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確認公法上法律關係成立（不成立）

高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第一庭 113年度簡上字第5號上訴人黃瑞銘訴訟代理人顏宏斌律師被上訴人高雄市政府衛生局代表人黃志中上列當事人間確認公法上法律關係成立（不成立）事件，上訴人對於中華民國113年1月4日本院地方行政訴訟庭112年度簡字第10 9號判決，提起上訴，本院判決如下：主文一、上訴駁回。二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、上訴人前擔任高雄市保誠牙醫診所負責醫師，並與被上訴人簽訂民國108年、109年「高雄市老人免費裝假牙契約書」（下稱系爭契約），受託執行高雄市老人假牙裝置業務。而上訴人於系爭契約有效期間與訴外人吳○○（非法執行醫療業務）、洪○○（非法執行醫事放射師業務）共同犯詐欺取財罪，向被上訴人申請老人裝置假牙費用共計新臺幣（下同）335, 000元，前開事實經臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）查證屬實，並對上訴人及洪○○2人作成緩起訴處分確定（另訴外人吳○○部分，則經臺灣橋頭地方法院以犯3人以上共同詐欺罪成立，並判處免刑確定）。嗣被上訴人依系爭契約第13點認定有相關費用不應給付之情事，乃於111年12月28 日以高市衛醫字第11143342200號函（下稱111年12月28日函）請上訴人於文到30日內繳還上述假牙裝置費用補助款335, 000元。上訴人不服，提起訴願，經高雄市政府以被上訴人1 11年12月28日函僅係觀念通知為由，決定訴願不受理，上訴人仍表不服，遂提起行政訴訟，聲明請求確認上訴人與被上訴人111年12月28日函之公法上債權返還義務不存在，前經本院地方行政訴訟庭以112年度簡字第109號判決（下稱原判決）駁回其訴，上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張與被上訴人於原審之答辯，均引用原判決之記載。　　三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，係以： (一)上訴人為保誠牙醫診所之負責人，於108、109年與被上訴人簽訂系爭契約，竟僱用不具合格牙醫師、醫事放射師資格之人執行裝假牙業務，並向被上訴人申報裝設假牙補助經費，即係以不正之方法，而使被上訴人陷於錯誤而為給付；且系爭款項亦係匯入保誠牙醫診所第一銀行帳戶，然保誠牙醫診所業已於109年7月31日歇業，故上訴人為實際受領系爭款項之契約當事人，從而，上訴人無法律上原因受有利益，被上訴人自得本於公法上不當得利請求權，請求上訴人返還補助費用。再者，上訴人自始即知其係無法律上原因而受利益，依民法第179條前段規定，應負返還該不當得利之義務，且上訴人為民法第182條第2項之惡意受領人，其返還範圍即應將受領時所得之利益即335,000元返還，自無扣除成本之理由，亦與上訴人與第三人之內部分擔比例無涉。 (二)上訴人應返還已領取之補助經費係基於兩造簽訂之系爭契約，非屬行政罰法第26條之裁罰，核其性質，亦無可類推適用之餘地，是本件並無一事不二罰原則之適用等語，判決駁回上訴人在原審之訴。四、本院的判斷： (一)應適用之法令： 1、醫療法第18條第1項：「醫療機構應置負責醫師1人，對其機構醫療業務，負督導責任。私立醫療機構，並以其申請人為負責醫師。」 2、醫師法： (1)行為時第28條前段：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。」 (2)第28條之4第3款：「醫師有下列情事之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1 個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：……三、聘僱或容留違反第28條規定之人員執行醫療業務。」　　 3、醫事放射師法第34條第1項前段：「未取得或經廢止醫事放射師或醫事放射士證書而執行醫事放射業務者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金。」 4、行政程序法： (1)第135條：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」 (2)第139條：「行政契約之締結，應以書面為之。但法規另有其他方式之規定者，依其規定。」 (3)第149條：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」 5、民法： (1)第179條：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同。」 (2)第182條：「（第1項）不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任。（第2項）受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。」 6、系爭契約第13點：「乙方（即上訴人）辦理本計畫需恪遵有關法律規定，如有違法情事並經查證屬實，甲方（即被上訴人）得終止本契約，其相關申報費用不予給付，且乙方於隔年不得再申請為本計畫特約醫療院所。」 7、行政罰法第26條第1項、第2項、第3項：「（第1項）一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。（第2項）前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。（第3項）第1項行為經緩起訴處分或緩刑宣告確定且經命向公庫或指定之公益團體、地方自治團體、政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，支付一定之金額或提供義務勞務者，其所支付之金額或提供之勞務，應於依前項規定裁處之罰鍰內扣抵之。」　　 (二)經核原判決駁回上訴人在原審之訴，尚無違誤，茲就上訴意旨再論述如下： 1、所謂公法上不當得利返還請求權，係於公法之法律關係中，受損害者對無法律上之原因而受利益者，請求其返還所受利益之權利，以調整當事人間不當的損益變動。參諸民法第17 9條規定，公法上不當得利返還請求權需具備4要件，即(1) 須為公法關係之爭議。(2)須有一方受利益，他方受損害。( 3)受利益與受損害間須有直接因果關係。(4)受利益係無法律上原因（最高行政法院110年度上字第572號判決意旨參照）。　 2、經查，上訴人為保誠牙醫診所之負責醫師，於108、109年與被告簽訂系爭契約，受託執行高雄市老人假牙裝置業務，惟上訴人於系爭契約有效期間，明知訴外人吳○○未取得合法牙醫師資格及洪○○未取得醫事放射師或放射士之資格證書，不得執行醫療業務、醫事放射師業務，且知悉病患未經有合格醫師執照之醫師執行假牙裝置，不得向被上訴人申請補助費用，竟與吳○○及洪○○等2人共同意圖為自己不法之所有，共同詐欺取材之犯意聯絡，先由洪○○於保誠牙醫診所內，對病患進行X光放射線診斷之攝影，再由吳○○為該等病患實施調整假牙、修磨假牙、裝置假牙等醫療行為，上訴人並於其業務上掌管「高雄市中低收入老人免費裝假牙證明書」、「高雄市中低收入老人免費裝假牙篩檢證明單」，不實登載其為病患免費裝置假牙之執行醫師，再指示洪○○持以向被上訴人申請中低收入老人免費裝假牙補助費用而行使之，致被上訴人相關承辦人員均陷於錯誤，而撥付補助金額共計335,000 元，足生損害於被上訴人，案經橋頭地檢署檢察官偵查終結，認上訴人、吳○○、洪○○等3人犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪、第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪、醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪及醫事放射師法第34條第1項之非法執行醫事放射業務罪，並對上訴人及訴外人洪○○2人作成緩起訴處分確定；另訴外人吳○○部分，則經臺灣橋頭地方法院以犯3人以上共同詐欺罪成立，並判處免刑確定，此為原審所確認之事實，並有系爭契約、橋頭地檢署110年度偵字第4613號、第3491 號緩起訴處分書、臺灣橋頭地方法院111年度醫訴字第1號刑事判決書附於原處分及訴願卷內可稽。由上足見，上訴人受託辦理108年及109年「高雄市老人免費裝假牙實施計畫」有違法情事屬實，被上訴人依系爭契約第13點規定，認相關申報費用不予給付，而以111年12月28日函請上訴人於文到30 日內繳還上述假牙裝置費用335,000元，洵屬有據；原判決據此認定上訴人係以不正之方法，而使被上訴人陷於錯誤而為給付，就此部分，上訴人受有利益即無法律上原因，被上訴人自得基於公法上不當得利請求權，請求上訴人返還上述費用，是上訴人請求確認與被上訴人間公法上債權返還義務關係不存在，為無理由，於法並無違誤。　　 3、上訴人主張其僅有「詐欺取財」此一行為，且已遭刑事緩起訴處分，並因而繳交公庫10萬元，被上訴人自不得要求其繳還已領取之款項，否則有違一行為不二罰原則，原判決透過各種理由區分，但實際上並不符合公平正義之原則，且所引用之基礎事實與適用法律間有理由矛盾之情形云云。惟所謂「一行為不二罰原則」，又稱「禁止雙重處罰原則」，其本意即禁止國家對人民之同一行為，由於制裁所適用之法規、主體及程序等差異，予以相同或類似之措施多次處罰，以避免破壞法秩序之安全，違背人民之信賴，自司法院釋字第50 3號解釋作成後，已可確立為我國行政罰上之重要原則。而行政罰係指違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰等之裁罰性不利處分，亦即判斷是否屬行政罰，應視處分中是否具有「裁罰性」及「不利處分」之要件（最高行政法院95年度判字第1366號判決意旨參照）。準此，倘性質上非屬裁罰性不利處分，即難認有一行為不二罰原則之適用。經查，上訴人因涉犯詐欺取財等罪，遭橋頭地檢署為緩起訴處分，並因而向公庫支付10萬元，固係屬實，然被上訴人請求上訴人繳還假牙裝置費用335,000元，乃係依據系爭契約第13點規定，向上訴人行使其應負擔返還義務之催討行為，而非以上訴人違反行政法上義務而對過去不法行為所為之制裁，亦即性質上並非屬裁罰性不利處分，自無行政罰法第26 條「一行為不二罰」規定適用之餘地，原判決認本件並無一事不二罰原則之適用，核無不合，尚難認有何判決理由矛盾之情事。是上揭上訴意旨，容係對法令有所誤解，洵無足採。 4、上訴人復主張其與訴外人吳○○就補助款項約定二八分帳，是其實際上僅取得67,000元而已，且上訴人開立診所執行醫療行為，亦有一定成本之支出，是被上訴人請求上訴人返還之金額，自應扣除成本支出及已繳交公庫之10萬元，原判決認上訴人應返還全數補助款項335,000元，核有適用法規不當之違背法令情事云云。惟揆諸民法第182條規定可知，不當得利之受領人，於受領時即明知無法律上原因者，其自始即有惡意，不論所受領之利益嗣後是否存在，均應就所受領之利益，負返還之責。經查，上訴人本於其與被上訴人間之系爭契約，而向被上訴人申請裝置假牙補助費用，被上訴人均係匯入保誠牙醫診所第一銀行帳戶以為給付乙節，此為兩造所不爭，且為原判決所確認之事實；故被上訴人既已將上訴人所申請之假牙裝置費用匯入保誠牙醫診所第一銀行帳戶，然上訴人為保誠牙醫診所負責醫師，且保誠牙醫診所業已於 109年7月31日歇業，故上訴人為實際受領系爭款項之契約當事人，則被上訴人對上訴人即已生給付之效力，至該費用是否全數由上訴人支領運用，則屬上訴人與第三人之關係，並不影響被上訴人已對上訴人給付之事實。此外，上訴人明知訴外人吳○○為無牙醫師資格之人，卻容留其在診所執行牙醫師業務，並就因此發生之醫療行為，以上訴人名義向被上訴人申請假牙裝置費用之給付，是上訴人於受領系爭款項時即知其受領並無法律上原因，縱使部分系爭款項嗣後因上訴人與吳○○2人約定二八分帳而遭吳○○領取而不存在，依上揭所述，亦不影響上訴人應負之返還責任。是上訴人以部分系爭款項已經訴外人吳○○領取而不存在為由，爭執其不負返還之責云云，自無可採。另被上訴人依系爭契約第13點規定，向上訴人催繳335,000元，係以其假牙裝置費用補助款全額為計算依據，本無扣除相關醫療成本之問題，是上訴人縱有相關醫療成本之支出，於為不當得利之返還時，自不得主張扣除。上訴人主張被上訴人請求返還之金額，應扣除成本支出及已繳交公庫之10萬元云云，無非係其一己之法律見解，委無可採。五、綜上所述，原判決認事用法並無違誤，且已論明其事實認定之依據及得心證之理由，並無判決不適用法規或適用不當，及判決不備理由或理由矛盾之情事。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、結論：上訴無理由。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日審判長法官李　協　明法官孫　奇　芳法官邱　政　強上為正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日書記官　黃　玉　幸

2024-11-20

KSBA-113-簡上-5-20241120-1

訴

臺灣新竹地方法院

損害賠償

臺灣新竹地方法院民事判決 113年度訴字第643號原告張亦琳訴訟代理人周耿德律師被告賴惠敏訴訟代理人申惟中律師施志遠律師上列當事人間因違反醫師法案件，原告提起刑事附帶民事訴訟，請求損害賠償，經本院刑事庭以113年度附民字第259號裁定移送前來，本院於民國113年10月24日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文一、被告應給付原告新臺幣549,589元，及自民國113年3月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。三、本判決第一項於原告以新臺幣183,196元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣549,589元為原告預供擔保，得免為假執行。四、原告其餘假執行之聲請駁回。　　事實及理由一、原告主張：被告係新竹市○區○○路○段000號「長春診所」護理師，其明知未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務，並應注意自身並無相關醫療專業技術，應由具有醫療專業技術之人為他人從事醫療行為，而依當時情況並無不能注意之情形，竟疏於注意，並基於非法執行醫療業務之犯意，於民國 111年11月21日，在長春診所內，向原告聲稱其可施打玻尿酸、肉毒桿菌之人體侵入性美容保養項目，原告乃同意由被告為其臉部施打玻尿酸、肉毒桿菌之美容醫療行為，被告即以針筒注射方式，替原告進行施打臉部玻尿酸、肉毒桿菌( 下稱系爭醫療行為)，原告因施打上開針劑，致鼻部皮膚黑腫、而致臺北榮民總醫院就醫，經醫師診斷受有鼻部皮膚壞死合併前額與鼻部血管炎之傷害（下合稱系爭傷勢），致原告受有醫療費用新臺幣(下同)49,589元之損失，及非財產上之損害1,950,411元，為此，爰依民法第184條第1項前、後段及第2項之規定提起本件訴訟，並聲明：(一)被告應給付原告2,000,000元及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；(二)訴訟費用由被告負擔；(三)願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：原告請求精神慰撫金之金額過高，請求鈞院為適當核定等語。答辯聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回；(二)訴訟費用由原告負擔；(三)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院之判斷： (一)原告主張兩造於前揭時、地，因被告違反醫師法規定，對原告為系爭醫療行為，致原告受有系爭傷勢等情，業據提出診斷證明書、系爭傷勢照片等件為證（見本院卷第75至85頁），而被告上開所為，經本院刑事庭以112年度易字第1166號刑事判決被告犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪在案，此亦有刑事判決在卷可按（見本院卷第13至17頁），被告對此均不爭執，堪信原告此部分主張為真。 (二)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第19 5條第1項前段分別定有明文。查被告就其所為系爭醫療行為及原告所受系爭傷勢既有過失而應負侵權行為損害賠償責任，已如前述，是原告依上開規定，請求被告賠償其所受之損害，自屬有據。茲就原告請求之各項損害及金額是否允當，分別審核論述如後： 1、醫療費用：　　原告主張其因被告之系爭醫療行為受有系爭傷勢，為此支出醫療費用49,589元乙情，業據提出臺北榮民總醫院醫療費用收據等件為證（見本院卷第87至107頁），且被告對於原告請求此部分醫療費用亦不爭執（見本院卷第46頁），堪信原告此部分請求之金額，於法有據，應予准許。 2、按法院對於非財產上損害之酌定，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額，其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院85年度台上字第460號判決意旨參照）。查原告因被告之系爭醫療行為受有系爭傷勢，且該傷勢患部位於鼻部，對正值青春年華之原告外觀及容貌造成一定影響，且自系爭醫療行為造成原告鼻部皮膚壞死合併疤痕形成，至今仍須定時回診接受醫學美容科治療等事實，自堪信其精神上及肉體上必感受莫大之痛苦，則原告請求被告賠償非財產上之損害，應屬有據。茲審酌原告大學畢業，現無業；被告學歷為高職畢業，現為護理師，每月收入約60,000元，此經兩造自陳在卷（見本院卷第47、109頁），另有本院稅務網路資料查詢表在卷足參（見本院個資卷，為保護當事人個人資料，其內容爰不一一於本判決明確記載）。是綜合被告違法從事系爭醫療行為致原告受傷之過失情節、原告所受傷勢程度及兩造學經歷、身分、經濟收入等一切情狀，認原告請求之精神慰撫金1,950,41 1元，尚屬過高，應予酌減為500,000元為適當。 3、基上，原告因本件事故所受損害金額合計應以549,589元為可採（計算式：49,889元＋500,000元＝549,589元）。 (三)末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203 條分別定有明文。本件係屬侵權行為損害賠償之債，自屬無確定期限者；又係以支付金錢為標的，則依上揭法律規定，原告就被告應給付之金額部分，一併請求自起訴狀繕本送達翌日即113年3月19日（見附民卷第7頁）起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之利息，亦屬於法有據。四、綜上所述，原告依民法侵權行為規定之法律關係，請求被告給付原告549,589元及自113年3月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。六、本件因係原告提起刑事附帶民事訴訟，請求損害賠償事件，依法本無須繳納裁判費用，且迄至本院言詞辯論終結止，亦無其他費用支出，是本件既無訴訟費用支出，故毋庸為訴訟費用負擔之諭知，附此說明。七、本件原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，就其勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至其敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。又被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核亦無不合，爰亦併予酌定如主文所示之擔保金額，准許之。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日　　　　　　　　　　民事第一庭　法　官　高上茹以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳筱筑

2024-11-20

SCDV-113-訴-643-20241120-1

醫訴

臺灣嘉義地方法院

違反醫師法等

臺灣嘉義地方法院刑事判決 113年度醫訴字第2號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告宜美琪選任辯護人郭俊銘律師上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第7820號），於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：　　主　文宜美琪犯醫師法第二十八條非法執行醫療業務罪，處有期徒刑拾月。緩刑肆年，並應依附表所示內容支付損害賠償。　　犯罪事實一、宜美琪係址設臺南市○○區○○路000號膚仕美診所之員工，並無醫師資格，不得執行醫療業務，詎其竟基於反覆實行未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之包括一罪集合犯之犯意，於民國112年12月31日10時許，在位於嘉義縣○○鄉○○街0 0號之友人陳薇曲居處，將麗芙聚焦超音波系統（Liftsonic Focused Ultrasound System）之醫療器材探頭接觸其友人連家凰、邱若涵之臉部及下巴下緣並施打高能量聚焦超音波，以此方式執行醫療業務，並向連家凰、邱若涵各收取新臺幣（下同）24,000元為報酬。另宜美琪本應注意僅得由醫師施打高能量之聚焦超音波，且施打上開聚焦超音波可能因未依施打對象之身體狀況調整施打劑量，造成施作對象皮膚腫脹甚而導致皮膚燙傷並留有傷痕，依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意而為上開犯行，致連家凰受有臉部線性紅腫、凹陷疤痕合併色素沉澱等傷害，邱若涵亦因此受有臉部及頸部多條萎縮性疤痕等傷害。二、案經連家凰及邱若涵訴由嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察官偵查起訴。　　理　由壹、認定事實所憑之證據及理由：一、上開事實，業據被告宜美琪於警詢、本院準備及審理程序時均坦承不諱（見警卷第1頁反面至第2頁正面、本院卷第235 至236、252頁），核與證人即告訴人連家凰、邱若涵之指訴（見警卷第4頁正面至第5頁正面、第14頁正面至第15頁正面）及證人陳薇曲之證述相符（見警卷第37頁正面至第38頁反面），並有告訴人連家凰、邱若涵傷勢照片（見警卷第8、1 1、13、26、34至36頁、偵卷第33至35頁、本院卷第99至113 、141至157頁）、被告與告訴人連家凰、邱若涵間及告訴人連家凰、邱若涵間對話紀錄截圖（見警卷第9至10、24至33 頁、偵卷第23至26、30至32、38至39頁、本院卷第31至97、 115至139頁）、被告操作麗芙聚焦超音波系統照片（見警卷第12頁）、臺南市政府衛生局113年6月17日南市衛醫字第11 30118139號函（見警卷第40頁）、麗芙聚焦超音波系統及配件醫療器材之標籤及說明書（見警卷第41至45頁）及告訴人連家凰、邱若涵之診斷證明書（見警卷第11、12、23頁、本院卷第159至161頁）在卷可稽。二、按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以繼續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數行為；又不問為主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之，且不以收取報酬為要件。上揭所稱之「醫療行為」，則係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。查被告於本案犯行中所使用之麗芙聚焦超音波系統，係利用高強度聚焦超音波系統作用，於施打對象皮下組織之特定深度，透過吸收聚焦能量將組織加熱，進而產生凝結點以達臉部及身體治療部位拉提或緊實之效果，有麗芙聚焦超音波系統及配件醫療器材說明書在卷可查（見警卷第41頁反面），若施打於人體，將破壞皮下脂肪，並影響人之生理機能，故被告以該機具施打高能量聚焦超音波之行為，係以拉提或緊實施打部位之皮膚為目的所為之治療，揆諸上開說明，應屬醫療行為無訛。三、被告非醫事人員而不具醫師資格，業據被告坦承在卷（見警卷第1頁反面至第2頁正面、本院卷第236頁），並有臺南市政府衛生局113年6月17日南市衛醫字第1130118139號函附卷可查（見警卷第40頁），而麗芙聚焦超音波系統僅限於受過完善訓練之醫師使用，則有麗芙聚焦超音波系統及配件醫療器材說明書可在卷可佐（見警卷第41頁反面），被告亦自陳其只看過醫師或進行測試之廠商操作麗芙聚焦超音波系統（見本院卷第236頁），堪認麗芙聚焦超音波系統僅得由具有醫師資格之人操作，且被告對此應有認識；再綜合被告於本院準備程序中供稱：我是按既定劑量施打於告訴人連家凰、邱若涵之臉部及下巴下緣，在施打前，我有告知告訴人連家凰、邱若涵在施打後皮膚可能產生紅腫的副作用等語（見本院卷第235、236頁），可知被告係在施打聚焦超音波後可能造成施打對象皮膚紅腫、操作人員均為醫師之認知下，無視施打對象身體狀況之不同而有調整施打能量之必要，忽視其僅看過醫師操作麗芙聚焦超音波系統、非具醫師資格之人應無法操作該機器之懷疑，而依當時情形，並無不能注意上開狀況之情事，貿然對告訴人連家凰、邱若涵施打高能量之聚焦超音波，導致告訴人連家凰受有臉部線性紅腫、凹陷疤痕合併色素沉澱等傷害，告訴人邱若涵亦因此受有臉部及頸部多條萎縮性疤痕等傷害，堪認被告施打聚焦超音波之行為具有過失，且與告訴人連家凰、邱若涵所受傷害間具有因果關係。四、綜上各節，堪認被告之自白與事實相符，其犯行堪以認定，應予依法論科。貳、論罪科刑一、核被告所為，係犯醫師法第28條非法執行醫療業務罪及刑法第284條前段之過失傷害罪。二、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之；次按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處集合犯一罪為已足。查本案被告於112年12月31日為告訴人連家凰、邱若涵施行醫療行為，其本質上具有反覆實施性質，揆諸前揭說明，應論以集合犯之一罪。三、按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。查被告上開非法執行醫療業務犯行，與其對告訴人連家凰、邱若涵所犯之過失傷害犯行，有部分行為合致，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從重論以醫師法第28條非法執行醫療業務罪。四、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。查辯護人雖以：被告對於本案使用之麗芙聚焦超音波系統須具備專業醫事人員資格始能操作等情未有認識，因而不慎導致告訴人連家凰、邱若涵受有起訴書所載之傷勢，被告甚感歉疚，於警詢時坦承犯行，並支付告訴人連家凰、邱若涵修復疤痕之醫療費用及依渠等需求購買美白產品供告訴人連家凰、邱若涵施用，亦持續關心告訴人連家凰、邱若涵患部恢復情形，足認被告積極彌補其對告訴人連家凰、邱若涵所生損害。就本案犯罪情節而言，可能衍生危害之程度與對社會造成之風險相對較輕，主觀上惡性尚非重大難以赦，倘論處法定最低刑有期徒刑6月，尚有情輕法重而客觀上足以引起社會一般人同情憫恕之處，應有刑法第59條適用等語（見本院卷第263、266至268頁），惟被告對於無醫師專業資格者不得操作麗芙聚焦超音波系統乙節已有認識既已認定如前，被告本此認知而施打高能量聚焦超音波於告訴人連家凰、邱若涵之臉部及下巴下緣等處，造成告訴人連家凰、邱若涵受有如起訴書所載之傷勢，客觀上難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處；另告訴人連家凰、邱若涵於施打高能量聚焦超音波後翌日（11 3年1月1日）及同年月7日分別出現冒水泡、流湯及留有明顯疤痕之症狀，於渠以通訊軟體Line分別告知被告後，被告並未建請告訴人連家凰、邱若涵即時就醫，反而以提供藥膏或告知該疤痕終將退去之方式企圖弭平告訴人連家凰、邱若涵之擔憂，致告訴人連家凰、邱若涵因錯失即時就醫之時機而降低恢復之可能，有被告與告訴人連家凰、邱若涵間對話紀錄截圖在卷可憑（見本院卷第31至97、115至139頁），難認被告於第一時間即積極彌補告訴人連家凰、邱若涵所受損害，是依本件情狀，應無顯可憫恕之處，故無刑法第59條之適用。五、爰審酌醫師法嚴格禁止未取得合法醫師資格之人擅自執行醫療業務，並對違反者處以刑事處罰，其目的除保障合法取得醫師資格之人執業權利外，更係保障社會大眾得以在安全無虞之醫療環境下，接受經過國家嚴格培訓篩選而取得合法資格醫師之醫療服務，並確保醫療體系健全與發展，從而任意破壞上開制度者，其惡性及對病患權益所生危害自屬重大，被告卻仍非法執行醫療業務，以賺取非法利益，破壞政府對於專業資格頒授與認定，更因操作不當而使告訴人連家凰、邱若涵受有起訴書所載傷勢，足見被告本案所犯情節非微，應予嚴厲非難；惟被告並無前科，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第11頁），堪認被告素行良好；被告於本院準備程序及審理中坦承犯行，且與告訴人連家凰、邱若涵調解成立，有調解筆錄在卷可稽（見本院卷第227至229頁），堪認其對於犯罪所生損害已有彌補，犯後態度良好；兼衡被告於本院審理時自述大學畢業之智識程度、擔任醫學美容諮詢業務、未婚無子女、與父母同住且須照顧父母之家庭狀況（見本院卷第262頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。六、緩刑　　被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其因一時失慮，致罹刑典，所為固屬不當，惟犯後已坦認犯行，並與告訴人連家凰、邱若涵成立調解，有上開調解筆錄可查，堪認被告確有悔意，犯後態度佳，併考量告訴人同意給予緩刑宣告之意見，認被告經此偵、審程序及科刑之宣告，當知所警惕而無再犯之虞。是本院認前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告如主文所示之緩刑期間，用啟自新。另本院為督促被告能依調解內容履行，以確保被告緩刑之宣告能收具體之成效，爰依刑法第74條第2項第8款規定，併諭知被告應依附表所示之給付方式支付損害賠償。倘被告未遵循本院諭知之緩刑負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，併此提醒。參、沒收　　　　被告於本案獲得之報酬為48,000元，業據被告於本院準備程序時供承在卷（本院卷第235頁），並未扣案，為其犯罪所得，原應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。然被告已與告訴人連家凰、邱若涵調解成立，渠等損失已可獲得賠償，且既經調解在案，如有不履行情事，告訴人連家凰、邱若涵得依民事程序請求救濟，已足充分保障其等之求償權，並達剝奪犯罪所得之立法目的。如再將被告上開犯罪所得諭知沒收或追徵，將使被告面臨雙重追償之不利益，容有過苛之虞。是參酌刑法第38條之1第5項立法理由所揭示「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」之意旨，暨同法第38條之2第2項避免過苛之立法精神，本院認就上開犯罪所得，無宣告沒收、追徵之必要。　據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林俊良提起公訴，檢察官廖俊豪到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日　　　　　　　　　刑事第三庭　法　官陳昱廷以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳怡辰附錄本判決論罪科刑之法條：醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救。五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第四41 條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。中華民國刑法第284條因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。附表：一、宜美琪願給付連家凰新臺幣（下同）35萬元。給付方式：自民國113年11月5日起至114年5月5日止，按月於每月5日前給付5萬元，如有一期不履行，視為全部到期。二、宜美琪願給付邱若涵30萬元。給付方式：自民國113年11月5日起至114年4月5日止，按月於每月5日前給付5萬元，如有一期不履行，視為全部到期。

2024-11-12

CYDM-113-醫訴-2-20241112-1

醫上更一

臺灣高等法院臺中分院

違反醫師法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度醫上更一字第1號上訴人即被告林富田選任辯護人江政峰律師上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣臺中地方法院110年度醫訴字第1號中華民國111年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第4529、21135號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，更為判決如下：　　主　文原判決撤銷。林富田無罪。　　理　由一、公訴意旨略以：林富田於民國107年1月1日，在臺中市○○區○ ○路0段000號成立「高能量氧生館臺中店」(合旺科技有限公司南屯分公司於107年3月22日亦設於同處)，店內設置以合旺科技有限公司名義所購入，但實際上為林富田所有之如附表三編號14、15、17之高壓艙體（內有12人座位）、高壓艙操作設備、空壓機等供氧設備，又陸續招募蔡佩君、林義硯、張翠娟（所涉犯行、另案審結）至「高能量氧生館臺中店」工作。林富田、蔡佩君、林義硯、張翠娟均無醫師資格，竟共同基於非法執行醫療業務之犯意聯絡，在「高能量氧生館臺中店」從事醫療業務，詳情如下：蔡佩君、林義硯、張翠娟承林富田之指示，以合旺科技有限公司名義，向信華氣體股份有限公司訂購醫用液態氧氣或工業用氧氣(109年4月2 1日以後，因林富田於偵查中知悉臺中市政府衛生局認定店內提供須由醫師處方才能使用之醫用液態氧予顧客，涉嫌非法執行醫療業務，為規避刑責，乃指示員工改訂購無須醫生處方之工業用氧氣，惟工業用氧氣之氧氣濃度與醫用液態氧氣相同)，並以文宣、影片為輔助，向如附表一所示陳00、邱00、林00、林00、聶00、許00、林00、陳00、陳00、張00 、戴00、陳00、江00、林00、劉00及其他多名顧客介紹透過店內供氧設備吸入純氧，可以增加血液中氧氣含量，達到「增強免疫力」、「促進新陳代謝」、「強化身體機能」、「治療或減輕疾病症狀」等功效，顧客可用新臺幣5萬元購買3 0張「體驗卷」，或單筆支付50萬元購買400張「體驗卷」，每次到店內須使用1張「體驗卷」，依照指示戴上「氧氣罩」及穿上指定服裝，進入附表三編號14之高壓艙體，接著由林富田、蔡佩君、林義硯、張翠娟輪流操作附表三編號15、 16之高壓艙操作設備、氧氣瓶，在無醫師處方籤之情形下，將所訂購之醫用液態氧或工業用氧氣，予以氣化，透過管線輸送至高壓艙體內，同時將艙內壓力加壓，使顧客吸入純氧，每吸入20分鐘純氧後，須休息5分鐘，1次流程為90分鐘。林富田、蔡佩君、林義硯、張翠娟以治療、預防人體疾病為目的，經由上開方式，在無醫師處方籤之情況下，提供屬於藥品之醫用氧氣給顧客施用，而為用藥行為，或提供與醫用氧氣有相同濃度之工業用氧氣給顧客施用，而為處置行為。因認林富田涉犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定。三、公訴人認被告林富田涉犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪嫌，主要是以被告不利於己之供述、證人陳00、邱00 、林00、林00、聶00、許00、林00、陳00、陳00、張00、戴 00、陳00、江00、林00、劉00、許00等人證詞、檢察官勘驗筆錄及現場照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片為其主要論據。訊據被告否認有何違反醫師法犯行，辯稱：衛生福利部曾函文表示1.4個大氣壓力才是醫療用，此數值以下則是運動型，其依據此公文而成立本案氧生館，且徵詢之法律顧問亦稱此為單純商業行為，無須醫師執照，其主觀上並無違反醫師法之故意，客觀上亦無執行醫療業務之行為等語。四、經查：　㈠按醫師法第28條所稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之，且醫療業務之認定，並不以收取報酬或過程中有使用醫療器材為要件。又所稱「醫療行為」，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。次按藥師法第15條第1項第1款、第2款規定：「藥師業務如下：藥品販賣或管理。藥品調劑。」、第 24條規定：「未取得藥師資格擅自執行第15條第1項之藥師業務者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰」，另藥事法第50條第1項前段規定：「須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應。」違反上開規定者，依藥事法第92條規定，處3萬元以上200萬下以罰鍰。依上開藥師法及藥事法規定可知，有關藥品販賣、調劑，本屬藥師業務範圍，非專屬醫師始得為之之醫療行為，故販售須經醫師處方之藥品，除其有涉及診察或診斷行為，應受醫師法第28條之規範外，如未涉及診察、診斷行為，應僅屬違反藥事法第50條規定，而無醫師法第28條規定之適用。是以，未取得醫師、藥師或醫療法第10條所稱之醫事人員資格者，縱有使用醫療器材緩解不適或提供處方用藥（非開立處方），若未涉及診察或診斷等醫療行為，至多僅能以是否違反藥師法或藥事法等相關規定予以處理，非必一定成立醫師法第28條第1項之非法執行醫療業務罪，自屬當然。　㈡被告未取得合法醫師資格，而於前揭時間、地點成立高能量氧生館臺中會館，並雇用無醫師資格之蔡佩君、林義硯、張翠娟於會館內以信華氣體股份有限公司運送之醫用液態氧氣此一藥品或一般氧氣，操作高壓艙操作設備等供氧設備加壓上開藥品等氧氣，提供如附表一所示消費者吸入（時間及次數均詳如附表一編號1至15所示）等情，為被告所不爭執，核與如附表一編號1至15所示證人及信華氣體股份有限公司負責人許00證述情節相符，並有臺灣臺中地方檢察署檢察官 108年3月26日現場筆錄、109年4月13日勘驗筆錄、109年5月 20日勘驗筆錄、現場及扣押物品照片、封條、警員職務報告暨所附蒐證照片在卷可稽，暨如附表二、三所示之物扣案可佐，固可認定。惟：①證人林00（附表一編號3）供稱本案會館是以「可以排除掉身體的濁氣、髒東西」等語介紹高壓氧，而未宣稱治療效果或發放相關文宣，且其本人亦無身體病痛（見他字卷第203至205頁）；②林00（附表一編號4）供稱其想要保養身體、活化細胞，因「醫院除了治療疾病外好像沒有特別為了養生在做高壓氧」，所以未前往醫院而選擇至本案會館接受高壓氧，當時店家是說「可以睡眠比較好一點，白頭髮可以變黑」，至於本案會館人員有無宣稱高壓氧具有治療效果，則沒有特別記憶（見他字卷第207至209頁）； ③聶00（附表一編號5）證稱其有向本案會館人員告知自己曾經中風，但店內人員並未表示可以減緩或治療中風病情，也沒有宣稱高壓氧之治療效果（見他字卷第211至213頁）；④ 許00（附表一編號6）證述其因中風為保健身體才前往本案會館接受高壓氧，店家沒有說可以減輕或治療生理症狀或疾病，也無宣稱高壓氧之治療效果（見他字卷第216至217頁）；⑤林00（附表一編號7）供述家中晚輩見其照顧中風配偶甚為勞累，而要其前往本案會館保養身體，店家沒有說可以減輕或治療生理症狀或疾病，也無宣稱高壓氧之治療效果（見他字卷第220至221頁）；⑥陳00（附表一編號8）供稱其女兒在本案會館工作，單純基於養生及保健身體目的接受高壓氧，「店家多少有講到身體會比較不喘，提升身體含氧量，比較有精神」，但沒有宣稱高壓氧有治療效果（見他字卷第22 4至225頁）；⑦陳00（附表一編號9）證稱其因臉部水腫較為嚴重而前往本案會館接受高壓氧，不記得店員有無提到高壓氧可以消除水腫，店家沒有說可以減輕或治療生理症狀或疾病，也無宣稱高壓氧之治療效果（見他字卷第228至229頁）；⑧張00（附表一編號10）證稱其有向本案會館人員表示想要減輕二尖瓣脫垂、免疫系統問題，店內人員並未宣稱可以治療或減緩該等狀況，僅稱「這是保養身體，對身體比較好」（見他字卷第231至233頁）；⑨戴00（附表一編號11）證述本案會館人員告知所使用之氧氣濃度較低，且操作人員都有醫技資格，此外，其不記得店家人員有無告知得以減輕或治療生理症狀或病痛（見發查卷第35至37頁）；⑩陳00（附表一編號12）證述其有一陣子晚上睡覺頭頂涼涼的，便在友人提議下前往本案會館接受高壓氧，其沒有向會館員工提到頭頂涼涼這件事，會館員工也沒有宣稱高壓氧可以治療或舒緩睡眠障礙（見發查卷第40頁）；⑪林00（附表一編號14）、劉00（附表一編號15）均供稱係單純為了要保健身體而前往本案會館，店內人員只介紹說會讓身體含氧量較高，並未提及有何減輕或治療病症之效果（見發查字卷第49至51、53 至55頁）；⑫邱00（附表一編號2）於原審證稱其本身有氣喘，想說高壓氧對氣喘會有所幫助，便前往本案會館詢問，會館人員只有說可以輔助氣喘，從來沒有說那是醫療可以治癒什麼疾病，被告有說氧氣對人有好處，對氣喘應該也有幫助，但沒有說會治癒我的氣喘(見原審卷①第413、415、417頁) ；⑬江00（附表一編號13）於原審證稱其聽朋友提到本案會館有高壓氧免費體驗，可以改善母親體質，便陪同母親前往做免費體驗，並非消費，體驗前並沒有任何本案會館人員有向其宣稱高壓氧有增強免疫力等醫療效果(見原審卷①第291 、293頁)。是以前開客戶既未敘及其等有何尋求治療，或經本案會館人員告知醫療事宜之情形，堪認其等並非以疾病、身體傷害等目的而向被告就醫求診，被告亦無為診察、診斷並為治療目的而提供高壓氧治療。從而，被告辯稱其並無為醫療行為等語，確有相當依據，堪可採信。　㈢醫療用氧氣業經衛生福利部食品藥物管理署於97年3月20日以衛署藥字第0970312269號函公告納入藥品管理，並歸類為醫師處方藥。嗣於99年3月30日以署授食字第0991400945號函將「醫用氧氣(氣態)內容積10公升(含)以下鋼瓶」藥品，其類別由原處方藥變更為醫師藥師藥劑生指示藥品，此有衛生福利部113年7月15日函暨檢附之相關公告在卷為憑（見本院卷第157至165頁）。而本案被告提供與會館顧客使用者為17 5公升鋼瓶之醫療用氧氣一情，業經證人即信華氣體股份有限公司負責人許00證述「（問：送到高能量氧生館臺中館的醫療用液態氧氣，指的就是175升裝的醫療用氣體？）是」、證人林義硯證稱「（問：你們請客戶戴上氧氣面罩吸取何種氣體？）100％的醫療用氧氣」、「（問：該氧氣來源為何？）跟信華北區購買醫療用液態氧氣」等語明確（見偵字第 4529號卷第564頁，發查卷第26頁），並有臺中市政府衛生局108年7月10日函檢附信華氣體股份有限公司生產之「信華北區醫用液態氧氣」中文仿單影本在卷可稽（見他字卷第24 5至247頁）。是被告不具醫師資格，而仍提供(非開立處方) 歸類為處方藥之醫療用氧氣供附表一所示之人使用，固可認定。惟醫師法第28條之非法執行醫療業務罪，與違反藥師法第50條規定調劑或供應非經醫師處方之藥品予他人者，顯然有別，後者僅屬行政罰，而前者則屬刑罰，應受罪刑法定及嚴格證明原則所拘束，必其客觀上有診察、診斷或治療之客觀行為，而主觀上亦有以醫師自居，而為執行醫療業務行為之犯意，始該當其罪，兩者要難混為一談；又在醫學意義上，診察、診斷係指對人體生理或精神疾病及其病理原因所作的判斷，其過程需要醫師綜合患者所描述之身體不適情形、通過各種醫療手段對患者進行身體檢查所獲知之身體徵兆、病患病史、以往臨床醫師的醫囑等資訊，來確定患者所患之病症或病情。而依本件前揭事證，被告並無診察或診斷行為，亦無依診察或診斷結果，進而為開立處方、用藥等處置行為，至多僅能認係違反藥師法或藥事法相關行政罰，仍難認其所為係屬醫師法第28條之醫療行為。至於臺中市政府衛生局108年7月10日中市衛醫字第1080065864號函，關於被告以前開方式提供醫療用氧氣供顧客施用，係「提供須由醫師處方使用之藥品（醫用液態氧氣）予顧客使用，並向顧客說明高壓氧具多項療效，核屬以治療為目的，所為之『用藥』或『處置』」（見他字卷第243至244頁）；該局111年7月4日中市衛醫字第1110080746號函，關於被告提供工業用氧氣供顧客施用，係「以治療為目的所為之『處置』」（見原審卷①第507 至508頁）等意見，容有誤會，而為本院所不採。　㈣按高壓氧設備應由專任之高壓氧設備操作醫師負責操作，所稱高壓氧設備，指符合國內外合格壓力容器法規之壓力艙系統，能將病人全身置入，並直接或間接呼吸1.4大氣壓以上純氧之醫療設備，但不包括僅包裹病人部份肢體之局部給氧裝置，特定醫療技術檢查檢驗醫療儀器施行或使用管理辦法第34條附表二項目名稱第11點訂有明文（見本院卷第135至2 46頁）。查本件被告使用之高壓艙體經檢察官函請中華民國高壓暨海底醫學會進行鑑定，認該艙體操作壓力未達1.4大氣壓，應不屬中央衛生主管機關列管之高壓氧設備項目，有該學會108年2月14日函在卷可稽（見他字卷第137頁）；檢察官再會同臺中市政府衛生局食品藥物安全處人員、被告進行高壓艙體操作，至多僅能達1個大氣壓力，亦有臺灣臺中地方檢察署108年3月26日履勘現場筆錄附卷為憑（見他字卷第191至197頁）。是被告使用之高壓艙體及相關操作設備未達1.4大氣壓以上，非屬依法應由專任高壓氧設備操作醫師負責操作之高壓氧設備，自難憑此而認其有未具醫師資格而擅自執行醫療業務之行為。　　㈤又本案會館招攬會員時雖有使用標榜增強免疫力、促進新陳代謝、強化身體機能等文宣及報導資料，亦會提供會員填寫衛教單，將會員之三高疾病、氣胸、心臟病、意識、呼吸、皮膚、過敏病史、視力、聽力、菸酒、排泄、過去疾病史、手術經驗、目前治療及藥物服用等項目列為會員資料填寫內容，有前揭文宣及報導資料、本案會館會員資料／衛教單及客戶訪談紀錄單等件在卷可憑（見他字卷第10至23頁，偵字第4529號卷第49至100頁，原審卷④第199至276頁）。但單純使用誇大之文宣廣告，並非當然該當醫療行為。又醫療行為重在「醫治」或「治療」等直接涉及可使病情變化之具體行為，若僅係單純瞭解身體有無病痛等一般資訊，或測量體脂、體重等數值，而未根據此等資訊為進一步分析研判身患何病、應施以何種藥物等治療，即非屬「醫治」或「治療」之醫療行為。本件相關會員僅係單純地將個人有無三高疾病、視力及聽力有無異狀等生理狀況填寫於「高能量氧生館會員資料填寫／衛教單」上，並非被告依據會員主訴身體狀況後作出判斷之書面資料，自不屬醫師法第12條所定病歷記載之醫療行為甚明。另亦無證據可資認相關會員係為診療之目的而填載上開衛教資料，況且被告並無依據上開資訊內容做進一步分析研判會員身患何疾之行為，自難認其有何為填寫「高能量氧生館會員資料填寫／衛教單」之會員進行診斷、治療之情形。五、本件依檢察官所舉事證，尚不足以認為被告有所指違反醫師法犯行，依首開說明，自應認為不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知。原審未予詳查，遽認被告有起訴書所示犯行，而予論罪科刑，尚有未恰。被告上訴否認犯行，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，另為被告無罪之諭知。　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳立偉提起公訴，檢察官許景森到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　吳　進　發　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許　冰　芬　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾　貴　堯以上正本證明與原本無異。檢察官得上訴。被告不得上訴。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林　德　芬　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　附表一：編號會館客戶時間次數 1 陳00 107年4月9日、107年5月2日 2次 2 邱00 107年6月16日至108年3月25日間 30次 3 林00 107年8月13日至108年3月23日間 74次 4 林00 107年8月3日至108年3月20日間 53次 5 聶00 107年6月16日至108年3月25日間 16次 6 許00 107年6月11日至108年3月20日間 54次 7 林00 107年6月11日至108年3月5日間 70次 8 陳00 107年1月22日至108年3月13日間 62次 9 陳00 107年12月21日至108年2月11日間 13次 10 張00 107年8月29日至108年2月16日間 12次 11 戴00 107年5月29日、107年5月31日 2次 12 陳00 107年5月29日、107年5月31日 2次 13 江00 107年6月12日 1次 14 林00 107年9月1日至108年1月30日間 19次 15 劉00 107年8月15日至107年10月5日間 10次附表二：編號物品名稱數量 1 會員資料1 1本 2 會員資料2 1本 3 會員資料3 1本 4 購買登記表及會員簡冊 1本 5 氧生資訊 1本 6 會員簡冊 1本 7 體驗次數表 1本 8 107年進艙座位表 1本 9 HBOT相關資料 1本 10 108年進艙座位表 1本 11 預約名冊 1本 12 員工教育訓練手冊 1本 13 文宣品及空表單 6張 14 體驗券 1疊 15 107年O²檢測表 1本附表三：編號物品名稱數量 1 2020預約本 1本 2 會員生日手冊 1本 3 刷卡本 1本 4 108年5月24日支票本出勤表 1本 5 薪工資表 1張 6 體驗券 1疊 7 氧生資訊 1本 8 會員體驗次數資料 3張 9 員工資料 2張 10 信華氣體股份有限公司氣體出貨／鋼瓶借用單（NO203843、205269、206078） 3張 11 房屋租賃契約 1份 12 109年進艙座位表 11張 13 信華氣體股份有限公司氣體出貨／鋼瓶借用單 23張 14 高壓艙體 1間 15 高壓艙操作設備 1組 16 氧氣瓶 3瓶 17 空壓機 2臺

2024-10-30

TCHM-113-醫上更一-1-20241030-1

醫訴

臺灣雲林地方法院

違反醫師法

臺灣雲林地方法院刑事判決 113年度醫訴字第1號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告陳悠騰上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第5275號），因被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：　　主　　　文陳悠騰犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑柒月。緩刑參年，並應於本判決確定後貳年內，向公庫支付新臺幣參拾萬元。　　事實及理由一、本件犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告陳悠騰於本院準備程序及審理時之自白」外，其餘均引用檢察官起訴書所載（如附件）。二、論罪科刑　㈠按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1179號判決意旨參照）。查醫師法第28條之規定固於民國111年6月22日修正公布，於000年0月00日生效施行，惟被告本案非法執行醫療業務之行為時間，係自前開法律施行前持續至施行後，屬集合犯之實質上一罪（詳後述），揆諸上開說明，自應逕適用修正後之新法，而無新舊法比較之問題，合先敘明。　㈡核被告所為，係犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪。又醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為病患為醫療行為，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯即為已足。是以，被告本案自109年5月18日起至11 2年12月27日間止所為違反醫療法犯行，既係在反覆執行醫療業務，應評價為集合犯而僅論以包括一罪。　㈢爰審酌被告未具合法醫師資格，竟長期、多次擅自執行醫療業務，破壞國家醫師專業制度，對於受診治者之身體健康保障有潛在性危險，所為實不可取；惟念被告犯後坦承犯行，知所悔悟，態度尚佳；並參以被告前無犯罪紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚端；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、非法執行醫療業務之時間、所實施醫療行為之種類，暨被告於本院審理時自陳之智識程度、職業、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第318頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。　　㈣查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其因一時失慮致觸刑典，犯後已坦承犯行，深具悔意，諒其經此偵、審程序及科刑判決後，應知所警惕，而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告被告緩刑3年，以勵自新。另本院為期被告於緩刑期間內，深知戒惕，並從中記取教訓，以導正其法治觀念，認仍有命被告向公庫支付一定金額以惕其過之必要，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於判決確定後2年內，向公庫支付新臺幣30萬元。至被告於緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果而有執行刑罰必要，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其等緩刑之宣告，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官莊珂惠提起公訴，檢察官王元隆到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　法　官　陳靚蓉以上正本證明與原本無異。得於20日內上訴。　　　　　　　　　　　　　　　書記官余冠瑩中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日附錄本案論罪科刑法條：醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定。四、臨時施行急救。五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第四十一條之六第二項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第四十一條之七第四項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。　　【附件】：臺灣雲林地方檢察署檢察官起訴書　　　　　　　　　　　　　　　　　　 113年度偵字第5275號　　被　　　告　陳悠騰　男　65歲（民國00年0月0日生）　　　　　　　　　　　　住雲林縣○○鎮○○○路00○0號　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反醫師法案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：　　　　犯罪事實一、陳悠騰明知其未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟基於違反醫師法擅自執行醫療業務之犯意，自民國109 年5月18日前不詳時間起至112年12月27日止，在位於雲林縣 ○○鎮○○○路00○0號內，擅自執行中醫之醫療業務，而對林淑芬、洪宥芯、林國豊、謝樹蘭等人進行診療，並開給方劑，收取診療、調劑等費用。二、案經雲林縣衛生局函請偵辦。　　　　證據並所犯法條一、證據清單及待證事實：編號證據名稱待證事實 1 被告陳悠騰於偵訊時之陳述被告否認執行醫療業務，辯稱僅係因攻讀博士學位，為研究用所以蒐集相關資料等語。 2 證人即陳彥龍於偵訊時之證述全部犯罪事實。 3 證人陳彥龍提出與被告陳悠騰對話紀錄傳送之病患處方簽翻拍照片、CAM顧客口卡、義診掛號單、現場照片被告陳悠騰為林淑芬、洪宥芯、林國豊、謝樹蘭等人看診，紀錄病情並開立處方簽、收費之事實 4 雲林縣衛生局函、現場蒐證照片雲林縣衛生局接獲檢舉，發現上開住址係民宅，並無醫療院所市招之事實二、核被告所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，執行醫療業務罪嫌。三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。　　此　致臺灣雲林地方法院中　　華　　民　　國　 113　　年　　6 　　月　　14　　日　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　莊珂惠本件證明與原本無異。中　　華　　民　　國　 113　　年　　7 　　月　　1 　　日　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　曾子云所犯法條　　醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學　　院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事　　人員。三、合於第 11 條第 1 項但書規定。四、臨時施行急救。五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第 41 　　條之 6 第 2 項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療　　業務應遵行之規定。六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床　　醫療教學，且符合第 41 條之 7 第 4 項所定辦法中有關許　　可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。

2024-10-30

ULDM-113-醫訴-1-20241030-1

醫訴

臺灣新北地方法院

醫師法等

臺灣新北地方法院刑事判決 112年度醫訴字第7號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告 DUONG THI LOAN（越南籍，中文名：楊氏鸞）指定辯護人本院公設辯護人張哲誠上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第38886號），本院判決如下：　　主　文 DUONG THI LOAN犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑捌月。並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。未扣案犯罪所得新臺幣拾貳萬伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　犯罪事實 DUONG THI LOAN（中文名：楊氏鸞）明知其未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟基於非法執行醫療業務之犯意，且應注意自己並無相關醫療專業技術，應由具該專業技術之人為病患執行醫療行為，而依當時情況並無不能注意之情事，竟疏未注意，於民國112年4月13日18時許，前往武金玉位於新北市○○區○○ 路00巷00號15樓住處，貿然以針筒注射之方式，替武金玉臉部、額頭、耳朵、太陽穴、臉頰、嘴唇及下巴等部位進行施打玻尿酸之醫療行為，並收取新臺幣（下同）12萬5000元之報酬後離去，然武金玉於施打完上開玻尿酸後，發現臉部紅腫脹痛，經醫師診斷受有臉部不對稱等傷害。　　理　由壹、程序部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 定有明文。查證人即告訴人武金玉於警詢時之證言，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人並爭執此部分警詢證言之證據能力（見本院卷第199頁），是其於警詢時所為之陳述，查無具有較可信之特別情況，是參照前開說明，證人武金玉於警詢之陳述，無證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第199頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。　　貳、實體部分：一、訊據被告否認有何違反醫療法之犯行，辯稱：我沒有對告訴人做打玻尿酸之醫療行為等語。辯護人則辯稱：告訴人所提出之對話紀錄內容，被告否認為其帳戶，也並未傳送該些訊息，不能排除是遭他人冒用。證人楊欣怡、許祐誠並無見聞告訴人施打玻尿酸之過程，僅有告訴人單一指訴而已。況被告並不熟識中文，112年5月1日時僅有被告友人用中文跟告訴人交談，並無被告的對話等語。經查：（一）確有不詳之人於112年4月13日18時許，在告訴人位於新北市○○區○○路00巷00號15樓住處，貿然以針筒注射之方式，替告訴人臉部、額頭、耳朵、太陽穴、臉頰、嘴唇及下巴等部位進行施打玻尿酸之醫療行為，並收取12萬5000元之報酬後離去，然告訴人於施打完上開玻尿酸後，發現臉部紅腫脹痛，經醫師診斷受有臉部不對稱等傷害等情，業據被告坦承明確，核與證人即告訴人於偵查中證述相符（詳後述），且有新北市立土城醫院112年5月3日診斷證明書附卷可憑（見偵卷第30頁），此部分事實應堪認定。（二）證人即告訴人於偵查中證稱：被告有於112年4月13日18許在我位在新北市○○區○○路00巷00號15樓住處，以針筒將玻尿酸打入我臉部、額頭、耳朵、太陽穴、臉頰、嘴唇及下巴等部位，共打34支針筒，我於施打後造成臉部紅腫脹痛，致臉部不對稱。我有問被告玻尿酸有無合法，她就說合法，她拿針筒打入我臉部，我當下就反應很痛，被告說是正常的。原本我是在臉書上看到被告張貼打針的文章，我就加入她的好友，我賣保養品的，被告也有來買過等語（見偵卷第33至34頁）。是告訴人與被告前並不認識，亦無仇恨嫌隙，僅因本次欲施打玻尿酸始於網路上認識被告，並無誣指被告之動機可言，又其證述內容亦無矛盾歧異之處，尚無瑕疵可指，應堪採信，可認對告訴人為施打玻尿酸之人確為被告。（三）參以告訴人所提出被告臉書頁面截圖，與告訴人對話之人姓名為DUONG THI LOAN，而該臉書頁面之照片亦為被告之照片等情，業據被告坦承明確（見本院卷第166頁），雖被告辯稱此並非其使用之臉書帳號云云，然一般而言臉書帳戶均為個人所使用，亦須設定帳號、密碼始能登入，若無特殊情形當不致任意遭他人盜用或冒用，始與常情相符。況該與告訴人對話之帳號姓名與照片均為被告，並無錯誤或不合之處，且係以越南語內容與告訴人對話，可徵亦為越南及或熟悉越南語之人，業經告訴人明確指訴，應無如此巧合之事，已足認為該帳號確為被告所使用甚明。被告辯稱並非其所使用云云，然被告所指其自行使用之臉書帳號（見偵卷第64頁），核與告訴人所提之與其對話之臉書帳號頁面姓名及基本資料內容均一致，僅有照片與被告帳號之照片略有不同，然被告亦承認告訴人所提之臉書帳號大頭貼照片為其本人無誤，由此可見若被告確係遭人盜用而設立臉書帳號，則理應將被告個人臉書頁面之照片一併盜用即可，自不會另行使用類似但不完全相同之照片，實屬難以想像，況盜用者當不可能有其他管道得以取得被告之不同照片，故該帳號應為被告所使用無誤，被告辯稱遭盜用照片云云，要難採信。（四）依告訴人所述確有與被告談妥要進行施打玻尿酸之醫療行為，業據告訴人提出被告之臉書頁面截圖、其與被告間臉書MESSENGER對話紀錄內容略以（原文內容為越南文，經翻譯為中文）：　　　「（112年4月13日4時21分）　　　（告訴人）你明天下午可以來我家幫我做。　　　（被告）大概6點可以嗎？　　　（告訴人）你4點可以嗎？你去上班嗎？　　　（被告）對，我去上班。　　　（告訴人）ok，來我家不是我店喔。　　　（被告）那你給我地址。　　　（告訴人）土城區永豐路13巷，到了打給我。　　　（被告）明天禮拜五對嗎？　　　（告訴人）今天下午。　　　（被告）今天下午，好。好，我打給你，叫你醒來再去你家。　　　（112年4月13日18時許）　　　（告訴人）ok，你到了嗎。　　　（被告）你起來了嗎？我正想打給你再過去。　　　（告訴人）ok，到了打給我。　　　（被告）好。　　　（112年4月15日3時58分許）　　　（告訴人傳送臉部腫脹之照片及錄音內容）　　　（被告）你的眼睛打比較多所以會比較腫，但你是對我的麻藥過敏嗎？　　　　　　（告訴人回覆語音訊息）　　　（被告）你吃了藥還是腫對嗎？因為眼睛打比較多填充物，所以會比較腫，你還會痛嗎？　　　（告訴人回覆語音訊息）　　　（被告）好謝謝你的建議。　　　（112年4月15日15時23分許）　　　（告訴人）天啊，你問看看有什麼藥可以吃，為何我越來越嚴重？（告訴人傳送眼睛下方臉部腫脹照片）　　　（告訴人傳送語音訊息）　　　（被告）我知道我在這裡沒有行業執照，但我很認真幫你用，我很小心不是隨便用就拿錢，我在幫你打針的時候，打一下下就會叫你起來看，打臉頰的時候也會問你這個位置ok了嗎？你看到位置不夠高也會叫我多打針一點，而不是我想幫你多打針，我今天帶的這些填充物我也不知道打這麼多。」，此有對話紀錄截圖在卷可參（見偵卷第23至 26頁），核與告訴人前開證述確有經臉書帳號與被告聯繫，跟被告約定好前來施打玻尿酸，事後因臉部腫脹有向被告反應等情均屬相符，當足以補強告訴人前開證述，堪認與告訴人洽談及上開時地到場對告訴人施打玻尿酸之人確為被告甚明。（五）另被告亦坦承有使用臉書帳號「DUONG THI LOAN（Nil Mo i）」替越南朋友刊登照片打廣告，因為朋友有在做玻尿酸等語（見本院卷第201至202頁），並有告訴人所提臉書頁面截圖在卷可參（見偵卷第36至44頁），故告訴人證稱看到上開廣告資料始聯繫找到為其施打玻尿酸之人，而該臉書頁面廣告確為被告所刊登，當足以補強告訴人上開證述，堪認與告訴人使用臉書帳號聯繫及施打玻尿酸之人均係被告甚明。再依告訴人所提其所看到臉書帳號所刊登之廣告內容所示，所留之聯絡電話為0000000000號，該臉書帳號名稱為「Duong T Loan(Filler Taiwan)」，此有告訴人所提截圖資料在卷可參（見偵卷第99至100頁），核與被告自承用來打廣告之臉書帳號名稱「DUONG THI LOAN （Nil Moi）」大致相同，且上開電話核與被告於警詢時所留之聯絡電話相同，亦有警詢筆錄可參（見偵卷第4頁），足認上開帳號之廣告內容為被告所刊登，亦核與告訴人指訴相符，是被告辯稱其沒有對告訴人施打玻尿酸云云，並不可採。（六）本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：（一）按所謂「醫療行為」，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部，包括對人體有「侵入性」之施術或處置，均屬醫師法規範之醫療行為；而醫師法所規範者係著重於合法醫師執行醫療業務，以確保醫療品質，藉以維護病患就診者獲取健康之權利，是被告既未取得合法醫師資格，竟貿然以針筒注射之方式，替告訴人臉部、額頭、耳朵、太陽穴、臉頰、嘴唇及下巴等部位進行施打玻尿酸之行為，顯屬對人體具有「侵入性」之醫療行為甚明，並造成告訴人受有臉部不對稱之傷害結果，所為自係犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪。（二）核被告所為，係犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪、刑法第284條前段之過失傷害罪。（三）刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處集合犯一罪為已足（最高法院103年度台上字第10號判決意旨參照）。查本案被告於上開時地，多次對告訴人臉部、額頭、耳朵、太陽穴、臉頰、嘴唇及下巴等部位進行施打玻尿酸之醫療行為，其本質上具有反覆實施性質，揆諸前揭說明，應論以集合犯之一罪。（四）被告所犯前揭非法執行醫療業務及過失傷害等犯行，係基於同一目的而為之，應認符合一個反覆、延續性之行為觀念，而構成刑法上之一行為，是被告以一行為而觸犯非法執行醫療業務罪及過失傷害罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法執行醫療業務罪處斷。（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為越南籍人，合法進入我國工作，自應遵守法律規定賺取所需，其本未具合法醫師資格，竟擅自執行醫療業務，破壞國家醫師專業制度，對於受診治者之身體健康保障有潛在性危險，顯見法治觀念薄弱，並造成告訴人受有上開傷害，所為實不可取。又被告犯後否認犯行，未能與告訴人達成調解或賠償損害，犯後態度難認良好。並參以被告前無犯罪紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，素行尚可。兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、非法執行醫療業務之時間、所實施醫療行為之種類，暨被告於本院審理時自陳之智識程度、職業、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，資為懲儆。四、按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。又是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院111年度台上字第5337 號判決意旨參照）。查被告為越南籍之外國人，以移工名義來台合法居留，居留期限至114年9月15日止，有內政部移民署外人居停留資料查詢明細內容在卷可參（見本院卷第61頁 )，雖為合法居留之移工，然參酌被告在台工作期間，不思專注於製造業技工之本業，而於臉書打廣告招攬客人擅自施打玻尿酸行為，甚而收取高達10多萬元之款項，犯後又否認犯行，未見悔意，已如前述，是被告所為漠視我國醫療法制規定，續留境內顯有危害社會安全之虞，是被告因本案犯行而受有期徒刑以上刑之宣告，經本院審酌比例原則之適用，暨兼衡人權保障及社會安全之維護，認被告已不適宜繼續在我國居留，爰依刑法第95條之規定，併諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。五、查告訴人於警詢時已證稱有交付12萬5000元給被告作為本次施打玻尿酸之費用，事後並未返還等語（見偵卷第7至8頁），且有告訴人提出112年5月1日與被告朋友協調本次案件之對話譯文在卷可佐（見偵卷第50至52頁），確有提及被告有跟告訴人收取12、13萬元之款項，故應為被告之犯罪所得，且未發還告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告對告訴人施打玻尿酸時所使用之針筒等物，未據扣案，亦非違禁物，亦無證據證明現仍存在，當無須宣告沒收，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。本案經檢察官張詠涵提起公訴，檢察官王江濱、褚仁傑到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日　　　　　　　　　刑事第二十一庭審判長法官王國耀　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法官林翠珊　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法官呂子平上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官周品緁中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日附錄本案論罪科刑法條：醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救。五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。中華民國刑法第284條因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。

2024-10-29

PCDM-112-醫訴-7-20241029-1

醫訴

臺灣新北地方法院

醫師法

臺灣新北地方法院刑事判決 112年度醫訴字第6號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告蘇麗玲選任辯護人吳寶瓏律師林俊峰律師上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（112年度醫偵字第46號），本院判決如下：　　主　文蘇麗玲無罪。　　理　由一、公訴意旨略以：被告蘇麗玲係址設新北市○○區○○路000號「康健堂中醫診所」之中醫師，明知診所應聘之行政助理姜惠美(所涉違反醫師法罪嫌部分，業經本院以112年度醫訴字第 1號判決確定)未具醫事人員資格，不得擅自執行醫療業務，且針灸療法之取針與灸法等行為，係屬醫療輔助行為，應由護理人員在醫師指示下行之，竟與姜惠美共同基於違反醫師法之犯意，於民國110年4月30日18時許，在上開診所，先由被告為被害人即病患李林桂美針灸，適計時器響起後，因滿床、就診人數多，被告未能親自拔針，遂指示姜惠美拔針，共同以此方式非法執行醫療業務。因認被告共同涉犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法第161 條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判決先例要旨參照）。三、起訴意旨認被告涉有上開罪嫌，主要以被告於偵訊中之供述、證人即另案被告姜惠美於偵查中之證述、新北市政府衛生局111年5月19日新北衛醫字第1110917340號函為其主要論據。四、訊據被告固不否認有於上揭期間雇用姜惠美，及於上揭時間由其為李林桂美針灸後，指示姜惠美拔針等情，惟其與辯護人辯稱：當初因受姜惠美欺騙，誤認姜惠美具護士證照而僱用之；另本案依衛生福利部回函，本案應適用修法前之護理人員法第37條規定，僅處以罰緩，而無涉刑責等語。五、經查，被告有起訴意旨所指客觀事實，除據被告坦承在卷外，並有證人姜惠美於偵訊中證述、證人即被害人李林桂美警詢中證述，及上開新北市政府衛生局函等在卷可稽，此部分事實，堪以認定。六、中醫針灸療法之取針與灸法等行為，係屬醫療輔助行為，依護理人員法第24條規定，僅得由護理人員在醫師指示下行之，固有上開新北市政府衛生局函在卷可資認定。惟按「醫師法第二十八條規定：『未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定。四、臨時施行急救。』。而所謂醫療業務，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附隨業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之，而醫療行為者，則凡以治療矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診療、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之。又醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載及施行麻醉等醫療行為，係屬醫療業務之核心，應由醫師親自為之，其餘醫療輔助行為，得在醫師就特定病人診察後，由各該醫事人員本其專門職業法規所規定之業務，依醫師法第二十八條但書第二款之規定意旨，依照醫囑執行之，不限於醫師親自在場指示或目視所及範圍以內。資格不符規定者，若依醫囑執行前開醫療輔助行為，應分別依違反各該醫事人員管理法規之規定處罰，若無醫囑而擅為，則應依醫師法第二十八條前段規定論處。又『本法所稱護理人員，指護理師及護士。』『護理人員之業務如左（下）：一、健康問題之護理評估。二、預防保健之護理措施。三、護理指導及諮詢。四、醫療輔助行為。前項第4款醫療輔助行為應在醫師之指示下行之。』『未取得護理人員資格，執行護理人員業務者，本人及其雇主各處新台幣一萬五千元以上十五萬元以下罰鍰。』護理人員法第二條、第二十四條、第三十七條前段分別定有明文...。原判決事實認定：林明憲未具醫師資格，並明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟自九十三年五月二十四日起至同年八月十九日止，僱用具有醫師資格之施靜勳，由林明憲按月給付施靜勳新台幣二十幾萬元薪資，二人共同基於未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務之犯意聯絡，以施靜勳名義，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○○號經營「吉合診所」，對於如原判決附表（下稱附表）一所示之病患王春綢等八人，先由施靜勳看診後，再交由林明憲施打針劑等情（見原判決第一頁，事實一）...。依其所確認附表一部分，係由施靜勳看診開立處方，再交由林明憲為病患注射針劑之事實，則林明憲注射針劑行為，應係遵照施靜勳之醫囑所為輔助施行侵入性治療之『醫療輔助行為』，是林明憲縱未取得護理人員資格執行該醫療輔助行為，亦僅生有無違反護理人員法第三十七條前段規定之問題，尚無醫師法第二十八條前段規定之適用。原判決就附表一部分認被告二人亦共同犯醫師法第二十八條前段之罪，即有適用法則不當之違法（最高法院101年度台上字第2614號刑事判決意旨參照）。」七、查本案係由被告為李林桂美看診並施以針灸後，指示姜惠美為之拔針，則姜惠美拔針行為，應係遵照被告之醫囑所為「醫療輔助行為」，是姜惠美縱未取得護理人員資格執行該醫療輔助行為，依上揭最高法院判決說明，亦僅生有無違反護理人員法第37條前段規定之問題，尚無醫師法第28條前段規定之適用。再本案經函詢衛生福利部有關醫師非法僱用不具護理人員資格者從事醫療輔助行為應否適用醫師法，獲復略以：醫師僱用不具護理人員資格者從事醫療輔助行為之罰則適用為：㈠依醫療法第103條第1項第3款規定處以罰緩；又同法第115條第1項規定，本法所定之罰緩，於私立醫療機構，處罰其負責醫師。㈡護理人員法第37條第2項規定，僱用前項未取得護理人員資格，處新臺幣1萬5千元以上15萬元以下罰鍰，此有衛生福利部113年9月9日衛部醫字第1131667707號函在卷可稽，亦同本院上開認定，併此敘明。八、綜上所述，依檢察官所提出之事證，未能使本院形成被告有罪之確信，此外，復無其他積極證據足認被告有何犯行，依上開說明，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。　本案經檢察官鍾子萱提起公訴，檢察官張維貞到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　俞秀美　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許品逸　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　簡方毅上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃馨德中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日

2024-10-17

PCDM-112-醫訴-6-20241017-1

訴

臺灣高等法院臺中分院

損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決 112年度訴字第13號原告何基兆何文鼎何文翔共同訴訟代理人連芸律師被告徐尉庭訴訟代理人蔡得謙律師李明潔律師上列被告因違反醫師法等案件（本院112年度醫上訴字第587號），原告提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，經本院刑事庭裁定移送前來（本院112年度附民字第264號），本院於113年9月25日言詞辯論終結，判決如下：主文一、被告應給付丙○○、乙○○、甲○○新臺幣（下同）69萬6,300元，及自民國（下同）112年7月19日起至清償日止按年息5%計算之利息。二、被告應各給付丙○○、乙○○、甲○○30萬元、15萬元、15萬元，及均自112年7月19日起至清償日止按年息5%計算之利息。三、丙○○、乙○○、甲○○其餘之訴駁回。四、訴訟費用由被告負擔百分之35，餘由丙○○、乙○○、甲○○負擔。五、丙○○、乙○○、甲○○假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定即明。本件原告起訴聲明爲「㈠被告應給付丙○○、乙○○、甲○○（下合稱原告，分稱以各姓名）103萬6,190元及法定遲延利息；㈡被告應各給付丙○○200萬元、乙○○100萬元、甲○○100萬元及法定遲延利息」（見附民卷第4頁）；嗣於113年1月19日具狀變更聲明爲「被告應給付原告69萬6,300元及法定遲延利息；㈡被告應各給付丙○○120萬元、乙○○60萬元、甲○○60萬元及法定遲延利息」（見本院卷第68頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定應予准許，合先敘明。貳、實體方面：一、原告主張：㈠被告為訴外人〇〇〇生物科技研發有限公司（下稱〇〇〇公司）負責人，未具醫師資格不得執行醫療業務。被告明知原告之被繼承人即訴外人〇〇〇（108年3月27日死亡）罹患肛門惡性腫瘤，竟向〇〇〇佯稱〇〇〇公司製造如附表一所示產品（下合稱系爭產品），具有治療肛門惡性腫瘤、瘻管及提升血量之效果，致〇〇〇自107年7月29日至108年2月12日向被告購買系爭產品而交付69萬6,300元（詳如附表一所示）；又指導〇〇〇抽出手部血液混和「三元太」針劑後注射至臀部肌肉。被告涉犯詐欺取財罪及非法執行醫療業務罪，經本院112年度醫上訴字第587號刑事判決判處有期徒刑10月，被告不服上訴後，經最高法院以113年度台上字第863號刑事判決駁回上訴確定（下稱系爭刑案）。　㈡丙○○爲〇〇〇之配偶，乙○○、甲○○爲〇〇〇之子女，原告繼承〇〇〇財產上一切權利義務，包含被告對〇〇〇之詐欺取財及違反醫師法所受之財產上損害，依民法第1148條第1項前段、第184條第1項前段、後段、第2項規定（擇一）請求被告賠償69萬6, 300元。又因被告之非法醫療行為，造成原告在盡配偶、子女之法定扶養義務過程中徒增身心勞累，造成額外之負擔及支出；被告侵害〇〇〇就醫選擇之自主權利，導致〇〇〇延誤就醫而死亡之結果，造成原告心中無法抹滅之傷痛，對於原告基於配偶、子女親密關係所生身分法益之嚴重戕害，得依民法第195條第3項規定請求被告各給付丙○○、乙○○、甲○○120萬元、60萬元、60萬元之精神慰撫金。　㈢聲明：⒈被告應給原告69萬6,300元及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉被告應各給付丙○○、乙○○、甲○○120萬元、60萬元、60萬元，及均自刑事附帶民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息 5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。二、被告抗辯：㈠〇〇〇於107年7月28日告知被告其患有肛門惡性腫瘤，被告未向〇〇〇宣稱服用「雙慕青」可達保證提升血量功效，僅告知吃完「雙慕青」可去驗血看升上多少；被告介紹〇〇〇使用「婦清春」係建議其用於清潔及潤滑瘻管處，以減少因摩擦造成之不適感。被告從未對〇〇〇自稱醫師，〇〇〇購買系爭產品之場所均在〇〇〇公司，不具備醫療院所外觀，不致造成〇〇〇對系爭產品有治療腫瘤及瘻管之誤認。被告係基於朋友關係，不忍見〇〇〇因久病不癒情緒低落，於〇〇〇談及使用產品有好轉時始附和〇〇〇以資鼓勵。　㈡被告否認有爲〇〇〇施打「三元太」針劑或指導〇〇〇自行注射，「三元太」針劑係〇〇〇自行購買後，委託被告至中國廈門代爲領回，被告受〇〇〇委託代向出賣「三元太」針劑之人詢問使用方法，而將使用方法轉達予〇〇〇。　㈢系爭刑案雖認定被告涉犯非法執行醫療業務罪及詐欺取財罪，未就被告上開行爲另論以傷害〇〇〇身體或健康法益之刑事罪責。原告主張〇〇〇於108年3月27日之死亡結果，係因被告施用詐術、提供不具療效之侵入行爲，造成〇〇〇未及時接受醫療診治所致，無從以系爭刑案調查證據及認定結果爲據，原告須另提出證據以爲證明。　　　㈣〇〇〇係於106年2月27日於中國醫藥大學附設醫院（下稱中國附醫）檢查出罹患肛門惡性腫瘤後，自107年7月29日起向被告購買系爭產品，亦持續至其他醫療院所治療肛門惡性腫瘤、瘻管等病症，〇〇〇並無購買系爭產品後即未再尋求其他治療等情。且〇〇〇於107年6月14日至臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院（下稱臺大新竹分院）門診時已檢查出其肛門惡性腫瘤至少有7㎝，其病歷記載〇〇〇不接受西醫治療而尋求中醫治療等語，〇〇〇之後至其他院所診治之病歷亦記載其不願意開刀進行化療等語，足見〇〇〇拒絕以西醫治療係其個人心理因素所致，未必與使用系爭產品有關。　㈤民法第195條第3項規定之「前二項規定於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之」，係指不法侵害行爲造成被害人間之身分關係發生實質或嚴重之剝奪、障礙或疏離，或其身分關係之生活圓滿安全及幸福等質量有重大變化，須加以重建等情事而言；原告主張〇〇〇因受被告醫療詐欺行爲導致病情惡化，加重原告照顧〇〇〇之負擔等情，並未使原告與〇〇〇間配偶子女之身分關係發生剝奪、障礙或疏離等重大變化，難認與民法第195條第3項之構成要件相符。　㈥被告知悉〇〇〇罹癌時已屬晚期，〇〇〇之腫瘤擴散可能已惡化至無法控制，被告念在〇〇〇爲其供養法師所介紹，同爲佛門弟子，其所販售之系爭產品係以4成價格販售，被告所受利益甚低。被告目前亦罹患肝癌末期，長期出入醫療院所接受治療，已無工作能力，且因癌症治療花費甚鉅，被告之經濟情況不佳，原告請求之慰撫金過高，應予酌減等語，資爲抗辯。　㈦聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，願供擔保請准宣告免爲假執行。三、本院判斷：　㈠被告確有該當詐欺取財及非法執行醫療業務之行爲：　⒈本件原告主張被告未具醫師資格，明知〇〇〇罹有肛門惡性腫瘤及瘻管，仍向〇〇〇佯稱系爭產品具有治療惡性腫瘤及瘻管之效果，致〇〇〇交付69萬6,300元購買系爭產品；又指導〇〇〇使用注射「三元太」針劑，涉犯詐欺取財罪及非法執行醫療業務罪等情，此有本院112年度醫上訴字第587號及最高法院以 113年度台上字第863號刑事判決附卷可稽（見本院卷第5至2 1、339至341頁）；被告則否認犯罪，並以前置辯。　⒉經查，觀諸被告與〇〇〇間自107年7月28日至108年2月14日之LI NE對話紀錄（詳如附表二所示），〇〇〇於107年7月28日告知被告其經醫院以直腸鏡檢查出罹患直腸癌第四期，其不想以開刀、電療及化療等方式治療，而向被告尋求其他治療管道，被告即以「雙慕清」、「黑御鍛旭胜肽軟膏」、「婦清春」等產品供〇〇〇使用，並向〇〇〇保證只要認真使用該等產品，瘻管會愈來愈小，血量可以提升，排便可以正常，無須開刀即能解決瘻管問題。參以被告於系爭刑案供稱：「黑御鍛旭胜肽軟膏」是植物提煉，用以清潔保養潤滑；「婦清春」是雞蛋清提煉，用以清潔保養潤滑；「雙慕青」是用於眼周按摩，沒有任何功效等語（見偵字第4850號卷第55頁，刑事一審卷第68頁）。該等產品經系爭刑案送衛生福利部食品藥物管理署檢驗結果：「黑御鍛旭胜肽軟膏」未檢出常見西藥成分，「雙慕青」、「婦清春」無法據以判定是否應以藥品列管等情（見偵字第4850卷第145至162頁之檢驗報告書）；復送衛生福利部中醫藥司詢問是否含有中藥材等節，經該部函復略以：「黑御鍛旭胜肽軟膏」不以中藥管理、「婦清春」無法認定係屬中藥材，無法據以判定產品屬性等情（見偵字第3419號卷一第49至50頁之衛部中字第1101840520號函文）。由上可知，系爭產品未經臨床證實具治癒肛門惡性腫瘤、瘻管或提高身體血量之療效，此應爲被告明知事項，卻一再向〇〇〇宣稱系爭產品具有治癒效果，致〇〇〇一再向被告購買系爭產品，足認被告有以詐術向〇〇〇詐取財物之意圖及行爲。　⒊次查，證人丙○○於系爭刑案偵查時證稱：〇〇〇被醫院診斷罹患惡性腫瘤，醫生說她的肛門要挖掉，〇〇〇嚇到才會尋求中醫治療；被告自稱開過8家醫院，介紹很多他們公司的產品讓〇〇〇使用；有次去南投時被告有示範打針，並要〇〇〇天天打，抽自己的血打在患部旁邊，被告說這樣可以治腫瘤等語（見他字卷二第141至145頁）；及於系爭刑案一審時證稱：第一、二次去〇〇〇公司都是跟被告買產品，只有第三次去時被告用針筒注射「三元太」給〇〇〇看，且要〇〇〇回去照做，當時被告是先從〇〇〇手部抽血來，然後打到「三元太」內混和，再打回〇〇〇臀部內，全程是被告在執行，被告說這是免疫療法可以消腫瘤；「三元太」有3個顏色，紅、藍、紫色，當天3 個顏色被告都有示範等語（見刑事一審卷第304至352頁）。由證人丙○○證詞可知，被告確有替〇〇〇施打「三元太」針劑、指導由〇〇〇自行施打等事實。　⒋再查，觀諸被告與〇〇〇間自107年7月28日至108年2月14日之LI NE對話紀錄（詳如附表二所示），〇〇〇多次稱呼被告爲「徐醫師」，被告並未否認或糾正〇〇〇之稱呼，足認被告在〇〇〇面前係以醫師身份自居。又〇〇〇詢問被告「第六針已經打了」，被告回稱「使用7次以後，每星期用一次即可」，〇〇〇不解其所稱「7次」之意，便再詢問「打針嗎？」，被告隨即示意〇〇〇勿使用打針一詞，以免惹上麻煩，嗣後〇〇〇即以「打X 」、「打@」暗語多次詢問被告關於「三元太」針劑施打間隔、劑量等事宜，被告則教導〇〇〇「你現在可以三天打一次，自己的，液體，每次1CC」、「酸痛的地方是血管有阻塞的地方，用太行貼片貼」、「現在不用這麼密集2天或3天打一次就可以」、「兩CC血液」、「休息7天，讓血管恢復一下，3天後再過來拿，或者我幫你寄去」、「每次0.7毫升約 7次左右」、「你可以先休過年過完年以後再打到10號以後再打，讓血管休養一下」等情。倘若被告未曾替〇〇〇施打針劑，何需示意〇〇〇勿於對話中使用「打針」一詞以避免麻煩，又何以僅憑電話即能指導〇〇〇施打針劑之事宜。是以被告明知〇〇〇患有肛門惡性腫瘤及瘻管等疾病，仍於〇〇〇向其自述身體狀況及病情後，替〇〇〇施打針劑或教導〇〇〇自行施打注射等情，足可認定。　⒌至於被告辯稱「三元太」針劑是〇〇〇在廈門購買，並委託其帶回臺灣，其僅是依據說明書單純向〇〇〇講解使用方法，並無執行醫療行為云云。由上開證人丙○○證詞可知，被告確有替〇〇〇施打「三元太」針劑及指導由〇〇〇自行施打等事實；且觀諸上開被告與〇〇〇間LINE對話紀錄可見，被告於〇〇〇反應因血管無法負荷，能否減少注射次數、劑量時，對於注射之次數及劑量，甚至注射休息天數，均能依〇〇〇當時自身病情而有所調整，若非被告對於使用「三元太」之方式具有決定權限，豈能多次對單次注射之劑量、次數、天數有所置喙，顯見被告並非單純告知〇〇〇「三元太」說明書之指示，故被告此部分抗辯，不足採信。　⒍基上，被告確有該當詐欺取財及非法執行醫療業務之行爲，而經系爭刑案認定有罪在案，被告否認其涉犯詐欺取財罪及非法執行醫療業務罪，並無理由。　㈡原告依侵權行爲及繼承關係請求被告給付財產上損失：　⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第 184條第1項前段、後段及第2項分別定有明文。　⒉經查，被告對〇〇〇為上揭詐欺行為致〇〇〇陷於錯誤交付69萬6,3 00元，業經本院認定如前，被告既以向〇〇〇佯稱系爭產品具有治療惡性腫瘤及瘻管之療效，對〇〇〇詐取69萬6,300元，係以故意背於善良風俗之方法加損害於〇〇〇，自應依民法第184 條第1項後段負損害賠償責任，故原告依民法第184條第1項後段規定及繼承之法律關係請求被告給付69萬6,300元，於法有據。原告依民法第184條第1項前段、後段及第2項規定請求本院擇一為其有利之判決，本院既依民法第184條第1項後段規定爲准許，就其依民法第184條第1項前段、第2項規定之請求，無庸再行審酌。　㈢原告依民法第195條第3項規定請求被告給付精神慰撫金：　⒈按民法第195條第1項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，同法第 195條第3項亦有規定。此所稱基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益，並不以父母與未成年子女間之親權（監護權）、子女權或家長權、家屬權、夫妻間之配偶權為限。被害人之父、母、子、女或配偶，彼此基於此項特定之身分關係，相互間除具有親情、倫理維繫外，在法律上並有生活扶持照顧之權利義務，此觀之民法第1114條、第1116條之1之規定自明。　⒉原告主張因被告之詐欺及非法醫療行為，造成原告依配偶、子女身分盡法定扶養義務時徒增身心勞累，且影響〇〇〇就醫選擇之自主權利，導致〇〇〇延誤就醫而死亡之結果，係侵害原告基於配偶、子女關係之身分法益而情節重大等情；爲被告所否認，並抗辯系爭刑案並未認定被告之詐欺取財及非法醫療行爲與〇〇〇之死亡結果有因果關係，且〇〇〇自106年2月27 日檢查出罹患肛門惡性腫瘤後即拒絕以西醫治療，自107年7 月29日向被告購買系爭產品後，亦持續至其他醫療院所尋求其他治療，被告並未侵害〇〇〇就醫之自主權利，亦未導致〇〇〇延誤就醫云云。　⒊經查，〇〇〇於106年2月27日至28日於中國附醫住院進行肛門切片檢查，病理報告檢查結果爲肛門惡性腫瘤，惟出院後未返回中國附醫接受腫瘤分期檢查及評估；於106年11月15日經臺大醫院新竹分院以大腸內視鏡檢查切片診斷爲直腸惡性腫瘤（鱗狀細胞癌），但後續未依指示回診，原安排106年12 月8日進行電腦斷層檢查亦未到院等情，此有中國附醫113年 6月7日院醫事字第1130007794號函文及臺大醫院新竹分院病歷字第1130007422號函文在卷可憑（見本院卷第295至297頁）。參以〇〇〇於107年7月28日傳送予被告之LINE：「前個禮拜去醫院照直腸鏡，直腸鏡檢查他說我已經直腸癌第四期，叫我去做電療和化療，現在無法開刀，我現在在旁邊還有瘻管有一點腫，已經小很多，我現在在吃中藥……，這一年來我已經跑了五家醫院結局都差不多我相信應該是有腫瘤在直腸的旁邊，但是我不要開刀和做電療和化療來傷害我的身體， ……」等語（見附表二編號1），可知〇〇〇向被告購買系爭產品前已拒絕依開刀、電療及化療等方式治療其惡性肛門腫瘤及瘻管。　⒋次查，依臺大醫院新竹分院函文之說明：「〇〇〇直腸鱗狀細胞癌之診斷，採取腫瘤切除或放射線治療，依當時診療指引及醫療常規，確實爲有效之治療方式，但因無有效及充分檢查報告或醫療影像證據供判斷期別，故無法擬定適當之治療方式，無從判定是否有治癒之可能性」等語（見本院卷第295 頁之臺大醫院新竹分院病歷字第1130007422號函文）。依上開臺大醫院新竹分院函文說明可知，〇〇〇罹患直腸鱗狀細胞癌，若採取西醫之治療途徑，仍以切除腫瘤及放射線治療爲最有效之治療方式，惟因〇〇〇之後未返回臺大醫院新竹分院擬定適當治療方式，亦無法判斷〇〇〇治癒之可能性。且依〇〇〇於107年7月28日傳送予被告之LINE：「前個禮拜去醫院照直腸鏡，直腸鏡檢查他說我已經直腸癌第四期，叫我去做電療和化療，現在無法開刀」等語（見附表二編號1），可知〇〇〇向被告購買系爭產品前之惡性肛門腫瘤已至第四期，僅能依電療及化療等方式進行治療。　⒌再查，〇〇〇自107年7月29日起向被告購買使用系爭產品，由被告傳送予〇〇〇之LINE「你今天回去趕快照我方法塗抹完再灌進去看明天的情況如何再決定，明天中午前都可以這次真的要聽話，否則你一定後悔。你的問題，蠻嚴重的，你一定要認真使用。你現在跟不好的細胞搶時間，所以我全方位的將你顧到，這樣才能戰勝他們」（附表二編號1）、「吃完一個星期或兩個星期可以再去驗血，看一看上升上來多少」（附表二編號2）、「因為瘻管會四通八達，慢慢越來會越小，越來越好」（附表二編號3）、「時間很長8到12個月，但是一定會好完全」（附表二編號5）、「兩種都要灌到瘻管裡面才更有效果」（附表二編號17）等語可知，被告明知系爭產品並無治療惡性肛門腫瘤及瘻管之療效，仍對〇〇〇就使用系爭產品之反饋時給予肯定及鼓勵之助力，加深〇〇〇抗拒以電療、化療等方式進行治療之決心。　⒍又查，〇〇〇於107年7月29日起向被告購買使用系爭產品後雖仍有至其他醫療院所就診，其於107年9月30日至林基石中醫診所就診（見本院卷第182頁林基石中醫診所病歷表），於107 年10月6日、同年10月8日至瀚聲中醫診所就診（見本院卷第 187至189頁瀚聲中醫診所病歷表），於107年11月20日、107 年12月21日、108年2月21日至爲恭紀念醫院就診（見本院卷第195至223頁爲恭紀念醫院病歷表），惟仍未接受以電療、化療等方式進行治療。最終於108年3月20日因肛門直腸鱗狀上皮癌併阻塞、肝臟、骨骼轉移、兩側肋膜積水入住振興醫院尋求治療，惟因〇〇〇入住振興醫院時，病情嚴重，預後極差，已屬癌症末期的狀態，短時間內進入安寧護療而於108 年3月27日離世，此有振興醫院113年4月25日振行字第11300 02460號函文附卷可稽（見本院卷第273頁）。且依振興醫院之上開函文說明：「肛門鱗狀上皮癌屬於放射線治療敏感的惡性腫瘤，其主要治療方式是在診斷後接受放射線治療合併化學治療」（見本院第273頁）。故〇〇〇於107年7月29日向被告購買使用系爭產品時，罹患之肛門鱗狀上皮癌縱已至第四期，惟以電療、化療等方式仍爲唯一治療途徑，〇〇〇因相信被告所述系爭產品之療效，加深其抗拒嘗試電療、化療等治療方式，致〇〇〇癌細胞逐日擴散而於108年3月27日死亡，難謂被告之詐欺取財及非法醫療行爲，對〇〇〇之死亡結果非無影響。故原告主張被告影響〇〇〇就醫選擇之自主權利，〇〇〇一再逃避以電療、化療等方式治療，致原告因〇〇〇死亡感受失去至親之痛苦，係侵害原告基於配偶、子女關係之身分法益而情節重大，原告依民法第195條第3項規定請求被告給付精神慰撫金，爲有理由。　⒎按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度，及其他各種情形核定相當之數額，該金額是否相當，自應依實際加害情形與請求人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之。經查，本院審酌〇〇〇向被告購買系爭產品時爲肛門惡性腫瘤第四期之病人，電療、化療爲正規之治療途徑；被告明知其未取得醫師資格，販售系爭產品予〇〇〇時，佯稱具有治癒腫瘤及瘻管之療效，影響〇〇〇就醫資訊之獲得及就醫選擇之判斷，原告基於配偶及子女身份因〇〇〇死亡遭受之痛苦；被告教育程度爲成大附工，職業爲開設〇〇〇公司，育有6名子女尚在就學等情（見本院卷第384頁之記載）；丙○○教育程度爲五專畢業，原爲化工董事長，已現退休無固定收入，及乙○○教育程度爲碩士畢業，職業爲設計公司負責人，及甲○○教育程度爲碩士畢業，職業爲服裝公司負責人（以上見本院卷第388頁之記載），暨兩造之名下財產狀況（見限閱卷之稅務電子閘門財產所得調件明細表）等一切情狀，認丙○○、乙○○、甲○○各得請求之精神慰撫金爲 30萬元、15萬元、15萬元爲適當，逾此範圍之請求，不應准許。。　㈣按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第2 03條分別定有明文。本件刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達被告係於112年7月18日送達（見附民卷第113頁），故原告主張自112年7月19日起算遲延利息，應予准許。四、綜上所述，原告依民法第1148條第1項前段、第184條第1項後段規定請求被告給付69萬6,300元及自112年7月19日起至清償日止按年息5%計算之利息；及原告依第195條第3項規定請求被告各給付丙○○、乙○○、甲○○30萬元、15萬元、15萬元，及均自112年7月19日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；至逾該範圍之請求，為無理由，應予駁回。五、本件原告固陳明願供擔保請准為假執行之宣告，然因本判決判命被告給付部分，被告之上訴利益未逾150萬元，一經判決即告確定，無宣告假執行之必要，又原告敗訴部分，其假執行之聲請無所依附，假執行之聲請均應駁回之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。　中華民國 113 年 10 月 16 日民事第四庭審判長法官楊熾光　　　　　　　　法官郭妙俐　　　　　　　　　　　　　　　　法官廖穗蓁正本係照原本作成。原告得上訴，被告不得上訴。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。　書記官黃美珍　　　　　　　　　　　　　　　　中華民國 113 年 10 月 16 日　　　　　【附表一】編號訂購日期產品原價折扣後金額 1 107年7月29、30日黑御鍛旭胜肽軟膏1瓶 84,000元 33,600元 2 107年7月30日雙慕青4盒 26,400元 10,560元 3 107年9月7日雙慕青2盒 13,200元 5,280元 4 107年9月26日雙慕青2盒 13,200元 5,280元 5 107年10月18日黑御鍛旭胜肽軟膏2瓶雙慕青1盒婦清春6盒 168,000元 6,600元 16,200元 67,200元 2,640元 6 107年10月26日婦清春3盒 8,100元 7 107年11月2日婦清春10盒 27,000元 8 107年11月23日黑御鍛旭胜肽軟膏1瓶雙慕青2盒婦清春10盒 84,000元 13,200元 27,000元 33,600元 5,280元 9 107年12月1日黑御鍛旭胜肽軟膏1瓶婦清春10盒 84,000元 27,000元 33,600元 10 107年12月17日黑御鍛旭胜肽軟膏2瓶 168,000元 67,200元 11 107年12月24日婦清春5盒 13,500元 12 108年1月3日黑御鍛旭胜肽軟膏1瓶婦清春5盒 84,000元 13,500元 33,600元 13 108年1月16日黑御鍛旭胜肽軟膏1瓶婦清春10盒 84,000元 27,000元 33,600元 14 108年2月12日黑御鍛旭胜肽軟膏5瓶雙慕青4盒婦清春10盒 420,000元 26,400元 27,000元 68,000元 10,560元合計 696,300元【附表二】被告與〇〇〇之LINE對話紀錄：編號對話內容備註 1 107年7月28日〇〇〇：我的痔瘡沒有好，前個禮拜去醫院照直腸鏡，直腸鏡檢查他說我已經直腸癌第四期，叫我去做電療和化療，現在無法開刀，我現在在旁邊還有瘻管有一點腫，已經小很多，我現在在吃中藥但是我想請問一下醫師你那裡有藥可以吃嗎因為我不可能去照他們的方法去做，我把我現在吃的中藥單LINE給你看看參考感恩你。這一年來我已經跑了五家醫院結局都差不多我相信應該　　　　是有腫瘤在直腸的旁邊，但是我不要開刀和做電療和化　　　　療來傷害我的身體，我就想到您！看是否可以幫助我？被告：明天有空可以過來一趟，我仔細了解一下看情況如何偵字第3419卷三第82至89頁 107年7月29日〇〇〇：徐醫師麻煩您感恩您！今天坐了一天車剛剛摸到好像有腫起來一塊，麻煩你將瘻管的藥也寄給我，其他時間可以貼！那個瘻管不用不行影響很大！被告：你今天回去趕快照我方法塗抹完再灌進去看明天的情況如何再決定，明天中午前都可以這次真的要聽話，否則你一定後悔。你的問題，蠻嚴重的，你一定要認真使用。你現在跟不好的細胞搶時間，所以我全方位的將你顧到，這樣才能戰勝他們。 2 107年7月31日〇〇〇：雙慕清呢？被告：它是粉末泡水100CC、200CC，飯前吃，一天吃四次，吃完一個星期或兩個星期可以再去驗血，看一看上升上來多少同上卷第99至100頁 3 107年8月5日〇〇〇：今天晚上擠膿泡的時候，感覺有愈來愈小了，我是都會擠一下再敷上黑玉，我會從好像是尿道還是陰道湧出一些血水，可能是擠壓的關係，那種感覺好像來月經，但是我子宮很早就拿掉了，頻率不高但是不知道有沒有關係！擠的時候有時候會從肛門口滴血水下來！這樣排出來比較好還是不好呢？被告：對的，沒有錯，因為瘻管會四通八達，慢慢越來會越小，越來越好同上卷第120至121頁 4 107年8月8日〇〇〇：徐醫師我的黑玉快沒有了!這兩天瘻管旁邊兩個小膿皰還是擠的出來濃血，旁邊一圈小小圈蠻硬的，不知道徐醫師你那裡有沒有讓他快一點消的藥，我是整晚貼著白天如果有出門就洗掉，感覺右邊的屁股還是腫腫的！最近有比較感覺好一些感恩您。我需要星期六或星期日去您那裡一趟嗎？被告：好的，過來一趟也好，瘻管這種東西不可能一瞬間就好了，慢慢縮小範圍就很不錯了，記住的一點點硬塊就是把那些病毒細菌抓住了，等那些病毒細菌消滅掉以後他自然就會脫落那是正常的。同上卷第122頁 5 107年8月27日〇〇〇：我聽說瘻管只有開刀才會好是真的嗎？被告：看一次變兩條越開越大條，但是有醫生能替你保證開了會好，你就讓他手術。〇〇〇：那如果我不可以這樣子吃藥會好嗎？不開刀的話？被告：時間很長8到12個月，但是一定會好完全。〇〇〇：吃您開給我的藥就可以了嗎？被告：是的。同上卷第142至143頁 6 107年10月16 〇〇〇：第六針已經打了，昨天跟今天一直排很稀的便便，因為很稀，所以陰道也跟著排一些糞水，昨天我可能是前一天沒有便便所以吃了兩顆軟便劑，不知道是不是這個原因，今天也還是排，但是沒昨天那麼頻繁了！被告：是的沒錯，使用7次以後，每星期用一次就可以，連用兩個月。〇〇〇：打針嗎？被告：不要用這個名詞，對的，這些都不適合隨便講免得惹麻煩。偵字第3419卷四第107至108頁 7 107年10月17日〇〇〇：我的婦清春剩下7瓶可能要麻煩你幫我寄了。現在一天都是晚上的時候灌一瓶，白天就用那個擦瘻管肛門口痔瘡的地方。被告：我已經送你36瓶了，再來可能要自費一瓶300塊台幣，這樣你負擔得了嗎，如果有困難跟我講，謝謝。同上卷第117至119頁 8 107年10月18日〇〇〇：昨天晚上用婦清春多一點擦廔管和肛門效果非常好，今天又消了一些，真是神奇，以前不敢擦多，真是的！感恩您。同上卷第123頁 9 107年10月18日〇〇〇：……所以晚上的時候我還是灌婦清春，因為我覺得他收口的效果比較好……我以為肛門被腸子的腫瘤堵住…… 同上卷第129頁 10 107年10月20日〇〇〇：下星期三才會來打X，這兩天靠近肛門的屁股還是硬硬的，現在一天陰道灌三次，肛門我還是睡前灌一次婦清春，有用婦清春擦屁股外面和廔管的部分都有用，左胸部用黑玉貼的地方感覺好像沒有消…… 被告：胸部的沒有那麼快，他要很長一段時間……。同上卷第131頁 11 107年10月29日〇〇〇：靠近肛門的瘻管，還有靠近陰道的瘻管，還是腫腫的硬硬的，好像消得比較慢，肛門還是會痛！我都是用婦清春去擦，比較好一點，這個過程真難熬阿！阿彌陀佛被告：是的，很不簡單。同上卷第143頁 12 107年10月31日〇〇〇：今天有打@第二次被告：你現在可以三天打一次，自己的，液體，每次1CC。同上卷第147頁 13 107年11月25日〇〇〇：東西還沒有收到哦！今天已經打完第六天了，感覺瘻管一直往肛門收，但是會痛就塗婦清春，這幾天右手邊靠近肩膀的地方很痛，用暖暖包熱敷才好一點，跟打X有關嗎？被告：痠痛的地方是血管有阻塞的地方，用太行貼片貼。同上卷第171頁 14 107年12月15日被告：婦清春一天兩次擠到瘻管裡面，晚上或排便前也是擠入瘻管裡面。〇〇〇：瘻管只能從外面抹藥的。同上卷第193頁 15 107年12月19日〇〇〇：還是今天休息明天再打打完15次再去輸血。我的血管現在已經都找不到地方打了。被告：有A8粉可以擦嗎？擦一擦三天就血管出來了。同上卷第201至203頁 16 107年12月20日〇〇〇：我現在打針一樣有抽血兩西西打進去被告：每一次嗎？現在不用這麼密集兩天或3天一次就可以〇〇〇：是2CC的嗎？被告：是的，兩西西血液。同上卷第205頁 17 107年12月20日〇〇〇：現在每天灌兩次，岡艾清灌肛門，婦清春兩次灌陰道，可是好像是時候會流血，因為現在大便都是從陰道出來，我想說可能會好一點應該會比較好，然後用婦清春抹外面的瘻管！被告：兩種都要灌到瘻管裡面才更有效果。同上卷第207頁 18 107年12月23日〇〇〇：徐醫師，針快要打完了，剩兩次。被告：休息7天，讓血管恢復一下，3天後再過來拿，或者我幫你寄去。同上卷第221頁 19 107年12月29日〇〇〇：徐醫師請問，三瓶紫色的一瓶是打幾天？被告：每次0.7毫升約7次左右。同上卷第231至232頁 20 108年1月2日〇〇〇：徐醫師，請問你說一瓶分7次打，是否可以分五次打呢？可以少挨兩次針，不知是否可以？被告：它的限量是0.7，一小瓶5CC，CC所以要分成幾次。同上卷第239頁 21 108年1月14日〇〇〇：徐醫師你好藥還可以打三次，我們還有療程嗎？看起來還沒有完全好最近很累…… 被告：好的明天我再幫你寄過。你覺得紅色是否比紫色有效，再寄紅2瓶，藍半瓶使用完可休。同上卷第251頁 22 108年1月17日〇〇〇：三元太」紅色3瓶、藍色1瓶照片〇〇〇：徐醫師藥收到了，請問要怎麼使用？被告：藍色可以用0.8CC，連續兩天，然後0.8紅色三瓶用到完，再接藍色三天，總加起來要有60次。同上卷第253至255頁 23 108年1月21日〇〇〇：徐醫師，請問這兩天打0.8都不太順，打一打會停下來，然後就要重打……請問打0.7會不會好一點？這兩天都是打藍色，明天換紅色，換紅色會不會好一點？被告：是的，非常好。〇〇〇：那要換成0.7嗎？被告：紅色可以用1克一瓶五次減少使用次數少2次。〇〇〇：明天打紅色是0.8還是0.7？被告：1CC。〇〇〇：明天後天休息兩天養血管因為都要打好幾次才打得到太痛了！被告：可以的。同上卷第257至261頁 24 108年1月25日〇〇〇：徐醫師請問隔天打可以嗎？血管不好找。被告：你可以先休過年過完年以後再打到10號以後再打，讓血管休養一下。同上卷第261頁 25 108年2月4日〇〇〇：徐醫師新年快樂！我想請問您，我這兩天腸子他已經密合了，不再出糞便！所以肚子很腫脹，腿也很腫腳，腳也很腫，今天去師父那裡他們說可以找人推黑玉，要怎麼做呢？吃飯不敢太多都不消化！被告：用黑玉斷續膏推拿尾低骨肚臍四周。同上卷第262頁 26 108年2月14日被告：肚子有比較消嗎？排便有比較正常嗎？今天開始應該有所改變。很多氣，排出來。〇〇〇：排很多便，肚子有比較消，胃還是蠻漲的，但是好像還是沒有從肛門出來，今天還是繼續吃五顆嗎？被告：是的，一直保持5顆，沒那麼快，只要先排一些軟的，後面就會慢慢硬了，要一段時間。涱涱同上卷第263頁

2024-10-16

TCHV-112-訴-13-20241016-2

抗

臺灣高等法院臺中分院

聲請單獨宣告沒收

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　 113年度抗字第541號抗告人即被告李坤隆王靖雅上列抗告人即被告等因聲請單獨宣告沒收案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國113年8月20日裁定（113年度單聲沒字第152號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、抗告人即被告（以下簡稱抗告人）李坤隆與王靖雅抗告意旨略以：　㈠原裁定逕就其附表所列之物准予沒收，對於沒收物與抗告人等犯罪行為間何以具密切關連等均未說明，而有理由不備之情：　⒈原裁定固以扣案如附表所示之物，係抗告人李坤隆所有或與抗告人王靖雅共同支配使用，經抗告人2人於警詢時自承在案，且均屬供其等犯罪所用之物，逕准許本案單獨沒收之聲請。　⒉惟觀諸原裁定理由書內容，除先係引用檢察官聲請書意旨，臚列沒收相關法條規定，並簡述本案由臺中地檢署緩起訴處分，經臺灣高等檢察署臺中檢察分署駁回再議確定，嗣於民國113年7月3日緩起訴期滿未經撤銷等情，其餘理由僅有「本件扣案如附表所示之物，係被告李坤隆所有或與被告王靖雅所共同支配使用，經被告2人於警詢時自承在案，且均屬供其等犯本罪所使用之物…本件被告聲請單獨宣告沒收，為有理由，應予准許」，對於本案何以無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款適用全然未載，逕准予檢察官單獨沒收之聲請，顯有理由不備、與法未合之情。　㈡關於原裁定准予沒收附表編號7之筆記型電腦，已對於抗告人之財產權及營業自由造成危害，並有違反比例原則之虞，應予撤銷：　　原裁定附表編號7之筆記型電腦乙台固經抗告人2人坦承於犯罪過程中使用，然真正供犯罪使用之功能至多僅係用以讀取或儲存檢測儀之相關說明文件，與電腦本身之硬體、電腦內部所使用或儲存之其他軟體、檔案等毫無關聯，且該電腦亦係抗告人日常生活所需用品，所儲存資料除前開文件外，亦存有抗告人之個人隱私資訊及工作重要檔案等，衡諸前開檢測儀之相關說明文件並非與電腦不可分離，則原裁定逕准許就筆記型電腦乙台全部予以沒收，已對於抗告人之財產權及營業自由造成危害，顯有過苛之虞。　㈢原裁定就附表編號1至6及編號8之物是否為實現犯罪構成要件之物，及沒收是否具備預防犯罪之目的等情未審查，顯非適法：　⒈本案抗告人等係合法多層次傳銷組織會員，而原裁定附表編號2之入會申請表及編號3之成世紀代理加盟說明資料係該多層次傳銷組織之入會申請資料、編號4之天地精華膠囊及編號5之時光精華膠囊則係該組織所販售，並為我國主管機關審核通過之合規產品，與本案犯罪並無直接關聯，亦未對於本案犯罪有任何促成、推進或減少阻礙之效果，從而，原裁定遽認其為供犯罪所用之物准予沒收，應屬無據。　⒉又關於附表編號1之體內毒素及身體能量檢測表、編號6之檢測儀及編號8之體內毒素及身體能量檢測表（空表），觀諸被告於偵查中陳述，最初係抗告人等為於居家自行進行簡易身體檢測而向第三人購買，並因自身使用體驗良好，始推介身邊親友使用即知，抗告人等購買原意絕非用於本案犯罪，亦對於他人檢測之行為可能違反醫師法規定毫無知悉，現已知錯，日後絕不再犯，請鈞院審酌此情，准予發還上開沒收物。　㈣綜上所陳，請鈞院鑒核等語。二、原裁定意旨略以：本件被告李坤隆、王靖雅因違反醫師法案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度偵字第14057、 30581號為緩起訴處分，緩起訴期間為1年，並經臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長於112年7月4日以112年度上職議字第3152號駁回再議確定，嗣於113年7月3日緩起訴期滿未經撤銷等情，有上開緩起訴處分書、處分書、臺灣臺中地方檢察署檢察官緩起訴處分命令通知書各1份在卷可參，並經本院核閱該案卷宗無訛。而本件扣案如附表所示之物，係被告李坤隆所有或與被告王靖雅所共同支配使用，經被告2人於警詢時自承在案，且均屬供其等犯本罪所使用之物，揆諸前揭說明，應依刑法第38條第2項前段規定均單獨宣告沒收。從而，本件被告聲請單獨宣告沒收，為有理由，應予准許等語。三、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條第2項、第38條之1第1項前段分別定有明文。次按檢察官依第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴之處分者，對刑法第38條第2項、第3項之物及第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，得單獨聲請法院宣告沒收，刑事訴訟法第259條之1亦有明文。另刑法關於沒收之規定，除違禁物必須沒收外，其餘均採取得科主義，是法院對於供犯罪所用之物，沒收與否，有自由裁量之權限。至於刑法第38條之2第2 項固定有過苛調節條款，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，乃憲法上比例原則之具體展現，然該條款係於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件必要之情形，始有其適用。四、經查：㈠抗告人李坤隆與抗告人王靖雅為夫妻，均明知自身未取得合法醫師資格，自109年9月2日14時許起至110年4月16日17時止，在臺北市、臺中市及高雄市等地區，由抗告人李坤隆以「EDS2000生物能檢測儀」（經衛生福利食品藥物管理署認定為醫療器材），對就診者進行穴位檢測，檢測體内是否存有鎘、鉛、鋁、砷、銅、抗生素、類固醇等毒素及身體各器官之能量，並由抗告人李坤隆、王靖雅判讀EDS2000生物能檢測儀所檢測出來之數值，再由抗告人李坤隆依據診斷結果向就診者評估身體概況，並以此為基礎開立處方，由抗告人王靖雅依抗告人李坤隆命開立之處方指示就診者服用其等所販售之「天地精華膠囊」、「時光精華膠囊」，藉機據以向就診者，推銷上開膠囊，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以 111年度偵字第14057、30581號為緩起訴處分，緩起訴期間為1年，自112年7月4日至113年7月3日，且緩起訴處分期滿未經撤銷等情，有臺灣臺中地方檢察官111年度偵字第14057 、30581號緩起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第30581號卷，下稱偵30581卷，第235至238頁；本院卷第23至29頁）。㈡經本院核閱偵查卷內相關資料，可知抗告人等製作能量醫學新觀念簡報，對外表明天地精華膠囊含人蔘成分，人蔘為植物藥之首，及時光精華膠囊含鹿茸成分，鹿茸為動物藥之首，服用後可以整腸（見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第1 4057號卷，下稱偵14057卷，第45至104、248、255頁）來取信於人，並操作「EDS2000生物能檢測儀」，連接筆記型電腦，對慕名前來之不特定就診者之身體機能進行穴位檢測，並依檢測結果推銷上開膠囊等節，已堪認定。按醫師法第28 條所稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上述所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部的總稱（最高法院109年度台上字第742號判決意旨參照）。又經臺中市政府警察局第六分局將抗告人2人所有及使用之「EDS2000生物能檢測儀」函請衛生福利部食品藥物管理局說明該產品屬性，經該局函覆稱：依據醫療器材管理法第3條規定，本法所稱醫療器材，指儀器、器械、用具、物質、軟體、體外診斷試劑及其相關物品，其設計及使用係以藥理、免疫、代謝或化學以外之方法作用於人體，而達成下列主要功能之一者：診斷、治療、緩解或直接預防人類疾病；調節或改善人體結構及機能；調節生育；而該署係依據產品原廠說明書（包含其功能用途、工作原理、使用方法）等中、英文資料，據以憑核是否以醫療器材管理。因來函尚無EDS2000生物能檢測儀原廠說明書資料，且未說明該產品偵測鎘、鉛、鋁、砷、銅、抗生素、類固醇等毒素及經絡能量之工作原理，其屬性尚無法判定，倘經調查該產品宣稱可測量穴位電阻高低，以評估身體健康狀態或以微電流原理測量前述體內毒素，則應以醫療器材管理，此有衛生福利部食品藥物管理署111年6月27 日FDA器字第1119030883號函文1份可參（見偵14057卷第673 至674頁）。而抗告人等無論於警詢、偵訊或其等所提出之刑事辯護要旨（續）狀中，均自承抗告人李坤龍先使用PPT 簡報向說明會現場民眾說明然後依據EDS2000檢測儀說明書、產品網站及相關研究文獻所載操作系爭檢測儀對說明會現場之民眾進行檢測，該檢測儀是依據人體穴道、經絡的的電流傳導去判斷身體部位的能量高低來檢測人體，並向說明會現場會員就檢測結果進行數據解釋，再依據成世紀傳銷公司所提供保健食品如天地、時光膠囊之產品功效，提供受測者服用建議，而抗告人王靖雅則在現場分享自身服用天地、時光精華膠囊的感受給說明會現場民眾，登記並解釋體內毒素及身體能量檢測表之資料，負責幫現場成員下訂單、寄貨，告知受測者如何服用天地、時光膠囊，或在說明會現場整理秩序等語（見偵14057卷第11至17頁、第21至27頁、第245至 249頁、第253至255頁、第377至380頁），核與證人林月英、詹益喜於警詢、偵訊，證人蔡艾青、許源丞、洪翊玲、黃秉楓、吳淑惠於警詢中，及證人李翊甄於偵訊中所證述之情節相符（見偵14057卷第179至182頁、第195至199頁、第231 至235頁、第307至310頁、第313至316頁、第319至322頁、第325至328頁、第333至336頁），且有體內毒素及身體能量檢測表、說明會現場蒐證照片、說明會現場PPT簡報資料等在卷可稽（見偵14057卷第33至39頁、第45至104頁、第133 至155頁、第311頁、第317頁、第323頁、第329至331頁、第 337頁）；而卷附之上開說明會現場PPT簡報資料中明確說明身體能量失衡，將會造成代謝能力變差、體內毒素累積、細胞無法獲得必要營養，將造成免疫力下降、自癒力下降，將從疾病醞釀之體液期漸漸轉變到產生疾病之細胞期，並介紹成功集團所生產天地時光膠囊為頂級之保健食品，具有獨特營養提供，將造成體內幹細胞自然增生，而有青春美膚、逆齡、逆轉衰老細胞等效果等語；另扣案之EDS2000檢測儀經員警連接扣案之筆記型電腦，並以電腦程式AcuScreen啟動後，其上檢測項目包含（女）膀胱生殖系統、（男）膀胱生殖系統、大腸、小腸、微量元素、心、礦物質等項目，並可進行穴點編輯以及經絡能量測試，亦有檢測畫面照片附卷可參（見偵14057卷第157至165頁）。再者，依據抗告人於偵查中所提出系爭檢測儀相關網站介紹之內容，更明確說明系爭檢測儀之原理係利用人體細胞及所有物質所帶有之能量及相應之頻率，透過穴位經絡檢測，以測試筆收集經絡穴位上之訊號反應，可檢測器官細胞所能持有之能量變化，而得知器官功能和身體健康狀況，並透過輸入細菌、病毒、重金屬和毒素等不同頻率，量度所產生之共振，可找出該器官所存在之微生物和有害物質，其原理是透過穴位輸入微電流，量度輸出之電流變化，從而得知相對器官的功能狀況和患病傾向，再透過穴位輸入細菌、病毒、重金屬、真菌和毒素相應的頻率，如產生共振的就代表體內相對器官系統存在該類微生物和毒素，是利用微電流的原理，可供應電子給體內毒素、氧化劑和自由基，及減低和中和有害微生物和毒素的能量，並刺激穴位、幫助血液循環、帶走毒素、幫助營養吸收和輸送，故其用途可用來檢查身體、治療和保健等語（見偵14 057卷第457至476頁）。從而，抗告人等於上開緩起訴處分書所載之時、地，基於診斷、治療、緩解或預防人體疾病之目的，以扣案如附表編號6所示之EDS2000生物能量檢測儀連接附表編號7所示之筆記型電腦，對就診者「檢測」「穴位」微電流之行為，實已涉及診察、檢驗數值之判讀，確屬前述之醫療行為，而抗告人等於檢測就診者之上開數值資料後，將其登載於如附表編號1、8所示之體內毒素及身體能量檢測表內，並出示附表編號3所示之成世紀代理加盟說明資料，勸說就診受測者填寫如附表編號2所示之入會申請表，加入成世紀直銷行列並購買如附表編號4、5所示之天地精華膠囊及時光精華膠囊，亦已涉及基於診察、診斷結果，以治療、緩解或預防為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為，自屬抗告人等涉犯醫師法案件所用之物，而該等物品均為抗告人李坤隆所有或與抗告人王靖雅所購入而共同支配使用，亦據抗告人李坤隆、王靖雅於警詢中供述在卷（見偵1405 7卷第12頁、第22頁），揆諸前揭說明，依上開醫師法規定，檢察官自得於職權緩起訴處分確定後，單獨聲請法院就上開供非法執行醫療業務所用之物宣告沒收，原審依檢察官之聲請，並依據刑法第38條第2項前段及刑事訴訟法第455條之 34之規定單獨宣告沒收，於法並無不合。抗告人雖謂原裁定逕就附表所列之物准予沒收，對於沒收物與抗告人犯罪行為間何以具密切關連等均未說明，顯有理由不備等語；惟本院業已說明附表各編號所示之物均為抗告人李坤隆所有或與抗告人王靖雅所共同支配使用，且詳細論述上開物品確實均作為抗告人等之違反醫師法行為之診斷、檢驗、治療、緩解或預防人體疾病使用，而與抗告人等之犯罪行為間具有密切關聯性，是抗告人上開抗告意旨，自難為本院所採。　㈢至抗告人謂原裁定准予沒收附表編號7所示之筆記型電腦，已對於抗告人財產權及營業自由造成危害，並有違反比例原則之虞等語。惟查，抗告人操作如附表編號6所示之EDS2000生物能量檢測儀，須連接如附表編號7所示之筆記型電腦操作，檢測結果係顯示在該筆記型電腦螢幕上提供抗告人及受測者檢視，足見抗告人所違反醫師法案件之診察檢測行為，前揭生物能量檢測儀及筆記型電腦均屬缺一不可，而抗告人等運用上開檢測儀及電腦，先後多次非法執行醫療業務，宣告沒收上開扣案物，自具刑法上懲儆之重要意義，且此等扣案物並非抗告人等維持生活條件必要之物，故宣告沒收此等扣案物並無過苛之虞；再者，衡酌醫師法第28條之法益保護觀點，該條所保護之法益應在國家課予醫師義務之貫徹，如果不管制密醫行為，將會造成對於人民生命身體健康之侵害，併從經濟學及政治哲學觀點觀之，由於醫病關係有嚴重的資訊不對稱問題，如果國家不加以管制，有心人士容易利用這樣的結構進而欺騙他人而獲取暴利，足見醫師法第28條所保護之法益包含病人之生命身體健康及財產上法益，均屬憲法所保障之重要基本人權；而抗告人並未具備醫師執照，多次以上開生物能量檢測儀及筆記型電腦進行診察行為，並進而向受測人推銷高價之保健食品，其等所違反之上開法益侵害，相較於宣告沒收之筆記型電腦之價值，更難認有何違反比例原則之嫌。抗告意旨稱原裁定沒收筆記型電腦乙台係違反比例原則云云，難認有據。　㈣抗告意旨又謂原裁定就附表編號1至6及編號8之物是否為實現犯罪構成要件之物，及沒收是否具備預防犯罪之目的等情，未予審查，顯非適法云云。然本件扣案如附表編號1至6及編號8所示之物，均係抗告人李坤隆所有或與抗告人王靖雅所購入而共同支配使用，亦均為本件以「能量醫學」為名目非法執行醫療業務所用之物，已如前所詳述（見理由欄四㈡之說明）。縱抗告人等最初係為居家自行進行簡易身體檢測而向第三人購買，始推予身邊至親友人使用，購買之原因初始並非用於犯案，惟抗告人等確實已使用扣案所示之物進行違反醫師法之診察、治療、緩解或預防疾病等醫療行為，已如前述，尚難僅因最初購入並非為使用作為違法使用而作為不予沒收之理由，抗告意旨再執前詞請求發還，亦難認有據。　㈤綜上所述，原審裁定經核並無違誤或不當，抗告人等執前詞提起抗告，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日刑事第四庭審判長法　官王鏗普　　　　　　　　　　　　　法　官周淡怡　　　　　　　　　　　　　　法　官黃齡玉以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，得於收受送達10日內向本院提出再抗告書狀 (須附繕本)。書記官洪玉堂中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日附表：編號名稱數量證物照片卷內位置 1 體內毒素及身體能量檢測表 1本偵30581卷第215頁、第129至139、149頁 2 入會申請表 1本偵30581卷第215頁 3 成世紀代理加盟說明資料 1本偵30581卷第216頁 4 天地精華膠囊 13盒偵30581卷第216頁 5 時光精華膠囊 4盒偵30581卷第218頁 6 EDS2000生物能檢測儀 1臺偵30581卷第218頁、第171頁 7 筆記型電腦 1臺偵30581卷第217頁 8 體內毒素及身體能量檢測表（空表） 1張偵30581卷第217頁

2024-10-14

TCHM-113-抗-541-20241014-1

醫上訴

臺灣高等法院臺南分院

違反醫師法等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度醫上訴字第785號上訴人即被告彭偉耘上列上訴人即被告因違反醫師法等案件，不服臺灣嘉義地方法院 112年度醫訴字第1號中華民國113年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第522號、第1573號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決撤銷。彭偉耘無罪。　　理　由一、公訴意旨略以：被告彭偉耘係址設嘉義市○區○○路000號「○○ ○○」之負責人，明知未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務，竟基於非法執行醫療業務之犯意，自民國111年1月起，陸續委請址設嘉義縣○○鄉○○村○○路○段000巷0號「○○製藥股份有限公司」（下稱○○製藥公司）依其所開立之續斷、陳皮、何首烏、白芍、枸杞、桔梗、黃耆等中藥材品項、數量磨製成罐裝藥粉（應係被告從○○製藥公司購入續斷、陳皮、何首烏、白芍、枸杞、桔梗、黃耆等7種科學中藥藥粉後，自行取前述7種藥粉按比例混和而調製成，詳後述；下稱系爭藥粉），將之提供予接受其物理治療之民眾服用。嗣黃健奇於11 1年7月18日下午4時至5時許，因腰部舊傷復發，前往「○○○○ 」求診，被告聽完黃健奇述說腰部疼痛等情，並檢視黃健奇腰部附近之身體狀況後，即先請真實姓名不詳之女性助理為黃健奇進行按摩推拿，結束推拿後，被告即將含有上揭藥材成分之系爭藥粉交付黃健奇服用，並囑咐黃健奇每天須搭配其所提供之金字塔能量水服用3湯匙，如此即可收促進血液循環及去瘀等療效，以此方式非法執行醫療業務。其後黃健奇返回住處服用系爭藥粉後，胃部頓感不適，因此以臉書Me ssenger向被告詢問，被告向黃健奇宣稱空腹服用其所提供之系爭藥粉，有調理肝膽脾胃之效果，且服用一段時間後胃部不適之情況即可改善云云，黃健奇經與友人談論後察覺有異，因而向嘉義市政府衛生局（下稱嘉義市衛生局）舉報被告涉嫌違反醫師法，臺灣嘉義地方檢察署接獲嘉義市衛生局來函告發後，指揮嘉義市政府警察局第二分局立案調查，旋於111年9月14日為警持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票前往上址「○○○○」搜索，當場扣得何首烏等罐裝中藥材共254罐及如附表一所示藥粉共36罐，經將如附表一所示之藥粉送請行政院衛生福利部食品藥物管理署（下稱衛福部食藥署）檢驗，分別檢出含有如附表一編號1、2所示之成分，進而查悉上情。因認被告涉犯醫師法第28條前段之未取得醫師資格而擅自執行醫療業務罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年度台上字第4986號判決意旨參照）。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯上開非法執行醫療業務罪嫌，無非係以被告之供述、證人黃健奇、吳惠如之證述、嘉義市衛生局11 1年8月10日嘉市衛醫字第1110500437號函暨訪談紀錄、嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、衛福部食藥署112年1月16日FDA研字第1110034530號函暨檢附之檢驗報告書、衛生福利部112年5月15日衛部中字第1120016266號函為其論據。訊據被告固坦承其不具醫師資格，自行配製如附表一所示之藥粉，提供給前來「○○○○」接受物理治療之民眾服用；黃健奇於111年7月18日下午，前至上址「○○○○」，除接受某不詳女性助理進行按摩放鬆外，並當場服用被告自行配製之系爭藥粉，事後亦獲得系爭藥粉1罐；又如附表二所示Messenger對話紀錄，係其與黃健奇之對話等事實不諱，惟堅詞否認有何擅自執行醫療業務、未經許可製造、轉讓偽藥等犯行，辯稱：㈠證人黃健奇前來「○○○○」是想要舒緩腰痛，並於原審時明確證述是來做傳統整復，只有做放鬆，根本就沒有治療腰痛之看病診斷之實。又關於腰椎滑脫一事，是黃健奇自己說其經醫師診斷的，且事後Messsenger對話中，也是黃健奇自己提到胃部不適的問題，所以我根本沒有下任何診斷。且系爭藥粉都是事先準備好的，不是根據黃健奇的情況特別去調配給他，所以我也根本沒有去治療黃健奇。㈡依我供述的內容及證人黃健奇之證述，都沒有說系爭藥粉是要拿來治療椎間盤突出、腰痛、脊椎滑脫等症狀，我只是針對系爭藥粉之各單項中藥粉對人體的作用來說明；且系爭藥粉所含各單項中藥粉，都是市面平常可以買得到的保健品，我沒有製造偽藥。㈢我是物理治療師，我知道只有醫師才能做的事，故我不可能有違反醫師法的犯意。又系爭藥粉所含上開7種科學中藥藥粉，標示都不是醫師處方用藥，一般民眾均可以去藥局購得，並自己組合，根本就不需要醫師處方，所以本件不構成製造偽藥。㈣科學中藥搭在一起，之前的判決明確清楚說本質上屬於「調劑」，不是製造藥品。又我只是要給客戶身體舒服，我不是治療，過程比較不會痛，這不是治療腰痛，例如按摩前先泡薑茶、毛巾敷一敷、喝養生茶等，客戶舒服且按摩師也不用那麼費力，這是大家都這麼做，我沒有特意做不正常的行為等語。四、經查，被告確為上址「○○○○」之負責人，其有物理治療師資格，而未具有醫師資格；於111年1月間起，向○○製藥公司購入續斷、陳皮、何首烏、白芍、枸杞、桔梗、黃耆等7種科學中藥藥粉，按比例混合而成系爭藥粉，將之提供接受物理治療之民眾服用；又黃健奇於111年7月18日下午4時至5時許，因腰部舊傷復發，前往「○○○○」，由某不詳女性助理為黃健奇進行按摩推拿，結束推拿後被告即將系爭藥粉1罐交予黃健奇服用等情，業據被告坦承不諱（本院1卷第370-371頁），核與證人黃健奇於偵查、原審時（臺灣嘉義地方檢察署 111年度他字第1440號卷《下稱偵卷》第23-24頁，原審卷第80 -93頁）證述之情節大致相符，且有嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（警卷第13-25頁）、「○○○○」報價單1份（警卷第26頁）、醫事管理系統查詢頁面1份（警卷第42頁）、黃健奇提出之系爭藥粉、能量水照片1份（偵卷第4-5頁）附卷可稽。是此部分事實，固堪信為真實。五、被告於原審時供稱：（系爭藥粉是怎麼做出來的？）我跟○○ 製藥公司用LINE聯絡進貨，購買7種藥材的科學中藥藥粉，我自己混合。小罐裝的是7種成分各撈10克，放在罐子中充分搖勻，大罐裝是每種成分各30克，中罐的克數我忘記了，都是同樣的7種成分，即起訴書寫的續斷、陳皮、何首烏、白芍、枸杞、桔梗、黃耆等語（原審卷第56、98、100頁），復證人即「○○○○」助理吳惠如於警詢時陳稱：那些未標示之藥粉都是被告從科學中藥分別加入1匙去調配等語（警卷第10頁）相符，且有單方叫貨表1份（警卷第27頁）、○○製藥公司估價單14張（警卷第28-33頁）在卷可稽。又扣案如附表一編號1、2所示之藥粉，經送請衛福部食藥署檢驗結果，各檢出含有如附表一編號1、2所示之成分乙節，有衛福部食藥署112年1月16日FDA研字第1110034530號函暨檢附之檢驗報告書1份（警卷第36-38頁）在卷可憑。據上，足認系爭藥粉應係由被告從○○製藥公司購入續斷、陳皮、何首烏、白芍、枸杞、桔梗、黃耆等7種科學中藥藥粉後，自行取前述7種藥粉按比例混和而調製成。從而，起訴意旨認被告係委託○○ 製藥公司將續斷、陳皮、何首烏、白芍、枸杞、桔梗、黃耆等中藥材磨製成罐裝藥粉，容有誤認，先予敘明。六、按證人、鑑定人經當事人、代理人或辯護人詰問完畢後，審判長得為訊問。參與合議審判之陪席法官，得於告知審判長後，訊問被告或準用第166條第4項及第166條之6第2項之規定，訊問證人、鑑定人，刑事訴訟法第166條第4項、第170 條分別定有明文。從而，被告上訴主張：交互詰問的主體是當事人，即檢察官及被告可對證人詰問，但本件就證人黃健奇之詰問，竟由審判長及受命（陪席）法官詰問證人黃健奇長達5頁篇幅之多，已逾越了中立地位，且程序上違反刑事訴訟法第166條第1項之規定云云，尚有誤會。七、被告之行為，是否該當醫師法第28條規定所稱之醫療業務行為？　㈠按醫師法第28條所稱之醫療業務，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之。所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。又「推拿」依其性質可區分為：「中醫傷科推拿」，指以治療疾病、矯正殘缺為目的，經過診察程序，由中醫師於醫療機構所執行之推拿，應屬醫療行為；「傳統整復推拿」，指以紓解筋骨、消除疲勞為目的，不經診察程序，由其他人於醫療機構外所執行之推拿，不屬醫療行為（最高法院112年度台上字第4869號判決意旨參照）。又按凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘廢或保健為直接目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷之結果，以治療為目的，所為的處方或用藥等行為之全部或一部，即謂醫師法第28條第1項所稱之醫療行為。是基於前開直接目的所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷之結果，而以治療目的，所為的處方或用藥等行為，本不以過程中有使用醫療器材或必須提供醫師處方用藥始得謂為醫療行為（如單純問診、把脈、開立乙醯胺酚《如普拿疼》或非類固醇類消炎止痛藥物）。反之，亦難僅憑行為人有宣稱療效，或使用器械與藥物，即謂其當然成立醫療行為（最高法院112年度台上字第4002號判決意旨參照）。申言之，若行為人非以治療、矯正或預防人體疾病為目的，且未從事診察、診斷、治療、或以治療為目的所為的處方或用藥等行為，僅為紓解筋骨、消除疲勞，單純運用手技對人施以按摩、指壓或使用民間習用之藥洗等，即屬民俗調理範疇，而非醫療行為。　㈡系爭藥粉所含7種科學中藥之各單項中藥粉，適應症或效能如下：⒈「續斷」之效能為：鎮痛、止血。⒉「陳皮」之效能：理氣、燥濕、導滯、消痰。⒊「何首烏」之效能：補肝腎、斂精氣、壯筋骨、養血氣、烏鬚髮。⒋「白芍」之適應症：柔肝止痛、養血和陰。⒌「枸杞」之效能：滋腎潤肺、益肝、明目。⒍「桔梗」之效能：袪痰。⒎「黃耆」之適應症：補氣固表、利尿托瘡，有衛生福利部113年7月10日衛部中字第 1131840358號函暨附件1份（本院1卷第421-431頁）附卷可按。　㈢證人黃健奇於偵查、原審時分別證述如下：　⒈於偵查時證稱：（111年7月18日曾因腰部疼痛前往「○○○○」推拿？）是。（當天大約幾點進入「○○○○」營業處？）大約下午4、5點，我有跟醫師約時間。（為何稱推拿師為醫師？）因為以前在做復健時，就習慣稱復健師為醫師。（當天你跟推拿師傅怎麼說你腰的問題？）我跟對方說我之前到醫院照X光檢查，發現腰弓第五節有破裂，容易閃到腰。（該師傅聽完後怎麼說？）他建議我先接受他們提供的推拿療程，他們會請彭醫師做檢查，再安排後續治療。（當天你有接受他們的推拿治療？）有。大約一小時，除了精油推拿外，推拿後有給我吃藥粉及熱敷。（做完療程後，他有推薦你購買藥物嗎？）沒有。他推拿後給我吃藥粉時就有拿出1罐藥粉，之後他跟我說那罐給我帶回家吃，每天要3湯匙。給我吃藥粉時就有拿出他們稱為金字塔能量水的水瓶給我配藥服用，他說搭配這個能量水比較好吸收藥效。（當天付了多少錢？）新臺幣（下同）1,800元。（被告提供系爭藥粉及能量水時，有無跟你說系爭藥粉及能量水能帶來什麼樣的療效？）有說能幫助血液循環及去瘀等語（偵卷第23-24頁）。　⒉於原審時證述：我之前有去西醫檢查，醫生說我椎弓斷裂，導致脊椎不穩定，所以會有腰痛的情況，西醫師建議我後續有椎間盤突出的問題，可能要做開刀治療，在還沒有這麼嚴重之前，就做簡單的物理治療就好。我是因為腰痛想得到舒緩，所以於111年7月18日下午到「○○○○」，我有跟被告說我有長期的腰痛，腰不太舒服，所以來接受檢查。我去「○○○○ 」時有接受檢查，是被告用徒手觸摸檢查整個脊椎的位置正不正確，沒有使用任何儀器，檢查完後，因整復費用比較高，所以我只做放鬆的治療。被告有先跟我瞭解身體的情況或是過去有什麼病史，再由那位女性幫我做放鬆及精油的按摩，在進行放鬆療程前，被告有提供系爭藥粉給我吃。我做的項目是：紅外線的熱敷、上精油做按摩，上精油按摩過程大概15到20分，是邊照射邊按摩，2個療程一起做的。又被告拿系爭藥粉給我時，口頭上跟我說的詳細內容我記不清楚，被告只是說這個回去要按時吃而己，說會讓整個循環變好，會讓傷勢比較容易恢復。費用1,800元，在治療之前就已經講好了，之前並沒有提到系爭藥粉，我的理解是系爭藥粉包含在整個費用裡面（原審卷第81-92頁）等語。　㈣依據上開證人黃健奇之證述，分述如下：　⒈證人黃健奇於前揭時間，在「○○○○」，係接受放鬆按摩療程，亦即由某不詳女性助理為黃健奇「紅外線熱敷、上精油按摩，邊照射邊按摩」，並未對黃健奇為任何以治療、矯正或預防人體疾病為目的之醫療行為。　⒉被告雖先有詢問、瞭解黃健奇之身體情況、及過去有什麼病史，而經黃健奇告知其因長期腰痛，之前有在醫院照X光檢查，發現椎弓斷裂，導致脊椎不穩定，所以會有腰痛的狀況，始前來「○○○○」，且由被告以徒手觸摸黃健奇之脊椎。然而，此僅係被告對於第1次前來消費之客戶黃健奇，欲瞭解其前來消費之目的或需求，所為之必要舉措，並據以推薦（銷）較適合之商品；且黃健奇之腰痛等疾患，確為之前在其他醫療院所之診斷結果，並非被告對於黃健奇診察、診斷之結果，故尚難僅以被告曾詢問黃健奇之身體情況、過去病史，即認該行為即屬診察、診斷之醫療行為。　⒊被告雖於放鬆按摩療程結束後，將系爭藥粉1罐交予黃健奇，並向黃健奇稱：「幫助血液循環、去瘀及會讓傷勢比較容易恢復」等語。惟查，觀之系爭藥粉所含之7項科學中藥之適應症或效能，原即有幫助血液循環、促進新陳代謝之功效；又黃健奇係因長期腰部疼痛想得到舒緩，始前往「○○○○」，已如前述，而上開所謂「幫助血液循環」、「去瘀」、「會讓傷勢比較容易恢復」，顯非係以治療黃健奇腰部疼痛疾病之目的；再者，以宣稱可促進循環之各種方式（如熱敷）而達到放鬆療程之目的（或許僅為商業手法、心理作用），亦為常見民俗調理範疇。從而，被告辯稱：我只是告知黃健奇系爭藥粉所含單項成份對人體的作用，並不是拿來治療黃健奇腰痛等症狀，我並未為任何診察、診斷之行為，亦非以治療為目的，而交付系爭藥粉等語，並非全然無稽。　⒋又黃健奇於「○○○○」接受放鬆療程、返家後，曾以Messenger 與被告聯絡，並與被告為附表二所示之對話內容，有黃健奇所提出與被告Messenger訊息截圖4張（偵卷第7-8頁）附卷可考。據此而論，被告雖有向黃健奇聲稱系爭藥粉具有「調理肝膽脾胃」之效果，且可改善胃部不適。然依前開系爭藥粉所含7項科學中藥之功效，本即有「調理肝膽脾胃」之效能；又綜觀被告與黃健奇本次對話之全部內容，黃健奇係於放鬆按摩療程結束之當天晚上回家後，為取消原先之預約，始與被告聯絡，而後才詢問因服用系爭藥粉而胃部不適之狀況，故被告並非在所謂執行診斷、鑑別診斷、處置、治療、開立處方箋等醫療業務，且亦非針對黃健奇腰痛之疾患而為治療。從而，亦難僅憑被告有向黃健奇聲稱系爭藥粉本有之效能，即為被告不利之認定。　㈤承上說明，被告並未對黃健奇為任何之診察、診斷及治療等醫療行為，尚與醫師法第28條前段規定之非法執行醫療業務罪之構成要件有間。八、被告調配系爭藥粉之行為，及將之交予黃健奇服用之行為，是否該當藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、同法第83條第1 項之轉讓偽藥罪？　㈠系爭藥粉係由被告自○○製藥公司購入續斷、陳皮、何首烏、白芍、枸杞、桔梗、黃耆等7種科學中藥藥粉後，自行取前述7種藥粉按比例混和而調製成系爭藥粉，並非如起訴意旨所述，委託○○製藥公司將續斷、陳皮、何首烏、白芍、枸杞、桔梗、黃耆等中藥材磨製成罐裝藥粉乙節，業經本院論述如前。　㈡本院函詢衛生福利部中醫藥司，如未經許可所調和而成之系爭藥粉，是否屬於藥事法所稱之「製造偽藥」？　⒈本院函詢衛生福利部中醫藥司，將上開7種科學中藥藥粉依一定比例混合，而將該混合之藥粉轉贈他人服用，是否屬藥事法所規範之行為？且該混合科學中藥藥粉之行為，是否屬藥事法所稱之偽藥？其理由、根據為何？衛生福利部函覆說明如下：「⑴依藥事法第6條規定：本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。用以配製前三款所列之藥品。又依藥事法第3 9條及第57條規定略以：製造藥品，應申請中央衛生主管機關藥品查驗登記，經核准發給藥品許可證，由取得藥物製造許可之藥物製造工廠為之。是以，如未經核准，擅自製造之藥品，核屬藥事法第20條之偽藥。⑵查本案被告自行購入○○ 製藥公司所製之續斷、陳皮、何首烏、白芍、枸杞、桔梗、黃耆等7項本部核准之中藥製劑作為原料，將其依一定比例混合，製成散劑，核屬藥事法第20條之偽藥，應依藥事法規定辦理。⑶復依藥事法第50條規定：『須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應』，查○○製藥公司製造之中藥濃縮製劑，其類別為『調劑專用』，係屬醫師處方藥品，一般民眾無法自行購得」等情，有衛生福利部113年7月10日衛部中字第1131840358號函暨附件1份（本院1卷第421-431頁）附卷可考。　⒉復次，本院函詢衛生福利部中醫藥司：「貴部前函稱○○製藥公司製造之中藥濃縮製劑，其類別為『調劑專用』，係屬醫師處方藥品，一般民眾無法自行購得。惠請說明如下事項：⑴ 藥事法第50條規定：『須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應』，則本件7項科學中藥係依何法律根據，屬『須由醫師處方之藥品』？⑵是否依類別為『調劑專用』，即認屬醫師處方藥品？如是，則法律依據為何？⑶依目前一般社會實況，民眾得自中藥房或製造科學中藥藥商，購得科學中藥粉；且中藥房亦以一般民眾為主要販售對象，中藥師不會在中藥房買科學中藥。則上開所稱『一般民眾（非醫師）無法自行購得』，其法律依據為何？」等情。　　衛生福利部函覆說明如下：「⑴依藥事法第6條規定，藥品係指載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品等。同法第8 條規定，製劑分為醫師處方藥品、醫師藥師藥劑生指示藥品、成藥及固有成方製劑。同法第37條及藥品優良調劑作業準則第3條及第7條規定略以，調劑藥品應依一定作業程序為之，須符合藥品優良調劑作業準則之規定。同法第39條及第57 條規定略以：『製造藥品，應申請中央衛生主管機關藥品查驗登記，經核准發給藥品許可證，由取得藥物製造許可之藥物製造工廠為之』。⑵有關○○製藥公司製造之7項中藥濃縮製劑，本部依前開規定核准藥品許可證所載類別『調劑專用』，係為供中醫師處方後調劑使用之藥品，核屬醫師處方藥品。 ⑶依藥事法第50條規定，須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應。爰一般民眾無法自行購得前揭醫師處方藥品，倘藥商擅自將前揭醫師處方藥品販售予一般民眾，則違反藥事法第50條規定。⑷有關本案被告主張『科學中藥是指讓人去調配使用…』一節，查本部核准之中藥濃縮製劑（俗稱科學中藥）原則上均核屬醫師處方藥品。次查，本案被告未具醫事人員資格，自行購入7項本部核准之中藥濃縮製劑為原料，將其依一定比例混合製成散劑，核屬藥事法第20條之偽藥，應依藥事法規定辦理」等情，有衛生福利部113年8月 9日衛部中字第1131800345號函1份（本院1卷第481-482頁）在卷可參。　⒊又本院再次函詢衛生福利部中醫藥司：「⑴藥事法第50條規定：『須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應』，則本件7項科學中藥係依何法律根據，屬『須由醫師處方之藥品』？⑵是否依類別為『調劑專用』，即認屬醫師處方藥品？如是，則法律依據為何？⑶被告主張單方中藥並不因混合而改變其性能，且各有其機能性（亦即適應症或功能、功效），且本件7項科學中藥均屬合法之科學中藥，則將該7項科學中藥混合之行為，為何即認為『偽藥』？且其行為為『製造偽藥』？此判斷之理由及其依據各為何」等情。衛生福利部函覆說明如下：「⑴依藥事法第6條規定，藥品係指載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品；或非載於上開典籍，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品等。又同法第8條第2項規定，藥品可分為醫師處方藥品、醫師藥師藥劑生指示藥品、成藥及固有成方製劑。復查同法第39條第1項規定略以：『製造、輸入藥品，應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件， …申請中央衛生主管機關藥品查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入』，經查案內7項中藥製劑係申請本部查驗登記並依前開規定據以審認核予『調劑專用』之藥品類別。⑵次按藥事法第37條第1項規定訂定之『藥品優良調劑作業準則』第3條規定略以：『本準則所稱調劑，指藥事人員自受理處方箋至病人取得藥品間，所為處方確認…藥品調配或調製…藥品交付及用藥指導之相關行為』，是以，經本部審認核予『調劑專用』類別之藥品，係為提供藥事人員受理醫師處方箋後調劑使用，核屬『醫師處方藥品』。⑶再按藥事法第57 條第1項前段規定略以：『製造藥物，應由藥物製造工廠為之』，爰此，欲製造藥品，應依本法第39條及第57條規定，向中央衛生主管機關申請藥品查驗登記，經核准發給藥品許可證後，須由取得藥物製造許可之藥物製造工廠製造。所詢有關將案內7項『調劑專用』之中藥製劑混合之情事，倘非為上開藥事人員受理醫師處方箋後調劑藥品之行為，即認屬未經核准擅自製造之藥品，核屬藥事法第20條之偽藥」等情，有衛生福利部113年9月2日衛部中字第1131800383號函1份（本院1卷第559-560頁）存卷可查。　㈢惟查：　⒈按藥事法第50條規定：「須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應。但左列各款情形不在此限：同業藥商之批發、販賣。醫院、診所及機關、團體、學校之醫療機構或檢驗及學術研究機構之購買。依中華藥典、國民處方選輯處方之調劑。前項須經醫師處方之藥品，由中央衛生主管機關就中、西藥品分別定之」。違反上開第1項規定者，依同法第92條第1項，處3萬元以上2百萬元以下罰鍰。雖藥事法第50條第1項有關須由醫師處方之藥品，同條第2項已規定，由中央衛生主管機關就中、西藥品分別定之。但此係指何種中、西藥品須由醫師處方，由中央衛生主管機關分別定之。至於何謂「醫師處方之藥品」，藥事法及藥事法施行細則均未敘明其定義。然藥事法第8條第2項規定：「製劑分為醫師處方藥品、醫師藥師藥劑生指示藥品、成藥及固有成方製劑」，亦有關於「醫師處方藥品」之文字用語，且藥事法施行細則第3條規定：「本法第8條第2項所稱醫師處方藥品，係指經中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由醫師使用者」而言，已對「醫師處方藥品」之定義，予以立法解釋。雖藥事法第50條第1項之法條用語係「醫師處方之藥品」，與同法第8條第2項「醫師處方藥品」文字略有不同，前者有「之」字，後者則無。但前者加上「之」字，係為配合法條用語之描述，即令不加該「之」字，改為「醫師處方藥品，非經醫師處方，不得調劑供應。但左列各款情形不在此限…」其文義仍相同。因此，二者雖有細微差異，仍可視為相同用語。而特定法律概念，如已有立法定義，解釋時必須嚴格根據立法定義為文義解釋，殊無捨立法定義，另為其他解釋之必要。本於相同用語，在同一法規，原則上應為相同解釋之原則，藥事法第50條第1項規定所謂「須由醫師處方之藥品」，亦應與同法第8條第2項之「醫師處方藥品」為相同解釋，係指經中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由醫師使用者而言。故藥事法第50條第1項規定之「藥品」係指已經取得藥品許可證，且載明須由醫師處方或限由醫師使用之藥品。再者，如前述，藥事法第8條第2項規定製劑（依同條第1項規定：本法所稱製劑，係指以原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量之藥品）分為醫師處方藥品、醫師藥師藥劑生指示藥品、成藥及固有成方製劑。亦即不同藥品，係醫師處方藥品，或係醫師藥師藥劑生指示藥品，有不同之區別。故藥事法第92條第1項規定違反同法第50條第1 項規定者，係指經中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由醫師使用之藥品，除有該條第1項但書所列之3款情形外，未經醫師處方，而為調劑供應而言。至於藥事法第 50條第1項但書所列之3款情形，既為法律所允許，自非同法第92條第1項行政罰規範之對象，亦即已將其排除在外。故行為人若為藥事法第50條第1項但書第3款之調劑行為，但非「依中華藥典、國民處方選輯處方之調劑」時，因同條第1 項但書已將第3款情形，排除在行政罰外，且未依中華藥典、國民處方選輯，自行調劑藥物，對國民健康之危害甚大，與藥事法第50條第1項前段之藥品，已經取得藥品許可證，且藥品上載明須由醫師處方或限由醫師使用，然未經醫師處方而為調劑供應之情形，不能等同論之，後者之危害相對較輕。因此，不能因其行為不符合同條第1項但書第3款之要件，即可視同違反同條第1項前段規定，而適用同法第92條第1 項之行政罰（最高法院110年度台上字第5351號判決意旨參照）。由是可知，所謂「醫師處方藥品」，係指經中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由醫師使用者而言，而非「調劑專用」類別之藥品，即屬「醫師處方藥品」甚明。從而，衛生福利部以系爭藥粉之7項中藥濃縮製劑，其等類別為「調劑專用」（為提供藥事人員受理醫師處方箋後調劑使用），即據以認定均屬「醫師處方藥品」等語，尚有誤會。　⒉復按藥事法第82條之製造偽藥罪，所謂「製造」藥品，係指將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病；若僅改變原有藥品之劑型或將2種以上之藥品混合交與病患服用之情形，則屬「調劑」藥品，二者有別（最高法院98年度台上字第6714號、96年度台上字第7586號判決意旨參照）。又按製造藥品，應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，未經核准，擅自製造者，即為偽藥，不因其未經核准而擅自製造之中藥內是否含有西藥而有差異，此觀藥事法第39條第1項、第20條第1款之規定甚明；未經核准，擅自製造偽藥者，應負藥事法第82條第1項之刑事責任。而依藥事法第37條第1項授權訂定之「藥品優良調劑作業準則」第3條規定：「本準則所稱調劑，係指藥事人員自受理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為」、第7條規定：「本準則所稱調製，係指調劑作業過程中，依醫師所開具之處方箋，改變原劑型或配製新製品之行為」；且藥品之調劑，非依一定作業程序，不得為之，藥品之調劑，應由藥師為之，但不含麻醉藥品者，得由藥劑生為之，中藥之調劑，除法律另有規定外，應由中醫師監督為之，藥事法第103條及第37條第1項、第2項、第4項亦分別定有明文；違反此藥品調劑之規定，依同法第92條第1項、第93條第1項規定，僅處以行政罰鍰。足徵製造偽藥與違規調劑藥品，二者之行為及處罰迥異（最高法院81年度台上字第2592號判決意旨參照）。準上所述，基於罪刑法定原則，自不得任意將調劑、調製行為擴張解釋為製造，行為人是否該當製造偽藥之要件，仍應依其行為之動機、態樣、手段等加以審認。　⒊系爭藥粉經衛福部食藥署檢驗結果，確各檢出含有如附表一編號1、2所示之成分乙節，有上開衛福部食藥署112年1月16 日FDA研字第1110034530號函暨檢附之檢驗報告書1份（警卷第36-38頁）可憑。又系爭藥粉之來源，係購自○○製藥公司合法生產之多種科學中藥調和而成，且被告僅將所購入之7 項合法中藥粉混合調配成系爭藥粉，已如前述。再者，本件並未見任何可供「將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量」之相關器具或設備。從而，本件並無任何證據證明被告確有所謂「將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量並指示治療疾病」之「製造偽藥」行為，而依卷內事證，僅足認定被告有將所購入之7項合法藥品（中藥粉）混合成系爭藥粉，將之交予黃健奇服用之違規「調劑」藥品行為，故難謂被告有製造並轉讓偽藥情事，自難遽以藥事法之製造、轉讓偽藥罪相繩。九、綜上所述，公訴意旨就被告涉犯非法執行醫療業務之犯行所提出之證據，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有其所指上開犯行之心證程度；且被告調配系爭藥粉之行為，亦與藥事法之製造、轉讓偽藥罪之構成要件有間。此外，復無其他積極證據足認被告有非法執行醫療業務、未經許可製造、轉讓偽藥等犯行，揆諸前揭法條及判決意旨，即屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。十、原審未予詳究，而以㈠被告向黃健奇詢問其腰部疼痛情形及過往病史；㈡檢查黃健奇之腰椎部位；㈢提供系爭藥粉供黃健奇服用；㈣向黃健奇宣稱服用系爭藥粉有促進血液循環、去瘀及促進傷勢復原等療效；㈤經黃健奇表明胃部不適後，被告又宣稱服用系爭藥粉亦有改善胃部不適之效果等情，即認被告所為已構成醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪；又被告調配系爭藥粉之行為，及將系爭藥粉交予黃健奇服用，屬藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，予以論罪科刑，容有違誤。被告執前開辯詞上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，而為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳睿明提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　11　　日　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　何秀燕　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭彩鳳　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪榮家以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。本件被告不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝麗首　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　11　　日附表一：編號物品名稱數量檢驗結果 1 小罐裝複方中藥粉 23罐檢出： ①AsperosaponinVI（川續斷皂苷VI）成分（續斷等藥村含此成分） ②Hesperidin（橙皮苷）成分（陳皮等藥材含此成分） ③Paeoniflorin（芍藥苷）成分（白芍等藥材含此成分） 2 大罐裝複方中藥粉 12罐檢出： ①AsperosaponinVI（川續斷皂苷VI）成分（續斷等藥村含此成分） ②Hesperidin（橙皮苷）成分（陳皮等藥材含此成分） ③2,3,5,4-Tetrahydroxystilbene-2-O-β-D-glucoside（何首烏苷）、Emodin（大黃素）、Physcion（大黃素甲醚）成分（何首烏等藥材含此成分） ④Paeoniflorin（芍藥苷）成分（白芍等藥材含此成分） 3 中罐裝複方中藥粉 1罐附表二（Messenger對話紀錄）：「○○○○」之發言黃健奇之發言彭醫生晚安今天去看診感謝您詳細的解說但是回家與家人討論後您的看診金實在太高所以我要取消本週五晚上八點的預約將機會留給有緣人感謝週一22：43 另外今天忘了請教醫生藥有飯前飯後吃的差別嗎會不會傷胃？ 10：40 好的，空腹吃，會調理肝膽脾胃，不是西藥不傷胃今天早上空腹吃藥，感覺胃不太舒服這到是第一次聽到，吃完胃會不舒服之前有胃潰瘍嗎？沒有但是有時候比較餓會稍微胃痛哦，那裡面平常就有破損了吃一陣子藥會修復你這個問題了解還是你週五考慮先做半身 1500就好？骨盆腰椎髖關節 10:45 我這周先吃藥看看改善的情況再評估感謝醫師

2024-10-11

TNHM-113-醫上訴-785-20241011-1