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聲請觀察勒戒

臺灣臺中地方法院刑事裁定 113年度毒聲字第769號聲請人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告黃健棠上列被告因違反毒品危害防制條例案件（113 年度毒偵字第3387 號），經檢察官聲請送觀察勒戒（113 年度聲觀字第697 號），本院裁定如下：　　主　　文甲○○施用第二級毒品，應送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾貳月。　　理　　由一、聲請意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國113 年8 月30日15時5 分為警採尿前96小時內之某時，在不詳地點，以不明方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣被告於同年8 月29日18時50分許，在臺中市○區○○○街00 巷0 號住處，因企圖開瓦斯自殺為警據報前往處理，在前開屋內扣得第二級甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.0064公克）、含甲基安非他命成分之玻璃球吸食器1 組及吸管1 支、完整玻璃球及破裂玻璃球吸食器各1 組、殘渣袋1 個、第三級毒品氟硝西冸1 顆等物。嗣為警持臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官核發之鑑定許可書，於同年8 月30日 15時5 分許採集被告尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。爰依毒品危害防制條例第20條第 1 項規定，聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。二、按犯毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品及第二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月，毒品危害防制條例第20條第1 項定有明文。又強制處分，係干預人民受憲法所保障的基本權利之行為，既屬干預人民基本權利之行為，自應受法治國之法律保留原則及比例原則之拘束。自法律保留原則之要求言，國家實施干涉甚至侵害人民基本權之強制處分時，必須有法律之依據，並應遵守該法律所規定之要件。刑事訴訟法就對人之強制處分（如傳喚、拘提、逮捕、羈押、對人搜索等）及對物之強制處分（如扣押、對物搜索等），已有相關條文予以明文規定，而取得強制處分之法律授權依據。至於其他同屬對人民基本權利有所干預之強制處分行為，例如與本案相關之對於受處分人之尿液採集及檢驗，92年修正公布施行之刑事訴訟法第205 條之2 規定：檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。至於欠缺或不符強制處分要件之強制處分行為，若係得受處分人之同意，基於基本權利某程度上可以處分、捨（拋）棄等理由，應承認該強制處分行為可因受處分人之同意而取得合法性與正當性。另如係得其同意，由其自願排尿後取樣送驗，無涉強制採證者，雖法無明文，然參酌刑事訴訟法第131 條之1 受搜索人自願性同意搜索，及第133 條之1 受扣押標的權利人同意扣押等規定之規範意旨，尚不得任意指為採證違法（最高法院10 9 年度台上字第990 號、109 年度台上字第1077號判決意旨參照）。三、被告否認有何施用甲基安非他命之犯行。辯稱：⒈警方未持搜索票，亦未得我或我前妻簡雅君之同意，逕行進入住家搜索；⒉警方取得毒品及證據之程序違法，尿液檢驗結果亦係程序瑕疵下取得之證據，不能證明我施用毒品等語。經查：㈠、本案對被告採集尿液並無違反法定採證程序　⒈關於本案對被告採集尿液之採證程序，依員警職務報告書記載略以：員警獲悉被告要在家中開瓦斯企圖自殺，陪同報案人簡雅君到達現場；員警在屋外聞到疑似瓦斯之氣味，1 樓大門反鎖無法進入，遂通知消防隊到場佈設水線；消防隊到場後從4 樓敲玻璃入內，發現室內瓦斯濃度過高，有危險之虞，立即撤出，並在現場佈設水線並拉起封鎖線、實施交通疏導管制等措施；經簡雅君聯絡被告之友到場安撫被告之情緒，被告才願意配合走出該屋；被告坦承犯行，警方對被告宣讀權利後逮捕，並依違反公共危險案偵辦；該屋恢復供電後，偵查隊鑑識小組到場採證，在屋內1 樓客廳廁所發現桶裝瓦斯1 桶，於客廳之沙發區發現吸管1 支、玻璃球3 個、殘渣袋2 個、FM2 1 包、FM2 2 顆、電子磅秤1 個，認被告有吸食毒品之嫌，故在現場蒐證拍照後，將證物扣押帶回派出所；被告僅坦承擁有FM2 ，其餘之物非其所有，不配合採尿，故員警報請檢察官核發鑑定許可書等語（見毒偵卷第29頁）。足見本案對被告採集尿液前，已因被告涉犯公共危險罪，將其逮捕。　⒉又被告住處客廳之沙發區確實有吸食器、殘渣袋等物，有本案現場照片、扣案物照片在卷可查（毒偵卷第127 至129 頁），且被告於警詢時供承：FM2 是我的等語（毒偵卷第49頁），互核可見被告客觀上有施用毒品嫌疑。是司法警察因調查被告有無施用毒品之情形及蒐集證據之必要，對於經逮捕之被告進行採集尿液之程序，於法有據，且報請檢察官核發鑑定許可書，採證程序並不違法。　⒊況被告具陳述意見表稱：我初步拒絕驗尿，直至檢察官核發採尿鑑驗書後始配合採尿等語，足見被告見檢察官核發之鑑定許可書後，即同意自願排尿取樣送驗，此更與強制採證者無涉，參酌刑事訴訟法第131 條之1 受搜索人自願性同意搜索，及第133 條之1 受扣押標的權利人同意扣押等規定之規範意旨，更不得任意指為採證違法。　　㈡、尿液檢測結果顯示被告確有吸用甲基安非他命　⒈被告本案經採集之臺中市政府警察局第三分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表上編列代號C00000000 之檢體，經警於113 年9 月2 日檢送至欣生生物科技股份有限公司鑑驗，該公司以酵素免疫分析法（EIA）為初篩檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）為確認檢驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應（確認檢驗結果：安非他命濃度：69 27ng/mL ；甲基安非他命濃度：34064ng/mL），有臺中市政府警察局第三分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（毒偵卷第75、155 頁）。故上開代號C00000000 之尿液檢體檢出安非他命、甲基安非他命之事實，堪已認定。　⒉又被告前未曾因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒或強制戒治等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，且被告前已3 次違反毒品危害防制條例案件，參加臺中地檢署戒癮治療計畫之替代療法，並均經臺中地檢署檢察官為緩起訴處分確定。從而，檢察官衡酌上情，並考量被告否認施用甲基安非他命犯行，不符合臺中地檢署施用毒品案件多元處遇選案標準之規定，認被告不宜為戒癮治療之處遇方式，其所為裁量未存有明顯重大瑕疵，本院原則上自應予尊重。綜上所述，本件聲請裁定將被告送勒戒處所執行觀察、勒戒，於法有據，應予准許。　㈢、本件未對被告為違法搜索　　　　　查本案員警進入被告住處採證，係經被告同意勘察採證。且核勘察採證同意書告知事項欄記載：執行人員已依規定出示身分證件，並告知執行理由：因公共危險案，有實施勘察採證之必要；勘察範圍：處所（同執行地點），並經被告於同意採證欄內簽名，有勘察採證同意書在卷可查（毒偵卷第73 頁）。足見員警進入被告住處採證，進而扣押前開吸食器、殘渣袋等物，並非無據，要難謂為違法搜索。被告具陳述意見表稱此為違法搜索，並非正當等語，並不可採。㈣、至被告具狀聲請：⑴調閱113 年8 月29日至同年8 月30日間員警進入住處及於派出所內之完整錄影紀錄；⑵調取屋主或承租人同意搜索之書面，因前開錄影紀錄即使調得，其內容亦顯與本案被告施用甲基安非他命無關聯，而本案係因被告同意勘察採證而非對被告為違法搜索，已如前述，自均無予以調查之必要，附此敘明。四、依毒品危害防制條例第20條第1 項，觀察勒戒處分執行條例第3 條第1 項，裁定如主文。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日　　　　　　　　　刑事第五庭法官陳建宇以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）　　　　　　　　　　　　　　　書記官　何惠文中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日

2024-12-27

TCDM-113-毒聲-769-20241227-1

簡上

臺灣臺北地方法院

妨害秩序

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度簡上字第202號上訴人即被告吳炫慶上列上訴人即被告因妨害秩序案件，不服本院民國113年6月27日所為113年度簡字第2190號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：113年度偵字第18764號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：　　主　文上訴駁回。吳炫慶緩刑貳年。　　事　實一、吳炫慶基於恐嚇公眾之犯意，接續於民國113年3月14日凌晨 12時4分許、12時40分許，在其苗栗縣○○鎮○○00○00號住處，以其所有之平板電腦連結上網際網路，使用IP：36.234.226 .127，向臺灣臺北地方檢察署陳情信箱投書，內容為「釋果暉很不要臉，還敢辦音樂會，受媒體採訪，媒體們也自甘墮落，製作汽油彈太麻煩了。想要逮捕我，請告知刑警小心，我會拿刀亂揮，請他們保護好自己。」、「包庇法鼓山的台北地檢署，我可能會去法鼓山的道場揮刀。包庇法鼓山的台北地檢署，我可能會去法鼓山的到場揮刀。阿彌陀佛。」等語，以此加害生命、身體之事恐嚇公眾，致生危害於公安。二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。　　理　由壹、程序方面　㈠本判決以下所引用被告吳炫慶以外之人於審判外之陳述，被告於本院準備程序中未爭執證據能力（見本院簡上卷第60頁），且於辯論終結前亦未有爭執，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認有證據能力。　㈡被告雖辯稱：本案警方逮捕伊時，沒有搜索票，只有說電腦、手機借我看一下，後來就不還給伊，故本案沒有合法搜索云云（見本院簡上卷第58頁、第75至76頁），然本案警方係持本院核發之搜索票，對被告住處執行搜索，此有本院113 年度聲搜字第1226號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄等件可參（見他卷第61至66頁），難認有何違法搜索之情，是被告前揭辯詞，難認可採。從而，其為警扣得之平板電腦及自其中所擷取之相關證據資料，均有證據能力。　㈢至於本判決以下所引用之其餘非供述證據，核無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均具證據能力。貳、實體方面一、認定犯罪事實所憑證據及理由　　訊據被告矢口否認有何恐嚇公眾之犯行，辯稱：本案是聖嚴法師的亡靈要伊犯罪，原審判決未考量到伊之犯案動機，且判得太重，又未經合法搜索，伊要求要精神鑑定云云。茲查：　㈠被告接續於113年3月14日凌晨12時4分許、12時40分許，在其苗栗縣○○鎮○○00○00號住處，以其所有之平板電腦連結上網際網路，使用IP：36.234.226.127，向臺灣臺北地方檢察署陳情信箱投書，內容為「釋果暉很不要臉，還敢辦音樂會，受媒體採訪，媒體們也自甘墮落，製作汽油彈太麻煩了。想要逮捕我，請告知刑警小心，我會拿刀亂揮，請他們保護好自己。」、「包庇法鼓山的台北地檢署，我可能會去法鼓山的道場揮刀。包庇法鼓山的台北地檢署，我可能會去法鼓山的到場揮刀。阿彌陀佛。」等語乙情，為被告於本院準備程序所不爭（見本院簡上卷第60頁），並有陳情信箱列印資料（見他卷第3至5頁、第29頁）、中華電信IP查詢資料（見他卷第15至19頁）、臺北市政府警察局搜索扣押筆錄及扣案之被告使用之平板電腦翻拍照片（見他卷第63至67頁；偵卷第 15頁)、恐嚇信件（見他卷第49至50頁）、用戶登入資料（見他卷第59頁）等件可佐，是上開事實，首堪認定。　㈡按刑法第151條之恐嚇公眾罪，僅以行為人有以加害生命、身體、財產之事為恐嚇公眾之行為，致使公眾有人心生畏懼之危險，公安秩序因而受到騷擾以及不安，即該當本罪。換言之，行為人若主觀上對於其以加害生命、身體、財產之恐嚇内容恐嚇特定人或不特定多數人，將足以威脅公眾安全之事實，有所認識，復決意而對公眾為恐嚇行為，致發生公眾安全之危險者，即已成立本罪，至於行為人主觀上有無進一步實現加害内容之意圖或決意，或公眾安全是否已發生實害，則非所問。查被告向臺灣臺北地方檢察署陳情信箱投書表明：「釋果暉很不要臉，還敢辦音樂會，受媒體採訪，媒體們也自甘墮落，製作汽油彈太麻煩了。想要逮捕我，請告知刑警小心，我會拿刀亂揮，請他們保護好自己。」、「包庇法鼓山的台北地檢署，我可能會去法鼓山的道場揮刀。包庇法鼓山的台北地檢署，我可能會去法鼓山的到場揮刀。阿彌陀佛。」等語，客觀上已表示出要以揮刀攻擊之方式，傷害不特定之刑警及法鼓山道場信眾之意，顯已屬加害不特定公眾生命、身體之事，且被告主觀上亦就此有所認識，復將此訊息傳遞至臺灣臺北地方檢察署人員得以閱覽之投書電子郵件信箱，自已足使閱覽該等訊息之人員心生畏懼而生公眾安全之危險，是被告前揭行為，核屬恐嚇公眾之行為無疑。　㈢至被告雖辯稱本案是聖嚴法師的亡靈要其犯罪，並請求為精神鑑定云云，係辯稱其責任能力不足，惟參諸被告於本院審理中，就本院發問內容均能知悉其意義，並均可對答如流，此有本院準備程序筆錄、審判筆錄可參（見本院簡上卷第57 至61頁、第73至80頁），足認其對事物之理解與常人無異，且甚有辯稱遭違法搜索，並自行聲請本院對其為精神鑑定等情，實難認其有何辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力有所欠缺或顯著減低之情，自不能僅以其辯稱本案是聖嚴法師的亡靈要其犯罪云云，即認其有責任能力欠缺或不足。況被告於本院審理中亦自承：前案法官有將伊送精神鑑定，鑑定結果認伊是正常的等語（見本院簡上卷第78頁），更難認其對於自身欠缺責任能力或責任能力不足乙事，可自圓其說。自無將被告送精神鑑定之必要，爰駁回此部分證據調查之聲請。　㈣綜上所述，本案事證明確，被告所辯均無足採，其犯行堪可認定，應依法論科。二、論罪科刑及駁回上訴之理由　㈠核被告所為，係犯刑法第151條之恐嚇公眾罪。被告上開2次發表恐嚇言論之行為，係基於單一犯罪之決意，於密切接近之時間，在同一地點所為，各次舉動間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間及地點差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續犯行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯之一罪。　㈡原判決以被告犯罪事實明確，適用刑法第151條之規定予以論罪，並審酌被告恣意投書臺灣臺北地方檢察署，以加害生命、身體之事恫嚇公眾，對於公眾安全及社會秩序造成騷擾不安之危害，所為實有不該，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行之態度，暨被告於警詢中自述之職業、家庭經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑2月，併諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法，均無違誤，量刑亦稱允當。被告提起上訴，主張原審採證認事不當，而求為撤銷第一審有罪判決，改判處無罪，尚屬無據，是本案上訴為無理由，應予駁回。三、宣告緩刑之理由　　被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後， 5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，本院審酌其係因屢次申告無果，一時受此刺激方為本案犯行，此有卷附公函資料可查（見本院簡上卷第19至37頁），犯後亦未再為其他與本案相似之犯罪，堪認經此偵審程序後，應能之所警惕而無再犯之虞，因認其本案所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第364條，刑法第74條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官李頲翰聲請簡易判決處刑，檢察官林秀濤到庭執行職務中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　審判長法　官　黃傅偉　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃媚鵑　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許柏彥上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許雅玲中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日

2024-12-26

TPDM-113-簡上-202-20241226-1

刑智上易

智慧財產及商業法院

違反著作權法等

智慧財產及商業法院刑事判決 113年度刑智上易字第40號上訴人即被告洪宗佑上列上訴人即被告因違反著作權法等案件，不服臺灣新北地方法院112年度智易字第44號，中華民國113年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第36262、34467、4 0412號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決除沒收外撤銷。洪宗佑犯著作權法第九十二條擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。事實一、洪宗佑因知悉成年人A女（姓名年籍詳卷）為YOUTUBER及藝人，心生愛慕追求之意，進而於其YOUTUBE或FACEBOOK（下稱臉書）或INSTAGRAM得知聯絡方式後，於附表一編號1至17 所示之時間，持續、反覆以暱稱「Ясонмартин」之gmail帳號「[email protected]」（下稱本案帳號），傳送附表一編號1之電子郵件予A女，表達欲追求A女並與A女結婚之意，A女收受前開電子郵件而無回應，洪宗佑已知A女無意接受其追求，仍進而傳送附表一編號2至17之電子郵件騷擾A女（因跟蹤騷擾防制法《下稱跟騷法》尚未施行，此部分業經原審為不另為無罪之諭知，非本院上訴審理範圍，詳如後述），仍未獲A女回應後，竟基於跟蹤騷擾、重製及公開傳輸之方式侵害他人著作財產權、加重誹謗之犯意接續為下列行為：㈠、於附表一編號18至21所示之時間，違反A女意願，以本案帳號，傳送如附表一編號18至21所示之電子郵件（下稱本案電子郵件）予A女，對A女為要求聯絡或以網際網路對A女進行干擾之騷擾行為，使A女心生畏怖，足以影響其日常生活或社會活動。㈡、於附表二編號2至4所示之時間，明知如附表二編號2至4所示之影片係A女享有著作財產權之視聽著作（起訴書贅載為攝影著作，應予更正，下稱本案著作），未經A女同意或授權，不得重製及公開傳輸，竟將本案著作重製後公開傳輸至其經營之臉書粉絲專頁「黑道白道」（網址詳卷，下稱「本案臉書」），供不特定人得以在本案臉書上瀏覽、觀看本案著作，以此方式侵害A女之著作財產權。㈢、於附表三所示之時間，在不特定多數人得以瀏覽之本案臉書，以網路留言之方式，散布附表三關於A女有多角戀情、私生活紊亂、濫交等私德而與公共利益無關之不實言論（下稱本案留言），供不特定人傳送閱覽，以此方法傳述足以毀損 A女名譽之事。嗣經A女提出告訴，經警持臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官核發之拘票及臺灣新北地方法院法官核發之搜索票，前往其住所執行拘提及搜索，並扣得其所有如附表四所示之物，始悉上情。二、案經A女訴由臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉及新北市政府警察局新莊分局、新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北刑警大隊）報告新北地檢署檢察官偵查起訴。　　理由壹、程序部分：　　一、不得揭露被害人身分資訊：　　按跟跟騷法第10條規定，行政機關、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人即被害人A女身分遭揭露，依上開規定，對於被害人及年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿或適當之遮掩，合先敘明。二、本院審理範圍：　　本件上訴人即被告洪宗佑提起上訴，並於本院準備程序表示係對原審認定有罪部分提起上訴（本院卷二第303頁），復於本院審理時稱針對原審有罪及沒收部分提起上訴（本院卷三第621頁），檢察官則未提起上訴，是原判決關於不另為不受理諭知（即原判決附表二編號5至6）、不另為無罪諭知部分（即原判決附表一編號1至17），均不在本院審理範圍。三、加重誹謗部分之告訴未逾告訴期間：　　被告雖辯稱A女就本案留言提出告訴已逾告訴期間云云，惟按告訴乃論之罪，其犯罪行為有連續或繼續之狀態者，其6 個月之告訴期間，應自得為告訴之人，知悉犯人最後一次行為或行為終了之時起算 (司法院釋字第108號解釋)。又接續犯之各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會通念，認應合為包括之一行為，予以評價，較為合理，故告訴乃論之罪，其犯罪行為之獨立性極為薄弱，而被評價為接續犯之情形者，其6個月之告訴期間，應自得為告訴之人，知悉犯人最後一次行為或行為終了之時起算。經查，本案留言共有4筆，最後一筆之日期為111年5月11日，A女委由告訴代理人向新北地檢署提出刑事告訴狀之日期為同年8月31日，有該署收文章在卷可佐（他9333號卷第3頁），揆諸前揭說明，告訴期間尚未逾期，本院自得審判，被告辯稱本案留言已逾告訴期間云云，尚非可採。四、證據能力：　　㈠、被告認員警違反刑事訴訟法第76條第3款之規定，係違法拘提，且未持搜索票搜索違反同法第133條之1，違法搜索所得附表四之物不得為證物云云。經查：１、被告犯罪嫌疑重大，而有下列情形之一者，必要時，得不經傳喚逕行拘提：三、有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者，刑事訴訟法第76條第3款定有明文。本件A女因被告多次寄發電子郵件之行為使其心生畏懼，已影響其日常生活及社會活動，遂委由告訴代理人史洱梵律師向新北刑警大隊提出告訴，新北地檢署檢察官於112年6 月7日，以被告有前開規定之事由，依法核發拘票，由新北刑警大隊員警執行拘提，均合於法定程序（偵40412號卷第3 、11頁），況被告於112年6月8日檢察官偵訊時經檢察官訊問對於警方拘提過程有無意見，被告亦稱不爭執警方拘提過程等語明確（偵40412號卷第83頁），被告事後爭執警方為違法云云，顯非可採。２、被告復辯稱未持搜索票非法搜索扣得附表四之物無證據能力云云，惟本件係員警持原審法院依照刑事訴訟法第128條核發之112年度聲搜字第1231號搜索票，其上地址記載「新北市○○區○○路O段OOO巷O號O樓」，此有上開搜索票在卷可查（偵40412號卷第13頁），員警持原審合法核發之搜索票至被告住所執行搜索，且有經被告親自簽名捺印之搜索票、新北刑警大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等在卷可稽（偵40412號卷第13至21頁），並無被告抗辯未持搜索票而違法搜索之情事，況被告亦於112年6月8日檢察官偵訊時稱對於扣押程序沒有疑問，扣押物品目錄表中的物品都是伊所有等語明確（偵40412號卷第83頁），是被告前開所辯，顯與事實不符。㈡、其餘經本判決援引之證據，檢察官、被告均未爭執其證據能力(本院卷三第623至630頁），且核無公務員違法取證之情形，又與本案犯罪事實之認定具關聯性，並經本院於審判期日，踐行證據調查之法定程序，均有證據能力。至被告雖於本院審理時稱112年6月7日警詢筆錄係因警察違法逮捕且在做筆錄之前出言恫嚇，該次筆錄是受脅迫而為陳述等語（本院卷三第630頁），惟本院就該次警詢筆錄並未加以援引作為認定被告犯罪之證據，即毋庸論述此部分證據能力之有無。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑證據及理由：　　　　訊據被告固坦承有寄送本案電子郵件予A女，亦有上傳本案著作至本案臉書，及發表本案留言各節，然矢口否認有何跟蹤騷擾、擅自以重製及公開傳輸方式侵害他人著作財產權、加重誹謗等犯行，並辯稱其行為均與上開規定構成要件不該當云云。經查：㈠、被告於事實一所載傳送本案電子郵件予A女，並經營本案臉書，未經A女同意或授權，擅自將本案著作下載後上傳至本案臉書，且於不特定多數人得以共聞共見之本案臉書，張貼本案留言等情，業據被告不否認（本院卷二第311頁），核與證人即告訴代理人史洱梵律師於警詢時指述、證人A女於原審審理時證述相符，復有本案帳號之註冊資料、新北市政府警察局新莊分局書面告誡、送達證書、本案電子郵件影本、本案著作、原審法院核發之搜索票、新北刑警大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、告訴人就本案著作之原始資料、本案留言等資料附卷可參，並有附表四所示之扣案物可資佐證，此部分事實應堪認定。　　㈡、被告傳送本案電子郵件予A女，為跟蹤騷擾行為：　　１、按跟騷法所稱跟蹤騷擾行為，指以人員、車輛、工具、設備、電子通訊、網際網路或其他方法，對特定人反覆或持續為違反其意願且與性或性別有關之下列行為之一，使之心生畏怖，足以影響其日常生活或社會活動：…四、以電話、傳真、電子通訊、網際網路或其他設備，對特定人進行干擾。五、對特定人要求約會、聯絡或為其他追求行為。六、對特定人寄送、留置、展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，同法第3條第1項第4款至第6款定有明文。又參酌其立法理由「本條適用非指全數款項之要件皆須成立，僅須反覆或持續從事第一項各款行為之一項或數項，即有本條適用。」只要行為人違反被害人之意願，反覆或持續為與性或性別有關之該條項各款所定之一種或數種行為，並使被害人心生畏怖，影響其日常生活或社會活動，即屬跟蹤騷擾行為。至畏怖之判斷標準，應以已使被害人明顯感受不安或恐懼，並逾越社會通念所能容忍之界限。２、查被告於傳送本案電子郵件予A女前，先傳送附表一編號1之電子郵件予A女，向A女表達登記結婚之意願，與其於原審供稱寄送電子郵件予A女之目的是以結婚為目的想要追求A女等語大致相符，惟未獲A女回應，被告應可知A女無意接受其追求，被告仍傳送附表一編號2至17之電子郵件予A女，期間長達3個月，且其內容已對A女造成騷擾行為（因斯時跟騷法尚未施行，業經原審不另為無罪之諭知），均未獲A女回應，益徵被告已知悉其寄送上開內容之電子郵件均係違反A女意願之干擾行為。詎被告竟仍違反A女意願，以本案帳號反覆、持續傳送本案電子郵件予A女，對A女為要求聯絡、約會或其他追求行為，或以網際網路對A女進行干擾一節（行為態樣詳如附表一編號18至21），並經A女於原審審理時以證人身分具結證稱：伊收到被告寄的電子郵件……覺得被告會因為伊一舉一動監視伊，覺得被告可能會到現場活動來傷害伊，伊覺得被騷擾等語明確（原審卷二第31頁），揆諸前開說明，被告上開行為，顯然違反A女之意願，且使其感受不安，足以影響A女日常生活或社會活動，而屬跟蹤騷擾行為，堪已認定。是被告辯稱A女工作順利、廣告繁多，其寄送本案電子郵件之行為不構成跟蹤騷擾行為云云，自無可採。　　㈢、被告重製並公開傳輸本案著作，構成著作財產權之侵害：１、按著作權法所稱之著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作；視聽著作為著作權法所稱之著作，包括電影、錄影、碟影、電腦螢幕上顯示之影像及其他藉機械或設備表現系列影像，不論有無附隨聲音而能附著於任何媒介物上之著作。著作權法第3條第1項第1款、第5條第1項第7款及經濟部智慧財產局公布之著作權法第5條第1項各款著作內容例示分別定有明文。本案著作分別為A女或其委由攝影師為其拍攝，A女為著作權人，觀諸本案著作之內容，為A女分享日常生活或運動打壁球之情形，並上傳至其經營之社群媒體，業據A女提出本案影片原始檔案資料在卷可參（他10653不公開卷第185至199頁），本案著作具有一定之創作高度，且經A女發表於其經營之社群媒體，依前揭規定及說明，自屬著作權法保障之視聽著作無訛。　２、被告雖辯稱其行為符合著作權法第51條、第65條第1項之規定，故不構成著作權之侵害云云，惟供個人或家庭為非營利之目的，在合理範圍內，得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作；又著作之利用是否合於其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，著作權法第51條、第65條第1、2項分別定有明文。經查：⒈由利用之目的及性質觀之，被告係於其經營之本案臉書重製並公開傳輸本案著作，遂行其追求、騷擾A女之目的，是依被告利用本案著作之行為實難認有公益之性質。 ⒉由著作之性質觀之，著作之創作性越高固應給予較高度之保護，他人主張對該著作之合理使用機會越低，查本案著作分別為A女分享日常生活或運動之情形，具有相當之創作程度。⒊由所利用之質量及其在整個著作所占之比例觀之，被告重製及公開傳輸本案著作於本案臉書上，其中附表二編號 3至4全部重製，足見被告所使用本案著作之質、量比例極高。⒋由利用結果對市場之影響觀之，該款規定係在考量利用後，原著作之經濟市場是否因此產生市場替代之效果，而使得原著作之商業利益受到影響，倘對原著作商業利益影響越大，可主張合理使用之空間越小。查A女自陳以藝人、YOUTU BER為業，其上傳本案著作至其經營之社群媒體供粉絲追蹤觀看，獲得媒體流量賺取收入及商業代言，被告重製及公開傳輸本案著作於不特定多數人得瀏覽之本案臉書，且本案臉書另有誹謗A女之本案留言（詳後述），客觀上當使瀏覽本案臉書之公眾，產生或強化對A女負面形象之觀感，並進影響A女正面形象，況A女為藝人，收入主要為影片網路流量及商業代言，被告重製及公開傳輸本案著作於本案臉書之利用結果，已足使公眾對A女產生負面形象之聯想，自有可能導致本案著作之潛在市場或現在價值受到影響。綜上，基於著作權法第51條合理範圍、第65條第2項關於合理使用之判斷標準，審酌上情，實難認被告之利用行為係屬前開規定之合理使用，是被告上開所辯，自非可採。至於被告另抗辯其行為符合著作權法第52條為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作云云，惟依該條規定利用他人著作者，應明示其出處，為同法第64條第1項明定，被告重製及公開傳輸本案著作於本案臉書，均未以合理之方式註明該等來源之出處為何，尚難認被告重製、公開傳輸本案著作之行為符合著作權法第52條之豁免規定，是被告辯稱其為合理使用云云，均非可採。㈣、被告張貼本案留言構成加重誹謗：　　１、按誹謗罪係以意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，為其成立要件。所謂散布於眾之意圖，乃指行為人有將指摘或傳述內容傳播於不特定人或多數人，使眾人周知之意圖；而解釋「多數人」，係包括特定之多數人在內，至其人數應視立法意旨及實際情形已否達於散布於眾之程度而定。又行為人所指摘或傳述之事是否「足以毀損他人名譽」，應就被指述人之個人條件以及指摘或傳述內容，以一般人之社會通念為客觀之判斷，如行為人所指摘或傳述之具體事實，足以使被指述人受到社會一般人負面的評價判斷，則可認為足以損害被指述人之名譽。又按對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限，刑法第310條第3項定有明文。亦即誹謗所指摘、傳述之事，雖能證明其為真實，但如與公共利益無關之私德事項，仍在應罰之列，不能徒以言論自由為名，而掩飾誹謗他人名譽之惡行，又所謂公共利益，乃指有關社會大眾之利益，至於所謂私德，則指個人私生活領域範圍內，與人品、道德、修養等相關之價值評斷事項而言。２、經查，依被告張貼本案留言觀之，其內容指涉A女同時與多人談論感情或私生活紊亂，甚至提及A女男女關係複雜，以一般人之社會通念為客觀之判斷，已足以使A女受到社會一般人負面的評價判斷，足以損害A女之名譽。被告雖抗辯其張貼本案留言係關於重婚、侵害配偶權、多重伴侶等，均與公共利益相關，且為可受公評之事云云，A女雖具有藝人、YOU TUBER等身分，惟其並非參與公共議題之公眾人物，況A女個人感情生活，全然屬其私人領域之事，更與公共利益無涉，任何第三人自不得任意將之公開或擅加評論，遑論本案係因被告為追求A女未果，進而以本案臉書張貼本案留言，顯非基於公益目的無誤，自無從主張刑法第310條第3項阻卻違法事由，被告前開所辯，委無可採。㈤、綜上，被告否認犯行之辯解，均不足採，本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。　　　　　二、論罪：㈠、核被告所為，係犯跟騷法第18條第1項之跟蹤騷擾罪、著作權法第91條第1項、第2項之擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪、刑法第310條第2項之散布文字誹謗罪。被告重製本案著作後隨即公開傳輸至本案臉書，其重製之目的係為公開傳輸至本案臉書，是其前階段重製行為當為後階段公開傳輸所吸收，應論以著作權法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪論處。㈡、按跟蹤騷法第18條第1項之跟蹤騷擾罪，係處罰行為人實行同法第3條第1項所稱之跟蹤騷擾行為，而所謂之跟蹤騷擾行為，依同法第3條第1項規定，又係以行為人對特定人「反覆或持續」實行跟蹤騷擾行為，為其要件，顯然本罪之成立，本身即具有集合犯之特性。被告寄送本案電子郵件予A女，係基於單一目的，持續、反覆為跟蹤騷擾A女之行為，應認係集合犯，僅論以一罪。起訴書認被告涉犯跟騷法部分應以接續犯論之，容有誤會。次按刑法上之接續犯，係指行為人所為之數行為，係於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院99年台上字第7181號刑事判決意旨參照）。查本案被告為遂行其追求A女之目的，多次重製、公開傳輸本案著作及張貼本案留言，各均係出於一個犯意決定，且在客觀上具有反覆、延續實行之特徵，在法律評價上均應認為係接續一行為。㈢、又被告上開違反跟騷法、著作權法、加重誹謗之犯行在自然意義上雖非完全一致，然仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，被告以一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之擅自以公開傳輸方法侵害他人之著作財產權罪處斷。　　　　　　三、不另為不受理諭知：㈠、公訴意旨另以：被告基於重製及公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯意，明知附表二編號1為A女享有著作權之攝影著作，竟擅自將上開著作重製後公開傳輸至本案臉書，以此方式侵害A女之著作財產權，因認被告涉犯著作權法第91條第1項、第92條之擅自以重製及公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪嫌等語。㈡、按著作人於著作完成時享有著作權，著作權法第10條本文定有明文。又著作權法91條、第92條之罪須告訴乃論，此觀同法第100條本文之規定自明，故該罪係以有告訴權人提出合法告訴為訴追要件。其次，告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回或已逾告訴期間者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款亦定有明文。而所稱「未經告訴」，包括依法不得告訴（如無告訴權人之告訴）及告訴不合法之情事。又犯罪之被害人，得為告訴，刑事訴訟法第232條定有明文。次按告訴乃論之罪，未經告訴者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。㈢、復按法院審判係以檢察官擇為起訴之客體即起訴書所記載之犯罪事實，作為範圍。犯罪有無被提起公訴，亦即法院審判之範圍，應以起訴書犯罪事實欄記載之犯罪時間、地點、行為人、被害人及犯罪行為等事項為依據。又刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定。如須追加起訴或撤回起訴，自應分別依刑事訴訟法第265 條或第269條之規定為之；是就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第7條所列案件），應依起訴之程序以言詞或書面加提獨立之新訴，不得於準備程序或審判期日，逕以擴張起訴犯罪事實之請求代替訴之追加；另亦不得於準備程序或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴（最高法院112年度台上字第194 9號刑事判決意旨參照）。準此，檢察官雖於本院審判程序時稱就附表二編號1部分，經函詢A女後，其同意公訴人當庭減縮等語（本院卷三第631頁），然揆諸前揭說明，本案起訴書犯罪事實欄內既就此部分予以記載，且未經檢察官於第一審辯論終結前撤回起訴，即屬法院應予審判之對象，檢察官上開所為減縮之表示顯然不生效力，法院仍應就附表二編號1攝影著作重製、公開傳輸之犯罪事實予以審判。　㈣、經查，附表二編號1之攝影著作為被告於111年2月24日重製、公開傳輸至本案臉書（他10653不公開卷第105、106、107頁，偵9333號卷第95、96、97頁，告證22），惟A女於偵查中提出之112年3月9日刑事補充告訴理由狀，其中關於附表二編號1攝影著作之原始照片資料日期為111年3月2日（他1065 3不公開卷第187頁，告證32），二者互核以觀，A女所提出附表二編號1攝影著作原始照片資料顯然晚於被告重製、公開傳輸附表二編號1攝影著作之時間，則A女是否為上開攝影著作之著作權人，已非無疑，此外卷內亦無其他證據佐證A 女為附表二編號1攝影著作之著作權人，是依前揭說明尚難認此部分已據告訴權人提出合法告訴，其訴訟要件有所欠缺，本應為不受理判決，然因此部分如成立犯罪，與上述論罪部分具有裁判上一罪關係，爰不另為不受理諭知。　　四、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：㈠、本件原審於審酌一切情事後，以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：附表二編號1之攝影著作，因卷內無證據資料足認A女為著作財產權人，此部分之告訴與法未合，原審予以論罪科刑，即有違誤；原判決理由欄貳、一、㈡標題係附表一所示跟蹤騷擾行為（原判決第3頁），惟㈡⒉、⒊ 部分尚有認定附表二編號1至4及附表三均係跟蹤騷擾行為（原判決第4至5頁），前後已有不一；另被告於111年6月1日跟騷法施行前已持續傳送附表一編號1至17之電子郵件予A女，A女已感覺被監視，也覺得被告會到現場活動來傷害伊，業據其於原審審理時證述明確（原審卷二第30至31頁），A 女在此種龐大心理壓力之情形下，被告於跟騷法施行後寄送本案電子郵件以網際網路為騷擾之行為，致A女內心更加恐懼、不安，影響A女日常生活或社會活動甚鉅，被告犯罪情節顯然較原審認定為重，則原審所為量刑即難謂允當。是被告上訴意旨仍以前詞否認犯罪，所持前揭辯解雖無可採，惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。　㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未能理性表達其對A女愛慕之意，無視A女之意願而施加大量關注，進而對A女為跟蹤騷擾行為、重製並公開傳輸本案著作，以不實之本案留言減損A女社會人格，已使A女明顯感受不安或恐懼，因而心生畏怖，影響其日常生活及社會活動，顯然欠缺尊重兩性及他人人格、財產權之觀念，被告犯後復否認犯行，迄今亦未能與 A女達成和解，所為實屬非是，兼衡其犯罪之動機、目的及手段、犯罪所生之損害、被告之素行、自述碩士畢業之智識程度、目前無業之經濟情況，現照顧年邁母親之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。五、駁回上訴部分（沒收）：　　　供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。扣案如附表四所示之物，為被告所有，且在被告處扣得，經被告於本院審理時坦認在卷（本院卷三第629頁），係供本案犯行所用之物，自依上開規定宣告沒收。原審同此認定，經核並無違誤，是被告仍以前開扣案物係違法搜索而不具證據能力為上訴理由云云，業經本院認定係合法搜索並說明如上，是被告對此部分之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日智慧財產第三庭審判長法官　張銘晃法官　彭凱璐法官　林惠君以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　　本件不得上訴。　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日　　　　　　　　　　　　　書記官余巧瑄附表一：編號日期信件主旨與性或性別有關行為態樣 1 111年2月8日 [請益][婚姻]登記結婚你願意登記結婚嗎、我願做那明默默無名的推手，你願做我牽手嗎五、對特定人要求約會、聯絡或為其他追求行為。 2 111年2月13日 [會晤][討論]感情、婚姻、家庭、小孩若接○小姐願賞光撥冗，就約在解府附近。檢附LINE QR code 供A女加入好友聯繫二、以其他類似方式接近特定人之住所、居所　。六、對特定人寄送文字、圖畫、影像或其他物品。 3 111年2月14日 [請益][感情]您想要我留在您身邊，還是要我走？我頂多持續再對您釋出善意至2022年2022年6月15日星期三，畢竟自去年（2021年）6月15日星期二迄2022年2022年6月15日星期三滿1年四、以電話、傳真　、電子通訊、網際網路或其他設備，對特定人進行干擾　。五、對特定人要求約會、聯絡或為其他追求行為。 4 111年2月19日 [討論][請益][文定]願為您犧牲我們不登記，維持柏拉圖式關係、送給您自己一項人生中最大生日禮物「文定」、「宴客」、我只要您的❤️❤️❤️ 五、對特定人要求聯絡或為其他追求行為。 5 111年2月22日 [提案][建議][戰爭]帶您暨其家眷一同避難你說不婚，本人也妥協，你說不生，本人連柏拉圖式關係都提出來了，您就不能夠給予本人一個機會您身邊陪您、照顧您嗎五、對特定人要求聯絡或為其他追求行為。 6. 111年2月24日 [請益][戒指]戒指很好看，請問何處可購得？發現您右手中指戴著1 枚戒指很好看，請問哪家店在販售六、對特定人寄送文字、圖畫。 7 111年2月25日心這個東西很貴，給對了人就是無價，給錯了人就是一文不值，喜歡和善良可以免費，但絕不廉價。心這個東西很貴，給對了人就是無價，給錯了人就是一文不值，喜歡和善良可以免費，但絕不廉價。六、對特定人寄送文字、圖畫。 8 111年3月5日 [會晤][拜訪]想見您我只想跟您講我想見您，今晚(2022年3月5日星期六)可以去找您嗎？就算什麼事也沒做，哪怕四目相交，很想您，想見您，就是想見您！我不想再壓抑了，我不想再忍耐了！二、以其他類似方式接近特定人之住所、居所　。五、對特定人要求約會、聯絡或為其他追求行為。 9 111年3月11日溫柔和讓步能把事情變得簡單 …為求個明白，不得已再度來信，有幾件是有勞閣下親覆此信，進行最後終確認（最後一次確認），於確認後再決定是否應暫時性中止往來，或等您新關係（第7段感情）結束後再往來，或您已婚後便無此緣分。六、對特定人寄送文字。 10 111年3月12日如果我喜歡你，我會主動往你的方向走幾步，再走幾步，如果你看我走過來了，卻沒有要迎接我的意思，那我就會停下來了。如果我喜歡你，我會主動往你的方向走幾步，再走幾步，如果你看我走過來了，卻沒有要迎接我的意思，那我就會停下來了。五、對特定人要求約會、聯絡或為其他追求行為。 11 111年3月23日 [避難][請益]您現在人在哪裡？我過去接您！現在人在哪裡？我過去接您！二、以其他類似方式接近特定人之住所、居所　。 12 111年3月23日 [安危][聯繫][請益]請提供直接聯繫方式為避免憾事發生，能否請A女提供直接聯繫方式六、對特定人寄送文字。 13 111年4月7日 [討論][事業][感情]繼續-中止（若中止，鉅金聚積保您至死無憂）至於您過往會劈腿的原因不外乎是因為初戀男友，因此您認為對男友再好都沒用，想要獲得您自己想要的愛情填滿您自己心靈上的空虛，導致您成為多人運動時間管理大師。七、向特定人告知或出示有害其名譽之訊息或物品。 14 111年4月9日你若不離不棄---，我定生死相依--- 愛情不是最初的甜蜜，而是繁華退卻依然不離不棄五、對特定人要求約會、聯絡或為其他追求行為。 15 111年4月20日 [提案][建議][關心][健康]麻煩您帶爸媽接種武漢肺炎病毒疫苗(打Covid-19疫苗) 您的父母就是我的父母，令尊即家父，令堂即家母五、對特定人要求約會、聯絡或為其他追求行為。 16 111年5月1日 [提案][關心][安危]接送基於行車安全，讓在下恭送您回府五、對特定人要求約會、聯絡或為其他追求行為。 17 111年5月2日 [請益][關心][事業]工作接二連三蜂擁而至，請問您開心嗎？ A女您好，工作接二連三蜂擁而至，請問您開心嗎？若覺得辛苦，可以送您一個長假，讓您好好休息○～就私心而言，捨不得您這麼辛苦，只有您有休假時，我們才有機會可以見面…您何時才要跟本人見面？五、對特定人要求約會、聯絡或為其他追求行為。 18 111年6月2日 [提案][關心][安危]接送 A女您好需要到臺鐵臺北車站接送您、丹丹🍔🍔、李○、昌○○您們4個人嗎🤔🤨🧐❓ 還望不吝函復🙇🏻🙇🏻‍♀️🙇🏼‍♂️ 五、對特定人要求約會、聯絡或為其他追求行為。 19 111年6月5日 [關心][健康]請問令友人許○○安好？一、請問令友人許小姐安好？二、請問令友人許小姐住在哪間醫院？哪一間病房？三、請問該醫院或該病房探訪時段？五、對特定人要求約會、聯絡或為其他追求行為。 20 111年6月9日 [速件][關心][提醒][直播]令表妹陸○○再起事端正如同日前公開譴責許○○意圖發展婚外情，反而替許元一爭取到休假機會、減少工作量；同時可以警惕李○ 、丹丹二人對於有婦之夫要保持距離；縱然，本人預判非100%準確，仍在預料之中；許○○超時工作達18個小時，您與昌○○皆為許○○好友，卻無法替許○○減輕工作負擔，亦無法替許○○爭取休假，這不也正是「講都講朋友，做都做自己」，這種朋友，真的是朋友嗎⁉️ 立意良善，卻遭您屢屢誤解本人，雙方對於同一起事件，總有著不同想法，爭執、衝突、口角在所難免，縱使無法盡如人意，至少相互諒解，求同存異。四、以電話、傳真、電子通訊、網際網路或其他設備，對特定人進行干擾　。 21 111年6月9日 [提案][建議][訴訟]替令表妹陸○○討公道以上拙見，有勞A女轉達給令表妹，供令表妹卓參。四、以電話、傳真　、電子通訊、網際網路或其他設備，對特定人進行干擾　。備註：編號18至21之電子郵件合稱為本案電子郵件附表二：編號日期侵害行為 1 111年2月24日卷內無證據證明A女為著作人 2 111年3月1日重製、公開傳輸告訴人之視聽著作（網址：詳卷） 3 111年3月11日重製、公開傳輸告訴人之視聽著作（網址：詳卷） 4 111年3月12日重製、公開傳輸告訴人之視聽著作（網址：詳卷）備註：編號2至4合稱本案著作附表三：編號日期內容 1 110年8月7日（1）「A女表示對拍攝🅰️🎞️🔞感到興趣，您怎麼看？」（2）「自2015年○○事件，2017年曾與翁○○、薛○○共同影射或是暗諷張○○（新聞網址詳卷；影片：網址詳卷），迄今（2021年8月7日）表示對拍🅰️🎞️🔞感到興趣，有無間接藉他人拍攝🅰️🎞️🔞影射（共同好友鏡頭側錄影片事件）或是指桑罵槐或是傷口上灑鹽？」（網址：詳卷） 2 110年8月31日（1）「A女原來解與毒蟲熟識？該不會A女也有💉🔲◼️🔳◾▪️▪️😳⁉️」（網址：詳卷） 3 111年4月26日（1）「共同好友昌○○已有女友欲與共同好友汪○○傳聞女友暨共同好友A女登記結婚」（2）「共同好友曹○○四處布線灑餌追求其他女性亦曾約共同好友汪○○傳聞女友暨共同好友A女開房間」（3）「無論是歌唱、電影、戲劇、綜藝、泛演藝圈、直播、實況、泛數位影音平台、網紅、網美、網帥、網醜、泛社交群眾網站…等公眾人物又敬又畏，寶寶👶🏻👶👶🏿覺得亂😩😣😖😫，但寶寶👶🏻👶👶🏿不敢說😦😮😯😧😓😥😨😰😱⚡⚡⚡😶🌫️😲🤯‼‼‼‼‼」（4）「錯綜複雜的六角戀情❗❗❗（汪○○、A女、昌○○、昌○○女友、曹○○與其曹女郎「們」）」（5）「請問現在流行共享女友還是換妻俱樂部❓❓❓」（6）「貴圈真亂」（網址：詳卷） 4 111年5月11日（1）「於2022年3月12日，A女與汪○○共同好友曹○○，甚至約A女一同開房間。」（2）「於2022年3月20日，昌○○上傳1部影音，⚠⚠⚠已有女友⚠⚠⚠的昌○○竟然還約A女登記結婚；A女親口承認過去與陳○○、吳○○、林○○、吳○○、羅○○、王○○…等數名多人🏋️運動🏋️🕐🕑🕒🕓🕔🕕時間管理大師🕖🕗🕘🕙🕚🕛一樣有過輝煌的🌬💨🌹🌨❄🌝（風花雪月）啊😦😧😮😯😲😨😰😳🤯‼️‼️‼️」（3）「早於2019年之前，A女與汪○○恐怕已在🎹🎵共譜🎶🎼五月天的《戀愛ing》❤💗💓💖💕💞了⬛⬜◼◻◾◽▪▫」（網址：詳卷）備註：編號1至4合稱本案留言附表四：編號扣案物備註 1 ASUS廠牌筆電1台均係被告所有供犯罪所用之物，故均應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。 2 realme6手機1支

2024-12-26

IPCM-113-刑智上易-40-20241226-1

台抗

最高法院

違反槍砲彈藥刀械管制條例聲請再審

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第1916號抗告人劉濬豪上列抗告人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年8月14日駁回其聲請再審之裁定（113 年度聲再字第152號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之。經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第1項、第 3項及第433條分別定有明文。次按同法第420條第1項第1款、第2款所謂原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者；原判決所憑之證言已證明其為虛偽者，上開情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，同法第420條第2項亦有明文。因此，當事人若以上開條款所示之事由聲請再審，須提出原確定判決所憑證物已經證明為偽造、變造或原確定判決所憑之證言已證明其為虛偽者，或其刑事訴訟程序不能開始或續行非因證據不足所致之相關證據，始符合該條款所規定之要件，而得以據為聲請再審之適法事由。又再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為確定判決有認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正確定判決之法律上錯誤，如認確定判決有違背法令情事，則應依非常上訴程序循求救濟，二者迥然不同。二、本件抗告人劉濬豪因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，對於原審法院107年度上訴字第320號確定判決（下稱原判決），關於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，聲請再審。其聲請意旨如原裁定理由欄一所載。三、原裁定就抗告人聲請再審所述，關於請求勘驗逮捕搜索之影片部分，因與之前聲請再審之原因事實及證據同一，經原審法院以109年度聲再字第31號裁定認其再審之聲請無理由予以駁回，因認其此部分再審之聲請為不合法。另抗告人聲請再審所述曾提出自行拍攝搜索影片之USB檔案部分，難認合於同法第420條第1項第6款之要件，及其未依同條第2項之規定，提出其所主張同條第1項第1款、第2款情形之證明，如何不符合聲請再審之要件，至其所述關於訴訟程序違背法令部分，則非循聲請再審以為救濟，因認其此部分再審之聲請為無理由。乃依同法第433條前段、第434條第1項規定予以駁回。已說明其駁回之法律依據及判斷之理由，經核於法無違。四、抗告意旨略以：本件為違法搜索，因此取得之證據及其衍生證據應予排除，且原判決認定事實與供述證據不符，有新聞及自攝影片可證，又抗告人此前聲請再審，有次未提出影片，另1次係法官認影片為自行拍攝，可見其有提出該影片等語。五、抗告意旨仍執與聲請再審之相同陳詞，泛詞指摘原判決採證、認事有違背法令之情形，並以其主觀上自認符合再審要件之說詞，就原裁定已說明論駁之事項，再事爭辯，顯不足採。至抗告人於原審裁定後，始提出自由時報網路新聞1則，既非其向原審聲請再審所提出之事證，當不得於抗告程序執以指摘原裁定違誤。綜上，本件抗告為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國 113 年 12 月 25 日刑事第五庭審判長法　官李英勇法　官鄧振球法　官楊智勝法　官林庚棟法　官林怡秀本件正本證明與原本無異書記官林怡靚中　　華　　民　　國 113 年 12 月 27 日

2024-12-25

TPSM-113-台抗-1916-20241225-1

易

臺灣臺北地方法院

毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度易字第1216號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告劉威志上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第14994號），本院判決如下：　　主　　文劉威志犯持有第二級毒品罪，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，沒收銷燬之。　　犯罪事實劉威志明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得無故持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國112年3月12日2時許，取得如附表所示含有甲基安非他命成分之注射針筒1支並持有之。嗣於同日3時11分許，在臺北市○○區○○○路000號前為警查獲，並在其隨身背包中扣得附表所示之注射針筒1支。　　　理　　由一、法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條定有明文。本件被告劉威志經合法傳喚，無正當理由未到庭，且其於本院言詞辯論終結時，並無在監押，有本院報到單（本院113年度易字第1216號卷【下稱本院卷】第41頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表（同卷第 35-40頁）、個人戶籍資料查詢結果（同卷第31頁）、本院送達證書（同卷第25-29頁）等件在卷可憑，而本院斟酌本案情節，認本案為應科拘役之案件，依上開規定，不待其陳述，逕行一造辯論判決。二、證據能力之說明：　㈠員警於112年3月12日所為搜索為合法：　⒈「同意搜索」，係指受搜索人出於自願性之「真摯同意」。受搜索人是否出於自願性之「真摯同意」，應依個案情節判斷被告之真意。執行搜索人員有無將受搜索人同意意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明，為判斷標準之一，事實審法院應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式，是否自然而非具威脅性、警察人員是否暗示不得拒絕同意、同意搜索者主觀意識之強弱、教育程度及自主之意志是否已為執行搜索人員所屈服等，加以審酌（最高法院 112年度台上字第5540號判決參照）。又刑事訴訟法第131條之1條文，有關受搜索人同意之前提要件、標準步驟，乃至簽署同意書面之格式、內容、時間等記載，實無明文規定。衡酌員警於值勤當時，面對各種不可測之危險，如一律嚴格要求員警在嫌犯已表示同意搜索下，仍應停下所有舉動並要求嫌犯提筆簽立同意書面，不惟可能使發現罪證之時機延誤或錯失，甚至可能危及值勤人員生命安全，而過度限縮員警執行職務之空間（最高法院99年度台上字第2269號判決同此見解）。　⒉經查，本案為臺北市政府警察局萬華分局西門町派出所員警於112年3月12日3時11分許，於臺北市○○區○○○路000號執行巡邏勤務，被告為毒品列管人口且走路搖晃，談話中被告有施用毒品之氣味，遂詢問被告有無攜帶違禁物，嗣因查獲如附表所示之物，而於3時30分許逮捕被告，並告以相關權利後，將被告帶回派出所等情，核與員警到庭結證所稱相符（臺灣臺北地方檢察署112年度毒偵字第773號卷【下稱毒偵卷】第109-111頁），有臺北市政府警察局萬華分局解送人犯報告書（毒偵卷第9頁），並有現場蒐證照片存卷可憑（毒偵卷第39-44頁），復有本院勘驗現場員警配戴秘錄器影像畫面之勘驗筆錄可證（本院卷第43頁；同署112年度毒偵緝字第593號卷【下稱偵緝卷】第49-52頁），被告亦自陳：我當時同意卸下背包與員警查看，一打開背包就可以看見針筒，針筒係我自己拿給員警等語（偵緝卷第9頁），且依勘驗結果被告於員警詢問背包內有無違禁物，可否由被告自行翻背包供員警檢視等語時，被告明確應允表達「嗯!」表示可以之意，並自行打開背包，將物品放置在人行道，其後更向員警表達都可以給你翻等語（偵緝卷第49、50頁），堪認員警係明確經被告同意始搜索被告後背包內之物品，並因查得如附表所示之注射針筒1支，而合理懷疑在場之被告有犯罪嫌疑存在，因之將被告帶返回警局，觀其程序合於警察職權行使法相關規定及刑事訴訟法第131條之1規定之法定程式。再者，本案員警亦未有反覆不斷要求或足使被告屈服等舉措，是被告空言辯以員警違法搜索，顯屬無據，不可採信。　㈡據此上情，本案員警搜索所得之扣案物，臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據，當有證據能力。三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　被告固不否認有拾獲扣案注射針筒1支，然否認有何持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：搜索不合法等語。經查，被告已於偵查中自白稱：我拾獲如附表所示之注射針筒，係貪圖針筒末端尚存有安非他命之粉末，我施用完針筒內之粉末後，未扔掉即為警查獲等語（毒偵卷第73、74頁），並有112年3月28日航藥鑑字第0000000號交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、臺北市政府警察局萬華分局扣押物品清單等件在卷可憑（毒偵卷第99頁、第101頁），是被告之自白與事實相符，可以採信。本案事證已經明確，應依法論科。四、論罪科刑：　㈠罪名：　　核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。　㈡量刑：　　本院以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命係中央主管機關列管具有成癮性、濫用性之影響精神物質，不得於市面流通並進而持有取得，以避免對於不特定多數人生命、身體及健康之抽象危險，被告竟仍持上開含有甲基安非他命之針筒1支，所為應予非難，衡以被告陳稱：我當時取得扣案之針筒，係因為沒有財力購毒等語（毒偵卷第73頁），顯見被告持有上開第二級毒品之行為，其動機、目的與一般持有或施用毒品者並無顯著差異，本質上係自身健康之自傷行為，然並未嚴重、直接破壞社會秩序或因而衍生其他侵害他人權益，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質容有不同，其持有行為所生之抽象危險非高。除上開犯罪情狀，被告否認犯行，欠缺作為有利於被告之審酌因素，又有施用毒品之前案執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，雖非初犯，原不宜如初犯者量處較輕之刑，然基於前述持有、施用毒品者之特性，故就此部分，尚無從為其不利之審酌依據。再考量被告專科畢業之智識程度、擔任設計師、家庭經濟狀況小康等（毒偵卷第13頁）行為人之一般情狀，綜合卷內一切情狀，依罪刑相當原則，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。五、沒收部分之說明：　㈠查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。　㈡扣案之注射針筒1支，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重0.04 18公克），有前開鑑定書在卷可查（毒偵卷第99頁），依前開說明，扣案含有甲基安非他命之注射針筒，與內含之毒品殘渣，客觀上難以析離，亦無析離之實益，應整體視為第二級毒品，依前開說明，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段予以沒收銷燬。至因檢驗需要取用滅失部分，已不存在毋庸宣告沒收銷燬。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第306條，判決如主文。本案經檢察官馬中人提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日　　　　　　　　　刑事第十庭　法　官　黃瑞成上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李佩樺中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日附錄本案論罪科刑法條：持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。附表：名稱備註注射針筒壹支（驗餘淨重零點零肆壹捌公克） ⒈交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書 ⒉檢驗結果含第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.0418公克）

2024-12-24

TPDM-113-易-1216-20241224-1

上訴

臺灣高等法院臺南分院

違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 112年度上訴字第1621號上訴人即被告劉彥欽選任辯護人陳澤嘉律師賴巧淳律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度訴字第545號中華民國112年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第7262號），提起上訴，本院判決如下：　　主　　　文上訴駁回。　　事實及理由壹、犯罪事實一、劉彥欽基於未經許可持有非制式手槍（附表一編號１）、可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝（編號２）及持有具殺傷力子彈（編號３、５、６）之犯意，於民國110年3、4月前某日，以不詳方法取得如附表一編號１至３、５、６所示具殺傷力之槍枝、子彈後，藏放於其嘉義縣○○市○○里○○000號之住處內而持有之。經警於110年8月5日持臺灣嘉義地方法院110年聲搜字第446號搜索票前往劉彥欽上開住處執行搜索，當場扣得如附表一所示之物，因而查獲上情。貳、證據能力部分一、未經被告為反對詰問，原則上不能採為論罪依據，但如證人在審判中到庭進行交互詰問，所供竟與先前之警詢口供不符，經參酌其他證據資料結果，足認較早之警詢筆錄具有較為可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實所必要者，為實現司法正義，例外許為適格之證據，觀諸刑事訴訟法第159條第1項及第159條之2規定即明。然若警詢時所陳和審判中所述並無不符，則採用審判中之證言，斯已足矣，自應回歸原則，排除警詢筆錄之證據能力（最高法院100年度台上字第2 446號判決意旨參照），本件證人甲○○、乙○○於偵查中未經具結之陳述，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，因上開證人分別經偵查中及審理中以證人身分具結作證，其等於偵查中未經具結之陳述無不可替代性，被告及辯護人既主張屬傳聞證據無證據能力（本院卷第133頁），應依法排除。其餘供述及文書證據部分，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力（本院卷第133頁、172頁）。　　　　二、如附表一所示之物，為警依臺灣嘉義地方法院110年聲搜字第446號搜索票，於110年8月5日前往劉彥欽上開住處執行搜索而扣得，有上開搜索票、搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表在卷可參（警卷第21-25頁），另經原審法院勘驗警員提出搜索過程密錄器錄影（原審卷1第89-90頁），核無何違法搜索之情事，其因此扣得之物有證據能力。至於辯護人具狀爭執本件搜索有陷害教唆之情事（本院卷第151頁），屬證據證明力之爭執，與證據能力無關，此經本院與辯護人確認在卷，併予敘明（本院卷第172頁）。三、刑事訴訟法關於鑑定之規定（第198條、第198條之1、第198 條之2、第206條、第208條）雖於112年12月15日修正公布並施行，惟依刑事訴訟法施行法第7-19條第2項規定：「中華民國一百十二年十二月一日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，除本法另有規定外，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」本件內政部警政署刑事警察局110年10月6日刑鑑字第11000875 23號鑑定書，係於上開規定修正施行依法定程序前完成之鑑定，且經被告及原審辯護人於原審110年12月17日準備程序明示同意其證據能力（原審卷1第85頁），被告上訴後，被告及辯護人於本院112年11月28日準備程序，亦明示同意其證據能力（本院卷第133頁、172頁），是上開鑑定書，依法有證據能力。參、認定事實所憑之證據及理由　　　　一、被告矢口否認有何非法持有槍、彈犯行，辯稱附表一所示槍、彈，均是由甲○○、乙○○持有並於110年8月5日配合警方刻意放置在其住處。辯護人則為其辯護稱（含上訴理由）：㈠甲○○進入被告住處時，手上持有白色布料包裹物品為附表一編號１至６之槍、彈，然被告並無收受或持有該等槍、彈之主觀犯意，被告於110年8月5日5時許，已經因為施用毒品陷入精神恍惚狀態，無法收受任何物品，亦無法建立持有，依中山醫學大學附設醫院醫事檢驗科之紀錄（上證1），被告於5 時許施用毒品，同日7時以後便陷入強烈疲累與虛弱狀態，無論甲○○、乙○○交付任何物品，被告均無法明確得知，亦無法建立持有，依最高法院106年度台上字第3612號判決意旨，被告僅短暫經手，並無從評價為持有之行為，甲○○、乙○○ 進入被告住處交付槍、彈後，警員於58秒內即進入搜索，被告客觀上並無建立持有之事實。㈡警方顯然早已設下圈套，要求甲○○、乙○○將槍、彈強行置於被告住處，被告住處內客觀上雖有該等槍、彈之事實，然被告本即不具備非法持有槍、彈之犯意，亦未建立持有，依最高法院102年度台上字第3 041號判決意旨，警方之偵查手段當然屬於陷害教唆無疑，故本件不能夠證明被告已達成「持有」之客觀構成要件。㈢證人甲○○屬於類似秘密證人之性質，依最高法院104年度台上字第3718號判決意旨，應有補強證據補強其陳述之憑信性，是其證稱當天被告並未因施用毒品而精神不佳，而另一位證人乙○○證稱其當時都在旁邊吃藥，亦無法證明被告當時精神是否清楚，則本件無證據可以補強證人甲○○之證述，無法證明被告是在神智清醒情況下收受槍、彈並建立持有。㈣被告並非本案槍、彈持有人，此依附表二之對話紀錄可知，被告僅斥責甲○○欠債不還、失去聯繫、把車開走，卻未提到任何與槍、彈有關文字，而槍、彈屬要緊事務，重要性遠比金錢、權利車更高，被告如有出借本案槍、彈，何以並未在訊息中要求歸還。甲○○、乙○○二人於本案開庭時，對於到底白色包裹內究竟有幾支槍械、何人與警方達成設下圈套等時間較近之事件細節，尚且閃爍其辭，卻能夠對於更加遙遠之「甲○○要去北部黑吃黑、被告借槍給宗燁」等情記憶鮮明、毫無歧異，明顯與常情相悖，唯一合理之解釋，乃其二人早已針對「取得槍彈之原因」擬好說詞，待日後製作筆錄之際，各自提出細節完全相同之故事，藉以取信於人等語。二、附表一所示槍、彈均為警於110年8月5日在被告住處搜索扣得，且經鑑定後，其中編號１至３、５、６所示槍、彈均具有殺傷力，有臺灣嘉義地方法院110年聲搜字第446號搜索票、搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表（警卷第21-25頁）、嘉義縣警察局辦理「劉彥欽涉嫌槍砲案」槍枝初步檢視照片（警卷第8-9頁、16-17頁）、嘉義縣警察局槍枝初步檢視報告表（警卷第5-6頁、13-14頁）、查獲現場照片（警卷第26-30頁）、子彈扣押照片（偵7262卷第49頁）及內政部警政署刑事警察局110年10月6日刑鑑字第1100087523號鑑定書（偵卷第 40-42頁）可證。另查：㈠、經原審勘驗被告住處、門廊、巷口之監視錄影紀錄結果，監視紀錄顯示時間7時24分許，甲○○、乙○○騎乘機車先後抵達被告住處門口，乙○○先進入被告住處，甲○○隨後左手持白色布料包裹物品進入被告住處，嗣甲○○、乙○○於同日7時52分離開被告住處，有原審勘驗筆錄可參（原審卷1第87-88頁）。㈡、另依警員密錄器檔案勘驗結果，警員進入被告住處後，被告床上有一件白色衣服、一把槍枝（長槍）、一個圓形鐵盒（錄影時間00：00：52），警員對被告詢問稱：你的東西咧？被告稱：只有這個而已，我真的沒有胡亂來了啦等語，嗣警員又在床邊搜索扣得第2把槍枝（短槍，以黑色袋子裝，錄影時間00：04：08），並詢問稱：這個是什麼東西？這都改的啊，對不對？還有嗎？被告答稱：對啦，這都是改的啦，這個他們剛剛拿過來而已，他們就拿這兩個，這些是他們剛剛抱過來的等語，以上亦有勘驗筆錄及錄影截圖可佐（原審卷1第89-90頁、97-109頁）。㈢、綜合上開客觀證據可知，甲○○、乙○○攜帶白色布料包裹物品進入被告住處，該白色布料包裹即搜索密錄器檔案畫面中，被告床上白色之衣服，其內有附表一編號２所示之長槍即霰彈槍，而警員另於被告床邊搜索扣得放置在黑色袋子內之短槍1枝，即附表一編號１之非制式手槍。此外，另據證人即執行搜索警員陳聖軒於原審證稱：進入被告房間後，發現一把槍在床上，很像霰彈槍，在房間的左後方有再找出一把槍。我就是原審卷1第98頁截圖中的警員，那枝槍不是裸露的，是放在一個東西裡面，不知道是盒子還是袋子。我知道是在床旁邊找到的，槍原本插在黑色槍套裡，我拿出來確認是什麼槍。白色衣服裡面打開只有霰彈槍（原審卷1第424-426頁）等語，及被告供稱：我的手槍是放在黑色袋子裡，而且黑色袋子拉鍊沒有拉上，袋子就是在我床旁邊，我都坐在那邊看電視，槍就放在下面，是在電視櫃的下方（原審卷1第426 頁）等語，可見附表一編號１之非制式手槍及編號２之霰彈槍於搜索時放置在不同地方，且分別以黑色槍套（警卷第30頁照片編號5）、白色衣服包裹，佐以甲○○、乙○○進入被告住處之監視錄影勘驗結果，並未見其2人另持有黑色袋子乙情，則附表一編號２之霰彈槍，為甲○○、乙○○於110年8月5日7 時24分以白色衣服包裹持往被告住處後放在床上，編號１之非制式手槍則為被告原所持有，並以黑色槍套包覆而藏放於床邊，即可認定，辯護意旨辯稱，附表一編號１至６所示槍、彈，均為甲○○、乙○○於110年8月5日7時24分以白色衣服包裹持往被告住處，顯與上開客觀證據不符，不足可採。　　三、附表一編號１至３、５、６之槍彈均為被告所持有，其中編號２至６之槍彈於110年3、4月間借給甲○○（編號３之制式子彈係甲○○於110年3、4月前之某日所借用）、乙○○，甲○○、乙○○ 嗣於110年8月5日7時24分持往被告返還等情，經查：㈠、證人甲○○於偵查及審理中證稱：我經由朋友的管道知道某詐欺集團打算叫車手在新竹提款，我這個朋友也是該詐欺集團的成員，他可以告訴我，他們的車手在何時何地取款，我想要搶他們領得的錢，所以跟乙○○一起去跟劉彥欽提議，要完成這件搶錢的工作，我需要錢及槍，問劉彥欽可不可以提供，劉彥欽答應了之後，就把一把長槍及子彈交給我們，並且給我們錢去當鋪買權利車，我把劉彥欽交給我們的槍拿到權利車上藏放。後來我並沒有跟乙○○真的去搶錢，我把劉彥欽的槍及車都取走沒有歸還，人也消失跑路，經過一段時間，劉彥欽透過乙○○來跟我說如果我不出面還錢、還槍，劉彥欽要去我家裡開槍，我擔心劉彥欽會傷害我的家人，所以才跟乙○○一起商量出面把槍歸還給劉彥欽前，我們先一起去作檢舉筆錄，並在還槍當天請警察去逮捕劉彥欽，這樣劉彥欽就不會找我們兩個人的麻煩等語（偵卷第170-171頁）；110年8月5日當天早上，我和乙○○一起到劉彥欽住處，當時我手上有拿一個白色衣服包著長槍、子彈，是霰彈槍子彈和手槍的子彈，沒有手槍，霰彈槍子彈和手槍的子彈是劉彥欽的，之前跟他借的，因為當時要去新竹黑吃黑，跟被告借槍、彈，就是要向詐騙集團搶他們提領詐騙來的錢（原審卷2第120-121頁）等語，核與證人乙○○證稱：甲○○跟劉彥欽說他想要去黑吃黑，他知道有個詐欺集團會派車手在新竹那邊提款，所以他可以把錢拿走，用來還給劉彥欽。劉彥欽有把槍交給甲○○。後來甲○○假借要載女朋友去玩的名義，開車離開，就沒有回來，我們後來沒有去搶錢。除了槍枝外，劉彥欽有給我跟甲○○錢去當鋪買權利車，後來甲○○把車開走，沒有還給劉彥欽，劉彥欽因此於110年4月18日傳訊息給甲○○，說竟然連車也要拗走。劉彥欽是給我們1把長槍，子彈幾顆我忘記了（偵卷第168-169頁）、我提議甲○○要報警是因為我怕我被關了，劉彥欽去我家鬧，我祖母因為這件事情很擔心，我才希望藉由報警方式將劉彥欽抓走。因為劉彥欽先叫我把甲○○找出來，並要甲○○還錢還槍，不然要打甲○○和我，我去找甲○○商量此事，為了不要讓劉彥欽找我們麻煩，所以我提議甲○○先去報警（偵卷第169頁背面）等語相符，互核其等上開證述，甲○○因聽聞新竹某不詳詐騙集團領取犯罪所得之地點，計畫前往奪取，與乙○○商議後向被告借得長槍1把及子彈數顆，被告並交付金錢供其等購買權利車作為交通工具作，嗣因故未成行，甲○○將權利車開走占用且避不見面，被告乃透過乙○○催促甲○○出面處理，乙○○、甲○○為避免遭被告報復，乃於交還槍、彈前，先報警處理，再於110年8月5日7時24分以白色衣服包裹槍、彈持往被告住處歸還。㈡、就證人甲○○、乙○○證述其等向被告借槍、彈之原因，被告亦供稱：他們跟我借錢去買一台休旅車，說這台車要拿去辦事就開走了。他們有跟我講去新竹黑吃黑的計畫，我還跟他們說不要這樣做。甲○○和乙○○曾經跟我提過他們認識詐欺集團成員，知道該團車手打算在新竹提領不法所得，打算等車手領到錢後，強行將他們的錢搶走這件事（偵卷第186頁）等情在卷，足見其等所言非虛。另就歸還槍、彈之時間與過程，證人甲○○證稱：劉彥欽在110年4月16日以臉書傳訊息給我，問稱：我讓你們輕鬆自在的去辦事，竟然辦到都不見了，這不是見鬼了，真的太過份了，就是指做詐欺車手的事，4 月18日又傳簡訊說，竟然連那台車也要拗走，就是汽車，我們把他的車開走等語（偵卷第150-151頁），而被告亦坦承確實有於110年4月16日、18日傳送如附表二（本院卷第321- 323頁）所示訊息給甲○○，向甲○○催討金錢與汽車之事實（偵卷第186頁），再依附表二編號２之訊息內容，被告稱：你連插我這兩刀我劉某人記住了我在這裡立誓我仲（應為縱之誤）使散盡家財也一定會向你要回來下次在見不會很久你等著等語，足證被告對於甲○○、乙○○未歸還金錢、權利車且避不見面之事十分不滿，則證人甲○○、乙○○證稱，因擔心被告報復而先報警處理，即非無據。㈢、證人甲○○、乙○○於110年8月5日前往被告住處歸還槍、彈前，先報警處理乙情，另據證人即嘉義縣警察局水上分局警員駱韋誠證稱：我負責製作甲○○110年8月1日檢舉筆錄，之前我不認識甲○○，我負責做筆錄，主要是小隊長呂嘉展、警員陳聖軒聯絡（原審卷1第412頁）；證人陳聖軒證稱：我負責製作乙○○110年8月1日檢舉筆錄，我不認識乙○○。當天甲○○、乙○○一起過來警局，是來檢舉持有槍枝（同卷第419-420頁）；證人呂嘉展證稱：當時是因為偵辦甲○○、乙○○聚眾鬥毆案件，他們當時聚眾鬥毆時，有拿玩具槍，我告訴他們拿的是假的玩具槍有什麼用，乙○○就跟我說，他們當時有被別人拿真槍威脅過，我跟乙○○說如果要檢舉他，想清楚就過來做筆錄。當天是他們兩個自己約過來的，我當時稍微問一下情形如何，乙○○說他有看到槍械，我就請他們二人過去做筆錄，我們再查（原審卷2第41-42頁）等語在卷，是甲○○、乙○○ 之檢舉筆錄雖無證據能力（原審卷1第131-133頁、第141-43 頁），然依上開證人證述，亦可確認其等前往嘉義縣警察局水上分局檢舉之時間為110年8月1日，則甲○○、乙○○製作警詢筆錄之時間係在附表二被告傳送簡訊給甲○○之後，與其等證稱因擔心遭被告報復而先報警處理等情，於時序上亦屬相符。㈣、另就被告實際出借之槍、彈種類與數量部分，其中附表一編號１之改造手槍，為被告所持續持有，並為警於110年8月5日在被告住處床邊所查獲，並未借用與甲○○、乙○○，已如上述。其餘槍、彈部分依證人甲○○證稱：我很久以前就知道劉彥欽有在玩槍，我親眼看過劉彥欽在他的住處把短槍拿出來，大約是在110年8月1日去做筆錄前1年多。劉彥欽有叫我在某處民宅2樓擦槍，是擦1把長槍，就是後來我與乙○○110年8月 5日拿到劉彥欽住處放在床上那一支，我拿到劉彥欽住處時用布包起來，裡面除了槍還有子彈，有長槍的子彈2、3顆，還有短槍的子彈10幾顆，沒有用黑色袋子包著的短槍（偵卷第147-149頁）、布包裡面是1把霰彈槍及子彈，子彈另外裝起來，有短槍的子彈、也有霰彈槍的子彈（原審卷1第300-3 01頁）、我110年8月5日拿到被告住處的槍就是偵7262卷第4 1頁背面照片的霰彈槍（同卷第306頁）、監視錄影畫面中後面騎車進去車棚的是我，前面是乙○○，我拿一包用衣服包起來的東西，進去以後我放在床上，我看到2種子彈、霰彈槍。手槍子彈用圓圓的盒子裝，霰彈槍子彈用黑色的小包包裝（同卷第309-310頁、317頁）、110年8月5日當天早上，我和乙○○一起到劉彥欽住處，當時我手上有拿一個白色衣服包著長槍、子彈，是霰彈槍子彈和手槍的子彈，沒有手槍，霰彈槍子彈和手槍的子彈是劉彥欽的，之前跟他借的，因為當時要去新竹黑吃黑，跟被告借槍、彈，就是要向詐騙集團搶他們提領詐騙來的錢（原審卷2第120-121頁）、被告借我長槍，就是我當天拿去他家的槍枝，還有霰彈槍的子彈，手槍子彈一樣是跟被告拿的，和霰彈槍借的時間不同，是被告更早之前交給我的子彈，我借手槍子彈是因為我另外有一把手槍（原審卷2第122頁）等語，其明確證稱，附表一編號１之改造手槍為被告原所持有，其向被告借用之槍、彈應為霰彈槍及霰彈槍子彈、手槍子彈，此與前開搜索時，附表一編號１之改造手槍係另外藏放，編號２至６之槍、彈則放置於床上等情，即屬相符。另就證人甲○○證稱，其因另持有改造手槍而向被告借得手槍子彈部分，依臺灣嘉義地方檢察署檢察官 110年度偵字第9103號、111年度偵字第746號起訴書之記載（原審卷2第185-189頁），甲○○因於107、108年間起，持有非制式手槍，並於110年4月間寄藏與友人黃泓儒保管，嗣於 110年10月1日遭查獲，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官提起公訴，核與證人甲○○上開證稱向被告借得手槍子彈之時間相符，核屬有據，且證人甲○○就對其不利之持有改造手槍情節亦未迴避而證述不實，其證述自有相當之可信性。㈤、證人甲○○就被告持有槍、彈之事實證述明確，且有上開客觀證據可佐，本可採信，再核以證人乙○○亦證稱：110年8月5 日我有和甲○○一起去找劉彥欽，當時甲○○手上有拿著白色衣服包著霰彈槍還有子彈，槍、彈不是甲○○的，因為甲○○之前說要去北部黑吃黑，聽說有危險，我們怕有危險，所以我們就去找劉彥欽借槍枝、子彈，當場劉彥欽就拿出一把霰彈槍、彈給我們（原審卷2第137-138頁）、手槍不是我們拿過去的，110年8月5日還槍之前，我有看過劉彥欽拿手槍，他之前拿手槍去我朋友那邊，說要找我，我才會害怕（同卷第14 0頁）等情，與證人甲○○上開證述可以互為佐證。至於證人即執行搜索警員陳聖軒雖於原審一度證稱：霰彈槍的子彈我忘記是從哪裡找到的，但手槍的子彈是和手槍放在一起，時間太久了，我印象中手槍的子彈是和手槍放在一起，是放在鐵盒子裡面等語（原審卷1第427-428頁），然經原審法院第 2度傳喚，並提示搜索密錄檔案勘驗截圖後，證人陳聖軒證稱：（提示原審卷2第49頁圖片1）我確定長槍是放在床上，床上的黑色小袋子、鐵盒子都是一起出現的。（提示附件圖 7、10、12，原審卷2第52-54頁）第2支手槍是在裡面東西很多的角落找出來的，附件圖10不鏽鋼箱子上面黑色槍套是我搜出第2把槍的槍套，附件圖12黑色包包內藏放第2把槍（原審卷2第38-39頁）等語，被告就此亦供稱：對證人證述無意見，我當時是把槍枝放在包包裡面，包包我放在電視下面，放槍枝的黑色包包本來是我用來裝狗的衣服，就是附件圖12 的包包等語（同卷第40頁），足證附件一編號１之改造手槍確實為被告所另外藏放，與編號２至６之槍、彈係由甲○○、乙 ○○借用後，於110年8月5日所返回不同。四、附表一編號１之改造手槍為被告所持有並藏放於住處，編號２至６之槍、彈則為被告所持有，出借與甲○○（編號３之制式子彈係甲○○於110年3、4月前之某日所借用）、乙○○，甲○○、乙○○於110年8月5日歸還與被告，已可認定，被告雖以前詞為辯，然查：㈠、證人甲○○就本件犯罪事實於本案偵查、審理中證述明確，堪以採信，已如上述，至於其雖於另案（即劉彥欽告發甲○○、乙○○誣告、寄藏槍枝，見臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第6262號不起訴處分書，原審卷2第175-184頁）111年11月2 5日檢察官偵訊時供稱：乙○○是我的大哥，乙○○於110年8月5 日上午要我帶一包東西到劉彥欽住處，我一開始不知道該包東西內藏何物，直到進入劉彥欽住處將該外裹之白布拆開，始知內藏有長、短槍各1把、子彈數顆。我不知道乙○○為何要我攜帶槍、彈到劉彥欽住處，我當天陪同乙○○一起前往劉彥欽住處，是為了要跟劉彥欽商議債務清償事宜，過程中我曾聽聞乙○○跟劉彥欽說暫時將上揭槍、彈放在劉彥欽住處，等乙○○拿到錢後就會返回劉彥欽住處將槍、彈取回。將本案槍、彈交給劉彥欽前數日，我和乙○○一同前往警局製作筆錄，告發劉彥欽持有槍枝子彈，都是依照乙○○教我的說詞製作筆錄，作筆錄前也曾詢問乙○○劉彥欽住處既無槍、彈，向警方舉發劉彥欽持有槍、彈又有何意義，當時乙○○只說不用管這麼多，直接作筆錄就好等語（偵卷第87-90頁），然此與其於111年7月7日原審審理程序中之證述顯有矛盾之處，經原審法院又於112年7月14日再次傳喚證人甲○○到庭進行交互詰問，其證述之內容如上三㈣部分（出處標示原審卷2部分）所述，證人甲○○就上開於另案偵查中供述不一之原因，於本案審理時證稱：我和劉彥欽曾經說好，這件事要推給乙○○，劉彥欽說我們2人一起把事情推給乙○○，我一開始有答應，後來因為在地檢署做筆錄的時候，檢察官說我每次說的都不一樣，所以我就說實話（原審卷2第123-124頁）等語，而經調閱證人甲○○另案於112年1月18日之偵訊筆錄亦陳稱：我結識劉彥欽已有一段期間，結識不久就知道劉彥欽有在玩槍，我曾在劉彥欽住處內親眼目睹劉彥欽取出短槍把玩，所以我和乙○○去警局舉發劉彥欽，並無誣陷劉彥欽。我上次開庭說不知道劉彥欽持有槍枝，是配合乙○○製作筆錄，是因為劉彥欽開庭時在場。我上次為劉彥欽的案件在法院作證，我說只看到1把長槍，後來劉彥欽在法院地下室等候囚車空檔，趁法警不注意的時候，跟我說被搜到的槍有2把，1把長的、一把短的，劉彥欽的意思是要我改口供，要我說當天帶去劉彥欽家的槍有一長一短(偵卷第147-148頁)等語，顯見證人甲○ ○於另案111年11月25日偵訊時之證述，已有與被告勾串之情況，自不足以作為對被告有利認定之依據。㈡、附表一編號１之改造手槍為被告所持有，編號２至６之槍、彈則為甲○○、乙○○借用後，於111年8月5日返還被告，辯護意旨稱，附表一編號１至６之槍、彈均為甲○○、乙○○於111年8月5 日持往被告住處放置，如何與客觀證據不能相符，業經詳論如上。辯護意旨以此錯誤之前提而推論稱，被告僅有短暫經手附表一編號１至６之槍、彈，並不構成持有之行為，且被告當時精神恍惚，顯無建立持有之主觀犯意，本難採信，況就被告遭搜索時之精神狀況，本經原審勘驗執行搜索時之密錄器檔案在卷，除有勘驗筆錄外並有錄影截圖可考（原審卷1 第97頁、99-100頁），截圖畫面中被告神情並無異常，眼神直視警員，且被告於警方執行搜索時，尚且向警方稱：只有這個而已，我真的沒有胡亂來了啦。（這個是什麼東西？這都改的啊，對不對？）對啦，這都是改的啦。這個他們剛剛拿過來而已。朴子的阿弟啊，太保的阿宏啊。就欠我錢啊，他們就說先抵押一下，說他們要出去籌錢，回頭再來跟我拿，他們剛走你們就來了。這怎麼會通？（原審卷1第90-91頁）等語，並無何辯護意旨所稱因施用毒品精神狀況不佳之情況，以其甚至質疑為何警方於甲○○、乙○○離去後隨即進門搜索乙情，被告顯然思慮清晰，且具有事理邏輯之推理能力，辯護人以此為辯，稱被告無持有之主觀犯意，更提出中山醫學大學附設醫院醫事檢驗科之網路列印資料（本院卷第355 頁）及請求調閱被告另案臺灣嘉義地方檢察署110年度毒偵字第1128號卷，辯稱被告搜索前甫施用毒品，神智不清而無持有槍枝之犯意，實有置上開明確證據於不顧之嫌，況被告當日是否施用毒品本與本件持有槍、彈犯罪之成立無關，被告持有槍、彈之行為係在甲○○、乙○○借用之前即已成立，並非自110年8月5日歸還時起方成立，辯護人又於上訴後聲請再度傳訊證人甲○○到庭證稱：我當天在被告家沒有吸毒，但是劉彥欽、乙○○有吸。當天我們交槍給劉彥欽時，他沒有拒絕，他可以正常跟我們對話，談吐正常（本院卷第263-265 頁、266頁），及證人乙○○證稱：我在那邊吃藥，那時候劉彥欽叫我去，我第一個進去，劉彥欽問我要不要吸，我就在旁邊吸等語（本院卷第281頁），亦無從為對被告有利之認定。㈢、辯護意旨以證人甲○○性質類似秘密證人，應有補強證據，且附表二所示之訊息，並未提及槍枝，證人甲○○、乙○○對於槍枝之證述閃爍其辭，卻對黑吃黑等情節記憶清楚，應為互相串通之結果部分，其中證人甲○○之證述如何與其他證據互相補強，業據詳論如上，辯護意旨以證人甲○○係屬秘密證人應有證據補強其證述，實屬誤解秘密證人之程序規定及其制度目的，本件證人甲○○之身分並未經保密，亦未曾進入證人保護程序，而證人甲○○更於原審及本院審理中2度經傳訊到庭接受交互詰問，被告之對質詰問權已經獲得充分保障，與秘密證人制度毫無關聯，其證述之證明力並無特別低落而須特別補強之必要，是證人甲○○之證述既有上開證據可以核實，自可採信。至於附表二所示被告傳送與甲○○之訊息內容，固未提及槍、彈等內容，然被告之所以傳送訊息給甲○○，係因甲○○、乙○○避而不見，為催促其2人出面而傳送簡訊，此依附表二編號１之內容稱：「打電話給你們時你們兩個明明就在線上卻沒有人要接擺明不鳥我就對了啦！」等語即可見得，是被告目的在催促其2人出面，並非透過訊息催討槍、彈，此由編號２之簡訊被告稱：「你們兩個錢沒有辦法跟我處理就已經很對不起我了現在竟連那台車你們也要給拗走你們就是吃定我了啦」、「下次在見不會很久」等語，亦可見被告是希望透過簡訊逼迫甲○○、乙○○出面，其本無須特別在簡訊內容提及槍、彈之事，辯護意旨以此推論被告並未出借槍、彈，仍屬無據。㈣、辯護人於上訴審理程序再度聲請傳喚證人甲○○、乙○○，待證事實為其2人於110年8月5日是否持附表一編號１至６之槍、彈返還被告，及被告有無同意收受等情（本院卷第149-150頁），然證人甲○○於本院審理程序證稱：我有向警方檢舉劉彥欽持有槍枝，是唯一一次，因為那時候有人跟我說劉彥欽要去我家開槍，是乙○○說的，我就去警察局檢舉劉彥欽（本院卷第254-255頁）、我與乙○○110年8月5日有去劉彥欽住處找他，因為我欠他錢，要跟他說怎麼還，我有用白色衣服包裹槍、彈進去劉彥欽家裡，我拿去的是長槍和子彈，有長槍的子彈和短槍的子彈（本院卷第257-258頁）、劉彥欽沒有跟我說這不是他的，要我們拿回去，他就拿起來查看、比劃（本院卷第264-265頁）等情，與其上開證述並無不同，而證人乙○○則證稱：（在檢舉之前，你與甲○○去劉彥欽家，離開之後一起去水上分局檢舉劉彥欽？）我要看我的筆錄，我忘記了，我知道第1份筆錄是最準的，那時候我們在劉彥欽家吃藥，因為劉彥欽吃藥很恐怖，他就講說要去找甲○○的家人，我跟劉彥欽說不要去找甲○○家人，因為我們已經找到甲○○ ，然後劉彥欽感覺很生氣，因為他吃藥很恐怖，後來我們說要去籌錢就走了，還有叫甲○○把槍還給劉彥欽，因為劉彥欽槍放在甲○○那邊等語（本院卷第272頁)、槍是劉彥欽借給甲 ○○的，110年8月5日當天有我跟甲○○、劉彥欽，劉彥欽說槍先還他，錢慢慢還，我到劉彥欽家中時，確定包裡面有槍，劉彥欽也沒有拒絕（本院卷第277頁、280頁、284頁）等語，亦與證人甲○○之證述一致，辯護人於上訴審裡程序重複傳喚甲○○、乙○○到庭交互詰問，均無從為對被告有利之認定。而證人乙○○於本院審理程序證稱：檢舉之後我就被劉彥欽打了，是在開庭的前一天，劉彥欽開槍砲的前一天，我去他家，我就被打了，我有報案，他叫我扛，我說我幹嘛扛（本院卷第276頁）等語，經本院調閱臺灣嘉義地方法院111年度朴簡字第95號判決（本院卷第303-305頁），被告係於110年11 月23日因訴訟案件在其住處傷害乙○○，為被告所坦承，則上開傷害時間適於乙○○110年8月1日檢舉被告之後，被告因此遭提起公訴並受原審法院傳喚而於110年11月24日行準備程序之前1日（原審卷1第63頁），可以佐證證人乙○○證稱其因本案檢舉遭被告傷害之事實。　㈤、辯護意旨辯稱，本件屬警員陷害教唆部分，按偵查機關以誘餌唆使相對人實行犯罪並藉此予以逮捕、追訴之偵查手段，可分為「創造犯意型誘捕」及「提供機會型誘捕」兩種模式。其中「提供機會型誘捕」，因行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，偵查機關或受其唆使之人，僅係利用機會加以誘捕，此屬偵查犯罪技巧之範疇，為法所允許。反之，「創造犯意型誘捕」（又稱「陷害教唆」），因行為人原無犯罪意思，係受他人之引誘、創造，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，偵查機關則以此方式而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦。偵查機關在為「陷害教唆」時，因相關犯罪尚未發生，係國家機關主動並積極參與而誘發犯嫌之犯意，進而實行犯罪構成要件之行為，此與國家機關之任務在於追訴已發生之犯罪，而非製造人民犯罪，更不應蓄意挑唆人民犯罪後再予追訴等旨不合，且已逾越偵查犯罪之必要程度，自應予以禁止，以保障人民在憲法上之基本人權（最高法院111年度台上字第2 118號刑事判決意旨參照）。是以，陷害教唆與誘捕偵查最主要差異在於犯罪之意圖究係行為人所自行起意或經由偵查機關所惹起，如偵查機關僅是利用行為人已經存在之犯意及犯行，於偵查階段利用機會加以捕獲，容屬偵查之技巧，應為法之所許。本件被告持有附表一編號１至３、５、６所示具殺傷力之槍、彈，係自110年3、4月前之某日起，出於自己之意思而開始持有，並非經警察誘發後持有，已如上所述，而甲○○、乙○○於110年3、4月間向被告借用附表一編號２至６所示槍、彈之事，並不影響被告持有槍、彈犯罪之成立，是縱使附表一編號２至６所示槍、彈之查獲過程，甲○○、乙○○有與警方配合之事實，就被告持有槍、彈之犯意與犯行，均非出於警員之引誘或創造，而與所謂陷害教唆無關甚明，辯護意旨指本件屬陷害教唆，已屬誤會。本件依證人甲○○證稱：我有加警察的LINE，因警察說後續可能還要聯繫作筆錄(原審卷2第128-135頁)，及證人乙○○證稱：我在110年8月1日製作檢舉被告持有槍械筆錄時，即有向警察說明被告除了持有手槍外，還有1把長槍借給甲○○，槍還在甲○○身上，當時甲○○ 有跟警察加LINE，110年8月4日我跟甲○○一起到警局跟警察說我們隔天要還槍，但沒有說確切的時間點。110年8月5日我們去被告住處時，甲○○有叫我們走，沒有提到警察要來了。後來在被告住處巷口看到警方的車子，我覺得很奇怪，當時還不知道那是警車，是甲○○跟我說那是警察的車。警察都是跟甲○○聯絡，不是和我聯絡(原審卷2第142-148頁)等語，衡以原審勘驗被告住處路口檳榔攤監視錄影結果：警員偵防車在證人乙○○、甲○○進入被告住處後不久即抵達被告住處巷口外停等，待證人乙○○、甲○○騎車先後離開被告住處、駛出巷口後，旋驅車轉入巷口，且乙○○於騎車駛出被告住處巷口時，尚轉頭望向對面偵防車所停等的位置等情(原審卷1第89 頁、101頁)，固可認定甲○○有與警員配合查獲被告本件犯行之事實，然本件警方係依據甲○○、乙○○於110年8月1日之檢舉筆錄為線索，向臺灣臺南地方法院聲請搜索票獲准後，於核准期間內前往被告住處執行搜索，此除有該院110年聲搜字第446號搜索票、嘉義縣警察局水上分局搜索扣押筆錄可憑（警卷第21-25頁），另據證人即警員駱韋誠（原審卷1第 414頁）、陳聖軒（原審卷1第420頁）、呂嘉展（原審卷2第 43頁）證述在卷，是本件執行搜索程序於法無違，則警員因職務上之機會知悉甲○○、乙○○將返還附表一編號２至６所示槍、彈與被告，利用其等進入被告住處並離去後之機會，執行搜索扣押，核屬偵查技巧之實施，要與陷害教唆無關。五、綜上，本件事證已經明確，被告所辯不足可採，應依法論罪科刑。　　肆、論罪科刑一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有非制式手槍、第8條第4項未經許可持有其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝、第12條第4項未經許可持有具殺傷力之子彈罪。被告所犯上開罪名，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之未經許可持有非制式手槍罪處斷。二、駁回上訴之理由：原判決以被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，就量刑部分說明被告本件不符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑之要件，並審酌被告前於78 年、84年、87年、93年間均有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，於109年間另因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於109年8月20日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，其本次再犯持有槍、彈案件，足見對法規範的敵對意識甚深，且所持有具殺傷力之槍、彈數量非少，潛藏危害社會治安的風險甚高，犯後否認犯行，甚且與證人甲○○勾串，要證人甲○○ 虛偽證述附表一編號1之手槍亦係證人帶至被告住處，未見悔悟之心，及自承國小畢業之智識程度，目前無業，在家照顧母親，已婚、育有1名成年子女，配偶與女兒同住北部等家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣20萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。就沒收部分說明附表一編號１、２、３、５所示之槍、彈屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，其餘試射後剩餘彈殼及無殺傷力之子彈，不予宣告沒收等旨。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴後仍執前詞否認犯罪，本院依其聲請調查全部證據後（本院卷第327頁），均無從為對其有利之認定，其上訴請求撤銷原判決，改為無罪之諭知，為無理由，應依法駁回其上訴。伍、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱朝智提起公訴、檢察官廖舒屏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　吳錦佳　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳書嫺　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭于哲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭信邦中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。附表一、扣案槍彈及鑑定結果　　　　　　　　　　　　　　編號扣案物名稱及數量鑑定結果沒收１非制式手槍1支(含彈匣，槍枝管制編號：0000000000) 認係非制式手槍，由仿BERETTA廠半自動手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。應予沒收。２非制式長槍1支(霰彈槍，槍枝管制編號：0000000000) 認係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬擊發機構、木質槍托及已貫通之金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。應予沒收。３制式子彈11顆研判均係口徑9X19mm制式子彈，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力。餘7顆制式子彈應予沒收。４非制式子彈3顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。不予沒收。５非制式霰彈5顆認均係非制式散彈，由制式散彈換裝金屬彈丸而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。餘3顆霰彈應予沒收。６制式霰彈1顆研判係口徑12GAUGE制式散彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。不予沒收。附表二、被告以MESSENGER傳送予證人甲○○之訊息編號　傳送時間　　　　　訊息內容１ 110年4月16日上午5時57分打電話給你們時你們兩個明明就在線上但卻沒有人要接擺明就是不鳥我就對了啦！好！沒關係可能是我讓你們輕鬆自在的去辦事竟然能辦到連人都不見了，這不是見鬼了真的太過分了今天我在等你們一上午中午過後還是沒錢也沒見到人後果自行負責到時不要在給我雞雞歪歪的～２同日下午2時31分你真不知好歹我這次給你機會來面對你竟然又給我落跑真的是讓我對你失望透頂你們兩個錢沒有辦法跟我處理就已經很對不起我了現在竟連那台車你們也要給拗走你們吃定我就是啦！你連插我這兩刀我劉某人記住了我在這裡立誓我仲使散盡家財也一定會向你要回來下次在見不會很久你對等著

2024-12-24

TNHM-112-上訴-1621-20241224-1

聲再

臺灣臺中地方法院

聲請再審

臺灣臺中地方法院刑事裁定 113年度聲再字第28號再審聲請人即受判決人劉濬豪上列再審聲請人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，對於本院中華民國106年12月7日106年度訴字第1614號第一審確定判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第11850號、第1468 1號、第16660號、第17219號、106年度毒偵字第2995號），聲請再審，本院裁定如下：　　主　　文再審之聲請駁回。　　理　　由一、聲請意旨略以：　㈠本案搜索有以下違法之處，導致本院106年度訴字第1914號判決（下稱原判決）判決有誤，此部分無新證據提出，請再檢視聲請人劉濬豪（下稱聲請人）前於本院109年度聲再第12 號裁定中提出違法搜索影片：　⒈自願受搜索同意書於事後補簽而不合法。　⒉員警應事先向檢察官聲請搜索票後方能進行搜索，又員警執行搜索時未顧及聲請人隱私，在大街上搜索聲請人時，動用大批警力且有路邊民眾在場，搜索完畢後應僅能將受搜索人帶回警局3小時，且員警扣押扣案物後未給予聲請人扣押物收據及封印，故本案搜索為違法搜索。　㈡證人即員警鄭植祐作偽證及偽造文書。　㈢原判決犯罪事實二、部分無證據足認被告有為犯罪行為，原判決不當。　㈣原判決犯罪事實三、（一）部分已經臺灣高等法院臺中分院撤銷改判無罪，判決已產生變動。　㈤原判決犯罪事實三、（二）、（三）僅其他同案被告余永利、施博仁、陳益阮3人有犯意聯絡與行為分擔，與聲請人無關，聲請人當初誤信律師方認罪，律師並未盡責為聲請人答辯，原判決僅憑聲請人即被告自白，逕認定聲請人有罪，且聲請人於原判決審理中供稱：被害人被偷走之新臺幣（下同）7萬多元為本案被告4人共同拿走，然原判決僅對聲請人、施博仁、陳益阮等3人共同宣告沒收前開7萬多元，而未一併對余永利宣告沒收，故原判決不當。　㈥本案承辦檢察官訊問聲請人時槌桌子，問案態度不佳。　㈦綜上，爰依刑事訴訟法第420第1項第1、2、4、6款聲請再審。二、按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之。但經釋明無法提出原判決之繕本，而有正當理由者，亦得同時請求法院調取之。法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可以補正者，應定期間先命補正。刑事訴訟法第 429條、第433條分別定有明文。本件聲請人雖有未依法提出原確定判決繕本之情，惟本院審酌其現因本案在監執行中，人身自由受到拘束，提出原確定判決之繕本確有事實上之困難，為節省司法資源，爰不命其補正原判決之繕本，而由本院逕依職權下載原判決網路版附卷，以代其原判決繕本之提出，先予敘明。三、按得否作為聲請再審之客體，以及再審之聲請是否具備合法條件，受理再審聲請之法院，應先加審查，若其聲請再審之程序違背規定時，即應以其聲請不合法，依刑事訴訟法第43 3條規定裁定駁回之；必再審之客體無誤，聲請合法，始能進而審究其再審有無理由（最高法院113年度台抗字第141號號裁定意旨參照）。而聲請再審，由判決之原審法院管轄，刑事訴訟法第426條第1項定有明文。經查，本件聲請人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，前經原判決就犯罪事實二部分，認係犯結夥三人以上竊盜罪，判處有期徒刑7月；犯罪事實三（一）部分，認係犯結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜未遂罪，判處有期徒刑7月；犯罪事實三（二）部分，認係犯結夥三人以上攜帶兇器毀越門扇及安全設備侵入住宅竊盜罪，判處有期徒刑9月；犯罪事實三（三）部分，認係犯結夥三人以上攜帶兇器毀損安全設備侵入住宅竊盜罪，判處有期徒刑9月；犯罪事實四部分，認係犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，判處有期徒刑3 年2月，併科罰金新臺幣3萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣 1千元折算1日。聲請人不服原判決提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以107年度上訴字第320號（下稱第二審判決）受理後，就原判決犯罪事實二、三（二）、三（三）之加重竊盜罪部分，聲請人已於107年5月3日具狀撤回該部分上訴，且檢察官並未就該案提起上訴，上開加重竊盜罪部分因告確定，有臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第320號判決在卷可憑，故原判決犯罪事實二、三（二）、三（三）部分確定之法院為本院。聲請人具狀向本院聲請再審，其聲請再審範圍為原判決犯罪事實二、三（二）、三（三）部分，業據聲請人於本院訊問時供陳在卷（見本院聲再卷第178頁），是本院自屬再審之管轄法院，先予敘明。四、按有罪之判決確定後，有刑事訴訟法第420條第1項第1、2款所規定「原確定判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者」、「原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽」及同條項第5款規定「參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者」之情形，固得為受判決人之利益聲請再審，然依同條第2項規定，上開情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得聲請再審。又刑事訴訟法第420 條第1項第6款、第3項規定：有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。所謂新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。是依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，非徒就卷內已存在之資料，對於法院取捨證據之職權行使加以指摘，如提出或主張之新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，即無准予再審之餘地。再者，再審之聲請，經法院認無再審理由，而以裁定駁回者，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第434條第1、3項定有明文。而此「同一原因」聲請再審之禁止，係指「同一事實原因」之謂，此應就重行聲請再審之事由暨所提證據（含證據方法及證據資料），與前經實體裁定駁回之聲請是否一致加以判斷，實質相同之事由與證據，不因聲請意旨以不同之說詞或論點而為，即謂並非同一事實原因（最高法院113年度台抗字第2169號裁定意旨參照）。五、本院為保障再審聲請人之聽審權，依刑事訴訟法第429條之　　2第1項規定，通知再審聲請人及檢察官到場，並聽取再審聲請人即受判決人、檢察官之意見，經查：　㈠聲請意旨㈠有關以本案搜索違法為由聲請再審部分：　⒈有關聲請意旨㈠⒈部分，聲請人前曾以「搜索後始簽立自願受搜索同意書」並提出違法搜索影片為由向本院聲請再審，經本院前於109年8月14日以109年度聲再字第12號裁定認「聲請人上揭所指，均係主張原判決採證是否違背證據法則及證據不適用法則或適用法則不當之違背法令問題，致影響判決結果之情形，然參以前揭說明，此部分既為原判決有無違背法令及得否聲請非常上訴救濟之範疇，而與再審程序係就認定事實是否錯誤之救濟程序無涉，故聲請人此部分顯與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定未合，應認其再審之聲請為無理由，而依同法第434條第1項規定，予以駁回。況查，聲請人所提之錄影光碟，既為被告（應係指聲請人）所自行拍攝，業據聲請人於本院訊問時所自陳（見本院卷第129頁），是聲請人對於上揭證據自無不知或不能提出之理，直待判決確定後始提出，亦與刑事訴訟法第420條第1項第6款所指之『發現新事實或新證據』要件有違」，故聲請不合法而予駁回確定在案，經本院調閱上開卷宗確認無誤，是聲請人此部分係再次以同一原因事實及證據聲請再審，其再審之聲請顯然違背規定，顯不合法。　⒉有關聲請意旨㈠⒉部分，然亦係聲請人主張原判決採證是否違背證據法則、證據不適用法則或適用法則不當之違背法令致影響判決結果之情形，此部分既為原判決有無違背法令及得否聲請非常上訴救濟之範疇，故聲請人此部分聲請再審為無理由。　㈡聲請意旨㈡認證人即員警鄭植祐作偽證及偽造文書等情，然聲請人並未提出前開證人所言係屬虛偽而經確定判決之證明，復無提供聲請人已證明係受誣告而經確定判決之證明以供調查，又未提出原判決採為證據之文書係偽造之另案確定判決，或關於此等部分刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足所致，其此部分主張，自難認與刑事訴訟法第420條第1項第 1、2、3款規定之再審事由相符。㈢聲請意旨㈢認本案無證據足認被告有為犯罪行為、㈤認僅憑聲請人自白即認聲請人有為犯罪行為，且沒收之宣告不當等情，然聲請人就前情均未提出新事實或新證據，而原判決既已依法本於職權對於證據之取捨，詳敘其判斷之依據及認定之理由，並無任意推定犯罪事實，亦無違反經驗法則、證據法則、論理法則之情況，業經本院核閱卷宗無訛，是聲請人此部分主張，自難認與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審事由相符。㈣聲請意旨㈣認原判決之犯罪事實三（一）部分已經臺灣高等法院臺中分院撤銷改判無罪，判決已產生變動，然第二審判決並非原判決所憑之裁判，且第二審判決之犯罪事實與原判決亦不相同，故聲請人此部分主張與刑事訴訟法第420條第1項第4款規定之再審事由不符。　㈤聲請意旨㈥認本案承辦檢察官問案態度不佳，然並未提出本案承辦檢察官因本案犯職務上之罪已經證明，或因本案承辦檢察官違法失職已受懲戒處分而足以影響原判決之證明，故聲請人此部分主張與刑事訴訟法第420條第1項第5款之再審事由不符。六、至聲請人如欲就第二審判決部分提起再審，應另向管轄法院為之，併此敘明。七、綜上所述，聲請人所執聲請再審理由，或為就同一原因事實及證據重複提起再審而聲請不合法，或屬認原判決違背法令而應提起非常上訴救濟，或與刑事訴訟法第420條第1項各款規定之要件不符，或係就本案卷內業已存在之證據資料，對於法院之取捨證據結果及依法自由判斷證據證明力之職權行使，及已於判決理由中詳予說明之事項，再為爭執或持相異評價等情，非屬適法之聲請再審事由而聲請無理由，爰均應予駁回。八、據上論斷，依刑事訴訟法第433條前段、第434條第1項，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　23　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官簡芳潔　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官陳建宇　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官林皇君以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官陳亭卉　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日

2024-12-23

TCDM-113-聲再-28-20241223-1

簡上

臺灣新北地方法院

毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度簡上字第384號上訴人即被告邹達輝上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國11 3年7月11日113年度簡字第2431號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署112年度毒偵字第6993號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：　　主　　文上訴駁回。　　事實及理由一、本案經本院審理結果，認第一審刑事簡易判決以上訴人即被告邹達輝（下稱被告）犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，並審酌被告有於5年內因違反毒品危害防制條例、詐欺案件經法院論罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，暨其經觀察、勒戒後，仍再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，兼衡其犯罪動機、目的、手段，以及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1 日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，並引用如附件所示第一審刑事簡易判決書關於事實及理由（含檢察官聲請簡易判決處刑書）之記載（詳如附件）。二、被告上訴意旨略以：我認為當時警察是違法搜索，警察突然把我拉到樓梯間，叫我拿出東西，他拉開我的包包後，跟我說如果有毒品的話就自己拿出來，我有自願同意交出毒品，但我認為警察是用強迫的方式，我也有簽自願採尿同意書，但我是不情願的，我確實有施用第二級毒品的行為，但我認為警察搜索和採尿的程序都有問題。另外，我希望本案可以用自首減輕刑度，我當時有主動交出毒品給警察，請求從輕量刑等語（見本院卷第139、141至142頁）。三、上訴意旨不採之理由　㈠按法無明文之「自願性同意採尿」，以類推適用性質上相近之刑事訴訟法第131條之1受搜索人自願性同意搜索，及第13 3條之1受扣押標的權利人同意扣押之規定，經犯罪嫌疑人或被告出於自願性同意，由司法警察官或司法警察出示證件表明身分，告知得拒絕，無須違背自己之意思而為同意，並於實施採尿前將同意之意旨記載於書面，作為同意採尿之生效要件。又此所謂之自願性同意，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷。若不符合上揭強制採尿及自願性同意採尿，而取得尿液之情形，為兼顧程序正義及發現實體真實，則由法院依刑事訴訟法第 158條之4規定，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷其證據能力（最高法院108年度台上字第2817號判決意旨可資參照）。經查：　⒈被告有於112年11月23日在新北市政府警察局板橋分局板橋派出所，於員警所交付之「自願受採尿同意書」上受採尿人欄位簽名，該欄位下方又以粗體字並反黑載明「受採尿人得依其自由意志同意或不同意本次採尿，並得隨時撤回同意」等字，有該自願受採尿同意書在卷可查（見毒偵字卷第19頁），是此部分事實，首堪認定。　⒉衡以被告於本案採尿時已年滿34歲餘，於本案前已有多次因施用毒品而經論罪科刑之前案紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足見被告對違反毒品危害防制條例案件之偵查程序，當有相當程度之瞭解，依其智識程度及經驗，自當理解員警徵求其同意採尿之意義及後果，且應知悉其可自由表達意見，可自行決定選擇同意或拒絕，否則員警又何須提出該同意書予被告簽署，然當時被告不但未拒絕，反自願簽名於其上，足徵當時被告心理未受有任何強制，而係本於其自主意志於瞭解前開書面意義後，同意接受採尿及簽名於前開書面上，足見員警並未對被告施以強暴、脅迫、誘導或不當施壓方式強逼被告同意，應堪認定。　⒊況且，被告先於警詢中陳稱：是我本人親自在該自願採尿同意書上簽名捺印，尿液也是我本人親自排放並捺印指印，我對於警方採尿過程沒有疑義，員警亦未以誘導、強暴、脅迫或其他違法方式對待我而取得警詢筆錄內如等語（見毒偵字卷第9至10頁），復於偵訊時供稱：我對警局之採尿過程沒有意見等語（見毒偵字卷第39頁），可見被告於案發當日，不僅未曾在派出所內表示其反對驗尿之意，事後於偵訊時亦未對員警之採尿過程表示任何異議，且被告並未爭執上開警詢、偵訊供述之任意性、真實性，益徵員警於本案採集被告尿液檢體之程序中，並未以強暴、脅迫等違法、不當之手段迫使被告「同意」採集尿液。　⒋而被告同意採尿之動機，究係基於何種因素考量，純粹係被告主觀動機，乃其在做成同意採尿決定過程中之內心想法，外人無從判斷，於員警未使用不正方法詢問之情形下，被告同意採尿之內在動機，自不影響判斷其同意接受採尿是否出於真摯之自由意志，難謂有員警未經同意對被告違法採尿情事，是被告基於自己內心意願同意員警採尿要求，被告尿液非司法警察違背法定程序所取得，應得作為本案認定被告犯罪之證據，被告於本案同意採尿確屬「自願性」同意，已生同意之效果，員警採驗被告尿液之程序合法，所取得之證據（包括自願受採尿同意書、尿液檢體、台灣檢驗科技股份有限公司112年12月6日出具之濫用藥物尿液檢驗報告），均得作為本案認定被告犯罪之證據，且經本院依法踐行調查證據之程序，均具證據能力。被告辯稱本案員警係違法強制採尿，所取得之證據無證據能力等語，自難認可採。　㈡至被告雖另於本院審理程序中爭執員警搜索程序之合法性暨扣得證物之證據能力，惟本判決並未援引新北市政府警察局板橋分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表等經搜索始取得證物作為認定本案犯罪事實之依據，爰不贅述其證據能力，併予敘明。　㈢按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨可資參照）。量刑輕重屬實體法賦予法院之自由裁量權，此等職權之行使，在求具體個案不同情節之妥適，倘法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又無明顯濫權情形，即不得任意指為違法（最高法院101年度台上字第1250號判決意旨可資參照）。經查：　⒈原審於量刑時既已審酌前述關於被告之素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，而量處上開宣告刑及諭知易科罰金之折算標準，原判決量刑既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，依前揭說明，尚難認有何違法之處。　⒉至被告雖另稱其應符合自首減刑之規定，惟依被告於本院審理程序中所述即可知，被告於112年11月23日15時11分許，在新北市板橋區至中正路、國光路口處為警攔查時，至多僅有主動交出毒品與攔查員警，然並未於過程中即主動向員坦承其有施用第二級毒品（見本院卷第139頁），復衡諸被告係於同日15時33分許，在派出所內同意採尿送驗後，始於警詢時供承其有施用甲基安非他命（見毒偵卷第8頁反面），堪認被告坦承施用甲基安非他命前，員警應已懷疑其有施用毒品，依其情形，核與自首之要件不合，是被告所犯本案犯行，尚非得依自首規定減輕其刑，被告上開所辯，容無足採。　㈣綜上所述，本件被告提起上訴之意旨，俱不足採，猶難認定原審判決認事用法或量刑有何違法、失當之處。從而，本件上訴為無理由，應予駁回。　　據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官曾信傑聲請以簡易判決處刑，檢察官朱秀晴到庭執行職務。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日　　　　　　　　　刑事第二十一庭　審判長法　官　王國耀　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林翠珊　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂子平上列正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳庭禮中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。附件：臺灣新北地方法院刑事簡易判決 113年度簡字第2431號聲　請　人　臺灣新北地方檢察署檢察官被　　　告　邹達輝上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（112年度毒偵字第6993號），本院判決如下：　　主　文邹達輝施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹參玖伍公克）、玻璃球壹個（其上殘留無法析離之微量甲基安非他命），沒收銷燬之。　　事實及理由一、本件犯罪事實、證據及應適用法條，除犯罪事實欄一倒數第 2行至第3行「玻璃球1個」應更正為「玻璃球1個（其上殘留無法析離之微量甲基安非他命）」；證據並所犯法條欄二第 1行應補充「按甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採集尿液檢體時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢一字第001156號函示明確。被告所採尿液送驗結果既有安非他命、甲基安非他命陽性反應，顯見被告在經警採尿前之96 小時內某時點，確曾有施用第二級甲基安非他命之事實。」外，餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。二、爰審酌被告有於5年內因違反毒品危害防制條例、詐欺案件經法院論罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可參，暨其經觀察、勒戒後，仍再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，兼衡其犯罪動機、目的、手段，以及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1395公克）、玻璃球1個（其上殘留無法析離之微量甲基安非他命），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之。其餘扣案物（海洛因、手機），或與本案犯行無涉，或為證明他案犯罪之證據，自均不予宣告沒收，附此敘明。三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。四、如不服本判決，得自收受送達之日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。本案經檢察官曾信傑聲請以簡易判決處刑。中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　11　　日　　　　　　　　　刑事第二十六庭　法　官　徐子涵上列正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張馨尹中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　11　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。附件：臺灣新北地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書　　　　　　　　　　　　　　　　　　 112年度毒偵字第6993號　　被　　　告　邹達輝　男　34歲（民國00年00月00日生）　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○○路00號　　　　　　　　　　　　（另案在法務部○○○○○○○執　　　　　　　　　　　　　　行中）　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：　　　　犯罪事實一、邹達輝前因施用毒品案件，經依臺灣新北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國110年10月　　13日執行完畢釋放出所，並經本署檢察官以110年毒偵緝字第7 35號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢3年內，復基於施用第二級毒品之犯意，於112年11月23 日15時33分許為警採尿往前回溯96小時內之某時，在新北市板橋區南雅夜市某超商廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於採尿同日15時11分許，在新北市板橋區中正路、國光路口處，因形跡可疑為警盤查，經其同意搜索，當場扣得其所有第一級毒品海洛因1包（檢驗用罄，所涉持有第一級毒品罪嫌，另簽分偵辦）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1395公克）、玻璃球1個，經其同意為警採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。二、案經新北市政府警察局板橋分局報告偵辦。　　　　證據並所犯法條一、上揭犯罪事實，業據被告邹達輝於偵查中坦承不諱，並有自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A 0000000號）、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，被告犯嫌堪以認定。二、核被告邹達輝所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。又其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，請不另論罪。至扣案之第二級毒品甲基安非他命1包，請依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，扣案之玻璃球1 顆，係被告所有且供本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷，請依刑法第38條第2項規定宣告沒收之。三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。　　此　　致臺灣新北地方法院中　　華　　民　　國　 113　　年　　4 　　月　　26　　日　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　曾信傑

2024-12-20

PCDM-113-簡上-384-20241220-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第155號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告吳聲正選任辯護人黃君介律師(法扶律師，嗣解除委任) 郭峻豪律師(法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第110號，中華民國112年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第20995號、11 1年度偵字第28923號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事　實一、吳聲正明知經毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定為第二級毒品之甲基安非他命及大麻，係依法列管之毒品，不得非法販賣、意圖販賣而持有或持有，竟分別為下列犯行：（一）吳聲正意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表二編號1、2所示時間、地點，以附表二編號1、2所示交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予柯泰安、莊志成。（二）基於意圖販賣第二級毒品而持有及持有第二級毒品之犯意，於民國111年7月16日14時許，在高雄市○○區○○○路00號附近，以新臺幣（下同）2萬4千元之代價，向陳鑫庭（經檢察官另行偵辦）購得甲基安非他命6包後予以持有，欲伺機販售；吳聲正於同一時間、地點，以1千元之價格，向陳鑫庭購得第二級毒品大麻2包而持有之，欲供己施用。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由甲、有罪部分壹、本院審理範圍　　按刑事訴訟法第348條第2項但書規定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」。被告於本院準備程序就其持有第二級毒品大麻部分撤回上訴，然因該部分與被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，其就持有第二級毒品大麻部分撤回上訴，不生撤回之效力，該部分犯罪事實，仍為本院審理範圍。貳、證據能力一、有關上訴人即被告吳聲正（下稱被告）111年7月18日警詢、偵訊自白，得否為證據之說明：（一）被告及辯護人主張： 1.執行搜索程序之員警於被告住處搜索暨控制被告行動中，向被告誆稱本案證人柯泰安、莊志成等人遭查獲吸食毒品且經其等供出被告為伊等之上游、他們都認了，你也認一認或許有機會沒事等語，並以近乎脅迫之方式，令在場被告誤認上開情形，致遭員警以上開虛偽事實誘導被告坦承販毒，但經查當下本案證人均未受依法搜索或問訊之程序，故搜索員警顯然係以未發生之事實脅迫被告自白，殊難想像於法治之當下，仍有此等以錯誤資訊誘導犯罪嫌疑人就莫須有之罪名招供違反情形。 2.承上，被告誤以為本案證人向檢警胡亂供出被告為其上游（被告否認），被告因遭不正訊問之誘導，加上被告移送至警局且製作筆錄之前，曾遭當下員警先行叫至分隊旁之辦公室，並以此要脅逼迫被告自白，而該段時間係製作第二次警詢筆錄之前所發生之事情，一連串之違法搜索及逼供行為，被告自刑大移送至地檢署問訊之期間，係屬一連串之訊問過程，被告因受先前誘導及脅迫問訊之原因，為免受到更不利之處分或受羈押之後果，對於7月18日偵訊時，基於時空及連續問訊之密接性，該違法訊問之結果當有延伸於偵查階段，據此，被告於偵查中之筆錄，仍有違反刑事訴訟法第156條之規定，而應無證據能力云云。（二）本院認定被告111年7月18日警詢筆錄無證據能力之理由　　　按依刑事訴訟法第100條之1第1項、第100條之2規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。揆其立法意旨，乃在建立詢問筆錄之公信力，並促使調查機關恪遵詢問程序之規定，以確保程序之合法正當。因此，舉凡與實現正當法律程序有關之調查機關不作為與作為義務之遵守，諸如禁止以不正方法詢問、不得於夜間詢問及踐行同法第95條之告知程序等，悉在擔保之範圍內，非僅止於確保自白之任意性。是被告之自白縱經證明係本諸自由意志所為，而非出於不正之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上權益，業已完全獲得滿足，並得據以免除或減輕上開為擔保調查機關恪遵訴訟上作為與不作為規定，所課予應全程錄音或錄影之義務。司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影所進行之訊（詢）問筆錄，亦屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第158條之4規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之（最高法院100年度台上字第1730號判決意旨參照）。查原審勘驗被告111年7月18日第二次警詢筆錄之檔案，結果為影片全程僅有影像，並無聲音，此有原審勘驗筆錄可參（原審卷第191頁）；且高雄市政府警察局刑事警察大隊亦函覆稱：經本隊檢視吳聲正錄影檔案因不明原因，故聲音無法撥放等語，有該大隊112年3月22日高市警刑大偵16 字第11270539400號函可考（原審卷第83頁）。雖上情與警詢時自始未錄音之情狀不同，但結果上導致無法建立警詢筆錄之公信力，且無法證明調查機關是否已恪遵詢問程序之規定，無法確認程序為合法正當，經審酌員警違背法定程序之情節、違背法定程序時之主觀意圖、侵害被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形後，依據前揭最高法院100年度台上字第1730號判決意旨，縱被告自白係本諸自由意志所為，為被告受正當法律程序之保障，本院認為被告於111年7月18日警詢筆錄所為供述，不得作為本案認定被告犯罪事實之證據資料。（三）本院認定被告於111年7月18日偵訊筆錄具任意性之理由 1.本院勘驗警方搜索光碟之結果，搜索過程為「員警向被告出示搜索票，並以言語告知這是臺灣高雄地方法院搜索票，核對被告年籍資料，之後才開始搜索被告身體及機車，被告對警方出示搜索票，並沒有爭執警方不是警察，顯然知道對方是行使公權力之人。員警進入被告房間內執行搜索。剛進入被告房間時，被告情緒激動，員警安撫被告情緒。搜索過程中，並無員警對被告稱證人柯泰安、莊志成已經供出被告、要被告認罪等相關對話內容」，有本院勘驗筆錄可證（見本院卷第141頁），是被告主張其於搜索時遭誘導，誤信證人柯泰安、莊志成已經供出被告，方進而於偵訊時自白云云，顯非實在。 2.被告主張其警詢陳述係肇因於製作筆錄前有被叫到分隊長辦公室遭脅迫，致該脅迫延續至偵查中，以致妨礙其偵查陳述之任意性云云，並聲請本院調取分隊長辦公室監視器影像。然經本院詢問高雄市刑警大隊之結果，111年7月18日之錄影紀錄已無保留，有本院電話查詢紀錄單可佐（見本院卷第85頁），被告復未釋明有其他證據可實其說，即難認其此部分主張為實在。 3.況且被告於偵查中之供述（自白），係在臺灣高雄地方檢察署第25偵查庭、於該署檢察官面前所為，和警詢時相比，除訊問被告之時間、地點已經更易，訊問主體亦明顯不同，且檢察官於訊問被告前，也再次告知被告刑事訴訟法第95條第1項各款之權利。觀諸被告有多項前科，有被告全國前案紀錄表可證，其並非毫無受檢警詢問經驗之人，於此情境下，尚難認其偵訊自白，有不具任意性之可能。 4.再觀諸被告經檢察官訊問：「請你確認，當天是否真的有轉讓 1包0.275公克的安非他命給張詠承？還是還他釣竿？」時，係答覆稱：「我在警詢中可能記錯了，那天我應該是還他釣竿」等語（偵一卷第164頁），面對檢察官訊問被告是否有轉讓第三人張詠承毒品之問題為否定的陳述，且被告甚至有更正自己在警詢時供述內容之情形，故實難認被告於偵查中之供述有何延續警詢時影響的狀態，或者違反其任意性之情事，自得採為認定被告犯罪事實之依據。二、被告及其辯護人主張證人柯泰安警詢、偵訊筆錄未經被告詰問無證據能力（一）本院認證人柯泰安警詢筆錄具證據能力之理由　　　按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，關於被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，例外地賦與證據能力。而所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年台上字第629 號判決意旨參照）。又按檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102 年度台上字第12 97號判決意旨參照）。經查證人柯泰安於本院證述：「警詢筆錄有看過內容，有老實陳述。警察沒有使用強暴、脅迫等不正方法」等語（見本院卷第290、296頁），而其本院證述：「被告沒有在10月30日販賣毒品給我」等語（見本院卷第292頁）之陳述與其警詢陳述不相符，本院審酌證人柯泰安陳述警詢時，無遭違法取供情事等證明力明顯過低瑕疵之外部情況，且證人柯泰安證述因自己女兒罹患血癌，而向被告借錢，被告對其顯有重大恩情，當無故意誣攀被告之可能，並考量其警詢陳述之本案毒品交易細節，與其於本院證述內容顯有不符，其警詢陳述因距案發日較近，當時記憶應較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，並且較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，而嗣後於本院審理中不乏因人情壓力等干擾因素，進而變更證詞，足徵證人柯泰安警詢陳述具有較可信之特別情況，且其此部分證詞，亦係判斷被告是否有本案販賣毒品事實所必要，應例外具有證據能力。（二）本院認證人柯泰安偵訊筆錄具證據能力之理由　　　　　按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項亦有明文。又偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據；惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。是此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。經查證人柯泰安向檢察官所為之陳述，已由檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示其偵查中係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，而證人柯泰安於本院審理中經傳喚到庭作證，自已保障被告之對質詰問權。故其於偵查中經具結之陳述，有證據能力。三、其他證據能力部分：　　　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，分別對證據能力表示同意及不爭執（見本院卷第151頁），迄至言詞辯論終結止，均未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。參、實體部分　　一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　訊據被告僅坦承持有第二級毒品甲基安非他命及大麻之犯行，然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命及意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之行為。被告對犯罪事實欄一㈠即附表二編號1部分，辯稱：我那天有和柯泰安聯絡並見面，見面後我有拿海產給他，後來柯泰安有匯錢給我，因為柯泰安要還我錢等語；另就犯罪事實欄一㈠即附表二編號2部分，辯稱：我和莊志成確實有聯絡和見面，但莊志成沒有給我2,000元，我也沒有拿甲基安他命給他，我們應該只有聊天而已等詞；又就犯罪事實欄一㈡部分，辯稱：我當時只有跟陳鑫庭拿重量半台的1包甲基安非他命及大麻，另外5包甲基安非他命是我原本就有的，而且我沒有要賣云云。經查：（二）本院認定被告有犯罪事實欄一㈠即附表二編號1行為之理由： 1.被告與柯泰安曾於110年10月30日見面，柯泰安嗣後並有匯款2 ,000元予被告乙節，業據被告坦認在卷（原審卷第64頁、第36 4-365頁），核與證人柯泰安於警詢及偵查中之證述情節相符（警一卷第75-76頁、偵一卷第82-81頁），並有門號00000000 00與門號0000000000於110年10月30日通訊監察譯文表（警一卷第25頁）、110年10月30日監視器錄影畫面截圖（警一卷第2 6頁）等件在卷可參，故此部分事實，首堪認定。 2.證人柯泰安於警詢時證稱：我記得我向被告購買（甲基）安非他命2次，購買地點都是高雄市○○區○○路000號統一超商大洋門市，是被告叫我過去找他拿安非他命，第1次是大概在110年10 月30日19時50分左右。C1-1至C1-5的簡訊和通話譯文內容是我和被告的對話內容，是我要拿2,000元跟被告購買毒品安非他命。我在110年10月30日19時50分許騎乘重機車ADL-3601號前往高雄市○○區○○路000號的統一超商大洋門市與被告碰面購買毒品安非他命，我向吳聲正拿1包重量不詳的安非他命後，再以匯款之方式將購買毒品的2,000元匯給被告，拿完之後我就離開了等語（警一卷第75-76頁）。證人柯泰安復於偵查中證稱：簡訊及通訊監察譯文提及「那哥我過去找你，然後你帳號給我，我十二點匯給哥好嗎？同事在臺中載飯，回來會拿給我，我要還哥利息2000」、「那去哪裡找哥」、「711」、「B：哥，我5分鐘後到」、「A：OKOK」，其中A是吳聲正、B是我，「我要還哥利息2000」就是我要跟被告買2,000元的安非他命，我們要進行毒品交易是以「利息」當作毒品的代號，這次我騎ADL-3601號機車過去鳳山區大明路144號的統一超商大洋門市跟被告見面，沒有其他人跟我一起去，我打完電話沒幾分鐘就到了。這次交易有成功，被告毒品先交給我，錢的部分我晚一點再匯款，被告給我1包安非他命，實際重量我不知道，我回去也沒有秤。這次買毒品的價金好像也是當天晚上匯給被告，我是匯到被告指定的一個郵局帳號，我不記得被告說的郵局帳號幾號，因為是去年的事了等語（偵一卷第80-81頁）。 3.觀諸被告所持用門號0000000000行動電話與證人柯泰安持用門號0000000000號行動電話於110年10月30之日通訊內容略以（警一卷第25頁）：編號/時間監察對象方向通話對象通訊內容 C0-0 0000-00-00 00：14：37 0000000000 << 0000000000 <簡訊訊息>那哥我過去找你然後你帳號給我，我十二點匯給哥好嗎？同事在臺中載飯　回來會拿給我　我要還哥利息2000 C0-0 0000-00-00 00：16：49 0000000000 >> 0000000000 <簡訊訊息>好 C0-0 0000-00-00 00：18：49 0000000000 << 0000000000 <簡訊訊息>那去哪裡找哥 C0-0 0000-00-00 00：19：03 0000000000 >> 0000000000 <簡訊訊息>711 C0-0 0000-00-00 00：44：21 0000000000 << 0000000000 B：哥，我5分鐘後到 A：OK、OK 　　由C1-1至C1-5通訊內容可知，被告與證人柯泰安於110年10 月30日相約見面之原因，係因證人柯泰安稱要「還哥利息20 00」，且上開通訊並未提及任何被告要拿海產予證人柯泰安的內容，故其等相約見面實與被告辯稱要交付海產無關。又細繹上述通訊內容，證人柯泰安既已請被告提供匯款帳號供其匯款之用，實無必要在已約定透過匯款方式交付款項之情形下，柯泰安仍然需要親自與被告碰面還利息2000之理。且證人柯泰安亦於本院證述：「跟被告借錢沒有付利息」（見本院卷第288、294頁）等語，足認證人柯泰安於警詢及偵查中證述「利息2000」確係被告與證人柯泰安交易毒品之暗語屬實。110年10月30日19時14分至19時50分許，柯泰安確實係持用行動電話與被告聯繫，約定向被告購買價格2,000元之甲基安非他命後，與被告碰面而取得毒品並以嗣後匯款交付價金方式完成毒品交易。證人柯泰安於本院改稱:沒有向被告購買第二級毒品甲基安非他命，真的要給被告利息，被告說不用云云，顯非真實。 4.況查被告前於偵查中亦自承：「（問：【提示門號0000000000 於110年10月30日19時14分37秒至同〈30〉日19時44分21秒通訊監察譯文】110年10月30日這天，你和柯泰安聯絡後，在鳳山大明路的7-11大洋門市外面，你以2000元賣了1包安非他命給柯泰安？)是」、「（問：「利息」是你們交易安非他命的代號？）是」、「（問：利息2000是指要交易2仟元的安非他命？）是」、「（問：當天你賣的柯泰安的那包安非他命重量？）應該也是1克」、「（問：柯泰安購毒的錢都是匯到你指定的帳戶？）他後面是匯的還是拿現金給我，我忘記了。」、「（問：你有收到這次的錢？）應該有」、「（問：【提示監視器畫面】你於110年10時30日19時50分許，便從你住處出來並騎乘你所有之紅色210-LXK號重機車出門，是否就是前往7-11 與柯泰安交易？）是」等語（偵一卷第162-163頁），可見被告於偵查中之自白，與證人柯泰安於警詢及偵查中之證述、C1 -1至C1-5通訊譯文內容均互核相符，且斯時被告均未提及110 年10月30日當天有何交付海產予證人柯泰安一事，足認被告前開所辯洵不足採。（三）本院認定被告有犯罪事實欄一㈠即附表二編號2行為之理由： 1.被告曾於110年12月26日與莊志成見面乙節，業據被告坦認在卷（原審卷第64頁、第365頁），核與證人莊志成於偵查及原審審理中之證述情節相符（偵一卷第12-13頁、原審卷第251-2 61頁），並有門號0000000000與門號0000000000（莊志成）11 0年12月26日通訊監察譯文表、110年12月26日監視器錄影畫面截圖（警一卷第23頁）等件在卷可參，故此部分事實，首堪認定。 2.證人莊志成於偵查中證稱：110年間我曾經用0000000000號的行動電話打給被告要購買毒品，（警一卷第23頁的譯文）這次聯絡是在說毒品交易，當天聯絡之後，我就騎機車到被告在鳳山區武營路的住處外面用2,000元跟他買1包安非他命。當天被告先收錢，把安非他命放在菸盒內，再放在被告家旁邊的電箱上，我再過去拿。我買到4分之1錢的重量，2,000元就是半半的價格，半半就是4分之1。（通訊譯文內）「這樣要不要過來吃東西」是交易安非他命的代號，我找被告，他就知道我要買毒品，被告如果說讓我過去，就是同意要跟我交易，「我要那個…更高一點的」就是我要被告給我多一點重量等語（偵一卷第12-13頁）。證人莊志成復於原審審理中證稱：110年12月26 日晚上11點我有跟被告連繫要買2,000元的甲基安非他命，數量就是半半、1公克，當時是約在被告的居住處所，（我）先拿錢給被告，被告把安非他命放在他們住家旁邊的電箱，我再過去拿，電箱就在我們見面地方的旁邊。警一卷第23頁的通聯記錄就是我要跟被告交易毒品的意思，「我要更高一點的」是希望被告給我多一點。我們是交易安非他命，已經固定都是這樣了，我沒有跟被告買過其他毒品，如果被告叫我過去，就是沒問題。我之前有和被告玩星城和包你發的遊戲，但如果是（講）遊戲點數，我會說「我要押更高一點」，不會說「我要那個更高一點」等語（原審卷第250-261頁）。 3.參酌被告所持用門號0000000000行動電話與證人莊志成持用門號0000000000號行動電話於110年12月26日之通訊內容略以（警一卷第23頁）：編號/時間監察對象方向通話對象通訊內容 B0-0 0000-00-00 00：18：51 0000000000 >> 0000000000 B：你睡了嗎？ A：差不多（要睡）了 B：這樣要不要過來吃東西？ A：好啊，你過來啊 B：那我過去，我要那個…更高一點的 A：好啦，OK啦 B：好 B0-0 0000-00-00 00：35：59 0000000000 >> 0000000000 A：要到了沒？ B：要到了，還沒，要到了，我還在路中　　由上開通聯譯文可知，證人莊志成於110年12月26日與被告見面前，確實有先向被告稱「我要那個」、「更高一點的」，2人並非如被告所辯僅係單純相約見面聊天；且觀其等談論及「那我過去，我要那個」、「更高一點的」語句，既稱證人莊志成前往被告處見面才要「那個」，此與線上遊戲點數下注或儲值等語意亦不相符，足認證人莊志成上述證稱其與被告之交易毒品過程可信，上開譯文可補強證人莊志成之證述。 4.況查，被告前於偵查中已自承：「（問：【提示門號00000000 00於110年12月26日23時18分51秒至同〈26〉日23時35分59秒之通訊監察譯文】110年12月26日這天，你和莊志成聯絡後，是否在你家外面以2千元賣1包安非他命給他？）是」、「（問：「要不要過來吃東西」是你們要交易安非他命時的代號？）是」、「(問：「我要那個...更高一點的」是莊志成要你多給一點毒品安非他命？）是」、「（問：這次交易，你賣給他的安非他命是4分之1錢重？）2,000元是半半，重量是1克」、「（問：半半你都給1克？）半半就是1克」、「（問：這次交易，莊志成先給你錢，你把安非他命放煙盒內，再把煙盒放在你家附近的電箱，由莊志成自己去拿？）是」、「（問：【提示監視器畫面】110年12月26日當天，你與莊志成相約見面，莊志成騎乘重機車M6H-658前往，你與莊志成於110年12月26日23時 42分許，在高雄市○○區○○路000巷0號前見面，你將東西拿給莊志成後，莊志成將現金拿給你後，雙方便離開現場？）是，他先拿現金給我，我再交東西給他」等語（偵一卷第162頁），就與證人莊志成進行交易過程，係由莊志成先交付現金、被告才交付毒品，且販賣毒品重量為價值2,000元的半半等情，與證人莊志成上開證述互核相符，足認證人莊志成上開所述屬實，而被告所辯不足採信。（四）查「安非他命」及「甲基安非他命」均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，二者均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒品；而證人柯泰安、莊志成雖一再證稱本案所涉毒品為「安非他命」，惟國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，為本院依審判職務已知事項，是本院認為被告及證人柯泰安、莊志成於警詢、偵查或本院所為「安非他命」之供（證）述，係無法分辨「安非他命」與「甲基安非他命」，而以俗稱「安非他命」之名為陳述。（五）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院110年度台上字第2564號刑事判決意旨參照）。如前所述，被告確有各向證人柯泰安、莊志成收取2,000元，並分別交付甲基安非他命1包之事實，業經認定如前。則於政府嚴厲查緝毒品販賣，且販賣毒品罪係重罪之情形下，若無利可圖，衡情被告當不致輕易將持有之毒品交付予證人柯泰安或莊志成之理。是被告如附表二編號1、2所示分別向證人柯泰安、莊志成收取2,000 元，並交付甲基安非他命予證人柯泰安、莊志成之行為，均具營利之意思，而均屬販賣行為無疑。（六）本院認定被告有犯罪事實欄一㈡行為之理由： 1.被告持有如附表三編號7所示甲基安非他命6包之客觀行為，為其所不爭執，而如附表三編號7所示白色結晶經鑑定後，確含甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院111年8月8日高市凱醫驗字第74418號濫用藥物成品檢驗鑑定書、113年5月20日高市凱醫驗字第84628號濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（警二卷第119頁、本院卷第173-175頁）。 2.被告雖矢口否認其持有如附表三編號7之甲基安非他命有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱：我只有跟陳鑫庭買毛重16公克的甲基安非他命1包，其他的5包是我吃剩本來就有的，而且我沒有要賣等語。然查證人陳鑫庭於警詢時證稱：被告以通訊軟體LINE聯絡我後，我於111年7月16日14時許，約在我住處旁統一超商（高雄市前金區中華、大同路口）與被告進行毒品交易，此次被告以2萬4,000元向我購買半台重（約19公克）安非他命毒品及重量不詳大麻毒品等語（原審卷第181-182 頁）。故依證人陳鑫庭所證述販售予被告之毒品甲基安非他命以重量而言，並非僅有被告所稱毛重16公克之該1包甲基安非他命。又查被告於偵查中已自承：「（問：扣到的這些安非他命，是111年7月16日14時許，在高雄市○○○路00號頂樓以2萬4 仟元向綽號『兄弟仔』的成年男子買的？）是」、「（問：這些安非他命除了供你施用外，也有打算要拿來賣？）是，有打算拿來賣，我家裡經濟不方便，但這些我還沒有賣出去」、「( 問：有無其他補充？）希望檢察官給我一次機會，我是因為太太大腸癌，我父親中風，家庭經濟不好，希望可以賺一些錢幫助家用」等語（偵一卷第164-165頁），除坦認經檢警扣案之甲基安非他命6包均係向陳鑫庭所購買外，亦明確自白有打算將該些甲基安非他命出售以供給家中經濟所需。審酌被告遭扣案之甲基安非他命數量非微（多達6包，含袋毛重共22.16公克，其中5小包毛重各為0.5-1.68克不等，顯係分裝完畢待售），足以佐證其於偵查中供稱有打算將甲基安非他命拿來販賣乙情，應屬可採，故被告實係意圖販賣而持有如附表三編號7所示之甲基安非他命無訛。 3.被告持有第二級毒品大麻之部分，業據被告坦承在卷，核與證人陳鑫庭於警詢時之證述情節相符（原審卷第191-182頁），並有高雄市立凱旋醫院111年8月8日高市凱醫驗字第74418號濫用藥物成品檢驗鑑定書（警二卷第119頁）、高雄市立凱旋醫院111年9月26日高市凱醫驗字第75219號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第209頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊111 年7月17日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警一卷第107-115頁）、搜索現場暨扣押物品照片（警一卷第114-115頁）可佐，足認被告任意性自白與事實相符。至如附表三編號8所示之大麻1包，經檢驗鑑定後，除含第二級毒品四氫大麻酚外，雖另同時檢出含第二級毒品甲基安非他命及第五級毒品大麻酚之成分，此有上開高雄市立凱旋醫院111年9月 26日高市凱醫驗字第75219號濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（偵一卷第209頁）。然考量證人陳鑫庭證稱其係販賣半台重之（甲基）安非他命及重量不詳大麻毒品與被告乙情（原審卷第 181-182頁），且亦不能排除因被告使用毒品包裝袋而產生成分參雜之可能，難認被告主觀上已認知其持有之大麻含第二級毒品甲基安非他命之成分，附此敘明。 4.再查被告於偵查中供稱：「（問：扣到的這些安非他命，是11 1年7月16日14時許，在高雄市○○○路00號頂樓以2萬4仟元向綽號『兄弟仔』的成年男子買的？）是」、「（問：扣到的大麻，也是111年7月16日14時許，在高雄市○○○路00號頂樓以1000元向「兄弟仔」買的？）是」等語（偵一卷第164頁）。而證人陳鑫庭亦證稱：被告以通訊軟體LINE聯絡我後，我於111年7月 16日14時許，約在我住處旁統一超商（高雄市前金區中華、大同路口）與被告進行毒品交易，此次被告以2萬4千元向我購買半台重安非他命及重量不詳大麻等語（原審卷第181-182頁），顯與被告於偵訊時所述內容相符，足認被告是於110年7月16 日14時許同時、在相同地點，向陳鑫庭購得第二級毒品甲基安非他命及大麻而持有之事實。（七）綜上所述，被告之辯解尚難採認，故本案事證明確，被告上開2次販賣第二級毒品、1次意圖販賣而持有第二級毒品及持有第二級毒品之犯行，均堪以認定，應依法論科。二、論罪：（一）核被告就犯罪事實一㈠即附表二編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）；就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第5條第 2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告於犯罪事實一㈡部分，係以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第二級毒品、持有第二級毒品2罪，為想像競合犯，應刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷；至公訴意旨認被告此部分係犯分別2罪，容有未洽。而被告2次販賣第二級毒品、1次意圖販賣而持有第二級毒品之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。（二）刑之減輕事由：　　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查原審向高雄市政府警察局刑事警察大隊函詢，是否因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，該大隊函復略以：該案被告所供述之毒品上游為陳鑫庭，本大隊業於111 年10月17日已就渠之供述查緝陳鑫庭到案，全案移請臺灣高雄地方檢察署偵辦等語，有該大隊112年7月25日高市警刑大偵16字第11271857000號函暨所附被告警詢筆錄、陳鑫庭刑事案件報告書、解送人犯報告書、警詢筆錄等在卷可參（原審卷第139-186頁）。參以陳鑫庭到案後，亦坦承有於110年7月16日14時許，販賣第二級毒品甲基安非他命及大麻予被告等語（原審卷第181-182頁）。而臺灣高雄地方檢察署檢察官並於本案起訴書記載：被告犯意圖販賣而持有第二級毒品及單純持有第二級毒品等罪，本署業因其供出毒品上游，進而查獲陳鑫庭涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命及大麻，現由本署以111年度偵字第29511號案件偵辦中等語。是足認被告所犯犯罪事實一㈡部分，果因被告供出而查獲上游陳鑫庭，應依毒品危害防制條例第 17條第1項規定減輕其刑。三、上訴論斷的理由：　　原審認被告罪證明確，並審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，仍無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，另意圖販賣而持有第二級毒品，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，且犯後僅坦承單純持有第二級毒品犯行，態度難謂尚佳，所為實不足取。兼衡被告2次販賣毒品之對象人數、各次販賣毒品價額、數量，及意圖販賣而持有與持有毒品之數量等犯罪手段與情節，及被告自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況（因涉及被告個人隱私，不於本判決內公開揭露），另參以如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3 原審主文欄所示之刑。另原審斟酌刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，審酌被告本案各罪之犯罪時間集中程度、犯罪手法及類型相似程度，並酌量其前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），被告前揭所述之犯後態度暨本案之犯罪情狀，定被告應執行之刑為有期徒刑11年，依法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪、意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。四、沒收部分：（一）被告於犯罪事實一㈠即附表二編號1、2所示販賣毒品犯行之犯罪所得，各為2千元，雖均未扣案，仍應依刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告所犯之附表一編號1、2罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。（二）扣案如附表三編號7所示白色結晶6包，經鑑定後，結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分；扣案如附表三編號8所示植物2包經鑑定後，結果檢出第二級毒品四氫大麻酚等成分，此有上開高雄市立凱旋醫院111年8月8日高市凱醫驗字第74418號濫用藥物成品檢驗鑑定書、111年9月26日高市凱醫驗字第75219號濫用藥物成品檢驗鑑定書、113年 5月20日高市凱醫驗字第84628號濫用藥物成品檢驗鑑定書　　　可參（警二卷第119頁、偵一卷第209頁、本院卷第173-17 5頁），故扣案如附表三編號7、8所示之物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告所犯之附表一編號3意圖販賣而持有第二級毒品犯行項下宣告沒收銷燬。至盛裝上開毒品之外包裝袋，因與其上毒品難以完全析離，亦無析離之必要與實益，應依附合之法律關係，併同處分，依同規定宣告沒收銷燬之。至鑑定用罄之部分既已滅失，自無庸再為諭知沒收銷燬。（三）扣案如附表三編號4所示iPhone 7手機1支，係被告持用與購毒者柯泰安、莊志成聯繫販賣毒品所用之物，業經認定如前，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯之附表一編號1、2所示罪刑項下宣告沒收。（四）至扣案如附表三編號1至3、5、6、9至11所示之物，均無證據證明確與被告本案犯行有關，故不於本案宣告沒收。乙、無罪部分一、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話作為毒品交易聯絡工具，於110年10月31日16時35分許與持用門號000 0000000號行動電話之柯泰安傳送簡訊聯繫，柯泰安表示欲購買甲基安非他命，被告應允後，柯泰安於同日16時50分許，至前開「7-11超商大洋門市」與被告見面，被告交付甲基安非他命1包予柯泰安，柯泰安嗣後再以無摺存款方式給付2 ,000元價金予被告，以此方式販賣甲基安非他命予柯泰安。因認被告此部分另涉犯販賣第二級毒品罪嫌等語〈即起訴書犯罪事實欄一（一）附表編號2〉。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第161條第1項、第301條第1項、刑事妥速審判法第6條分別定有明文。又基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者，於偵查或審判中自白，並供出毒品來源因而破獲者，既得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與購毒者關於毒品交易供述具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當。三、公訴意旨認被告涉有上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之自白、證人柯泰安於警詢及偵查中之證述、通訊監察譯文、通訊監察書影本等為其論據。四、訊據被告堅詞否認此部分有販賣第二級毒品犯行，辯稱：11 0年10月31日我有和柯泰安聯絡，但沒有見面，之後柯泰安說要來找我，但我後來都沒有跟他聯絡，至少半年等語。經查：（一）證人柯泰安固於警詢時證稱：我在110年10月31日16時50 分許，騎乘重機車ADL-3601號，前往統一超商大洋門市與被告碰面後，我向被告拿1包重量不詳的安非他命後就離開了，我之後再以匯款之方式將購買毒品的2,000元之匯給被告等詞；然其亦證稱：C2-1至C2-4通訊譯文中「海產有更新鮮的嗎」只是被告單純找我吃飯；「身上的現金前幾天付給哥的利息都付完了，所以問哥方便嗎」是指我能不能先跟他拿毒品安非他命，之後再將購買毒品的錢匯款給他；「那個…海產有更新鮮的嗎？昨天吃完烙賽」這只是我單純吃壞肚子而已等語（警一卷第77-78頁）。證人柯泰安復於偵查中證稱：本次（即110年10月31日）我也是騎車號000-0000號機車過去，也是到統一超商大洋門市，沒有其他人跟我一起去，我自己去，這次毒品交易有成功，被告先拿1包安非他命給我，我每次跟他買的金額都是固定2,000元，錢我忘記了何時匯給被告，如果不是當天，大概2、3天內會匯款給被告。（通訊譯文中）海鮮是他請客吃飯，結果我吃到拉肚子，利息是要跟他買毒品，但要先賒帳，我們電話中講的「海鮮」不是指毒品，因為那陣子他常約我去吃飯，我的意思是要他找新鮮一點的餐廳，因為我喜歡吃海鮮等語（偵一卷第81-82頁）。（二）觀諸被告所持用門號0000000000行動電話與證人柯泰安持用門號0000000000號行動電話於110年10月31日之通訊內容略以（警一卷第25頁）：　　編號/時間監察對象方向通話對象通訊內容 C0-0 0000-00-00 00：53：00 0000000000 << 0000000000 B：喂，哥，有嗎？ A：有阿，我沒跟你講嘛？ B：沒阿，你沒跟我講 A：有啦 B：有就好 A：好 C0-0 0000-00-00 00：20：16 0000000000 >> 0000000000 B：哥你在睡喔？ A：沒阿 B：哦~那個...海產有更新鮮的嗎？ A：比較新鮮的喔？ B：昨天吃完烙賽 A：有喔？ B：對阿 A：我有跟他說煮新鮮一點，她在找了 B：喔，不然昨天烙賽餒 A：有喔？她這幾天來找我，我再跟她講，說吃到烙賽 B：跟她說弄新鮮一點，不然吃的不值，昨天光跑廁所就跑得很累 A:是喔 B：都不用吃瀉藥 A：喂？ C0-0 0000-00-00 00：35：12 0000000000 << 0000000000 <簡訊內容> 哥那可以先找你　前（應係「錢」之誤譯）晚一點嗎？ C0-0 0000-00-00 00：35：25 0000000000 << 0000000000 <簡訊内容> 身上的現金前幾天付給哥的利息都付完了，所以問哥方便嗎　　細繹上開通訊內容，證人柯泰安於110年10月31日雖傳送「哥那可以先找你　前（應係錢）晚一點嗎？」、「身上的現金前幾天付給哥的利息都付完了，所以問哥方便嗎」等訊息給被告，然未見被告對柯泰安之詢問予以肯定或約定見面之答覆；又依卷內現有事證，並無其他證據可佐證被告於110 年10月31日確實有與柯泰安會面，則該日被告是否有實際與柯泰安見面並完成毒品交易，除證人柯泰安於警詢及偵查中之單一證述外，並無其他補強證據足資補強。（三）被告雖於偵查中稱：「（問：【提示門號0000000000於11 0年10月31日11時53分00秒至同〈31〉日16時35分25秒通訊監察譯文】110年10月31日這天，你和柯泰安聯絡後，是否在7-11大洋門市，用2000元賣1包安非他命給柯泰安？）是」、「（問：對話中你們提到的海鮮與腹瀉與安非他命有無關連？）有，應該是他昨天買到安非他命品質不好，造成他腹瀉」、「（問：這次交易完畢後，柯泰安有沒有依約把買毒品的錢匯到你指定的帳戶？）沒有，他應該是給現金，這次的錢我有收到」等語（偵一卷第163頁）。然被告嗣已改稱：110年10月31日我和柯泰安沒有見面等語（原審卷第64頁），其前後供述已然不一。況查就本次被告與證人柯泰安毒品交易聯繫使用之毒品代號、交易價金給付方式（先欠著或當場付現）等事項，被告與證人柯泰安證述內容亦不相符，故本院尚難認被告先前於偵查中之自白，有與證人柯泰安警詢及偵查中證述、通訊監察譯文相符，而有補強證據可資佐證。從而，自難以逕斷被告此部分有販賣第二級毒品之犯行。五、綜上所述，檢察官所提出之證據尚不足以補強證人柯泰安此部分證述內容之真實性，自難憑此即為被告不利之認定。是依檢察官起訴所舉事證，尚不足說服本院形成被告此部分亦有販賣第二級毒品犯行之確信，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應就此部分為被告無罪之諭知。六、原審因而以不能證明被告此部分犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官林敏惠提起上訴，檢察官李靜文、黃莉琄到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　李璧君　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾佩真　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　石家禎以上正本證明與原本無異。被告如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條規定：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林家煜附錄本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。附表一：編號犯罪事實原審主文 1 〈即起訴書犯罪事實一（一）附表編號1〉事實欄一㈠、附表二編號1 吳聲正販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之；扣案如附表三編號4所示之物沒收。 2 〈即起訴書犯罪事實一（一）附表編號3〉事實欄一㈠、附表二編號2 吳聲正販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之；扣案如附表三編號4所示之物沒收。 3 〈即起訴書犯罪事實一（二）（三）〉事實欄一㈡吳聲正意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表三編號7、8所示之物，均沒收銷燬。附表二：編號販賣時間販賣地點交易對象毒品種類交易方式 1 民國110年10月30日19時14分至19時50分許高雄市○○區○○路000號「統一超商大洋門市」外柯泰安第二級毒品甲基安非他命柯泰安自110年10月30日19時14分起至同日19時19分許，以持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之吳聲正聯繫，表示欲以2,000元購買甲基安非他命，吳聲正應允後，柯泰安於同日19時50分許，抵達吳聲正指定之高雄市○○區○○路000號之「7-11超商大洋門市」外，由吳聲正先交付甲基安非他命1包予柯泰安，柯泰安嗣後再以無摺存款方式給付2,000元價金予吳聲正。 2 110年12月26日23時18分至23時35分許高雄市○○區○○路000巷00弄0○0號2樓莊志成第二級毒品甲基安非他命莊志成於110年12月26日23時18分許，以持用門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之吳聲正聯繫，表示欲購買甲基安非他命，吳聲正應允後，莊志成於同日23時35分再次聯絡後未久，抵達吳聲正位於高雄市○○區○○路000巷00弄0○0號2樓居所外，莊志成先交付2,000元現金予吳聲正，吳聲正再指示莊志成至其居所外面電箱處自行取出甲基安非他命1包，以此方式販賣甲基安非他命予莊志成。附表三：編號物品名稱數量備註 1 新臺幣現金 1萬元 2 三星牌NOTE 10＋手機 1支含號碼0000000000號行動電話SIM卡 3 Realme UI手機 1支含號碼0000000000號行動電話SIM卡 4 iPhone 7手機 1支含號碼0000000000號行動電話SIM卡 5 分裝袋 1批 6 電子磅秤 1臺 7 甲基安非他命 6包 ⑴含袋毛重分別為16.48公克、1.02公克、0.5公克、1.68公克、1.58公克、0.9公克 ⑵經鑑定後均含甲基安非他命成分（見高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2紙） 8 大麻 2包 ⑴含袋毛重0.8公克之大麻植物，經鑑定後檢出四氫大麻酚、大麻酚成分（見警二卷第119頁高雄市立凱旋醫院111年8月8日高市凱醫驗字第74418號濫用藥物成品檢驗鑑定書） ⑵含袋毛重0.48公克之大麻植物，經鑑定後檢出甲基安非他命、四氫大麻酚、大麻酚成分（見偵一卷第209頁高雄市立凱旋醫院111年9月26日高市凱醫驗字第75219號濫用藥物成品檢驗鑑定書） 9 海洛因 5包 ⑴含袋毛重分別為1.58公克、0.92公克、1.08公克、0.78公克、0.44公克 ⑵經鑑定後均含海洛因成分（見偵一卷第213-214頁法務部調查局濫用藥物實驗室111年9月30日調科壹字第11123020200號鑑定書） 10 不明粉末 1包經檢驗後未檢出含法定毒品成分（見偵一卷第213-214頁法務部調查局濫用藥物實驗室111年9月30日調科壹字第11123020200號鑑定書） 11 安非他命吸食器 2組

2024-12-19

KSHM-113-上訴-155-20241219-1

毒抗

臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事裁定 113年度毒抗字第467號抗告人即被告邱奕偉上列抗告人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國113年10月9日（113年度毒聲字第644號）裁定，提起抗告，本院裁定如下：　　主　文抗告駁回。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　理　由一、原裁定意旨略以：　㈠抗告人即被告邱奕偉（下稱被告）基於施用第二級毒品之犯意，民國112年2月13日凌晨0時許，在桃園市平鎮區雙連坡麥當勞附近某路邊，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，業據被告於警詢、偵訊坦承不諱，且有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據/無應扣押之物證明書、自願受採尿同意書、真實姓名與尿液、毒品編號對照表（尿液檢體編號：112保-0078）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、毒品初步鑑驗報告單、尿液初步鑑驗報告單、現場照片在卷可稽，是被告確有施用第二級毒品之犯行。　㈡被告前因施用毒品案件，經原審以93年度毒聲字第1309號裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，由原審以93年度毒聲字第1495號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於94 年5月25日因停止處分出所，復經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以94年度戒毒偵字第275號不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表、上開裁定及不起訴處分書在卷可佐，是被告迨至上述時間施用第二級毒品，距前次強制戒治執行完畢釋放，顯已逾3年。　　　㈢本件被告施用毒品案件，經由桃園地檢署檢察官於以112年度毒偵字第1910號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自112年6月28日至113年12月27日止，然被告於緩起訴期間，未定期前往桃園地檢署接受觀護人追蹤輔導及不定期尿液採驗，經該署於113年3月、113年5月間，2度發函告誡，仍未依指定期日到場，有告誡函2份在卷可稽，該署檢察官於113年7月17日以113年度撤緩字第315號撤銷前開緩起訴處分確定，且有本院被告前案紀錄表、上開緩起訴處分書及撤銷緩起訴處分書存卷可佐。嗣檢察官聲請觀察、勒戒，經原審函詢被告，給予被告陳述意見之機會，被告具狀表示：伊已完全戒除毒品，伊內心排斥到醫院，且現有工作而無時間到桃園地檢署接受戒癮治療等語。然被告既有前述施用毒品之行為，並經檢察官給予附命完成戒癮治療之緩起訴機會，卻未完成附命戒癮治療之事項，可見其自主戒絕毒癮之自律性不足，戒癮治療之機構外處遇模式對於戒除被告毒癮成效有限，自有予以矯治並預防其將來繼續施用毒品之必要，以隔絕被告任意接觸毒品之環境，務使其能專心戒除毒癮。至被告其餘所為之陳述，要與本件觀察勒戒之聲請無關，爰不逐一論述。本件檢察官認被告應有觀察、勒戒之必要性，所為之觀察、勒戒聲請，洵屬於法有據，應予准許等語。　　二、抗告意旨略以：被告係於桃園市○○區○○路000號前，為警以被告無照駕駛為由，攔停盤查及進行搜索，要與處分書所載被告為警在桃園市○○區○○路000號前查獲等情，顯不相符。況經搜索後，被告身上並無任何違禁品且無違法情形，而依警察行使法規定，員警僅能查核被告身分，並於查明身分後，就違規事由予以勸阻或開罰，即應讓被告離去，惟員警於盤查被告身分後得知被告與證人陳姿蓉有毒品前科，為求合法獲得2人尿液檢驗結果，遂由另一名員警偷上被告的車進行搜索，並藉被告法律知識不足，將被告強行帶回保安大隊等不法手段來達到目的。是員警為求績效，以不合法之盤查及搜索行為取得偵查證據，顯不符警察職權行使法。又員警以被告乃陳姿蓉案件之關係人，將其強制帶往保安大隊，並進行第2次非法搜索，而被告當時係在深夜遭員警未依法定程序搜索、扣押、強制逮捕等人身自由受拘束之情況下，被動配合員警在其不明白同意之意義及其效果之同意書與各項文件上簽名，且於警詢筆錄中亦未提到陳姿蓉之相關事證，要難認為合法。為此，請調閱警詢之錄音帶並依法調查等語。三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第2 0條第1項定有明文。毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒處分，其立法意旨在幫助施用毒品者戒除毒癮，該處分之性質非為懲戒行為人，而係為消滅行為人再次施用毒品之危險性，目的在戒除行為人施用毒品之身癮及心癮措施；觀察、勒戒係導入一療程觀念，針對行為人將來之危險所為預防、矯治措施之保安處分，以達教化與治療之目的，可謂刑罰之補充制度，從而毒品危害防制條例本身所規定之觀察、勒戒及強制戒治等保安處分，雖兼具自由刑之性質，卻有刑罰不可替代之教化治療作用，且觀察、勒戒既屬用以矯治、預防行為人反社會性格，而具社會保安功能之保安處分，當無因行為人之個人或家庭因素而免予執行之理，是毒品危害防制條例規定之觀察、勒戒處分係屬強行規定，倘有施用毒品之行為，除檢察官審酌個案情形，依同條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，可排除適用外，凡經檢察官聲請，法院原則上應予尊重，僅得依法裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，以查其是否仍有施用毒品傾向，並據以斷定幫助行為人徹底戒毒之方法，法院尚無自由斟酌以其他方式替代之權。另行為人雖經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，若未完成戒癮治療，經檢察官撤銷其緩起訴處分，因不等同曾觀察勒戒或強制戒治之處遇，自應回復原緩起訴處分不存在之狀態，倘行為人前未曾接受觀察、勒戒等處遇，或距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，自應由檢察官依現行毒品危害防制條例第20條第1項規定辦理。　　　　四、經查：　㈠原裁定認定被告於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命之事實業據被告於警詢、偵查時坦承不諱，經徵得同意後，將其採集之尿液檢體送驗，結果呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應等節，有自願受採尿同意書、真實姓名與尿液、毒品編號對照表（尿液檢體編號：112保-0078）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐，是被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行應堪認定。而本件前經桃園地檢署檢察官以112年度毒偵字第1910號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，然被告附命緩起訴期間（112年6月 28日至113年12月27日）內，即112年9、10月、113年2、3、 4、5月，無故未依指定時間接受治療逾3次，且未定期前往桃園地檢署接受觀護人追蹤輔導及不定期尿液採驗，經該署於113年3月、113年5月間，2度發函告誡，仍未依指定期日到場，有桃園療養院之治療記錄、告誡函、桃園地檢署執行緩起訴戒癮治療案件追蹤輔導報告表在卷可參，顯未完成戒癮治療，已違背緩起訴處分之應履行及履行事項，經檢察官於113年7月17日以113年度撤緩字第315號撤銷前揭緩起訴處分確定，有桃園地檢署檢察官112年度毒偵字第1910號緩起訴處分書、113年度撤緩字第315號撤銷緩起訴處分書及送達證書、本院被告前案紀錄表等在卷可佐。是被告前雖經檢察官為「附命緩起訴」，然既經撤銷而未完成戒癮治療，自應回復為緩起訴處分前之狀態，由檢察官依現行毒品危害防制條例之相關規定辦理。基此，檢察官依卷內資料綜合判斷，考量全案情節，認被告既於緩起訴處分期間未完成戒癮治療之事項，已難期被告會完成戒癮治療之處遇，依現行規定提起聲請，原審於審酌被告之意見後，因而裁定被告令入勒戒處所觀察、勒戒，核屬有據，並無違誤。　　　　　㈡被告雖以員警於盤查被告身分後得知被告有毒品前科，為求合法獲得尿液檢驗結果，以不合法之盤查、搜索、扣押及強制逮捕，將被告強行帶回保安大隊以達到目的等語置辯，惟司法實務上對於施用毒品之犯罪嫌疑人或被告，採集其尿液檢體送驗鑑定之處分，乃為調查有無施用毒品之犯罪事實，對人採集檢體之取證行為，因攸關人身自由與隱私等基本人權，倘強制為之，須合於法律保留原則。惟實際操作上，係由排尿者自行排放，無外力介入，且不具侵入性，干涉程度較輕，故如得其同意，自願排尿後，取樣送驗，並非法所不許。該「自願性同意採尿」，以類推適用性質上相近之刑事訴訟法第131條之1受搜索人自願性同意搜索，及第133條之1 受扣押標的權利人同意扣押之規定，經犯罪嫌疑人或被告出於自願性同意，由司法警察官或司法警察出示證件表明身分，告知得拒絕，無須違背自己之意思而為同意，並於實施採尿前將同意之意旨記載於書面，作為同意採尿之生效要件。又此所謂之自願性同意，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷。若不符合上揭強制採尿及自願性同意採尿，而取得尿液之情形，為兼顧程序正義及發現實體真實，則由法院依刑事訴訟法第158條之4規定，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷其證據能力（最高法院108年度台上字第2817號判決意旨參照）。然本件被告之採尿程序，乃員警徵得被告同意後採集尿液，依卷附之自願受採尿同意書上已經明確記載「本人邱奕偉出於自願，同意112年2月24日接受桃園市政府警察局保安警察大隊人員鄭凱文等採尿」意旨，並載明「受採尿人得依其自由意志同意或不同意本次採尿，並得隨時撤回同意」等語，被告並親自簽名捺印等情，有自願受採尿同意書在卷可參（見112 年度毒偵字第1910號卷第47頁），復為抗告人於警詢時供承在卷（見112年度毒偵字第1910號卷第12至14頁）。被告係智識能力正常之成年人，如警方採尿程序有違法情事，被告自可當場表明，且被告前已多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定之紀錄，對於採驗尿液之程序、流程及可否拒絕等情，自知之甚詳，依其智識程度及訴訟程序經驗，自可理解同意採尿之意思及效果，本件既然經其權衡後，簽署自願受採尿同意書，並自行排放尿液，顯見被告乃係出於自願同意而採尿，且其同意具有真摯性。倘警方確未經同意採尿送驗，其當可於檢察事務官詢問時陳明警方限制其人身自由，並違反其意願而採尿，使檢察官得以就此情進行調查，且無須於警詢筆錄及自願受採尿同意書簽名捺指印。然被告捨此不為，於112年5月18日檢察事務官詢問時供稱：「（問：是否承認警方移送的犯罪事實？）我承認。」「（問：情形？）我於112年2月13日凌晨0時許，在桃園市平鎮區雙連坡麥當勞附近某處路邊，以燒烤玻璃球吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次。」、「（問：對於卷內尿液檢驗報告呈現毒品甲基安非他命陽性反應，有無意見？）沒有意見。」、「（問：對於移送毒品危害防治條例施用毒品甲基安非他命是否認罪？）我認罪。」、「（問：有無證據要提出或請求調查？）不用了。」、「（問：有沒有其他陳述？）沒有。」等語明確（見112年度毒偵字第1910號卷第190頁、第194頁）。是抗告人本於自身經驗判斷自主決定同意採集尿液，其最終既同意接受採尿並於自願受採尿同意書上簽名、捺印，再自行排放、採集尿液檢體並當場封瓶，自可認其係出於自願性同意而為採尿，揆諸前揭說明，本件屬「自願性同意採尿」，該採尿所得之檢驗結果，自具有證據能力，而與本件搜索是否違法無涉，自難認被告辯稱其不明白同意之意義及效果，係在人身自由受拘束情況下，被動配合員警在同意書等文件上簽名等情為可採，此部分抗告意旨即難謂有據。　　㈢檢察官於斟酌被告前於機構外處遇之執行情況，認被告確不宜為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，為達戒癮治療目的，向原審法院聲請裁定被告入勒戒處所觀察、勒戒，而不為緩起訴處分及到指定醫療醫院為替代療法之諭知，屬檢察官適法職權之行使，法院原則上應予尊重，尚無自由斟酌以其他方式替代之權，至被告具狀向原審表示其已戒除毒品，內心排斥到醫院，及因工作無時間接受戒癮治療等節，縱然非虛，均無足解免其依法應受之觀察、勒戒處分，被告執前詞請求法院撤銷原裁定，自屬無據。五、從而，原審依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項，觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，裁定准予觀察、勒戒，自無不合。被告仍執前詞提起抗告，指摘員警違法搜索、逮捕，其係被動配合員警在其不明白同意之意義及其效果之同意書與各項文件上簽名均為不合法，業據本院指駁如上，被告抗告，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　許泰誠　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　魏俊明　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。不得再抗告。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許芸蓁中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日

2024-12-17

TPHM-113-毒抗-467-20241217-1