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交上訴
臺灣高等法院臺中分院

肇事逃逸罪

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度交上訴字第92號 上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 安南生 輔 佐 人 安玉貞 指定辯護人 本院公設辯護人林欣誼 上列上訴人因被告肇事逃逸罪案件，不服臺灣臺中地方法院112 年度交訴字第256號中華民國113年4月16日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度偵緝字第1442號），提 起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 一、審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅 就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本案檢察官對第 一審判決提起上訴，並於本院審判期日明示上訴範圍僅限於 原判決之刑部分，對於原判決認定之犯罪事實、論斷罪名均 未上訴（見本院卷第135頁）。故依前揭規定，本院應僅就 原判決量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範 圍。至於本案之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由 、所犯罪名，詳如第一審判決書之記載。 二、刑之加重、減輕： 　㈠被告安南生因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以108年度 簡字第1112號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，於民國1 09年4月15日易服社會勞動服務執行完畢乙節，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份可憑，是被告受上開徒刑之執行完 畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。 就被告上開構成累犯之前提事實，檢察官已於起訴書具體指 明，核與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相互一致，檢察 官並主張被告應依累犯規定加重其刑等語。然本院審酌被告 構成累犯之前案與本案間，罪名不同，罪質互異，且犯罪手 段、動機俱屬有別，而卷內並無確切事證，足認被告主觀上 有何特別之惡性或有刑罰反應力薄弱之情形，參酌司法院釋 字第775號解釋意旨，認本案不宜依刑法第47條第1項規定加 重被告之刑，俾符罪刑相當與比例原則之要求。 　㈡被告於本案行為時，其機車駕照業經吊銷，其為未領有駕駛 執照之人，有駕籍查詢清單報表在卷可考（見偵卷第113頁 ），是其於本案車禍發生當時屬無照駕駛。惟道路交通管理 處罰條例第86條第1項規定：「汽車駕駛人，無駕駛執照駕 車、酒醉駕車…，因而致人受傷或死亡，依法應負刑事責任 者，加重其刑至2分之1」，依其文義觀察，係以無駕駛執照 或酒醉之人駕駛汽車，因過失致人受傷或死亡，而須負刑法 第284條、第276條之過失傷害或過失致人於死罪責者，始有 其適用；至刑法第185條之4第1項前段之駕駛動力交通工具 發生交通事故致人傷害逃逸罪，則在處罰駕駛動力交通工具 者，於肇事致人死傷後而逃逸之行為，尚不在得依前揭道路 交通管理處罰條例第86條第1項之規定加重其刑之範圍（ 　　最高法院92年度台非字第50號判決要旨參照）。從而，被告 本案所犯駕駛動力交通工具發生交通事故致人傷害而逃逸罪 ，尚無適用道路交通管理處罰條例第86條第1項規定加重其 刑之餘地，附此敘明。 　㈢刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字 第6157號判決意旨參照）。且刑事審判旨在實現刑罰權分配 之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則 ，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以 刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列 10款事項以為科刑輕重之標準，同法第59條規定：「犯罪之 情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其 刑。」旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟 酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合 理、合法之理想（最高法院102年度台上字第3046號判決意 旨參照）。經查，本院審酌被告所犯肇事逃逸犯行固誠無足 取，應予非難，然本案被害人黃銘貴所受右手背、兩膝及右 小腿多處擦傷之傷害，傷勢非嚴重致難以痊癒或危及生命， 此與置傷勢嚴重之被害人不顧之情形尚屬有別，及考量被告 現已00歲，曾在精神科就診（有預約回診單1份在卷可佐， 見原審卷第169頁），堪認本案被告犯罪情節實屬較輕，若 就其肇事逃逸犯行論以法定最低本刑有期徒刑6月，確屬情 輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，縱宣告法定最 低本刑仍屬過苛，於是依刑法第59條規定酌減其刑。 三、原判決審酌被告駕駛普通輕型機車發生交通事故後，明知被 害人因此倒地受傷，竟未為報警或對被害人施予任何救護， 即騎車駛離現場，置他人生命、身體不顧，所為實屬不該， 惟念被告行為時已逾00歲，又被害人不提出過失傷害及肇事 逃逸罪之告訴（見偵卷第39頁），而被告犯後於原審準備程 序時終能坦承犯行，態度尚佳，已知所悔悟，被告之前科素 行，及其於原審審理時自述高中肄業、目前無業、離婚、不 需扶養父母親、家中經濟狀況貧寒等一切情狀（見原審卷第 218頁）等一切情狀，對被告量處有期徒刑3月，如易科罰金 ，以新臺幣1千元折算1日。經核，原審於量刑時已詳予審酌 刑法第57條各款，予以綜合考量，既未逾越法律所規定之範 圍，亦無濫用量刑權限，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失 出或失入之違法或失當之處，難謂原判決之量刑有何不當， 應予維持。 四、檢察官上訴主張：原審未依刑法第47條第1項有關累犯之規 定，加重被告之刑，且被告並無刑法第59條規定酌減其刑之 情形，原審有上述違背法令之處等語。本院認為： 　㈠刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法 一行為不二罰原則之問題；惟其不分情節，基於累犯者有其 特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本 刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受 過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為 限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。 為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解 釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院釋字第775號解釋 意旨可資參照。故行為人雖屬累犯，法院仍應依上開解釋意 旨，裁量是否加重最低本刑。原審以被告構成累犯之前案與 本案間，罪名不同，罪質互異，且犯罪手段、動機俱屬有別 ，而卷內並無確切事證，足認被告主觀上有何特別之惡性或 有刑罰反應力薄弱之情形，因而裁量不予加重，經核尚無違 反上開違反上開司法院釋字解釋意旨。 　㈡法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有 情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑 規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院釋字第263號解釋 參照）；亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況 下，應合目的性裁量而適用刑法第59條酌量減輕被告刑度， 另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所 列舉10款事由之審酌，此亦為最高法院向來之一致見解。原 審以被告科以法定最低刑度，仍屬情輕法重，在客觀上足以 引起一般同情，尚有堪以憫恕之處，而依刑法第59條規定酌 量減輕其刑，依上述說明，符合法律規範意旨，並無違誤之 處。 　㈢綜上，檢察官之上訴，難認有理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官蕭如娟提起上訴，檢察官 林思蘋、蔣志祥到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張　意　聰 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇　品　樺 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　瑞　芬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　涂　村　宇 　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 附錄本案論罪科刑法條 中華民國刑法第185條之4： 　駕駛動力交通工具發生交通事故，致人傷害而逃逸者，處6月 　以上5年以下有期徒刑；致人於死或重傷而逃逸者，處1年以 　上7年以下有期徒刑。 　犯前項之罪，駕駛人於發生交通事故致人死傷係無過失者，　 減輕或免除其刑。

2024-11-13

TCHM-113-交上訴-92-20241113-1

金上訴
臺灣高等法院臺中分院

加重詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度金上訴字第839號 上 訴 人 即 被 告 吳俊賢 選任辯護人 翁瑞麟律師 上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院11 2年度金訴字第1391號中華民國113年1月23日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第8456號），提起上訴 ，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、吳俊賢於民國109年10月間某日起，參與由綽號「小安」、 「大頭寶」之黃民安、朱一松、黃冠華、張威森（均由原審 法院另行審結）所屬具有持續性、牟利性之有結構性，以實 施詐術之詐欺犯罪組織（下稱本案詐欺集團）。由吳俊賢尋 得友人葉泊希（所涉洗錢等犯行業經臺灣臺北地方法院另案 判決確定）提供匯款帳戶、擔任提領款項之車手，張威森、 黃冠華負責接送車手及收取車手所提領之款項，收得款項後 交給朱一松、黃民安。黃民安、朱一松、黃冠華、張威森、 吳俊賢及本案詐欺集團不詳成員意圖為自己不法所有，基於 三人以上共同詐欺取財及一般洗錢之犯意聯絡，由本案詐欺 集團不詳成員於109年12月31日，佯為許文良之姪子郭廷俞 致電許文良，訛稱需借貸周轉云云，許文良信以為真，陷於 錯誤，乃委託其姊許喜燕於110年1月5日13時30分許，依照 指示匯款新臺幣（下同）248萬元至葉泊希所有之國泰世華 商業銀行三重分行帳號000000000000號帳戶（下稱國泰世華 銀行帳戶）後，朱一松再指示張威森、黃冠華駕駛車牌號碼 000-0000號自用小客車搭載葉泊希、吳俊賢，於110年1月5 日14時14分許，前往臺中市○○區○○路0段00號之國泰世華銀 行臨櫃提領140萬元（剩餘款項則經葉泊希轉匯至其所有之 新光銀行帳戶後，由葉泊希轉匯及提領），俟葉泊希提領款 項後，將款項交給張威森、黃冠華。其後黃冠華再依朱一松 之指示，於同日17時許，在新北市板橋區縣○○道0段0號板橋 車站北二門，將上開款項交予黃民安，而以此方式製造金流 斷點，掩飾、隱匿詐欺犯罪所得去向、所在。嗣許文良察覺 有異，報警處理，始悉上情。 二、案經許文良訴請臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力部分： ㈠、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，以立法明文排除 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及 第159條之5等規定。是有關證人於警詢作成之筆錄，固不得 採為認定上訴人即被告吳俊賢（下稱被告）違反組織犯罪防 制條例之罪之證據；然有關被告自己於警詢、偵訊及法院法 官面前所為之供述，對被告本身而言，則不在前開組織犯罪 防制條例第12條第1項中段排除之列。至犯「該條例以外之 罪」，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，自仍應依 刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度 台上字第2915號號刑事判決意旨參照）。 ㈡、被告所犯三人以上共同詐欺取財及一般洗錢罪部分：按刑事 訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異 議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強 化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能 力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所示之證據，業據檢察官、被告及其辯護人於本 院明示同意作為證據判斷（見本院卷第104至112頁），且經 本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告 及其辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議 （見本院卷第159至166頁），本院審酌前開證據作成或取得 之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以 作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均 具有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承，曾於前 揭時間，搭乘同案被告張威森、黃冠華駕駛之車輛，偕同另 案被告葉泊希前往上開銀行臨櫃提款，同案被告葉泊希提領 款項後，交予同案被告張威森、黃冠華之事實，而就洗錢犯 行認罪，惟矢口否認有何參與犯罪組織、三人以上共同犯詐 欺取財之犯行，辯稱：當時是葉泊希找我陪他到臺中領錢， 這些錢是朱一松積欠葉泊希賭債，先前一直拖欠，朱一松通 知葉泊希來領錢的，我認為當初是我介紹他們的，所以我有 責任陪葉泊希一起下來，我不是詐騙集團的成員云云。辯護 人則為被告辯護稱，被告在原審就參與犯罪組織部分認罪， 是為了節省審理時間，但認為自己的行為沒有涉及參與犯罪 組織及加重詐欺罪云云。然查： ㈠、告訴人許文良因遭詐欺集團成員以上開方式詐騙，而委由其 姊許喜燕匯款至另案被告葉泊希之國泰世華銀行帳戶，其後 遭由同案被告張威森、黃冠華駕車搭載被告及同案被告葉泊 希前往銀行領款後，交予同案被告張威森、黃冠華，其後由 同案被告黃冠華再轉交予同案被告朱一松、黃民安等人之事 實，為被告所不爭執，且據證人即告訴人許文良於警詢、證 人即另案被告葉泊希於警詢、偵查、另案及本院審理、證人 即同案被告朱一松於警詢、偵查、原審及本院審理、證人即 同案被告黃冠華、張威森於警詢、偵查中證述明確（見偵84 56卷第101至105、125至131、133至141、143至145、163至1 65、284、285、287至289、315至319、377至380、391至396 、473至475、493至495、517至520、527至551頁、偵16064 卷第109至123、141至143、157至161、189至192、245至250 頁、北院審訴卷第47至49頁、北院訴卷一第59至62、151至1 54頁、原審卷第123至131、319至356頁），且有臺中市政府 警察局第四分局大墩派出所警員吳宜霖於111年1月5日製作 之員警職務報告書、國泰世華商業銀行存匯作業部110年1月 27日國世存匯作業字第1100011630號函暨所附葉泊希帳戶開 戶資料及交易明細、同案被告葉泊希與被告間之對話紀錄擷 圖、110年1月5日監視器畫面擷圖等件在卷可參（見偵8456 號卷第95、96、185至188、189至201、207至第211頁），則 此部分之事實先堪認定。 ㈡、被告固以前揭言詞置辯，惟查： ㊀、證人即同案被告黃冠華之證述部分： １、於警詢中證稱：110年1月5日14時14分許，葉泊希乘坐車牌號 碼000-0000號自用小客車，持警示帳戶帳號00000000000000 0（國泰世華銀行），至臺中市○○區○○路0段00號（國泰世華 銀行公益分行)臨櫃提款140萬元，這輛自用小客車是我的， 當天是我駕駛，我聽從微信暱稱「安西教練」的指示，我駕 車與張威森一同前往瀋陽路一家飯店，載葉泊希和他朋友（ 即被告），我們一車4人先去吃早餐，等候綽號「安西教練 」與朱一松指示。一直等到中午過後，朱一松用通訊軟體（ 飛機）告知錢已經下來，可以去公益路的國泰世華銀行領款 ，我就載葉泊希和他朋友（即被告）去公益路的國泰世華銀 行領錢。葉泊希在公益路的國泰世華銀行領了140萬元，出 來後上車就把錢交給張威森，我跟張威森拿到錢後，就駕車 載葉泊希回瀋陽路的飯店，之後朱一松約我們在附近碰面， 我們把錢交給朱一松。當天傍晚，朱一松再把當天所提領的 錢交給我，叫我搭高鐵到臺北車站的北二門交給一位綽號「 大頭寶」之男子。如果是我開車，張威森就負責聯繫，張威 森開車，我就負責聯絡。葉泊希負責領款，葉泊希的朋友（ 即被告）待在車上沒有下車領款，朱一松負責指揮我與張威 森、葉泊希及交付提款之現金，「安西教練」是在微信指揮 我跟張威森去做事。就葉泊希供稱當日所領的款項，是他在 網路博弈網站所賺取之賭金，並將所提領的金錢拿去付工資 及他的賭債，葉泊希所述是否屬實，我不清楚，但我可以確 定當日所提領的140萬元，是交給朱一松本人，我不知道葉 泊希為何會這麼說等語（見偵8456卷第126、127頁）。 ２、於偵查中結證稱：我有於110年1月5日下午2時14分許，與張 威森一起駕駛車輛，搭載葉泊希及被告前往臺中市○○區○○路 0段00號國泰世華銀行，是朱一松要我們去的，朱一松會指 示我們去哪裡載人、載去哪裡，他跟我說這是要領賭博的錢 。我跟張威森是一組的，我們負責載人去銀行領錢，再把負 責領款之人載去跟朱一松交款。當天我跟張威森去飯店載葉 泊希與被告，要載去哪一間銀行是朱一松指定，他指定要載 去國泰世華銀行公益分行，通常我們載到負責領款之人時， 都還要在附近繞一下，等朱一松指示款項下來了，我們才會 去銀行。到了銀行後，只有葉泊希下去領錢，被告在車上等 。葉泊希領完錢上車後，將錢交給我跟張威森，我們就載他 們回原本接他們的飯店，由我跟張威森將款項交給朱一松。 我的酬勞大約是3、5000元，我是110年12月加入集團的，11 1年1月被查獲。本件案發當日，是朱一松指示我跟張威森載 葉泊希及被告去該處領款，我只負責跟朱一松聯絡，其他共 犯是由朱一松自己聯絡的，其他共犯之情況我不清楚。張威 森跟我是一組的，若是我開車就是由他收取提領之款項，他 開車的話就是我收款。實際上朱一松是如何跟葉泊希及被告 他們說要領的是什麼錢，我不知道等語（見偵8456卷第287 至289頁）。 ㊁、證人張威森證述部分： １、於警詢中證稱：110年1月5日14時14分許，葉泊希乘坐車牌號 碼000-0000號自用小客車，持警示帳戶帳號00000000000000 0（國泰世華銀行），至臺中市○○區○○路0段00號國泰世華銀 行公益分行臨櫃提款140萬元，當時是黃冠華開車的，我坐 副駕駛座，朱一松指揮我跟黃冠華於當日早上到市區的飯店 載葉泊希，車上有我、黃冠華、葉泊希及葉泊希的朋友（即 被告），我們4個人一起等候朱一松的指示，朱一松大約在 領錢前幾分鐘會通知我們，透過工作手機通訊軟體指示我跟 黃冠華，載葉泊希去附近的國泰世華銀行領錢，同行葉泊希 的朋友（即被告）沒做甚麼事，暱稱「大頭寶」（即黃民安 ）是朱一松朋友，他會指派工作給朱一松。當天葉泊希領完 錢先拿給我，然後我們再回報給朱一松，朱一松約我們到中 清路的星巴克交付給朱一松，朱一松有拿2萬元給我跟黃冠 華，我們一人1萬元，金額是看朱一松要給多少。就葉泊希 供稱當日所領的款項，是他在網路博弈網站所賺取之賭金， 並將所提領的金錢拿去付工資及他的賭債，葉泊希所述不實 在，事實上葉泊希是朱一松找來提領那些錢的，當天領的錢 我、黃冠華、葉泊希及他朋友（即被告）一起拿到中清路的 星巴克交給朱一松等語（見偵8456卷第134、135頁）。 ２、於偵查中結證稱：111年1月5日下午2時14分許，我與黃冠華 駕駛車輛載葉泊希、被告，前往臺中市○○區○○路0段00號國 泰世華銀行，是朱一松叫我帶葉泊希去領錢，我跟黃冠華是 一起的，有時候是我開車，有時候是他開車，沒開車的人會 持工作機與朱一松聯繫。我們負責載葉泊希領錢，待他領完 錢後，葉泊希將錢交給我與黃冠華，我們再把錢交給黃民安 。黃民安跟我們說這不是電信詐欺的錢，葉泊希在領錢前， 不知道這是什麼錢，因為朱一松說是博弈的錢。就我的認知 ，博弈也是犯罪，但不會太嚴重。但是葉泊希領完錢後，他 的帳戶就變成警示帳戶，所以葉泊希很不高興。我當天的酬 勞是0.5%，黃冠華是領薪水的。我是109年11、12月左右加 入這個集團的等語（見偵8456卷第493至495頁）。 ３、依證人即同案被告黃冠華、張威森前揭證述，當日其2人係依 同案被告朱一松指示，駕車搭載另案被告葉泊希、被告前往 國泰世華銀行，另案被告葉泊希當日係負責提款，被告在車 上，另案被告葉泊希領得款項後，確有把該等款項交予證人 即同案被告黃冠華、張威森收執，嗣後證人即同案被告黃冠 華、張威森將該等款項交予同案被告朱一松、黃民安。證人 即同案被告黃冠華、張威森均認為，另案被告葉泊希當日工 作係負責至銀行領款，其所提領的款項應非如另案被告葉泊 希於警詢中所稱，是其在網路博弈網站所賺取之賭金，要將 所提領的金錢拿去付工資及賭債。 ㊂、證人即同案被告朱一松之證述部分： １、於警詢中證稱：110年1月5日14時14分許，葉泊希乘坐車牌號 碼000-0000號自用小客車，持警示帳戶帳號00000000000000 0（國泰世華銀行），至臺中市○○區○○路0段00號國泰世華銀 行公益分行臨櫃提款140萬元，這段過程我沒有在現場，但 我知道這件事，是我指示葉泊希去領錢，因為上手黃民安即 「大頭寶」一開始跟我講這是領博弈的錢，他讓我去找願意 去領錢的人員，我陸陸續續去找願意去領錢的人，我透過吳 俊賢找葉泊希來臺中領錢。他們乘坐的自用小客車應該是黃 冠華的車，同車有哪些人我不清楚。葉泊希的同行友人吳俊 賢於製作筆錄時提供綽號「阿西」男子的老闆簽給「阿西」 的本票影本，本票甲方簽署人朱一松，該本票是我簽署的， 但我不是「阿西」的老闆。當時是因為葉泊希說他領的款項 ，他想要還給被害人，叫我簽本票給他，我當時也想賠給葉 泊希跟被害人，我不清楚為何吳俊賢說他有介紹網路博弈給 葉泊希，吳俊賢沒有參與提款，他只是介紹葉泊希給我。就 張威森跟黃冠華表示，他們當時收取本次葉泊希所提領的款 項後，將款項交給我，但不是提領完後直接交給我，是大家 約在中清路星巴克見面，在中清路的星巴克交給黃民安，我 有給張威森及黃冠華相關酬勞等語（見偵8456卷第138至140 頁）。 ２、於偵查中結證稱：我認識葉泊希、吳俊賢。當初是黃民安叫 我找人去領錢，我就叫葉泊希從北部來臺中領，葉泊希知道 是領博弈的錢，我不知道為何吳俊賢也會一起來。葉泊希於 110年1月5日下午1時34分許，在臺中市國泰世華公益分行提 領140萬元，是我們指示的，黃冠華及張威森是我請他們載 葉泊希等人去領錢的，他們也知道葉泊希要去提領之款項是 博弈款項。葉泊希、吳俊賢、張威森、黃冠華提領或接送提 領車手有報酬，黃冠華跟張威森是平分總提領金額的1%，葉 泊希是總提領金額之2%，葉泊希如何跟吳俊賢分錢我不清楚 。我的部分是總提領金額之5%扣除前述各人之報酬、其他開 銷外，其餘就是我的所得，每次大概平均取得總提領金額之 1%多。我可以預見叫他人領取之款項為違法款項等語（見偵 8456卷第315至319頁）。 ３、於原審審理時以證人身分結證稱：我與吳俊賢、葉泊希在本 案發生前，是在朋友吃飯、唱歌的場合認識的，我們之間不 太熟，我與葉泊希之間沒有任何的金錢糾紛。我曾簽本票及 借據給葉泊希，我之所以會簽本票、借據給他，是因為當時 葉泊希在領本案的錢時，我們跟他說領的是博弈的錢，後來 他覺得為何領完錢後，他的帳戶就被警示，他認為會有一些 法律上的責任跟危險，他要我簽本票給他，讓他獲得一個保 障，表示這個錢是正常的，不是亂來的、詐欺的錢，所以我 就簽給他。本票是在葉泊希領完錢後才簽的，在提款之前， 我跟他之間沒有任何的因果關係或借貸關係，我怎麼可能在 提款前就跟他簽這些。至於本票上的日期為何是簽109年， 我不太記得了。我叫葉泊希下來臺中領錢，有付給他報酬。 因為領錢一定需要有帳戶，當時有跟葉泊希說，需要透過他 的帳戶來出入領這筆錢。我之前在警詢中說，我是透過吳俊 賢介紹認識葉泊希的是正確的，所以葉泊希提領的款項我有 分1%給吳俊賢。吳俊賢如何找到葉泊希的我不清楚，我當時 跟吳俊賢說，提供帳戶領錢可以提供報酬，因為黃民安當時 給我們的指示就是要去領博弈的錢，我當時跟他們講是要去 領博弈的錢，但是我自己心裡知道這些錢是非法的，我沒有 跟他們細說是什麼樣的博弈，我只是籠統的說是博弈的錢， 沒有說是哪個娛樂城、是賭金，吳俊賢也沒問我是哪個公司 、娛樂城、怎麼會有錢需要他們去領。我跟葉泊希說的時候 ，吳俊賢也在場，葉泊希知道他自己領款有酬勞，吳俊賢也 有1%的酬勞，他們兩個人都是1%的酬勞，我當時想說2%給葉 泊希，給他們自己分配，我沒有去過問。我當時是跟吳俊賢 說，這邊有個領錢的工作，想不想要賺，有酬勞，他才會去 找人的，我原本的意思是要吳俊賢來做，有說要提供帳戶， 但吳俊賢沒有提供帳戶，為何他後來是介紹葉泊希來做，我 沒有細問原因。吳俊賢介紹葉泊希給我認識時，有說葉泊希 能提供帳戶，我跟吳俊賢說好的酬勞是1%。我簽借據、本票 給葉泊希時，吳俊賢也在場，當時只有我們3個人，是在臺 北的某個騎樓下簽的，那時已經領完錢，吳俊賢、葉泊希都 已經回到北部，葉泊希怕有事情才把我找出來簽的。本件給 葉泊希他們的酬勞，是1月5日葉泊希領完錢，黃冠華把這些 錢繳給黃民安時，先將我們的酬勞5%扣下來，由我連同吳俊 賢的酬勞共2%，應該有4、5萬元，一併交給葉泊希，至於葉 泊希怎麼分配，那是他們兩個之間的事情，我就不清楚了。 我可以確定葉泊希是吳俊賢介紹來的，我沒有跟黃冠華他們 一起陪同葉泊希去領錢，我的想法是不管吳俊賢有無來參與 提領款項，葉泊希是吳俊賢介紹來的，就應該分提領金額的 1%給吳俊賢。本件不是因為吳俊賢介紹葉泊希玩博弈網站， 贏了很多錢，因為葉泊希要領自己博弈的款項才叫他來臺中 領，我跟吳俊賢、葉泊希他們沒有賭債關係。之後吳俊賢有 跟我追討他沒拿到1%報酬的事情，我跟他說我把錢交給葉泊 希，其他的我就沒有過問那麼多等語（見原審卷第319至354 頁）；於本院審理時則結證稱，其之前在原審時的證述都是 正確的，就以其先前於原審時所述為準，現在事隔已久，已 經不太記得了等語（見本院卷第175至178頁）。 ４、依證人即同案被告朱一松前揭證述內容，其曾向被告表示有 可賺錢是領錢的工作，需提供帳戶，其原希望被告本人來做 這件工作，但被告介紹另案被告葉泊希提供帳戶及領款，且 證人即同案被告朱一松有應允提供介紹報酬予被告。嗣同案 被告朱一松指示同案被告張威森、黃冠華駕車搭載被告、另 案被告葉泊希前往銀行領款後交予同案被告張威森、黃冠華 ，其後由同案被告黃冠華、張威森將該等款項轉交予同案被 告黃民安，在同案被告黃冠華、張威森轉交前，已將其及參 與此次領款之同案被告張威森、黃冠華、被告、另案被告葉 泊希之報酬扣下，其業將被告及另案被告葉泊希可從中獲取 2%之報酬交予另案被告葉泊希，由另案被告葉泊希與被告2 人自行分配。後因另案被告葉泊希之國泰世華銀行帳戶被警 示，另案被告葉泊希擔心有法律責任，乃要求其簽發本票、 借據，其因而簽發本票、借據予另案被告葉泊希收執，其與 另案被告葉泊希之間並無借貸或賭債等金錢關係，另事後被 告曾向其表示未收得本次工作報酬等節，核與證人即同案被 告黃冠華、張威森上揭證述，案發當日其2人係依同案被告 朱一松之指示，駕車搭載另案被告葉泊希、被告前往國泰世 華銀行，另案被告葉泊希當日係負責提款，領得款項後，由 證人即同案被告黃冠華、張威森將該等款項上繳，另案被告 葉泊希當日所提領的款項並非另案被告葉泊希於警詢中所稱 ，是其在網路博弈網站所賺取之賭金，要將所提領的金錢拿 去付工資及賭債等情相符。 ㊃、證人即另案被告葉泊希之證述部分： １、於本院審理時結證稱：我不認識在庭的朱一松，本案我的國 泰世華銀行帳戶是借給被告使用，他說他大陸那邊生意結束 ，有錢要回來，我跟他從小玩到大，不疑有他，就將帳戶資 料借給他。一開始他只說要借帳戶，之後他希望我陪他來臺 中領錢時，我問他為何要到臺中領錢，他才說那是博弈集團 的錢，至於是不是他簽賭的，我不了解，我沒問這麼多，他 沒有明確的說是他參與博弈集團賭贏的錢，他就說那是他的 錢。我自己從來沒有參與博弈集團的簽賭。之所以我會於11 0年1月5日，到臺中領我國泰世華銀行帳戶裡面的錢，原本 我只是借帳戶，讓被告轉他的帳就好，但被告說博弈集團的 組頭說，賭資發放一定要到他們臺中，被告叫我跟他去，本 來他說要親手處理，可能是拿現金的意思，而且當時車上就 只有我、被告、還有組頭「阿西」（即同案被告張威森）， 看起來不是很複雜，我不疑有他，就陪他去了。在此之前我 不認識「阿西」，當天才第一次見面，被告介紹說「阿西」 是組頭，「阿西」載我和被告下去領錢。我和被告、「阿西 」原本在車上等，「阿西」就是開車一直繞，說等一下公司 會送錢來，後來「阿西」突然說錢打到我帳戶，叫我去領， 進我帳戶的248萬元，當初不是說這個金額，是突然才講248 萬，「阿西」的男子，就是開車載我們的那個人說錢進去了 ，叫我去領，我說這個金額不對，國泰世華銀行行員在窗口 問我，當初他們說會附註是工程款，我本身是做工程的，我 是材料商，我的帳戶先前進出的帳都是正常的，我想說這條 錢進來只是稍微借過一下而已，沒有什麼，但是他這筆錢進 來，沒有備註，我不敢領，我有問國泰世華銀行的櫃檯說， 不是有寫工程款嗎？對方說沒有，我當時也很慌張，我說如 果有問題就不要讓我領，但國泰世華銀行還是讓我領，領出 來沒有多久，我在車上把錢交給被告，被告當著我的面，直 接把錢拿給「阿西」，我當時覺得很奇怪，明明這條錢是被 告的，為何被告會把錢拿給「阿西」，我沒有問他們為何會 這樣，是因為臺南歸仁派出所警員打電話給我，說有人告我 詐欺，我的帳戶被警示，我當下覺得不對，就問「阿西」說 許喜燕到底是誰，他說是他們公司的總帳房，這個時候被告 還跟我說要相信他們，因為公司地下匯兌裡面有幾千萬、幾 億，他被查帳，他只好先告我。我當時有問警員許喜燕是誰 ，警員說是被害人，叫我過去做一下筆錄，我就問「阿西」 他們不是說這是公司賭盤的錢嗎？怎麼會變成民眾的錢？我 問他們是不是詐騙集團？他說不是，說那是他們公司的會計 ，為了怕被凍結，洗錢防制法之類，所以公司小姐先告我， 到時候會撤銷，當時車上有我、「阿西」、被告，「阿西」 開車。之後我一直想要把這個事情釐清，我那時想要報警， 因為我做生意所有的帳戶全部都被封鎖，沒有人給我一個正 確的解釋，我想報警的這件事，我有告訴被告，被告說先不 要那麼衝動，他先去了解，我就等著被告處理，看對方到底 有誰出來負責、解釋，我看他們怎麼說，我才決定下一步。 我問他們到底要怎麼樣？他們說會幫我處理，安撫我，叫我 稍等，我等了2、3天，朱一松才出現，他的人說朱一松是什 麼主管之類的，我不認識他，他的人說「我們主管簽個本票 給你」、「給你做一個抵押」、「公司一定會處理」，反正 他們塑造的就是這個公司是一個金流集團，不會亂搞，一定 會給我一個交代，請我安心，是不是要拖延我不去舉報他們 ，我不知道。我領完錢上車後，「阿西」就那些錢連點都沒 點，就把錢拿了，之後把我、被告丟在咖啡廳，後來再回來 時，我記得沒看到錢了，應該是有什麼人把錢接走了。朱一 松來就是簽本票，然後把我們打發回臺北，說會再上來臺北 跟我們處理，後來就都不聯絡了。我問被告，被告也說就不 了了之，等開庭看怎麼樣。我在車上或飯店，都沒看到朱一 松、張威森或黃冠華拿錢給被告，但被告不是24小時在我身 邊，我沒有對方的電話，對方的人如果有事要聯絡的話，都 是聯絡被告，被告有時會出去講電話，他們聯絡過程中到底 講了什麼話，我不是很清楚，後來被告沒有跟我一起回來臺 北，他說他要去找他們理論什麼的，我是自己一個人回臺北 的。在車上或飯店，我看被告、朱一松、張威森、黃冠華相 處，我覺得他們也不是很熟，而且他們的人本來是一個、兩 個，後來陸陸續續出現，但我知道他們是一個集團，感覺起 來就是還有很多人這樣。我有質問過被告，帳戶借給他為何 會變這樣，他們就會有人來說已經跟上面講了，搞很多流程 說有人要過來跟我解釋，一直有人跟我講說這個人是誰，我 一直問許喜燕到底是誰，他們就一直強調這是他們公司的總 會計、帳房，我一直問，他們就解釋，時間就耗在這裡面， 最後才協商出寫那張真本票還是假本票，我也不知道他是誰 ，就是在庭的朱一松就寫張類似說有一個公信力，一定會幫 我處理這條錢的憑據，意思是說我如果開庭、或去派出所的 話，我把這個錢繳回去之類的，反正也是回到他們公司這樣 。從我跟被告、「阿西」一起下來臺中領錢到我離開，我總 共看到他們同一個集團的人前前後後加起來十幾來個，都是 不同人。朱一松是最後才來的，所以我對他沒什麼印象，朱 一松沒有拿我那天領款的2%給我。朱一松簽給我的本票、借 據在被告那邊，因為他說要幫我處理完這件事，所以我就交 給他等語（見本院卷第178至197頁），則依證人葉泊希上開 證述內容，其將本案國泰世華銀行帳戶借予被告使用，之後 被告稱有博弈款項要匯至其帳戶，需親自收現金，而要求證 人葉泊希陪同至臺中領款，於前揭時間由自稱所謂組頭即綽 號「阿西」之人駕車搭載，至銀行臨櫃提款，該筆款項不是 其賭債，其從未參與過博弈賭博，事前完全不認識同案被告 朱一松等語明確。 ２、證人葉泊希雖於自己所涉之洗錢案件之警詢、偵訊時陳稱， 被告是陪同其領錢，這些錢是其向「阿西」之人借帳號下注 贏錢，對方一直拖欠其贏的錢，當初是被告介紹的，所以其 才叫被告陪同至臺中領賭債云云。然證人葉泊希於本院審理 時結證稱：我之所以在我的警詢、偵訊時這麼說，是因為當 時我和被告商討，對方要拿錢給我們處理掉被害人報案的這 件事，所以要說是「阿西」他們欠我賭債，我今天所述才是 實在的，才是整件事情的真實的相貌，之前我是為了配合被 告才會那麼說，我今天坦承的說出來，因為我的案子我已經 認罪了，而且已經執行完畢，我沒有什麼好畏懼的了等語（ 見本院卷第197至199頁），足見證人葉泊希於案發後，因擔 心同案被告朱一松等人未依約定拿錢出來賠償被害人，方與 被告商議就檢警調查時，要以被告是陪同其至銀行領取博弈 款項之說法，但該說法與事實不符，實際上證人葉泊希並未 參與賭博，同案被告朱一松未積欠其賭債，是證人葉泊希於 本院審理時之證述，核與證人即同案被告朱一松前揭證述內 容，同案被告朱一松並未積欠證人葉泊希賭債，是於證人葉 泊希領款後，為安撫證人葉泊希日後要賠償被害人，而簽立 本票、借據，是被告提供證人葉泊希之帳戶及帶同證人葉泊 希參與領款等情相符，足見證人葉泊希於本院審理時之證述 堪可採信。 ㊄、至證人即同案被告張威森、黃冠華於警詢、偵查中所述，另 案被告葉泊希領得前開款項後，其等係將款項交予同案被告 朱一松，與證人即同案被告朱一松證述，證人即同案被告張 威森、黃冠華係將該等款項交予同案被告黃民安乙節固有出 入，然此節係另案被告葉泊希領得之款項究係上繳予何人， 而涉及同案被告黃民安、朱一松罪責之認定，與被告於本案 所涉部分無關，尚難僅以此節即認證人朱一松所為對被告不 利之證述全然無足採信，附此敘明。 ㈢、承上諸情，同案被告黃民安要求同案被告朱一松尋找提領款 項之人，同案被告朱一松告知被告有領款可賺錢之工作，被 告向另案被告葉泊希先以大陸有款項要匯回為由，借用另案 被告葉泊希之銀行帳戶，其後復向另案被告葉泊希改稱有博 弈款項要匯入，要拿現金，需另案被告葉泊希至臺中臨櫃提 款，然俟另案被告葉泊希將被害人許文良委託其姊許喜燕匯 入之款項提領後，即於車上將該筆款項交予車上之同案被告 張威森、黃冠華收執，已認定如前，倘被告認為同案被告朱 一松所提出之「領款可賺錢，需提供帳戶之工作」係正當之 工作，何以要向另案被告葉泊希借用帳戶，由另案被告葉泊 希出面領款？若該等款項確係另案被告葉泊希贏得之賭金， 為何需轉交予同案被告張威森、黃冠華收執，而非由另案被 告葉泊希自行收取？況依同案被告朱一松稱，本件係由被告 介紹另案被告葉泊希提供帳戶及提款，所以要支付被告報酬 ，則被告顯係冀圖從中獲取經濟利益，其應知悉介紹另案被 告葉泊希提供帳戶及提款，係為詐欺犯罪及隱匿不法所得， 而向另案被告葉泊希訛稱係領取博弈款項，但就究係何種博 弈款項未對另案被告葉泊希明確交待乙情自明；又依證人張 威森等人前揭證述，參與本件犯行之人除被告外，尚有另案 被告葉泊希、同案被告張威森、黃冠華、朱一松、黃民安等 人，是被告所犯係三人以上共同詐欺取財罪，殆無疑義。 ㈣、被告所為共同參與犯罪組織之犯行部分：本案被告雖否認有 參與犯罪組織犯行，然依據證人黃冠華、張威森上揭於偵查 、證人朱一松於偵查及原審審理時具結所為之證述內容， 　　被告與證人黃冠華、張威森、朱一松等人共同為上揭三人以 上共同詐欺取財、洗錢犯行，顯見被告有加入證人黃冠華等 人所屬之詐欺集團，此亦經被告於原審時，於有選任辯護人 之情形下，就檢察官起訴之參與犯罪組織犯行部分為認罪之 表示（見原審卷第355、369至372頁）。綜上諸情，被告於 本案詐欺集團之工作係為同案被告朱一松找尋提供金融帳戶 及提領款項之人，則被告所參與者為三人以上以實施詐術為 手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集 團至明，則被告所辯，其未參與犯罪組織，暨辯護人為被告 辯護稱，被告係為節省時間方於原審審理時承認參與犯罪組 織犯行云云，均洵無足採認。 ㈤、承上所述，被告上揭所辯，均無足採信。本件事證明確，被 告前開參與犯罪組織、洗錢及三人以上共同詐欺取財等犯行 ，堪可認定，應予依法論科。　　　　 三、論罪科刑部分： ㈠、行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分 係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無 關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂 犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等 一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用 ，不能割裂而分別適用有利之條文。又主刑之重輕，依第33 條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為 重；最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。刑之重 輕，以最重主刑為準，依前二項標準定之。刑法第35條第1 項、第2項、第3項前段分別定有明文。經查： ㊀、洗錢防制法部分： １、被告行為後，洗錢防制法業已修正，並經總統於113年7月31 日公布，除該法第6條、第11條規定之施行日期，由行政院 另定外，其餘條文均於公布日施行，亦即自同年8月2日生效 (下稱新法)。修正前該法第14條規定：「(第1項)有第2條各 款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬 元以下罰金。(第2項)前項之未遂犯罰之。(第3項)前二項情 形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」新法則 移列為第19條規定：「(第1項)有第2條各款所列洗錢行為者 ，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金 。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以 上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。(第2項 )前項之未遂犯罰之。」依此修正，倘洗錢之財物或財產上 利益未達1億元，其法定刑由「7年以下(2月以上)有期徒刑 ，併科5百萬元以下罰金」修正為「6月以上5年以下有期徒 刑，併科5千萬元以下罰金」，依刑法第35條第2項規定而為 比較，以新法之法定刑較有利於行為人。另該法關於自白減 輕其刑之規定，112年6月14日修正前第16條第2項原規定： 「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」11 2年6月14日修正為：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑。」新法再修正移列為第23條第3項前 段規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者， 如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。依上開 修法歷程，先將自白減輕其刑之適用範圍，由「偵查或審判 中自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，新法再進一 步修正為「偵查及歷次審判中均自白」及「如有所得並自動 繳交全部所得財物」之雙重要件，而限縮適用之範圍，顯非 單純文字修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，核屬刑 法第2條第1項所指法律有變更，而有新舊法比較規定之適用 。依上開說明，自應就上開法定刑與減輕其刑之修正情形而 為整體比較，並適用最有利於行為人之法律。 ２、本件被告於原審及本院均自白洗錢犯行，符合修正前「偵查 或審判中自白」減輕其刑之規定，但不符合新法減刑規定， 於適用舊法並依自白減刑後，處斷刑範圍為有期徒刑「1月 以上6年11月以下」，而於適用新法之有期徒刑法定刑為「6 月以上5年以下」，不符合減刑規定，因此舊法處斷刑顯然 比新法所規定有期徒刑之最高度較重。準此，綜合比較結果 ，舊法不利於被告，揆諸上開說明，依刑法第2條第1項但書 規定，本案被告關於洗錢防制法之科刑應適用新法（即行為 後之洗錢防制法第19條第1項後段）規定。 ㊁、被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日總統華 總一義字第11300068891號令公布全文58條，除第19條、第2 0條、第22條、第24條、第39條第2項至第5項、第40條第1項 第6款之施行日期由行政院定之外，自公布日施行，亦即自 同年0月0日生效。惟被告本案加重詐欺行為係犯刑法第339 條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，並無「並犯 」其餘款項之情形，且亦未曾有犯罪後自首、於偵查及歷次 審判中均自白、繳回犯罪所得等情形，自均無該條例第44條 第1項、第46條前段、第47條前段等規定之適用，故以上均 不再為法律適用上之說明。 ㊂、又被告行為後，組織犯罪防制條例業於112年5月24日修正公 布，同年月00日生效施行，修正前之組織犯罪防制條例第8 條第1項原規定「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所 屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲 該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑」 ，修正後之條文則為「犯第3條、第6條之1之罪自首，並自 動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其 提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑」，比較新舊法之結果，修正後規定均 未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用修 正前之組織犯罪防制條例第8條第1項規定。 ㈡、被告參與本案詐欺集團，與詐欺集團成員共同詐騙告訴人許 文良之犯行，係最先繫屬於法院之案件中首次加重詐欺犯行 論罪，本案為被告參與該詐欺集團最先繫屬於法院之案件， 觀諸被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第87、 88頁），被告並無其他有關參與上開詐欺集團犯罪之案件在 法院繫屬中，應以本案中首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組 織罪，而本案被告所犯本件首次加重詐欺犯行，同時構成組 織犯罪防制條例第3條第1項後段之「參與」犯罪組織罪。故 核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共 同詐欺取財罪及修正後洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢 罪、組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪。 ㈢、按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與， 且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯 意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必 要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行 為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部， 相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發 生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為 ，應同負全部責任；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間 直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分 別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無 礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號、34 年上字第862號、73年台上字第2364號、77年台上字第2135 號判決意旨參照）。觀諸該詐欺集團之犯罪型態，係由多人 分工方能完成，倘其中某一環節脫落，將無法順利達成詐欺 結果，該犯罪集團成員雖因各自分工不同而未自始至終參與 其中，惟其等所參與之部分行為，仍係相互利用該犯罪集團 其他成員之行為，以遂行犯罪目的，是被告主觀上既知悉所 提領之款項為詐欺所得，而有參與詐欺犯罪之認識，客觀上 同案被告朱一松有指示同案被告張威森、黃冠華駕駛車輛 　　搭載被告及另案被告葉泊希前往銀行提領款項，並將款項交 付同案被告張威森、黃冠華後，再轉交同案被告朱一松、黃 民安等行為分工，被告自應對各該參與之不法犯行及結果共 同負責，揆諸前揭裁判意旨及說明，被告與該詐欺集團其他 成員就本案犯行應負共同正犯之責任。是被告及同案被告朱 一松、黃冠華、張威森、黃民安等人所屬本案詐欺集團成員 間就上開洗錢、三人以上共同詐欺取財罪犯行，彼此間有犯 意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。 ㈣、按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的 ，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之 數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件 行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行 為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如 具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一 者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯 論擬（最高法院101年度台上字第2449號、103年度台上字第 4223號刑事判決意旨參照）。本案被告所犯前揭參與犯罪組 織、三人以上共同詐欺取財、一般洗錢犯行間，為想像競合 犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之三人以上共同詐欺 取財罪處斷。 ㈤、又想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑 一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑， 而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立 犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名 ，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量 刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法 第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而 不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定 刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併 評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第4408號判 決意旨可參）。查，被告就上開參與犯罪組織罪部分雖於本 院審理時否認犯行，然其於原審審理自白犯行（偵查中並未 就被告參與犯罪組織罪部分訊問，而予被告就此部分為認罪 與否之表示機會，而應對於被告有利之解釋），是依上開修 正前之組織犯罪防制條例第8條第1項規定，原應依法減輕其 刑，然因被告所犯之參與犯罪組織係屬想像競合犯中之輕罪 ，依上開說明，爰由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡 酌該部分減輕其刑事由。另參與犯罪組織者，其參與情節輕 微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但 書定有明文。查，被告參與本案詐欺集團犯罪組織，對本案 詐欺集團之運作具有相當緊密之關連性，尚難認其參與本案 詐欺集團犯罪組織之情節輕微，自無依上開規定減輕和免除 其刑之餘地，併此敘明。 四、上訴駁回之說明： ㈠、原審以被告上開犯罪事證明確，適用相關規定，以行為人之 責任為基礎，審酌被告正值壯年，非無謀生能力，不思循正 當途徑獲取財物，竟為貪圖輕易獲得金錢，滿足一己物慾， 而加入詐欺集團，危害社會治安及人際信任，除使檢警追查 困難外，亦使告訴人無從追回被害款項，所為毫無可採；並 參以被告於本案犯行所分擔之工作、角色、犯罪動機及手段 ，及被告於原審審理時終知坦認犯行之犯後態度；兼衡被告 自陳大學肄業之智識程度，目前擔任臨時工，月收入2至3萬 元，需扶養母親及一名未成年子女、勉持之家庭經濟狀況， 及被告尚合於修法前之組織犯罪防制條例第8條第1項及洗錢 防制法第16條第2項等減刑規定等一切情狀，量處有期徒刑1 年5月，且就沒收部分說明，被告自陳未因本案獲取任何報 酬等語，卷內亦無證據證明被告有因本案獲取任何報酬，應 認被告本案未獲取犯罪所得，而無從宣告沒收，及本案洗錢 標的金額即告訴人因遭詐匯入另案被告葉泊希國泰世華銀行 帳戶內之款項，其中除本案之140萬元業經另案被告葉泊希 提領後交付同案被告黃冠華，嗣已轉交同案被告黃民安，剩 餘108萬元亦係存放在另案被告葉泊希帳戶內，並為其自行 轉至其所有之新光銀行、永豐銀行帳戶後，可知除同案被告 朱一松獲取之報酬外，本案款項均為同案被告黃民安及另案 被告葉泊希所有，應認被告對於款項均已無處分權限，且未 再實際管領之，自無從於被告項下宣告沒收。經核原判決適 用法律並無違誤，所為量刑未逾越法定刑度，亦未濫用自由 裁量之權限，對被告不予宣告沒收部分，亦屬妥適。 ㈡、原判決雖未及為洗錢防制法之新舊法比較，然按一行為而觸 犯數罪名之想像競合犯，因其行為該當於數罪之不法構成要 件，且各有其獨立之不法及罪責內涵，本質上固應論以數罪 ，惟依刑法第55條規定，應從一重處斷，是其處斷刑範圍， 係以所從處斷之重罪法定刑為基礎，另考量關於該重罪之法 定應（得）加重、減輕等事由，而為決定；至於輕罪部分縱 有法定加重、減輕事由或因新舊法比較之結果，除輕罪最輕 本刑較重於重罪最輕本刑，而應適用刑法第55條但書關於重 罪科刑封鎖作用之規定外，因於處斷刑範圍不生影響，僅視 之為科刑輕重標準之具體事由，於量刑時併予審酌，即為已 足（最高法院111年度台上字第2213號刑事判決意旨參照） 。稽之本案卷內資料，原審量刑時，已將被告坦承洗錢部分 在內之本案犯行，列入為審酌事由，即已符合刑罰裁量應充 分評價之要求。至於其未及比較洗錢防制法新舊法之適用， 然於界定處斷刑範圍及判決結果尚不生影響，尚難遽指為有 評價過度之違法。故原審雖未及為洗錢防制法新舊法之比較 ，然無礙於界定處斷刑範圍，亦不影響判決量刑之結果，即 無撤銷之必要，附此敘明。 ㈢、被告上訴意旨翻異前詞，就參與犯罪組織、三人以上共同犯 詐欺取財部分否認犯罪，係對原判決認事用法職權之適法行 使，任意指摘，核無理由，應予駁回。　 據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官林思蘋、陳惠珠到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 　　　　　刑事第十二庭　 審判長法　官　張　國　忠 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳　　　葳 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　劉　麗　瑛 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　梁　棋　翔 　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日

2024-11-12

TCHM-113-金上訴-839-20241112-1

上訴
臺灣高等法院臺中分院

偽造文書等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第540號 上 訴 人 即 被 告 梁益菖 選任辯護人 許文鐘律師 張景琴律師 上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院11 2年度訴字第2059號中華民國113年1月15日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度偵字第27580、37453號 ），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於刑及詐欺取財罪之沒收部分均撤銷。 梁益菖所犯之共同行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年玖月；又 所犯之詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年。緩 刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應依如附件所示之臺灣臺中地 方法院112年度中司刑移調字第2711號調解筆錄所載內容履行賠 償義務，及應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機 構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹 佰捌拾小時之義務勞務及接受法治教育課程參場次。 　　理　由 一、審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅 就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本案上訴人即被 告梁益菖（下稱被告）對第一審判決提起上訴，並於本院審 判期日明示上訴範圍就行使偽造私文書罪部分，僅限於原判 決之刑部分；就詐欺取財罪部分，僅限於原判決之刑及沒收 部分，對於原判決認定之犯罪事實、論斷罪名及行使偽造私 文書罪之沒收部分均未上訴（見本院卷第128頁）。故依前 揭規定，本院應僅就原判決量刑、詐欺取財罪之沒收部分妥 適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍。至於本案 之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名及 行使偽造私文書罪之沒收部分，詳如第一審判決書之記載。 二、原審因認被告罪證明確，而對被告所犯2罪科處刑罰及諭知 沒收詐欺取財罪之犯罪所得新臺幣（下同）18萬元，固然有 所依據。惟查： 　㈠被告於民國113年8月27日已與告訴人粘惠婷達成和解，願賠 償18萬元，並當場以現金給付等情，有和解協議書1份在卷 可稽（見本院卷第87至88頁）。又被告於原審與告訴人孫鳴 遠達成調解，而應給付之分期給付賠償金部分，經被告與告 訴代理人李雅臻律師協議後，繼續依約定履行等情，有被告 與告訴代理人之通訊軟體LINE對話紀錄、匯款單、郵政跨行 匯款申請書在卷可憑（見本院卷第9、89至91、137至138頁 ）。 　㈡原審依刑法第38條之1條第1、3項之規定，就本案被告之犯罪 所得18萬元宣告沒收，及諭知於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。惟被告已與告訴人粘惠婷達成和 解，有如前述，是被告此部分之犯罪所得，形式上等同由告 訴人粘惠婷取回。本院參照刑法第38條之1第5項規範意旨， 若再諭知沒收及追徵，將使被告除依和解內容給付款項外， 又須將其犯罪所得提出供沒收執行或依法追徵其價額，將使 其面臨重複追償之不利益，被告既已賠償上開金額，實足以 達剝奪其犯罪利得之立法目的，故被告此部分犯罪所得若再 予以宣告沒收及追徵，將有過苛之虞，於是依刑法第38條之 2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。　 　㈢綜上，原審未及審酌被告業已與告訴人粘惠婷和解並給付完 畢，及繼續履行與告訴人孫鳴遠達成調解之分期賠償金等犯 罪後態度，以及在已與告訴人粘惠婷和解並全數給付之情況 下，再宣告沒收犯罪所得有過苛之虞，是原審未及審酌上情 ，而對被告所犯2罪所量處刑罰及宣告沒收詐欺取財罪部分 之犯罪所得，即難認適當，且其所定之應執行刑亦失所依據 。被告上訴意旨執此指摘原判決量刑及詐欺取財罪部分之沒 收不當，即有理由，應由本院將原判決關於刑（含應執行刑 ）及沒收犯罪所得18萬元部分，均予撤銷改判。 三、本院以被告之責任為基礎，審酌被告前有誣告、妨害風化等 前科，然其於前案執行完畢，迄今有9年未再有其他犯罪紀 錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院 卷第33至36、119至121頁）；被告正值青壯盛年，不思以正 途取財，施用詐術騙取告訴人2人之財物，嚴重危害社會治 安，告訴人孫鳴遠遭詐騙之金額不低，被告於偵查中否認部 分犯行，迄原審、本院審理中翻然悔悟坦承犯行，犯後已與 告訴人孫鳴遠達成調解，並已依協議後內容給付分期賠償金 ，及與告訴人粘惠婷達成和解並全數給付完畢等情，均有如 前述，暨考量被告自述之教育程度、從業及家庭經濟生活狀 況（見原審卷第64頁；本院卷第132頁）等一切情狀，分別 量處如主文第2項所示之刑。並考量被告所犯上開2罪之犯罪 態樣、手段、所侵害法益、犯罪時間、被害人數為2人，被 害之金額等情，再斟酌其所受責任非難重複之程度、犯數罪 所反應人格特性，暨權衡各罪之法律目的、相關刑事政策而 為整體評價後，定其應執行刑為有期徒刑2年。 四、被告於前案執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告等情，有如前述，其因一時失慮觸犯刑章， 於原審及本院審理坦承犯行，並與告訴人2人達成調解或和 解，亦如前述，是被告尚知悔悟，彌補其過，經此偵、審程 序與論罪科刑教訓，應知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核 上情，認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，於是依刑法 第74條第1項第2款之規定併予宣告緩刑5年，以勵自新。又 為督促被告盡其能力彌補告訴人孫鳴遠所受損害，參酌其所 應允內容，並兼顧告訴人孫鳴遠能實際具體獲得賠償，另依 同條第2項第3款規定，諭知被告應依如附件所示之臺灣臺中 地方法院112年度中司刑移調字第2711號調解筆錄所載內容 ，給付告訴人孫鳴遠財產上之損害賠償；以及使被告於緩刑 期間內，能深自惕勵，隨時牢記因自己犯下之錯誤，且被告 因缺乏法紀觀念致犯本案，為深植其守法觀念，記取本案教 訓，於是依同法第74條第2項第5、8款規定，諭知被告應於 本判決確定時起，於緩刑期間，向指定之政府機關、政府機 構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提 供180小時之義務勞務，且接受受理執行之地方檢察署所舉 辦之法治教育課程3場次，以收矯正及社會防衛之效，並依 刑法第93條第1項第2款規定，命於緩刑期間付保護管束。倘 被告未遵循本院所諭知如主文所示緩刑期間之負擔，情節重 大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必 要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之 規定，檢察官得向法院聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明 。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官林思蘋、蔣志祥到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張　意　聰 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇　品　樺 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　瑞　芬 以上正本證明與原本無異。 詐欺取財罪部分，不得上訴。 行使偽造私文書罪部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　涂　村　宇 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 附錄本判決科刑法條 中華民國刑法第216條： 　行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不 實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第210條： 　偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下 有期徒刑。 中華民國刑法第339條第1項： 　意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人 之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以 下罰金。

2024-10-30

TCHM-113-上訴-540-20241030-1

中原簡
臺灣臺中地方法院

賭博

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 113年度中原簡字第67號 聲 請 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 羅原榮 黃清堯 上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（113年度 偵字第26621號），本院判決如下： 主 文 羅原榮共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號2至10所示之物均沒 收；未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬陸仟陸佰元沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 黃清堯共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬陸仟元 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實及理由 一、本院認定被告羅原榮、黃清堯之犯罪事實及證據，除聲請簡 易判決處刑書犯罪事實第8行：「胡牌者向其餘賭客收取1, 000元」之記載，應更正為：「胡牌者向被胡牌者收取1,000 元、自摸者向其餘賭客各收取1,000元」外，餘均引用如附 件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。 二、論罪科刑： 　㈠核被告所為，係犯刑法第268條前段、後段之意圖營利供給賭 博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪。被告2人於民國113年2月 某日起至000年0月00日下午3時55分為警查獲止，所為圖利 供給賭博場所、聚眾賭博之犯行，依社會客觀通念，堪認符 合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應僅成立 集合犯之包括一罪。被告2人均以一行為同時觸犯刑法第268 條前段、後段之圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪，為想像競 合犯，應依刑法第55條前段規定，各從一重以圖利聚眾賭博 罪處斷。被告2人彼此間，就本案犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人為謀己利，共同提供 場所聚眾以麻將方式賭博，且規模非小，經營期間亦非短暫 ，其等助長投機風氣，破壞社會善良風俗，且藉此牟得不法 利益，所為誠屬不該。惟念被告2人犯後均坦承犯行，態度 尚佳；兼衡其等之參與程度、犯罪情節，及被告羅原榮自述 教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況勉持，被告黃清堯自述 教育程度為高中肄業、家庭經濟狀況勉持（偵一卷第13、17 頁警詢筆錄「受詢問人」欄之記載）等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 三、沒收部分： 　㈠供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案 如附表編號3至10所示之物，為被告羅原榮所有，供其本案 犯行所用，業據其於警詢中供承明確（偵卷第14頁），爰依 前揭規定宣告沒收。 　㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告羅原榮於 警詢及偵查中供稱：扣案之3,400元（附表編號2）為經查獲 當天之抽頭金，我經營本案賭場迄今共約獲利新臺幣（下同 ）10萬元等語（偵卷第14至15、122頁），則被告羅原榮本 案犯行之犯罪所得，含抽頭金3,400元應認定為10萬元；被 告黃清堯於偵訊中供稱：我與被告羅原榮約定，如果有賭客 就向他收一天租金2,000，一週約營業4、5天，約收8,000元 到1萬元，我租給他約3個月等語（偵卷第123頁），因被告 黃清堯所稱之犯罪所得屬於概括數額，且查無其他證據可證 確切之數額，故對其為較有利之估算，認定被告黃清堯本案 犯罪所得為9萬6,000元（每週8,000元×12週=9萬6,000元） 。為避免被告2人因犯罪而坐享其得，爰依前揭規定，就上 開犯罪所得，分別於被告2人所犯罪刑項下宣告沒收；除被 告羅原榮已扣案之抽頭金3,400元外，其餘未扣案部分（被 告羅原榮：9萬6,600元、被告黃清堯：9萬6,000元），於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈢其餘扣案如附表編號1、11、12所示之物，均非違禁物，復查 無其他積極證據足以證明該等物品與被告2人本案犯行相關 ，爰均不予宣告沒收，附此敍明。 四、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第2項、第450 條第1項，刑法第第268條、第28條、第55條、第41條第1項 前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑 法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。 五、如不服本判決，得於判決書送達之日起20日內，提出上訴狀 （須附繕本），向本院提出上訴。 本案經檢察官林思蘋聲請以簡易判決處刑。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 臺中簡易庭 法 官 鄭永彬 上正本證明與原本無異。 書記官 宋瑋陵 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日 附錄論罪科刑法條 刑法第268條： 意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑， 得併科9萬元以下罰金。 附表： 編號 持有人 扣押物品 1 羅原榮 週轉金新臺幣（下同）7萬3500元 2 抽頭金3,400元 3 麻將3副 4 搬風3個 5 骰子3顆 6 排尺12枝 7 監視器主機1臺 8 監視器鏡頭2個 9 手機1支（內含門號0000000000號SIM卡；IMEI：000000000000000、000000000000000） 10 記帳單9張 11 黃清堯 租賃契約1份 12 現金10萬3300元 附件： 臺灣臺中地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 113年度偵字第26621號 　　被　　　告　羅原榮　男　47歲（民國00年00月00日生） 　　　　　　　　　　　　住臺東縣○○里鄉○里村○○00號 　　　　　　　　　　　　居臺中市○里區○○路000號5樓之2 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 　　　　　　　　黃清堯　男　48歲（民國00年00月00日生） 　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○巷000號 　　　　　　　　　　　　居臺中市○里區○○路000號 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 上列被告等因賭博案件，業經偵查終結，認宜聲請簡易判決處刑 ，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 　　　　犯罪事實 一、羅原榮、黃清堯基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯 意聯絡，由羅原榮自民國113年2月某日起，向黃清堯以每日 新臺幣（下同）2,000元承租位於臺中市○里區○○路00000號 鐵皮屋作為賭博場所，由羅原榮提供麻將桌、麻將、骰子、 牌尺等物品，供賭客以麻將賭博財物，並招攬賭客至該址賭 博財物。麻將之賭博方式為係以麻將、骰子為賭具，由賭客 4人1桌，東南西北風為1圈，打完1圈為1將，先胡牌或自摸 者為贏家，胡牌者向其餘賭客收取1,000元，每多1臺再加10 0元，自摸者支付抽頭金200元，每將最多抽頭800元，若牌 局結束抽頭金仍未滿800元，則視差額向最後胡牌者收取抽 頭金，抽頭金由羅原榮收取。羅原榮即以此方式經營賭博， 迄至查獲時止，總獲利約10萬元，黃清堯則按羅原榮經營天 數，按日收取2,000元租金。嗣員警於113年4月30日15時55 分許，持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票至上址執行搜 索，當場查獲羅原榮及黃清堯、張文俊、許添奇、劉源常、 江榮林、鄧慶志、楊慶信、湯耀祿、林冠宏、何銘祥、林致 穎、林子揚（賭客部分另為不起訴處分）等多名賭客，並扣 得如附表所示之物，始查悉上情。 二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告偵辦。 　　　　證據並所犯法條 一、上開犯罪事實，業經被告羅原榮、黃清堯於警詢及本署偵查 中坦承不諱，核與證人張文俊、許添奇、劉源常、江榮林、 鄧慶志、楊慶信、湯耀祿、林冠宏、何銘祥、林致穎、林子 揚、何寬助、林明府、林俊忠、黃啟益、陳錦龍、詹勝明、 吳錦銓於警詢中證述之情節相符，並有臺灣臺中地方法院搜 索票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖及現場 照片、租賃契約書等在卷可稽，足認被告2人自白與事實相 符，其等犯嫌堪予認定。 二、核被告2人所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭 博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博等罪嫌。按刑事法若 干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立 法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為 人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次 行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性 之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所 稱「集合犯」職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯 罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布 等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第1079號裁判要 旨參照）。查被告2人提供上址作為賭博場所，聚集不特定 人對賭財物，藉此牟利，其等意圖營利供給賭博場所及聚眾 賭博之行為態樣，原本即具有預定數個同種類行為反覆實行 之性質，且係基於概括之犯意，在密切接近之時間、同一地 點持續實施，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在客觀 上具有反覆、延續性，揆諸上開判決意旨，於刑法評價上， 應認係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」 。是以，被告2人自113年2月某日起至同年4月30日15時55分 許為警查獲時止，意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行 ，應評價為集合犯之包括一罪。被告2人就前開犯行，存有 犯意聯絡與行為分擔，請依刑法第28條規定論以共同正犯。 又被告2人以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，請依刑 法第55條前段規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。如 附表編號3至10所示之物，係被告羅原榮所有供犯罪所用， 請依刑法第38條第2項規定宣告沒收。至被告羅原榮於警詢 及本署偵查中自承經營賭場迄今獲利約10萬元，總獲利約10 萬3400元（含查獲當日抽頭金3,400元）；被告黃清堯於警 詢及本署偵查中自承經營賭場迄今獲利9萬6000元（每週8,0 00元，出租給被告羅原榮約3個月），均為被告2人經營賭博 之犯罪所得，請依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，如全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，請依同條第3項規定 追徵其價額。 三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。 　　此　致 臺灣臺中地方法院 中　　華　　民　　國　 113　　年　　9 　　月　 23　　日 　　　　　　　　　　　　　　 檢 察 官　林思蘋 本件正本證明與原本無異 中　　華　　民　　國　 113　　年　　10　　月　　9 　　日 書 記 官 李峻銘 附錄本案所犯法條全文 中華民國刑法第268條 意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑 ，得併科 9 萬元以下罰金。 當事人注意事項： （一）本件係依據刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳 喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處 刑。 （二）被告、告訴人、被害人對告訴乃論案件，得儘速試行和解 ，如已達成民事和解而要撤回告訴，請告訴人寄送撤回告 訴狀至臺灣臺中地方法院簡易庭。 （三）被告、告訴人、被害人對本案案件認有受傳喚到庭陳述意 見之必要時，請即以書狀向臺灣臺中地方法院簡易庭陳明 。 附表： 編號 持有人 扣押物品 1 羅原榮 週轉金新臺幣（下同）7萬3500元 2 抽頭金3,400元 3 麻將3副 4 搬風3個 5 骰子3顆 6 排尺12枝 7 監視器主機1臺 8 監視器鏡頭2個 9 手機1支（內含門號0000000000號SIM卡；IMEI：000000000000000、000000000000000） 10 記帳單9張 11 黃清堯 租賃契約1份 12 現金10萬3300元

2024-10-30

TCDM-113-中原簡-67-20241030-1

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臺灣高等法院臺中分院

加重詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度金上訴字第929號 上 訴 人 即 被 告 呂侑憧 選任辯護人 吳俊龍律師 上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院11 2年度金訴字第3154號中華民國113年5月29日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度偵字第10338號），提 起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 呂侑憧緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內，向 檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合 公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務及接受法 治教育課程參場次。 　　理　由 一、審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅 就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本案上訴人即被 告呂侑憧（下稱被告）對第一審判決提起上訴，並於本院審 判期日明示上訴範圍僅限於原判決之刑部分，對於原判決認 定之犯罪事實、論斷罪名未上訴（見本院卷第130頁）。故 依前揭規定，本院應僅就原判決量刑妥適與否進行審理，其 他部分則非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定犯 罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名，詳如第一審判決書之 記載。 二、新舊法比較： 　㈠被告行為後，總統於民國113年7月31日公布制定詐欺犯罪危 害防制條例，除其中第19條、第20條、第22條、第24條、第 39條第2項至第5項有關流量管理措施、停止解析與限制接取 處置部分及第40條第1項第6款之施行日期由行政院定之外， 自同年0月0日生效。該條例第2條第1款第1目所定之「詐欺 犯罪」，係指犯刑法第339條之4之罪。同條例第43條就詐欺 獲取之財物或財產上利益達新臺幣（下同）5百萬元、1億元 者，均提高其法定刑度，復於同條例第44條第1項第1款、第 2款定有應加重其刑二分之一之規定。想像競合犯輕罪之洗 錢部分，洗錢防制法則先後於112年6月14日、113年7月31日 修正公布，分別自113年6月16日、113年0月0日生效。然關 於想像競合犯之新舊法比較孰於行為人有利，應先就新法之 各罪，定一較重之條文，再就舊法之各罪，定一較重之條文 ，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用標準（ 最高法院113年度台上字第2870號判決意旨參照）。本案被 告係犯刑法第339條之4第1項第2款之罪（想像競合之輕罪為 修正前洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪），雖屬於詐欺犯 罪危害防制條例第2條第1款第1目規定之詐欺犯罪，然其詐 欺獲取之財物或財產上利益未達5百萬元，不符合同條例第4 3條前段之要件，又無刑法第339條之4第1項第1款、第3款或 第4款之情形，亦不符合同條例第44條第1項第1款規定之加 重情形，是被告既不構成詐欺犯罪危害防制條例第43條、第 44條第1項之罪，即無依刑法第2條第1項規定為新舊法比較 之必要。　 　㈡被告行為後，組織犯罪防制條例第3條業於112年5月24日經總 統公布修正施行，並自同年月26日起生效。然組織犯罪防制 條例第3條第1項規定並未修正，且原同條第2項規定「犯第 一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作， 其期間為三年。」之刪除，核與110年12月10日公布之司法 院釋字第812號解釋宣告上開強制工作規定失其效力之意旨 並無不合，故組織犯罪防制條例第3條規定之修正，對本案 被告所犯參與犯罪組織之犯行並無影響，對被告而言尚無有 利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應逕行適用現行 法之規定。另刑法第339條之4規定業於112年5月31日經總統 公布修正施行，並自112年6月2日起生效。此次修正乃新增 該條第1項第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人 不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。」規定，故前揭修 正對本案被告所犯犯行並無影響，對被告而言亦無有利或不 利之情形，不生新舊法比較之問題，應逕行適用現行法之規 定，均併予敘明。 三、想像競合觸犯輕罪罪名部分之減輕評價： 　㈠想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一 重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一 罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而 為一個處斷刑，易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯 罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名， 包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑 時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第 55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不 論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑 ，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評 價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨 參照）。被告於偵查中否認洗錢犯行，於原審、本院審理中 坦承犯行，而合於112年6月14日修正、自同月16日生效之修 正前洗錢防制法第16條第2項減輕其刑之規定，惟因此部分 經從一重論以加重詐欺取財罪，則就所犯想像競合犯中輕罪 之一般洗錢減刑部分，依上開說明，由本院於後述量刑時一 併衡酌。　　 　㈡被告犯本案參與犯罪組織罪行為後，組織犯罪防制條例第8條 第1項規定已於112年5月24日修正公布施行，並自同年月00 日生效。修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，就 犯同條例第3條之罪者，「於偵查及審判中均自白」，即應 減輕其刑，修正後則規定犯同條例第3條、第6條之1者，「 偵查及歷次審判中均自白者」始應減輕其刑。上開新舊法比 較結果，修正後之法律並未較有利於被告，應依刑法第2條 第1項前段，適用修正前之組織犯罪防制條例第8條第1項之 規定論處。然被告於偵查中並未坦承其加入本案詐欺集團之 參與犯罪組織犯行，已與修正前組織犯罪防制條例第8條第1 項後段減輕其刑之規定未合，況本案係從一重論以上開三人 以上共同詐欺取財罪，尚無從逕予割裂適用法令，然為予適 度評價，於本判決後述依刑法第57條科刑時一併衡酌被告於 原審、本院審理中自白此部分犯行之事由。 四、原判決審酌被告正值青年，非無謀生能力，竟貪圖不法利益 ，共同參與本案犯行，擔任車手之分工，造成本案告訴人、 被害人受有前揭財產上數額之損失，應予非難，另斟酌被告 終能於原審審理中自白犯行，並與告訴人吳宜霖、周芷儀、 吳佩璇達成調解，其餘告訴人潘曾國、被害人林子沄則因未 於調解程序時到庭，致未能達成調解等情，有原審法院調解 程序筆錄、調解結果報告書在卷可考，參以被告之素行，領 有輕度身心障礙證明（見原審卷第41頁），及其所自述之國 中畢業、從事○○、需扶養罹患○○之父母、家境不佳等情，暨 參酌檢察官、被告對於科刑範圍之辯論意見等一切情狀，各 量處如附表所示之刑度；併敘明被告所犯上開各罪之犯罪態 樣、手段及所侵害法益相似，犯罪時間為111年9月18日至同 年月19日，時間甚近，被害人數為5人，合計詐取金額為22 萬9502元，被告所經手之金額為16萬6000元等情，再斟酌其 所受責任非難重複之程度、犯數罪所反應人格特性，暨權衡 各罪之法律目的、相關刑事政策及檢察官、被告對於科刑之 意見，而為整體評價後，定其應執行刑為有期徒刑1年6月。 經核，原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款，予以綜合 考量，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用量刑權限，或 其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處 。被告雖於本院審理期間與告訴人潘曾國、被害人林子沄達 成調解，並當場以現金給付完畢等情，有本院113年度刑上 移調字第443號調解筆錄在卷可憑（見本院卷第99至100頁） ，且對告訴人吳宜霖、周芷儀、吳佩璇部分之分期賠償金， 亦已全部給付完畢乙節，有自動櫃員機交易明細表、被告之 刑事陳報狀、匯款單存款人收執聯、 郵政跨行匯款申請書 在卷可佐（見本院卷第75、87至93頁），被告並請求從輕量 刑等語。然原審已考量被告於審理期間坦認犯、與部分告訴 人達成和解之犯後態度，及其之行為惡性、生活情狀，而從 輕量刑並定對被告極為有利之應執行刑，是被告上開於本院 達成調解及給付賠償金等情事，於後述宣告緩刑之情狀予以 審酌，足認可就被告之整體量刑為適當之評價，即無再於宣 告刑、定應執行刑部分予以減輕之必要，是原判決之量刑難 謂有何不當，應予維持。則被告上訴為無理由，應予駁回。 五、被告於前案執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄 表2份在卷可參（見本院卷第45至47、121至123頁），其因 一時失慮觸犯刑章，於原審及本院審理坦承犯行，並與告訴 人、被害人均達成和解，且全數給付完畢，有如前述，是被 告尚知悔悟，經此偵、審程序與論罪科刑教訓，應知所警惕 ，而無再犯之虞，本院綜核上情，認其所受宣告之刑，以暫 不執行為適當，於是依刑法第74條第1項第2款之規定併予宣 告緩刑4年，以勵自新。又為使被告於緩刑期間內，能深自 惕勵，隨時牢記因自己犯下之錯誤，且被告因缺乏法紀觀念 致犯本案，為深植其守法觀念，記取本案教訓，於是依同法 第74條第2項第5、8款規定，諭知被告應於本判決確定時起 ，於緩刑期間，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、 社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義 務勞務，且接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課 程3場次，以收矯正及社會防衛之效，並依刑法第93條第1項 第2款規定，命於緩刑期間付保護管束。倘被告未遵循本院 所諭知如主文所示緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告 之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴 訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得 向法院聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官張永政提起公訴，檢察官林思蘋、蔣志祥到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張　意　聰 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇　品　樺 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　瑞　芬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　涂　村　宇 　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 附表： 編號 原判決犯罪事實 原判決主文 1 附表一編號1 呂侑憧犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 2 附表一編號2 呂侑憧犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 3 附表一編號3 呂侑憧犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 4 附表一編號4 呂侑憧犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 5 附表一編號5 呂侑憧犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 附錄本判決科刑法條 中華民國刑法第339條之4第1項第2款： 　犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有 期徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 　二、三人以上共同犯之。 洗錢防制法第14條第1項： 　有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新 臺幣5百萬元以下罰金。 組織犯罪防制條例第3條第1項： 　發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有 期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。但參與情 節輕微者，得減輕或免除其刑。具公務員或經選舉產生之公職 人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至2分之1。

2024-10-30

TCHM-113-金上訴-929-20241030-1

上訴
臺灣高等法院臺中分院

偽造文書等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第573號 上 訴 人 即 被 告 蕭裕興 選任辯護人 吳奕麟律師 上 訴 人 即 被 告 蕭伊玲 上列上訴人等因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院 112年度訴字第822號中華民國113年2月29日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺中地方檢察署檢察官111年度偵字第45859號），提起 上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　 犯罪事實及理由 一、本案經本院審理結果，認第一審諭知上訴人即被告（下稱被 告）蕭裕興、蕭伊玲有罪之判決並無不當，應予維持，並引 用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。 二、被告蕭裕興、蕭伊玲不服原判決提起上訴，其上訴理由略以 ：　　 　㈠被告蕭裕興於民國109年間，雖仍為和宜公司之名義負責人， 但於同年年初即已將和宜紙業股份有限公司（下稱和宜公司 ）交棒給被告蕭伊玲，被告蕭裕興並未實際參與公司運營； 被告蕭裕興於同年5月間有因朋友介紹而招待告訴人基拓國 際公司代表人常域進和宜公司看生產線，並有介紹機器1個 月的產量可達到1000噸，但並未佯稱和宜公司每月有銷售10 00公噸以上的濕紙漿到大陸地區，故被告蕭裕興並無以不實 資訊欺騙告訴人。又和宜公司當時雖有債務，然仍有持續生 產及銷售事實，且依營業人銷售額與稅額申報書（401）紀 載，和宜公司於109年1至2月間有新臺幣（下同）2533萬633 8元之銷售額，同年3至4月間有1872萬5807元之銷售額，同 年5至6月間有2215萬6746元之銷售額，同年7至8月間有1236 萬9737元之銷售額，同年9至10月間有9234萬8081元之銷售 額，同年11至12月間有682萬437元之銷售額；另和宜公司於 109年間均有持續購入紙漿原料，於109年9月間與告訴人簽 約時，當月亦有購買價值合計229萬9元之紙漿原料，顯見和 宜公司並非無資力購買紙漿而無履約能力，足證被告蕭裕興 所言非虛，和宜公司在締約之前確實仍有生產、製造銷售能 力，而非陷於無法營業的狀態，故被告蕭裕興、蕭伊玲並無 締約詐欺行為。嗣和宜公司與告訴人簽約後，被告蕭裕興有 應被告蕭伊玲的請託告知告訴人生產訂單有需要購買打包機 ，並請告訴人以貨款當中部分來代墊抵充為價款，和宜公司 也的確有購買打包機之事實，並沒有任何詐欺的行為。　 　㈡依原判決理由欄二、㈡、１、⑷關於財團法人臺灣中小企業聯合 輔導基金會110年1月28日基字第1101000261號函檢附前揭訪 視紀錄表之記載，顯見和宜公司於109年5月前確實仍有生產 、製造銷售能力，而非陷於無法營業的狀態，且該時和宜公 司已與銀行團達成協商，其目的是為了能夠透過紓困之方式 讓和宜公司繼續營業，進而能夠達成和宜公司順利度過困難 且銀行團的債權也能獲得滿足的雙贏局面。若認和宜公司在 有債務的情形下即無法正常營運，亦不能與客戶交易往來， 實屬有悖常情，亦有違經驗法則。是和宜公司與香港地區GL ORIFF INTERNATIONAL COMPANY（中文名稱：碁拓國際公司 ，下稱碁拓公司）簽立本案契約前，確實仍有生產能力，和 宜公司雖尚有債務，然已與銀行團達成協商，且依營業人銷 售額與稅額申報書（401）即紙漿收據可證該時和宜公司仍 有持續生產而有營業收入及為生產而有購入原料紙漿之能力 ，並非有陷於無法生產之狀態；又被告蕭裕興向告訴人告以 機器一個月的產量可以達到1000公噸，僅是單純介紹機器產 能，並非有佯稱每月有銷售1000公噸以上的濕紙漿到大陸地 區，並無以不實資訊詐欺告訴人，故被告2人並無不法所得 意圖及詐欺取財之故意。 　㈢被告蕭伊玲自始即坦承有偽造及行使台利達環保科技有限公 司（下稱台利達公司）報價單、109年11月份台利達公司對 和宜公司應付款項等文書，衡以其並無前科，犯後態度良好 等情，原審量處有期徒刑8月顯然過重，請改處有期徒刑3月 ，即足收警惕之效等語。 三、經查： 　㈠原審綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘 明：①依證人即前和宜公司會計林○玲及前和宜公司廠務、總 務人員高○鴻於偵訊中之證述，以及被告蕭裕興、蕭伊玲分 別於偵訊、原審審理中之供述，另參照「嚴重特殊傳染性肺 炎影響企業融資協處輔導計畫訪視紀錄表」之現場診斷、法 務部票據信用資料等據資料，可認被告蕭裕興、蕭伊玲於10 9年5月間與告訴人洽談，及於109年9月間簽立本案契約時， 和宜公司向銀行借貸高達7億餘元、民間借貸3億餘元，且已 多次向往來銀行申請展延本金償還，每月更有龐大利息需繳 納；自109年初因受疫情影響，和宜公司之營收較前年同期 減少約50%，國外訂單幾乎要求延後交貨或退單，造成滯銷 、停工，收款延遲更導致公司營運困難，於109年5月間幾乎 沒有來自大陸客戶之訂單，更是雪上加霜，則從和宜公司積 欠高額債務需支付利息或償還本金，客戶訂單大量減少更造 成資金缺口，票據到期無法兌付，員工薪資、電費、稅捐規 費無法正常發放或繳納等情觀之，顯見和宜公司於109年5月 間起財務狀況不佳、營運資金周轉困難。②依告訴人於原審 審理之證述，及被告蕭伊玲、蕭裕興於原審之供述，再對照 告訴人與被告蕭伊玲間之LINE通訊軟體對話紀錄，足見被告 蕭裕興有向告訴人介紹和宜公司之生產情形，且有參與報價 之過程、與告訴人商議打包機之代墊購買、交貨遲延之說明 及處理等節，而被告蕭伊玲於109年11月9日告知告訴人有關 其等正在溝通協商購買500噸11月到港之原料，於110年1月 間始提及無法繳交電費之事，告訴人方知和宜公司營運周轉 資金有缺口，其所匯至和宜公司臺銀帳戶之款項非用於購買 廢紙原料，而係用於周轉和宜公司其他債務，是被告2人於 簽約及要求告訴人支付本案3筆款項之時，均未提及和宜公 司積欠頗大金額之債務（電費、員工薪資、利息等）需款周 轉，致使告訴人未能全面評估相關風險而代表碁拓公司與和 宜公司簽立本案契約，及陸續支付、代墊款項。③依被告蕭 伊玲於偵訊及原審審理之供述、證述，可知告訴人匯至和宜 公司臺銀帳戶之美金2萬1600元、美金4萬元，僅有少部分用 於購買紙漿（未必係用於本案契約），大部分用於周轉和宜 公司之員工薪資、勞健保費、所積欠之電費等既有債務，被 告蕭裕興身為負責人，被告蕭伊玲就資金調度會向其求助， 對於上情實難諉為不知，則告訴人所匯入之前揭款項既均未 用於採買廢紙原料或其他履行本案契約之行為，至多僅有詢 價程度，反而逕自用於清償和宜公司既有債務或周轉其他營 運行為，嗣後果然未能如期交貨，被告2人客觀上既無購買 原料進行生產等履約行為，實難認為被告2人主觀上有何履 行契約之真意，因認被告2人詐欺取財及行使偽造私文書犯 行，足以認定。經核原判決之採證認事，並無違反經驗法則 、論理法則，亦無違背證據法則或有判決理由不備之違誤。 　㈡被告2人雖於本院審理中請求傳喚證人黃○財、李○志，以證明 和宜公司於109年4月至9月間均有持續生產及營業能力力等 情，而： 　⒈證人黃○財證述：其在夏暉有限公司擔任副總經理，主要負責 業務為對外銜接、找案件或是爭取合作機會，夏暉有限公司 主要經營的營業項目為環保文書、藥劑買賣、環保工程，專 門辦理廢氣、廢水處理及相關藥劑買賣，夏暉有限公司自10 5、106年間起至109年5月間與和宜公司有業務往來，和宜公 司的負責人是蕭裕興，其與和宜公司業務往來時，主要是跟 蕭伊玲接觸，109年5月和宜公司有跟其公司購買廢水藥劑， 因為和宜公司製程完會有廢水產生，必須用藥劑抓取水中的 污染物質，以降低污染物質，達到進廠排放標準，夏暉有限 公司也有幫和宜公司辦理環保證的業務，環保證的期限通常 是5年或2年，看環保證件的差異性，期限都不一樣，和宜公 司的環保證期別是5年一期，109年5月後，和宜公司沒有再 跟夏暉有限公司購買廢水處理藥劑，PAC是混凝劑，最主要 是加到廢水中，用鋁離子的結合力把污染物質抓下來；液鹼 最主要是當成pH調整劑，廢水處理時的控制要點就是酸鹼度 ，這兩個加起來才能完全達到廢水處理主要藥劑的產項，和 宜公司現場藥劑桶大概只有5噸，大概5000cc，比重以PAC來 講大概是1.29左右，所以他們的庫存量最大不會超過6噸， 我們是直接請藥車打到和宜公司的藥劑桶上面，所以我們看 到的都是當月的請款，送貨日期就是我們將藥劑打到和宜公 司藥劑桶裡的日期，因為和宜公司不止其一個供應商，6月 之後其不曉得和宜公司有沒有繼續運營，但5月之前有運營 ，因為和宜公司有跟其叫藥；長江龍環保工程有限公司是斗 六工業區內所有廠商工程的汙水處理，算是工業區的主管公 司，因為斗六工業區污水廠是委託操作，是BOT案，委託給 長江龍環保工程有限公司操作，每個廠商按月給付費用給長 江龍環保工程有限公司，被告在109年4至9月間都還有持續 委託長江龍環保工程有限公司處理廢水，與向證人黃○財、 夏暉有限公司購買環保藥劑是不一樣的內容；109年2月以前 ，和宜公司向夏暉有限公司平均1個月的購買金額大約是15 至20萬元之間，109年3月購買金額最少，僅2萬多元，最後 一次送貨日為109年5月4日，購買金額5萬多元，從進藥量可 以得知他們的工廠是否營運、他們的產量大小，產量越大， 需要購買的藥劑金額、數量就越多等語（見本院卷第301至3 11頁）。 　⒉證人李○志證稱：我是力祥能源有限公司負責人，主要業務是 處理現場問題，及跟委外廠商接洽，力祥能源有限公司主要 營業項目是蒸氣買賣，即供應鍋爐蒸氣，力祥能源有限公司 跟和宜公司自101間起有業務往來，由合宜公司提供場地， 力祥能源有限公司去安裝設備補蒸氣，合宜公司主要由蕭伊 玲與我接洽，最後一次是109年10月間，和宜公司生產、製 造做紙的機器烘乾需要蒸氣加熱，因為合宜公司有向力祥能 源有限公司購買蒸氣，所以力祥能源有限公司收款後會提供 發票給合宜公司，發票每月金額不同，是因為用量不同，10 7、108年每個月平均大概是150至200萬元，109年以後，金 額就比較少一點等語（見本院卷第311至315頁）。 　⒊上開證人2人雖證稱其2人任職之公司，分別至109年5月、109 年10月前，與和宜公司有業務上往來等情。然而，和宜公司 自109年5月間起財務狀況不佳，營運資金出現周轉困難，被 告蕭裕興出面與告訴人洽談，由被告蕭伊玲處理簽立本案契 約相關事宜及說明進度，於簽約及要求告訴人支付款項之時 ，被告2人均未提及上情，被告2人將告訴人依約支付之貨款 美金2萬1600元、美金4萬元，用於清償和宜公司前揭既有債 務，未用於購買濕紙漿原料，嗣後果然未能如期交貨等情， 有如前述，則被告2人既未將和宜公司之財務狀況不佳、經 營困難等情，據實告知告訴人，讓其能正確評估是否要訂立 本案買賣契約，且將告訴人支付之契約價金，作為其他用途 ，而非多數用於本案契約指定之項目，之後甚至為達到推託 隱瞞的目的，被告蕭伊玲偽造「台利達環保科技有限公司報 價單」、「109年11月份台利達對和宜應付款項」等私文書 ，以使告訴人相信和宜公司已將告訴人交付之貨款，用於向 台利達公司購買原料，是被告2人顯有為自己不法所有之意 圖。縱然和宜公司於109年間仍與夏暉有限公司、力祥能源 有限公司有業務上往來，仍不影響被告2人在本案上違反其 應盡之告知義務，及只收取告訴人給付之價金，並無意願依 約履行依契約應盡之義務，而應成立刑法上詐欺取財罪之認 定。 四、被告2人固執前詞提起上訴，否認犯有詐欺取財罪，指摘原 審判決此部分不當，惟證據之取捨及證據證明力如何，均屬 事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷 ，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則， 且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意 指摘其為違法。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾 稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理 由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告2人上訴 之辯解無法採信之理由，論述如前，被告2人上訴意旨猶憑 前詞否認詐欺取財部分之犯罪，要係對原判決已說明事項及 屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價 ，任意指摘原判決不當，尚非可採。 五、被告蕭伊玲雖上訴另主張：其自始即坦承有行使偽造私文書 之犯行，犯後態度良好且無其他前科，請從輕量刑等語。然 刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項 ，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決敘明以被告蕭伊 玲之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之 事項而為量刑。核原審判決並無理由不備，且無濫用量刑職 權之情事，且被告蕭伊玲係想像競合犯行使偽造私文書、詐 欺取財等罪名，雖從一重論以行使偽造私文書，然其有關詐 欺取財犯行之惡性、犯後態度，仍應一併審酌，否則即有科 刑評價不足之違誤，是原審之科刑，自難率指為違法。被告 蕭伊玲此部分之上訴意旨，亦難認有理由。 六、原審以被告2人犯罪事證明確，對被告2人論處罪刑，其認事 、用法及量刑核無違誤。被告2人在本院未提出其他之積極 證據，猶以前詞指摘原判決不當，其2人之上訴均為無理由 ，俱應予以駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官周奕宏提起公訴，檢察官林思蘋、蔣志祥到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張　意　聰 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇　品　樺 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　瑞　芬 以上正本證明與原本無異。 詐欺取財罪部分不得上訴。 行使偽造文書罪部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　涂　村　宇 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 附件： 臺灣臺中地方法院刑事判決 112年度訴字第822號 公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官 被　　　告　蕭裕興　 　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　 選任辯護人　吳奕麟律師 被　　　告　蕭伊玲　 　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　 上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第45859號），本院判決如下：　　　　　　　　　　 　　主　　文 蕭裕興共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。 蕭伊玲行使偽造文書罪，處有期徒刑捌月。 蕭裕興、蕭伊玲未扣案犯罪所得美金陸萬壹仟陸佰元及多用途液 壓打包機壹臺均共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，連帶追徵其價額。 　　犯罪事實 一、蕭裕興為址設雲林縣○○市○○○路0號之和宜紙業股份有限公司 （下稱和宜公司）董事長，蕭伊玲為蕭裕興之女，為和宜公 司之董事。蕭裕興、蕭伊玲明知和宜公司財務狀況不佳，無 力償還往來銀行之借款本金而欲多次申請紓困協助，且因現 金流入較現金流出為慢，已出現資金缺口，影響生產排程， 導致獲利減少，於民國109年過年後，受特殊傳染性肺炎疫 情影響，109年1月至4月之營收較前年同期相比減少約50%以 上，國外訂單幾乎要求延後交貨或退單，收款延遲造成產品 滯銷或停工，導致和宜公司營運資金周轉困難，且無法依銀 行團協商會議決議提撥款項償還部分本金，已陸續出現票據 到期無法兌付之情形，在香港地區GLORIFF INTERNATIONAL COMPANY（中文名稱：碁拓國際公司，下稱碁拓公司）代表 人告訴人於109年5月間參訪和宜公司時，蕭裕興、蕭伊玲為 能取得款項供清償既有債務(含員工薪資、電費等)，竟基於 縱發生供貨不足或無以供貨等情亦不違背其等本意之不確定 故意，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯 絡，由蕭裕興誆稱：和宜公司營運穩定，每月皆銷售1000噸 以上濕紙漿云云，且均未提及和宜公司周轉吃緊，致告訴人 陷於錯誤，於109年9月21日與和宜公司簽訂以美金15萬6000 元購買1000噸濕紙漿之買賣契約（下稱本案契約）。蕭裕興 、蕭伊玲復以和宜公司需購入多用途液壓打包機(下稱打包 機)方能順利生產為由，要求碁拓公司替和宜公司代購打包 機，代墊之機器貨款以美金2萬8000元（當日美金-新臺幣即 期賣出匯率29.15，折合新臺幣81萬6200元）自本案契約之 價金中抵銷，碁拓公司則分別於109年9月29日、同年10月16 日支付大陸地區樂嘉機械有限公司人民幣17萬元、1萬7000 元，另於109年10月22日支付大陸地區聚源匯供應鏈有限公 司人民幣1萬2680元以購入上開打包機。碁拓公司於109年10 月14日匯款第一期貨款美金2萬1600元（當日美金-新臺幣即 期賣出匯率28.97，折合新臺幣62萬5752元）至和宜公司臺 灣銀行帳戶號碼000000000000號帳戶（下稱和宜公司臺銀帳 戶）；再於109年11月27日匯款第二期貨款美金4萬元（當日 美金-新臺幣即期賣出匯率28.84，折合新臺幣115萬3600元 ）至和宜公司臺銀帳戶。蕭裕興、蕭伊玲即將所收上開兩筆 貨款用以清償既有債務、支付員工薪資、電費等，而未用於 購買濕紙漿原料，嗣告訴人因和宜公司以各種理由推託無法 如期交貨，察覺有異，始知受騙。 二、蕭伊玲為隱瞞和宜公司未購入原料生產濕紙漿之事實，未經 台利達環保科技有限公司（下稱台利達公司）同意或授權， 竟基於行使偽造私文書之犯意，於109年11月27日，在和宜 公司辦公室內，偽造「台利達環保科技有限公司報價單」、 「109年11月份台利達對和宜應付款項」等私文書，用以表 彰和宜公司已向台利達公司購買品名為「美廢11#」500噸之 原料，且訂購上開「美廢11#」500噸之訂金已自台利達對和 宜應收款項中全額抵扣之意，復於110年1月29日，將前開2 私文書拍照後，以LINE通訊軟體(下稱LINE)傳送予告訴人而 行使之，用以讓告訴人相信和宜公司已將碁拓公司交付之貨 款用於向台利達公司購買原料，致生損害於碁拓公司及台利 達公司交易之正確性。 三、案經基拓公司訴由臺灣新北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署 檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署偵查起訴。 　　理　　由 一、證據能力之說明：　 (一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等 傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 查，本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審 判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無 符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告 蕭伊玲、被告蕭裕興及其辯護人於本院準備程序中均表示 對該等傳聞證據之證據能力不爭執其證據能力（見本院卷 第112、185頁），檢察官、被告蕭伊玲、被告蕭裕興及其 辯護人於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力 有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴 訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內 證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時， 較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作 為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力 。 (二)至於不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該 等證據既無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經 本院踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均有證 據能力。　　　 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　訊據被告蕭裕興固坦承斯時為和宜公司之董事長，有帶告訴 人告訴人參訪和宜公司生產線，和宜公司與碁拓公司有簽立 本案契約等情，然矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我有 向告訴人介紹機器1個月的產量可以達到1000噸，但沒有說 和宜公司營運穩定，也沒有說每月銷售1000公噸以上的濕紙 漿到大陸地區，和宜公司雖有積欠債務，但都還有在營運與 生產，我只有說可以接告訴人的單生產，沒有提到和宜公司 積欠債務的事，當時我已經準備要退休了，交棒給我女兒， 之後都是我女兒蕭伊玲與告訴人接洽，我知道有談成合作， 但不知過程與合約內容，也不知道告訴人所匯貨款有無用於 購買原料；和宜公司雖有負債，但仍能周轉營運，因為銀行 、民間欠款只繳利息，從營業利潤支付，從貨款匯入至紙漿 交付要多久受供應商、船運影響所以並不一定云云(見本院 卷第180至182頁)。被告蕭伊玲固坦承有偽造上述台利達公 司報價單、應付款項等資料並向告訴人行使之，及和宜公司 有請碁拓公司代購打包機，碁拓公司有支付款項予起訴書所 載之公司，且有支付如起訴書所示之貨款等情，然矢口否認 有何詐欺取財犯行，辯稱：告訴人是我父親的好朋友介紹來 的，當初跟告訴人接洽合約的人是我，我不知道父親蕭裕興 有沒有跟告訴人說和宜公司營運穩定，每月銷售1000公噸以 上濕紙巾到大陸地區之類的話，我個人沒有說過這些話，碁 拓公司所支付貨款，我有拿其中20萬元支付買紙漿，其餘金 額我用來支付員工薪資、電費、和宜公司營運所需費用，我 當時還有別的客戶，想要跟其他客戶做生意，看有沒有貨款 可以進來，而能轉得過來，和宜公司確實有資金缺口，我也 是很辛苦，109年5月間告訴人至我們工廠參觀時，公司還有 在營運，我們之前的生產也是1000噸左右云云(見本院卷第1 07至113頁)。經查： (一)被告蕭裕興是和宜公司的董事長，被告蕭伊玲為董事，和 宜公司與基拓公司於109年9月21日有簽訂以美金15萬6000 元購買壹仟公噸濕紙漿的契約，被告蕭裕興坦承有受被告 蕭伊玲之託，與告訴人商議和宜公司需購入多用途液壓打 包機方能順利生產，碁拓公司遂同意替和宜公司代購打包 機，代墊之機器貨款以美金2萬8000元（當日美金-新臺幣 即期賣出匯率29.15，折合新臺幣81萬6200元）自本案契約 之價金中抵銷，碁拓公司則分別於109年9月29日、同年10 月16日支付大陸地區樂嘉機械有限公司人民幣17萬元、1萬 7000元，另於109年10月22日支付大陸地區聚源匯供應鏈有 限公司人民幣1萬2680元以購入上開打包機；碁拓公司於10 9年10月14日匯款第一期貨款美金2萬1600元（當日美金-新 臺幣即期賣出匯率28.97，折合新臺幣62萬5752元）至和宜 公司臺灣銀行帳戶號碼000000000000號帳戶（下稱和宜公 司臺銀帳戶）；再於109年11月27日匯款第二期貨款美金4 萬元（當日美金-新臺幣即期賣出匯率28.84，折合新臺幣1 15萬3600元）至和宜公司臺銀帳戶，碁拓公司共給付和宜 公司259萬5552元，暨被告蕭伊玲日偽造「台利達環保科技 有限公司報價單」、「109年11月份台利達對和宜應付款項 」等私文書，於110年1月29日拍照後以通訊軟體Line傳送 予告訴人而行使之等情，為被告蕭裕興、蕭伊玲於本院準 備程序及審理時所不爭執(見新北地檢111他1295影卷第3至 5頁，新北地檢111偵14412影卷第5至7頁，新北地檢110他3 708影卷第85至87頁，偵45859卷第41至48頁，本院卷第105 至113、177至189、296至301頁)，復經證人即告訴人告訴 人證述明確(見新北地檢110他3708影卷第85至89頁，本院 卷第109、246至276頁)，且有碁拓公司登記文件（見新北 地檢110他3708影卷第7至11頁）、和宜公司登記資料（見 新北地檢110他3708影卷第16至25頁）、和宜公司與台利達 公司租賃合約書（見新北地檢110他3708影卷第26至33頁） 、斗六市○○段00000000、00000000地號土地登記第二類謄 本、土地所有權狀、平面圖(見新北地檢110他3708影卷第3 4至38頁）、和宜公司與碁拓公司簽訂之買賣契約（見新北 地檢110他3708影卷第39至42頁）、中國銀行（香港）財務 交易電子回單（日期：109年10月14日，扣帳金額：美金2 萬1600元，詳見新北地檢110他3708影卷第43頁）、上海碁 拓國際貿易有限公司於109年9月30日之ProformaInvoice形 式發票（見新北地檢110他3708影卷第44頁）、中國工商銀 行網上銀行電子回單3張（見新北地檢110他3708影卷第45 至47頁）、中國銀行（香港）財務交易電子回單（日期：1 09年11月27日，扣帳金額：美金4萬元，見新北地檢110他3 708影卷第48至49頁）、現金簽收單（蕭伊玲簽收，金額30 萬元，見新北地檢110他3708影卷第50頁）、合作金庫商業 銀行本行支票（支票號碼：AZ0000000號、金額115萬元， 新北地檢110他3708影卷第51頁）、臺灣電力公司繳費憑證 （見新北地檢110他3708影卷第52頁）、110年1月25日借據 （收款人：和宜公司蕭伊玲，見新北地檢110他3708影卷第 53頁）、銷售合約（濕紙漿，有買賣雙方簽名，見新北地 檢110他3708影卷第54頁）、台利達公司109年11月27日報 價單（見新北地檢110他3708影卷第55頁）、109年11月份 台利達對和宜應付款項（見新北地檢110他3708影卷第56頁 ）、和宜公司與台利達公司訂購單（新北地檢110他3708影 卷第57頁）、和宜公司電費欠款單（見新北地檢110他3708 影卷第62頁）、經濟部工業局斗六工業區下水道系統營運 中心109年12月24日斗水字第1090350號函文（新北地檢110 他3708影卷第63至64頁)、110年1月20日資金需求表（見新 北地檢110他3708影卷第65頁)、和宜公司現場照片（見新 北地檢110他3708影卷第66至70頁）、告訴人提出與被告蕭 伊玲之LINE對話紀錄截圖（見新北地檢110他3708影卷第76 至80、98至101頁背面）、和宜公司、台利達公司經濟部商 工登記公示資料查詢服務（見新北地檢110他3708影卷第94 至95頁）、台利達公司111年3月17日台利達字第111031701 號函（見新北地檢111他1295影卷第10頁）、110年11月份 、12月份台利達對和宜應付款項（見新北地檢111他1295影 卷第11至12頁）、告訴人提出碁拓公司支付款項予被告等 之電子郵件（見新北地檢111偵14412影卷第134至135頁） 等在卷可參，此部分事實固堪認定。 (二)被告2人雖以前詞置辯，然按在互負義務之雙務契約時，何 種「契約不履行」行為，非僅單純民事糾紛而該當於詐術 行為之實行，其具體方式有二種情形：其一為「締約詐欺 」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締 約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價 上顯失均衡之契約，詐欺成立與否之判斷，著重在行為人 於締約過程中，有無實行該當於詐騙行為之積極作為。另 一形態則為「履約詐欺」，可分為「純正的履約詐欺」即 行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而 於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值 為低之標的物混充給付，及所謂「不純正履約詐欺」即行 為人於締約之初，即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取 被害人給付之物品或價金，無意依約履行依契約應盡之義 務，其詐術行為之內容多屬告知義務之違反，詐欺成立與 否之判斷，偏重在由行為人取得財物後之作為，由反向判 斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意，取得財 物之具體方式在詐欺判斷上反而不具有重要性（最高法院1 11年度台上字第3465號判決意旨參照）。查： 　 1.和宜公司自109年5月間起財務狀況不佳，營運資金出現周 轉困難情形 　　⑴證人即前和宜公司會計林○玲於偵訊時證稱：我是會計，負 責應收及應付帳款，和宜公司於109、110年間已經有虧損 了，接單開始萎縮，我知道有欠電費這件事，忘記從何時 開始積欠的等語(見偵45859卷第44至45頁)；證人即前和 宜公司廠務、總務人員高○鴻於偵訊時證稱：蕭裕興為和 宜公司董事長，就我所看到的，大部分時間都在，巡的時 間不一定，主要由蕭伊玲對我指揮監督，就我所知和宜公 司營運轉況自108年中過後開始變差，轉盈為虧的時間點 不確定，108年7月後開始薪資發放不正常，有晚發或給不 足的情形，108年9月間之後薪水開始用現金發放等語(見 偵45859卷第44至45頁)。 　　⑵被告蕭裕興、蕭伊玲於偵訊時均供稱：和宜公司有以土地 、廠房向銀行借貸，總金額為7億2000萬元，私人借貸2億 5000萬元，向親友借貸8000萬元等語(見新北地檢111偵14 412影卷第3頁)；被告蕭裕興於本院準備程序時供稱：和 宜公司於109年9月間有積欠民間約2000多萬元的債務，向 銀行的貸款總共7億多元等語(見本院卷第183頁)。 　　⑶被告蕭伊玲於偵訊時供稱：109年疫情之後，和宜公司陷入 財務危機，告訴人所支付美金4萬元是和宜公司向美國進 口廢紙的費用，但對方因為疫情關係無法出貨，且海運費 也漲價，故價錢與採購單不符，因此就沒有買到廢紙，該 筆4萬元美金就轉為購買國內的原料及支付員工薪資費用 ，我們確實無法履約，和宜公司欠台電400多萬元，分3、 4期繳納，和宜公司要營運，還需要繳納國稅局、健保局 、汙水廠等稅金規費，且每月還要繳納銀行利息等語(見 偵45859卷第43頁)；於本院準備程序時供稱：109年5月間 告訴人至我們工廠參觀時，公司還有在營運，我們之前的 生產也是1000公噸左右，109年5月間公司資金確實出現問 題，而有資金缺口，確實的資金缺口我預估大概是需要一 千萬元左右才能讓公司正常營運，會出現資金缺口是因為 疫情關係訂單減少一半以上，我們的周轉金很缺乏，所以 一直在尋找可以和我們合作的投資人再注資進來等語(見 本院卷第107至112頁)；於本院審理時供稱：我的想法是 公司一直做下去，就會轉錢出來，那時候我雖然知道已經 有困難，因為我的客戶沒有下訂單，大陸客戶的訂單幾乎 都沒有了，一個月讓我少了1千多萬元的週轉金，大陸客 戶是在109年1、2月開始減少，同年5月份我向客戶要單時 ，他說暫時都沒有了，所以我說5月很辛苦，我才想要轉 向做濕紙漿，那台機器我之前做乾漿出去，但是如果要做 的話必須要去找資金進來協助我去做起來等語(見本院卷 第299至300頁)。 　　⑷觀諸卷附受嚴重特殊傳染性肺炎影響企業融資協處輔導計 畫訪視紀錄表，現場診斷略以：和宜公司主要從事廢紙回 收加工製造中底紙板、黃紙、牛皮紙、紙漿等產品，行銷 至國內外市場，內外銷比例約占各半，由於105年中國大 陸場投資失利，損失約新臺幣2億多元，導致影響臺灣總 公司資金調度窘境，進而產生財務危機，無法依約償還往 來銀行的借款本金，乃於105年12月第一次向經濟部中小 企業處申請紓困協助，經由紓困程序協助，獲得往來銀行 會議協議給予該公司本金展延一年(展延至107年1月底)， 每月正常繳息之決議，然因該公司缺乏自有資金，營業狀 況突破受限，尚無力一次償還107年度1月31日到期之本金 ，故於106年12月提出第二次申請紓困協助，協議到期本 金展延，並獲得銀行團支持，展延本金至108年1月31日， 該公司發生財務困難後，雖努力維持正常營運，但由於從 客戶下訂單到交貨後需要1至2個月公司才能收到貨款，在 現金流入比現金流出較慢的情況下，仍出現資金缺口，不 僅影響生產排程，也導致獲利減少，銷售業務也無法擴展 ，減緩公司與銀行恢復正常本金還款的時程，為維持讓公 司得以繼續營運下去，對於108年1月31日即將到期之本金 ，仍希望往來銀行再度支持，給予暫緩償還本金，以紓解 該公司之財務壓力，因此乃於107年12月再次向經濟部中 小企業處申請紓困協助，經過銀行團協商決議同意給予該 公司自108年2月1日起至110年1月31日止暫停本金清償， 但應於109年1月31日和110年1月31日前各提撥4千萬元償 還本金，但該公司未能依約履行，乃於109年5月8日起再 由最大債權銀行台中商業銀行在和宜公司召開銀行團協商 會議，通過決議變更自109年2月1日起至110年1月底止， 本金寬限1年，另要求該公司自110年2月1日起至111年1月 底每月底前提撥1200萬元依銀行債權比例沖償本金；於10 9年過年後因受嚴重特殊傳染性肺炎疫情影響，各國紛紛 採取防疫措施而影響經濟活動，對該公司營運造成相當大 影響，109年1至4月累計營收約56,011仟元，較前年同期 相比，營收減少約50%，且國外訂單從中國到南非、東南 亞、歐洲、北美洲等各國家幾乎要求延後交貨或退單，造 成產品滯銷、停工，收款延遲而導致公司營運資金困難， 近期已有票據到期無法兌付，而申請寬延退票協助等情， 有財團法人臺灣中小企業聯合輔導基金會110年1月28日基 字第1101000261號函檢附前揭訪視紀錄表在卷可佐(見新 北地檢111偵14412影卷第9至12頁)。 　　⑸另參以法務部票據信用資料，和宜公司於109年1月間至同 年9月間均有支票退票情形(而後依規定辦理註記手續，中 文註記欄記載「註記」)，於109年10月間至110年2月間仍 陸續有退票情形且中文註記欄記載「拒絕」，於110年6月 11日遭通報為拒絕往來，有上開票據信用資料附卷可考， 足見和宜公司於109年1月間即陸續有票據到期無法兌付， 於109年10月間之後甚而有退票後未依規定申請註記之情 形。 　　⑹從而，被告蕭裕興、蕭伊玲於109年5月間與告訴人洽談及 於109年9月間簽立本案契約時，和宜公司向銀行借貸高達 7億餘元、民間借貸3億餘元，且已多次向往來銀行申請展 延本金償還，每月更有龐大利息需正常繳納；自109年初 因受疫情影響，和宜公司之營收較前年同期減少約50%， 國外訂單幾乎要求延後交貨或退單，造成滯銷、停工，收 款延遲更導致公司營運困難，於109年5月間幾乎沒有來自 大陸客戶之訂單，更是雪上加霜，則從和宜公司積欠高額 債務需支付利息或償還本金，客戶訂單大量減少更造成資 金缺口，票據到期無法兌付，員工薪資、電費、稅捐規費 無法正常發放或繳納等情觀之，顯見和宜公司於109年5月 間起財務狀況不佳、營運資金周轉困難之情無訛。 　 2.被告蕭裕興出面與告訴人洽談，由被告蕭伊玲處理簽立本 案契約相關事宜及說明進度，於簽約及要求告訴人支付款 項之時被告2人均未提及上情 　　⑴證人即告訴人本院審理時證稱：我與蕭裕興是109年5月份 經過友人介紹見面，蕭裕興告知我他們有做濕的廢紙漿， 我有這些需求，就開始跟他們密切聯繫，由蕭裕興帶領我 去工廠看，告訴我工廠生產、出貨、貨櫃的裝貨，有能力 可以交付1000噸的產能，沒有跟我提到台利達公司共用廠 房之事，也沒有提到和宜公司的債務狀況、有資金缺口的 事，蕭裕興說他眼睛不好，無法看很多文字，之後是由他 女兒蕭伊玲協助處理，但所有事情到最後是由被告蕭裕興 決定，蕭伊玲只是代傳，在109年9月份簽約以後，蕭裕興 希望我們從訂金撥一部分支付到大陸，他有訂購一臺打包 機作為濕紙漿打包用，是碁拓公司下單，貨款從訂金內扣 除，我有在廠房內看到這臺機器，我事後才知道，被告2 人沒有好好使用這臺機器，已經被抵押給另一位債權人， 碁拓公司已經支付全額訂金，於109年11月時被告蕭裕興 跟我說無法交貨，說和宜公司沒錢，那時候本來約定10月 底交貨，後來到11月間都交不出來，我約蕭裕興見面，蕭 裕興他說沒有錢買國外的廢紙，所以要求我再補4萬元美 金，他自己出一部分的錢交付國外廠商，採購這批500噸 的廢紙，他說DAIEI是8月份訂的，但一直沒有錢繳，一定 要我把4萬元給他才能繳，後來到11月多以後，我再問他D AIEI廢紙是否已經進口，他說他沒辦法去買，直接跟台利 達去買現場的廢紙，但是我們後來問了DAIEI，DAIEI公司 告訴我他們根本沒有這一筆的採購等語(見本院卷第246至 247頁)。 　　⑵被告蕭伊玲於本院審理時供稱：我父親每天都會到公司了 解一下，我跟他說大概哪個客人今天的貨如何，我父親在 業界算有威望，客人來時，用一些人際關係，把人帶進來 ，讓我接洽這筆生意，但實際上要怎麼出貨，我父親會說 要來找我，幾乎我全權負責，父親在公司的工作是跟外界 、政府單位、地方人士交際應酬，常董每次來，都是父親 帶常董坐一下聊天，但合約內容與營運細節要問我等語( 見本院卷第284頁)。 　　⑶被告蕭裕興於本院準備程序中供稱：我有向告訴人介紹機 器1個月的產量可以達到1000噸，和宜公司雖有積欠債務 ，但都還有在營運與生產，我只有跟告訴人說可以接他的 單生產，告訴人沒有問我和宜公司的債務，我也沒有跟告 訴人提和宜公司積欠債務的事；我女兒有叫我打電話給告 訴人，請他先代墊購買打包機的貨款，碁拓公司確實有代 墊款項，打包機有送來公司等語(見本院卷第181至182頁) ；於本院審理時供稱：告訴人要支付美金4萬元，是蕭伊 玲叫我幫忙跟告訴人講，我有跟他講，告訴人說好，但我 沒有追蹤這4萬元有無去買500噸的廢紙等語（見本院卷第 300至301頁）。則依被告蕭裕興前開供述之內容，就告訴 人係由被告蕭裕興陪同了解和宜公司之生產線、被告蕭裕 興有向告訴人介紹和宜公司每月紙漿產量，且簽約前被告 2人未曾提及和宜公司積欠債務相關事宜，於簽約後由被 告蕭裕興向告訴人提及代墊購買打包機之貨款，暨說明尚 需美金4萬元方能自美國採買500噸的廢紙原料，告訴人始 再支付該筆款項等節，核與證人即告訴人上揭指證之內容 相符。 　　⑷另觀諸告訴人與被告蕭伊玲間之LINE通訊軟體對話紀錄， 被告蕭伊玲於109年9月8日提及「常董好，不好意思延誤 了給您的時間，我父親已和我們國貿處理好，檔案請您參 考一下」，並附上名稱為濕漿報價單之檔案；於同年9月1 5日被告蕭伊玲稱「我父親應該是明天會跟您說，今天您 們要約在哪裡呢」，於同年9月16日上傳名稱為「回覆常 董」之檔案，稱「常董好請您參考」，告訴人回稱「交貨 期是11/20還是10/20、是10/20前交完1000噸嗎？」，被 告蕭伊玲稱「要麻煩您跟我父親在這邊做確認，因為我現 在也在和客戶開會」等語；於同年9月16日至同年月21日 間某日，被告蕭伊玲稱「常董好，父親有告訴我，說您會 匯出全款給打包機，再麻煩會好您水單給我，我再拜託朋 友去找打包機老闆，盡量提前時間發貨」等語；同年10月 23日，被告蕭伊玲稱「常董好，我父親現在要去朋友家談 事情，可能會很晚，所以明天早上我父親再給您電話，我 會再想想用哪些方法盡快拿到原料」等語；於同於11月5 日，被告蕭伊玲提出DaiEi USA公司的廢紙採購單，且於 同年11月9日稱「另外500噸的原料現在還在溝通協商中， 應該有機會可以買到11月底到港的貨正在協商中」；同年 12月7日被告蕭伊玲稱「常董好，我父親說下午要去機械 廠，談的結果我父親再打電話給您」；於110年1月11日被 告蕭伊玲稱「常董好，台利達109年12月起使用的電費180 萬元沒有繳給和宜，我們目前也無法繳交，導致被斷電之 虞……」，告訴人稱「你們連電費都付不出來，如何把前期 付款和損失歸還給我們?」、「照這樣說，上次盯著我們 要立刻馬上匯給你們和宜的4萬美金，好跟台利達買美廢1 1約500噸的事也是詐騙我們的嗎?實際上你們根本沒有拿 這筆錢跟台利達買美廢，而是拿去做資金周轉是不是?」 ，被告蕭伊玲稱「其實不是沒有給美利達錢，是因為有一 些錢他們總公司要把款項收回去沖抵之前的超付款項，我 們也很無預警之下被告知這件事」，有上開LINE通訊軟體 對話紀錄在卷可佐(見偵45859卷第129至136頁)，足見被 告蕭裕興有向告訴人介紹和宜公司之生產情形，且有參與 報價之過程、與告訴人商議打包機之代墊購買、及交貨遲 延之說明及處理等節，且被告蕭伊玲於109年11月9日告知 告訴人其等正在溝通協商購買500噸11月到港之原料，於1 10年1月間始提及無法繳交電費之事，告訴人方知和宜公 司營運周轉資金有缺口，其所匯至和宜公司臺銀帳戶之款 項非用於購買廢紙原料，而係用於周轉和宜公司其他債務 等情，亦核與告訴人上揭指證之內容相符，而能作為補強 證據。 　　⑸綜上，被告蕭裕興確有出面與告訴人洽談簽約事宜、與告 訴人溝通代墊打包機貨款、說服告訴人再支付美金4萬元 購買廢紙原料、為遲延交貨說明等節，被告蕭伊玲則處理 簽立本案契約相關事宜及進度說明，於109年11月9日甚且 告知告訴人其等正在溝通協商購買500噸11月到港之原料 ，又被告2人於簽約及要求告訴人支付本案三筆款項之時 ，均未提及和宜公司積欠頗大金額之債務(電費、員工薪 資、利息等)需款周轉，致使告訴人未能全面評估相關風 險而代表碁拓公司與和宜公司簽立本案契約，及陸續支付 、代墊款項，被告蕭裕興前揭所辯將和宜公司經營交棒給 被告蕭伊玲，未參與本案契約的討論云云、被告蕭伊玲前 揭所辯未施用詐術云云，實乃臨訟卸責之詞，無可採憑。 　 　 3.被告2人將碁拓公司依約支付之貨款美金2萬1600元、美金4 萬元，用於清償和宜公司前揭既有債務，未用於購買濕紙 漿原料 　　⑴被告蕭伊玲於偵訊時供稱：和宜公司在接到碁拓公司訂單 前資金就有困難，之後一直交不出貨，本案所取得三筆款 項用於繳汙水廢、電費、勞健保及員工薪水；之前與DaiE iUSA交易多次，但這次109年9、10月間，我與美國公司聯 繫，公司說因為疫情關係，船期大亂，並要漲價，所以我 們就沒有後續再做聯絡，這批貨後來只有訂單，沒有實際 支付貨款，也沒有交貨，就是詢問單，我們後來有跟台利 達公司訂貨，但因為沒有現金所以也作罷，因為我把錢都 拿去支付和宜公司先前的欠款所以無法如期交貨給碁拓公 司；我當時想要趕快請告訴人的資金進來，所以才會偽造 台利達公司的訂單等語(見新北地檢110他3707影卷第85至 87頁，新北地檢111偵14412影卷第3至7頁，111偵45859卷 第41至48頁)。 　　⑵被告蕭伊玲於準備程序時供稱：碁拓公司所支付的款項其 中20多萬元拿去買紙漿，其餘金額用來支付員工薪資、電 費、和宜公司營運所需費用等語(見本院卷第110頁)。 　　⑶被告蕭伊玲以證人身分於本院審理時證稱：當時我父親確 實有說告訴人要支付4萬元美金這筆是原料款，我發現這 筆錢出去的話可能要等兩個月還沒有原料，所以我將這筆 錢先挪出去，交涉其他，我確實也有買一些原料進來，但 為留住員工而先支付薪水、積欠之電費要協商，這些都確 定之後，原料才會進來，我有拜託父親想辦法解決資金問 題，看怎麼樣能夠讓我其他客戶有預付款來幫我等語(見 本院卷第284至286頁)。 　　⑷被告蕭伊玲於本院審理時供稱：起訴書所記載碁拓公司匯 款到和宜公司帳戶之美金2萬1600元、美金4萬元，除了多 少買一些紙漿，其他我先挪用於和宜公司營運或支付員工 薪資，我沒有去想和宜公司欠多少錢，我只是看自己可不 可以轉過來，那時候因為大陸客戶在109年1、2月開始減 少，同年5月份該客戶說暫時都沒有訂單了，一個月少了1 千多萬的週轉金，轉的很困難、很辛苦，我才會想要轉向 做濕紙漿，那臺機器我之前做乾漿出去，但是如果要做濕 紙漿的話必須要去找資金進來協助我去做起來等語(見本 院卷第296至300頁)。 　　⑸綜觀被告蕭伊玲上開歷次供證述，可見告訴人匯至和宜公 司臺銀帳戶之美金2萬1600元、美金4萬元，僅有少部分用 於購買紙漿(未必係用於本案契約)，大部分用於周轉和宜 公司之員工薪資、勞健保費、所積欠之電費等既有債務， 被告蕭裕興身為負責人，被告蕭伊玲就資金調度會向其求 助，對於上情實難諉為不知。從而，告訴人所匯入之前揭 款項既均未用於採買廢紙原料或其他履行本案契約之行為 ，至多僅有詢價程度，反而逕自用於清償和宜公司既有債 務或周轉其他營運行為，嗣後果然未能如期交貨，被告2 人客觀上既無購買原料進行生產等履約行為，實難推認被 告2人主觀上有何履行契約之真意。 　　⑹被告蕭伊玲雖辯稱有認識幾個貿易商，還有幾個客戶可以 協商，有資金注入即可轉的過去云云，但就此並未舉證以 實其說，無從確認斯時有與哪位客戶洽談何內容之合約， 無從遽予採信。至於刑事陳報狀所陳109年間有購買廢紙 、紙票、收據欲證明和宜公司於109年間仍有進貨，然此 僅能證明和宜公司於該段時間之部分營運行為，相較於前 述財團法人臺灣中小企業聯合輔導基金會之企業融資協處 輔導計畫訪視紀錄表、法務部票據信用資料等並不足以一 覽和宜公司之財務狀況，尚難憑此對被告2人為有利之認 定。 　 4.綜前論述，被告2人知悉和宜公司自109年5月間起財務狀況 不佳，客戶訂單大量減少造成資金缺口，每月有龐大利息 需正常繳納，票據到期無法兌付，員工薪資、電費、稅捐 規費無法正常發放或繳納，營運資金周轉困難，仍向告訴 人聲稱和宜公司有月生產1000噸濕紙漿的產能，且未提及 和宜公司營運資金周轉不易之情事，使告訴人誤認和宜公 司營運穩定而代表碁拓公司與和宜公司簽立本案契約。被 告2人在前述資金缺口尚未弭平，復無能力支付電費、員工 薪資及龐大利息，且主力客戶均未下訂單之情況下，應可 預見未將告訴人依約支付之美金2萬1600元、美金4萬元用 於購買濕紙漿原料，而用於周轉和宜公司既有債務，倘客 戶仍未下單且乏金主支援，和宜公司即無資力再購買原料 製成濕紙漿，而無法如期交貨，被告2人竟不顧告訴人代墊 打包機貨款已自本案契約價金抵銷美金2萬8000元，及先後 支付美金共6萬1600元應用於購買濕紙漿原料，仍將告訴人 所匯款項用於發放員工薪資、繳納電費、清償既有債務等 ，嗣後果然未能如期交付濕紙漿成品，經催促後即推託或 逕告以無資金可處理，被告2人具為自己不法所有之意圖及 詐欺取財之不確定故意甚明。 (三)綜上所述，被告2人前揭所辯，無非係臨訟卸責之詞，均無 足採。本件事證明確，被告蕭裕興詐欺取財犯行、被告蕭 伊玲詐欺取財及行使偽造私文書犯行均足以認定，應予依 法論科。 三、論罪科刑 (一)核被告蕭裕興所為係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪；被 告蕭伊玲所為係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、同法第2 16、210條之行使偽造私文書罪。被告蕭伊玲偽造私文書之 低度行為為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪 。 (三)被告蕭裕興、蕭伊玲就上開詐欺取財犯行部分，有犯意聯 絡，行為互殊，應論以共同正犯。 (四)被告蕭伊玲以一行為犯詐欺取財罪及行使偽造私文書罪， 為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重處斷。 (五)爰審酌被告2人未思以正當途徑獲取所需，詐欺告訴人交付 款項以求周轉，被告蕭伊玲為取信告訴人甚至為上開行使 偽造私文書之犯行，非但侵害他人財產法益，並危害社會 信賴關係與治安，欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，所 為實非足取；復考量被告蕭裕興犯後否認犯行，被告蕭伊 玲僅坦承行使偽造私文書犯行，就詐欺取財犯行猶設詞矯 飾，迄未取得告訴人諒解，兼衡被告2人之素行、犯罪動機 、目的、手段、情節，暨被告蕭裕興於本院審理時自陳高 職畢業、已婚、現與配偶同住、幫配偶洗菜賣便當、家庭 經濟狀況不好；被告蕭伊玲於本院審理時自陳高分子工程 研究所畢業、未婚、與父母親及○歲小孩同住、幫母親經營 便當店，家中經濟狀況不佳等（見本院卷第302頁）暨其他 刑法第57條所示之量刑因子，分別量處如主文所示之刑。 四、沒收 　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者 ，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定 有明文。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵 ，應就各人所分得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之 ；各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具 體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明 程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間 ，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒 收；如各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別 各人分得之數，則應負共同沒收之責（最高法院107年度台 上字第4022號、104年度台上字第3937號判決意旨參照）。 查，被告蕭裕興、蕭伊玲共同詐騙告訴人所得為美金2萬160 0元、美金4萬元及多用途液壓打包機壹臺，業如前述，為其 等犯罪所得，均未扣案，且未實際發還告訴人，依被告2人 供述及卷內資料難以區別各自分得部分，被告2人對之享有 共同處分權限，為達徹底剝奪犯罪行為人實際犯罪所得之立 法目的，應就被告2人犯罪所得宣告共同沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額。至前揭偽 造「台利達環保科技有限公司報價單」、「109年11月份台 利達對和宜應付款項」，未據扣案，所在不明，亦無證據證 明仍存在，為免增加執行之困難，爰不予宣告沒收。 五、不另為無罪之諭知部分 (一)公訴意旨略以：被告蕭裕興與被告蕭伊玲為隱瞞自始未購 入原料之事實，未經台利達公司授權，竟與被告蕭伊玲基 於行使偽造私文書之犯意聯絡，於109年11月27日，推由被 告蕭伊玲偽造「台利達環保科技有限公司報價單」、「109 年11月份台利達對和宜應付款項」等私文書，於110年1月2 9日拍照後以通訊軟體Line傳送予告訴人而行使之，佯裝和 宜公司已將碁拓公司交付之貨款用於向台利達公司購買原 料之假象，致生損害於碁拓公司及台利達公司交易之正確 性。因認被告蕭裕興亦涉犯刑法第216、210條之行使偽造 私文書罪。 (二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認 定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。另刑事 訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128號 判決意旨參照）。 (三)公訴意旨認前揭部分被告蕭裕興亦涉犯刑法第216條、第21 0條之行使偽造私文書罪嫌，無非係以證人即告訴人於警詢 及偵查中之證述、前揭台利達公司報價單、109年11月份台 利達對和宜應付款項等私文書、告訴人與被告蕭伊玲間之L INE通訊軟體對話紀錄為其論據。 (四)訊據被告蕭裕興堅詞否認有何行使偽造文書犯行，辯稱：我 沒有參與，我不知道這件事，蕭伊玲沒有跟我講等語(見本 院卷第184頁)。經查： 　 1.觀諸證人蕭伊玲於本院準備程序時證稱：偽造文書犯行是 我個人所為，我父親不知情等語(見本院卷第111頁)；於本 院審理時證稱：我是在自己辦公室偽造台利達公司報價單 ，不會在有人的地方做，我這樣做沒有請示過我父親，我 父親完全不知情等語(見本院卷第280至281頁)。復參以被 告蕭伊玲於偵訊時之供述，亦均僅稱前揭台利達公司報價 單、109年11月份台利達對和宜應付款項等為其偽造傳送予 告訴人(見偵45859卷第43至44頁，新北地檢110他3708影卷 第385至87頁)，均未曾提及被告蕭裕興就偽造前揭私文書 並行使乙節有何犯意聯絡及行為分擔。 　 2.又前揭台利達公司報價單、109年11月份台利達對和宜應付 款項等文書乃被告蕭伊玲拍照後傳送予告訴人，傳送該等 文書前後並未提及被告蕭裕興，有上開告訴人與被告蕭伊 玲間LINE通訊軟體對話內容在卷可參(見偵45859卷第124頁 )，亦未見被告蕭裕興有參與其中。告訴人對於被告蕭裕興 是否行使前揭偽造私文書一節亦未再舉證以實其說，實難 遽對被告蕭裕興論以共同犯行使偽造私文書罪責。 　 3.從而，檢察官就此部分所提事證仍有未足，尚未達通常一 般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 致使本院無從形成有罪之確信，依前開說明，此部分本應 為被告蕭裕興無罪之諭知，惟因公訴意旨認此與前揭經論 罪科刑部分存有一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第 216條、第210條、第339條第1項、第55條、第38條之1第1項前段 、第3項，法施行法第1條之1第1項，判決如主文。　 本案經檢察官周奕宏提起公訴，檢察官黃元亨、周亦恒到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日 　　　　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官　吳孟潔 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張雅涵 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭咏欣 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴， 上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　書記官 林育蘋 中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　1 　　日 附錄論罪科刑法條 中華民國刑法第210條 （偽造變造私文書罪） 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第339條第1項： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。

2024-10-30

TCHM-113-上訴-573-20241030-1

上訴
臺灣高等法院臺中分院

強盜等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 112年度上訴字第2328號 上 訴 人 即 被 告 葉豐引 選任辯護人 施清火律師 上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院111年 度訴字第408號中華民國112年6月29日第一審判決（起訴案號： 臺灣彰化地方檢察署檢察官110年度偵字第15767、15836號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、葉豐引於民國110年10月12日下午4時許至下午5時17分許間 之某時，前去其友人丁 （真實姓名年籍詳卷，下稱丁 ）住 處（真實住址詳卷），見丙 （真實姓名年籍詳卷，下稱丙 ，丁 之姊）之房間內僅有丙 之幼子甲 （真實姓名年籍詳 卷，下稱甲 ，0歲）及長子乙 （真實姓名年籍詳卷，下稱 乙 ，0歲）在場，而甲 身旁放著丙 的皮包等情後，竟心生 歹念，基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，進入丙 房間 內，並大聲喝令甲 將皮包內之財物全部交出來，然經甲 拒 絕將皮包交給葉豐引；葉豐引見狀，竟承前強盜之犯意，徒 手拍打甲 之頭部（未成傷，傷害部分不另為無罪之諭知） ，以上開強暴之方式，至使甲 不能抗拒後，取走丙 皮包內 之現金新臺幣（下同）3,000元，及價值3,500元振興消費券 （下稱5倍券，且起訴書誤載為價值2,500元）。嗣因甲 遭 葉豐引攻擊後大聲哭喊，乙 亦出聲制止葉豐引，葉豐引見 狀立即趁亂離去。 二、案經丙 、丁 訴由彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方 檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、審判範圍： 　㈠原判決有關上訴人即被告葉豐引（下稱被告）犯成年人故意 對兒童犯強盜罪（即犯罪事實一）部分，被告聲明是對罪刑 全部上訴，是本院應就此部分為全部審理。 　㈡刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。」本案被告對第一審判決關於 傷害罪（即原判決犯罪事實二）之刑部分提起上訴，並於本 院審判期日明示傷害罪之上訴範圍僅限於原判決之刑部分， 對於原判決就此部分認定之犯罪事實、論斷罪名均未上訴（ 見本院卷第25至26、119、283、361頁）。故依前揭規定， 本院應僅就被告所犯傷害罪之量刑妥適與否進行審理，至於 此部分之犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據及理由、所犯 罪名，詳如第一審判決書之記載。 　㈢刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者， 其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、 免訴或不受理者，不在此限。」又該條之立法理由第2點敘 明：「…本項但書所稱『無罪、免訴或不受理者』，並不以在 主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內 說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之，附此敘 明。」本案公訴人原有起訴被告涉犯兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意 對兒童犯傷害罪嫌，經原審審理後，認公訴人所舉證據不能 使法院形成有罪之確信心證，且此部分依公訴意旨，與其他 經起訴且法院論罪科刑之成年人故意對兒童犯強盜罪部分， 有想像競合犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。又 被告及其選任辯護人均未於本院審判表示此部分在上訴範圍 內，是依上述之說明，原審不另為無罪諭知部分，即非屬本 院審判範圍。　 二、宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列 兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資 訊：四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行 政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或 其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童 及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第 1項第4款、第2項定有明文。查被告對未成年之甲 犯刑法第 328條第1項之強盜罪，則甲 為刑事案件之被害人，自應依 上開規定，不予揭露足以識別前述兒童身分之資訊，且應一 併對甲 之母丙 、親屬乙 、丁 （丙 之弟）之姓名、住址 ，均不予揭露。 三、證據能力部分： ㈠證人丙 、丁 於偵查中關於犯罪事實一之證述： 　⒈被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則 上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可 信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規定之交互詰 問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作 為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係 指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否 之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別 以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得 為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序， 須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有 其適用（最高法院103年度台上字第2338號判決意旨參照） 。又所謂「顯有不可信之情況」，是指陳述是否出於供述者 之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄 製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷 該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證 明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意 旨參照）。 　⒉經查，證人丙 、丁 偵查中向檢察官所為之證述，業經依法 具結（見臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第15767號卷【下 稱偵一卷】第97頁；110年度偵字第15836號卷【下稱偵二卷 】第149頁）；且均係單純就其所見所聞向檢察官陳述，並 無證據顯示其有遭強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形 ，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述之情況，衡情檢察 官亦無以不當方法而為取供之必要，並無顯不可信之情況。 又未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力。再 證人丙 於原審、本院審理，證人丁 於原審審理中已經傳喚 到庭作證，並經充分之實質詰問，法院既已賦予被告交互詰 問及對質之機會，補正未經被告交互詰問及對質之瑕疵，證 人丙 、丁 於偵查中之陳述已屬完足調查之證據，即得作為 判斷之依據。辯護人認證人丙 、丁 之偵訊證述未經對質、 詰問顯有不可信，而無證據能力等語，顯然並非具體指摘證 人丙 、丁 於偵訊時，有何遭違法取供之處，是證人丙 、 丁 於檢察官訊問時所為之證述，應有證據能力。 　⒊至被告及其選任辯護人另以證人丙 、丁 於偵查中經具結之 陳述係「傳聞證據」否定其證據能力部分，就證人丙 、丁 轉述聽聞自證人甲 、乙 陳述部分，固非依憑自己親自見聞 之事實，屬於與被害人陳述具同一性之重覆性證據，不具補 強證據適格，但證人丙 、丁 對證人甲 甫遭被告施以毆打 及拉扯之強暴行為旋大聲痛哭，及被告隨後快速離去，就其 親自見聞證人甲 遭強盜事實以外之相關事實，既係其親自 見聞之事，此部分與證人甲 、乙 指證之證人甲 被害事實 具有相當關聯性，自得作為補強證據而具證據適格。 ㈡證人丙 警詢時關於犯罪事實一之供述，具證據能力： ⒈被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159條之2定有明文。其中所謂「與審判中不符」，並 非僅指全部不符而言，凡部分不符，或審判期日行交互詰問 時未經提問，致證人無從為陳述或為完整陳述等情形，均屬 之。蓋法院既賦與訴訟當事人詰問證人之機會，其未加以詰 問部分，即可推定有意節省時間、勞費而不加以爭執，當無 禁止法院在審酌「先前之陳述具有較可信之特別情況」後， 採為證據之理。又所謂「具有較可信之特別情況」係指證人 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳迹， 與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等 情況加以觀察，有足以取代審判中陳述之可信性保證者而言 ，此屬證據能力之要件，而證人所為之先前陳述，相較於審 判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，法院應比較其前 後陳述當時之原因、過程、內容等外在環境加以觀察，以判 斷先前之陳述，是否出於任意性之供述、有無違法取供等情 形。 ⒉本案被告固認證人丙 於警詢時之陳述無證據能力等語（見本 院卷第84頁）。惟查：證人丙 於審理時，以證人身分到庭 作證，經就其該時對財物受損之數額所述，相較於警詢時證 述內容，有未經提問致證人丙 無從為陳述而有與審判中不 符之情形，本院觀諸證人丙 於警詢陳述時之筆錄記載，均 是採取一問一答之方式，並經警方將筆錄供其確認無訛後而 為簽名，無證據可認警員製作其等詢問筆錄時，有非依法定 程序而為之情形。又證人丙 於警詢時所為之陳述，距離案 發時間最近，衡情記憶應較為鮮明，且該時亦未直接面對被 告，心理上未受來自被告之影響、感受其同庭在場之壓力， 是其於警詢中所為陳述，客觀上應具有較可信之特別情況， 可補其於審判中陳述之不足，並為證明被告犯罪事實存否所 必要，自具有證據能力，當得作為證據。 ㈢至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有 關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法 方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證 據能力。 四、就犯罪事實一部分，認定事實所憑之證據及理由： 　　訊據被告固坦承確有於110年10月12日下午3時59分許騎車至 證人丁 位於彰化縣住處，同日下午5時17分許騎車離開證人 丁 家中，惟矢口否認有何成年人故意對兒童強盜之犯行， 並辯稱：我未至丁 住處2樓及3樓，亦未至2樓丙 房間，案 發當日也未見甲 、乙 及丙 ，未拿取丙 皮包內之現金及五 倍券，也並未毆打甲 等語。又辯護意旨略以：丙 歷次陳述 反反覆覆，嚴重不符，實難以採信，甲 當時年僅0歲，丙 至戶外丟棄甲 尿布時，交代乙 代為照顧甲 ，卻未將包包 一併交付乙 保管，反而將包包託付給需要乙 照顧之甲 ， 悖於情理，丙 報案後指述包包放置在衣櫥上方，其後偵查 中改稱放置床上交付保管，其後變異其詞，要難採信，既然 包包是放置在衣櫥上方，更無交甲 代管之事實，依卷內資 料，高度懷疑丙 友毆打證人甲 情事，為推卸閃避自己虐待 兒童罪責及撫養權起見，因此嫁禍於被告；被告確係遭受誣 告，因此主動聲請接受測謊，倘若被告有犯罪嫌疑，豈敢聲 請測謊，法務部調查局測謊結果，無法證明被告有犯罪嫌疑 ，被告係冤枉，請賜予被告無罪判決等語。惟查： ㈠關於被告於案發當日確有於下午3時59分許騎車至證人丁 上 開住處，於下午5時17分許騎車離開證人丁 家中等情，為被 告所承認（見原審卷第214頁），核與證人丙 、丁 於審理 時證述此部分情節相符（見原審卷第214頁），並有監視器 畫面在卷為佐（見偵二卷第73至75頁），是部分事實足以認 定。 ㈡關於被告如何以強暴之方式對證人甲 實行強盜行為，並因而 取得證人丙 所有之現金3,000元，及價值3,500元5倍券： ⒈證人甲 於原審審理到庭證稱：「蚯蚓」叔叔抓著我脖子，講 說交出錢，我說不要，他還有打我頭，「蚯蚓」叔叔還有拿 媽媽的皮包，看一下有沒有五倍券；110年時我與哥哥（即 乙 ）、媽媽（即丙 ）、舅舅（即丁 ）住在一起，我今年6 歲（虛歲）等語（見原審卷第189至190頁）。又其於本院審 理證稱：當天下午媽媽到外面丟我的大便時，交代哥哥要照 顧我，我那時在房間，我不知道媽媽的包包放在哪裡，我們 有把房間的門反鎖，我有聽到人家撬門鎖的聲音，當時會害 怕，我有哭，沒有叫，這時「蚯蚓」闖進來，「蚯蚓」闖進 來的時候，哥哥躲起來了，「蚯蚓」說如果不交出媽媽的皮 包就打我，之後「蚯蚓」拿媽媽包包裡面的錢等語（見本院 卷第125至134頁）。是證人甲 已經就被告徒手對其施以強 暴，使其不能抗拒而強盜之過程描述明確。 ⒉證人乙 即在場目擊之人於原審審理到庭證稱：案發時我是二 年級，當時只有星期二讀整天，下午4點才放學；當天本來 房間內只有我跟弟弟（即甲 ），被告即「蚯蚓」進來時， 我剛好在廁所，被告威脅弟弟交出放在媽媽包包裡的車鑰匙 ，但弟弟抱著包包不給；被告有拿到包包裡的錢，但因為媽 媽剛好上來，所以他那時沒搶到車鑰匙等語（見原審卷第18 4至186頁）。又其於本院審理證述：當時我是國小二年級學 生，星期二下午要上課，但那天我請假，當天下午媽媽要到 外面丟垃圾，她要離開房間時，我在上廁所，弟弟在房間的 床上看手機，媽媽有交代我要照顧好弟弟，那時媽媽的黑色 包包放在床上弟弟的旁邊，媽媽有將包包拿給弟弟交代他保 管，弟弟有接過那個包包，「蚯蚓」進來時，我跟弟弟都會 驚恐、害怕，「蚯蚓」有用右手握緊拳頭直接打弟弟的頭頂 2下，「蚯蚓」直接拉包包，有打開包包拉鍊找媽媽的車鑰 匙，他要把媽媽借的車拿走，還有媽媽的錢，當時他拿了媽 媽的錢，要準備拿車鑰匙時，弟弟不把車鑰匙給他，他就打 弟弟，弟弟就大哭，我那時候站在廁所，我都有看到，「蚯 蚓」離開房間門時，媽媽在2樓樓梯口，媽媽問他在這裡做 什麼等語（見本院卷第135至146頁）。證人乙 之上開證言 ，亦與證人甲 上開證述遭強盜之過程，及被告於上開時間 出入其住處之情大致吻合。被告之選任辯護人雖主張：乙 所指控本案時間為110年10月12日星期二下午4時許，依證人 乙 在原審審理中陳述，星期二上午、下午皆在學校上整天 課程，平日係由母親接送上課，當時猶在學校上課未返回家 中，證人乙 明顯未在現場，何來親眼目睹，顯係偽證云云 。然經本院向證人乙 就讀之學校函查其於當日之上學情形 ，經查證結果，證人乙 於110年10月12日全日請事假乙節， 有該校112年11月3日彰喜國字第1120003666號函及學生個人 勤惰明細表各1份在卷可憑（見本院卷第107至109頁），是 選任辯護人此部分主張顯不可採。 ⒊證人甲 、乙 在本案已經過1年7月後，就被告確有對證人甲 施以強暴、脅迫之手段、過程等情節於審理中及偵查中前後 所述主要情節均相符，依其等之年紀及經歷當無從憑空杜撰 ，可信其等上開證述為親身經歷。況證人乙 於原審審理時 證述：我都叫在庭的被告「蚯蚓」叔叔，因為被告在場，我 看到他我不敢說，怕被被告傷害等語（見原審卷第183至184 頁），更徵證人乙 於案發時確有在場目擊被告所為之強暴 、脅迫行為，方有前開畏懼被告之詞，並有下述證人丙 、 丁 之證述足資補強，是其等上開證述自得憑採。 ⒋被害人之指證，須有其之陳述本身以外，足以證明犯罪事實 確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全 部事實為必要。無論是直接證據、間接證據，或係間接事實 之本身即情況證據，衹須與被害人指述具有相當關聯性，且 與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均 不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。另證人之 證言作為間接證據、情況證據以論斷被害人關於被害人案發 後之反應，其待證事實與證人之知覺間有關聯性，非不得作 為被害人指證之補強證據（最高法院112年度台上字第1988 號）： ⑴證人丙 於偵查中證述：當時因要將甲 尿布拿去樓下丟掉， 我將放在房間内，裡面有五倍券、現金約3,000元、手機及 車鑰匙等物的包包交由甲 保管，然後我就先下樓丟垃圾， 之後我就聽到甲 哭得很大聲，喊說「不要再打我了」，當 時房間内還有我0歲的兒子乙 ，他也大喊「不要再打了」， 我就趕緊上樓，我是沒看到被告打甲 ，但我剛好看到被告 從我房間走出來，被告還跟我說小孩在哭，我叫他不要走， 把事情說清楚，然後他就直接跑下樓；然後我看皮包，才發 現錢跟五倍券被拿走了等語（見偵二卷第146頁）。復於原 審審理證述：當天我沒有在場，未看見被告打我小孩，當時 我拿垃圾下去丟，並將包包放在2樓房間交由甲 保管，但不 到5分鐘，我在1樓就聽到甲 哭著說「不要再打我了」，我 就把垃圾丟出去，馬上跑去樓上，就看到「葉蚯蚓（即被告 ）」在我房間，我叫被告解釋清楚，他就跑掉；當天我交給 甲 之包包內之5倍券及幾千元現金不見等語（見原審卷第19 3至194、198、200頁）。又其於本院審理證述：事發前，我 大兒子、小兒子在房間，我包包就放在房間，跟車的鑰匙， 事發時我離開房間丟垃圾，過5、6分鐘就回來，因為包包裡 面有手機，小孩子怕我跑出去，小兒子說他想看手機，問我 能不能借他手機，我說我要拿下去，他說不要，我就親手把 包包拿給小兒子，交代小兒子保管包包，小兒子說「好」， 我就把手機交給小兒子了，小兒子可以理解保管的意思，知 道包包裡面有「錢錢」，可以「買買」，當時房間的門是木 門，上面是鏤空的，我後來回來時，在門口時就聽到小孩子 在哭說「『蚯蚓』叔叔不要再打我了」，那天我有打電話跟社 工講，過幾天社工有到我們家，社工問小朋友那天發生什麼 事情，我今天提出的光碟，主要證明事情發生後甲 有受到 驚嚇，會做惡夢，還會尿失禁等語明確（見本院卷第147至1 61頁）。證人丙 此部分陳述之情節亦大致相符。 ⑵證人丁 （即證人丙 之弟）於偵查中證述：案發時我在3樓房 間內，突然聽到小孩哭，我就趕快下2樓察看，並看到被告 從樓梯間跑下去；我也有去察看甲 ，當時甲 抱著丙 的包 包哭泣等語（見偵一卷第95頁）。復於原審審理證述：案發 當時我在3樓，聽到甲 在哭我就下樓，並看到被告在2樓剛 要離開，我就先去問甲 ，當時乙 也在，甲 一直哭並說有 人打他，但我並未看到被告打甲 等語（見原審卷第201至20 2、205頁）。證人丙 、丁 雖未看見被告打證人甲 等情節 ，但均於聽見證人甲 哭泣時即分別自1樓上樓或自3樓下樓 至證人丙 2樓房間，對證人丙 之質問被告未做解釋即離去 等情，均吻合上述被告至2樓證人丙 房間內，斯時房內僅證 人甲 及乙 ，後證人甲 大聲哭泣之過程。而證人甲 大聲哭 泣之反應，與一般兒童遭他人以毆打之強暴行為後之反應核 無不合，被告快速離去之行為亦與行為人犯案後心虛表現之 常情無違，故被告確實對證人甲 施強暴之行為。 ⑶證人壬○○即彰化縣社會處社工員於本院審理到庭證述：我的 主要業務內容為負責調查彰化縣縣民的兒少保護案件，在本 案之前，我就服務丙 與她的小孩甲 、乙 ，但不包含本案 事件，我會知道這件事情，應該是丙 有在110年10月12日之 後致電給我，所以我就先到家裡訪視，後續我才又在同年月 22日接到1張社會安全網事件諮詢表，我於同年月22日家訪 時，甲 陳述時沒有哭，嗣於110年10月25日收到第二類的兒 少保護通報，內容提到本案被告入侵丙 家的強盜案件，我 們主要調查是看這個家庭有無保護能力；當時進到我們手上 時，本案已經進入報案程序了，同年月30日我有去家訪，確 定甲 的安全狀況，有看到丙 、甲 、乙 ，當時甲 的傷勢 已經恢復，活動無虞，但對於本次事件有害怕、緊張的情緒 ，家訪過程中，我詢問甲 關於同年月12日的事件時，他對 這個問題很抗拒，只能陳述有陌生人到家裡，有打他，有比 較激動的情緒反應，丙 會補充說明得比較清楚，我們後續 主要持續追蹤孩子的狀況，在我服務的歷程，丙 有持續說 甲 因為這個事件有影響到身心，就是晚上會夜驚、小便比 較不能控制，我們在本次調查後，後續有持續提供服務，還 有轉介相關的心理資源輔導，我最後1次去是111年4月，我 本案結案的日期是111年5月27日等語明確（見本院卷第221 至231頁）。是其就有關證人丙 於案發後有與社工員提及此 事，過幾天社工員有到證人丙 家等情，與證人丙 之證述相 符，且其於110年10月30日至證人丙 住處訪問時，依其在現 場之觀察，證人甲 對於本次事件有害怕、緊張的情緒，對 案發情節之陳述表現出抗拒之反應，只能陳述有陌生人到家 裡，有打他，有比較激動的情緒反應等情，是依其現場與證 人甲 、乙 實際接觸之觀察所得，亦可佐證證人甲 、乙 之 陳述與事實相符。至於證人壬○○社工員所證述：110年10月3 0日我沒有叫丙 閉嘴、叫她不要講話、跟她說再多說一句話 就要叫警察把小孩帶走等語，而與證人丙 於本院審理所稱 ：過幾天社工有到我們家，社工員叫我閉嘴，說「你不要講 ，我想聽小朋友講，講完以後你再陳述大約發生什麼事情」 等語（見本院卷第147至161頁）有所出入，然此僅係與本案 構成要件事實無關之枝節出入，與被告所為此部分犯行之認 定，並無影響。 ⒌強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫 等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被 害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度；強盜行為 之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手 段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態 情狀決之，亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一 般人處於不能抗拒之壓制程度而定（最高法院99年度台上字 第4069號、第3081號判決意旨參照）。就證人丙 財物損失 之部分，證人丙 警詢時證述：現金3,000元及5倍券價值3,5 00元遭被告拿取等語（見偵二卷第19頁），並有監視器畫面 予以補強其所述，是被告對證人甲 施以強暴行為後，拿取 證人丙 上開現金及5倍券等事實，均可認定。而本案被告為 成年人，證人甲 則為0歲兒童，是被告顯然較證人甲 高大 、壯碩而具身高、體型及力量之優勢，其在上開地點，以大 聲喝斥及徒手毆打證人甲 頭部之方式，使證人甲 因受其以 體型及力量壓制，而不能反抗，任由被告取走其所保管之證 人丙 包包內之現金3,000元及5倍券價值3,500元，是依上揭 客觀情狀觀之，一般兒童在此相同情形下，其意思自由當已 受壓制而達於不能抗拒之程度無疑，被告此舉於客觀上應達 足以壓抑證人甲 之意思自由，至使其不能抗拒之程度，該 當於刑法強盜罪之強暴行為至使不能抗拒，至為明確。 ㈡就被告辯解及對於被告有利之證據不予採納之理由： ⒈證人證述前後不一或有矛盾，事實審法院自應本於經驗法則 、論理法則及卷內其他證據資料而為合理之取捨判斷，非謂 證言前後一有不符或矛盾，即得逕認證人證言全不可信，倘 若採信證人之部分證言時，當然排除該證人其他部分之證言 ，此為法院取捨證據法理上之當然結果。證人證述或有前後 未能完全一致，然此部分係囿於其記憶或偵、審人員歷次訊 問方式繁簡不一等情況所致，無從憑以認定其所證全部不可 採信（最高法院112年度台上字第1810號）。復關於行為動 機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇 大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能，且每因留意重點 之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；然 其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以 採信（最高法院74年台上字第1599號判決意旨參照）。本案 證人丙 就其財產受損害之基本事實，及證人甲 哭泣、被告 快速離去之情況事實，暨證人乙 就其目睹證人甲 遭強盜之 基本事實，均業於偵訊及法院審理時證述綦詳且相符。縱證 人丙 就被告所拿取的財物是在包包或皮夾或皮包等節；證 人乙 與證人丙 就證人丙 損失之財物之細節有所出入，依 前揭最高法院判決意旨，亦無礙於其證述證人甲 及證人丙 被害事實之可信性。再者，其等於原審112年5月25日審判期 日證述時，具本案案發時已逾1年7月，於本院112年11月15 日審判期日證述時，亦已逾2年1月，審酌人之記憶本會隨著 時間之經過而多所遺忘及記憶混淆，且宥於描述及理解能力 有所差異，及兒童之描述、理解能力將隨教育學習更佳健全 ，自不得遽以其等證言前後有些微細節不符之處，而不予採 信。 　⒉證人甲 雖於本院審理證稱：被告在房間內就打我，還拿出刀 子，並把我的身體抓起來，丟到牆壁，我的頭撞牆壁，頭流 血了，「蚯蚓」也有用他的手勒住我的脖子等語（見本院卷 第125至134頁）、證人乙 於本院審理證稱：媽媽離開時， 我有將房間門上鎖，是鐵鍊那種的門閂，不是喇叭鎖，當時 門的最上面有一很大塊的玻璃破掉了，「蚯蚓」花了5分鐘 從玻璃破洞爬進來，「蚯蚓」有用右手握緊拳頭直接打弟弟 的頭頂2下，拉弟弟的頭髮，打弟弟的背部，拉著弟弟的脖 子把他整個扔到牆壁，弟弟的頭部腫起來，我就喊媽媽，「 蚯蚓」有拿出刀子等語（見本院卷第135至146頁），及證人 丙 於本院審理證述：被告撬開房間門進入的事情，是大兒 子、小兒子跟我說的，我回來時，在門口時就聽到小孩子在 哭，說「『葉蚯蚓』叔叔不要再打我了」，之後我看到小兒子 頭腫個大包，後腦杓那邊有流血，用半包衛生紙去擦拭、吸 乾頭部、膝蓋的血等語（見本院卷第147至161頁）。雖與證 人甲 於原審審理陳述：「蚯蚓」叔叔抓我脖子，把我丟出 去，他就把我扔出去，頭就流血等語（見原審卷第189至190 頁），及證人乙 於原審審理證稱：被告將弟弟整個扔到牆 上，整個頭這裡都流血等語（見原審卷第184至185頁）相符 。但原審以證人甲 、乙 於原審之證述，與其2人於偵查之 證述，有關證人甲 係遭被告如何攻擊頭部、究係以徒手或 扔出、是否受傷流血等情，前後證述並非一致，且與原審當 庭勘驗證人乙 於偵查中陳述及以肢體動作演示之結果不符 （見原審卷第161頁），復與證人甲 於案發後11日（即110 年10月23日）經驗傷診斷受有左腳及頭皮挫傷之彰化基督教 醫療財團法人鹿港基督教醫院（下稱鹿港基督教醫院）診斷 書記載有違，因而認檢察官之舉證，尚未達一般人均可得確 信被告確有此部分起訴所指之傷害犯行，而不另為無罪之諭 知（見原判決第14頁）。本院認為證人甲 、乙 、丙 於本 院之證述，仍有原判決所述之前開瑕疵存在，尚無法使本院 產生無合理懷疑之確信心證，難認其3人此部分之證述為可 採。但本案依前述所述，已可認定被告確有對證人甲 為強 盜之犯行，其3人此部分雖略有誇大之陳述，業經本院調查 取捨之結果，而不予採信，然無礙其他部分證述之可信性， 是被告及其選任辯護人辯以：丙 自己及乙 與丙 間之證詞 矛盾，而均不足以採信等語，尚難憑採。 ⒊證人丙 、丁 對證人甲 遭被告施以強暴行為旋大聲痛哭，及 被告隨後快速離去等親自見聞之事實有何可採，已如前述， 被告復辯以證人丙 、丁 係轉述證人甲 、乙 證述之傳聞證 述等語，亦無足採。 ⒋縱證人乙 證述被告對證人甲 所為之強暴行為，與鹿港基督 教醫院110年10月23日診斷書所載證人甲 傷勢不符，惟證人 乙 上開證述具有證據補強及可以採信，業如前述，復強盜 行為之至使不能抗拒，非謂行為人之強暴行為須致被害人成 傷，使達於不能抗拒，本案被告如何以其體型上之優勢為強 暴行為，至使證人甲 不能抗拒，均如上述，是被告辯以證 人乙 證詞與診斷證明書並未相符等語，同不可採。 ⒌被告及其選任辯護人辯以：證人丙 於案發後未立即報案，反 而拖延10多日始報案等語。證人庚○○社工員於本院審理證稱 ：因為丙 的姪子、姪女一直有被同學霸凌的問題，所以我 從110年9月、10月時開始服務丙 的姪子、姪女，我於110年 10月22日下午有到丙 家，拿民眾捐的普渡物資即一整箱食 物、油、鹽、餅乾、飲料給他們，但當天我沒有看到丙 的2 個兒子，我要離開時，在丙 家大門口旁一個小階梯處，丙 跟我說她後續會搬離和美的住所，我問她原因，她有一點不 太想跟我說，後來再繼續問時，她才說因為她擔心有兒保事 件，因為她下樓丟垃圾，孩子留在2樓，「蚯蚓」到她們家 裡拿她的包包，她小兒子有被打到頭，她很擔心獨留孩子， 孩子會被我們安置，我跟她釐清獨留的標準後，她就比較放 心，不用擔心孩子會被安置，我並建議她要報警，之後我就 是電話聯繫確認他們是在月底就搬離開家裡等語明確（見本 院卷第375至387、392至396頁）。而證人丙 至嘉犁派出所 製作筆錄之日期為110年10月22日，可認證人丙 是因擔心其 下樓丟垃圾，將孩子獨留在2樓，恐其之未成年子女親權會 因此受影響，後與證人庚○○社工員談話後，瞭解不會受影響 後，即於同日至警局報案。是尚難以證人丙 基於對未成年 子女親權因素之考量而拖延報案，即認證人丙 、甲 、乙 之證言，均不足採信，並進而推論懷疑證人丙 有毆打證人 甲 之事，為推卸閃避自己虐待兒童罪責及維護撫養權而嫁 禍被告之情。 　⒍證人戊○○社工員於本院審理時到庭證稱：本案我是從108年7 月開始服務到110年10月底，110年10月12日案發時，甲 、 乙 都是我的兒保對象，但我沒有於110年10月12日下午4時 許去丙 家，是丙 在110年10月底，主動拿驗傷單來彰化縣 家扶中心找我，跟我說他們家有一個朋友，跟他們發生了衝 突，衝突發生後他們有報警，報警後有兒保社工介入，兒保 社工評估這個環境住所不安全，建議他們要搬家，所以丙 來告訴我關於他們要搬家的這件事情，我的處置主要是幫她 處理事情發生完後，孩子跟媽媽的心理輔導，和協助他們搬 家，因為搬家會涉及到我們服務的區域不一樣，所以要做轉 換社工的行政流程，之後我就是電話聯繫確認他們是在月底 就搬離開家裡等語明確（見本院卷第287至292頁）。是依證 人戊○○社工員之證言，亦可知證人丙 於本案發生後，有與 社工員聯繫，並有進行其與孩子之心理輔導，甚至依社工員 之評估，搬離本案案發時之住處，是依上開情節觀之，亦難 認證人丙 有推卸閃避自己虐待兒童罪責及撫養權，而嫁禍 被告之情事。 　⒎被告於原審時固經法務部調查局為測謊鑑定，因未能獲致明確生理反應圖譜，而認無法據以研判有無說謊等情，有法務部調查局111年12月16日調科參字第11103321210號函可按（見原審卷第75至91頁）。而「無法研判」核與「不實反應」及「無不實反應」均不同，並無從據此而推認被告「有」或「無」不實陳述之情形，是此測謊結果並無從作為有利或不利於被告之認定，併予敘明。 ㈢綜上，被告於上開時間、地點對證人甲 施以毆打頭部之強暴 行為及大聲喝斥之脅迫行為，致證人甲 不能抗拒，而取得 證人甲 保管之證人丙 包包內之現金3,000元、價值3,500元 之5倍券等事實，已臻明確。被告上開所辯，均無可採。綜 上，本案事證明確，被告上開犯行均堪予認定，應依法論科 。　 五、論罪及處斷刑： ㈠核被告就犯罪事實一所為，係犯兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段、刑法第328條第1項之成年人故意對兒 童犯強盜罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段規定加重其刑。又核被告就原判決犯罪事實二所 為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。 ㈡被告上開成年人故意對兒童強盜行為及傷害行為，犯意各別 ，行為互殊，應分論併罰。 ㈢被告前因肇事逃逸案件，經原審法院以106年度交訴字第24號 刑事判決判處有期徒刑1年6月確定，被告入監執行後，於10 8年7月25日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷足憑（見本院卷第49至57頁），並為被告所坦 白承認（見原審卷第215頁），其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌 檢察官舉證事項，再依司法院釋字第775號解釋意旨，為避 免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案得裁量是否加重最 低本刑。查被告於前案執行完畢後，未生警惕，故意再犯本 案強盜及傷害犯行，且自前案執行之生命、身體法益危險犯 罪質，進而再犯本案生命、身體法益之實害犯犯行，足見前 案之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量 本案犯罪情節及被告所侵害之法益，予以加重最低本刑並無 罪刑不相當之情事，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 六、駁回上訴之理由： 　㈠原審以被告罪證明確，適用相關法律規定，並以行為人責任 為基礎，審酌被告正值盛年，理應奮發向上，竟不思循正途 獲得財物，基於貪圖不法財物之動機，對證人甲 以大聲喝 斥及徒手毆打之手段為本案強盜犯行，復於其強盜犯行經證 人丁 發現後，於證人丁 要求其離去，反惱羞成怒手持以美 工刀之手段傷害證人丁 ，致證人丁 受有頭皮4公分撕裂傷 、腹壁、右手、右前臂割傷等傷害，對他人生命、身體安全 、財產危害非輕，造成之危害及告訴人、被害人心理恐懼感 非輕，是其所為自應受有相當程度之刑事非難，並考量被告 警詢時自陳國小畢業之智識程度，從事○○○、貧寒家庭經濟 之生活狀況（見偵二卷第11頁），被告自始至終均否認卸責 其強盜犯行，及至原審準備程序及審理時坦承傷害證人丁 犯行，未與證人丙 、丁 達成和解或為任何賠償之犯後態度 等一切情狀，分別量處有期徒刑6年、1年。再斟酌被告所犯 強盜、傷害行為間之犯罪情節、侵害法益等情狀，定其應執 行之刑為有期徒刑6年6月；再敘明①未扣案之現金3,000元及 價值3,500元5倍券，為被告本案強盜所得財物，屬其犯罪所 得，自應依法宣告沒收，並應於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。②未扣案之美工刀為本案被告傷 害證人丁 所使用之犯罪工具，惟該美工刀已遭被告丟棄， 此據被告供承在卷（見原審卷第215頁），該美工刀已非被 告所支配，爰不予宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑 及沒收亦屬妥適，應予維持。 ㈡被告固執前詞提起上訴，否認有對證人甲 強盜犯罪，指摘原 審判決此部分為有罪之認定不當。惟證據之取捨及證據證明 力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此 項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則 或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者 ，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395 號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相 互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並 於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解 無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶憑前詞否認有對 證人甲 強盜犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證 認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘 原判決不當，尚非可採。 ㈢被告關於傷害部分提起上訴認為：被告就傷害部分均坦承不 諱，且曾向證人丁 表達歉意，尋求和解並賠償，但遭證人 丁 拒絕，足見被告犯罪後態度良好；況當時係因證人丁 追 逐被告至屋外，尾隨不停，雙方因而互毆，證人丁 享有不 起訴處分之優遇，事理並非妥適、公平；本案原審判處被告 有期徒刑1年，明顯太重，請撤銷改判為得易科罰金之刑等 語。然審之刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘 於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所 列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原審判決敘 明以被告之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應 審酌之事項而為量刑；核原審判決並無理由不備，且無濫用 量刑職權之情事。被告此部分之上訴意旨，經核係置原審判 決所為明白論斷於不顧，對於原審法院量刑之適法職權行使 ，徒以自己之說詞，泛指其為違法，亦難認有理由。 ㈣原審以被告犯罪事證明確，對被告論處罪刑，其認事、用法 及量刑核無違誤，被告在本院未提出其他之積極證據，猶以 前詞指摘原判決不當，其之上訴為無理由。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官蔡奇曉提起公訴，檢察官林思蘋、蔣志祥到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日 刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰 法 官 蘇 品 樺 法 官 周 瑞 芬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　書記官 涂 村 宇 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日 附錄本案論罪科刑法條； 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段： 　成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪 或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。 中華民國刑法第328條第1項： 　意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠 術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強 盜罪，處5年以上有期徒刑。 中華民國刑法第277條第1項： 　傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元 以下罰金。

2024-10-23

TCHM-112-上訴-2328-20241023-1

上易
臺灣高等法院臺中分院

業務侵占

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上易字第199號 上 訴 人 即 被 告 程敏鋒 上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院112 年度易字第2890號中華民國113年1月25日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第10937號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 程敏鋒犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺 幣貳拾陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。 事 實 一、程敏鋒於民國000年0月間，與張○○協議合資成立摩艾雲股份 有限公司(原名為摩艾雲有限公司)，嗣約定由張○○出資新臺 幣(下同) 200萬元，程敏鋒以其所有之專利權及將來取得之 專利權移轉予摩艾雲股份有限公司作為出資，雙方各占股份 50%，程敏鋒之女友粘○○(業經檢察官為不起訴處分確定) 則 擔任摩艾雲股份有限公司之登記負責人。由張○○負責公司之 財務管理及保管公司之大章、存摺，程敏鋒負責公司業務營 運及保管公司之小章，公司財產之處分及金錢之轉出、轉入 均需得到雙方之同意方可進行。詎程敏鋒明知自己係以運用 摩艾雲股份有限公司之資金經營公司營運為其業務，為從事 業務之人，竟意圖為自己不法所有之單一犯意，以其持有摩 艾雲股份有限公司申設之玉山商業銀行大墩分行帳號000000 0000000號帳戶（下稱本案玉山銀行帳戶）之網路銀行帳號 、密碼即可轉匯該帳戶內款項之便，未依上開約定即需經張 ○○之同意，擅自以上開玉山銀行帳戶網路銀行轉帳之方式， 接續於如附表「轉帳時間」欄所示之時間，轉帳如附表「轉 帳金額」欄所示之金額，至其向不知情之粘○○所借用之玉山 商業銀行帳號0000000000000號帳戶內，以變易持有為所有 之意思，將摩艾雲股份有限公司在上開玉山銀行帳戶內之資 金26萬元予以侵占入己，提領後供己花用。其後經張○○委託 會計人員賴○○清查摩艾雲股份有限公司之本案玉山銀行帳戶 資金進出情形，始查知上情。 二、案經張○○委由詹漢山律師訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵 查起訴。 理 由 一、證據能力部分： ㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞 辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經 查，本案判決內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述）， 被告程敏鋒於本院準備程序及審理時均表示沒有意見，但告 訴人張○○所述不實等語（見本院卷第96、231頁），係爭執 證據證明力，且檢察官及被告於本院審理中調查證據時，均 未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第229至245頁）， 本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事 ，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。 ㈡、本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項 規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程 序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公 務員違法所取得，依法自得作為證據。　　 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠、訊據被告固坦承有於000年0月間，與告訴人協議合資成立摩 艾雲股份有限公司，約定由告訴人出資200萬元，被告以其 所有之專利權及將來取得之專利權移轉予摩艾雲股份有限公 司作為出資，雙方各占股份50%，被告之女友粘○○擔任摩艾 雲股份有限公司之登記負責人。由告訴人負責公司之財務管 理及保管公司之大章、存摺，被告則負責公司業務營運及保 管公司之小章，公司財產之處分及金錢之轉出、轉入均需得 到雙方之同意方可進行；被告以其持有摩艾雲股份有限公司 在本案玉山銀行帳戶之網路銀行帳號、密碼，於如附表「轉 帳時間」欄所示之時間，分別轉帳如附表「轉帳金額」欄所 示之金額，至其向女友粘○○借用之玉山商業銀行帳號000000 0000000號帳戶內之事實，惟矢口否認有何業務侵占犯行， 辯稱：我與告訴人合資設立摩艾雲股份有限公司之前，自己 設立摩艾雲有限公司，當時我以公司名義申請本案玉山銀行 帳戶，也有申請網路銀行服務，我跟告訴人合資設立摩艾雲 股份有限公司後，將本案玉山銀行帳戶更名為摩艾雲股份有 限公司，告訴人知道這個帳戶有申請網路銀行功能，因為我 有將該帳戶的網路銀行文件、資金往來資料給他看過，我動 用公司任何款項都有知會告訴人，也包含本案玉山銀行帳戶 網路銀行資金，附表所示的資金都是在告訴人的同意下動用 的，這些錢是支付我先前為公司墊付的錢或用於公司支出， 我沒有侵占公司的資金云云。 ㈡、然查： ㊀、被告於000年0月間，與告訴人協議合資摩艾雲股份有限公司 ，約定由告訴人出資200萬元，被告以其所有之專利權及將 來取得之專利權移轉予摩艾雲股份有限公司作為出資，雙方 各占股份50%，被告之女友粘○○擔任摩艾雲股份有限公司之 登記負責人，由告訴人負責公司之財務管理及保管公司之大 章、存摺，被告則負責公司業務營運及保管公司之小章，公 司財產之處分及金錢之轉出、轉入均需得到雙方之同意方可 進行，被告以其持有摩艾雲股份有限公司申辦之玉山銀行帳 戶網路銀行帳號、密碼，於如附表「轉帳時間」欄所示之時 間，分別轉帳如附表「轉帳金額」欄所示之金額，至其向女 友粘○○所借用之玉山商業銀行帳號0000000000000號帳戶內 等情，為被告所是認（見他字卷第51至54頁、原審卷第39頁 、本院卷第95、237頁），並據證人即告訴人張○○、證人粘○ ○於偵查中證述綦詳（見他字卷第48至50、52、53頁），且 有股東合作協議書、經濟部商工登記公示資料查詢服務、摩 艾雲股份有限公司之玉山銀行大墩分行帳號0000000000000 號帳戶存摺封面及內頁交易明細影本、玉山銀行集中管理部 110年12月8日玉山個（集）字第1100210023號函檢附摩艾雲 公司帳號0000000000000號存戶個人資料及交易明細、玉山 銀行集中管理部111年7月5日玉山個（集）字第1110086867 號函檢附粘○○帳號0000000000000號戶個人資料及帳戶交易 明細各乙份附卷可稽（見他字卷第11至29、39至42頁、偵字 號卷第47至49頁），是此部分事實堪予認定。 ㊁、被告雖辯稱，其與告訴人合資設立摩艾雲股份有限公司後， 將本案玉山銀行帳戶戶名更改為摩艾雲股份有限公司，告訴 人知道這個帳戶有申請網路銀行功能，因為其有將該帳戶的 網路銀行文件、資金往來資料給他看過乙節： １、摩艾雲有限公司於107年6月1日即申設本案玉山銀行帳戶，於 108年5月22日申請網路銀行功能，於同日開通網路銀行功能 ，於108年9月25日辦理印鑑變更及戶名變更（更名為摩艾雲 股份有限公司），並補發存摺，於110年10月15日再度辦理 印鑑變更等情，有玉山銀行集中管理部112年3月24日玉山個 （集）字第1120035799號、113年4月2日玉山個（集）字第1 130035066號、113年6月17日玉山個（集）字第1130068115 號函暨所附具之申辦資料等件在卷可憑（見偵字卷第397頁 、本院卷第79至84、179至195頁）；又被告與告訴人間，於 108年3月19日、同年6月20日各簽訂投資協議書乙份，於108 年6月20日該份投資協議書約定，由告訴人出資200萬元，被 告負責公司業務營運，有該等投資協議書附卷足參（見他字 卷第11至19頁、本院卷第131至133頁）。又被告於本院審理 時自承，本案玉山銀行帳戶在摩艾雲有限公司時，已經申辦 網路銀行功能，在該帳戶更名為摩艾雲股份有限公司前，告 訴人還未將投資款項匯入前，已經開通該帳戶網路銀行功能 等語（見本院卷第240頁），足見在被告與告訴人合資設立 摩艾雲股份有限公司前，被告已以摩艾雲有限公司名義申請 本案玉山銀行帳戶，於其與告訴人於000年0月間協議合資開 設摩艾雲股份有限公司後、該帳戶於108年9月25日更名為摩 艾雲股份有限公司前，即於同年5月22日申請該帳戶之網路 銀行功能，且開通該功能。 ２、證人證述部分： ⑴、證人即告訴人證述部分： ①、於偵查中證稱：摩艾雲股份有限公司本案玉山銀行帳戶的存 摺、公司大小章，依據協議書約定，我保管公司的大章、存 摺，小章是由被告保管，所以如果被告要提款的話，就必須 先拿提款單，將小章蓋好、填好金額後，再拿來給我蓋大章 。我不知道摩艾雲股份有限公司本案玉山銀行帳戶是否有申 請金融卡，我也不知道摩艾雲股份有限公司玉山銀行帳戶有 申請網路銀行，我以為這個帳戶只有存摺而已。我告被告業 務侵占是指他未經我同意，就以網路銀行轉帳方式，將摩艾 雲股份有限公司玉山銀行大墩分行內的款項轉帳至其他金融 帳戶，金額為32萬0124元，我是請兼職會計幫忙查帳後，才 知道款項被轉帳等語（見他字卷第49頁）。 ②、於原審審理時結證稱：被告沒有跟我講摩艾雲股份有限公司 名下的帳戶有申請金融卡、網路銀行，被告說只有存摺，如 果被告有網路銀行或者提款卡之類的，那我負責財務管大章 就一點意義都沒有了。一開始我跟會計都不曉得公司帳戶有 去申請網路銀行功能，被告用網路銀行轉錢前根本沒有跟我 講，我不知道這些錢轉到他女朋友粘○○帳戶，所以我在提刑 事訴訟的時候才會把粘○○列為共同被告，我從頭到尾都沒有 取得摩艾雲股份有限公司網路銀行的控制權。被告從來沒有 告知我除了大小章之外，他還有其他可以提領的方式。賴○○ 發現被告使用網路銀行將公司帳戶的錢轉走後，有告訴我這 件事，當下我就把被告叫到辦公室來，我質問他這件事情， 之後我就跟他講你不可以有這樣的行為，這是違背我們合約 的規範，因為他用網路銀行等於已經脫離我對資金的掌控， 我對資金的掌控是我要跟他合作的基本條件。我沒有辦法去 取消本案玉山銀行帳戶網路銀行這個功能，因為帳戶不是我 的名字，而且當時帳戶的網路銀行功能已經開通了，我沒有 辦法用公司的大章要求止付。我當時投資200萬元在公司帳 戶內，不是由被告任意撥用，他可以依據事實需要提出單據 之類的，我會讓會計小姐核定之後蓋大章，然後去領錢或者 是把錢轉帳，這是投資時已經確立的原則，就是大章、小章 都有蓋了，才代表我有同意被告去使用這些經費款項等語（ 見原審卷第70、71、72、74、75、79、99、100頁）。 ③、於本院審理時證稱：被告來跟我討論合作時，他就已經成立 摩艾雲有限公司。第一部分我投資50萬元，他說他要去參訪 ，所以我就先匯了50萬元的現金給他。他負責業務，我負責 財務，他從來沒有跟我或會計講到他有開網路銀行這件事情 ，如果我知道他可以透過網路銀行把摩艾雲股份有限公司的 錢挪走，我不可能再放150萬元進去。為什麼我要保管大章 跟存摺，是因為我要很清楚地掌握公司正常營運下的資金支 付，我不是不付錢給他，而是我要搞清楚錢都去哪裡了。被 告說他有跟我說過網路銀行的事情，這不是事實。是我的會 計去刷本子的時候發現有網路銀行的交易明細，我們找被告 過來，他才告訴我有網路銀行的這件事情，我當場就跟他說 他不可以這樣做等語（見本院卷第166頁）。 ④、證人即告訴人自偵查迄本院審理時均一致指證稱，其與被告 合作設立摩艾雲股份有限公司時，不知被告就本案玉山銀行 帳戶有申請網路銀行功能，是其後會計因刷本案玉山銀行帳 戶存摺時發現有網路銀行交易，方發現被告有使用本案玉山 銀行帳戶網路銀行功能轉帳。而依被告與告訴人間於108年6 月20日簽訂之投資協議書第1條第6項、第8項分別約定：乙 方（即告訴人）負責摩艾雲有限公司（同摩艾雲股份有限公 司）的財務管理，包含會計師、會計人員、處理發票的記帳 人員等，都由乙方指派人員。甲方（即被告）倘若指派財務 人員，必須經過乙方同意，並且盡善良告知公司營運内容之 義務，和乙方的財務人員進行良好溝通。摩艾雲有限公司（ 同摩艾雲股份有限公司）的印章大小章以及公司存款簿分別 由甲乙雙方保管。甲方負責保管公司印章的小章，乙方負責 保管公司印章的大章以及公司的存款簿。摩艾雲有限公司（ 同摩艾雲股份有限公司）的財產以及金錢轉入及轉出，必須 同時經過甲乙雙方的同意，方可進行（見他字卷第13、15頁 ）。參諸證人即告訴人上開所述，及依據投資協議書約定， 告訴人保管公司的大章、存摺，小章由被告保管，被告要提 款時，必須先拿提款單，將小章蓋好、填好金額後，再拿給 告訴人蓋用大章等語，此亦為被告所不爭執，倘告訴人於摩 艾雲股份有限公司約定設立之初，即知悉公司本案玉山銀行 帳戶被告已申請網路銀行功能且開通，則前開約定由告訴人 負責公司財務且保管公司大章、存摺、被告保管小章，以控 管公司銀行帳戶資金使用之功能，已顯無意義可言。 ⑵、證人賴○○證述部分： ①、於原審審理時結證稱：於108年間，張○○請我到摩艾雲股份有 限公司幫忙會計的工作，我一進公司，他就把公司的大章交 給我保管，小章是由被告保管，所以任何要進出的帳款都是 2個人要一起蓋章。因為我比較晚進公司，進公司的時候被 告給了我一筆帳，告訴人請我核對這個帳，重新針對被告請 款的地方，做記帳的處理。我在核對帳目時發現有很多異常 ，我質問過被告，他好像沒有回應我。被告有支領薪資，在 我進去工作後，我是每個月結算，他跟我請款，我再撥款給 他，我是用銀行匯款的方式給他。但被告有自己從公司帳戶 拿走自己的薪水，沒有經過我的同意，他是用網路銀行把錢 轉走。因為我就疑點詢問他，他沒有回覆我，後來已經卡10 0多萬元，所以我跟他說他要先把這些疑點交代清楚，才要 繼續付他的薪資。我一進公司的時候，曾問被告公司帳戶有 沒有申辦網路銀行，他說沒有申請網路銀行。我當時進公司 的時候只有給我存摺，沒有金融卡，我跟張○○從來都沒有同 意過被告可以任意使用網路銀行去把錢轉走，網路銀行這件 事情我跟張○○先前都不知情，存摺內頁明細寫網銀轉帳都不 是我做的。我進公司時拿到本案玉山銀行帳戶存摺時，因為 該存摺是新的，所以我有詢問過被告，但他說舊的存摺他丟 掉了。於108年12月時，因為我差不多10日左右要匯薪資給 被告，他那時一直沒有請款支出，所以我才去刷簿子，發現 他於108年12月20日私自用網路銀行轉帳60124元，我通知告 訴人這件事，也有發電子郵件給被告，我跟被告說他於12月 20日透過網銀自行轉帳60124元，並未徵得我方同意，而自 行轉帳後事後告知，我方將保留法律追訴權，明確的跟被告 說這一筆錢是沒有經過我們同意的，是這時才知道被告有網 路銀行可以使用。公司玉山銀行帳戶有網路銀行功能，但只 有被告能使用，可是跟他之前跟我們說，他有申請網路銀行 功能，但沒有開通，完全不同。我們沒有辦理防止被告再以 網路銀行功能把錢轉出去，因為他有網路銀行的帳號、密碼 ，我手上只有大章跟存摺等語（見原審卷第65至109頁）。 ②、依被告與證人賴○○間之通訊軟體LINE對話內容，證人賴○○曾 於108年9月28日詢問被告「總經理，請問有公司舊存摺往來 明細嗎？再請您拍照，還有設備清單，謝謝您」，被告回稱 「當天剪了丟了」「設備明細等等發你」，證人賴○○再詢問 被告「請問您有申請網路銀行嗎？」被告回稱「有，沒開通 過」「有需要等我從中國回台再處理」等語，有對話內容乙 份在卷可佐（見偵字卷第135頁），而證人賴○○所拿到的該 份新存摺其上僅記載「0000000現金支出164844，餘額90003 8」，此外並無其他交易往來資料，有該存摺內頁照片乙張 附卷足參（見偵字卷第137頁）；證人賴○○曾於109年2月3日 寄發電子郵件告知被告，其發現被告於108年12月20日透過 網路銀行自行轉帳60124元，並未徵求我方同意，而是自行 轉帳後事後告知，我方將保留法律追訴權等語，有該電子郵 件乙份在卷可稽（見偵字卷第100-1頁），互核證人賴○○前 開證述內容，及前揭玉山銀行回函內容，被告雖於108年9月 28日曾告知證人賴○○本案玉山銀行帳戶有申辦網路銀行功能 ，然稱其未開通網路銀行功能，事實上被告早已於同年5月2 2日即開通該帳戶網路銀行功能，且被告交付到職之會計人 員賴○○新領存摺，該存摺完全無108年9月28日前之交易紀錄 ，則證人賴○○實無可能在到職時，即知悉該帳戶不僅有申辦 網路銀行功能，且已開通該功能，而是於108年12月底至000 年0月0日間某日，前往銀行刷存摺明細時，始發現被告擅自 以網路銀行功能將本案玉山銀行帳戶內存款60124元轉走， 才知悉本案玉山銀行帳戶的網路銀行功能有遭被告開通使用 ，進而將此節告知告訴人。 ３、被告雖稱，在證人賴○○到職前，係由其製作公司支出表提供 給告訴人，讓告訴人知悉公司支出情形，在該支出表內有記 載網路銀行項目，告訴人從中可知悉本案玉山銀行帳戶有使 用網路銀行云云。惟查： ⑴、依被告於偵查中所提出之公司支出表（見偵字卷第59至65頁 ），每張支出表上所列項目約有32項，其中於5月22日註記 「玉山網銀手續費500現金」，係列於該份支出表第2頁其中 一項，又該筆金額僅500元，金額不大；又被告於該支出表 上僅標註「玉山網銀手續費」，但未註記何人之玉山網銀、 何種網銀手續費，衡諸常情，除非刻意找尋或逐一細項檢視 查看，否則實難在眾多支出細項中發現有該筆支出之存在， 且據該項記載即知悉公司之本案玉山銀行帳戶已申請網路銀 行功能，並業經開通乙情，尚難據此即推論告訴人自始即知 悉本案玉山銀行帳戶有申請網路銀行功能，且該功能已開通 ，而為被告有利認定。 ⑵、再被告於偵查中自承：摩艾雲股份有限公司玉山銀行帳戶本 來就有開通網路銀行轉帳功能，後來變更戶名為股份有限公 司後，也繼續有這個功能，只是變更公司名稱而已。這個帳 戶有申辦金融卡，卡在我這裡。摩艾雲股份有限公司玉山銀 行帳戶有金融卡及網路銀行轉帳功能，我沒有告知張○○等語 （見他字卷第51頁），顯與前開所辯內容炯然不同；另被告 於本院審理時自承，其未告知過告訴人、證人賴○○本案玉山 銀行帳戶網路銀行帳號、密碼，對於其為何於證人賴○○詢問 該帳戶是否有申請網路銀行功能乙事，係告知有申辦網路銀 行，但未開通網路銀行功能之原因始終未能具體說明（見本 院卷第241、244、245頁），則依被告上揭所述，其未告知 告訴人本案玉山銀行帳戶之網路銀行帳號、密碼，形同被告 得以未經告訴人同意，即可以網路銀行功能控制公司帳戶內 資金，但只要被告不同意蓋用小章，告訴人對於該帳戶資金 全然無法動用、管控，然告訴人為實際出資者，被告僅為技 術入股，告訴人亦負責公司財務管理角色，若告訴人於事前 即知悉被告就本案玉山銀行帳戶有申請網路銀行功能，持有 網路銀行帳號、密碼，豈可能仍同意出資，此情實與常情有 違。是被告此部分辯解，洵無足採信。 ㊁、被告辯稱，其將玉山銀行帳戶轉帳如附表所示等款項，都有 經過告訴人同意，其未侵占該等資金，該等款項都是用於公 司使用乙節： １、依證人即告訴人、證人賴○○前開證述內容，其等均不知被告 就本案玉山銀行帳戶申辦網路銀行，且開通網路銀行功能， 被告為如起訴書附表所示之網路銀行轉帳，均係其擅自為之 ，事前未經告訴人及身為會計之證人賴○○同意，證人賴○○甚 且於109年2月3日發送電子郵件告知被告未徵得告訴人同意 ，即自行以網路銀行轉帳60124元，將保留法律追訴權等節 ，已詳如前述，且被告自偵查迄本院審理期間，始終未能提 出任何證據證明其為該等轉帳前，確實有徵得告訴人同意之 證據供檢察官、原審或本院查證，以實其說，則被告空言辯 稱，其為該等網路銀行轉帳前，事先均有經過告訴人同意云 云，實難遽信。 ２、被告就其為如附表所示之轉帳用途之歷次供述： ⑴、於111年1月19日偵查中陳稱，其以網路銀行轉帳、金融卡提 領摩艾雲股份有限公司玉山銀行帳戶款項，是用於支付員工 薪資、房屋租金、會計師作帳費用等語（見他字卷第51頁） 。 ⑵、111年6月22日偵查中陳稱：我每月5日領上個月的薪水，公司 是以匯款的方式支付我薪資，賴○○於108年9月份才開始接手 會計帳，賴○○接手之後也是繼續匯我的薪水到同一帳戶裡。 摩艾雲股份有限公司玉山銀行帳戶除了有匯款5萬元到粘○○ 玉山銀行帳戶外，還有好幾筆1萬、2萬、3萬元的款項匯款 ，是因為後來我與告訴人約定我要買回公司，我們有達成協 議，從109年5月份開始就由我自己管理財務，由我自己處理 公司的款項等語（見偵字卷第39至41頁）。 ⑶、於111年12月7日偵查中陳稱：我說我有跟張○○約好從109年5 月後，公司就由我自己管理財務的事情，只有口頭約定，沒 有紙本資料，我與張○○簽立的買回公司合約的簽約日期是11 0年10月6日，但我於109年3月份，就跟張○○說要買回公司自 己經營，張○○有同意。目前摩艾雲股份有限公司我還沒有取 回自己經營，因為我錢還沒還給張○○，他還是有股東的權益 等語（見偵字卷第369、340頁）。 ⑷、於原審準備程序時陳稱：我轉出起訴書附表這些錢都有跟公 司講，跟公司申請，我有跟告訴人說要把公司買回來，所以 4月份起我覺得不需要請人管帳，就自己管帳，起訴書附表 轉出的這些錢都是要付我的薪資、租金等語（見原審卷第39 頁）。 ⑸、綜上被告前開供述內容，其就起訴書附表所示款項之轉帳目 的，係用於支付員工薪資、房屋租金、會計師作帳費用、自 己薪資。然查： ①、依被告上開所承，其薪資為每月5萬元，每月5日支領前個月 的薪資，然就起訴書附表所示之轉帳金額中僅編號2、3為5 萬元，但日期分別為109年4月16日、同月29日，不僅與約定 之支薪日期不合，且不可能於同月支付2次薪資，起訴書附 表其餘款項金額亦與其薪資金額不同。 ②、被告所稱，於109年5月與告訴人協議買回公司，告訴人同意 由被告自行管理財務乙事，為告訴人否認，且被告迄今未能 提出告訴人同意其自109年4月後，由被告自行管理摩艾雲股 份有限公司財務，而得以本案玉山銀行網路銀行功能任意撥 用該帳戶內款項之任何證據資料，而被告前揭所陳，其與告 訴人約定由被告以200萬元購回摩艾雲股份有限公司之收購 契約，簽約日期為109年10月6日，有收購契約書乙份附卷可 參（見偵字卷第51至53頁），則在告訴人同意被告出資將摩 艾雲股份有限公司買回，且確實收到購回款項前，衡情實無 可能任令被告任意撥用公司款項，容任被告得以掏空公司資 金之理。 ③、被告雖於偵查中提出佐證其為起訴書附表所示轉帳款項用於 公司之證明，即臻順會計事務所收據（見偵字卷第73至83頁 ），然該等收據內係記載摩艾雲股份有限公司於110年間之 記帳費用，收據日期均為110年間，然本案轉帳時間為109年 4月至6月間，顯見該等收據與本案被告為起訴書附表所示轉 帳款項全然無涉；至被告所提出之公司支出表（見偵字卷第 59至65頁），應係證人賴○○於108年9月到職前，由被告自行 記載之公司支出情形，與本件起訴書附表所示轉帳款項亦無 關聯；而就被告於109年4月至同年0月間，其為如附表所示 轉帳之緣由，被告並未提出相關支出憑證、交易明細、帳單 等原始會計憑證供本院查證。況證人粘○○於偵查中證稱：轉 帳至我帳戶的款項，我知道有部分是我另外借給被告的錢， 被告說會還我，我不知道他是從哪裡匯到我的帳戶，但我確 實有收到被告還我的錢，我的認知是這些款項是被告還我的 借貸款項等語（見他字卷第52、53頁），則依證人粘○○上開 所述，被告所稱附表所示之轉出的款項都是用於支付薪資、 租金等語，是否可信，即非無疑，故被告於偵查中所提出之 上開證據資料均無足為被告有利之認定。 ３、承上諸情，被告此部分之辯解，洵無足採信。 ㈢、按刑法第336條第2項之業務侵占罪，係以執行業務之人，將 其因執行業務所持有之物，變更持有之意為不法所有之意， 即能成立。該罪關於「持有」之重要性在於「有濫用危險的 支配力」，因此該「持有」不以事實上的持有為必要，法律 上之持有亦應包括在內；執行業務之人若就金融機構事實上 所支配之不特定之金錢，處於得自由處分該存款之立場者， 在存款額度內即對之有法律上之支配，而對該屬於存款之款 項得以肯定該持有關係；況若從存款亦屬於保管金錢方法之 一加以思考，當不因將他人委託之金錢存放在銀行帳戶內， 而存戶與金融機構間在民法上係屬消費寄託關係，即認該金 錢非屬自己持有，而與侵占罪之要件不符。從而，就金融機 構事實所支配之存款，處於得自由處分該存款之立場者，在 存款額度內係有法律上之支配，自為侵占罪適用之客體。證 人即告訴人於原審審理時證稱，其從頭到尾都沒有取得摩艾 雲股份有限公司網路銀行的控制權，其無法取消網路銀行功 能，其無法用公司大章去要求銀行止付等語；證人賴○○於原 審審理時亦結證稱，公司玉山銀行帳戶的網路銀行只有被告 才能自己轉出去，因為被告已經申請網路銀行，被告有帳號 、密碼，其手上只有公司大章跟存摺，其無法叫被告不要再 用網路銀行等語，均已如前述，參以證人粘○○於偵查中證稱 ：我沒有管理過摩艾雲股份有限公司在玉山銀行帳戶的存摺 、金融卡、大小章，我當初配合申請這個帳戶資料後，就將 資料交給被告，網路銀行也是我申請的，帳號密碼申請後， 我就交給被告，我沒有使用過等語（見他字卷第52頁），依 證人即告訴人、證人賴○○、粘○○上開所述可知，被告確實獨 自管領、使用摩艾雲股份公司本案玉山銀行帳戶之網路銀行 ，而被告係以運用摩艾雲股份公司之資金經營公司營運為其 業務，被告自得本於摩艾雲股份有限公司與金融機構間之消 費寄託關係，透過其所管領、使用本案玉山銀行帳戶之網路 銀行帳號、密碼，處於得自由處分該帳戶內之款項，該等款 項於尚未領出前，即核屬置於被告實力支配下無訛。是被告 將本案玉山銀行帳戶內之款項，以其管領、使用該帳戶之網 路銀行功能，於附表所示之轉帳時間，轉帳該等款項至其向 證人粘○○所借用之玉山銀行帳戶內，以變易持有為所有之意 思，將摩艾雲股份有限公司在上開玉山銀行帳戶內之資金予 以侵占入己，自屬侵占摩艾雲股份有限公司之款項。 ㈣、綜上所述，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本案 事證明確，被告上開業務侵占之犯行，洵堪認定，應依法論 科。 三、論罪科刑部分： ㈠、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。 ㈡、被告雖有數次侵占款項之舉動，然均係利用其管領、使用網 路銀行帳號、密碼即可轉匯該帳戶內款項之機會，於甚為密 接時間內為之，主觀上應係基於一業務侵占之接續犯意，客 觀上復侵害同一種法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會觀念難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接 續施行較為合理，故被告應論以接續犯，而就接續數次時間 所為，僅論以一罪。 四、不另為無罪諭知部分： ㈠、公訴意旨另以：被告基於業務侵占之犯意，除有侵占上開款 項外，另將起訴書附表編號1所示款項（於108年12月20日以 網路銀行轉帳60124元部分）予以侵占入己，因認此部分被 告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。 ㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法 院40年度台上字第86號刑事判決意旨參照）。而認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據（最高法院30年度上字第816號刑事判決意旨參照） 。 ㈢、經查： １、被告未經告訴人同意，於108年12月20日以網路銀行方式，將 摩艾雲股份有限公司本案玉山銀行帳戶轉帳60124元至證人 粘○○上開玉山銀行帳戶之事實，已認定如前。 ２、然按刑法上之侵占罪，以意圖為自己不法之所有，而侵占自 己持有他人之物，為其成立要件。惟若行為人因確信該物為 自己所有，而主張之，即欠缺意思要件，縱其結果不免有民 事上之責任，要難認為構成刑法上之侵占罪。換言之，若行 為人因自認或誤認係合法之所有權人而主張之，即欠缺主觀 之構成要件，亦難認為構成刑法上之侵占罪。是本案被告是 否構成業務侵占罪，除客觀上是否有侵占之事實外，亦應視 被告主觀上有無為自己不法所有之意圖？倘若係出於自認或 誤認係合法之所有權人而主張之，即欠缺主觀之構成要件， 難認為構成刑法上之侵占罪。被告辯稱，其於前揭時間轉帳 該筆金額，係公司支付其薪資及差旅費，無業務侵占之犯行 等語。查： ⑴、證人賴○○於原審審理時結證稱：公司要付辦公室的租金或是 有客戶要跟公司請款，被告好像是自己先支出，事後再提供 證據給我跟我請款，包含他的薪資，他有自己用網路銀行從 帳戶拿自己的薪水的情形，那時他的帳有太多的疑點，我問 他，他沒有回覆，已經卡了100多萬，所以我跟他說他要先 把這些疑點交代清楚，我才要繼續付他的薪資，我去刷存摺 時，就發現他用網路銀行把錢領走等語（見原審卷第81、83 、84頁）。 ⑵、依證人賴○○於109年2月3日發送予被告的電子郵件第2點內容 ，證人賴○○向被告稱：您於2019年12月20日透過網路銀行自 行轉帳60124元，並未徵求我方同意，而是自行轉帳後事後 告知，我方將保留法律追訴權。暫緩您薪資以及請款費用原 因是您截至2019年12月10日為止，向公司請款總金額為1,51 1,436元，而未提供發票收據無法核銷總金額為1,025,284元 。2019年12月20日您自行轉帳60124元為您2019年11月的薪 資以及旅宿費用等語（見偵字卷第100-1頁），互核證人賴○ ○上揭證述內容，其因被告向公司請款未提供發票收據等問 題，而暫緩支付被告的薪資及出差請款費用，顯見公司斯時 確有積欠被告薪資及被告所墊付之出差旅宿費用，是被告前 揭所稱，其於108年12月20日以網路銀行方式轉款60124元是 公司支付其薪資及差旅費乙節尚非無據。 ⑶、被告因其遲未能提供核銷單據予會計賴○○，會計賴○○因而暫 緩支付被告薪資及差旅費，被告未經告訴人同意，即擅自以 網路銀行方式轉帳，將薪資及差旅費用共60124元取走，所 為固有未當，然被告主觀上係因認公司積欠其108年11月之 薪資及旅宿費用，而自行以網路銀行方式轉帳薪資及其墊付 之旅宿費用，就其是否得以自行自公司帳戶取走自己的薪資 、所墊付之差旅費用之權利固有所誤認，然其所憑信者並非 空言虛構，依上開證據，足證被告係出於自認公司應支付其 薪資、墊付之差旅費，其得以自行自公司帳戶取走，主觀上 尚難認其有何不法所有之意圖。 ３、綜上所述，客觀上公司確有暫緩支付被告薪資、所墊付旅宿 費之情形，被告於上開時間所轉走之款項，經會計賴○○核對 後，作為給付被告108年11月薪資及該月之旅宿費用，是被 告本於自認得以自行用網路銀行轉帳之方式取回自己的薪資 、墊付之旅宿費，縱有不當，尚不得逕謂被告就此部分有為 自己不法所有意圖之主觀犯意，是檢察官提出之證據，或其 指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程 度，應認本案檢察官就此部分舉證尚有不足，自難據以為被 告不利之認定，依首開說明，本應為諭知無罪，然此部分如 成立犯罪，與前開論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另 為無罪之諭知。 四、撤銷原判決改判之說明： ㈠、原審認被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟查，起 訴書附表編號1所示該筆款項，難認係遭被告侵占，應為不 另為無罪之諭知，原審遽認被告此部分亦成立犯罪，容有未 洽。被告上訴就附表所示部分否認犯行，雖無理由，然原判 決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。 ㈡、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前於88年、98年間，因侵 占案件，經臺灣臺中地方法院以88年度易字第3435號判決判 處有期徒刑8月，緩刑3年確定；以99年度訴字第800號判決 判處有期徒刑6月確定之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份在卷可憑，素行非佳，其前有2次侵占犯行，經 法院論罪科刑之記錄，仍未思悔悟，而為本案業務侵占犯行 ，法治觀念薄弱，並非可取，對告訴人挹資之摩艾雲股份有 限公司所造成之損害非小，惡性非輕，迄今尚未能與告訴人 或摩艾雲股份有限公司達成和解，賠償告訴人或摩艾雲股份 有限公司，以填補損害，及被告犯後否認犯行之犯罪後態度 ，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、情節及其於原審所自 陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第109頁） 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。 ㈢、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有 特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項、第3項分別定有明文。本案被告業務侵占如附表所示之 犯罪所得26萬元，並未扣案，亦未實際發還予摩艾雲股份有 限公司，且無過苛調節條款之適用，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條 第1項前段，判決如主文。　　　　　　 本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官林思蘋、陳惠珠到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日 刑事第十二庭 審判長法　官　張 國 忠 法　官 陳 葳 法　官 劉 麗 瑛 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 梁 棋 翔 　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日 附表： 編號 轉帳時間 (民國) 轉帳金額 (新臺幣) 1 109年4月16日 50,000元 2 109年4月29日 50,000元 3 109年5月2日 30,000元 4 109年5月5日 20,000元 5 109年5月9日 10,000元 6 109年5月14日 30,000元 7 109年5月23日 20,000元 8 109年5月26日 20,000元 9 109年6月1日 10,000元 10 109年6月5日 20,000元 共 計 260,000元

2024-10-22

TCHM-113-上易-199-20241022-1

台上
最高法院

違反公職人員選舉罷免法

最高法院刑事判決 113年度台上字第3861號 上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官林思蘋 被 告 高芳春 選任辯護人 羅泳姗律師 羅閎逸律師 林銘翔律師 被 告 黃玉玫 曾麗姿 共 同 選任辯護人 林銘翔律師 上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高 等法院臺中分院中華民國113年6月25日第二審更審判決（113年 度選上更二字第2號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度選 偵字第7、13、14號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。 二、本件原判決以公訴意旨略以：被告高芳春係民國110年3月13 日舉行之臺中市外埔區大東里(下稱大東里)里長補選之登記 第2號候選人；被告黃玉玫、曾麗姿為大東里里長補選之有 投票權人。高芳春為求順利當選，與黃玉玫、曾麗姿共同基 於以行求、交付賄賂使他人為投票權一定行使之犯意聯絡， 高芳春於補選前某二日夜晚，分二次交付每袋價格約新臺幣 (下同)141元(內含洗碗精6瓶、原子筆15支及面紙10包)之禮 品（下稱禮品）各7袋、5袋予黃玉玫，再由黃玉玫騎乘機車 搭載曾麗姿分別發送予大東里之鄰長。於黃玉玫、曾麗姿發 送過程遭黃證銘拒絕後，高芳春擔心賄選犯行遭人檢舉，遂 請黃玉玫收回已交付之禮品，因認高芳春、黃玉玫、曾麗姿 （下稱高芳春等3人）所為，係犯公職人員選舉罷免法第99 條第1項之對於有投票權之人交付賄賂、第99條第2項、第1 項之預備行求賄賂罪嫌等語。惟經審理結果，認為不能證明 高芳春等3人有上開公訴意旨所指之犯行，因而撤銷第一審 論處高芳春等3人部分之科刑判決，改判諭知高芳春等3人均 無罪。已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由， 從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。 三、檢察官上訴意旨略稱： 　㈠依高芳春於調查員詢問(下稱調詢)歷次供述，其僅稱禮品係 答謝大東里部分鄰長，嗣後覺得不妥，始決定贈送全部鄰長 等語，此與曾麗姿、黃玉玫、大東里鄰長林居財、吳劉員、 鄭嘉熟於調詢、偵訊之證詞，係屬一致，應屬可信。而林居 財於第一審審理時證述：禮品之洗碗精不全係送給我個人等 語，與其於調詢、偵訊時之證詞，並不一致。原判決採信林 居財於第一審審理時之證述，而為高芳春等3人有利之認定 ，而未說明不採用林居財調詢、偵訊所為不利於高芳春等3 人證詞之理由，有理由欠備之違法。 　㈡就禮品回收原因，黃玉玫、曾麗姿於調詢、偵訊時證述：只 送鄰長可能會被檢舉賄選，因為價值太高，所以要收回等語 ，足認高芳春贈送禮品對象原本僅有鄰長。而證人即大東里 鄰長王賴美雲之夫王招英於第一審審理時證述，禮品要分送 里民一節，與黃玉玫、曾麗姿之供述及林居財、鄭嘉熟調詢 、偵訊中之證言，均有不符，原判決以禮品係分送里民為由 ，未採信黃玉玫、曾麗姿於調詢、偵訊時證述禮品只送鄰長 之證言，逕採王招英於第一審審理時之證言，為高芳春等3 人有利之認定，而未說明不採黃玉玫、曾麗姿於調詢、偵訊 時證述不利於高芳春證詞之理由，違反經驗法則及論理法則 ，並有理由不備之違法。 　㈢依高芳春所辯，其發放洗碗精每戶1瓶、鄰長每人6瓶一節， 與高芳春委由黃玉玫、曾麗姿贈送禮品予鄰長一事，可以同 時存在，不能以高芳春有贈送里民每人1瓶洗碗精，即謂無 贈送鄰長6瓶洗碗精之事。且大東里合計有33鄰，並非每位 鄰長都支持高芳春，原判決說明：高芳春委由黃玉玫轉送禮 品予鄰長，鄰長可依所收受之數量及使用習慣，並非全數贈 予鄰長，致未特別交待黃玉玫轉告上情等語，有違經驗法則 。 　㈣高芳春贈送禮品予鄰長，係約使有投票權人為投票權一定之 行使，且鄭嘉熟、林居財、吳劉員均知悉贈送禮品之意涵， 應具有對價關係。又村里長之選舉因選區甚小，彼此間人情 影響力甚大，而影響鄰長即足以影響里民。可見禮品價值雖 僅141元(依進貨價格則為156元)，與選舉競選期間發放文宣 品之情形，有所不同，客觀上顯有動搖投票權人投票意向之 可能，不能僅以收受者之主觀認知為基準。原判決以證人黃 寶鳳、林居財、葉育銓、周榮村、吳劉員於第一審、原審審 理中之證述，逕認禮品不足以動搖其等投票之意向，而對高 芳春等3人為有利之認定，與經驗法則或論理法則有違。 四、惟按： 　　檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說 服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事 實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為 有罪之確信，因而為無罪之判決，即不得任意指為違 法。 ㈠原判決經綜合調查證據所得及全案辯論意旨，認為檢察官所 舉之證據，尚不足以證明高芳春等3人有被訴犯行，已詳為 說明：林居財於第一審審理時證稱：黃玉玫拿禮品過來，要 我交給里民；王招英於第一審審理時證稱：請鄰長分發給鄰 裡面沒有收到的人；大東里鄰長葉育銓於上訴審審理時證述 ：發放文宣品是里民1人1份，文宣品是印有候選人的洗碗精 ；大東里鄰長周榮村於上訴審審理時證述：高芳春是說有里 民沒有收到，讓我們1戶分1瓶洗碗精給他們等語，可見關於 高芳春委託黃玉玫、曾麗姿轉交禮品予鄰長之目的，係以里 民為對象，或由鄰長轉贈里民。又禮品是否會影響投票權人 之投票意向一節，吳劉員於原審審理時；葉育銓、周榮村於 上訴審審理時均證述，禮品不會影響其等（或里民）投票意 向等語；參諸禮品價值不高、外觀結合選舉文宣，難認足以 影響投票權人之投票意願。至於鄭嘉熟、林居財於偵查中所 為認罪之表示，並經檢察官為緩起訴處分，不足以推翻上開 有利於高芳春等3人之事證。再者，黃玉玫、曾麗姿交付禮 品後回收之緣由，係顧慮部分鄰長不願配合發放，若有里民 前往領取而未取得，反招民怨，會影響對高芳春之信賴與觀 感，而非考量疑似賄選行為已遭他人檢舉或曝光。綜上，高 芳春等3人否認投票行賄犯行所辯各節，尚非全然無據等旨 。 　㈡至檢察官上訴意旨指稱：高芳春於調詢中之歷次供述、曾麗 姿、黃玉玫、林居財及吳劉員於調詢、偵訊、鄭嘉熟於偵訊 時之證詞，贈送禮品係尋求大東里鄰長支持，亦係行賄等節 ，業據原判決說明：鄭嘉熟、林居財、吳劉員、黃寶鳳於檢 察官偵訊時固證述，黃玉玫送來禮品，並沒有說明是要分送 給里民，然吳劉員於偵查中已證述：黃玉玫送來時，有說高 芳春要我處理等語，可知高芳春於競選期間確有將洗碗精、 原子筆等物品依照每人1份請鄰長轉送里民之情事，至高芳 春未特別要求黃玉玫轉告鄰長協助之原因，或係因鄰長可依 禮品之數量及平日使用習慣，得知禮品尚非供一人使用，是 黃玉玫、曾麗姿交付禮品時，未明白告知收受者精確之處理 方式，仍與交付賄賂以影響投票意向之情況有別。原判決已 依據卷內資料，詳為說明其證據取捨之理由，且所為論述說 明，並未明顯悖於事理常情。檢察上訴意旨指稱：原判決採 證認事有違經驗法則、論理法則，並有理由欠備之違法等語 ，係憑己見，而為不同評價，難認有據。 　　至於原判決雖未進一步證明王招英與林居財證言相符各節， 以及與葉育銓、周榮村關於高芳春贈送洗碗精予里民證言之 關聯性。然原判決已說明林居財、王招英所證：黃玉玫、曾 麗姿分送禮品目的係轉送里民等語，參酌葉育銓、周榮村所 證：里民1人1份之證言，而予以採信。檢察官上訴意旨任意 指摘：原判決就此有理由欠備之違法云云，亦有誤會。 　　再者，原判決已參酌禮品贈送人主觀之認知及作為、受領人 主觀上之意向、客觀上禮品之價值與選舉文宣結合狀態、贈 送對象等情狀，據以判斷禮品之客觀價值不足以動搖有投票 權人之投票意願。檢察官上訴意旨猶任意指摘：里長之選舉 區域不大，選民之投票意向易受影響，禮品141元，仍足以 動搖選民投票意願云云，係以個人主觀之看法，指摘原判決 違法，並非適法之第三審上訴理由。 五、檢察官其餘上訴意旨，徒就原審取捨證據及判斷其證明力職 權之適法行使，以及判決內已明白論斷之事項，任憑己見， 而為不同之評價，漫事指摘原判決採證認事違法，自非適法 之第三審上訴理由。應認本件檢察官之上訴，均為違背法律 上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 刑事第四庭審判長法　官 李錦樑 法　官 周政達 法　官 蘇素娥 法　官 林婷立 法　官 洪于智 本件正本證明與原本無異 書記官 杜佳樺 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日

2024-10-17

TPSM-113-台上-3861-20241017-1

金上訴
臺灣高等法院臺中分院

加重詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度金上訴字第764號 113年度金上訴字第778號 上 訴 人 即 被 告 凃信仲 選任辯護人 黃靖珣律師 上列上訴人即被告因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣彰 化地方法院112年度訴字第939號、113年度訴字第178號中華民國 113年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署檢察 官111年度偵字第17521、18952、19526號，112年度偵字第172、 201、1168、11587號；追加起訴案號：同署檢察官113年度偵字 第1331號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於其附表六編號2、3、6所示之刑及定應執行刑部分， 均撤銷。 上開撤銷關於原判決附表六編號2、3、6所示之刑部分，各處如 附表一編號2、3、6主文欄所示之刑。 其他上訴駁回。 上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年。 緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向檢察官指 定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體，提供貳佰壹拾小時之義務勞務；並應自民國壹佰 壹拾參年捌月起，按月於每月拾日前給付新臺幣伍仟元予劉又臻 ，至新臺幣貳拾萬元清償完畢為止；及應自壹佰壹拾參年捌月起 ，按月於每月拾日前給付新臺幣壹萬元予張蕙花，至新臺幣陸萬 元清償完畢為止；暨應自壹佰壹拾參年伍月起，按月於每月貳拾 伍日前給付新臺幣伍仟元予劉文慧，至新臺幣捌萬元清償完畢為 止；以上如壹期未履行，均視為全部到期。 理 由 一、審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅 就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本案上訴人即被 告凃信仲（下稱被告）對第一審判決提起上訴，並於本院審 判期日明示上訴範圍僅限於原判決之刑部分，對於原判決認 定之犯罪事實、論斷罪名均未上訴（見本院卷第438頁）。 故依前揭規定，本院應僅就原判決量刑妥適與否進行審理， 其他部分則非本院之審判範圍。至於本案之犯罪事實、認定 犯罪事實所憑之證據及理由、所犯罪名，詳如第一審判決書 之記載。 二、被告行為後，總統於民國113年7月31日公布制定詐欺犯罪危 害防制條例，除其中第19條、第20條、第22條、第24條、第 39條第2項至第5項有關流量管理措施、停止解析與限制接取 處置部分及第40條第1項第6款之施行日期由行政院定之外， 自同年0月0日生效。該條例第2條第1款第1目所定之「詐欺 犯罪」，係指犯刑法第339條之4之罪。同條例第43條就詐欺 獲取之財物或財產上利益達新臺幣（下同）5百萬元、1億元 者，均提高其法定刑度，復於同條例第44條第1項第1款、第 2款定有應加重其刑二分之一之規定。想像競合犯輕罪之洗 錢部分，洗錢防制法則先後於112年6月14日、113年7月31日 修正公布施行，分別自113年6月16日、113年0月0日生效。 然關於想像競合犯之新舊法比較孰於行為人有利，應先就新 法之各罪，定一較重之條文，再就舊法之各罪，定一較重之 條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用標 準（最高法院113年度台上字第2870號判決意旨參照）。本 案被告係犯刑法第339條之4第1項第2款之罪（想像競合之輕 罪為修正前洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪〔即原判決附表 二編號1至9〕、組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪 組織罪〔即原判決附表二編號3〕），雖屬於詐欺犯罪危害防 制條例第2條第1款第1目規定之詐欺犯罪，然其詐欺獲取之 財物或財產上利益未達5百萬元，不符合同條例第43條前段 之要件，又無刑法第339條之4第1項第1款、第3款或第4款之 情形，亦不符合同條例第44條第1項第1款規定之加重情形， 是被告既不構成詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條第1 項之罪，即無依刑法第2條第1項規定為新舊法比較之必要。 三、想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一 重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一 罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而 為一個處斷刑，易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯 罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名， 包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑 時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第 55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不 論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑 ，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評 價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨 參照）。被告於原審、本院審理中自白洗錢犯行，而合於11 2年6月14日修正、自同月16日生效之修正前洗錢防制法第16 條第2項減輕其刑之規定，惟因此部分經從一重論以加重詐 欺取財罪，則就所犯想像競合犯中輕罪之一般洗錢減刑部分 ，依上開說明，由本院於後述量刑時一併衡酌。又詐欺犯罪 防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審 判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕 其刑」、修正前組織犯罪防制條例第8條規定「偵查及審判 中均自白者，減輕其刑」，被告雖於原審、本院審理中自白 詐欺犯罪之犯行，但於偵查中否認而未為上開之自白，自無 前述減刑規定之適用，併予敘明。 四、原判決如其附表六編號1、4、5、7、8、9所示之刑部分，應 予維持之理由：　　　 ㈠原審就此部分審酌被告擔任警察人員，顯然對於現今詐欺猖 獗之狀況非常清楚，明知詐欺集團犯罪危害民眾甚鉅，為政 府嚴加查緝並加重刑罰，仍貪圖利慾、以身試法，是擔任提 供帳戶、車手取款、轉交贓款之工作分擔、犯後於原審審判 中自白坦承犯行之犯後態度，並已與告訴人吳怡君、陳巫櫻 枝、江恩、劉文慧、簡淑玲、何珮琪達成民事調解，賠償及 約定賠償各告訴人之部分損害（按：於本院審理期間，除告 訴人劉文慧部分，尚在分期給付中外，其餘均已給付完畢） ，有原審調解程序筆錄附卷可證（見原審卷第341至345、42 1、351、355頁），暨審酌被告之素行、智識程度、家庭狀 況、於本案中之分工程度、分贓比例、所造成之損害等一切 情狀，各量處如附表一編號1、4、5、7、8、9所示之原判決 宣告刑。經核原審就此部分於量刑時已詳予審酌刑法第57條 各款，予以綜合考量，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫 用量刑權限，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之 違法或失當之處，難謂原判決之量刑有何不當，應予維持。 　㈡被告就此部分上訴請求從輕量刑，其上訴理由略以：被告已 經就全部事實及法律適用認罪，請審酌被告與「蘇格蘭經理 」對話內容，被告沒有利用警察職權，而是一個一般缺錢的 人，持續被這樣的集團拿捏指示的狀況，甚至依照卷內被告 與陳宥臻對話紀錄，被告還自己付錢給對方，被告職務為交 通警察，對於詐欺敏感度是甚低的，沒有利用警方職權；被 告對於自身行為深感悔悟，且盡力與告訴人達成調解、和解 ，彌補他們的損失，被告自己也不好過等語。本院認為量刑 之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如於量刑 時已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違 法、不當。原審就此部分於宣告刑審酌時已敘明係以行為人 之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列情狀而對被告 量刑，顯見原審已就被告在犯罪集團之主從地位、損害結果 、與告訴人吳怡君、陳巫櫻枝、江恩、劉文慧、簡淑玲、何 珮琪和解、犯後態度及生活素行為綜合考量，並無濫用自由 裁量之權限，亦未違反比例原則、公平原則，且原審此部分 均屬從低度量刑，從而，被告此部分之上訴為無理由，應予 駁回。 五、原判決如其附表六編號2、3、6所示之刑部分，應予撤銷改 判之理由： 　㈠原審認被告此部分所犯之加重詐欺取財罪，事證明確，予以 科刑，固非無見。惟查：被告於本院審理期間，與告訴人劉 又臻、張蕙花、簡清輝達成和解，並已依和解條件給付，其 中告訴人簡清輝部分業已履行完畢等情，業據被告於本院審 理時供承在卷（見本院卷第436頁），並有和解書3紙在卷可 佐（見本院卷第413至417頁）；原審就此有利於被告之量刑 因子未及審酌，尚有未洽。被告據以上訴認原審此部分量刑 過重，請求從輕量刑等語，為有理由，且原審對被告所犯之 罪所定之應執行刑亦失所依附，應由本院將原判決此部分之 刑及定應執行部分予以撤銷改判。 　㈡本院審酌近年來詐欺案件頻傳，行騙手段日趨集團化、組織 化、態樣繁多且分工細膩，每每造成廣大民眾受騙，損失慘 重，被告正值壯年，竟不思正途賺取所需，負責提供個人金 融帳戶帳號並提領民眾受騙款項轉交上手之車手工作，遂行 本案詐欺集團之犯罪計畫，造成告訴人劉又臻、張蕙花、簡 清輝受有財產損失，並使同集團成員得以隱匿犯罪所得、去 向，助長犯罪猖獗，破壞社會秩序及社會成員間之互信基礎 ，行為實無可取，惟念及被告於本案詐欺集團內係負責提供 個人金融機構帳戶帳號並提領民眾受騙款項後轉交上手之工 作，難認屬集團內之領導首腦或核心人物，僅係被動聽命遵 循指示，屬層級非高之參與情形，被告於本院審理中，與告 訴人劉又臻、張蕙花、簡清輝達成和解，已陸續履行和解之 條件，尚知悔悟，並斟酌被告之犯罪動機、犯罪手段和平、 被告加入本案詐欺集團之期間與擔任車手工作之參與情節、 上開告訴人3人所受損害情形、被告自陳之智識程度及家庭 經濟生活狀況，有如前述等一切情狀，各量處如附表一 編 號2、3、6所示之刑。 六、本院衡酌被告於本案所犯各罪侵害法益相同，犯罪類型、行 為態樣、手段都有相似之處，犯罪時間在111年7月初至000 年0月間，時間相差不久，並考量上述各罪之法律目的、就 被告所犯上開9罪整體評價其應受非難及矯治之程度，並兼 衡刑罰經濟與公平、比例等原則等節，定其應執行之刑如主 文第4項所示，以示懲儆。 七、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，犯後於原審及本院 審理均坦承犯行，且均與告訴人9人達成調解或和解，業如 上述，足認被告犯後態度良好，尚有悔悟之意；且告訴人9 人均表明願意原諒被告，是堪信被告應係一時失慮，觸犯刑 章，其歷此偵、審之刑事程序及刑之宣告之教訓，日後當知 所警惕，而無再犯之虞，因認對被告所宣告之刑，以暫不執 行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，對被告宣告緩刑 5年，以啟自新。又為使被告確切記取本次教訓及強化其法 治觀念，並依刑法第74條第2項第5款之規定，命其應於緩刑 期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體，提供210小時之義務 勞務，以促使其得確切明瞭本案犯行對社會造成之潛在危害 ，並培養正確之法治觀念，復就上開義務勞務之負擔宣告， 依同法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管 束。又本院為督促被告確實履行尚未完全給付之告訴人劉又 臻、張蕙花、劉文慧部分的和解、調解條件，認有依照刑法 第74條第2項第3款規定，命被告應依如主文第4項所載內容 履行賠償義務之必要，故併為此附負擔之宣告。另緩刑之宣 告，係國家鑒於被告能因知所警惕而有獲得自新機會之期望 ，特別賦予宣告之刑暫不執行之寬典，倘被告未遵循本院所 諭知前揭緩刑期間之負擔而情節重大，或在緩刑期間又再犯 罪，或有其他符合法定撤銷緩刑之原因者，均可能由檢察官 聲請撤銷本件緩刑宣告，而生仍須執行所宣告之刑之後果， 併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳鼎文提起公訴，檢察官蔡奇曉追加起訴，檢察官 林思蘋、蔣志祥到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰 法 官 蘇 品 樺 法 官 周 瑞 芬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　書記官 涂 村 宇 　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 附錄本案科刑法條 中華民國刑法第339條之4第1項： 　犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有 期徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 　一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 　二、三人以上共同犯之。 　三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具 ，對公眾散布而犯之。 　四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音 或電磁紀錄之方法犯之。 修正前洗錢防制法第14條第1項： 　有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新 臺幣5百萬元以下罰金。 組織犯罪防制條例第3條第1項： 　發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有 期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情 節輕微者，得減輕或免除其刑。 附表一（即原判決附表六）： 編號 犯罪事實 主 文 1 原判決附表二編號1所示犯行 上訴駁回。 （原判決主文：凃信仲犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。） 2 原判決附表二編號2所示犯行 凃信仲犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 3 原判決附表二編號3所示犯行 凃信仲犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 4 原判決附表二編號4所示犯行 上訴駁回。 （原判決主文：凃信仲犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。） 5 原判決附表二編號5所示犯行 上訴駁回。 （原判決主文：凃信仲犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。） 6 原判決附表二編號6所示犯行 凃信仲犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 7 原判決附表二編號7所示犯行 上訴駁回。 （原判決主文：凃信仲犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。） 8 原判決附表二編號8所示犯行 上訴駁回。 （原判決主文：凃信仲犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。） 9 原判決附表二編號9所示犯行 上訴駁回。 （原判決主文：凃信仲犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。）

2024-10-09

TCHM-113-金上訴-778-20241009-1

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