有據。 六、結論：原告之請求有為理由，應予准許。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳鴻清 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理 由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原 判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違 背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴 後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起 上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他 造人數附繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李芸宜

2024-11-29

TPTA-113-簡-223-20241129-1

簡
臺北高等行政法院 地方庭

志願士兵不適服現役賠償辦法

臺北高等行政法院判決 地方行政訴訟庭第二庭 113年度簡字第139號 113年11月19日辯論終結 原 告 陸軍第二地區支援指揮部 代 表 人 宋俊榮 訴訟代理人 葉星佑 林劭軒 被 告 林浩宇 上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政 訴訟，本院判決如下： 主 文 一、被告應給付原告新臺幣伍萬貳仟貳佰柒拾陸元。 二、訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、本件原告起訴時，被告代表人原為巫尚儒，訴訟進行中，於 民國113年7月1日變更為甲○○，並具狀聲明承受訴訟，應 予准許。 二、按行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款規定：「(第1項)訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……(第3項)有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」查原告起訴時原聲明請求：被告應給付原告新臺幣(下同)52,276元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於113年11月19日當庭減縮其聲明為：被告應給付原告52,276元。核其請求之基礎相同，本院認為適當，爰予准許。 三、被告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，經 核無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386條 所列各款情形，爰依到場原告之聲請，由其一造辯論而為判 決。 貳、程序方面：　　 一、事實概要：被告前於110年11月12日核定轉服志願役生效， 分發至原告單位服役，法定役期役滿退伍日為114年11月12 日，嗣被告因「個人因素」申請不適服現役士兵，經國防部 陸軍司令部於112年5月9日以國陸人勤字第11200803411號令 核定被告「不適服現役」退伍，自112年5月16日0時生效， 依志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定，被告應依尚未 服滿現役最少年限之比例，賠償原告自核定起役之日起所受 領之志願士兵3個月待遇(含本俸、加給)，而被告應服法定 役期為48個月，尚餘法定役期29個月未服，經核算被告應賠 償原告63,616元，迄至113年4月止，被告僅給付11,340元， 尚餘52,276元未為清償，原告爰提起本件訴訟請求被告賠償 上開公費待遇。 二、原告主張：被告服役原告所屬花蓮彈藥分庫，於110年11月1 2日任志願役士兵生效，嗣因個人申請，經國防部陸軍司令 部以112年5月9日國陸人勤字第11200803411號令核定不適服 現役，於112年5月16日0時生效。依志願役士兵不適服現役 賠償辦法第3條第1項規定，被告應依尚未服滿現役最少年限 之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待 遇（本俸及加給）計63,616元，然被告僅給付原告11,340元 ，尚餘52,276元未為清償。為此，爰依行政訴訟法第8條第1 項之規定提起本件行政訴訟，並聲明：被告應給付原告52,2 76元。 三、被告未提出書狀為任何聲明或陳述。 四、本院之判斷： 　㈠按志願士兵服役條例第5條之1第1項第1款第4目、第2項：「( 第1項)志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大 過二次以上、於核定起役之日起三個月期滿後，經評審不適 服志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於一年內累計記大過 三次者，由國防部或各司令部於三個月內，分別依下列規定 辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者： ……（四）停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退 伍。……(第2項)前項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者 ，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠 償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。……」國防部 依志願士兵服役條例第5條之1第2項授權訂定之志願士兵不 適服現役賠償辦法第2條第1、2項規定：「(第1項)志願士兵 服役條例第五條之一第一項人員，未服滿志願士兵現役最少 年限者，應予賠償。(第2項)志願士兵接受基礎訓練，或徵 集入營履行兵役義務人員參加志願士兵甄選，或常備兵後備 役人員申請志願再入營時，應檢附下列文件：一、志願書： 志願履行甄選簡章或再入營核定文令所定之現役最少年限及 應遵行之事項；……」第3條第1、2項規定：「(第1項)前條第 一項人員之本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義 務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起 役之日起，所受領之志願士兵三個月本俸及加給；服役未滿 三個月者，應賠償自核定起役之日起，實際受領之本俸及加 給。(第2項)未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計 單位，未滿一個月者不列計應賠償範圍。」復按行政訴訟法 第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原 因發生財產上之給付或請求作成行作政處分以外之其他非財 產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付， 亦同。」 　㈡經查，前開事實概要欄所載事實，有國防部陸軍司令部112年 5月9日國陸人勤字第11200803411號令暨核發軍官士官士兵 退除給與審定名冊、不適服志願士兵人員名冊(本院卷第15- 22頁)、郵局存證信函暨普通掛號函件執據(本院卷第23-25 頁)、志願書(本院卷第27頁)等件為證，而被告已於相當時 期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭 執，是本院依調查證據之結果，認原告上開主張為真實。則 被告既自110月11月12日起服志願役，應服志願役期限為48 個月，然實際於112年5月16日即經核定不適服現役生效，尚 未服役期為29個月，而其前3個月受領待遇共計105,296元， 有上開志願士兵不適服賠償清冊可稽，依尚未服完法定役期 之比例29/48計算，應賠償金額為63,616元【計算式：105,2 96元×29/48＝63,616元(小數點以下四捨五入)】，然被告至1 13年4月止僅給付11,340元，剩餘52,276元尚未清償，從而 ，原告依上開規定請求被告給付原告52,276元，為有理由， 應予准許。 五、本件事證已臻明確，原告所提其餘攻擊、防禦方法及證據， 經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第236條 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 法 官　洪任遠 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理 由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原 判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違 背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴 後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起 上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他 造人數附繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　磨佳瑄

2024-11-29

TPTA-113-簡-139-20241129-1

訴
高雄高等行政法院

懲處

高雄高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 111年度訴字第319號 113年11月19日辯論終結 原 告 ○○○ 訴訟代理人 陳佳鴻律師 陳宣至律師 被 告 陸軍台東地區指揮部 代 表 人 孫進德 訴訟代理人 鄭倩慧 陳樹鳳 陳俊廷 被 告 國防部陸軍司令部 代 表 人 鐘樹明 訴訟代理人 謝承哲 謝文健 黃智郁 上 一 人 複 代理 人 連家慶 上列當事人間懲處事件，原告不服國防部中華民國111年7月14日 111年決字第226號及111年12月15日111年決字第327號訴願決定 ，提起行政訴訟，本院判決如下︰ 主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 　　行政訴訟法第15條之1規定：「關於公務員職務關係之訴訟 ，得由公務員職務所在地之行政法院管轄。」所謂職務關係 之訴訟，包括公務員職務關係是否發生及因職務關係所生之 訴訟。又軍職人員為公務員之一種（參司法院釋字第455號 解釋），原告原係被告陸軍台東地區指揮部（下稱東指部） 及本部連一等士官長，其不服被告國防部陸軍司令部（下稱 陸令部）民國111年8月16日國陸人勤字第00000000000號令 核定其不適服現役之處分，循序提起本件行政訴訟，依前述 規定及說明，自屬公務員關於職務關係之訴訟，而原告之職 務所在地在臺東縣之東指部，本院就本件行政訴訟即有管轄 權，且訴願決定亦教示原告如有不服，得向本院提起行政訴 訟，陸令部主張本件行政訴訟應屬臺北高等行政法院管轄， 並不可採，先此敘明。 貳、實體方面 一、爭訟概要： (一)原告原係東指部及本部連一等士官長，其於106年1月12日因 營外飲酒後，返回營區門前，性騷擾女性同袍（下稱A女） ，經A女提出申訴，東指部性騷擾申訴處理委員會（下稱性 騷會）於106年3月31日決議性騷擾成立，東指部乃以106年4 月19日陸花璞震字第0000000000號令（下稱106年4月19日令 ）對原告作成記過2次處分。嗣原告經臺灣臺東地方法院（ 下稱臺東地院）107年4月24日106年度軍原易字第4號刑事判 決認定犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，判處有期 徒刑3月後，陸令部以107年8月17日國陸人勤字第000000000 0號令（下稱107年8月17日令）請東指部依刑事判決結果重 新召開人事懲處評議會（下稱評議會）審認原告違犯行為及 原懲度是否合宜。後經東指部以107年11月6日陸花璞震字第 0000000000號令（下稱107年11月6日令）核予原告大過1次 ，且其106年度考績評列丙上，並經東指部召開不適服現役 人事評審會（下稱人評會）及再審議人評會，均評鑑其為不 適服現役，遂於107年11月29日呈報陸令部。經陸令部認前 揭臺東地院判決業經臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分 院）107年10月26日107年度軍原上易字第1號刑事判決撤銷 ，改處有期徒刑6月，乃以107年12月3日國陸人勤字第00000 00000號令（下稱107年12月3日令）通知東指部應撤銷107年 11月6日令及不適服現役之評鑑，重新核定懲罰種類、程度 及完成相關作業後另案呈報。東指部乃以107年12月4日陸花 璞震字第0000000000號令（下稱107年12月4日令）撤銷107 年11月6日令，並再召開評議會後，以107年12月7日陸花璞 震字第0000000000號令（下稱107年12月7日令）核予原告大 過2次；並因原告受1次記大過2次懲罰而於107年12月13日及 108年1月2日召開人評會及申覆評議會均評鑑原告不適服現 役，呈經陸令部以108年1月15日國陸人勤字第0000000000號 令（下稱108年1月15日令）核定原告不適服現役解除召集， 自108年2月1日零時生效。 (二)原告不服陸令部107年12月3日令、108年1月15日令及東指部 107年12月7日令，提起訴願，經國防部108年9月18日108年 決字第206號訴願決定就陸令部108年1月15日令部分為訴願 駁回之決定，並就其餘部分為訴願不受理之決定。原告仍不 服，提起行政訴訟，請求判決訴願決定及原處分（包含陸令 部107年12月3日令、108年1月15日令及東指部107年12月7日 令）均撤銷。經本院110年3月30日108年度訴字第451號判決 以東指部107年12月7日令對原告為大過2次之懲罰，係基於 前述經法院刑事二審判決確定之性騷擾行為以及參酌刑事判 決所據各項量刑因素，自應依陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法 ）第15條第13款對原告懲罰，東指部107年12月7日令適用同 條第14款所定概括條款，適用法律即有錯誤，應予以撤銷， 陸令部108年1月15日令核定原告不適服現役解除召集的前提 要件既經撤銷，自應併予撤銷等由，而將訴願決定關於東指 部107年12月7日令及陸令部108年1月15日令部分，及東指部 107年12月7日令及陸令部108年1月15日令均撤銷，責由東指 部及陸令部另為處分（關於原告聲明請求撤銷陸令部107年1 2月3日令及其訴願決定部分，經本院另以108年度訴字第451 號裁定駁回確定）。陸令部及東指部對本院108年度訴字第4 51號判決不服，提起上訴，經最高行政法院110年9月9日110 年度上字第430號裁定上訴駁回確定。 (三)嗣東指部於110年12月10日以陸花璞震字第0000000000號令 通告原告於收文之次日起3日內返部報到，原告於110年12月 15日返部報到後，東指部於110年12月22日重行召開評議會 ，以原告因106年1月12日酒後失序，經花蓮高分院判決其意 圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其臀部及其他身體隱私處 之行為，處有期徒刑6月，仍決議核予大過2次懲罰，並以11 0年12月30日陸花璞震字第0000000000號令（下稱110年12月 30日令）核定原告大過2次懲罰；原告不服，提起訴願，經 國防部111年3月21日111年決字第075號訴願決定將東指部11 0年12月30日令撤銷，責由東指部另為適法之處分。東指部 再於111年4月19日召開評議會，就原告前述性騷擾行為，依 懲罰法第15條第13款規定決議核予大過2次懲罰，並以111年 5月4日陸花樸震字第0000000000號令（下稱原處分1）核定 大過2次之懲罰。 (四)東指部以原處分1對原告核定大過2次懲罰後，旋於111年5月 20日召開人評會，決議原告不適服現役，原告申請再審議， 東指部再於同年7月8日召開再審議人評會，仍決議原告不適 服現役後，以111年7月20日陸花璞震字第0000000000號令通 知原告再審議人評會之考評結果，並呈經陸令部111年8月16 日國陸人勤字第00000000000號令（下稱原處分2）以原告因 1次受大過2次懲罰，依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服 役條例）第15條第1項第5款規定，核定其「不適服現役」解 召除役，自111年9月1日零時生效。 (五)原告對原處分1及原處分2均表不服，提起訴願，分別經國防 部以111年7月14日111年決字第226號訴願決定（下稱訴願決 定1）及111年12月15日111年決字第327號訴願決定（下稱訴 願決定2）駁回。原告仍不服，於是提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明︰ (一)關於大過2次部分： 1、東指部性騷會於106年3月31日開會審議並作成原告行為屬「 性騷擾」成立之決議，該決議內容更進一步認定原告性騷擾 行為程度核屬「中度」，建議應予原告「記過2次」，東指 部並以106年4月19日令作成核予原告「記過2次」之懲罰。 性騷會所為之決議較評議會周延，本件應依性騷之結論及懲 罰建議為懲罰，以避免裁量權濫用，並符合行政自我拘束原 則。東指部在106年4月19日令無違法亦無程序瑕疵之情況下 ，再於107年8月24日核予大過1次懲罰，嗣再以原處分1核定 大過2次之懲罰，顯然違反一事不再理及信賴保護原則原則 ，是本件應回歸性騷會決議性騷擾成立、中度、記過2次之 懲罰，以避免裁量權濫用，並符合行政自我拘束原則。 2、花蓮高分院107年度軍原上易字第1號刑事判決改判之理由， 僅係針對量刑部分予以加重，東指部以原處分1核予原告大 過2次之懲罰，顯有違誤： (1)細譯前述刑事判決對原告之論罪科刑加重，係因A女之病情 加重，尚非認定原審判決之事實認定與論罪科刑有誤。東指 部卻依陸令部之指示，就同一事件復又再度召開評議會，僅 以刑事第二審法院認定原告並無悔意而判刑加重為由，通過 決議核予原告大過2次處分，難謂無誤。且東指部於事發後 ，並未依國軍人員性騷擾處理及性侵害預防實施規定（下稱 國軍性騷擾處理規定）第14條，將原告調離與被害人A女不 同營區，是原告仍時常可與A女見面，導致A女身心狀況始終 難以痊癒，並造成原告於刑事責任上加重。惟是否職務調動 或以他法將原告與A女隔離，尚非原告之權責，東指部僅憑 前述刑事判決之刑責加重，率爾核予原告大過2次懲罰處分 ，卻未見東指部檢討與有過失之疏責人員，顯違有利與不利 一併注意義務。 (2)況且，依東指部111年4月19日評議會會議記錄及108年1月25 日民事和解筆錄可知，原告已提出與A女已和解並賠償，懲 處會成員亦表示知悉，然於該會討論時，未見此有利於原告 之情形有何評價，僅一再以刑責加重率爾加重原告之懲處， 顯有違反懲罰法第8條規定及有利與不利一併注意義務。 (二)關於不適服現役部分： 1、依臺北高等行政法院106年度訴字第1469號、112年訴字第13 2號判決及最高行政法院108年度裁字第1096號裁定、110年 上字第32號判決等相關裁判意旨，本件自應審酌原告於111 年7月8日再審議人評會前之相關應受考評事項，並由單位主 官提出書面並列席說明。惟原告之直屬長官吳修文少校僅考 評原告110年12月15日至111年6月16日之應受考評事項，尚 缺對原告111年6月17日至111年7月8日之書面考評報告，本 件考評當然有瑕疵。 2、依陸令部於110年3月22日所令頒「不適服人評會錯誤行為態 樣」，現任或原任主官管應列席人評會說明，然被告於原告 再審議人評會時，原主官管吳修文少校、杜明華上校應列席 但並未出席，是本件考核程序當然有瑕疵。 3、又原告於107年11月1日至陸軍花東防衛指揮部（下稱花防部 ）支援，雖無調職之情事，然原告至花防部支援期間，相關 具體之生活考評、任務指揮監督之權限，均為花防部直接管 轄，原告形式上雖未調職，但實際上已至他單位任職，自應 由實際任職單位主官提出考評意見。縱認原告並未調職，然 對於原告至花防部支援期間之工作表現，被告於歷次人評會 或懲處時，均未提及，亦無任何佐證該段期間之工作表現狀 況，自屬考評事實未臻調查完備，亦屬瑕疵。 4、依最高行政法院110年度上字第32號判決意旨，召開人評會 ，如未由原服務單位正、副主官（管）依強化國軍志願役軍 官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第6點第1 款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢， 即屬於程序有違；又考評具體作法第6點第1款第1目所稱之 「考評前1年內個人平日生活考核」，應指召開人評會考核 前0年○○○日生活考核。是以，本件對原告平日生活之考評， 其期間應僅限於110年7月8日至111年7月8日間，然被告對原 告平日生活考評期間，卻為107年6月1日至111年6月16日， 顯已逾考評期間。 5、被告雖稱對任務賦予等應考評事項並無限制期間，亦須綜合 考評受考評人是否適服現役，然有關平日生活考核部分，具 體考評作法第6點已規定考評期間為1年。退步言，被告雖稱 考評期間之1年應為「實際工作之1年」，然原告自110年12 月15日返部至111年7月8日間，已將近7個月，被告卻將原告 107年6月1日後之平日生活列入考評，亦違反考評具體作法 第6點規定。 (三)關於陸令部應賠償原告新臺幣（下同）4,074,878元部分： 1、依「國防部及所屬機關辦理國家賠償事件應行注意事項」第 3點第2目規定，有關各軍種司令部及所屬機關（構）、部隊 及學校之國家賠償事件，由該軍種司令部作為賠償義務機關 ，本件原告所屬單位為東指部，為陸令部所屬部隊單位，自 應由陸令部作為被告。又陸令部為公務機關，對於原告核定 不適服現役解除召集處分自屬執行職務行使公權力，卻因故 意或過失作成違法解除召集之行政處分，已不法侵害原告之 權利，構成國家賠償法第2條第2項規定，被告陸令部自應負 損害賠償責任。其中3,074,878元，屬於原告遭108年1月15 日令違法解職後至112年12月31日，原應領取而無法領取之 金錢給付（扣除被告已給付之金錢）；另1,000,000元則為 原告遭被告違法解職、因行政訴訟撤銷違法處分後復職、後 又經被告違法處分、解職之過程下所遭受之精神上痛苦，即 原告因被告具故意或至少重大過失而頻繁實施瑕疵之行政處 分或程序，致原告長久以來承受遭調查、處分、救濟或訴訟 程序之精神上慰撫金。 2、東指部固辯稱原告因受陸令部核定退伍，現已回任現職，依 依軍人待遇條例第1條、第5條、第11條第1項、第2項規定及 最高行政法院100年度判字第180號判決意旨，其停職期間， 依軍人待遇條例得發給本俸之半數，惟其停職期間，因未具 備佔編制職缺、具該項勤務專長及實際服行該項勤務等要件 ，且上開加給亦無訂定其他續支或保留之個別規定，被告自 無從發給加給等語。惟： (1)原告係遭被告作成核定不適服現役解除召集之違法處分，亦 即原告經被告核定解召處分後，即不具軍人身分，而待司法 機關撤銷違法處分後，原告始回復軍人身分。此過程與所謂 「停職」並不相同，故被告以軍人待遇條例第11條第1項、 第2項規定主張「其停職期間，依軍人待遇條例得發給本俸 之半數」等語，有所違誤。 (2)被告所引最高行政法院100年度判字第180號判決之基礎事實 ，係該案請求補發續服現役獎金之人（請求人）原任職空軍 飛行部隊，後隨部隊移編海軍，故無法繼續請領空勤加給（ 即續服現役獎助金），請求人遂提起訴訟，請求國防部給付 續服現役獎助金，此與原告所遭違法解召處分之基礎事實不 同。 (3)又原告於遭違法解召而退伍期間，固「未具備佔編制職缺、 具該項勤務專長及實際服行該項勤務等要件」，惟形成上述 事實之緣由，乃係被告之違法解召處分所致，此係不可歸責 於原告之事由，實不得將遭違法解召後之不利益均歸於原告 。況且，依國家賠償法準用民法之規定，負損害賠償責任者 ，應回復他方損害發生前之原狀；並應以填補債權人所受損 害及所失利益為限，而依通常情形，或依已定之計劃，可得 預期之利益，視為所失利益。原告如無經被告違法解召，而 繼續正常服役情況下，原即得依法請領如原告提出之附表2- 2俸給及其他給付。故被告自應賠償原告此部分原即可得預 期之利益。 (四)聲明： 1、訴願決定1及原處分1均撤銷。 2、訴願決定2及原處分2均撤銷。 3、陸令部應給付原告4,082,758元，及自起訴狀繕本送達之翌 日（112年2月14日）起至清償日止，按年利率百分之5計算 之利息。 三、被告東指部答辯及聲明︰ (一)關於大過2次部分： 1、依國軍性騷擾處理規定第27點前段規定，軍官、士官、士兵 經決議性騷擾成立者，其懲罰由性騷會向單位提出懲罰建議 ；又「國軍人員性騷擾案件懲罰建議參考表」備註欄第3點 規定，利用職權或機會為性騷擾者，應加重懲罰（處）；第 5點規定，本表僅供性騷會懲罰建議參考，相關懲度建議應 視個案實況敘明理由，酌予加重或減輕懲罰。是懲罰之權責 係專屬於各級指揮官或主官，縱本件前經性騷會作出懲罰建 議，仍應回歸懲罰法所定程序辦理，尚非僅得依性騷會建議 而為懲罰。 2、又東指部就原告之性騷擾行為，以106年4月19日令核定原告 記過2次懲罰後，經陸令部以107年8月17日令以事後原告經 法院判處有期徒刑3月，請依刑事判決結果，重新召開評議 會審認其性騷擾行為及原懲度是否合宜；東指部以107年8月 24日陸花璞震字第0000000000號令註銷107年4月19日令，並 以同日陸花璞震字第0000000000號令核定其大過1次懲罰； 復經花防部107年8月29日陸花防人字第0000000000號令糾正 ，同一違失行為應於召開評議會前先行註銷後，再行召開會 議，與程序不符；東指部再以107年9月10日陸花璞震字第00 00000000號令註銷107年8月24日陸花璞震字第0000000000號 令，並以107年9月13日陸花璞震字第0000000000號令核定大 過1次懲罰；嗣因懲罰事由欄之法院判決時間誤植及備考欄 引用條文不完整，又以107年11月6日陸花璞震字第00000000 00號令核定原告大過1次懲罰。是前述106年4月19日令、107 年8月24日令及107年9月13日令，均因屬違法或瑕疵之行政 處分，經上級機關陸令部及花防部基於行政監督分別指正， 再由東指部依職權自行撤銷或更正，符合行政程序法第117 條及第121條第1項規定。準此，106年4月19日令業經合法撤 銷而不存在，自無已生形式確定力之問題，原告訴稱其106 年1月12日之性騷擾行為，業經東指部依性騷會建議核予記 過2次懲罰，以106年4月19日令核定記過2次懲罰，已產生形 式確定力，東指部將原記過2次懲罰註銷，並以原處分1重行 核定大過2次懲罰，明顯違反一事不二罰原則等語，容有誤 解。 3、原告主張其性騷擾行為已經召開性騷會並提出懲罰程度建議 ，故不應再加重懲罰云云。惟原告之違失行為經A女提告後 ，由臺東地院於107年4月24日106年度軍原易字第4號判決認 原告之性騷擾行為業經證人到庭證述明確，惟原告仍矢口否 認其犯行，難認其有反省悔改之心，且其犯行惡劣，故雖有 與A女調解，然A女無意願而未進行，故判處有期徒刑3月。 上訴至花蓮高分院後，原告仍飾詞否認，經該院以107年度 軍原上易字第1號刑事判決撤銷原判決，改判原告意圖性騷 擾，乘人不及抗拒而為觸摸其臀部及其他身體隱私處，處有 期徒刑6月。判決理由中載明原告明知國防部及所屬機關多 年來已辦理許多性騷擾防治專題講座或性別互動議題之研討 ，且制定國軍人員性騷擾處理及性侵害預防實施規定，不得 對同袍為性騷擾行為，原告卻不尊重A女對身體、隱私之自 主權，為逞一己慾望，而為本案犯行，使告訴人A女心理受 創，患有持續性憂鬱症及混合性困擾情續及干擾行為之適應 障礙症，至衛生福利部臺東醫院身心科就診，迄107年5月30 日仍持續定期返診中，足認原告之惡性非輕，原告雖稱有向 A女道歉、欲與A女和解等語，卻始終否犯行，於本院猶稱其 未提起上訴，並非承認起訴書所載犯罪事實，而係不想追究 枝枝節節問題，是原告所稱之道歉、尋求和解，均系虛有其 名，而非誠心真意，且原告於本院仍辯稱本案似係A女受其 責難故挾怨報復云云，更見原告毫無悔意，原審僅量處有期 徒刑3月，顯無法有效懲儆、教化，有違人民之法律感情， 難謂罪刑相當等語。是就該判決內容觀之，足見原告犯後於 司法機關偵查及審理機關中仍飾詞狡辯，且行為手段惡劣導 致A女拒絕與其調解，堅持進入審判程序，經臺東地院106年 度軍原易字第4號及花蓮高分院107年度軍原上易字第1號判 決認定原告性騷擾之行為，動機不良，手段惡劣，尤其原告 矢口否認犯行，無反省悔改之心，致案發後A女心理受創程 度甚為嚴重屬實，原告所訴已深切悔悟等情，均不足採。 (二)關於不適服現役部分： 1、最高行政法院110年度上字第515號判決意旨，考評具體作法 第1點規定，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予 、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑；考評具體作法第3 點規定，辦理時機為：個人違失行為時：就違失行為事實受 1次記大過2次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。年度考 評時：就全年平時考核評鑑，結合年度考績作業辦理。可知 此考評制度之訂定，旨在「即時考核」所屬人員之表現，並 「及時控制」人力，行為人之工作態度如何、平日表現如何 、受懲罰事實對單位有何影響、人員是否適合服役，均應考 量人員近期之行為表現及對部隊之影響，所為評價方能達到 篩選目的。依考評具體作法第6點第1款第1目、第2目已明定 係考評「前1年內」之個人表現，同款第3目至第4目「受懲 罰或事實發生所生影響」、「其他佐證事項」等考評內容， 雖未如第1目之規定明定在「前1年內」，惟依服役條例第15 條第1項第5款規定有考核「不適服現役」者予以退伍，解釋 上亦可得出應著重於行為人「近期之表現」為主要考量，至 服役期間過往之表現，充其量僅是輔助之參酌因素，雖不排 除部隊得以參酌，但自不能反客為主。是以就考評具體作法 第6點第1款第3目至第4目所應參酌因素其考量期間為何？於 考評具體作法未明文規定情形下，基於行為人是否「適服現 役」具高度屬人性，倘人評會於考核時，業已參酌個案具體 情節，就受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦 予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項 等「近期表現」為主要考量，而翔實綜合考評，從而人評會 判斷就軍士官是否不適服現役，除有出於與事物無關之考量 外，享有判斷餘地，行政法院對其判斷應予尊重。尚難以人 評會未以軍士官服役期間整體表現為考量，遽認有基於不完 全資訊而為判斷的情形。是以人評會考評之資料以考評會當 日往前溯1年內之個人平日生活考核、對任務賦予及工作態 度為主。 2、東指部分別於111年5月20日及同年7月8日召開不適服現役人 評會及再審議人評會，受考人當時自退伍令註銷110年12月1 5日返回單位至開會當時尚未滿1年，據與會單位長官即參謀 主任邱上校表示原告復職後，皆託管於本部連，並未實際執 行參辦室任務；本部連連長潘少校表示：目前連上派給原告 的任務，就是俗稱公差頭的部分，幫忙督管割草勤務之危安 、帶領打飯班等，考量周員肇案後影響，所以不適合派遣連 隊重要勤務給他、基本上(連上)女性同仁會跟他保持距離， 他也會主動跟女性同仁保持距離等語，已於會中說明原告身 為資深士官，復職返回營區後，僅能執行基本勤務，且連上 女性同仁均與其保持距離，顯見原告經花蓮高分院判決性騷 擾成立，處有期徒刑6個月之事實，確實對原告目前於單位 任職及對於部隊領導統御與運作發生嚴重影響，故人評會決 議原告不適服現役，並無違反比例原則。 3、依考評具體作法第6點所定「考評前1年內個人平日生活考核 」及「考評前1年內對任務賦予及工作態度」，其「考評前1 年內」係以實際召開人事評議會日期往前計算1年內，且原 服務單位正副主官就該考評事項列席說明者，亦應以實際召 開人事評議會日期往前計算1年內之主官為限。又因考評資 料僅限人評會召開日往前追溯1年之期間之受考人表現及對 任務賦予及工作態度，故出席之單位主官(管)自應以1年內 之主官(管)為限。原告主張其106年、107年間任職單位之主 官(管)未出席人評會而有會議程序違法一節，尚不可採。 4、又原告因106年1月12日之性騷擾違失行為，東指部為區隔被 害人與原告工作環境，暫時將原告派至花防部實施支援任務 ，依國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定第2點第3 款、第12點第3款第3目規定可知，受考人考核需任職或借調 6個月以上，由任職單位實施考核，惟原告107年11月1日起 至花防部支援，隔年108年2月1日始解除召集，3個月間編制 皆為東指部所屬人員，未有調職之情事，依前揭規定，原告 之考核屬東指部權責，原告主張107年11月1日間支援花防部 之表現，應由花防部考核，並無理由。 (三)關於原告請求賠償部分： 1、原告因遭陸令部108年1月15日令核定不適服現役解除召集， 自108年2月1日零時生效，縱其現已回任現職，依軍人待遇 條例第1條、第5條、第11條第1項、第2項及最高行政法院10 0年度判字第180號判決意旨，其停職期間，依軍人待遇條例 得發給本俸之半數，惟其停職期間，因未具備佔編制職缺、 具該項勤務專長及實際服行該項勤務等要件，且上開加給亦 無訂定其他續支或保留之個別規定，被告自無從發給加給。 2、又參最高法院95年台上字第499號民事判決意旨，原告雖依 國家賠償法請求陸令部賠償，惟原告並未依國家賠償法施行 細則第24條、第25條規定之規定向賠償義務機關即陸令部進 行協議，故其訴訟要件尚有缺漏，故請依法裁定駁回此部分 之請求。 (四)聲明：原告之訴駁回。 四、被告陸令部答辯及聲明︰ (一)關於不適服現役部分： 1、最高行政法院110年度上字第515號判決意旨，考評具體作法 第1點規定，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予 、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑；考評具體作法第3 點規定，辦理時機為：個人違失行為時：就違失行為事實受 1次記大過2次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。年度考 評時：就全年平時考核評鑑，結合年度考績作業辦理。可知 此考評制度之訂定，旨在「即時考核」所屬人員之表現，並 「及時控制」人力，行為人之工作態度如何、平日表現如何 、受懲罰事實對單位有何影響、人員是否適合服役，均應考 量人員近期之行為表現及對部隊之影響，所為評價方能達到 篩選目的。依考評具體作法第6點第1款第1目、第2目已明定 係考評「前1年內」之個人表現，同款第3目至第4目「受懲 罰或事實發生所生影響」、「其他佐證事項」等考評內容， 雖未如第1目之規定明定在「前1年內」，惟依服役條例第15 條第1項第5款規定有考核「不適服現役」者予以退伍，解釋 上亦可得出應著重於行為人「近期之表現」為主要考量，至 服役期間過往之表現，充其量僅是輔助之參酌因素，雖不排 除部隊得以參酌，但自不能反客為主。是以就考評具體作法 第6點第1款第3目至第4目所應參酌因素其考量期間為何？於 考評具體作法未明文規定情形下，基於行為人是否「適服現 役」具高度屬人性，倘人評會於考核時，業已參酌個案具體 情節，就受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦 予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項 等「近期表現」為主要考量，而翔實綜合考評，從而人評會 判斷就軍士官是否不適服現役，除有出於與事物無關之考量 外，享有判斷餘地，行政法院對其判斷應予尊重。尚難以人 評會未以軍士官服役期間整體表現為考量，遽認有基於不完 全資訊而為判斷的情形。是以人評會考評之資料以考評會當 日往前溯1年內之個人平日生活考核、對任務賦予及工作態 度為主。 2、東指部分別於111年5月20日及同年7月8日召開不適服現役人 評會及再審議人評會，受考人當時自退伍令註銷110年12月1 5日返回單位至開會當時尚未滿1年，據與會單位長官即參謀 主任邱上校表示原告復職後，皆託管於本部連，並未實際執 行參辦室任務；本部連連長潘少校表示：目前連上派給原告 的任務，就是俗稱公差頭的部分，幫忙督管割草勤務之危安 、帶領打飯班等，考量周員肇案後影響，所以不適合派遣連 隊重要勤務給他、基本上(連上)女性同仁會跟他保持距離， 他也會主動跟女性同仁保持距離等語，已於會中說明原告身 為資深士官，復職返回營區後，僅能執行基本勤務，且連上 女性同仁均與其保持距離，顯見原告經花蓮高分院判決性騷 擾成立，處有期徒刑6個月之事實，確實對原告目前於單位 任職及對於部隊領導統御與運作發生嚴重影響，故人評會決 議原告不適服現役，並無違反比例原則。 3、依考評具體作法第6點所定「考評前1年內個人平日生活考核 」及「考評前1年內對任務賦予及工作態度」，其「考評前1 年內」係以實際召開人事評議會日期往前計算1年內，且原 服務單位正副主官就該考評事項列席說明者，亦應以實際召 開人事評議會日期往前計算1年內之主官為限。又因考評資 料僅限人評會召開日往前追溯1年之期間之受考人表現及對 任務賦予及工作態度，故出席之單位主官(管)自應以1年內 之主官(管)為限。原告主張其106年、107年間任職單位之主 官(管)未出席人評會而有會議程序違法一節，尚不可採。 4、又原告因106年1月12日之性騷擾違失行為，東指部為區隔被 害人與原告工作環境，暫時將原告派至花防部實施支援任務 ，依國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定第2點第3 款、第12點第3款第3目規定可知，受考人考核需任職或借調 6個月以上，由任職單位實施考核，惟原告107年11月1日起 至花防部支援，隔年108年2月1日始解除召集，3個月間編制 皆為東指部所屬人員，未有調職之情事，依前揭規定，原告 之考核屬東指部權責，原告主張107年11月1日間支援花防部 之表現，應由花防部考核，並無理由。 (二)被告並無故意或過失不法侵害原告之權利，原告請求被告依 國家賠償法賠償其薪資損失，要無理由： 1、依懲罰法第15條第13款、服役條例第15條第1項第5款、服役 條例施行細則第15條第1項第4款、考評具體作法第4點第3款 等規定可知，現役軍人涉有性騷擾之違失行為者，軍事機關 自得依法予以懲罰。倘行為人一次受記大過2次以上懲罰， 單位應開啟評鑑程序以決議行為人適服現役與否，經人評會 考核不適服現役者，續由行為人所隸單位呈請司令部核定其 退伍。原告前因於106年1月12日因營外飲酒後返回營區門前 ，性騷擾女性同袍，經判決有期徒刑6月，經東指部召開評 議會後，以107年12月7日令核予原告大過2次；並因原告受 前揭1次記大過2次懲罰而於107年12月13日及108年1月2日召 開人評會及申覆評議會均評鑑原告不適服現役，呈經陸令部 以108年1月15日令核定其不適服現役解除召集，自108年2月 1日零時生效。107年12月7日及108年1月15日令嗣後雖經本 院108年度訴字第451號判決撤銷確定，由原告執為請求國家 賠償依據，惟行政處分之當否，與承辦公務員是否構成職務 上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，經上級機關 或行政法院為相異認定而推翻，亦不能因此逕認為此處分或 執行此處分之公務員有故意或過失之不法行為，而應負國家 賠償責任。陸令部及東指部作成108年1月15日令及107年12 月7日令當時，係依據懲罰法、服役條例、考評具體作法等 相關規範辦理。又東指部依本院108年度訴字第451號判決意 旨，復於111年4月19日召開評議會，以原處分1核予原告大 過2次處罰，續依服役條例及考評具體作法規定，召開不適 服現役人評會及再審議人評會，以111年7月20日陸花璞震字 第00000000000號令通知原告「不適服現役」之評鑑結果， 並呈請陸令部核定退伍，嗣陸令部以原處分2核定原告不適 服現役解除召集。原告不服，提起訴願，經訴願駁回在案， 益證東指部及陸令部作成處分時均無顯然錯誤或其他不法行 為甚明，難謂被告等作成處分之時有何故意或過失不法侵害 原告之權利情事。 2、觀諸本院108年度訴字第451號判決判決撤銷107年12月7日令 及108年1月15日令之原因，僅係因107年12月7日令適用法律 錯誤，其肯認針對原告性騷擾行為應該施予何種程度之懲罰 及是否為不適服現役之考核，軍事機關有相當之判斷餘地及 裁量空間。準此，原告是否再次遭受懲罰與繼續服役與否， 端賴被告嗣後之處分如何而定。原告既不爭執前因性騷擾行 為遭刑事判決之事實，是東指部依判決意旨重行召開評議會 後，原告仍有可能因前開違失行為受有大過2次懲罰，並開 啟不適服現役評議程序而遭評鑑不適服現役。原告不能證明 東指部另為適法處分後，其必然不會遭大過2次懲罰而得以 繼續服役迄今；退步言之，縱得續服現役，原告於年度內又 是否必然符合領取本俸、專業加給、志願役加給、年終獎金 、考績獎金及休假補助費要件，亦屬未定，則其主張因不利 處分受有108年1月至112年12月間之本俸、專業加給、志願 役加給、年終獎金、考績獎金及休假補助費等薪資損失，以 及精神慰撫金，扣除已受領金額相抵後之損害合計4,074,87 8元，尚難憑採。 3、國家依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任， 係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之 公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人 民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權 行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又行政 處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為， 原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之 公務員未必構成職務上之侵權行為（參最高法院92年台上字 第556號判決）。國家依國家賠償法第2條第2項前段規定之 損害賠償責任，係公務員職務上侵權行為所負之間接責任， 其前提必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故 意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為 已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負 賠償之責任。本件被告等作成處分當時，並無所謂故意或過 失不法侵害人民之權利之問題，已如前述，自不構成國家賠 償要件，原告復不能證明其因系爭處分受有損害，則其依國 家賠償法第2條第2項規定，請求被告應給付賠償損害，實屬 無據。 (三)聲明：原告之訴駁回。 五、爭點： (一)東指部以原處分1對原告為大過2次懲罰，有無違誤？ (二)陸令部以原處分2核定原告「不適服現役」，有無違誤？ (三)原告對陸令部請求給付4,074,878元（含本俸、專業加給、 志願役加給、年終獎金、考績獎金、休假補助費共計3,074, 878元及精神慰撫金1,000,000元），有無理由？ 六、本院之判斷： (一)前提事實︰爭訟概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷 ，並有東指部性騷會106年3月31日申訴審議決議書（本院卷 一第41-43頁）、106年4月19日令（本院卷一第49- 51頁） 、臺東地院107年4月24日106年度軍原易字第4號刑事判決（ 本院卷二第475-487頁）、陸令部107年8月17日令（東指部1 09年5月25日卷第62頁）、花蓮高分院107年10月26日107年 度軍原上易字第1號刑事判決（本院卷一第123-139頁）、本 院110年3月30日108年度訴字第451號判決（本院卷一第241- 272頁）、最高行政法院110年9月9日110年度上字第430號裁 定（本院卷一第273-279頁）、東指部110年12月10日陸花璞 震字第0000000000號令（本院卷三第175頁）、原告兵籍表 （本院卷三第186頁）、東指部110年12月30日令（本院卷一 第283-285頁）、國防部111年3月21日111年決字第075號訴 願決定（本院卷一第295-302頁）、東指部111年4月19日評 議會會議紀錄及投票單（本院卷二第163-205頁）、原處分1 （本院卷一第347-349頁）、訴願決定1（卷一第365-376頁 ）、111年5月20日人評會會議紀錄及表決單（本院卷二第28 9-305頁）、原告111年6月20日再審議申請書（本院卷二第3 11-318頁）、11年7月8日人評會再審議會議紀錄及表決單（ 本院卷二第365-385頁）、111年7月20日陸花璞震字第00000 00000號令（本院卷二第386頁）、原處分2（本院卷二第81- 84頁）、訴願決定2（本院卷二第87-95頁）可查。 (二)東指部以原處分1核定原告大過2次，並無違誤： 1、應適用之法令： (1)性騷擾防治法第2條第1項：「本法所稱性騷擾，係指性侵害 犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為 ，且有下列情形之一者：一、以明示或暗示之方式，或以歧 視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造 成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工 作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行。二 、以該他人順服或拒絕該行為，作為自己或他人獲得、喪失 或減損其學習、工作、訓練、服務、計畫、活動有關權益之 條件。」 (2)性騷擾防治法第15條第4項：「政府機關（構）、部隊、學 校及警察機關為第一項調查及審議會為第二項調查，應作成 調查報告及處理建議，移送直轄市、縣（市）主管機關辦理 。」 (3)性騷擾防治法第25條第1項：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒 而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行 為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元 以下罰金……。」 (4)懲罰法第8條第1項：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之 輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為 時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。 五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事 紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人 違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後 之態度。」 (5)懲罰法第13條第4款：「士官懲罰之種類如下：……四、記過 。」 (6)懲罰法第15條第13款：「現役軍人有下列違失行為之一者， 應受懲罰：……十三、實施性侵害、性騷擾或性霸凌，經調查 屬實者。」 (7)懲罰法第20條第1項：「記過，分記過與記大過。」 (8)懲罰法第30條：「（第4項）調查結果認為有施以撤職、降 階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編 階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之 。……（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申 辯之機會；……。（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適 當階級及專業人員五人至十一人組成，並指定一人為主席。 」 (9)懲罰法第31條：「（第1項）前條第六項評議會之專業人員 中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上 學校法律系所畢業者一人以上；其無適當人員時，應向上級 機關（構）、部隊或學校申請指派人員支援。（第2項）評 議會組成任一性別比例不得少於成員總數三分之一。但權責 機關（構）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人 數不足成員總數三分之一者，不在此限。」 (10)懲罰法施行細則第7條：「（第1項）為審議懲罰案件召開之 評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲 罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第三十一條規 定人員，五人至十一人組成之。（第2項）副主官為評議會 之主席。副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席 時，由權責長官就成員中一人，指定為主席。（第3項）評 議會之決議，應有三分之二以上成員出席，出席成員過半數 同意行之；同數時，由主席裁決之。」 (11)國軍性騷擾處理規定第27點：「軍官、士官、士兵經決議性 騷擾成立者，其懲罰由性騷擾申訴會依據陸海空軍懲罰法， 向單位提出懲罰建議。……。」附件「性騷擾懲罰建議參考表 」有關志願役違犯各類性騷擾態樣之懲罰建議，分別為輕度 ：申誡1次至大過1次；中度：記過1次至大過1次；重度：大 過2次至大過2次並檢討不適服汰除。 2、查原告於106年1月12日晚間11時45分許，連隊聚餐飲酒完畢 後，與同單位之訴外人鄭濠祥、丁建文，一同返回東指部太 平營區，迨其步行至上開營區大門口時，見訴外人即同營區 同事A女正騎乘機車返回營區大門前等待衛哨兵交接後之安 全檢查而經過其身旁，竟乘訴外人A女不及抗拒，逕自跨步 坐上訴外人A女所騎乘機車之後座，趁機以生殖器自A女後方 間隔衣褲碰觸A女之臀部，經訴外人鄭濠祥、丁建文勸阻後 下車，A女隨即騎車向前移動至大門前電線桿旁，原告接續 於同日晚間11時46分許，乘A女不及抗拒，再跨步坐上A女所 騎乘機車之後座，趁機以生殖器自A女後方間隔衣褲碰觸訴 外人A女之臀部，A女晃動車身要其下車時，原告除用手觸摸 A女腰部之外，並將雙手伸入A女外套口袋內，間隔衣物以手 觸摸A女大腿內側之身體隱私處部位，而為性騷擾之行為得 逞，嗣並從A女外套口袋內取出A女所有之髮髻，詢問訴A女 此係何物，經鄭濠祥、丁建文上前勸阻後方下車；其後經A 女提出申訴後，東指部性騷會決議「性騷擾成立」等情，為 原告所自承（見本院卷二第74頁），並有東指部性騷會106 年3月31日申訴審議決議書（本院卷一第41-43頁）附卷可稽 。而原告因前揭意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸A女臀 部及其他身體隱私處之行為，涉犯性騷擾防治法第25條第1 項規定，經臺東地院106年度軍原易字第4號刑事判決判處有 期徒刑3月；檢察官不服提起上訴，經花蓮高分院107年度軍 原上易字第1號刑事判決撤銷一審刑事判決，改判處有期徒 刑6月，得易科罰金確定在案，則有上述刑事判決附卷足憑 ，堪認原告確有違犯性騷擾行為態樣中之強制觸摸罪無訛。 3、次查，原告前述違犯性騷擾防治法第25條第1項之行為，東 指部於111年4月19日重行召開評議會，業經原告到場陳述及 申辯，並經與會評議委員審酌懲罰法第8條第1項各款事項討 論後認：原告身為士官領導幹部，與被害人A女具上下隸屬 關係，做出性騷擾情事，知法犯法，是最壞的榜樣，斲傷軍 紀，且參照花蓮高分院刑事判決理由，原告動機不良，手段 惡劣，且矢口否認犯行，毫無反省悔改之心，對所犯之事實 僅對影片光碟畫面陳述，餘均以時空背景過久，而忘記帶過 ，直至本次評議會回答問題均避重就輕，仍無悔改之心，且 被害人A女因而產生心理受創，罹患適應障礙症，並定期回 診中，就受害程度而言屬重度，建議加重處分，核予大過2 次懲罰，此有該評議會會議紀錄影本附卷（見本院卷二第19 3-194頁）可稽。上開評議會由6位委員（含副指揮官擔任主 席）組成，男性委員4位，女性委員2位，且有1位專業人員 法制官，任一性別比例未少於3分之1，且經原告到場陳述意 見及申辯，並經全體與會委員就原告性騷擾行為之手段、對 軍事紀律所生之影響、行為後之態度等面向討論後，全部同 意核予原告大過2次懲罰。經核上開評議會之組成、會議程 序及內容，均符合前述懲罰法相關規定，且符合原告所違犯 性騷擾行為態樣中，經立法評價為嚴重而應以刑事手段制裁 之性騷擾防治法第25條第1項強制觸摸罪相符。準此，東指 部以原處分1核定予以原告大過2次懲罰，於法並無不合。 4、原告雖主張其106年1月12日之性騷擾違失行為，業經東指部 106年3月31日性騷會決議成立中度性騷擾，依性騷擾懲罰建 議參考表之規定，建議核予記過2次懲罰，且經東指部以106 年4月19日令核定記過2次懲罰，東指部在106年4月19日令無 違法亦無程序瑕疵之情況下，再以原處分1核定大過2次之懲 罰，顯然違反一事不再理及信賴保護原則，本件應回歸性騷 會決議性騷擾成立、中度、記過2次之懲罰，以避免裁量權 濫用，並符合行政自我拘束原則等語。惟參酌性騷擾防治法 第15條第4項：「政府機關（構）、部隊、學校及警察機關 為第一項調查及審議會為第二項調查，應作成調查報告及處 理建議，移送直轄市、縣（市）主管機關辦理。」國軍性騷 擾處理規定第27點：「軍官、士官、士兵經決議性騷擾成立 者，其懲罰由性騷擾申訴會依據陸海空軍懲罰法，向單位提 出懲罰建議。……。」之意旨，可知國軍對於部隊性騷擾案件 ，係交由部隊內部設立之性騷會調查處理；性騷會於調查完 成後，應提出調查報告及處理建議，由部隊自行依據相關法 令規定議處，對於軍中性騷擾事件，有權作成對外發生法律 規制效力之最終具體決定者，為部隊或經其移送之相關主管 機關，部隊或主管機關對性騷會調查結果正確性，享有行政 審查權限，於發現性騷會提出之調查報告或處理建議有瑕疵 時，自得另為適法處理。又「違法行政處分於法定救濟期間 經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級 機關，亦得為之。……。」「第117條之撤銷權，應自原處分 機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」行政程 序法第117條前段及第121條第1項分別定有明文；可知就違 法行政處分，於法定救濟期間經過後，原處分機關或其上級 機關仍得依職權撤銷之，僅是此撤銷權之行使受有應自知有 撤銷原因時起2年內之限制。查原告106年1月12日之性騷擾 行為，經A女提出申訴，東指部性騷會於106年3月31日決議 性騷擾成立，東指部乃以106年4月19日令對原告作成記過2 次處分，嗣臺東地院於107年4月24日以106年度軍原易字第4 號刑事判決認定原告犯性騷擾防治法第25條第1項性騷擾罪 ，判處有期徒刑3月後，陸令部遂以107年8月17日函請東指 部依刑事判決結果重新召開評議會審認原告違犯行為及原懲 度是否合宜，東指部乃於107年8月22日召開人評會決議對原 告記大過1次後，以107年8月24日陸花璞震字第0000000000 號令註銷106年4月19日令，再以107年8月24日陸花璞震字第 0000000000號令依107年8月22日評議會核定給予原告記大過 1次；嗣經東指部之上級機關花防部糾正東指部上開懲處與 註銷同一天發布之程序瑕疵，東指部乃於107年9月10日以陸 花璞震字第0000000000號令註銷前開107年8月24日令記大過 1次懲罰，繼於107年9月11日再次召開人評會決議對原告記 大過1次後，於107年9月13日以陸花璞震字第0000000000號 令核定給予原告記大過1次；東指部復以107年11月6日令更 正前揭107年9月13日令，仍核予原告記大過1次；嗣陸令部 認前開臺東地院判決業經花蓮高分院於107年10月26日以107 年度軍原上易字第1號刑事判決撤銷，改處有期徒刑6月，乃 以107年12月3日令被告東指部應撤銷107年11月6日令及不適 服現役之評鑑，重新核定懲罰種類、程度及完成相關作業後 另案呈報；東指部遂以107年12月4日令撤銷前揭107年11月6 日令，並於107年12月6日召開人評會決議對原告記大過2次 後，另以107年12月7日令核予原告大過2次之懲罰等情，業 經本院108年訴字第451號判決認定在案。是東指部106年4月 19日令，已經東指部認為有違法瑕疵而以107年8月24日陸花 璞震字第0000000000號令自行撤銷，並無違反行政程序法第 117條及第121條第1項規定。準此，東指部106年4月19日令 業經合法撤銷而不存在，東指部嗣再以原處分1核定原告大 過2次之懲罰，自無違反一事不再理、信賴保護及行政自我 拘束原則之問題，原告上開所述，並不足採。 (三)陸令部以原處分2核定原告不適服現役，並無違誤： 1、應適用之法令： (1)服役條例第15條第1項第5款：「常備軍官、常備士官，有下 列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個 人因素一次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現 役。」 (2)服役條例施行細則第15條第1項第4款：「本條例第十五條所 定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍 名冊，層報國防部或各司令部核定：……四、依第4款至第6款 ……規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」 (3)行為時考評具體作法第1點：「因應國軍亟需優質人力，藉 主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工 作態度等綜合考核評鑑（以下簡稱考評），經不適服現役人 事評審會（以下簡稱人評會）議決，留優汰劣，以淨化國軍 人員素質，提升戰力。」 (4)行為時考評具體作法第3點第1款：「辦理時機：（一）個人 違失行為時：就違失行為事實受一次記大過兩次以上懲罰命 令發布後，即時考評辦理。 (5)行為時考評具體作法第4點第3款：「具體作法：（三）軍官 、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第五款規定， 年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過兩次以上，經 人評會考核不適服現役者，予以退伍。」 (6)行為時考評具體作法第5點第2款第4目：「考評權責：……（ 二）各司令部：……4.士官、士兵，為上校以上編階主官（管 ）。」 (7)行為時考評具體作法第6點：「考評程序：各單位檢討不適 服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評 權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管）、相關 單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成之；原則上任 一性別比例，不得少於3分之1。副主官（管）為人評會之主 席。但副主官（管）出缺，或因受訓、差假等事不能召集或 出席時，由權責長官就委員中單位主管1人，指定為主席。 人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投票方 式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數 同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管 ）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前 1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受 懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。（二）召開人 評會時，應於1日前（不含例假日）以書面通知受評人陳述 意見，如受考人無意願到場得以書面陳述意見，及原服務單 位亦應由正、副主官（管）依前款各目考評事項，提供書面 考核資料，並列席說明、備詢。（三）經考評不適服現役者 ，應依第五點之考評權責，檢附相關資料報請國防部或各司 令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。……」 (8)行為時考評具體作法第7點：「（一）受考人對考評結果不 服者，得依第6點第1款收受考評結果送達之次日起14日內， 以書面申請再審議，並以1次為限。惟放棄再審議者，應以 書面方式為之。（二）為期使再審議制度之公平、客觀性， 各考評權責單位召開再審議人評會時，考評權責主官（管） 指定再審議人評會主席及委員時，應適時調整委員編組，其 委員組成2分之1不得與初審委員相同，並應依原評審結果保 留不同意見委員相同比例人數，以確保官兵權益。……（四） 受考人對國防部或各司令部核定退伍、適服現役、解除召集 或轉服常備兵現役結果不服時，得於收受處分書之次日起30 日內，依法提起訴願。……」 2、由前述規定可知： (1)因應國軍亟需優質人力，留優汰劣，以淨化國軍人員素質， 提升戰力，對於有因個人因素1次受記大過2次以上情事之士 官，是否應命其退伍，應送經人評會議決，並應符合正當法 律程序之要求。 (2)士官有因個人因素1次受記大過2次之情事，其所屬各司令部 上校以上編階主官(管)有考評權責，應召開人評會考核該員 是否不適服現役。至行為時考評具體作法第6點第1款第1目 所稱之「考評前1年內個人平日生活考核」究何所指，參酌 上開規定原文字以：「個人近0年○日生活考核」，102年9月 18日修正為現行文字，其修正說明：「修正本具體作法第6 點第1款第1目佐證資料之蒐整範圍及期間，以符明確性。」 以觀，應指召開人評會考核前0年○○○日生活考核。 (3)有考評權責之主官(管)，依上開法令之規定，指定人評委員 召開人評會，並按照依法令召開人評會所為之記名投票考評 結果，予以發布，並附記教示規定，送達受考人；復於受考 人不服考評結果，申請再審議時，指定再審議人評會主席及 委員，召開再審議人評會，並按照依法令召開之再審議人評 會所為之記名投票考評結果予以發布；上開經依法令召開人 評會所為之最終考評結果如為不適服現役者，考評權責主官 (管)即應檢附相關資料報請各司令部核定退伍。申言之，如 人評會或再審議人評會之召開，悉依法而為，並無違反程序 規定時，考評權責主官(管)並無就人評會或再審議人評會已 議決之考評結果予以審核或否決之權限。召開人評會，如已 由原服務單位正、副主官（管）依考評具體作法第6點第1款 各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢，即 屬程序正當。再考評具體作法第6點第1款所稱「適當階級專 業人員」，應指職務階級不低於受考人即可。 (4)各司令部就士官以其有因個人因素次受記大過2次情形，作 成予以退伍之處分，其所經之程序已如前述，其中關於人評 會或再審議人評會以記名投票議決之考評結果，乃至於權責 主官(管)依規定發布考評結果，造具退伍名冊，層報各司令 部等，均屬核定退伍處分之行政程序之一環，此觀之考評具 體作法第7點第4款規定，受考人對各司令部核定退伍結果不 服時，得於收受處分書之次日起30日內，依法提起訴願之規 定益明。 3、查原告因前述開性騷擾行為，經東指部以原處分1核定大過2 次懲罰，並據於111年5月20日及同年7月8日召開人評會及再 審議人評會，業經原告均以書面陳述意見（見本院卷二第34 3-350頁、第347-358頁），且經與會人評會委員少校人事官 謝易宸、少校情報官何俊英、中尉財務官吳孟聰、中尉運輸 官黃靖雅、中尉法制官鄭倩慧，及與會再審議人評會委員中 尉核防官吳晉緯、上尉兵補官陳建銘、少校政戰官王崇訓、 中尉兵保官尤麗雅、中尉法制官鄭倩慧，就行為時考評具體 作法第6點第1款第1目至第4目「考評前1年內個人平日生活 考核」「對任務賦予及工作態度」「受懲罰或事實發生所生 影響」「其他佐證事項」討論後認：原告平時工作表現普通 ，對連隊事務漠不關心，只顧爭取自己退休俸、休假及薪資 等權益，其身為資深高階士官長負有領導官兵之職責，酒後 失序行為，肇生性騷擾事件，影響連隊士氣，罔顧單位平時 有關性別分際之宣導，致女性同仁皆迴避與其相處，已影響 其領導統御，卻於陳述資料中避重就輕，毫無悔意，且也未 因犯錯而努力表現求續服役之傾向，顯見已無法勝任軍中任 務，已不適合於軍中服務。經全體人評會委員全數通過決議 原告不適服現役，此有人評會及再審議人評會簽到簿、會議 紀錄、表決單影本在卷可稽（見本院卷二第241頁、第289-2 94頁、第295-305頁、第345頁、第365-371頁、第377-385頁 ）可稽。經核上開東指部人評會及再審議人評會均由6位（ 含主席）評審委員組成，為男性委員4位、女性委員2位，人 評會由副指揮官李正中上校擔任主席，再審議人評會由指揮 官指定政戰主任陳世澤上校為主席，且任一性別比例未少於 3分之1，且經人評會及再審議人評會全體與會委員就考評事 項充分討論後，全數同意原告不適服現役。上開人評會及再 審議人評會之組成、會議程序及內容，符合前述服役條例及 考評具體作法之規定，且認定原告不適服現役之理由，具體 明確。基於原告是否「適服現役」具高度屬人性，故東指部 人評會（含再審議人評會）對原告「不適服現役」之考評判 斷，業已參酌個案具體情節，就原告考評前1年內個人平日 生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生 影響及其他佐證事項等綜合考評，並無出於與事物無關之考 量，應享有判斷餘地，本院對其判斷應予尊重。準此，陸令 部以原處分2核定原告不適服現役解除召集，自111年9月1日 零時生效，於法並無不合。 4、原告雖主張其直屬長官吳修文少校僅考評原告110年12月15 日至111年6月16日之應受考評事項，尚缺對原告111年6月17 日至111年7月8日之書面考評報告；於再審議人評會時，原 主官管吳修文少校、杜明華上校應列席但並未出席；原告於 107年11月1日至花防部支援，自應由實際任職單位主官提出 考評意見；被告對原告平日生活考評期間，為107年6月1日 至111年6月16日，顯已逾考評期間等語。惟依行為時考評具 體作法第6點第1款規定，人評會須就受考人於考評前1年內 個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受考人受懲罰 或事實發生所生影響及其他佐證事項等項目予以綜合考評， 故人評會考評受考人應據人評會召開日往前追溯1年期間之 受考人個人平日生活考核（至對任務賦予及工作態度、受懲 罰或事實發生所生影響、其他佐證事項則不在此限）；又因 考評資料僅限人評會召開日往前追溯1年期間之個人平日生 活考核，其應列席之之單位主官（管）自應以1年內之主官 （管）為限。查原告於107年任職東指部時之主管為杜明華 上校（任職期間：107年6月1日迄108年9月1日），原告自11 0年12月15日回役後，任職於參謀辦公室（參謀主任為邱瑞 凱上校，任職期間：110年11月1日迄111年9月1日），託管 於東指部本部連，該時之連長為吳修文少校（任職期間：10 9年9月1日迄111年6月16日，連長後由潘東昇少校接任）， 已經陸令部陳明在卷。吳修文少校任職期間既為109年9月1 日迄111年6月16日，是其僅考評原告自110年12月15日返部 報到至111年6月16日之應受考評事項，並無不合。又東指部 人評會於111年5月20日及111年7月8日召開不適服現役會議 及再審議會議，依考評具體作法第6點第2款規定，出席之主 官（管）既需由1年內（即110年5月20日迄111年5月19日） 之主官（管）出席，則杜明華上校尚非該期間內之主官，本 即無需出席，而會議召開時，出席之單位主官計有參謀主任 邱瑞凱上校、連長吳修文少校及潘東昇少校，均由會議召開 時之單位主官出席，與具體考評規範之規定無違。另行為時 考評具體作法第6點第1款第1目已明定係考評「前1年內」之 個人平日生活表現，固應著重於原告「近期之表現」為主要 考量，惟同款第2目至第4目「對任務賦予及工作態度」「受 懲罰或事實發生所生影響」「其他佐證事項」等考評內容， 未如第1目之規定明定在「前1年內」，是解釋上應可得出「 對任務賦予及工作態度」「受懲罰或事實發生所生影響」「 其他佐證事項」不受「考評前1年內」之限制。東指部雖提 供原告107年間之單位主管杜明華上校之考評資料（見本院 卷二第287頁），但其主要內容「違反兩性營規，在部隊就 等同犯了天條」，乃在提供原告服役期間之「受懲罰或事實 發生所生影響」「其他佐證事項」供出席委員輔助參考，經 核尚無不妥，原告前述主張，尚難為其有利之認定。 (四)關於原告請求陸令部應賠償自108年1月至112年12月31日間 ，包含本俸、專業加給、志願役加給、年終獎金、考績獎金 、休假補助費等共計3,074,878元（扣除被告已給付之金額 ，見本院卷三第363-365頁附件2-2）及精神上慰撫金1,000, 000元部分： 1、關於原告請求其經陸令部以原處分2核定其不適服現役解召 除役，自111年9月1日零時生效後，應給付其111年9月至112 年12月之本俸、專業加給、志願役加給、年終獎金、考績獎 金、休假補助費及精神上慰撫金部分： (1)按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或 其他財產上給付。」行政訴訟法第7條定有明文，依其立法 意旨：「因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益 受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能 除去者。其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際 ，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護人民權利 ，並省手續重複之繁。」可知人民對於違法之行政處分，除 依國家賠償法直接向民事法院請求國家賠償外，亦得利用對 於違法行政處分之行政訴訟程序，合併請求國家賠償。 (2)又行政訴訟法第7條所指之合併請求，其訴訟上之意義，除 所合併者為原非屬行政法院有審判權之請求（例如國家賠償 訴訟）外，原則上指客觀訴之合併（最高行政法院98年6月 份第1次庭長法官聯席會議決議參照），該數訴屬獨立之訴 ，倘請求給付之訴以撤銷訴訟為前提，該撤銷訴訟於無理由 遭判決駁回時，法院仍應就當事人所提之給付訴訟為有無理 由之審酌。原告於訴之聲明第3項請求陸令部為財產上給付 部分，係以陸令部原處分2核定原告「不適服現役」解召除 役，自111年9月1日零時生效屬違法而遭撤銷為前提，原告 對原處分2所提訴訟並無理由，無法獲得勝訴判決，已如前 述，則上述聲明之請求，顯然亦無理由。 2、關於原告請求其經陸令部以108年1月15日令核定不適服現役 解除召集，自108年2月1日零時生效後，至陸令部以原處分2 核定其不適服現役解召除役，自111年9月1日零時生效期間 之本俸、專業加給、志願役加給、年終獎金、考績獎金、休 假補助費及精神上慰撫金部分： (1)按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政 訴訟。」為行政訴訟法第2條所明定。準此，必須當事人所 爭執事項屬公法上爭議，始得依法提起行政訴訟。而國家賠 償法相對於行政訴訟法第8條因係特別法與普通法關係，自 應優先適用之。行政訴訟法第7條雖有關於提起行政訴訟， 得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，即 合併請求財產上給付訴訟之規定，惟此規定乃基於請求之損 害賠償或財產上給付之訴訟，與其所合併提起之行政訴訟間 ，有一定之前提關係或因果關係，基於訴訟資料之共通，可 節省勞費，並避免二訴訟裁判之衝突而為之規範。此得於同 一行政訴訟中合併提起損害賠償或其他財產上給付訴訟之規 定，相對於國家賠償法規定，又屬特別例外規定。是關於國 家賠償之請求，依國家賠償法規定既應向普通法院提起民事 訴訟，若欲於行政訴訟中請求，即應按行政訴訟法第7條規 定，合併於同一原因事實之行政訴訟始可提起，且亦不得適 用行政訴訟法第8條規定單獨提起一般公法上之給付訴訟（ 最高行政法院110年度抗字第289號裁定意旨參照）。另依行 政法院組織法第47條準用法院組織法第7條之3第1項、第2項 、第4項規定，法院認其無審判權者，應依職權以裁定將訴 訟移送至有審判權之管轄法院；有審判權之管轄法院為多數 而原告有指定者，移送至指定之法院；法院為裁定前，應先 徵詢當事人之意見。民事訴訟法第2條第1項後段規定，以地 方機關為被告時，由該機關所在地之法院管轄。 (2)經查，原告提起本件行政訴訟請求撤銷原處分1、2及訴願決 定1、2，合併請求其經陸令部以108年1月15日令核定不適服 現役解除召集，自108年2月1日零時生效後，迄陸令部以原 處分2核定其不適服現役解召除役，自111年9月1日零時生效 期間之本俸、專業加給、志願役加給、年終獎金、考績獎金 、休假補助費及精神上慰撫金，係以陸令部108年1月15日令 違法侵害原告之權利，造成原告損害，遂依國家賠償法第2 條規定，向本院提起訴訟，請求陸令部應給付該期間原告之 本俸、專業加給、志願役加給、年終獎金、考績獎金、休假 補助費及精神上慰撫金之損害賠償，核屬國家賠償訴訟性質 ，原告原得於本院108年度訴字第451號案中合併請求，其未 於該案中合併請求，而於本案中合併請求，因陸令部108年1 月15日令並非本案之訴訟標的，原告此請求與其所合併提起 之行政訴訟間，並無一定之前提或因果關係，故無無行政訴 訟法第7條合併請求損害賠償或其他財產上給付規定之適用 ，依上開說明，自應適用民事訴訟程序，由民事法院審理， 本院並無審判權，原告向本院提起此部分訴訟，自有違誤。 此部分原告之請求，爰依職權另以裁定移送至有受理訴訟權 限之管轄法院。 七、綜上所述，原告之主張均不可採，原處分1及原處分2並無違 誤，訴願決定1及訴願決定2予以駁回，亦無不合。原告猶執 前詞，訴請判決訴願決定1、2及原處分1、2均撤銷，並合併 請求陸令部應給付其111年9月至112年12月之本俸、專業加 給、志願役加給、年終獎金、考績獎金、休假補助費及精神 上慰撫金，為無理由，應予駁回。 八、本件為判決基礎之事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及 所提訴訟資料，經本院斟酌後，核於判決結果不生影響，無 逐一論列之必要。 九、結論︰原告之訴無理由。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 審判長法官 孫 國 禎 法官 曾 宏 揚 法官 林 韋 岑 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日 書記官　周 良 駿

2024-11-29

KSBA-111-訴-319-20241129-1

訴
高雄高等行政法院

撤職

高雄高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 113年度訴字第197號 民國113年11月21日辯論終結 原 告 陳璐筠 訴訟代理人 吳淑靜 律師 被 告 海軍一二四艦隊 代 表 人 劉岱瑞 訴訟代理人 陳世鋒 楊尚儒 林沅萱 上列當事人間撤職事件，原告不服國防部中華民國113年3月13日 113年決字第040號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰ 　　主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、爭訟概要： 原告係被告所屬西寧艦二等士官長班長，於民國112年11月2 8日2030時，酒後騎乘機車，行經○○市○○區○○○路0號，追撞 訴外人李宗融機車，經警方到場實施酒測，測得其呼氣酒精 濃度值達每公升1.55毫克。嗣經被告查證屬實，據於112年1 2月1日召開評議會，決議原告撤職，停止任用1年之懲罰， 並以112年12月1日海二四行字第0000000000號令（下稱懲罰 處分）核定上開懲罰，復以112年12月1日海二四行字第0000 000000號令（下稱撤職處分）核定原告撤職，並停止任用1 年，自同年月1日零時生效。原告對系爭懲罰處分、系爭撤 職處分（下合稱原處分）不服，提起訴願，遭決定駁回，遂 提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明︰ (一)主張要旨︰ 1、國軍軍風紀維護實施規定（下稱軍風紀規定）第24點第2款 第3目規定，違反法律保留原則。 2、軍風紀規定第24點第2款第3目規定違反責罰相當原則及比例 原則：上述規定不論酒精濃度多寡，不論肇事情節之輕重程 度，亦未區分其違反義務程度、所生損害為何，是否致使他 人受傷或財物損害而已，或已達致人死亡或重傷之程度，又 有無擔任領導幹部之職務(有無領取主管職務加給)，對領導 統御及軍事紀律所生影響有何不同，亦不論其主觀惡性輕重 程度，均一律處以撤職，顯悖於司法院釋字第685號、第713 號解釋理由書所闡釋之責罰相當及憲法第23條比例原則。 3、評議會未具體考量原告違失行為之情節輕重及比例原則： (1)依評議會會議紀錄「評議委員討論」欄記載，可見委員無非 側重原告所犯酒駕肇事之單一過犯及軍風紀規定第24點第2 款第3目之1規定，而非真正依據懲罰法第8條第1項、第10條 規定，審酌原告違失情節輕重及比例原則。蓋因行政一體原 則，評議會委員受軍風紀規定第24點第2款第3目規定所拘束 ，亦實無可能為其他種類之懲處。 (2)本件原告酒測值雖達每公升1.55毫克，惟依醫學文獻記載應 會造成說話不清楚、感覺喪失或視力模糊之情形，然依原告 之事實經過報告書及陳述意見可知，原告係酒後休息8小時 ，因認已休息相當期間，且當下意識及身體狀況均正常，始 騎車外出，途中因前車急煞，原告未保持安全距離，方造成 追撞；原告經送醫後即以LINE電話及訊息向其輔導長報告， 包紮完畢即自行步行至附近警局製作筆錄，過程中並為清楚 答覆，可見原告之酒精濃度代謝情形確與一般人之情形迥異 ，自身亦難以察覺，故屬一時疏忽導致本件違失行為，應符 合「情節輕微且情況顯可憫恕」。且由原告與輔導長LINE訊 息截圖及被告調查處理經過報告表可知，原告係自行聯絡輔 導長報告酒駕肇事情事，並在輔導長及士官督導陪同下至警 局製作筆錄，故原告係於其任職單位知悉其涉犯酒駕肇事之 前，自行向單位長官自首其涉犯酒駕行為，亦應符合懲罰法 第8條第2項第2款「於未發覺前自首」之情形。本件原告惡 意甚輕，未造成他人損害，且平日工作表現良好，又為家庭 經濟支柱。評議會漏未斟酌原告酒精代謝之差異，以及是否 符合自首而得減輕或免除懲罰之情形，逕為最重之撤職懲罰 ，顯有輕重失衡且漏未斟酌有利原告之事項，所為判斷自屬 違法。 (二)聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告答辯及聲明︰ (一)答辯要旨︰ 1、軍風紀規定第24點第2款第3目乃國防部依據職權，參照懲罰 法第15條本旨所訂定，無違反法律保留原則。 2、本件原告自述於112年11月28日12時，在租屋處飲用紅酒後 隨即休息，復自認體內酒精濃度已代謝完畢，故於當日20時 10分許，騎乘機車外出，行經○○市○○區○○路由西向東行駛至 同路1號前時追撞訴外人李宗融機車，致使其自身受有四肢 擦傷、牙齒斷裂等傷害，經員警到場實施酒測，測得原告酒 測值為每公升1.55毫克。原告復於翌(29)日移送偵訊，嗣因 違反公共危險罪經檢察官予以緩起訴處分。被告實施行政調 查時，蒐整原告個人資料(考績、獎懲等)、舉發違反道路交 通管理事件通知單等，並實施詢問、請原告撰寫事情經過報 告書等，針對原告有利、不利之情形均有調查。原告對其違 失行為均坦承不諱，故被告認其違失行為已構成懲罰法第15 條第12款後段「服用酒類而違法駕駛交通工具」之懲罰事由 ，並無違誤。 3、被告依軍風紀規定第24點第2款3目規定，於112年11月29日 召開評議會，並於討論階段要求各委員依據懲罰法第8條各 款規定，審酌違失行為之動機及手段、行為對軍事紀律所生 之影響、行為所生之危險或損害及行為後之態度等綜合考評 ，此觀會議紀錄中委員提問內容即明。又評議會召開時發給 委員之投票單，內容載明懲處種類包含撤職、降階、降級、 記過、罰薪、悔過、申誡、檢束及罰勤，可供勾選，非僅有 撤職之選項，且以懲罰法第15條第12款後段「服用酒類而違 法駕駛交通工具」為懲罰依據，並參考軍風紀實施規定第24 點第2款第3目及國軍官兵酒後駕駛交通工具及拒絕酒測懲罰 參考基準表。評議會委員進行綜合考量後，咸認訴願人身為 資深士官幹部，服役已逾16年，對於國軍酒駕宣導理應知之 甚詳，況其身為幹部，卻未能以身作則，反抱持僥倖心態， 致生酒後騎乘機車追撞肇事情事，並經高雄地檢署檢察官以 涉公共危險罪予以緩起訴處分，所犯行為嚴重影響部隊領導 統御及損害軍紀，雖無特殊績優表現，但對所交付工作均能 如期完成，考量有後悔的態度等情，而決議核予「撤職並停 止任用1年」之懲罰，難認有何裁量怠惰、違反比例原則之 情事。 (二)聲明︰原告之訴駁回。 四、爭點︰ (一)軍風紀規定有無違反法律保留原則？ (二)軍風紀規定第24點第2款第3目規定是否違反罪責相當及比例 原則？ (三)原告是否符合懲罰法第8條第2項第2款「於未發覺前自首」 而得減輕處罰之事由？　 (四)被告評議會於評議適有無依照懲罰法第8條依照情節輕重審 酌？有無違反注意行為人有利不利之事項？或違反比例原則 ？　　　 五、本院之判斷︰ (一)前提事實︰如爭訟事實欄所示之事實，有被告行政調查報告 表（原處分卷第4至7頁）、112年12月1日評議會會議紀錄及 簽報表（原處分卷第28至38頁）、系爭懲罰處分（本院卷第 21至23頁）、系爭撤職令（本院卷第25至27頁）、訴願決定 （本院卷第29至35頁）及本院調取之高雄地檢察署112年度 軍速偵字第5號卷宗等附卷可稽，足信為真實。 (二)應適用之法令︰ 1、陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）： (1)第8條：「（第1項）辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕 重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時 所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五 、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀 律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違 反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之 態度。（第2項）現役軍人之違失行為有下列情形之一者， 得減輕懲度或免除其懲罰：一、情節輕微且情況顯可憫恕。 二、於未發覺前自首。（第3項）違失行為涉嫌犯罪者，應 即檢附有關證據資料，移送軍、司法檢察機關偵辦。」 (2)第12條:「軍官懲罰之種類如下：一、撤職。二、降階。三 、降級。四、記過。五、罰薪。六、申誡。七、檢束。」 (3)第15條第12款、第14款：「現役軍人有下列違失行為之一者 ，應受懲罰：……十二、無照駕駛動力交通工具或服用酒類而 違法駕駛交通工具。……十四、其他違失行為違反已送立法院 備查或國防部頒定之法令。」 (4)第17條：「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於一定期間 停止任用，其期間為1年以上5年以下。」 (5)第30條：「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行 為者，應即實施調查。（第2項）調查時，對行為人有利及 不利之情形，應一律注意。（第3項）同一違失行為，在刑 事偵查或審判中者，不停止懲罰程序。但懲罰須以犯罪是否 成立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序。（第 4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰 薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（ 構）、部隊或學校召開評議會決議之。認為證據不足或無第 15條各款違失行為者，應為不受懲罰之決議；其已逾第16條 之懲罰權時效者，應為免議之決議。（第5項）前項評議會 召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應 陳權責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復 議；對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。（第6 項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人 至11人組成，並指定1人為主席。（第7項）於國防部以外機 關（構）或行政法人任職、服役之現役軍人，其評議會之組 成及召集，得依各該組織特性自訂規定辦理，不受前項規定 之限制。（第8項）懲罰處分應依權責核定發布並完成送達 程序。懲罰處分應載明處分原因及其法令依據，並附記不服 處分之救濟方法、期間及其受理機關。　」 (6)第31條：「（第1項）前條第6項評議會之專業人員中，應有 符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律 系所畢業者一人以上；其無適當人員時，應向上級機關（構 ）、部隊或學校申請指派人員支援。（第2項）評議會組成 任一性別比例不得少於成員總數3分之1。但權責機關（構） 、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成員 總數3分之1者，不在此限。」 2、陸海空軍軍官士官任職條例（下稱任職條例）第10條第4款 ：「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：四、依陸海空軍 懲罰法規定應撤職。」 3、任職條例施行細則第55條第1項第4款：「本條例第10條所定 撤職，規定如下：四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職者，自 核定之日起撤職。」 4、軍風紀規定第24點第1款、第2款：「酒後駕駛交通工具之懲 罰及預防：（一）酒後駕駛交通工具、駕駛汽機車行經警察 機關設有告示執行酒精濃度測試檢定之處所，而不依指示停 車接受檢測稽查，或拒絕接受酒精濃度測試檢定，經憲兵、 警察機關確認屬實者，依陸海空軍懲罰法及其施行細則適懲 。（二）前款懲罰參考基準如下（如附表2之1）：1.吐氣所 含酒精濃度未達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度未達百分 之0.05者且未肇事者及慢車駕駛人酒精濃度達每公升0.15毫 克或血液中酒精濃度達百分之0.03以上，依下列基準懲罰： (1)志願役軍（士）官核予記大過1次處分、志願士兵核予記 大過一次或罰薪百分之30，期間為6個月處分。(2)義務役士 兵核予悔過處分。2.吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或 血液中酒精濃度達百分之0.05以上者，除依陸海空軍刑法第 54條規定追究刑責，並依下列基準懲罰：(1)志願役人員核 予記大過2次以上處分。(2)義務役士兵核予悔過處分。3.無 論吐氣所含酒精濃度或血液中酒精濃度多寡，凡因酒後駕車 而肇事者。除依陸海空軍刑法第54條規定，追究刑責，並依 下列基準懲罰：(1)志願役軍（士）官核予撤職處分、志願 士兵核予記大過3次並依志願士兵服役條例第5條之1規定廢 止原核定起役之處分。(2)義務役士兵核予悔過處分。4.駕 駛汽機車行經警察機關設有告示執行酒精濃度測試檢定之處 所，而不依指示停車接受檢測稽查，或拒絕接受酒精濃度測 試檢定者，依下列基準懲罰：(1)志願役人員核予記大過2次 處分。(2)義務役士兵核予悔過處分。」（本院卷第111頁） (三)軍風紀規定並未違反法律保留原則；軍風紀規定第24點第2 款第3目規定亦無違反罪責相當及比例原則 懲罰法第1條規定：「為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保 障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為，特制定本法。」第 2條規定：「本法所稱現役軍人，指依兵役法或其他法律服 現役之軍官、士官及士兵。」依同法第15條第14款規定立法 理由可知，係因軍中違失行為態樣繁多，無法鉅細靡遺地逐 一予以規定，為避免遺漏而為第14款概括規定（懲罰法第15 條立法理由二（十四）參照）。由此可知，懲罰法第15條第 14款係因考量現役軍人應受懲罰違失行為態樣繁多，難以法 律鉅細靡遺予以規範，故就現役軍人應受懲罰之違失行為樣 態，授權國防部頒定法令以補充之。因此，國防部為落實前 開法律意旨，強化國軍軍紀督察工作，以嚴肅軍隊紀律、樹 立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚 成崇法務實之現代化優質國軍，乃依其特殊性質及專業，依 據國防部組織法、國防部處務規程、行政程序法、陸海空軍 懲罰法暨施行細則及公職人員財產申報法等規定，由國防部 發布軍風紀規定，將各項國軍軍風紀要求及作為，分門別類 詳細訂定，並明列各項違紀態樣，供國軍各單位據以執行， 防止違法犯紀情事發生（軍風紀規定第1條規定參照），屬 於拘束內部人員（即軍人）的行政規則。懲罰法第15條第12 款雖有規定「服用酒類而違法駕駛交通工具」，但並不排除 依同條第14款規定授權軍風紀規定補充違失行為之違紀態樣 。軍風紀規定第24點第2款第3目所定「酒後駕車而肇事」， 即屬於國軍違紀態樣之一。本院審酌軍風紀規定第24點第2 款第3目乃國防部依據職權，參照懲罰法第15條規定之本旨 而訂定，據以補充未及規範之現役軍人違失行為態樣，核與 立法目的相符，並無違反法律保留原則。在符合懲罰法的前 提下，國防部為嚴肅軍隊紀律，對違反軍風紀規定第24點第 2款第3目所定「酒後駕車而肇事」之志願役軍（士）官，於 個案詳加區辨個案違失情節輕重，進行合義務裁量，雖採取 最嚴厲之撤職處分，仍屬於國防部整飭軍紀之政策形成空間 ，本院予以尊重。 (四)系爭懲罰處分合法 1、經查，原告有如爭訟概要欄所示時地，行經○○市○○區○○○路0 號，追撞訴外人李宗融機車，經警方到場實施酒測，測得其 呼氣酒精濃度值達每公升1.55毫克等情，為原告所不爭執（ 本院卷第175頁），核與本院依職權調取臺灣高雄地方檢察 署112年緩字第2829號卷內所示事證相符（偵卷第33至47頁 ），應可認定。當時訴外人在前，原告在後，均沿十全一路 西向東行駛，處於直行狀態（偵卷第17至19、27至29、47至 53頁）；依原告所述，其於前一晚飲用紅酒，又於當日中午 飲用紅酒約600-700ml（原處分卷第13頁、偵卷第17、87頁 背面），其雖休息至晚間（20時10分許）方騎車出門。然本 件事故係由原告從後追撞正在直行中的訴外人，且從原告傷 勢來看（診斷證明書記載：顏面及肢體多處挫擦傷、嘴唇撕 裂經縫合手術、牙齒斷裂、震盪、脫位等，偵卷第71頁）， 受傷不輕。訴外人騎車搭載配偶及2歲小孩，車速約10至15 公里（偵卷第27頁背面、第57頁），既沒有突然煞停，也沒 有因他人之故意或過失介入或其他不可抗力因素，原告卻能 在直行過程中追撞訴外人，並致自己受有上開傷勢，原告顯 然受到呼氣酒精濃度值達每公升1.55毫克之影響，導致操控 交通工具之能力下降，應可認原告確有酒後駕車肇事之事實 ，且情節難認輕微，符合軍風紀規定第24點第2款第3目所規 定之應受懲罰的違失行為。本件既可認定原告受酒精之影響 而肇事，自無須探究原告是否符合醫學文獻上統計所得之有 說話不清楚、感覺喪失、視力模糊等現象，原告主張，尚無 可採。 2、上開違失行為經被告評議會討論，討論過程除聽取原告意見 外，亦請原告所屬單位就原告平日生活、任務賦予、工作績 效、工作態度、犯後態度等實施報告，且經主席表明：依懲 罰法第8條規定進行討論及投票等情（原處分卷第33至36頁 ），足見評議會業已依懲罰法第8條第1項規定充分討論上開 違失行為之個案情節，就各款情狀綜合判斷。評議會決議原 告撤職，並停止任用1年，核其裁量難謂有何違法之處，被 告作成系爭懲罰處分應無違誤。原告主張系爭懲罰處分未審 酌自首及違反比例原則等語，然就違失行為涉及刑事犯罪之 情形，依懲罰法第8條第2項、第3項及刑法第62條規定合併 觀察，懲罰法第8條第2項所稱自首，當係指負責犯罪調（偵 ）查之公務員、機關或服役機關未發覺前申告其犯罪，且須 有受裁判之意思或行為。依自首情形紀錄表固勾選自首情形 為：「報案人或勤指中心轉來資料未報明肇事人姓名，處理 人員前往現場處理時，肇事人在場，並當場承認為肇事人員 」等情（偵卷第59頁），惟此所謂承認「肇事」應係指原告 承認與訴外人發生碰撞一事而言，至於原告就不能安全駕駛 之犯行部分，因員警到場處理時已發覺原告帶有酒氣，遂對 原告進行酒測（偵卷第16頁背面），原告雖於送醫急診時回 報服役機關輔導長（本院卷第163頁），依照前揭說明，既 已由員警發覺在先，仍不能認為符合懲罰法第8條第2項自首 規定。被告依同法第8條規定，衡酌前情據以作成系爭懲罰 處分，並未逾法定裁量範圍，亦無與法律授權目的相違或出 於不相關動機之裁量濫用，復無消極不行使裁量權之裁量怠 惰等情事，不能認為裁量有何違反比例原則或其他違法情事 ，原告主張，並無可採。 (五)系爭撤職處分合法 　　任職條例第10條第4款規定既稱「依陸海空軍懲罰規定應撤 職」，自係指軍官、士官有依懲罰法規定應加以撤職之情形 。此種情形除懲罰法第20條所規定就軍官、士官1年內累計 記大過3次者，應予撤職懲罰之情形外，當然亦包括經評議 會就軍官、士官之違失行為評議後，認為應加以撤職懲罰， 且經權責長官予以核定之情形。又軍官、士官受撤職懲罰處 分，雖生撤其現職之效果，惟為免撤其現職生效時點不明， 徒生爭議，且有影響職務行為安定性之疑慮，故同條例施行 細則第55條第1項第4款乃明定依懲罰法規定應撤職者，自核 定之日起撤職。由此可知，被告依同條例第10條第4款規定 所為之撤職處分，性質上僅為確認處分，其並非對於軍官、 士官再為撤職懲罰，而僅是在具體宣示軍官、士官有依懲罰 法規定應撤職之情事，以及確認其撤職生效時點為何，以杜 爭議。從而，原告既經被告評議會決議應受撤職懲罰處分， 並經權責長官核定在案，依前述說明，自屬同條例第10條第 4款所定「依陸海空軍懲罰法規定應撤職」之情形，故被告 依同條例第10條第4款、同條例施行細則第55條第1項第4款 規定作成撤職處分確認原告有依懲罰法規定應撤職之情事， 於法並無不合。 六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，被告以原告有上揭違 失行為，作成原處分，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無 不合，原告主張，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確 ，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響， 爰不一一論駁，併予敘明。 七、結論：原告之訴為無理由。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 審判長法官 林　彥　君 法官 黃　堯　讚 法官 黃　奕　超 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日 書記官　李 佳 芮

2024-11-29

KSBA-113-訴-197-20241129-1

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