Know99 判決書
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選上訴
臺灣高等法院高雄分院

違反公職人員選舉罷免法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度選上訴字第13號 上 訴 人 即 被 告 李名龍 選任辯護人 張齡方律師(法扶律師) 上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方 法院112年度選訴字第8號，中華民國113年7月31日第一審判決（ 起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度選偵字第65、94號、112 年度選偵字第28、29、145號），關於科刑部分，提起上訴，本 院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 一、上訴即本院審理範圍之說明： 　　上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事 訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告李名龍（下 稱被告）迭明示僅針對量刑上訴（本院卷第67至69、118至1 19頁），故本院僅就原判決對被告之宣告刑（含緩刑及所附 負擔）妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本 院得予審究，先予指明。 二、被告上訴意旨略以：被告現年以72歲，教育程度僅國小畢業 ，無業且無工作收入，係屬最底層之民眾，而（全家）領有 低收入證明，住處亦係以低價向國產署承租；另配偶罹患乳 癌且領有（中度）身心障礙證明，被告與二名子女需輪流照 顧配偶日常生活及陪同就醫，致全家人之生計實仰賴政府之 低收入戶補助、老人年金、被告配偶身障補助，每月合計不 足新臺幣（下同）2萬元。而原審所諭知「被告應於1年內向 公庫支付10萬元」此一緩刑負擔，以被告個人、全家之經濟 狀況，根本毫無如期達成之可能，而顯屬過苛，不啻讓緩刑 之諭知形同虛設，勢將導致被告終須入監服刑之結果，惟被 告罹患乾燥症而需長期治療，復罹患暈眩症，已無從提供義 務勞務，更遑論入監執行等情事。為此提起上訴，求予比照 當初一併遭偵查之陳國安最終遭判處確定之刑，而從輕量處 被告有期徒刑1年6月之刑，並諭知緩刑，且緩刑負擔僅為接 受法治教育2場次，以符法治國之平等原則及比例原則。縱 認被告請求比照陳國安刑度之主張尚屬無據，亦請將緩刑期 間及支付款項予公庫限期一併拉長至5年，並將金額降至以 每年1萬元為限，而給被告一家人一條生路等語（本院卷第1 1至13、69至70、121頁）。 三、上訴有無理由之論斷： 　㈠於審視被告上訴有無理由前，應先予說明刑之減輕事由如下 ： 　1.犯公職人員選舉罷免法第99條第1項或第2項之罪，在偵查中 自白者，減輕其刑，同法第99條第5項前段定有明文。 　2.被告於偵查中已自白本件所涉犯行，爰依前揭規定減輕其刑 。 　㈡原審之量刑審酌： 　1.原審審酌「選舉乃民主政治最重要之基石，然賄選為敗壞選 風之主要根源，影響選舉之公正性與社會風氣，扭曲選舉制 度尋求民意之真實性，被告為智識成熟之成年人，對於此情 自無不知之理，竟僅為使蔡鎮興順利當選里長，即對本案選 民行求賄賂，妨害投票之公正、公平及純潔，對整體選舉風 氣影響匪淺，所為誠屬不該；惟念及被告犯後始終坦承犯行 ，態度非差；併考量被告之犯罪動機、行賄規模暨情節，兼 衡被告如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示無前科之素行、 自承之智識程度、職業、家庭狀況，以及相關診斷證明、身 心障礙證明所示被告與其配偶之身體狀況（原審卷第123至1 24、129至131頁參照）」等一切具體情狀，量處被告有期徒 刑1年8月之刑。 　2.原審復敘明「被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，有前揭被告前案紀錄表在卷足稽。茲念其一時失慮誤觸 刑章，然犯後始終坦承犯行，堪認尚具悔意。考量被告歷經 本件偵審程序及刑之宣告，當知戒慎行事而無再犯之虞，且 原審之公訴檢察官亦同意予被告緩刑之機會（原審卷第125 頁）」，是認本件所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法 第74條第1項第1款之規定諭知緩刑2年；並考量「為使被告 記取教訓、導正觀念並強化法治認知，暨避免其心存僥倖」 ，因認應課予被告一定負擔為宜，爰依刑法第74條第2項第4 款之規定，命被告應於本判決確定日起1年內向公庫支付10 萬元。 　3.原審另「審酌被告之犯罪情節暨對民主選舉公平性所生危害 程度」，諭知褫奪公權2年。 　㈢本院之判斷： 　　本院經核原審就被告所為之量刑（含緩刑、褫奪公權之期間 ，暨緩刑負擔之諭知），顯已就被告之犯罪動機、手段、規 模、犯罪所生損害等「犯行個別情狀」，及被告之品行、犯 後態度、家庭經濟及生活狀況、智識程度等「行為人個人情 狀」，均予適正納為量刑審酌，而顯乏偏執一端之失，且無 上訴意旨所指漏未審究被告智識程度、家庭經濟及生活狀況 之情，復未逾越法定刑度，又無濫用裁量權限之處，即難認 有何上訴意旨所指之對被告量刑過重之失。至於： 　1.被告請求比照「同遭偵查陳國安遭判處之刑」部分，以陳國 安雖與被告同遭偵查，然陳國安之犯行乃係「被動」以蔡鎮 興所交付款項購買高鐵票，再以之交付賄賂（本院卷第101 至112頁所附臺灣高雄地方法院112年度選訴字第7號判決參 照）；而原審所認定之被告事實，既為「主動」欲交付現金 予陳茂男，請陳茂男及其配偶投票支持蔡鎮興遭拒，且被告 所自承之本案犯罪動機乃為：我所在沙地里里長蔡鎮興在上 次選舉中僅以6票之差勝出，但其在我兒子李俊宜任職之水 電行他遷後，聘任李俊宜擔任鄰長及里長助理，讓僅仰賴政 府各式補助維持一家生計的我們，多了鄰長補助每月2000元 、里長助理薪酬每月1萬元之穩定收入，所以我在這次選舉 前，於我能力範圍內幫蔡鎮興買兩票，蔡鎮興不知道，連我 兒子也不知道等語（臺灣高雄地方檢察署111年度選偵字第6 5號影卷一〈下稱偵一卷一〉第63至75、121頁），而顯為「自 家」且「長遠（註：里長一任4年）」之利益考量，則被告 之犯罪惡性顯較陳國安為重，原審對被告所量處之刑（含所 諭知之緩刑負擔，下同），重於陳國安前遭判處確定之刑， 毋寧始符罪責相當，自無被告所指違反平等原則、比例原則 等違誤。 　2.被告雖稱原審所諭知「1年內支付公庫10萬元」此一緩刑負 擔，遠非被告所能負擔云云。惟查： 　　⑴依被告所提之配偶診斷證明書（本院卷第19頁），可知被 告所稱配偶罹癌，致被告本人及其子女需輪流照顧而無法 正常任職，故一家人僅能仰賴每月合計不足2萬元之各式 補助勉強維持家計之情，乃在民國111年10月即已發生， 首應指明。 　　⑵被告本案遭查獲後乃經檢察官聲請羈押，嗣法院訊問後於1 11年11月25日14時51分諭知「以5萬元具保後免予羈押」 ，而經法警於同日15時2分協助通知被告親友，被告親友 旋於同日16時10分繳足5萬元保證金，有臺灣高雄地方法 院（下稱高雄地院）被告具保責付辦理程序單、國庫存款 收款書等件在卷可稽（高雄地院111年度聲羈字第343號卷 第47至51頁），亦即在被告所稱一家生計仰賴各式補助始 勉強維持之情況下，被告猶僅花費1小時餘，即由親友湊 足5萬元金額而順利交保獲釋，則對比之下，原審所諭知 「『1年內』支付公庫『10萬元』」此一緩刑負擔，是否遠非 被告所得及時籌足，顯非無疑。 　　⑶尤有甚者，被告本案遭查獲當下，乃為調查人員在住處內 併予搜索、查扣多達14萬元之現金（其中1萬5000元係在 被告皮夾內遭查扣），及「鄭志偉」之彰化銀行帳戶存摺 （下稱「鄭志偉帳戶」）等物，有法務部調查局高雄市調 查處搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可稽（偵一卷 一第144至147頁）。而被告陳稱：我向胞妹的孩子借用「 鄭志偉帳戶」作為平日存、提款及股票買賣使用，因為如 果用自己名義買賣股票，低收入戶審查就不會通過。我於 111年8月間以自己之保單，並指示兒子李俊宜用其保單， 各低利質借45萬元、160萬元，均存入「鄭志偉帳戶」作 為買賣股票之用，另住處內會放有逾10萬元之現金，是因 為我對外從事私人借貸，利息以每10萬元每月4、500元計 收，且為預收等語（偵一卷一第63至75、117至125、179 至198頁）；另證人李俊宜亦於111年11月24日調詢中證稱 ：我爸爸（指被告，下同）有在玩股票，除此之外，我不 知道有哪些人跟我爸爸借錢及其詳情，我只是依指示幫他 在月曆上記帳，住處會遭查獲14萬元現金，是因為我爸爸 表示要借給綽號「菜脯」之人，所以前一天由我陪他去AT M取款9萬元，至於差額5萬元，應該是先前借錢的人拿來 還的。我於111年8月間有以個人保單質借160萬元並轉存 入「鄭志偉帳戶」，讓我爸爸作為買賣股票等使用等語（ 偵一卷一第179至198頁），而互核尚無齟齬，且有與其等 所述相吻合之「鄭志偉帳戶」存摺影本、上載借還款紀錄 之月曆影本及ATM明細表在卷可稽（偵一卷一第79至85、1 01至113頁），是被告縱使領有低收入證明（本院卷第17 頁），但其實際上乃有相當資力，而得憑之買賣股票，及 對外從事私人借貸賺取利息牟利，則原審所諭知「1年內 支付公庫10萬元」此一緩刑負擔，實「乏」被告所辯遠非 其所能負擔而顯屬過苛之情。 　㈣綜上，被告上訴意旨均屬無理由，應予駁回被告之上訴。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官謝昀哲提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林永村 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮吟 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王居珉 ◎附錄本案所犯法條： 《公職人員選舉罷免法第99條第1項》 對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約 其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒 刑，得併科新臺幣100萬元以上1000萬元以下罰金。

2024-12-10

KSHM-113-選上訴-13-20241210-1

侵上訴
臺灣高等法院高雄分院

妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度侵上訴字第86號 上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 甲○○ 選任辯護人 謝國允律師 上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院112 年度侵訴字第76號，中華民國113年8月9日第一審判決（起訴案 號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第12767號），提起上訴， 本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 壹、本案經本院審理結果，認原審以尚難認被告甲○○（下稱被告 ）之行為，已足該當刑法第224條之1、第222條第1項第2款 之對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，而為被告無罪之諭知 ，核無不合，應予維持，爰引用原審判決之理由如附件，另 就告訴人AV000-A111472A（即被害女童AV000-A111472〈下稱 A女〉之母，下稱A母）請求檢察官上訴意旨補充理由如下述 。 貳、關於上訴意旨之說明及補充理由部分： 一、上訴意旨略以： 　㈠A女於偵訊時僅為3歲幼童，而民國111年12月16日偵訊時間長 達48分鐘，依照學者的研究，在有合適家人陪伴或有喜歡物 品(玩具)陪伴時，其專注時間頂多僅9分鐘，更何況偵訊當 日係被害人所不熟悉的環境，周遭有許多陌生人，其心理蒙 受壓力非可互相比擬，故原審認A女並未專注逕自玩耍及略 顯不耐，實則事理必然，不得遽為A女證詞不足採信之理由 。 　㈡A女與A母及被告之間並未有任何嫌隙，2人實無構陷被告之必 要，參諸檢察官以兒童性侵害偵訊輔助娃娃訊問A女，A女均 有明確表達被告有摸過其下體等情，是原審認A女之陳述不 可採信尚嫌率斷。 　㈢原審針對被告咬A女耳朵部分，僅以因被告協助其配偶照顧A 女，故可能會有身體上誤觸或較為親暱之接觸；然查被告自 承因不想抱A女，從而搔癢讓A女離開，過程中A女側臉撞到 我的臉頰，所以沒有思考就用嘴唇咬A女的耳朵等語。然而 咬耳朵行為應為極親密之情侶或父母與年幼子女之間才可能 發生之行為，被告與A女並非此關係之人，如非平常即慣以 為之，殊難想像此等反射動作發生之可能性。故原審就此部 分遽為有利被告之認定，亦非適法。 二、經查： 　㈠A女（108年2月出生）自110年3月3日起受託予被告配偶劉○○ ，即週間之日間均會送到劉○○與被告之住處（詳卷，下稱被 告住處）由劉○○照顧，而A母則是於111年11月18日（星期五 ）18時許將A女接回住處後，發現A童竟有觸摸父親性器官之 舉，並於與A女談論後，於111年11月20日（星期日）晚間聯 繫113保護專線通報A女疑似遭猥褻、性侵害，並自111年11 月21日（星期一）不再將A女送往被告住處托育，業經證人A 母證述屬實（他卷第7至10頁），則A女於111年11月18日（ 星期五）18時離開被告住處後，即不曾與被告或劉○○有任何 之接觸，且A母乃係在該次將A女帶離被告住處後，才懷疑A 女恐遭被告之猥褻，並進而開啟本案之一連串偵審程序，是 被告或其配偶劉○○應乏事先預見本案，並為此教導A女如何 應訊（以迴護被告）之機會，首應指明。 　㈡關於上訴意旨㈠、㈡之部分： 　　A女111年12月16日接受偵訊時固僅為3歲幼童，而難以期待 其在偵訊過程中（據上訴書指該次偵訊長達48分鐘）始終保 持專注，惟正因為幼童專注力有限等故，提問者應該於提問 過程並予適度休息，並使用不誘導、非暗示、適齡的問句進 行提問，協助幼童理解問題，詳細陳述發生的經驗，取得未 受污染的證詞。然而： 　1.就被告有無令A女隔著褲子碰觸被告外性器部分： 　　⑴在該次偵訊之前半段，A女脫下偵訊娃娃內褲，並指稱所看 到的偵訊娃娃生殖器為「羞羞」或「羞羞臉」後，旋明確 回答「（問：那你有看過誰的羞羞臉？答：）我有看過我 自己的」、「（問：那你還有看過誰的？答：）我不知道 」、「（問：你看過你的羞羞臉，是誰讓你看的？答：） 我不知道」、「（問：你有沒有摸過誰的羞羞臉？答：） 我沒摸過」，並於間隔3個問題後再次面對相同問題時回 答「（問：你有沒有摸過誰的羞羞臉？答：）我有摸過爸 爸的」（他卷第59至61頁，並為該次偵訊筆錄之第4至5頁 。又該次筆錄合計10頁，惟第10頁為簽名欄，僅前9頁有 問答內容），亦即A女在偵訊之前半段，面對「曾否撫摸 過他人生殖器」此一開放性提問，最直率的回應乃為明確 稱「沒有」，嗣後亦僅更正補述「有摸過爸爸的」，而尚 不曾主動陳述「有摸過保母爸爸（按A女指稱被告之用語 ，下同，略）之生殖器」。 　　⑵雖A女最終於該次偵訊中改稱「（問：他〈指被告即保母爸 爸〉有叫你摸他羞羞?你摸保母爸爸的羞羞有沒有？答：） 沒有。有」（他卷第67頁，並為該次筆錄第7頁），但A女 當下所面對的乃是「複合且封閉式」的問題，且其中關於 「你摸保母爸爸的羞羞有沒有」之部分，更已「明確違反 」A女此前就「相類似問題但採開放式提問」回應之真義 ，而非無混淆、誘導或暗示A女之疑慮；復係在A女已迭以 「不要再講了（聲音大聲）」、「掰掰」（他卷第63頁， 並為該次筆錄第5頁）表明不想再繼續接受偵訊而未獲置 理之後，自不能完全排除A女該回答內容，或係受不當提 問方式之誘導、暗示（諸如：不敢對於成年人的複合提問 全數予以否定回應，或將「你摸保母爸爸的羞羞有沒有」 此一提問，錯誤理解為之前自己回應之糾正等），抑或已 不耐偵訊過程遂予選擇性應和所致。 　　⑶綜上，法院自難以A女嗣後改證稱「（問：…你摸保母爸爸 的羞羞有沒有？答：）…有」，暨後續再針對一連串「摸 起來式硬硬還是軟軟的？」、「褲子有脫掉嗎？」、「褲 子穿著嗎？還是只穿小褲褲？」等封閉式甚且是複合提問 之回答內容（他卷第67至68頁，並為該次筆錄第7至8頁） ，而為被告確有令A女隔著褲子碰觸被告外性器舉措之認 定。 　2.就被告有無以手指撫摸A女外性器，致A女事後外陰部泛紅搔 癢部分： 　　⑴在該次偵訊之前半段，A女明確供述「（問：保母爸爸平常 會不會幫你洗澡？答）保母阿姨幫我洗澡」、「（問：那 保母爸爸會不會幫你換尿布？答）搖頭，現在沒有包尿布 了」、「（問：保母爸爸有沒有幫你換過尿布？）我已經 說過沒有了」（他卷第57至59頁，並為該次偵訊筆錄之第 2至3頁）、「（問：…保母阿姨在煮飯，誰跟你玩？答： ）保母爸爸」、「（問：你們玩什麼？玩什麼遊戲？答： ）玩火車」、「（問：火車遊戲怎麼玩？答：）…這樣嘟 嘟阿」、「（問：你要坐在保母爸爸的背上坐嘟嘟嗎？答 ：）我不知道，有小火車呀」、「（問：搔癢遊戲有沒有 ？答：）沒有」（他卷第63頁，並為該次偵訊筆錄之第5 頁），即A女本即完全排除了提問者預擬被告利用「洗澡 」、「為A女換尿布」、「跟A女玩火車遊戲」撫摸、碰觸 A女外性器之可能。 　　⑵繼而在該次偵訊之中段，A女經由明確指出女偵訊娃娃之下 體及屁股，表明自己知道女孩（女性）該等部位不能讓別 人摸，並指明下體為尿尿的地方，屁股是大便的地方後， 即使面對提問者進一步非無暗示甚至誘導疑慮之封閉性提 問，乃係供述「（問：保母爸爸有沒有摸過你尿尿的地方 ？答：）沒有」、「（問：真的沒有嗎？你那邊會不會痛 ？）沒有。不會」（他卷第65頁，並為該次偵訊筆錄之第 6頁），「（問：保母爸爸有沒有跟你玩癢癢遊戲？答： ）沒有」、「（問：…你告訴我怎麼玩？答：）就是這樣 咕嘰咕嘰」、「（問：咕嘰哪裡？答：）手指爸爸手指爸 爸你在哪」、「（問：這首歌誰教你唱的？答：）媽媽、 爸爸」（他卷第65至67頁，並為該次偵訊筆錄之第6至7頁 ），即A女已明確並兩度堅定供述被告不曾撫摸其下體（ 即尿尿的部位），復完全排除了提問者另預擬被告利用「 跟A女完搔癢遊戲」撫摸、碰觸A女外性器之可能，且一併 指明教導A女玩搔癢遊戲時吟唱兒歌者，乃為A女之父母而 非被告。 　　⑶雖A女在該次偵訊之後段，曾一度就提問者以偵訊娃娃所為 「假裝這是你，保母爸爸有摸過你哪邊？」時，用偵訊娃 娃的雙手指著娃娃的下體，並供述「（問：保母爸爸摸過 你的羞羞？答：）恩」，但於提問者進一步追問「怎麼摸 ？」時，乃即答以「我不知道」（他卷第67頁，並為該次 偵訊筆錄之第7頁），則A女此部分不僅同有前述一再被反 覆訊問相同問題後，（終於）回答出迥異內容之情，且A 女事實上沒有辦法主動陳述被告究竟是如何撫摸或碰觸其 外性器，則法院自無由遽以A女嗣後改證述之內容，而為 被告確有以手指撫摸A女外性器舉措之認定。 　　⑷至A女固經醫生診斷有「外陰部紅」之情（他卷第17至19頁 ），但A女接受醫師驗傷之時間點乃係111年11月25日18時 49分，然姑不論A女於111年11月18日（星期五）18時離開 被告住處後，已不曾再與被告有所接觸，距該驗傷時點乃 長達整整一周，且該驗傷時點距離A母聯繫113保護專線通 報A女疑似遭猥褻、性侵害之「111年11月20日（星期日） 晚間」，亦相隔4日之久，則A母於報案前是否即已發現A 女有「外陰部紅」之情？且A女之「外陰部紅」與被告間 又有無關聯性？原均非無疑。而以A母報案後早於111年11 月21日（星期一）早上即接到本案承辦社工之來電，且社 工於星期三（111年11月23日）晚間尚曾前往A女住處進行 家訪（警卷第2頁，他卷第29頁參照），要非報案後毫無 回應之情；再佐諸證人A母於偵訊中另證稱：我於111年11 月25日（星期五）下午4點多，因A女表示尿尿的地方很痛 ，我就幫她檢查，發現外陰有「紅腫」，我輕按時，她都 說會痛，我覺得這禮拜A女已經沒有包尿布，因為接下來 她就要去上幼稚園，我在訓練她不要包尿布，照常理應該 不會悶到尿尿的地方，當下我就帶她到醫院急診等語（他 卷第27至29頁），足見A母乃係直到111年11月25日驟聞A 女表示疼痛而予仔細檢查後，才驚覺A女外生殖器竟有其 認未包裹尿布即不應有之「紅腫」情事並旋帶A女驗傷， 而經醫師驗傷結果則為「外陰部紅」（註：並非外陰部紅 「腫」），益徵「外陰部紅」與被告間之關聯性，顯有疑 義。末參以「外陰紅腫」為小兒科常見疾病，原因為外在 刺激，例如衣服摩擦、不適合的沐浴清洗用品或其他人為 刺激，亦有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院 113年5月22日高醫附法字第1130103628號函在卷可稽（原 審卷第93頁），可知即令為「外陰部紅腫」，尤有A母所 認包裹尿布、遭撫摸以外之諸多原因，例如衣服摩擦、不 適合的沐浴清潔用品等，更遑論未兼有腫脹狀況之「外陰 部紅」，則A女於111年11月25日18時49分經醫師診斷之「 外陰部紅」乙節，自尚不足為被告曾撫摸A女外性器之論 據，亦併指明。 　3.A女與A母及被告之間固無嫌隙而乏構陷被告之必要。惟A母 於警詢、偵訊中所轉述之A女關於「被告令A女隔著褲子碰觸 被告外性器，並曾以手指撫摸A女外性器」等陳述內容，及A 母併予提及之A女為該等陳述過程（或前後）種種行止，諸 如竟無端驟然碰觸A女父親之外生殖器等項，在性質上（均 ）猶屬傳聞證據，並為累積證據要非別一證據，是縱使A母 供述之憑信性無虞，且轉述之內容全然精準而無一絲偏差， 依法仍不得執為不利被告之認定，亦無足資為A女不利被告 指訴內容之補強，檢察官認A母關於見聞A女碰觸其父外生殖 器等事項之證述，乃其親自見聞被害人舉止之客觀狀態，而 為情狀證據（間接證據）致足為A女不利被告指訴內容之補 強事證（本院卷第82頁），尚有誤會；另依諸前述，在被告 或其配偶劉○○，事先並無教導A女如何應訊以迴護被告機會 之情況下，A女於接受偵訊之前半段，既就「被告有無令A女 隔著褲子碰觸被告外性器」、「被告有無以手指撫摸A女外 性器」等部分，均（先）為「明顯有利被告」之陳述而如前 所引，嗣於已屢表明不想再繼續接受偵訊而未獲置理之後， 方180度大轉變而改作出不利被告之陳述，且該等不利被告 陳述復容有遭不當提問誘導、暗示等疑慮，法院自難置A女 種種有利被告陳述於不顧，而竟僅採信A女不利被告陳述遽 為被告有罪認定至明。 　4.法院知悉並於執行職務過程中依循兒童福利與權益保障法（ 下簡稱兒福法）第5條所明定「（第1項）政府及公私立機構 、團體處理兒童及少年相關事務時，應以兒童及少年之最佳 利益為優先考量，並依其心智成熟程度權衡其意見；有關其 保護及救助，並應優先處理。（第2項）兒童及少年之權益 受到不法侵害時，政府應予適當之協助及保護。」等相關規 範，然「無罪推定」、「罪疑唯輕」乃同為法治國之公平法 院必須恪遵之原則。況兒福法第5條所規定「依兒童及少年 之心智成熟程度權衡其意見」等語，自始要非（兒少供述） 證據評價、取捨之規範，從而A母（告訴人）所陳稱：依兒 福法第5條可知A女確曾遭被告猥褻，所以我才會打113報案 云云（本院卷第81頁），同有誤會，亦予指明。 　㈢關於上訴意旨㈢之部分：　 　1.被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第 156條第2項定有明文，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白 之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制， 明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指 除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有 相當程度真實性之證據而言（最高法院103年度台上字第311 7號判決意旨參照）。 　2.被告固不爭執曾有咬A女耳朵之情，惟觀其初次面對此部分 提問之陳述乃為：（問：…咬耳朵行為，於何時、地發生？ 答：）沒有這個事情，咬耳朵「應該」是她（指A女，下同 ，略）跑來要讓我抱，我不想抱她…過程中她側邊臉頰撞到 我臉頰，我會痛所以我就沒思考直接咬她耳朵（當時沒考慮 是何部位）等語（警卷第10頁）。亦即被告最初對於（遭指 控曾）咬A女耳朵之事，根本要無任何印象而予斷然否認， 嗣方憶起過往「或曾」有過（一次）其因無意抱A女，而在 制止A女無效又感到疼痛時，不加思索且未刻意擇定部位而 反咬之期令A女（亦感疼痛而）主動罷手時，而剛好咬到A女 耳朵。質言之，被告本人對曾否咬A女耳朵實乏無精確之記 憶。 　3.況A女於偵訊過程中，面對「保母爸爸會不會去咬你耳朵」 此一提問，乃係以「搖頭」作為回應（他卷第71頁，並為該 次偵訊筆錄之第9頁），且檢察官亦未提出任何補強事證， 而足令法院信被告前揭關於「曾咬到A女耳朵」等相關供述 內容屬實，揆諸首揭說明，法院依法同無由遽為被告確曾親 咬A女耳朵之認定。　　　 三、綜上，上訴意旨所述均屬無理由，應予駁回本件之上訴。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官葉容芳提起上訴，檢察官 楊慶瑞到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳明呈 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮吟 檢察官如不服本判決，如認有刑事妥速審判法第9條之理由，應 於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於 提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。 ◎附錄刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 　一、判決所適用之法令牴觸憲法。 　二、判決違背司法院解釋。 　三、判決違背判例。 刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件 之審理，不適用之。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王居珉 【附件】 臺灣高雄地方法院刑事判決 112年度侵訴字第76號 公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 選任辯護人　謝國允律師 上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（112年度偵 字第12767號），本院判決如下： 　　主　文 甲○○無罪。 　　理　由 一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）之配偶劉○○係代號AV 000-A111472（民國108年2月生，姓名年籍詳卷，下稱A女） 之保母，A女自110年3月3日起受託予劉○○在家托育。被告明 知A女係未滿14歲之幼童，極為年幼，尚欠缺性自主同意之 能力，竟基於對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪之犯意，於11 1年11月18日18時前某時，在其位於高雄市鼓山區住處（地 址詳卷），違反A女之意願，以親咬耳朵、令A女隔著褲子碰 觸被告外性器，及以手指撫摸A女外性器之方式，對A女為猥 褻行為，致A女事後外陰部有泛紅搔癢情形。因認被告涉犯 刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子 犯強制猥褻罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟上證明之資料， 無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定， 若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之 存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被 告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴 訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知。 三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵 查中之供述、證人即被害人A女於偵查中、證人即A女母親於 警詢及偵查中、證人即被告配偶劉○○於警詢時之證述、在宅 托育服務契約書、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念 醫院（下稱高醫）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書受理疑似 性侵害事件驗傷診斷書、高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院 ）精神鑑定書等證據，為其主要論據。 四、訊據被告堅詞否認有對未滿14歲之A女強制猥褻之犯行，辯 稱：我並未對A女為猥褻行為，而係曾因A女要讓我抱，我不 想抱就以搔癢方式讓A女離開，過程中A女側臉撞到我臉頰， 我沒思考的用嘴唇咬A女耳朵。又A女曾經觸碰過我的性器， 係因有一次我坐在沙發上，A女跑過來我這邊踩到鞋子跌倒 ，身體向我往前傾，右手不小心碰到我的性器。另我沒有出 摸過A女之性器等語。被告辯護人則為其辯護：A女於偵查中 之指訴，從筆錄來看及鑑定醫師、心理師於審理時之證述， 可知均係以引導之方式對A女之進行詢問，又詢問A女過程超 過30分鐘，對於一個3歲幼童，應難以獲得正確之回應，且 凱旋醫院精神鑑定書之鑑定結論亦顯示A女之陳述僅部分可 信。至A女雖經驗傷結果為外陰部有紅腫，惟陰部紅腫原因 不一，是本案卷內證據是否得以證明至毫無合理懷疑確信之 程度，實有疑義等語。 五、經查： 　㈠本案得認定之事實 　　被告配偶劉○○係A女之保母，A女自110年3月3日起受託予劉○ ○在被告上揭住所之家中托育；A女於111年11月25日經驗傷 ，結果為外陰部紅腫等情，業據證人A女母親於警詢及偵查 、證人劉○○於警詢時證述明確（他卷第7至10頁、第23至33 頁；警卷第12至13頁），並有高醫受理疑似性侵害事件驗傷 診斷書受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可憑（他卷第17 至19頁），復為被告坦認而不爭執（警卷第5至8頁；本院卷 第41頁），是此部分事實先堪認定。 　㈡本案A女之指訴容有瑕疵 　⒈查A女於起訴書所載之案發時間，年僅3歲，於111年12月16日 接受檢察官偕同醫師、心理師及社工詢問時，仍未滿4歲。 而依該日訊問筆錄之記載（完整內容見他卷第55至71頁）， A女在接受詢問之過程中，並未專注，時有逕自玩耍、不回 答問題或未正面回答問題，所述前後反覆，甚至顯露不耐等 情形，是其當時之證述是否具有足夠之可信性，已先難謂無 疑。又A女起初均稱被告未有撫摸其性器之行為（他卷第65 頁），嗣經引導式詢問，始為肯定之答覆（他卷第67頁）。 A女另先稱未曾摸過他人性器，後稱摸過父親的性器，又改 稱沒有（他卷第61至63頁），再經引導式詢問答稱摸過被告 性器（他卷第67頁），可見A女之證述非屬明確、前後一致 ，而非毫無瑕疵。 　⒉復觀諸臺灣高雄地方檢察署檢察官送請凱旋醫院對A女進行早 期鑑定結果：「一、理解能力及表達能力：A女對於發生在 自己身上的事件，具備對事件發生與否之陳述能力，眼神可 注視提問者，在理解提問下可切題回應，依據檢察官訊問過 程，以及會談與觀察，評估A女簡答來回應訊問，在其可理 解的內容可清楚表達，具理解、表達能力。二、證詞可信度 ：根據A女的心理衡鑑報告及門診鑑定當時的會談，A女對於 發生在自己身上的事件，尚可忠實地簡要陳述本案件之片段 內容，A女在建立良好關係及保持足夠動機下，推測其證詞 具有部份可信度。」等節，此有凱旋醫院精神鑑定書在卷可 佐（他卷第101至102頁），並經證人即鑑定醫師於審理時證 述：鑑定報告鑑定結論關於「證詞可信度」記載，所謂「部 分可信度」，是指A女的記憶、動機及A女與我、心理師及檢 察官在會談過程中所述，可信度部分不是全部都可信。而就 A女於偵查中陳述被告有摸過A女性器部分，以A女陳述來講 是比較沒有那麼多的證據，但因為詢問A女過程，A女旁邊有 很多證人娃娃，當時檢察官就發現A女會去針對證人娃娃， 並問A女是哪個部位，A女才指出來，不然A女本身是沒有直 接口述。而A女在陳述過程中，聽起來像是在玩，小朋友也 覺得這是一種很好玩。A女被詢問「保母爸爸摸過你的羞羞 嗎？」這有點像是一種封閉式問題，引導式的要A女去回答 ，那A女則一定要回答，但怎麼摸A女就沒有辦法描述，這樣 的陳述可信度應該不會很高等語（本院卷第110至112頁）。 足認A女於偵查中之證述，雖在可理解提問下具有切題、簡 單字詞回應的能力，亦具有對簡單問題的理解能力，但偵訊 過程就被告是否有摸A女性器或A女是否摸過被告性器等節， 係以引導式問題方式詢問，A女所為之回答可信度非高，益 徵A女證述之證明力較為薄弱，尚難完全遽信。 　㈢本案尚無足以補強證人A女證述可信性之證據 　⒈證人即A女母親雖於警詢及偵查中證述：我於111年11月18日 發現異樣，亦即A女很直接地走到其父親面前，用右手摸其 父親之性器，經詢問A女，A女表示很好玩，係被告教她的。 A女也說被告會趁跟A女遊戲中撫摸A女性器、把手指伸進尿 布摸A女性器，另外還會拉A女的手去撫摸被告性器、互摸胸 部及咬耳朵等行為。於111年11月18日後約一星期，我跟A女 洗澡時，A女主動來捏我胸部為什麼要捏，A女表示很好玩等 語（他卷第8頁、第23至29頁）。惟衡以證人即鑑定醫師於 本院審理時另證述：3歲小孩又或是正常小孩子，會對於性 器感到好奇，有時候也會去摸等語（本院卷第110頁），足 徵A女於起訴書所載案發時可能處於對於性器官產生好奇之 階段，而呈現觸摸胸部、性器等行為感到有趣、好玩之狀態 。況證人A女母親就本案情節之證述，係其詢問A女所得之聽 聞，本質上仍屬A女之證述，是尚不足以補強A女證述之可信 性。 　⒉另A女於111年11月25日驗傷，經醫師診斷A女之外陰部紅乙情 ，固有高醫受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可憑（他卷第17 至19頁；偵卷彌封袋）。然外陰部紅腫為小兒科門診常見的 婦產科相關疾病。外陰部發炎腫脹發癢的症狀，常見原因為 外在刺激，例如服裝摩擦、不適合的沐浴清洗用品或其他人 為刺激。然而單就症狀本身，難以診斷確切之形成原因等節 ，有高醫113年5月22日高醫附法字第1130103628號函文在卷 可憑（本院卷第93頁），且該診斷證明書係在起訴書所載案 發時間之一週後所為，是亦難以上開診斷證明書遽認被告本 案有觸摸A女性器之行為。 　⒊至被告雖自承曾在與A女互動之過程中，不經意咬到A女耳朵 ，及被A女碰觸到性器等語。惟刑法上之強制猥褻罪，行為 人除客觀行為外，主觀上亦應具有強制猥褻之犯意。而本案 被告平日協助其配偶照顧年幼之A女，於陪伴或玩耍之過程 中，偶與A女有身體上之誤觸或較為親暱之接觸，尚非顯不 合理。又A女於偵查中雖稱摸過被告性器，但就被告是否有 令其摸被告性器，及咬其耳朵等情，分別表示「沒有」及搖 頭（他卷第67頁、第71頁）。是本案在無其他積極證據可佐 之情形下，亦難遽認被告有故意令A女觸摸其性器，或基於 強制猥褻之犯意，而親、咬A女耳朵等行為。 　㈣從而，本案檢察官所提證據，就證人A女之指訴，存有上開之 瑕疵，證明力較為薄弱，已難信其為真，復無其他足以補強 證人A女指訴可信性之證據資以佐憑，是就被告被訴上揭犯 行，其間實容有合理之懷疑，自不能遽以對未滿14歲之女子 犯強制猥褻罪嫌相繩於被告。 六、綜上所述，檢察官所舉證據資料尚不足以證明被告確有公訴 意旨所指對未滿14歲之A女犯強制猥褻罪之犯行，而無法使 本院達到被告有旨揭犯行之確信心證。檢察官既無法就此部 分為充足之舉證，無從說服本院以形成被告有罪之心證，依 首開規定及說明，本案不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭 知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條，判決如主文。 本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官葉容芳到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　9 　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　　林裕凱 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　洪韻筑 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　葉芮羽 以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　9 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　　涂文豪 〈卷證索引〉 卷宗名稱 簡稱 高雄市政府警察局鼓山分局高市警鼓分偵字 第11273890200號刑案偵查卷宗 警卷 臺灣高雄地方檢察署111年度他字第9859號卷宗 他卷 臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第12767號卷宗 偵卷 本院112年度侵訴字第76號卷宗 本院卷

2024-12-03

KSHM-113-侵上訴-86-20241203-1

上訴
臺灣高等法院高雄分院

殺人未遂

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第624號 上 訴 人 即 被 告 姚建明 選任辯護人 王榮興律師(法扶律師) 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴 字第314號，中華民國113年6月25日第一審判決（起訴案號：臺 灣橋頭地方檢察署112年度調偵字第142號），提起上訴，本院判 決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 姚建明犯傷害罪，處有期徒刑貳年。 　　事　實 一、姚建明不滿自己長期為女性友人麥淑芳照顧幼女蔣○玟（完 整姓名詳卷）而用情甚深，麥淑芳竟另與林吉生（所涉傷害 等部分經檢察官為不起訴處分確定）交往，其於民國111年1 0月1日上午9時52分許，將蔣○玟之物品載往麥淑芳斯時位於 高雄市○○區○○街000巷00號之居所（實際上為麥淑芳母親與 大哥之租屋處）時，驟見林吉生竟與麥淑芳一同步出房間， 前述積蓄之不滿爆發而一時情緒失控，竟基於傷害他人身體 之犯意，衝入廚房內拿取菜刀、水果刀各1把後，因菜刀旋 遭麥淑芳與林吉生取走，即接續持水果刀朝林吉生攻擊數次 ，而林吉生見狀雖閃躲並屢試圖藉奪刀等手法予以制止，惟 右前額及右前胸等處仍遭劃傷或刺中，而為此受有右前額裂 傷（約1.5公分）、右胸壁穿刺傷(約6公分）及右手指及右 肘多處裂傷（共約3公分）等傷害。嗣麥淑芳在林吉生示意 下報警，惟姚建明因在前述過程中右手肌腱、神經斷裂，乃 未在場停留而先行離去就醫，員警據報到場後，當場扣得供 姚建明持犯本案所用之菜刀及水果刀各1把等物，並調閱監 視錄影畫面，查悉全情。 二、案經林吉生訴由高雄市政府警察局楠梓分局（下稱楠梓分局 ）報告臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢）檢察官偵查起 訴。 　　理　由 壹、程序事項 一、告訴固除申告犯罪事實外，尚須表示訴追之意思，但不限於 指明告訴人，亦不受其罪名之拘束，縱使罪名有誤，其告訴 仍屬有效。查告訴人林吉生（下稱林吉生）於111年10月1日 11時30分許前往楠梓分局翠屏派出所報案時，既檢具右昌聯 合醫院上載其受有事實欄所載傷勢之診斷證明書，陳稱「我 於111年10月1日上午9時52分許，在高雄市○○區○○街000巷00 號，遭一名…男子手持菜刀與水果刀攻擊我，造成我身體上 受傷」，而明確申告犯罪事實，另並指明「我要提出殺人未 遂告訴」而表示訴追之意（橋頭地檢111年度偵字第20040號 卷〈下稱偵卷〉第21至23、55頁），雖林吉生斯時所提告罪名 乃為「殺人未遂罪」，要非經本院審理後所認定之「傷害罪 」（詳後述），依諸首揭說明，仍無礙就係屬（絕對）告訴 乃論之本案，林吉生業已合法提出告訴。 二、上訴人即被告姚建明（下稱被告）、辯護人及檢察官，於本 院準備程序時，就本判決所引各項證據（含傳聞證據、非傳 聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同 意有證據能力（本院卷第70至71頁），且其等於本院言詞辯 論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情， 而未聲明異議。本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無 任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當， 自得採為認定事實之證據，先予指明。 貳、實體事項 一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由： 　㈠訊據被告迭於本院準備程序、審理中，坦承基於傷害他人身 體之犯意，於前述時、地衝入廚房內拿取菜刀、水果刀各1 把後，因菜刀旋遭麥淑芳與林吉生取走，即接續持水果刀朝 林吉生攻擊數次，而林吉生見狀雖閃躲並屢試圖藉奪刀等手 法予以制止，惟猶在此一過程遭被告持水果刀劃傷或刺中， 而受有右前額裂傷（約1.5公分）、右胸壁穿刺傷(約6公分 ）及右手指及右肘多處裂傷（共約3公分）等傷害之犯行不 諱（本院卷第68至69、107、124至125頁），且證人麥淑芳 、林吉生亦均證述被告於前述時、地衝入廚房內拿取菜刀、 水果刀各1把後，即接續朝林吉生攻擊之情（偵卷第195至19 7，原審卷第409至423頁），並有菜刀及水果刀各1把扣案， 暨楠梓分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、右昌聯合醫院診斷 證明書、現場監視錄影畫面截圖、現場照片、林吉生傷勢照 片、扣押物照片（偵卷第47至51、55、63至75、81頁）在卷 可稽，足見被告首揭任意性之自白與事實相符，堪予採為本 案認定事實之依據。 　㈡被告於本案後立即就醫，經醫師診斷受有右手第一指切割傷 合併右手第一指伸指長肌及伸指短肌肌腱及右手背神經斷裂 ，並旋接受韌帶修補清創手術，有高雄榮民總醫院診斷書、 病歷等件在卷可稽（偵卷第59頁，原審卷99至253頁），固 堪認定，然被告雖辯稱係因右手遭林吉生持刀所傷，疼痛難 耐，始情緒失控而違犯本案云云。惟查： 　1.被告於警詢、偵查中本即屢供稱：我跟麥淑芳在一起15、16 年，麥淑芳的小孩蔣○玟自幼就是我在帶，當日凌晨4點多蔣 ○玟發燒是我致電通知麥淑芳，而當天早上我也是為了送蔣○ 玟的東西，才騎車去麥淑芳母親之租屋處，因為我早就感覺 麥淑芳出軌，正好看到麥淑芳與林吉生從房間出來，我一時 失去理智衝進廚房拿兩把刀，但衝出廚房時麥淑芳與林吉生 就聯手搶我拿的刀，我怕會傷到麥淑芳就馬上鬆開其中一把 ，後來另一把也被林吉生奪走了等語明確（偵卷第9至11、1 3至14、129至130頁），且迄於原審猶稱：我遇見林吉生當 下，就因我交往10幾年的女朋友被搶走而心裡抓狂，且林吉 生叫麥淑芳跟我對質，結果麥淑芳說她跟我不太熟，所以我 當時很生氣，就像人家說的奪妻之恨，就跑去廚房想找有沒 有什麼東西可以用，只看到刀，而且當時也不可能拿一支湯 匙、一根筷子吧。我從廚房拿的刀子遭林吉生搶走我的手才 受傷，我的手傷是刀傷，是刀子劃傷的等語屬實（原審卷第 61、62、435至436、438至439頁），而核與證人林吉生警詢 所證稱：案發時我在女友麥淑芳家中，忽然被告跑進屋內自 稱已跟麥淑芳在一起很久了，因麥淑芳聞言隨即表示「我跟 他根本沒有在一起」，被告就跑入廚房拿水果刀及菜刀，被 告手上的傷是我被他攻擊而跟他奪刀過程中割傷的等語（偵 卷第18、22頁），相互吻核而無齟齬，自俱堪信實在。 　2.況被告起初乃係出聲質問「供郎話你聽嘸嘛（台語，下同） 」，經麥淑芳回以「…毋是老大…」，隨即一陣激烈碰撞聲後 ，被告接續脫口一連串之三字經穢語，而此際林吉生則接連 表示「放開」且語氣越發堅定，另麥淑芳亦在旁以「好啦」 、「用講的就好啦」；嗣被告於右手反握水果刀對林吉生施 加攻擊之初，未曾出聲抱怨自己之（手部）傷勢，且面對林 吉生之閃躲並以手掌抵住自己右肩等方式制止，不僅未罷手 ，亦未減緩攻擊速度，是直到被告右手反握水果刀第4度朝 林吉生揮刺，且林吉生亦有明顯蹬一下的反應後，被告才首 次抱怨「恁把恁爸捅咖龜孔」而提及自身傷勢各節，乃經本 院勘驗現場監視錄影畫面審認無訛，並製有勘驗筆錄在卷可 稽（本院卷第74至75頁），若非被告本無任何傷勢，而係不 滿自己所言遭無視，方起意持刀遭林吉生喝令放下，且麥淑 芳亦一反稍前以「(你)不是老大」相譏之態度，而改從旁婉 言勸說被告放下刀械；暨被告於持刀攻擊林吉生之後，因林 吉生非僅消極閃躲並予積極制止，然被告猶未知止，被告才 在持續出手攻擊林吉生之過程中手部受傷，焉可能如此？ 　3.稽上事證交相參析，可知被告係因不滿自己長期為女性友人 麥淑芳照顧幼女蔣○玟而用情甚深，麥淑芳竟另與林吉生交 往，方於驟見林吉生竟與麥淑芳一同步出房間後，前述積蓄 之不滿爆發而一時情緒失控，衝入廚房拿取2把刀，且被告 已持刀攻擊林吉生數次後才手部受傷等情，均堪認定。被告 關於係因右手遭林吉生持刀所傷，始情緒失控而違犯本案等 所辯，並非事實，不足採信。 　4.至證人蔣○玟固於本院審理中證稱：一開始阿伯（指被告， 下同）把我帶到客廳跟外婆聊天，另外一個叔叔（指林吉生 ）就去外面拿一支藍色、蠻大支的美工刀返回屋內就往阿伯 頭上砸，美工刀是在安全帽裡面但刀刃已經伸出來了，阿伯 還不知道那是美工刀，用手護著頭，手就受傷了，阿伯受傷 之後才進去廚房拿刀。我只有看到被告拿水果刀攻擊林吉生 ，但那已經是在林吉生拿安全帽跟美工刀攻擊被告之後了云 云（本院卷第108至112頁），惟證人前述證述內容既然兼及 「被告『不知道』砸向自己頭部之物為何」此一被告個人（內 心）認知，則如非出於證人蔣○玟個人之臆測，就只可能係 轉述被告之所言，經進一步詢以如何知曉被告內心認知？證 人蔣○玟竟答稱「阿伯只看到安全帽而已」，再一次證稱非 其親自見聞事發經過即得知曉之事，而顯出於被告之告知； 再佐諸證人蔣○玟另所證稱：因為媽媽（指麥淑芳）不想來 ，所以請阿伯帶我來等語（本院卷第116頁），則證人蔣○玟 前揭證述之事發經過，乃係被告所教導之迴護被告情詞，要 非出於其之親身見聞，而屬子虛，同無足採，亦併指明。 　㈢另公訴意旨雖以被告先持菜刀往林吉生頭部砍3刀，再持水果 刀攻擊林吉生之右胸等情，認定被告主觀上係有殺人之犯意 。惟被告堅決否認有何殺人之主觀犯意，並否認持刀刻意朝 林吉生之頭、胸部等致命部位進行攻擊。經查： 　1.證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無 健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影 響，而具有游移性；其在一般性之證人，已不無或言不盡情 ，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符，故仍 須賴互補性之證據始足以形成確信心證；而在對立性之證人 （如被害人、告訴人）…因其等之陳述虛偽危險性較大，為 避免嫁禍他人，除施以具結、交互詰問、對質等預防方法外 ，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被 告犯罪事實之依據（最高法院104年度台上字第3178號判決 意旨參照）。　 　2.殺人罪之成立，須於實施加害行為時，即有使人喪失生命之 故意，始足當之；而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與 否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在…以 武士刀(或長刀) 砍人之背部，雖非不能置人於死地；然人 之背部非必處處致命，而其何以持刀砍人？下手之輕重如何 ？尤與其是否有殺人之決意關係至鉅，自應參酌當時之情況 ，視其下手情形，及砍向之部位，以為判斷，非謂一經持刀 砍向之背部，即必有殺人之故意（最高法院76年度台上字第 2588號判決意旨參照）。基於前述相同理由，即不容單憑胸 壁穿刺傷之結果，遽予推論下手行為人必具殺人之故意，尚 應參酌當時之情況，視其下手情形，及砍向之部位、力道等 項，以為判斷。 　3.經查：　 　　⑴證人林吉生固迭指訴：被告持刀朝我頭部攻擊，被告是拿 菜刀朝我頭部砍3刀，我頭部被砍3刀云云（偵卷第22、26 頁，原審卷第418頁）。惟不僅斯時同在現場之證人麥淑 芳證稱：我不清楚被告攻擊林吉生部位，因為我當時背對 他們等語（偵卷第28、32頁，原審卷第381頁），而無足 補強林吉生之前揭指訴內容。另林吉生經醫師驗傷發現之 頭部傷勢，乃為右前額裂傷（約1.5公分），已如前述， 而僅有一處，且尚非有明顯深度之切割、穿刺傷；且卷附 扣押物照片（偵卷第81頁）所呈現之扣案菜刀並無任何血 跡乙節，亦均與林吉生關於「頭部遭被告持菜刀砍3刀」 之首揭指訴內容，迥然有別，則在檢察官並無提出補強事 證下，本院自無由單憑證人林吉生之首揭指訴內容，遽認 被告確有手持菜刀往林吉生頭部砍3刀之情。 　　⑵林吉生固受有右胸壁穿刺傷(約6公分），同經本院認定如 前，且人體之胸部乃肺臟等重要器官之所在，若受刀具穿 刺，恐失血過多而致死，亦為眾所周知。然經本院勘驗現 場監視錄影畫面之結果，可知被告最初連兩次右手反握水 果刀高舉，由上往下朝林吉生左肩部一帶刺下俱遭閃躲， 並以左手掌抵住被告之右肩；而右肩遭林吉生抵住之被告 ，乃改以側面由外向內朝林吉生左後背部攻擊，惟林吉生 乃在揮臂完成前，即以右手由被告背後壓制被告之頭、頸 部，使被告頭部抵住林吉生胸部，暨以左側身軀緊貼被告 右側身軀之手法，化解該次攻勢；嗣頭部猶被壓制在林吉 生胸腹間之被告，乃即拉回右手、由下往上，再次向林吉 生身軀正面（腰部）揮刺，林吉生有明顯「蹬」一下反應 ，被告則接著出聲「恁把恁爸捅咖龜孔」等情，同有勘驗 筆錄足憑（本院卷第75頁）。再佐諸人於突感疼痛時，往 往不自覺或驟然縮起身軀，或喊叫出聲，致易遭他人察覺 異狀之常情，足見林吉生乃係在前述明顯「蹬」一下反應 之際，遭被告持水果刀刺中，且被告亦應係在對林吉生實 施該次攻擊之際，一併傷及自己的手部，方首次出聲提及 自身傷勢；暨被告此前在身軀肢體尚未受制（限）林吉生 之狀態下，固以高舉手臂之方法加重力道進行攻擊，但乃 係朝顯非致命之人體左肩部位進行攻擊，嗣則因林吉生業 極貼近自己致活動範圍大幅受限，甚至右肩或頭、頸部俱 遭受林吉生壓制，方改朝林吉生軀幹進行攻擊，惟被告於 遭壓制期間所實施之攻擊，非但無法用盡全力，或恐已無 從有效掌控具體加害部位，更遑論確定。是公訴意旨另所 稱「被告刻意持水果刀攻擊林吉生右胸」之部分，同顯有 疑義，毋寧應以被告所稱：我不清楚攻擊林吉生哪裡，就 是持刀亂揮等語（偵卷第11頁），較符事實而可堪採信。 　4.綜上，本案應尚無公訴意旨所指「被告先持菜刀往林吉生頭 部砍3刀，再持水果刀攻擊林吉生之右胸」等情，至本案中 最為嚴重之林吉生右胸傷勢，乃係被告活動範圍已受限而無 法充分施力，且頭、頸部復遭林吉生壓制而無法掌握具體加 害部位後，因漸趨（居）下風之被告尚不知罷手，猶持刀朝 林吉生身軀亂揮所致，則本院自難徒憑林吉生之右胸傷勢， 即斷認被告存有殺人之意。此外，本院復查無卷內有何其他 積極證據，足資認定被告下手時存有殺人犯意，則檢察官所 稱被告行為時具有殺人犯意，尚無可採甚明。 　㈣綜上所述，被告傷害林吉生之事證明確，應依法論科。 二、論罪： 　㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；被告持刀朝 林吉生攻擊數次，致林吉生受有如事實欄所載之傷害，係於 密切接近之時間、空間所為，各行為之獨立性均極為薄弱， 依一般社會之健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，論 以接續犯之一罪。　 　㈡公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪 嫌，尚有未合，惟因兩者基本社會事實同一，爰依法變更起 訴法條（本院已迭當庭告知變更後之法條條號、具體罪名， 以充分保障被告之防禦權，本院卷第68、106頁參照）。　 　 三、上訴有無理由之論斷： 　　原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟被告應僅負傷害罪責 ，已如上述，原判決以殺人未遂罪論科，尚有未合。被告上 訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判 決予以撤銷。 四、審酌被告、林吉生於本案前互不相識，被告竟於2人初次見 面即持刀攻擊林吉生，致林吉生受有事實欄所載傷勢，且其 中包括右胸壁穿刺傷(約6公分），犯罪所生危害非輕，誠屬 不該；又被告迄不曾賠償林吉生分文，而未徵獲林吉生諒解 。惟念被告於本院已知坦認犯行，且其於本案前未曾因案受 刑之宣告（本院卷第39頁所附臺灣高等法院被告前案紀錄表 參照），暨其於本案過後右手肌腱、神經斷裂，應已獲有教 訓而稍知警惕。再斟以被告違犯本案之動機，及其於本院審 理中自陳高職畢業、擔任臨時工、日薪新臺幣千餘元，無扶 養對象，但蔣○玟仍多由其照顧之智識程度、家庭經濟狀況 （本院卷第127至128頁）等刑法第57條各款所列一切情狀， 爰為被告量處如主文第2項所示之刑。 五、扣案之菜刀及水果刀各1把，雖係被告持犯本案所用，但乃 被告自行從麥淑芳母親租屋處之廚房內所拿取者，業經本院 認定如前，足見該等刀具均非為被告所有，復非屬違禁物或 應義務沒收之物，則本院自無從宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳明呈 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮吟 以上正本證明與原本無異。 被告不得上訴，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向 本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20 日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王居珉 ◎附錄本案所犯法條： 《刑法第277條第1項》 傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以 下罰金。

2024-12-03

KSHM-113-上訴-624-20241203-1

金上訴
臺灣高等法院高雄分院

洗錢防制法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度金上訴字第700號 上 訴 人 即 被 告 陳文邦 上列上訴人因洗錢防制法等案件，不服臺灣高雄地方法院113年 度審金訴字第100號，中華民國113年5月31日第一審判決（起訴 案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第39696號），提起上訴 ，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實　及　理　由 一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳文邦（下 稱被告）係犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項幫助詐 欺取財罪，及刑法第30條第1項前段、修正前洗錢防制法第1 4條第1項幫助洗錢罪，成立想像競合犯，應從一重之「幫助 犯（修正前）洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪」論斷 ，並判處「有期徒刑5月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元， 罰金如易服勞役，以1000元折算1日。未扣案之犯罪所得2萬 985元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額」。其認事用法、量刑及沒收與否之論述，除： ㈠就論罪部分，應予補充「洗錢防制法於民國112年6月14日 修正公布增訂第15條之2（同年月16日生效，現行法移列為 第22條）關於刑事處罰規定，係在未能證明行為人犯幫助詐 欺取財、幫助一般洗錢等罪時，始予適用。倘能逕以相關罪 名論處時，因欠缺無法證明犯罪而須以該條項刑事處罰規定 截堵之必要，自無適用該條項規定之餘地(最高法院113年度 台上字第826號判決意旨參照)，是公訴意旨（即起訴書論罪 欄）認被告『尚另成立』收受對價而交付帳戶罪部分，容有違 誤」；及㈡就洗錢標的不予沒收之說明，應予更正為「沒收 適用裁判時之法律；洗錢之財物或財產上利益（即洗錢標的 ），不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第2條第2項、 （現行）洗錢防制法第25條第1項固分別定有明文。惟被告 依指示線上申辦遠東商業銀行00000000000000號帳戶（下稱 遠銀帳戶）並交付帳號、密碼後，各該入帳款自始至終要非 被告所支配、掌控，且本案之洗錢標的並未遭查扣，如猶對 被告諭知沒收、追徵，再對照被告以其他帳戶收受之犯罪所 得業經諭知沒收、追徵一節，非無過苛之虞，本院爰依刑法 第38條之2第2項規定，不對被告宣告沒收、追徵本案之洗錢 標的，俾符比例原則。至原審雖未及就（現行）洗錢防制法 第25條第1項之部分予以論述，惟其最終所為不對為被告宣 告沒收、追徵洗錢標的之結論，既無不合，本院自無撤銷之 理而逕予更正」外，餘均無不當，應予維持，並引用第一審 判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。 二、被告及檢察官，於本院準備程序時，就本判決所引各項證據 （含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據 ）之證據能力，均同意有證據能力（本院卷第59至61頁）， 且其等於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質 之證據，已知其情，而未聲明異議。本院認卷附具有傳聞證 據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為 證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據，先予指明。 三、新舊法比較部分： 　㈠被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文31條 ，除第6、11條之施行日期由行政院定之外，餘均自113年8 月2日生效。而被告本案犯行，無論依新、舊法各罪定一較 重條文之結果，均為幫助犯一般洗錢罪（幫助犯洗錢財物未 達1億元之一般洗錢罪）；另被告從未坦認有何主觀犯意而 不曾自白，則本案之新、舊法比較乃如下述： 　1.修正前第14條規定：「（第1項）有第2條各款所列洗錢行為 者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。（ 第2項）前項之未遂犯罰之。（第3項）前二項情形，不得科 以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」新法則移列為第19 條，其規定：「（第1項）有第2條各款所列洗錢行為者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其 洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣5000萬元以下罰金。（第2項 ）前項之未遂犯罰之」。 　2.苟依被告行為時法即舊法，其所犯幫助一般洗錢罪之處斷刑 區間為「1月以上、7年以下有期徒刑」；又被告所犯幫助一 般洗錢之特定犯罪為刑法第339條第1項詐欺取財罪，因該罪 法定最重本刑為有期徒刑5年，依修正前第14條第3項規定， 縱使有法定加重其刑之事由，對被告所犯幫助一般洗錢罪之 宣告刑，仍不得超過5年，則刑罰框架（類處斷刑）乃為「1 月以上、5年以下有期徒刑」。若適用裁判時（現行）法即 新法，被告所成立之幫助犯洗錢財物未達1億元之一般洗錢 罪，處斷刑區間則為「3月以上、5年以下有期徒刑」。比較 結果，裁判時（現行）法即新法「並未」較有利於被告，職 是被告本案之罪，即應整體適用舊法即行為時法。 　㈡原審雖未及就本案為新舊法比較，逕以舊法（輕法）對被告 論處，因顯然於判決結果無影響，本院自無庸撤銷改判，併 指明之。 四、關於上訴意旨之說明及補充理由部分： 　　被告固坦承依指示線上申辦遠銀帳戶並交付帳號、密碼等情 ，惟矢口否認有何幫助詐欺取財、幫助一般洗錢之犯意（不 確定故意），其上訴意旨略以：我要強調我未獲有犯罪所得 ，當初我只是想要靠自己的能力多賺一點錢，且因個性比較 容易相信別人復又信賴專業，才會依對方指示線上申辦遠銀 帳戶並交付帳號、密碼，但我真的不知道提供該帳戶的帳號 、密碼，詐欺集團就可以憑之進行詐欺取財、洗錢等犯罪， 我並沒有幫助他人犯罪的意思，我是被騙的，我也是受害者 云云（本院卷第58至59、91、93頁），指摘原審對其所為有 罪判決不當。經查： 　㈠關於被告有無犯罪所得之認定： 　　被告迭供明其另提供國泰世華帳戶之帳號予對方匯入車馬費 等對價，且對方確依序於112年7月3日、7日、11日、12日、 14日、17日，各匯入6000元、3000元、3000元、3000元、30 00元、2985元，合計2萬985元等語（警卷第7頁，偵卷第21 頁反面，原審卷第136頁），核與其所提出之國泰世華帳戶 存摺影本相符（原審卷第139頁），且該存摺影本既另顯示 ：被告曾於112年7月20日刻意提領2339元而使存摺餘額恰為 2萬985元一情，足徵該帳戶內款項迄於112年7月20日，猶係 被告可得隨心支配、掌控，則被告本案確獲有前述合計之2 萬985元犯罪所得無訛，被告迄於本院審理期日始首次辯稱 其於本案要無犯罪所得云云（本院卷第91頁），顯係飾卸之 詞，並非事實，不足採信。 　㈡關於被告具幫助犯意之認定： 　1.刑法上之故意，可分為確定故意（直接故意）與不確定故意 （間接故意）；刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦 稱間接故意、未必故意），與同法第14條第2項之有認識過 失之區別，端在前者之行為人，對於構成犯罪之事實（包含 行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生， 而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」 要素；後者，係行為人對於構成犯罪之事實，雖然預見可能 發生，卻具有確定其不會發生之信念，亦即祇有「認識」， 但欠缺希望或容任發生之「意欲」要素。至行為人主觀上究 有無容任發生之意欲，係存在於其內心之事實，法院於審判 時，自應參酌行為人客觀、外在的行為表現暨其他相關情況 證據資料，本諸社會常情及經驗法則、論理法則剖析認定( 最高法院112年度台上字第970號判決意旨參照)。又提供「 人頭帳戶」之人，或可能為單純被害人，但若提供「人頭帳 戶」資料之行為人，雖已預見被用來作為詐欺取財等非法用 途之可能性甚高，惟仍心存僥倖認為可能不會發生，甚而妄 想確可獲得相當報酬、貸得款項或求得愛情等，縱屬被騙亦 …不至有過多損失，將自己利益、情感之考量遠高於他人財 產法益是否因此受害，容任該等結果發生而不違背其本意， 即存有同時兼具被害人身分及幫助犯詐欺取財、洗錢等不確 定故意行為之可能性（最高法院111年度台上字第3197號判 決意旨參照），均合先指明。 　2.國内詐騙行為猖獗，不法詐騙份子為掩飾不法、遮斷被害資 金流動軌跡以逃避國家追訴、處罰，利用他人金融帳戶提匯款 項，早迭經報章、媒體再三披露，政府單位亦一再宣導勿將 金融帳戶交付他人使用。又苟確有申辦金融帳戶之正當需求 ，僅需持有雙證件申請開設之，且得在不同金融機構申請多 數存款帳戶使用，並無使用他人帳戶、甚且為此支付使用帳 戶對價之必要。再衡諸一般常情，數位金融帳戶（即網路、 線上銀行）之帳戶、密碼事關個人財產權益之保障，專屬性 甚高，除非本人或與本人有親密關係者，否則難認有何正當 理由可自由流通，或供己不認識或不熟悉之人利用自己帳戶 ，是一般人均應深具妥為保管及防止他人任意使用自己帳戶 之基本認識，縱有特殊情況偶需交予或供他人使用，亦必係 自己所熟知或至少確知對方真實身分之人，並深入瞭解用途 及合理性，始予提供；苟帳戶資料落入或供己所不認識或不 熟悉之人使用，極易遭充作與財產犯罪有關暨隱匿該等犯罪 所得金流之工具，此為普通人依一般生活認知易於瞭解之常 識，倘非涉及不法，為圖藉此取得如詐欺等犯罪之不法所得 ，且隱匿背後主嫌身分，以逃避追查，殊無特別許以支付高 額報酬，央請己所不認識或不熟悉之他人提供帳戶之必要。 　3.被告於行為時為65歲之成年人，且依被告於偵查、原審審理 中所陳稱：我的學歷是國中畢業，擔任送貨員約一、二十年 ，是在送便當等語（偵卷第22頁，原審卷第133頁），可知 被告乃有相當之學歷及社會歷練，對於社會上常見利用人頭 帳戶從事洗錢及財產犯罪之一般常情，原難諉為不知。 　4.遑論被告所提出與對方之LINE對話紀錄（警卷後半冊，原審 卷第51至99頁）已明確顯示：被告於屢屢不能順利申辦完成 時，乃曾於112年6月27日先後發送「有感覺在磨我的耐性… ？」、「現在就連開戶都從嚴。遠銀/華銀都問很多問題」 （原審卷第65、66頁）；繼於同年月29日再抱怨「花了不少 時間磨耐性」、「也花了不少油錢」，而獲對方回應以「到 時候會幫您報銷」、「多申請1000給您」（原審卷第69頁） ；再於同年月30日提問「確定每週7天都可領5仟~8仟」、「 我要先了解合約內容」，且嗣對方傳送單張合約照片後，乃 質問「就這樣簡單的制式化合約？」，並另陳明「現在銀行 防騙限制很嚴格」、「我被問的很無奈…」、「行員似乎不 想接受新開戶人」、「我碰了幾家銀行的釘子了」（原審卷 第72頁），足徵被告縱使先前尚不確知「現今社會上常見利 用人頭帳戶從事洗錢及財產犯罪」之情，按其於112年6月下 旬與向數間金融機構臨櫃申辦帳戶俱遭否准之親身經歷，其 至遲於同年月30日，實已深切明瞭金融機構從業人員為了防 止「人頭帳戶」供詐欺集團從事不法犯行使用，乃對帳戶申 設人務須有正當用途之部分嚴加把關等節。被告空言抗辯不 知道提供「遠銀帳戶」之帳號、密碼竟會讓詐欺集團憑以進 行詐欺取財、洗錢等犯罪云云，顯屬飾卸之詞，並非事實， 不足採信。 　5.被告與對方之LINE對話紀錄既另明確顯示：被告終於112年7 月3日順利申設遠銀帳戶完成，乃旋當日訊問對方「折騰太 多時間，車資部分，可以多申請加給車馬費嗎？」，且當對 方表示「有驗證完成，申請6000元補貼款給您」、「您現在 有時間嗎？我幫你提交授權驗證」，則立刻回應「可以」（ 原審卷第72頁），自堪信已預見遠銀帳戶被用來作為詐欺取 財等非法用途可能性甚高之被告，仍心存僥倖認為可能不會 發生，而妄圖可獲得對方許諾之車馬費等（使用帳戶）對價 ，縱屬被騙亦不至有過多損失，將自己利益之考量遠高於他 人財產法益是否因此受害，容任該等結果發生而不違背其本 意。質言之，被告乃具幫助詐欺取財及幫助一般洗錢之不確 定故意無訛，其以自身欠缺幫助犯罪之意為由，求予改判無 罪，顯屬無稽。 　㈢綜上，被告首揭上訴意旨指摘原判決不當，均屬無理由，而 無一可採，應予駁回其上訴。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官廖春源提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳明呈 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮吟 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王居珉 ◎附錄本案所犯法條： 《刑法第30條第1項》 幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者， 亦同。 《刑法第339條第1項》 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 《修正前洗錢防制法第14條第1項》 有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺 幣500萬元以下罰金。 【附件】 臺灣高雄地方法院刑事判決 113年度審金訴字第100號 公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官 被　　　告　陳文邦 選任辯護人　王建元律師（法扶律師） 上列被告因洗錢防制法等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵 字第39696號），本院判決如下： 　　主　文 陳文邦幫助犯一般洗錢罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣伍 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪 所得新臺幣貳萬零玖佰捌拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、陳文邦因貪圖虛擬貨幣之獲利，雖知悉任何人憑真實身分資 料，皆可至金融機構開戶，且存摺、提款卡及提款密碼等均 屬極重要之物，通常不會任意提供予他人，無故取得他人之 金融帳戶使用者，多係出於隱瞞自己真實身分及不法金錢流 向，以避免追查之目的。已預見將自己申辦之銀行帳戶網路 銀行帳號、密碼任意提供予不認識之人使用，可能遭用於財 產犯罪，且因無法掌控帳戶後續使用情形及款項後續流向， 而無從追蹤帳戶內款項之去向及所在，使不法所得因此轉換 成為形式上合法來源之資金或財產，切斷不法所得與犯罪行 為之關聯性，產生遮斷金流以逃避國家追訴、處罰之效果， 竟仍基於縱取得其帳戶者以該帳戶供犯詐欺取財犯罪之收受 、提領或轉匯贓款使用，以掩飾或隱匿特定犯罪所得之去向 或所在，切斷該金錢與特定犯罪之關聯性，使其來源形式上 合法化而洗錢，亦不違背其本意之幫助詐欺取財及幫助一般 洗錢不確定犯意，自民國112年6月17日至同年月30日間，依 真實姓名、年籍不詳、自稱「可可專員」之成年人指示，以 線上開戶方式申辦遠東商業銀行帳號00000000000000號帳戶 （下稱遠銀帳戶）後，於同年7月3日將遠銀帳戶之網銀帳密 提供予「可可專員」，容任該人使用遠銀帳戶遂行犯罪，並 以此方式幫助他人為詐欺取財犯行時，方便收受、提領贓款 ，以掩飾、隱匿該特定犯罪所得之去向與所在。嗣「可可專 員」取得遠銀帳戶之網銀帳密後，即意圖為自己不法之所有 ，基於詐欺取財之各別犯意（無證據證明有3人以上共同為 之），分別於附表所示時間，以各該編號所示之詐騙手法， 使各編號之人陷於錯誤，分別匯款如所示金額之款項至遠銀 帳戶，旋遭人於同日全數轉出〔僅餘新臺幣（下同）500元在 內〕，已無法查得款項之去向及所在，陳文邦則收取20,985 元之報酬。 二、案經附表各編號所示之人分別訴由高雄市政府警察局鳳山分 局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。　　 　　理　由 壹、程序方面 　　本判決所引用被告陳文邦以外之人於審判外之陳述，檢察官 、被告及辯護人於本院審理時均表示同意做為證據（見本院 卷第49、123頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。 貳、實體方面 一、認定事實所憑證據及理由 　　訊據被告固坦承有申辦遠銀帳戶並提供予「可可專員」使用 ，因此收取20,985元之報酬，附表所載各被害人則分別受騙 後匯款入遠銀帳戶，並旋遭人轉出而去向不明等事實，惟矢 口否認有何幫助詐欺取財及幫助一般洗錢犯行，辯稱：我當 時認為這是合法的買賣虛擬貨幣投資，我只是想要多賺一點 錢，我並不是專業人士，不知道詐騙集團除了騙錢還會騙帳 戶，所以我也無法從和「可可專員」對話的過程中察覺詐騙 之異狀，而單純地相信他，我是無心之過，卻從被害人變成 加害人，我並未與詐騙集團共犯云云。然查： ㈠、上揭被告坦承之事實，業據其於警詢、偵查及本院審理時供 承在卷（見警卷第5至7頁、偵卷第21至22頁、本院卷第43至 45頁、第122頁），核與附表所列各被害人警詢證述相符， 並有附表所列證據在卷可稽，此部分事實首堪認定。 ㈡、認定被告有事實欄所載幫助詐欺取財及幫助一般洗錢不確定 犯意之理由：　 1、被告於警詢、偵查及本院供稱：我是在社群軟體上找到「可 可專員」，我不認識他，但他跟我說我只要提供銀行帳戶給 他們做虛擬貨幣之買賣，就可以獲得買賣利潤的1%，我不需 要出錢，也不需要實際買賣虛擬貨幣。我當了很久的便當送 貨員，月收入1萬餘元等語（見警卷第5至6頁、偵卷第21至2 2頁、本院卷第43、133頁），可見被告先前並無從事虛擬貨 幣交易相關行業之工作經驗，且月薪僅1萬餘元，本次卻只 需提供銀行帳戶，完全不需任何專業知識、經驗，更無須從 事任何交易行為或提供資金，不認識之「可可專員」即願意 給予買賣利潤的1%作為報酬，讓被告在1個月內賺取高於先 前薪資將近1倍之收入，無論被告當時主觀上認知此為工作 抑或投資機會，依被告日常生活與工作經驗，已顯然足以對 此異常優渥之條件產生懷疑與戒心。另被告於偵查及本院均 供稱其知道這是把帳戶賣或租給對方（見偵卷第21頁背面、 本院卷第43頁），亦堪認定被告不僅對於投資之內容、獲利 之方式等全然不知，更不在意何以不認識的陌生人願意無端 提供如此優渥之條件以購買或承租其帳戶，箇中原因若非被 告早已心裡有數，便是刻意視而不見，已難認被告係求職或 投資過程不慎遭利用。 2、再者，依被告所提其與「可可專員」之對話紀錄擷取照片， 更可證實被告係刻意忽視所有異常警訊，選擇性地相信「可 可專員」之說詞，不切實際地幻想可藉此獲利： 　⑴被告於112年6月17日得知「可可專員」提出之方案為其只需 出帳戶，資金及搶購均由「可可專員」服務之公司負責後， 立即詢問「那搶購幣的資金來源呢」、「為了維護安全考量 ，我可以知道公司背景嗎」、「你是公司的業務專員，或只 是純粹分享賺錢資訊」（見本院卷第51至52頁），可見被告 對於如此異常優渥之條件，確已產生懷疑，而欲進一步確認 交易模式及合作對象之背景等細節，被告顯非毫無辨別事理 或異常狀況能力之人，理當可以對不正常的狀況產生警覺並 及時脫離或終止合作。 　⑵「可可專員」於過程中一再要求被告應對現代財富平台客服 電訪及辦理金融帳戶開戶、綁定等業務應對行員詢問時，不 得說出真實之目的，僅能以「可可專員」提供之例稿或以購 屋、繳房貸、還款使用等託詞應付（見本院卷第54、57、58 、61、65頁、第72至73頁），被告對此雖辯稱：因為「可可 專員」說虛擬貨幣在臺灣還有爭議空間，銀行可能不會讓我 開戶，如果我這樣講，業務會辦得比較順利云云（見本院卷 第128至129頁），姑不論從被告與銀行行員之接洽經過，被 告已顯然可以認知當中有詐（詳後述），就現代財富公司部 分，被告既供稱：「可可專員」跟我說他是現代財富的人， 並提供「MaiCoin」的資料給我看等語（見本院卷第127頁） ，可見被告十分關心合作對象之背景，主觀上亦認知「可可 專員」為現代財富公司之員工，是被告在接收到平台之電話 訪問時，理當如實回覆合作對象之相關問題，甚至向電訪人 員主動要求釋疑，以前述被告對於事理之辨別能力，應可輕 易察覺「可可專員」要求被告對自家平台客服電訪人員為非 真實陳述之舉（見本院卷第52至54頁），顯然自相矛盾而可 合理懷疑其動機與所述情節之真實性，被告卻捨此不為，反 而對「可可專員」所提出之怪異要求全盤接受，此種反應顯 與前述被告辨別事理與警覺之能力不相當，已可認定被告係 刻意忽視相關警訊。 　⑶被告於辦理銀行帳戶開戶與綁定之過程中，首先「可可專員 」要求被告將非其本人所有之帳戶（即遠東商銀末5碼28346 號帳戶）綁定為約定轉帳帳戶，但立即遭國泰世華銀行行員 察覺此並非被告本人帳戶而拒絕辦理，被告甚至向「可可專 員」稱：「行員察覺這不是我的帳戶，穿幫後就很難辦理了 」（見本院卷第60至64頁），然「可可專員」仍持續要求被 告以非本人之帳戶至華南、遠東等銀行辦理開戶及約定轉帳 ，並要求被告辦理時不能說出真實用途（見本院卷第65至66 頁）。是從被告在申辦過程中不但遭受各行庫從嚴審查、問 很多問題、碰很多釘子之困擾，甚至被越問越心虛，還影響 到自己原本正常工作進度，乃進而詢問「現在銀行防騙限制 很嚴格」、「高獲利相對有高風險！如何能保證帳戶之安全 性？」、「雖然我不用投資金，萬一帳戶被不法份子盜用， 就會惹來後患無窮」等語（見本院卷第66、70、72、80、84 頁），更可見被告因「可可專員」之無理要求及不同行庫的 質疑、婉拒，已產生此種高獲利必然伴隨著高風險，因此帳 戶有被不法份子盜用風險之認知，卻仍在無穩固、可信賴之 防範措施，可確保「可可專員」不會將遠銀帳戶做不法使用 之情形下，天真地相信「可可專員」所為可藉此合法投資獲 利之說詞（見本院卷第45、132頁），益見被告始終可依其 日常生活及工作經驗，清楚辨識「可可專員」所述及要求是 否合理，於辦理帳戶遭質疑與拒絕之過程中，同已對於辦理 遠銀帳戶並提供予「可可專員」，藉此獲取高額利益之行為 ，將有使「可可專員」以之收取詐騙贓款，並以此人頭帳戶 設置斷點之方式，隱匿或掩飾詐欺犯罪所得之高度可能，已 預見其發生，仍一再忽視上述異常之諸多跡象及觸法風險， 僅因「可可專員」陸續施以小利，便選擇性地相信「可可專 員」之說詞，不切實際地幻想可藉此獲利，容任「可可專員 」使用遠銀帳戶，顯非因經驗不足不慎誤入陷阱者可比，實 難認為被告主觀上對於犯罪事實不至於發生之確信係有合理 根據，或不樂見犯罪事實之發生，而得以阻卻不確定故意。 　⑷綜合上情，足認被告對於縱使產生帳戶遭作為詐騙人頭帳戶 ，且款項遭領出後即產生斷點，無從追查贓款去向及所在之 結果，仍不違背其提供帳戶之本意，自具有幫助詐欺取財及 幫助一般洗錢之不確定故意存在。　　　　　 3、至被告固於112年7月24日向新興分局報案稱遭詐騙，並獲新 興分局於同年10月17日函覆稱目前尚未查獲新事證可續行偵 辦，有報案紀錄及新興分局回函在卷（見偵卷第23至24頁） ，但提供帳戶之人於特定期間容任詐騙者使用人頭帳戶，待 特定期間經過後再報案以求自保，本非完全不能併存之二事 ，究竟帳戶提供者報案係欲製作虛假紀錄以求脫罪卸責，抑 或係無辜受牽連者之補救作為，仍須審視相關證據並釋明合 理依據。查被告之遠銀帳戶於7月17日接收附表所載3筆款項 ，並於同日全數轉出（僅餘500元在內）後，直至同月24日 被告報案時止，已無其他款項進入，有前揭交易明細可查。 對比被告所提出之對話紀錄，被告在7月7日、7月8日、7月1 1日、7月12日、7月13日、7月14日、7月17日，每日均與「 可可專員」密切聯繫（見本院卷第87至98頁），卻於18日及 19日與「可可專員」失聯後，即未再積極與「可可專員」聯 繫，直至24日方傳訊斥責「可可專員」，可見被告早有預期 需於23日之後方能報案，當可認定被告係容任「可可專員」 於7月23日前使用遠銀帳戶，被告主觀上對於「可可專員」 不會做不法使用、犯罪事實不至於發生之確信，並無合理根 據，無從阻卻不確定故意，自不足為有利被告之認定，被告 所辯均無可採。 ㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。 二、論罪科刑　　 ㈠、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，以幫 助之意思，對於正犯資以助力，未參與實施犯罪之行為者而 言。查被告依「可可專員」指示申辦遠銀帳戶，並將網銀帳 密提供予「可可專員」使用，使之基於詐欺取財之犯意，向 附表所列被害人施用詐術，致其等陷於錯誤而匯款，再遭人 轉出，且因所使用者為人頭帳戶，致款項遭轉出後即切斷資 金流動軌跡，產生掩飾、隱匿詐騙犯罪所得去向及所在之效 果，固該當對正犯之犯行提供助力之幫助行為，惟既無證據 證明被告有參與詐欺取財及一般洗錢犯行之構成要件行為， 或與正犯有犯意聯絡，被告僅單純提供金融帳戶供人使用， 應係以幫助之意思，實施詐欺取財及一般洗錢構成要件行為 以外之行為，而對他人之詐欺及洗錢行為資以助力。是核被 告所為，係犯刑法第30條第1項前段、同法第339條第1項之 幫助詐欺取財罪，及刑法第30條第1項前段、洗錢防制法第1 4條第1項之幫助犯一般洗錢罪。被告以一個提供銀行帳戶行 為，幫助「可可專員」犯附表所示各次詐欺取財罪及一般洗 錢罪，具有行為局部同一性，係以一行為觸犯數罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之幫助一般 洗錢罪處斷。被告以幫助之意思參與構成要件以外之行為， 依刑法第30條第2項規定，得按正犯之刑減輕之，酌依該規 定減輕其刑。　　 ㈡、爰審酌被告雖未實際參與詐欺取財及掩飾、隱匿詐騙犯罪所 得去向及所在之洗錢犯行，但既有無故取得他人之金融帳戶 使用者，多係出於隱瞞自己真實身分及金錢流向，以避免追 查目的之生活經驗，已擔憂「可可專員」是否會將帳戶作不 法使用，竟仍為貪圖獲利，即任意提供遠銀帳戶予他人使用 ，不但助長詐騙財產犯罪之風氣，並間接造成各被害人之財 產損失，總額達188萬元，損失並非微小，於本案審理期間 更拒絕賠償被害人之損失（見本院卷第45頁），致其等所受 損失迄今未獲任何填補。又因其提供之人頭帳戶，致使執法 人員難以追查詐欺行為人之真實身分，及犯罪所得去向與所 在，切斷特定犯罪所得與特定犯罪行為人間之關係，增加被 害人求償困難，擾亂金融交易秩序，自己卻獲取2萬餘元之 獲利，犯罪之動機、目的與手段均非可取。於本案偵、審期 間復矢口否認犯行，冀圖脫免罪責，顯見對其行為始終毫無 悔意，更無彌補損失之誠意。復有過失傷害前科，有其前案 紀錄在卷。惟念及被告主觀上係基於不確定故意，惡性仍較 出於直接故意者為低，暨其為國中畢業，目前擔任送貨員， 月入1萬餘元，無人需扶養、家境普通（見本院卷第135頁） 等一切情狀，並參酌各被害人歷次以書狀或口頭表示之意見 ，量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。 三、沒收 ㈠、被告已坦承其實際獲取20,985元之報酬，並有其提出之存摺 內頁影本在卷（見本院卷第139頁），即應就其實際取得且 尚未發還之未扣案犯罪所得總額，依刑法第38條之1第1項前 段規定諭知沒收，及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。而犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾 、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益沒收 之，洗錢防制法第18條第1項前段固有明文。惟幫助犯僅係 對於犯罪構成要件以外行為加工，並無共同犯罪之意思，對 於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所生之物等，自不適用責 任共同之原則，併為沒收之諭知。上開規定固欲將沒收之範 圍擴及於洗錢行為標的之財物或財產上利益，但洗錢標的之 財物本身，既非幫助犯一般洗錢罪之人用以犯此罪所用或所 生之物，復非幫助犯之犯罪所得，法條更無幫助犯亦應併予 沒收，或不論何人所有均應沒收之特別規定，應認僅於正犯 所犯之洗錢犯罪中予以沒收即可，毋庸於幫助犯併為沒收之 諭知。 ㈡、被告申辦之遠銀帳戶，已交付實際從事詐欺之人使用，係詐 欺正犯所有供犯罪所用之物，無須併為沒收之宣告。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官廖春源提起公訴，檢察官李文和到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　31　　日 　　　　　　　　　刑事第五庭　　法　官　王聖源 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃得勝 附錄本案論罪科刑法條：　 洗錢防制法第14條第1項：有第二條各款所列洗錢行為者，處七 年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。 刑法第339條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　 附表 編號 被害人 詐騙之時間、金額、方式與匯入帳戶 和解情形 證據出處 有無告訴 1 蘇寶蓮 不詳之人於112年7月17日佯裝為蘇寶蓮姪子，誆稱需借錢支付投資款云云，致蘇寶蓮陷於錯誤，於同日11時51分許，匯款500,000元至遠銀帳戶，旋遭人全數轉出而去向不明。 未達成和解 1、蘇寶蓮警詢證述（警卷第9至10頁）。 2、報案及通報資料（警卷第11至15頁）。 3、匯款紀錄及與實際詐騙者之對話紀錄（警卷第17至19頁）。 4、遠銀帳戶開戶資料與交易明細（警卷第56至60頁）。 已據告訴 2 周陳罔市 不詳之人於112年7月17日佯裝為周陳罔市女兒，誆稱需借錢買房云云，致周陳罔市陷於錯誤，於同日12時1分許，匯款700,000元至遠銀帳戶，旋遭人全數轉出而去向不明。 未達成和解 1、告訴代理人周武雄警詢證述（警卷第21至24頁）。 2、報案及通報資料（警卷第29至31頁）。 3、匯款紀錄（警卷第27頁）。 4、遠銀帳戶開戶資料與交易明細（警卷第56至60頁）。 已據告訴 3 邱季珍 不詳之人於112年7月17日佯裝為邱季珍姪子，誆稱需借錢應急云云，致邱季珍陷於錯誤，於同日13時37分許，匯款680,000元至遠銀帳戶，旋遭人全數轉出而去向不明。 未達成和解 1、邱季珍警詢證述（警卷第33至35頁）。 2、報案及通報資料（警卷第41至45頁）。 3、匯款紀錄及與實際詐騙者之對話紀錄（警卷第38至40頁）。 4、遠銀帳戶開戶資料與交易明細（警卷第56至60頁）。 已據告訴

2024-12-03

KSHM-113-金上訴-700-20241203-1

上易
臺灣高等法院高雄分院

詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上易字第140號 上 訴 人 即 被 告 周益焜 選任辯護人 柳聰賢律師 柳馥琳律師 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院112 年度易字第 271 號，中華民國113 年2 月23日第一審判決（准予交付審判案 號：臺灣高雄地方法院111 年度聲判更一字第1 號），提起上訴 ，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、周益焜前為家萬營造工程有限公司（下稱家萬公司）之實際 負責人，明知家萬公司於民國101 年間，並未就高雄市立左 營國民中學（下稱左營國中）之工程採購招標案得標新臺幣 （下同）800 餘萬元之標案，竟意圖為自己不法之所有，基 於詐欺取財之犯意，於101 年8 月中旬某日，在陳俐艮所經 營位在高雄市新興區五福路與自強路口附近之鑽石店內，向 歐秀英佯稱：家萬公司承作左營國中800 餘萬元工程，但資 金短缺，需借款500 萬元，待完工後可還款550 萬元等語， 並提出「高雄市政府所屬各機關學校工程採購契約（草約） 」（其上記載「甲方」為左營國中，「工程名稱」為101 年 度工藝大樓拆除及原址興建通學步道工程，「契約總價」為 828 萬8,000 元)1 份(下稱本案草約)，以取信於歐秀英， 致歐秀英陷於錯誤，分別於101 年8 月29日、同年9 月10日 各匯款250 萬元(合計500 萬元)至周益焜指定之帳戶。 二、嗣因周益焜遲未還款，亦無從聯繫，歐秀英請人協助查詢後 得悉家萬公司未曾標得前述工程始知受騙。 　　理　由 一、程序事項之說明： 　㈠本案准予交付審判應適用新法施行前（即舊法）之刑事訴訟 法規定審理之： 　1.按法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴，修正前 刑事訴訟法第258 條之3 第4 項定有明文。又112 年5 月30 日修正通過之刑事訴訟法「施行」前，已經法院裁定交付審 判確定者，仍依「施行」前之法定程序審理之，刑事訴訟法 施行法第7 條之17第3 項前段亦有明文。而於112 年5 月30 日修正通過之刑事訴訟法第258 條之1 至第258 條之4 規定 ，係於112 年6 月21日經總統修正公布及同日施行，並自00 0 年0 月00日生效。 　2.查本案係經臺灣高雄地方法院於112 年2 月24日以111年度 聲判更一字第1 號裁定准予交付審判，嗣經上訴人即被告周 益焜（下稱被告）於該案中提起抗告，臺灣高等法院高雄分 院於112 年5 月31日以112 年度抗字第62號裁定駁回抗告確 定。本案既於上開修正條文施行(112 年6 月21日)前，已經 法院裁定交付審判確定，依上開規定及說明，相關訴訟程序 即應依新法施行前（即舊法）之刑事訴訟法規定終結之，原 審依新法施行前之訴訟程序審理自無違誤。從而，辯護人主 張：本件交付審判之案件，係於112 年5 月31日駁回抗告而 確定，一審收案日期為112年6 月30日，在112 年5 月30日 新法施行時尚未確定，原判決仍適用修正前之舊法依公訴程 序審判，訴訟程序顯然違法等語，顯未仔細詳查而將法律「 修正通過」之日期(112 年5 月30日)誤為「施行」日期，且 未依上述規定以「法院裁定交付審判確定日」為基準，而憑 己意主張以「一審收案日期即112 年6 月30日」為基準，並 指摘:原判決仍適用修正前之舊法依公訴程序審判，訴訟程 序顯然違法等語，自非可採。 　㈡原審法院組織合法: 　1.辯護人另主張：112 年6 月21日修正之刑事訴訟法第284 條 之1 雖修正為「刑法第339 條、第339 條之4 、第341 條之 詐欺罪及與之有裁判上一罪關係之違反洗錢防制法第14條、 第15條之洗錢罪」，但尚未施行，施行日期為「113 年5 月 15日」，本案並無新修正刑事訴訟法第284 條之1 之適用， 況依刑事訴訟法第284 條之1 第2 項規定:「前項第2 款、 第3 款及第7 款之案件，法院認為案情繁雜或有特殊情形者 ，於第一次審判期日前，經聽取當事人、辯護人、代理人及 輔佐人之意見後，得行合議審判」，原審由法官林于心一人 單獨審判，非合議審判，法院組織不合法等語。 　2.惟查，刑事訴訟法第284 條之1 係於112 年6 月21日修正公 布及施行，於000 年0 月00日生效，辯護人上述主張:施行 日期為「113 年5 月15日」，自有違誤。又刑事訴訟法第28 4 條之1 第2 項係規定「得行合議審判」，並非「應合議審 判」，原審由法官1 人獨任審判，依刑事訴訟法第284 條之 1 第1 項反面解釋，法院組織自屬合法。　　　　 　㈢證據能力： 　1.辯護人爭執證人即告訴人歐秀英(下稱告訴人)於原審113 年 1 月12日審判時證稱：「(依照妳剛才的說法……，是否當時 警詢記載『要向我借錢參與投標』跟妳所要表達的意思並不相 符，記載可能有誤?)是」之證述，係法官錯誤誘導、虛偽誘 導，無證據能力。經本院觀告訴人此部分之證述(原審卷第1 19 頁)，係辯護人先前曾詰問:「所以妳的意思是指警詢筆 錄記載錯誤，妳沒有這樣講嗎？」，告訴人證稱:因為他說 是標到才找我的(原審易卷第109 頁)，原審法官於聽完告訴 人當日之證述後，欲最後確認詢問告訴人之真意，而仍由告 訴人出於自由意思回答，尚非錯誤及虛偽誘導。然告訴人此 部分之證述，經本院審酌本案全卷資料後認「無必要」引用 作為認定犯罪事實之證據，先予說明。 　2.除上述1 外，本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法 踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人，於本院審 理中均明示同意有證據能力(本院卷第64頁），或於本院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作 成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以 之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定， 自均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠訊據被告辯稱：我當時跟告訴人說從事工程需要資金，要向 告訴人「借款」500 萬元週轉，工程結束後再用50萬元作為 利息補償，共返還550 萬元。我當時正在做的就是左營國中 的工程。我並未出具告證三即本案草約予告訴人；「合作意 願書」也是告訴人自行提出，在陳俐艮的鑽石店打印出來。 我沒有詐欺的犯意，本案只是民事借貸糾紛等語。 　㈡辯護人則以下列主張為被告辯護： 　1.被告並無拿本案草約向告訴人詐欺，是單純的借款，且已經 還款105 萬，還有交付客票，顯然屬於單純借款而非詐欺。 　2.告訴人警詢筆錄講的是被告說要招標工程，資金短缺而借錢 ，顯見被告向其借款時並未標到工程，所以告訴人一直說被 告向其詐騙有本案草約之工程，顯然與告訴人自己警詢時所 述顯然矛盾。 　3.告訴人說被告借錢時表示有標到左營國中園藝景觀工程，而 事實上從卷裡左營國中的園藝景觀工程合約也可以證明被告 確實有標到該工程，被告並未向告訴人表示是標到本案草約 之工程，所以告訴人在原審講說被告騙告訴人標到本案草約 之工程與其在警詢、偵查中的陳述顯然互相矛盾。而且依據 教育局函復的內容也表示該草約並沒有提供給家萬公司，既 然沒有提供給被告，被告又如何拿該草約向告訴人行騙，顯 然有矛盾之處。 　4.最後，告訴人表示被告有還款50萬、25萬、30萬元，還有給 告訴人一個工泰營造的194萬元的票，從告訴人提出被告給 的擔保客票一共2,173萬元，告訴人也表示被告向其借款500 萬，半年要還款550萬元，如果是工程投資的話，工程有賺 有賠，不可能一定可以賺錢還款，從這點足以證明兩造間為 單純借款，而非被告有拿本案草約來向告訴人騙說有標到工 程，本件為借款民事糾紛，請撤銷原判決，還給被告清白等 語。 　㈢本案基礎事實 　　被告前為家萬公司實際負責人，於上述犯罪事實所載時、地 ，向告訴人稱需款500萬元並允諾完工後還款550萬元，而與 告訴人簽立「合作意願書」1 紙，其中第1 條出資金額「伍 佰萬元」為告訴人所書寫，被告則於其後手寫備註「佔本工 程總金額60%出資額」等字。告訴人分別於101 年8 月29 日 、同年9 月10日各匯款250 萬元（共500 萬元）至被告指定 之帳戶。另家萬公司於101 年間就左營國中並未標得800 萬 元之標案，並未標得左營國中101 年度的工藝大樓拆除及原 址興建通學步道工程等情，均據被告供述在卷(聲判更一卷 第34至37頁、原審易卷第57至62頁)及於木院所承認（本院 卷第64至65頁)，核與證人即告訴人證述之情節相符（調偵 緝卷第75至78頁、原審易卷第97至118頁），並有玉山銀行1 01 年8 月29日匯款回條、台新國際商業銀行101 年9 月10 日國內匯款申請書、「合作意願書」及台灣採購公報網決標 資訊查詢結果在卷足憑（他卷第11至17頁、第49至51頁）。 　 　㈣本案主要爭點即被告有無施用詐術向告訴人詐取500萬元?本 院判斷如下: 　1.被告於109 年8 月1 日經通緝到案後，於同年月4 日偵訊時 供稱：我「有」以已標得左營國中的工程跟告訴人借錢，我 當時跟告訴人說我有得標工程，告訴人主要是「投資」。拿 了500 萬元，有說完工後會還她550 萬元。左營國中是其中 一件，我還有標到市政府通學步道、文山高中廁所整修等工 程，但主要是左營國中那個工程。我所說的都是得標的工程 ，也都有完工。因為工程有逾期，所以有罰款，故無法請到 全部的款項，所以沒有辦法還她錢，我去大陸6 年，去大陸 後就沒有再找過她，因為我工程都倒了，沒有錢了等語（偵 緝卷第65至66頁）。於112 年1 月31日原審訊問時則供稱： 我在從事工程需要資金，所以向告訴人「借款」週轉。我當 時向告訴人說我有工程要做，資金缺乏，要借款500萬元， 工程結束後，再用50萬元作為利息補償，所以會還550萬元 。我有跟告訴人說是左營國中的修繕、景觀工程，沒有特定 名稱，就是左營國中的工程，當時沒有提到施工項目、內容 ，合作意向書上百分之60%是我記載的，當時我的工程大約8 00萬元左右，所以才寫60%左右等語（聲判更一卷第34至35 頁）。於原審112 年12月7 日審判程序先供稱：我原先是要 跟鑽石店老闆陳俐艮借錢500萬元，但陳俐艮說她沒有那麼 多錢，所以她介紹我去跟告訴人借，借錢的地點是在鑽石店 內。那時正在做的工程有左營國中的工程。我說的都是已經 得標、正在施作的工程等語（原審易卷第57至58頁）；經原 審法官質以其於101 年間並未標得所稱左營國中達800萬餘 元之招標案時，改口供稱：我是指總工程款800 萬元等語（ 原審易卷第60頁）；經再質以縱加總其101 年間所有得標案 工程款亦未達800 餘萬元時，又改稱：101年間全部工程沒 有達到800 萬元，約500、600萬元，800萬元是指施作中及 準備招標之所有工程等語（原審易卷第60頁）。被告就單一 客觀事實，出現不同版本之陳述，歷次陳述差異亦大，經原 審質以所述與客觀證據明顯不符後，又數次改口，已足見被 告未如實陳述之情，相關辯解本值存疑。 　2.證人即告訴人於偵查中具結證稱：被告跟我說標到案子，我 不疑有他就簽約投資，後來被告也氶認他沒有標到，我就是 不懂才沒有將工程名稱寫進去，我想說是左營國中就比較保 險。被告說標到的是本案草約之工程，我有問為何沒有章， 他說之後會補，投資500 萬元，半年的工程，他會給我550 萬元等語(調偵緝卷第75至78頁)，及其原審審理時具結證稱 ：我是透過陳俐艮認識被告，陳俐艮說被告已經標到1 個左 營國中的工程，被告也是跟我說已經標到左營國中的工程才 會需要500 萬元。本案草約及「合作意願書」都是被告同一 天拿給我的，不是我在陳俐艮鑽石店打印的，被告跟我說他 標到這個工程，我當時有問他為何草約還沒蓋章，他說校長 還沒蓋章，之後會補給我。我和被告在陳俐艮經營的鑽石店 簽「合作意願書」，陳俐艮也有在場，雖然沒有清楚寫是哪 一件工程，但他當時跟我說他只有標到1 個800 餘萬元的工 程，所以「合作意願書」就是指該左營國中800 餘萬元工程 ，並沒有包括其他工程。我匯了2 次各250 萬元，給他的50 0 萬元也是以工程款800 餘萬元大約60%計算，「佔本工程 總金額60%出資額」是被告自己寫給我的。被告說工程完工 是我們簽約開始算半年，半年給我50萬元獲利，但半年後我 沒有拿到錢，請律師調查後才發現根本沒有這個工程合約存 在，我曾質問過被告，被告說還沒有撥款，他也沒辦法。被 告後來才講他標的不是這個工程，這800 餘萬元是很多標案 集合起來的，我有跟他說你當初只跟我講左營國中800 餘萬 元這個工程等語甚詳（原審易卷第97至105頁）。　　 　3.證人陳俐艮於原審審理時具結證稱：被告跟我說他有標得左 營國中之工程採購案，工程需要資金，本來先詢問我，但是 我當時沒有資金，所以回絕他。他再請我詢問友人即告訴人 有無意願，因為他與告訴人不熟，我基於好意，介紹他們認 識。詳細時間我有點忘記了，地點在新興區五福路與自強路 口我所經營的鑽石店內，被告有持一些所標得的工程資料給 告訴人看，雙方有簽下「合作意願書」。資料都是被告帶過 來的，告訴人沒有帶資料等語（原審易卷第119 至131 頁） 。 　4.告訴人上述證述與證人陳俐艮證述互核一致，亦與本案草約 、「合作意願書」所載及被告於本院審理時供稱：本件我是 經過陳俐艮介紹才認識告訴人，本次是第一次跟告訴人借款 等語(本院卷第174 頁)之情節相符，而證人陳俐艮與被告、 告訴人過往均無仇隙，立場上本無構陷被告於罪之動機，於 原審審理期間所為證述亦屬持平，未特別偏袒一方，堪認告 訴人所為證述信而有徵，堪予採為認定事實之依據。依前開 證述被告確實攜帶資料前往與告訴人洽談，被告案發後卻極 力撇清，辯稱當日所有資料均係告訴人攜帶、提供，或告訴 人臨時在鑽石店內打印，衡情被告欲向他人尋求資金，攜帶 資料前去說明來意，本較合常理，告訴人則係被告請託陳俐 艮協助引介，前往鑽石店時，實際上洽談之細節、是否提供 資金，均屬未定，實無攜帶、提供工程或簽約資料之理。 　5.被告與告訴人簽立之「合作意願書」，第1 條記載告訴人出 資500 萬元，且該金額「佔本工程總金額60%出資額」；互 核本案草約第6 條第1 款所載「本工程之契約總價計8,28萬 8,000元整」（他卷第20頁），告訴人提供予被告之500 萬 元，與本案草約所示工程總價60%大致相符。而告訴人證稱 被告向其表示完工日約為簽約開始起算半年，亦與本案草約 第14條第3 款記載：「全部工程限102 年1 月31日前完工」 等語大致相合（他卷第24頁）。佐以被告上述坦承其親自手 寫備註之「佔本工程總金額60%出資額」等字，「本工程」3 字文義上亦有具體特定某一工程之意，用詞尚非複數或指 涉存否不明之未來項目，是告訴人證稱：係因被告出示本案 草約，表示標得所示工程，其因相信左營國中(屬政府)標案 ，較為保險，始交付500 萬元等語，並非杜撰，足堪採信。 　 　6.被告以其業經得標左營國中之工程為由，並據以向告訴人尋 求金援而經交付500 萬元之事實，不論被告之說法及承諾在 形式上究應認為係「借貸」(借款)或「投資」契約，該事實 發生之時間均係在101 年間，而非爾後其他時點等情，除據 告訴人證述如上以外，對照告訴人先後匯款及被告簽發本票 之時間亦均在101 年8 月29日至9 月10日之間等情（他卷第 49、53頁），亦堪信實。而依卷附台灣採購公報網決標公司 資料庫網路查註紀錄所示(他字卷第11至17頁)，被告經營之 家萬公司於當年（101 年）得標之三筆工程中，均無任何與 「左營國中」相關之標案。又經本院函詢高雄市政府教育局 ，函覆之說明略以：本局未曾發送貴院函文所附之電子合約 書予家萬公司或被告，另經詢本市左營國中未辦理「101年 度工藝大樓拆除及原址興建通學步道工程」招標案件，該校 亦未與家萬公司或被告簽訂旨案書面承攬契約、草稿契約或 電子檔草稿契約等行為，有高雄市政府教育局113 年7 月17 日函在卷可證（本院卷第127 頁)。則被告前開向告訴人尋 求金援時，左營國中並未辦理「101 年度工藝大樓拆除及原 址興建通學步道工程」招標案件，被告及家萬公司亦無標得 本案草約上所載工程(即左營國中「101年度工藝大樓拆除及 原址興建通學步道工程」，工程總價828 萬8,000 元)，是 被告卻持本案草約等資料，向告訴人謊稱已經標得左營國中 上述工程標案之說詞，客觀上自與事實不符，並造成告訴人 陷於錯誤而匯款共計500 萬元給被告，自已合於詐欺取財罪 中關於施用詐術使人陷於錯誤之要件，且被告主觀上有詐欺 取財之犯意。被告後續辯稱800 餘萬元係當年度得標工程案 件金額之總和等語，然家萬公司「於101年間」所標得之標 案，縱加總計算亦與800萬元相距甚遠(原審易卷第61頁)， 其自知此情，始於原審審理時又改口辯稱：800餘萬元工程 除指得標工程，尚包含預備招標之工程款等語，然此徒然彰 顯被告所辯與卷內證據不符及犯後卸責矯飾之情。 　7.刑法詐欺罪所規定之「詐術」，僅需行為人故意以不實之事 項誤導他人主觀上對於事實之認知，原不限其實施之具體方 式及內涵為何，及其用為實施詐術所營造之表象事實內容是 否合於民法所規定之有名契約，亦無關其此前與相對人間曾 經建立之信賴關係程度如何。如其行為果然造成相對人於主 觀上認知與客觀上呈現事實不一致之結果，即已合於以詐術 使人陷於錯誤之要件。原不起訴處分書及駁回再議處分書， 雖均著重於探討前開被告向告訴人尋求金援時，雙方形式上 所成立之法律關係究為借貸或投資，並質疑告訴人用為說明 其事實之書面資料尚不足以支持其指述等情。然依前述，行 為人是否涉犯刑事詐欺取財罪嫌之檢驗及判斷，應以其行為 是否合於刑法第339 條第1 項規定之犯罪構成要件為據。其 間如有涉及民事法律關係約定之判斷，依民法第98條規定， 尚且明揭解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於 所用之辭句等意旨。則本案被告為向告訴人取得500 萬元金 援，而持以對告訴人表示並承諾互為給付之內容及方式，既 已如前述，並無爭議。則被告是否成立詐欺取財罪嫌，重點 在於被告以上開不實之內容向告訴人告知之舉，於行為時是 否合於刑法第339 條第1 項詐欺取財罪所稱之實施詐術行為 ，及告訴人是否因此一不實之內容而陷於錯誤，並因該錯誤 而導致其作成交付財物之決定而定。至其當事人間形式上已 經明確約定之內容，究竟應涵攝於民法所規定之何種有名契 約，及其定約之技術是否精確、高明，乃至於告訴人此前對 被告之信賴程度，或被告於行為後是否有何填補之舉動，縱 可在事證不明之情形下，作為輔助判斷事實之參考，要均無 礙於前開被告確係以不實之內容，向告訴人尋求並獲得金援 之事實。至於不起訴處分及駁回再議處分雖均以被告與告訴 人間關於交付500 萬元之性質，應為投資，並以其性質既有 風險，自應分擔風險，而尚無因被告未予支付而認為係詐術 等語，然果如其言，則被告在告訴人應自負風險之情形下， 又何需主張本案係借貸糾紛等語。是足徵本案即便被告自己 對其向告訴人所持說法之認知，亦時稱投資或借貸(借款)， 並有不認為係共同分擔損益之投資約定，則雙方形式上所成 立之法律關係合於民法何種有名契約，依上述既無礙被告成 立本案詐欺取財罪，此部分自無從為有利於被告之認定。　 　　 　8.綜合上揭1 至7 所述，被告確有出具本案草約予告訴人，其 有施用詐術向告訴人詐取500 萬元之客觀行為，且主觀上有 詐欺取財之主觀犯意，應堪認定。被告辯稱:我並未出具本 案草約予告訴人，「合作意願書」也是告訴人自行提出，在 陳俐艮的鑽石店打印出來。我沒有詐欺的犯意，本案只是民 事借貸糾紛等語，及辯護人主張：被告並無拿本案草約向告 訴人詐欺，被告是單純的借款，且已經還款共105 萬(告訴 人表示被告有還款50萬、25萬、30萬元)，還有交付客票， 告訴人也表示被告向其借款500萬，半年要還款550萬元，如 果是工程投資的話，工程有賺有賠，不可能一定可以賺錢還 款，顯然屬於單純借款而非詐欺等語，均非可採。 　9.被告其他辯解及辯護人其他主張不可採之說明: 　⑴辯護人主張：告訴人警詢筆錄講的是被告說要招標工程，資 金短缺而借錢，顯見被告向其借款時並未標到工程，所以告 訴人一直說被告向其詐騙有本案草約，與告訴人警詢時所述 顯然矛盾。惟查，被告確有出具本案草約予告訴人，業經本 院詳加論述於前，且觀證人陳俐艮於原審審理時具結證稱： 被告跟我說他有「標得」左營國中之工程採購案，工程需要 資金，本來先詢問我，但是我當時沒有資金，所以回絕他。 他再請我詢問友人即告訴人有無意願，因為他與告訴人不熟 ，我基於好意，介紹他們認識。被告有持一些所標得的工程 資料給告訴人看，雙方有簽下「合作意願書」。資料都是被 告帶過來的，告訴人沒有帶資料等語，此與告訴人於原審審 理中證稱:我是透過陳俐艮認識被告，陳俐艮說被告「已經 標到」1 個左營國中的工程，被告也是跟我說已經標到左營 國中的工程才會需要500萬元。被告就是拿本案草約這1 份 給我。被告沒有要向我借錢參與投標，怎麼會是借錢參與投 標，他是請我投資，他說是標到才找我的等語(原審易卷第9 8至100、109頁)互核大致相符，是辯護人以上述情詞，主張 被告並未出具本案草約騙告訴人，經本院審酌後認亦非可採 。 　⑵辯護人主張：告訴人說被告借錢時表示有標到左營國中園藝 景觀工程，而事實上從卷裡左營國中的園藝景觀工程合約也 可以證明被告確實有標到該工程，被告並未向告訴人表示是 標到本案草約之工程，所以告訴人在原審講說被告騙告訴人 標到本案草約之工程與其在警詢、偵查中的陳述顯然互相矛 盾等語。惟查，被告確有出具本案草約予告訴人，業經本院 詳加論述於前。又經本院函詢高雄市政府教育局，函覆之說 明略以：本局未曾發送貴院函文所附之電子合約書予家萬公 司或被告，另經詢本市左營國中未辦理「101年度工藝大樓 拆除及原址興建通學步道工程」招標案件，該校亦未與家萬 公司或被告簽訂旨案書面承攬契約、草稿契約或電子檔草稿 契約等行為，有高雄市政府教育局113 年7 月17日函在卷可 證（本院卷第127 頁)。則被告前開向告訴人尋求金援時， 左營國中並未辦理「101 年度工藝大樓拆除及原址興建通學 步道工程」招標案件，被告及家萬公司亦無標得本案草約上 所載工程(即左營國中「101年度工藝大樓拆除及原址興建通 學步道工程」，工程總價828 萬8,000 元)，是被告卻持本 案草約等資料，向告訴人謊稱已經標得左營國中上述工程標 案之說詞，客觀上自與事實不符，並造成告訴人陷於錯誤而 匯款共計500 萬元給被告，自已合於詐欺取財罪中關於施用 詐術使人陷於錯誤之要件，且被告主觀上有詐欺取財之犯意 。則辯護人以上述情詞，主張被告並未出具本案草約騙告訴 人，經本院審酌後認為亦非可採。 　⑶辯護人主張：依據教育局函復的內容也表示本案草約並沒有 提供給家萬公司，既然沒有提供給被告，被告又如何拿本案 草約向告訴人行騙，顯然有矛盾之處等語。惟查，辯護人此 部分主張，並沒有邏輯推理之必然，不符合論理法則，自非 可採。　 　⑷被告辯稱：依一般債權債務關系，不論起因於借貸、投資或 其他法律行為，性質上均屬私法行為，任何與金錢有關之交 易或營利活動，都有正常風險，事前選擇交易、借貸或投資 對象，預防或避免可能之交易損失，乃一般人應有之認識， 告訴人為具有智識之成年人，對此自難諸為不知，且告訴人 並未能提出任何相關積極證據，足以認定被告邀約投資之初 即有藉以詐財之本意，或有刻意給予不實投資資訊或隱匿重 要投資資訊之情事，則告訴人參與本件投資，顯係認為有獲 利前景，綜合衡量評估高額利潤及可能風險後，出於自由意 志下所為之財產處分行為，難認告訴人投資有何因被告施用 詐術而陷於錯誤，故應認此部分罪嫌不足。又營造工程有風 險，被告確有得標「102年度前庭休憩景觀工程」，尚有「 福誠高中北側圍牆及步道工程」、旗津國中工程採購契約等 等，足證被告係運氣不佳經營失利，不足證明被告有詐欺之 故意及不法所有之意圖等語；辯護人則主張：告訴人表示被 告有還款50萬、25萬、30萬元，還有給告訴人1 個工泰營造 的194 萬元的票，從告訴人提出被告給的擔保客票一共2,17 3 萬元，告訴人也表示被告向其借款500 萬，半年要還款55 0 萬元，如果是工程投資的話，工程有賺有賠，不可能一定 可以賺錢還款，從這點足以證明兩造間為單純借款，而非被 告有拿本案草約來騙告訴人說有標到工程，本件為借款民事 糾紛等語。惟查，此部分業經本院於前述二、㈣、6及7之理 由中說明甚詳，被告確有出具本案草約予告訴人，其有施用 詐術向告訴人詐取500 萬元之客觀行為，且主觀上有詐欺取 財之主觀犯意，均已如前述。是被告及辯護人以上述情詞， 主張被告不構成本案詐欺取財犯行，均非可採。 　⑸被告辯稱及辯護人主張：告訴人警、偵訊稱:「工程半年會完 工」、「投資500萬半年的工程，他會給我550萬」、「利潤 八、九百萬」，顯悖營造工程常情（工程有賺有賠，有時會 扣款，遲延或違約均要扣款，驗收不合格要拆除重做，且支 付違約金及損害賠償係營造業慣例），本案草約第三章14條 （三）完工期限，全部工程限於102年1 月31日前完工，告 訴人101 年8 月29日匯出款項，距完工日期不足5 個月，又 如何能在半年内完工，且保證有利潤可分配告訴人50萬元， 任何健全理性之人一望即知不可能等語。惟查，被告前為家 萬公司實際負責人，於上述犯罪事實之時、地，向告訴人稱 需款500 萬元，並允諾完工後還款550 萬元，而與告訴人簽 立「合作意願書」1 紙為被告所坦承，且其更曾供述:我主 要是說工程完成後，收到工程款會歸還，返還時間我不確定 ，對於我是否有說半年內會返還，我不確定，但是我肯定工 程完成後一定會還，我當時背景比較差（聲判更一卷第33至 37頁)，顯見被告因經濟狀況不佳，自己確有為取得告訴人 之500萬元，不顧其所自稱之工程有賺有賠，有時會扣款， 遲延或違約均要扣款，驗收不合格要拆除重做，且支付違約 金及損害賠償等營造業慣例，而允諾告訴人於工程完成後即 一定會還款550 萬元，且其亦不確定有無向告訴人表示半年 內會返還。另外，101 年8 月29日匯出款項，距本案草約所 載全部工程限於102年1 月31日前完工，已5 個多月，連同 之後驗收、付款所估算之時間，被告約定於取得告訴人500 萬元後，半年內付款550 萬元給告訴人，亦非如被告所辯不 可能。從而，被告及辯護人以上述情詞，否認被告有本案詐 欺取財犯行，亦均非可採。 　⑹被告辯稱及辯護人主張：告訴人所提出之台灣採購公報網係 其108 年5 月31日才上網列印（警卷第28至31頁台灣採購公 報網左上角列印時間），告訴人之經濟狀況不佳，陳俐艮之 財務狀況亦不佳，如被告有持本案草約詐騙告訴人500萬元 之犯行，告訴人不可能拖延7 年才請律師上網查詢有無得標 ，告訴人早已向左營國中或教育局電話查詢，事關500 萬鉅 款不可能拖延6 年才請律師上網查詢提告，足證其所述與事 實不符，且不能排除本案草約係告訴人之律師提供作為證據 之可能，或係告訴人為提出告訴，偽造本案草約或自其他工 程契約列印電子草約作為證據之可能，被告既未在草約上簽 名，自難認草約係被告所提供等語。惟查，被告於109 年8 月1 日經通緝到案後，於同年月4 日偵訊時供稱：因為工程 有逾期，所以有罰款，故無法請到全部的款項，所以沒有辦 法還她錢，我去大陸6 年，去大陸後就沒有再找過她，因為 我工程都倒了，沒有錢了等語（偵緝卷第65至66頁），且觀 告訴人就提出本案告訴之經過亦證稱：告訴人所交付之本票 未獲給付，支票經到期無法兌現，一開始聯繫上他，他是說 工程款還沒下來，後來再聯絡，他便不知去向，我一開始是 認為他有得標這個工程，不然我也不會出資，後來經由律師 上台灣採購公報網得知被告所經營的家萬公司並未得標這個 工程等語（警卷第5至6頁)。是被告既前往大陸6 年並失聯 ，告訴人自無法尋得被告確切所在，並因告訴人信任被告， 被告叫告訴人等他，告訴人認做生意難免，但因長期找不到 被告(原審易卷第114 至115 頁告訴人於原審之證述)，告訴 人因此才支付金錢委請律師提告及蒐證，自無不符常情。至 被告及辯護人所稱：不能排除本案草約係告訴人之律師提供 作為證據之可能，或係告訴人為提出告訴，偽造本案草約或 自其他工程契約列印電子草約作為證據之可能等語，均為臆 測之詞，未提出證據證明，自非可採。從而，被告及辯護人 以上述情詞，否認被告有本案詐欺取財犯行，亦均非可採。 　⑺被告辯稱及辯護人主張:告訴人警詢、偵訊均供稱被告持本案 草約給他看，再簽合作意願書，惟合作意願書第一條約定「 甲乙雙方合作範圍係針對公共工程之承包，共同從事工程之 進行，由乙方出資新台幣伍佰萬元整參與工程之推展，甲方 負責工程之實際推展。佔本工程總金額60%出資額」，並未 將草約之「101年度工藝大樓拆除及原址興建通學步道工程 」打入或記載於合作意願書，更未請被告以手寫將之載明， 足證其指訴顯與合作意願書之文字矛盾等語。惟查，被告與 告訴人簽立之「合作意願書」，第1 條記載告訴人出資500 萬元，且該金額「佔本工程總金額60%出資額」，互核本案 草約第6 條第1 款所載「本工程之契約總價計8,28萬8,000 元整」（他卷第20頁），告訴人提供予被告之500 萬元，與 本案草約所示工程總價60%大致相符，已如前述，則告訴人 因信任被告或訂約之技術不夠精確、高明等因，而未將草約 之「101年度工藝大樓拆除及原址興建通學步道工程」記載 於合作意願書，更未請被告以手寫方式將之載明，自無法據 此為被告有利之認定。從而，被告及辯護人以上述情詞，否 認被告有本案詐欺取財犯行，亦均非可採。 　⑻被告辯稱及辯護人主張:陳俐艮係比利恩鑽石國際股份有限公 司董事長，告訴人係董事，關係密切，且陳俐艮又係本件借 款之介紹人，不能排除囿於交情及介紹人責任，作偽證以附 和告訴人，以刑逼民之刑事告訴之可能等語。惟查，證人陳 俐艮與被告、告訴人過往均無仇隙，立場上本無構陷被告於 罪之動機，於原審審理期間所為證述亦屬持平，未特別偏袒 一方，且綜合全案證據堪認告訴人所為證述信而有徵，堪予 採為認定事實之依據，已如前述，被告及辯護人上述主張， 均為臆測之詞，未提出證據證明，自均非可採。 　⑼被告辯稱及辯護人主張：告訴人有多年經商閱歷，其係因為 可以賺取50萬元利息，才出借500萬元予被告，合作意願書 係其請人電腦打字預先撰好内容交付給被告在其上簽名，且 其係商人，對於被告有無標到工程，不難上政府採購網查詢 或向左營國中查詢，自無陷於錯誤可能，告訴人自己評估後 才出借，本案係單純民事糾葛，尚與詐欺要件不合等語。惟 查，被告確有施用詐術向告訴人詐取500 萬元之客觀行為， 且主觀上有詐欺取財之主觀犯意，均已如前述。是被告及辯 護人以上述情詞，否認被告有本案詐欺取財犯行，亦均非可 採。 　㈤綜上所述，被告上述辯解及辯護人上述主張，均非可採。本 案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。　　 三、論罪科刑 　㈠新舊法比較 　　行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。被告於本案行為後，刑法第339條業於103 年6 月18日經總統修正公布，並自同年月20日起生效。比較 新舊法結果，修正後刑法第339 條第1 項規定將罰金刑之刑 度提高，並未較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段規 定，就被告本案犯行，自應適用被告行為時即修正前刑法第 339 條第1 項規定。　　 　㈡所犯罪名 　　核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。 四、上訴之論斷 　㈠原判決認被告事證明確，因而適用相關法律規定，並且就被 告所為本案犯行之量刑及沒收部分予以說明如下： 　1.量刑部分: 　　原審以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以合法正當途徑 賺取財物，竟以上開方式詐取告訴人之財物，且詐得之金額 非微，嚴重侵害告訴人之財產法益；再參以被告犯後飾詞狡 辯、推諉卸責，期間歷經近5 年之偵審程序，均未與告訴人 達成調解或和解，賠償告訴人所受損失，是本案犯罪所生損 害難認已獲適當填補；兼衡本案告訴人所受損害程度、被告 之犯罪動機、目的、手段、品行，自述國立臺北工業專科學 校（現改制為國立臺北科技大學）畢業之智識程度、現從事 工程照看事宜、月收入3 萬至4 萬元，及所陳家庭經濟生活 暨身體狀況等一切情狀（原審易卷第146頁），量處有期徒 刑1 年10月。 　2.沒收部分； 　　被告本案向告訴人詐得之500萬元為其犯罪所得。被告雖供 稱：期間曾陸續返還告訴人共105萬元等語，然經告訴人於 原審審理時證稱：被告陸續給我共105萬元，是他另外跟我 借100 萬元的部分，本案500 萬元到現在都還未清償等語（ 原審易卷第118頁），被告亦供承：本案尚未還款，一直沒 有比較好的工作等語（聲判更一卷第36頁），是認縱被告曾 償還告訴人前述款項，亦與本案無涉，本案犯罪所得500 萬 元既均尚未實際合法發還告訴人，為避免被告保有犯罪所得 ，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈡經核原判決就採證、認事、量刑及沒收，已逐一詳為敘明其 所憑之證據及認定之理由，對於被告所辯各節，何以均不足 以採取，亦於理由內詳加指駁，核原判決所為論斷說明，俱 有卷內證據資料可資覆按，認事用法，核無不合，且量刑時 審酌之上開情狀，業已考量刑法第57條所列事項，而未逾越 法定範圍，且與比例原則相符，並無偏執一端，輕重失衡之 情形。又被告於本院審理時仍以前揭情詞否認犯行，亦未賠 償告訴人所受損害，是本院審酌本案之犯罪情狀及一般情狀 後，亦與原審之量刑基礎並無明顯出入，因認原判決之認事 用法，均無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴猶執前詞否認犯 罪，並無理由，其上訴應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。　　 本案經臺灣高雄地方法院以111 年度聲判更一字第1 號裁定交付 審判，視為提起公訴，檢察官楊慶瑞、黃彩秀到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳明呈 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林永村　 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊明靜 附錄本案論罪科刑法條： 【103年6月18日修正前中華民國刑法】 第339條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰 金。

2024-11-28

KSHM-113-上易-140-20241128-1

上訴
臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 112年度上訴字第936號 113年度上訴字第364號 上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 蘇聖鴻 民國00年00月00日生 選任辯護人 王璿豪律師 被 告 劉語晴 民國00年00月00日生 指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱 上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院 112年度訴字第28號中華民國112年9月15日及112年度訴緝字第77 號113年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署11 1年度偵字第28046、32035、32284號），提起上訴，本院合併審 理並判決如下： 　　主　文 原判決關於蘇聖鴻、劉語晴無罪（即被訴民國111年7月24日販賣 第二級毒品）部分均撤銷。 蘇聖鴻共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年。未扣案犯罪 所得新臺幣參仟伍佰元追徵之。 劉語晴共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年陸月。未扣案 犯罪所得新臺幣參仟伍佰元追徵之。 其他上訴（即蘇聖鴻被訴民國111年7月17日販賣第二級毒品罪所 處之刑）駁回。 蘇聖鴻上訴駁回部分所處之刑與前開主文第二項撤銷部分所處之 刑，應執行有期徒刑柒年陸月。 　　事　實 一、蘇聖鴻、劉語晴明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所定第二級毒品，依法不得販賣，猶共同意圖營 利而基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，經歐孟翔於民國111年 7月24日中午前某時先以電話聯繫蘇聖鴻，告知將前往其位 於高雄市○○區○○街00○0號2樓住處（下稱前開住處），嗣於 同日12時許歐孟翔騎乘機車搭載吳美娟抵達該址，逕向是時 同在該址之劉語晴表示欲以新台幣（下同）7000元購買甲基 安非他命且雙方達成合意，遂由劉語晴當場交付甲基安非他 命（重量約1錢，下稱本案毒品）予蘇聖鴻轉交歐孟翔既遂 ，歐孟翔則將7000元現金交予蘇聖鴻轉交劉語晴收受。其後 歐孟翔在該址當場施用些許本案毒品，剩餘部分交由吳美娟 保管，直至翌日（即同月25日）凌晨吳美娟在鳳山區光復路 一段52號「全家超商」遭警盤檢扣得上述剩餘本案毒品，進 而循線查悉上情。 二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序事項： 　一、上訴人即被告劉語晴（下稱被告劉語晴）經本院依法傳喚 ，猶未於審判期日遵期到庭，亦未提出相關證明，尚難認 有不到庭之正當理由。是其既經合法傳喚無正當理由不到 庭，爰依刑事訴訟法第371條規定不待其陳述逕行判決。 　二、本案上訴審理範圍 　　　上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。本件茲據檢察官針對上 訴人即被告蘇聖鴻（下稱被告蘇聖鴻）、劉語晴經原審諭 知無罪（即兩人被訴111年7月24日共同販賣第二級毒品） 部分提起上訴，應由本院就此被訴事實全部加以審理。另 被告蘇聖鴻既明示僅針對111年7月17日販賣第二級毒品罪 之量刑提起上訴（112年度上訴字第936號〈下稱甲案〉卷第 116、382頁），依前開規定，本院僅就第一審判決關於此 部分販賣第二級毒品罪其中量刑是否妥適進行審理，其餘 則非本案審理範圍。 　三、關於證據能力之意見 　　　本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述， 性質上雖屬傳聞證據，但審酌此等陳述作成時外部情況俱 無不當，且檢察官、被告2人暨辯護人明知同法第159條第 1項不得作為證據之情形，除檢察官、被告蘇聖鴻暨辯護 人、被告劉語晴之辯護人在準備程序均同意有證據能力（ 甲案卷第118至119、225頁，113年度上訴字第364號〈下稱 乙案〉卷第59頁）外，被告劉語晴則始終未到庭聲明異議 ，嗣於審判程序業經本院依法調查乃認作為證據應屬適當 ，依刑事訴訟法第159條之5規定自得採為認定事實之證據 （至於相較審判中證述是否具較高證據證明力，乃另一問 題）。 貳、撤銷改判有罪（即被告2人被訴111年7月24日共同販賣第二 級毒品）部分 　一、認定有罪之理由： 　　　訊之被告蘇聖鴻固坦認當日接獲歐孟翔來電告知欲前往前 開住處，隨後歐孟翔偕同吳美娟抵達該址並購得甲基安非 他命毒品之情，但否認販賣毒品犯行，辯稱歐孟翔係向劉 語晴購買甲基安非他命、錢也是劉語晴收去，伊並未參與 本次交易過程；其辯護人乃主張證人歐孟翔、吳美娟先後 證述歧異，不足以證明被告蘇聖鴻涉有本次犯行。另被告 劉語晴始終否認犯行且抗辯與本案完全無關，其辯護人則 以證人歐孟翔、吳美娟係受同案被告歐孟翔影響始為不利 被告劉語晴之證述，均不足採信等語為其辯護。經查： 　　㈠被告蘇聖鴻、劉語晴原係夫妻，兩人於110年8月26日離婚 後，被告劉語晴仍不定時至前開住處居住；又歐孟翔於11 1年7月24日中午前某時先以電話聯繫被告蘇聖鴻告知將前 往前開住處，嗣於同日12時許歐孟翔偕同吳美娟騎乘機車 抵達該址等情，業經證人歐孟翔、吳美娟分別於警偵及原 審證述甚詳，並有被告2人戶籍資料查詢結果在卷可參（ 甲案原審卷一第17至20頁），復據被告蘇聖鴻、劉語晴坦 認屬實；又歐孟翔於上述時地以7000元購得本案毒品並當 場施用少量甲基安非他命，剩餘部分交予吳美娟保管，直 至翌日（即同月25日）凌晨吳美娟遭警盤查扣得上述剩餘 本案毒品一節，亦據證人歐孟翔、吳美娟分別證述與被告 蘇聖鴻供證在卷，至證人吳美娟、歐孟翔與被告蘇聖鴻針 對此次交易過程陳述雖有歧異（詳後述），但均一致證述 歐孟翔於案發時地確有以7000元現金購得本案毒品甚明， 是此等事實俱堪採認。 　　㈡被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件固據被告蘇 聖鴻由辯護人於偵查中抗辯其在聲請羈押時因小孩生日快 到了、不想被羈押、才坦承犯行（偵卷一第255頁），與 原審辯稱擔心無法適用減刑規定、始坦承本次犯行（甲案 原審卷一第295頁）云云，然審酌被告蘇聖鴻前於偵查中 羈押訊問業由法院為其指定辯護人，原審準備程序暨第1 次審判程序則自行委任辯護人（均為同一人）到庭全程辯 護，乃坦承與劉語晴共同販賣甲基安非他命予歐孟翔之情 在卷（聲羈卷第25至26、29至30頁，聲羈更一卷第21頁， 甲案原審卷一第106、108、191頁），堪信是時其與辯護 人對本案犯罪事實暨可能涉犯罪名俱有充分認知，當無誤 解法律而任由被告蘇聖鴻違背本意自白犯罪之虞。又被告 蘇聖鴻所涉販賣第二級毒品係最輕本刑為10年以上有期徒 刑之重罪，同時另涉111年7月17日販賣第二級毒品犯行（ 此部分僅為量刑上訴），且犯罪嫌疑人認罪與否核與法院 是否裁定羈押尚不生必然關係，衡情亦無可能僅為暫時免 除羈押或為謀減刑，即願甘冒重典、率爾謊稱自己販賣毒 品之情，況其事後改以否認此一犯行以致無由適用毒品危 害防制條例偵查及歷次審判中自白之減刑規定，核與審判 中自始否認犯罪無異，更彰顯其辯稱擔心無法適用減刑規 定方始虛偽認罪誠屬無據。再佐以被告蘇聖鴻始終未提出 檢察官暨原審法官於上述訊問程序果有強暴、脅迫、恐嚇 或其他不正取供情事以供調查，故其事後空言抗辯該等自 白俱屬不實云云，委無足採。 　　㈢被告2人確於上述時地販賣本案毒品予歐孟翔 　　　⒈本件固據被告2人分別抗辯如前，但觀乎被告蘇聖鴻初於 111年8月4日及10月5日警詢雖辯稱案發當日幫歐孟翔開 門後直接進房間，後來出房間才知道歐孟翔向劉語晴購 買毒品云云（警卷一第8至9頁，偵卷一第37頁），嗣於 同年10月6日及25日羈押訊問改以坦認與劉語晴共同販 賣甲基安非他命予歐孟翔（聲羈卷第25至26、29至30頁 ，聲羈更一卷第21頁），並於同年10月6日羈押訊問及1 1月16日偵查中供稱負責交付毒品予歐孟翔並向其收取7 000元（聲羈卷第25至26頁，偵卷一第254頁），直至原 審準備程序暨第1次審判程序仍坦承起訴書所載與劉語 晴共同販賣本案毒品予歐孟翔之情（甲案原審卷一第10 6、108、191頁），其後始翻詞否認犯罪，是被告蘇聖 鴻先後陳述反覆不一，證人歐孟翔、吳美娟針對案發過 程歷次證述亦有歧異（詳後述），遂未可逕以被告2人 片面否認遽為其等有利之認定。 　　　⒉證人之陳述有部分前後不符或相互歧異時，事實審法院 應本於經驗法則、論理法則及審理所得心證，為合理之 取捨判斷；至同一證人前後證述情節彼此不能相容，則 採信部分證言而當然排除其他證言，此為法院取捨證據 法理上當然結果，非謂一有不符或矛盾即全部不可採信 。查證人吳美娟初於111年7月25日遭警查獲即證稱本案 剩餘毒品係同月24日與歐孟翔至前開住處、由被告蘇聖 鴻當場秤重出售予歐孟翔等語（警卷三第80頁），隨後 偵查及原審均改稱本案毒品係向劉語晴購買，惟在原審 證述除確認案發當日係蘇聖鴻向歐孟翔收錢、再由劉語 晴交付本案毒品（甲案原審卷一第301至302、306頁， 原審卷二第83頁）外，針對案發重要情節多答稱不記得 、忘記了；另參酌證人歐孟翔首次於111年10月5日警詢 暨其後偵訊雖謂本件係向劉語晴購買甲基安非他命，並 於上述時地交付現金7000元予劉語晴、由劉語晴當場秤 量本案毒品給伊（警卷二第79頁，偵卷一第116至117、 219至221頁），但111年10月5日偵訊先稱被告蘇聖鴻於 交易毒品過程在房間睡覺（偵卷一第117頁），嗣於同 月21日偵訊又改稱蘇聖鴻在場，本案毒品係劉語晴透過 蘇聖鴻交予伊，並由伊將錢交給蘇聖鴻、再由蘇聖鴻轉 交劉語晴（偵卷二第219至220頁），直至原審再一反前 詞改稱交易過程係由劉語晴交付毒品及收錢、蘇聖鴻並 未在場云云。前開證人彼此先後所述雖明顯歧異，然本 院茲就其2人暨被告蘇聖鴻（如前揭㈡所示）歷次陳述相 互勾稽，再佐以卷附被告蘇聖鴻與歐孟翔、吳美娟通訊 軟體訊息內容（警卷二第81-1至85頁，甲案原審卷一第 95頁），可知被告蘇聖鴻獲悉吳美娟於111年7月25日遭 警查獲並為不利於己之陳述後，旋於同月26、27日分別 向歐孟翔、吳美娟表達不滿之意，以致事後歐孟翔、吳 美娟於偵訊即稱其並未參與本案交易；俟被告蘇聖鴻於 同年10月6日、同月25日羈押訊問坦認與劉語晴共同販 賣毒品之情，該2人始改稱被告蘇聖鴻確有參與本次交 易過程如前，足徵證人歐孟翔、吳美娟乃係配合被告蘇 聖鴻供述內容而翻異其詞甚明。是考量證人吳美娟雖罹 有智能障礙，歷次訊問過程猶能瞭解問題並依個人意思 回答無礙；次依卷附通訊軟體訊息可知其與被告蘇聖鴻 既以兄妹相稱且彼此並無仇怨，實無任意設詞誣攀之理 ，況當事人於案發之初所為供述因較少權衡利害得失或 受他人干預，依經驗法則本較事後翻異之詞更為可信， 從而證人吳美娟先前警詢陳述相較事後翻異之詞應具更 高證明力，且此部分證述核與證人歐孟翔前揭偵查中指 證及被告蘇聖鴻自承共同販賣毒品之情大抵相符，至其 餘故為迴護被告蘇聖鴻或其空言否認犯罪之詞均不足採 信，故本件應認被告蘇聖鴻於本次交易過程確有在場， 且係劉語晴透過蘇聖鴻將本案毒品交予歐孟翔，並由歐 孟翔交付現金7000元予被告蘇聖鴻再轉交被告劉語晴無 訛。 　　　⒊其次，針對行為人主觀犯意究應該當（共同）販賣、幫 助販賣或幫助施用毒品，應參酌卷證且依整體犯罪過程 加以觀察，尚未可僅擷取片面事實遽為不利被告之推論 。其次，聯絡毒品買賣、交付毒品及收取毒品買賣價金 等行為均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有 參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒 品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商 ，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪 之重要核心行為（最高法院100年度台上字第6329號判 決意旨參照）。又關於正犯、幫助犯之區別係以主觀犯 意及客觀犯行作為評價標準，凡以自己犯罪之意思參與 犯罪，無論所參與者是否為犯罪構成要件行為，抑或以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，皆 屬共同正犯；倘以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪並實 施犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。本件茲依被 告蘇聖鴻自承接獲歐孟翔來電即知道其要向劉語晴購買 毒品、伊與劉語晴算是合資（偵卷一第254頁，聲羈卷 第26頁），與證人歐孟翔證稱均係先聯絡蘇聖鴻、再至 前開住處向劉語晴購買毒品等語暨前揭各情交參以觀， 堪信被告蘇聖鴻、劉語晴彼此確有合資並分工販賣毒品 之舉，遂應成立共同販賣第二級毒品罪責。 　　　⒋此外，刑事訴訟法第156條第2項立法意旨乃在防範被告 或共犯之虛偽自白與真實不符，遂對證明力加以限制， 明定藉由補強證據擔保真實性始得採為斷罪依據；又刑 事審判上共同被告係基於訴訟經濟等原因，或由檢察官 或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成， 各別被告暨犯罪事實仍屬獨立存在；至刑事實體法所謂 「共犯」則係依參與犯罪型態暨程度加以觀察，包括「 任意共犯」及「必要共犯」在內，故二名以上共犯之自 白不問是否屬於同一程序（共同被告），縱令彼此所述 一致，仍屬自白，原則上不得相互採為證明渠等自白犯 罪事實之補強證據，但應究明兩者依上述實體法之共犯 關係為何，未可一概而論。準此，審酌「對向犯」係二 個或二個以上之行為，彼此相互對立之意思經合致而成 立犯罪（如賄賂、賭博、重婚等罪），因行為者各有目 的且各就其行為負責，彼此間要無所謂犯意聯絡，苟無 特殊事由以致須對證據證明力有所限制（例如不得僅以 行賄者單方指訴採為公務員收受賄賂之唯一證據），倘 若對向犯之雙方均已自白，彼此陳述內容亦無明顯齟齬 且合致犯罪構成要件之事實者，當可採為相互補強並採 為認定另一被告成立犯罪之證據方法。本件被告劉語晴 雖堅詞否認如前，惟依證人歐孟翔、吳美娟及共同被告 蘇聖鴻前揭證述已堪採認其涉有共同販賣本案毒品犯行 ，業經審認如前，是其空言否認犯罪即無足採。 　　㈣毒品本係我國法律嚴加禁止，非可公然買賣或任意散布， 以致施用者多需透過特定管道方能取得毒品，又為阻絕毒 品擴散，避免造成社會潛在風險暨危害他人身心健康，毒 品危害防制條例乃設有販賣（第4條）、非法使人施用（ 第6條）、引誘他人施用（第7條）及轉讓（第8條）等處 罰規定。惟交付毒品之可能基礎事實不一，倘由施用者角 度觀之，大抵可分為有償取得（支付一定對價）或無償取 得（無庸支付或僅須支付顯不相當之對價）兩類。另自交 付毒品者立場而言，常見多為販賣或轉讓之犯罪類型。其 中「販賣」依歷來審判實務意見雖認應以行為人具有「營 利意圖」為必要，然慮及毒品價格往往隨諸交易雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝寬嚴程度，購買者事後供出來源之可能風險或節約存貨 成本等因素而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論 ，況在一般有償交易之情形，苟非併予查獲毒品上游之人 且與本案有關，則除被告單方供述外，法院多無從查知販 毒者實際購入成本或轉售過程是否果有從中賺取價（量） 差等情事，故本院乃認「營利意圖」當指行為人本諸為自 己計算之意思、欲藉由交付毒品獲取經濟上利益之謂，要 非以實際售價扣除成本後仍有獲利為必要。另佐以一般販 賣毒品者若非自行製造，本須自他人處購入毒品再行轉售 ，因而形成所謂上、中、下游毒品交易網絡，甚而透過第 三方居間交易之例，遂未可逕以行為人必須先向他人取得 毒品、即率爾阻卻其主觀販賣故意。準此，除可證明行為 人單純基於便利、助益施用者之意思而代購毒品，僅成立 幫助施用毒品罪外，考量販賣毒品乃屬重罪，衡情若無利 可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致任意交付 或無償轉讓他人，遂應認其具有營利意圖而成立販賣毒品 罪，俾免輕啟販毒者僥倖之機。本件雖未明確查知被告2 人取得本案毒品實際成本為何，但考量其等與歐孟翔既非 近親或有何特殊交誼，當無可能甘冒重責任意交付毒品之 理，憑此堪信被告2人確係基於計算自己利益之意思而為 本件毒品交易，依前開說明堪信其等主觀上確有營利意圖 而應論以販賣第二級毒品罪。 　　㈤綜前所述，被告2人雖否認犯行，然本院審酌卷載證據交互 判斷，仍認本件事證明確，應依法論科。 　二、論罪科刑 　　㈠核被告蘇聖鴻、劉語晴所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪。其2人就此一犯行具有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。又兩人販賣前、意圖販 賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。 　　㈡刑之加重減輕事由 　　　⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，立法目 的係為鼓勵犯罪行為人早日悔過自新，並期節約司法資 源、以利毒品查緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速確 定之效而設，故須於偵查及歷次審判中皆已自白始得適 用；此所謂「自白」係指對自己犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意。查被告蘇聖鴻雖於偵查及原審一度 自白犯行，但在原審嗣後否認犯罪，另被告劉語晴則始 終否認參與本件販賣毒品行為，遂均無由適用上述減刑 規定。 　　　⒉又毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游 者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪 出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散， 且該項所稱犯罪係以法院認定、判斷結果為準，非謂行 為人必須自白犯同條項所列之罪，始稱充足。換言之， 經起訴販賣等者，縱否認犯罪，如確能供出毒品來源因 而查獲其他正犯或共犯者，仍應適用該項減免其刑規定 ，否則無異強迫須自白販賣等犯行而違背被告不自證己 罪原則。又此所稱「其他正犯或共犯」除指行為人供出 毒品來源之對向性正犯外，亦包括與行為人具有共同正 犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人。查 本件初據證人吳美娟於111年7月25日遭警查獲並指證向 被告蘇聖鴻購買本案毒品，經警循線於同年8月4日至前 開住處實施搜索並逮捕被告蘇聖鴻，繼而依其當日警詢 供述歐孟翔向共同被告劉語晴購買本案毒品之情，再查 悉被告劉語晴共同涉犯本案，此有證人吳美娟及被告蘇 聖鴻警詢筆錄可參（警卷三第71至82頁，偵卷一第31至 39頁），由是可知本件員警當係透過被告蘇聖鴻供述而 查獲共同被告劉語晴，是被告蘇聖鴻雖否認犯罪，依前 開說明仍應適用該規定減輕其刑。至本件始終未見被告 2人供述此部分毒品來源究為何人，被告劉語晴即無從 適用該規定減刑。 　　　⒊再者，憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防 制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之規定在適用於「 無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等 ，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法 第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內， 不符憲法罪刑相當原則而違憲（見該判決主文第1項） ，該判決效力僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用 上開違憲之範圍為限，此外即無從任意擴張其效力、擅 行比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據、置 刑法第59條要件於不顧而逕依該規定減刑。又該條例販 賣第一級毒品罪以外之販賣毒品罪法定刑，或有由立法 者本於整體毒品刑事政策暨體系正義之考量，併同販賣 第一級毒品罪刑通盤檢討之必要，惟各罪既仍留有由法 院衡酌個案具體情節，以符罪刑相當原則之量刑裁量空 間，與販賣第一級毒品罪之法定刑極端僵化，以致有違 罪刑相當原則、甚而有立法者取代司法者而違反權力分 立原則之違憲疑慮，已有不同。至刑法第59條之酌量減 輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期猶 嫌過重者，始有其適用；所謂法定最低度刑，固包括法 定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用 其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有 其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其 刑。查毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品法 定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑（得併科罰金） 」，雖未具體依行為人屬於大盤毒梟、中、小盤或零售 ，抑或針對販賣價量而區分不同刑度，但法制上另輔以 偵審自白及供出上游而查獲等減輕規定以資衡平，除前 述販賣第一級毒品罪經憲法法庭112年憲判字第13號判 決認適用上違憲外，身負依法裁判誡命之執法者，理應 尊重立法決定，猶不得任意比附援引逕謂本罪法定刑同 屬過重、動輒援引用刑法第59條規定酌減其刑，俾免架 空立法意旨。查被告2人本次販賣對象雖僅只1人，但價 量相較一般零星販售之例為高，且被告蘇聖鴻前於111 年7月17日已涉有同類犯行（即駁回上訴部分），相隔 數日即再犯本案，依其客觀犯行及主觀惡行相較一般毒 品犯罪實難認輕微，是參以被告2人犯罪情節暨被告蘇 聖鴻適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑後（最輕 法定刑為有期徒刑3年4月），客觀上要無情輕法重或任 何足以引起一般人同情之處，亦未見被告2人暨辯護人 有所主張或提出相關事證，自無由依此酌減其刑。 　　㈢本院分別審酌被告蘇聖鴻、劉語晴本件販賣毒品價量相較 其他販毒集團輕易獲得厚利之情形，犯罪危害尚非重大， 除被告蘇聖鴻一度坦承犯罪外，被告劉語晴則矢口否認犯 行，均難見悔意；兼衡其2人自述智識程度、家庭及生活 狀況（甲案本院卷第395頁，乙案原審卷第49頁）等一切 情狀，各量處如主文第2、3項所示之刑。再審酌被告蘇聖 鴻所犯本罪及111年7月17日販賣第二級毒品罪（此詳見駁 回上訴部分所述）行為類型暨侵害法益相同、犯罪時間接 近，倘以實質累加方式定應執行刑顯將超過其行為不法內 涵，復考量刑罰目的重在矯正被告之法治觀念及反社會性 ，並期能藉由刑罰手段促使其再社會化，是依多數犯罪責 任遞減原則當足以適度評價本件犯行，遂合併定應執行刑 為有期徒刑7年6月，以資懲儆。 　　㈣再被告蘇聖鴻、劉語晴本次販賣毒品所得價款7000元係其 等犯罪所得財物，惟依卷證無從查知各自實際分得數額為 何，爰依共同沒收即平均分擔之法理加以認定（兩人各為 3500元），並依刑法第38條之1第3項規定諭知追徵（因犯 罪所得為現金且數額確定，毋庸記載追徵價額）。 參、駁回上訴（即被告蘇聖鴻被訴111年7月17日販賣第二級毒品 罪所處之刑）部分 　一、被告蘇聖鴻上訴意旨略以原審量刑過重。辯護人則為其辯 稱：被告蘇聖鴻此部分所販賣毒品實係劉語晴所提供，且 其在偵查中亦供出劉語晴之毒品上游為「周志霖」，故該 2人應為此部分犯行之毒品來源，應依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑；又被告蘇聖鴻僅因一時失慮 實施此等犯行且對犯罪事實坦承不諱，請法院考量其犯罪 情節輕微，另因長期飽受躁鬱症所苦，再依刑法第59條減 輕其刑等語。 　二、論罪科刑暨加重減輕事由 　　㈠核被告蘇聖鴻此部分所為，同係犯毒品危害防制條例第4條 第2項販賣第二級毒品罪。又其販賣前意圖販賣而持有第 二級毒品之低度行為，當為其後販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。 　　㈡被告蘇聖鴻先後於偵查及歷次審判中俱就此部分販賣第二 級毒品犯行坦認在卷，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 　　㈢又毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8 條 、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共 犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其 他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務 員得據以發動調查或偵查程序因而查獲其人暨犯行，且所 供出毒品來源與本案被訴各該違反毒品危害防制條例犯行 有直接關聯者，始得適用。查被告蘇聖鴻初於警詢未供出 毒品來源以供員警追查，此有高雄市政府警察局鳳山分局 112年3月17日高市警鳳分偵字第11271070400號函暨職務 報告在卷可憑（甲案原審卷一第151至153頁）；又其雖於 偵查中供稱此部分毒品來源為劉語晴及周志霖，惟此業據 同案被告劉語晴始終否認，證人周志霖亦證稱並未販賣毒 品予劉語晴或由劉語晴轉賣蘇聖鴻（甲案本院卷第229頁 ），另依證人許皓翔證述當天至前開住處向蘇聖鴻購買甲 基安非他命，看蘇聖鴻到他房間內拿出1包夾鍊袋包裝的 甲基安非他命交給伊，過程中僅與蘇聖鴻接洽、未看到劉 語晴（警卷第41至42頁，偵卷一第57頁）等語觀之，尚無 從推認共同被告劉語晴果有參與該次犯行，是依前開說明 被告蘇聖鴻此部分犯行即與上述減刑規定不符。 　　㈣另參酌前開貳㈡⒊所述，被告蘇聖鴻此一犯行犯罪情節暨適 用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定（最輕法定刑 為有期徒刑5年）後，客觀上要無情輕法重或任何足以引 起一般人同情之處，至其坦承犯行核屬法院量刑參考事由 ，尚無從執為酌減其刑之依據，故辯護人此部分抗辯尚屬 無據。 　三、駁回上訴之理由 　　　原審認被告蘇聖鴻被訴111年7月17日販賣第二級毒品予許 皓翔部分罪證明確，審酌其從自身施用、接觸毒品之經驗 ，應明知毒品極易造成施用者生理成癮性及心理依賴性， 除嚴重戕害身體健康、亦可能衍生其他犯罪，對人體及社 會治安危害甚鉅，仍無視嚴禁毒品之法律及刑罰嚴重程度 ，僅為圖小利實施本件犯行，惟念犯後坦承犯行，販賣地 點為自家住處、對象係同有施用毒品習慣之成年人且報酬 僅為1000元，販賣模式、數量、次數等整體應受非難評價 程度尚與大量販賣毒品賺取暴利之大盤、中盤毒梟有別， 復考量其前因毒品案件經法院判處有期徒刑7年2月確定， 假釋期滿執行完畢後5年內故意再犯本罪，顯見對刑罰反 應力薄弱與另有其他犯罪紀錄、兼衡自述智識程度、家庭 生活暨經濟狀況，及患有情感性精神病（甲案原審卷第97 頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年4月，誠屬妥適。是關 於刑之量定係實體法上賦予法院自由裁量之事項，倘未逾 越法律規定範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法， 原審判決既已綜合考量上訴理由所指各項量刑基礎事實， 故被告蘇聖鴻暨辯護人猶執前詞指摘原審就此部分量刑過 重、請求撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官葉容芳提起上訴，檢察官 楊慶瑞到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　 月　　27 　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮吟 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳明呈 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭伊芸 附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。

2024-11-27

KSHM-113-上訴-364-20241127-1

上訴
臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第644號 上 訴 人 即 被 告 馬國竣 民國00年00月0日生 指定辯護人 義務辯護人黃尚仁律師 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11 2年度訴字第244號中華民國113年7月16日第一審判決所處之刑（ 起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第417、3856號）， 提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 壹、程序事項：　　 　　上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事 訴訟法第348條第3項定有明文。查本件業據上訴人即被告馬 國竣（下稱被告）明示針對附表編號1至3（即第一審判決附 表一編號1至3）所示販賣第二級毒品罪之量刑提起上訴（本 院卷第57、138頁），依前開規定，本院僅就原審判決此部 分量刑是否妥適進行審理，其餘則非本案審理範圍。 貳、上訴有無理由之論斷與本院量刑審酌 　一、被告上訴意旨略以：伊有供出毒品上游為「任德慶」，又 於民國111年2月13日曾向「潘可欽」購買甲基安非他命， 請求減輕其刑；辯護人則以被告前向高雄市政府警察局刑 事警察大隊（下稱高雄市刑大）具體指明人事時地物、足 以認定任德慶係其毒品上游，亦提出通訊軟體訊息證明雙 方確有交易行為，請依毒品危害防制條例第17條第1項規 定減輕其刑等語為其辯護。 　二、論罪科刑暨加重減輕事由 　　㈠核被告就附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項 販賣第二級毒品罪（共3罪）。其各次販賣前、意圖販賣 而持有第二級毒品之低度行為，分別為其後販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。 　　㈡被告前因施用毒品經臺灣橋頭地方法院108年度簡字第1089 號判決判處有期徒刑2月確定（下稱前案），於108年9月2 0日易科罰金執行完畢一節，業據檢察官於起訴書指明並 援引刑案資料查註紀錄表為憑，且經本院核閱卷附臺灣高 等法院被告前案紀錄表相符，是其前受有期徒刑執行完畢 後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第4 7條第1項論以累犯。惟此據檢察官在原審表示本案與前案 罪質不同而無累犯適用（原審卷第265頁），亦未具體主 張或指出被告有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱等情，另 檢察官在本院復陳稱「不主張累犯加重，請列為量刑審酌 事項」（本院卷第141頁），本院乃認應無加重其刑之必 要。 　　㈢又毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係鼓勵是 類毒品犯罪人遭查獲後能坦白認罪，達成明案速判效果， 避免徒然耗費司法資源。此所謂「自白」乃指對自己之犯 罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告先後於偵 查及歷次審判中俱就本案犯行坦認在卷，應依前開規定減 輕其刑。 　　㈣其次，毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指犯罪行為人供出 毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯 、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所 或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之 公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人 及其犯行者，且所供出毒品來源與其被訴各該違反毒品危 害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用。查本件初據被 告於原審供述毒品來源有「吳宗崑、陳鑫庭、任德慶」等 人，直至上訴確認附表編號1至3犯行毒品來源為「任德慶 」（本院卷第58頁），嗣本院依其聲請查無相關事證（詳 後述），竟又改稱毒品來源為「潘可欽」（本院卷第140 頁），先後所述明顯不一，已難盡信。再被告所指「吳宗 崑、陳鑫庭」涉嫌販賣毒品時間均在附表編號1至3犯行之 後，依其時序顯與本案無關連性；至「任德慶」部分則無 相關事證可資佐證確有販賣毒品予被告且與本件相關等情 ，此有高雄市刑大113年4月23日函附職務報告暨相關資料 、起訴書（陳鑫庭、任德慶部分）、臺灣橋頭地方檢察署 113年5月31日函文（原審卷第137至161、181至194、221 至228、243頁）、高雄市刑大113年10月21日函附職務報 告暨被告警詢筆錄（指述向任德慶購買時間為110年10月2 3日，本院卷第111至121頁）在卷可稽。另本院依被告聲 請勘驗其與「岡山任德慶」通訊軟體訊息紀錄（本院卷第 77至79、94至95頁），非僅內容語意不明，且依被告所稱 係「110年10月23日」向任德慶購買毒品（本院卷第116至 117頁），及111年2月13日向「潘可欽」購買甲基安非他 命等節，俱與附表編號1至3所示犯罪時間（111年4月15、 17日及7月28日）相隔數月，客觀上難認有何關連性可言 ，是依前開說明，本件應與上述減刑規定不符。至被告聲 請調查與「潘可欽」間匯款紀錄部分，無非係為謀減刑而 任意指摘為毒品來源，依前述核與本案無重要關係且無調 查必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第2款 規定予以駁回，附此敘明。 　　㈤此外，憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制 條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之規定在適用於「無其 他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認 屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規 定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪 刑相當原則而違憲（見該判決主文第1項），該判決效力 僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上開違憲之範圍 為限，此外即無從任意擴張其效力、擅行比附援引於其他 販賣毒品罪，或單以該判決為據、置刑法第59條要件於不 顧而逕依該規定減刑。又該條例販賣第一級毒品罪以外之 販賣毒品罪法定刑，或有由立法者本於整體毒品刑事政策 暨體系正義之考量，併同販賣第一級毒品罪刑通盤檢討之 必要，惟各罪既仍留有由法院衡酌個案具體情節，以符罪 刑相當原則之量刑裁量空間，與販賣第一級毒品罪之法定 刑極端僵化，以致有違罪刑相當原則、甚而有立法者取代 司法者而違反權力分立原則之違憲疑慮，已有不同。至刑 法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定 最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則 係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被 告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其 刑。查毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品法定 刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑（得併科罰金）」， 雖未具體依行為人屬於大盤毒梟、中、小盤或零售，抑或 針對販賣價量而區分不同刑度，但法制上另輔以偵審自白 及供出上游而查獲等減輕規定以資衡平，除前述販賣第一 級毒品罪經憲法法庭112年憲判字第13號判決認適用上違 憲外，身負依法裁判誡命之執法者，理應尊重立法決定， 猶不得任意比附援引逕謂本罪法定刑同屬過重、動輒援引 用刑法第59條規定酌減其刑，俾免架空立法意旨。考量被 告本案販賣對象雖僅1人，但其中編號1、2價量顯較一般 零星販賣為多，且先後數次實施同類犯罪而非偶一販賣， 依其客觀犯行及主觀惡行相較一般毒品犯罪實難認輕微， 是參以犯罪情節暨適用前述毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後（最輕處斷刑為有期徒刑5年），客觀上要 無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，自無從再依 刑法第59條規定酌減其刑。 　三、駁回上訴之理由 　　　原審認被告所涉販賣第二級毒品罪（共3次）事證明確， 審酌其明知毒品為國家嚴加查緝之違禁物，戕害施用者身 心健康，猶無視法律禁令實施本件犯行，惟犯後坦承犯行 ，交易價量較諸販毒集團頻繁交易大量毒品獲取暴利、販 賣對象為多數不特定人、嚴重破壞社會治安之情形顯難相 提並論，再考量其各次販賣價金暨所獲利益，及本案前僅 有施用毒品前科之素行，與此部分雖不符供出上游減刑規 定，仍提供相關線索，犯後態度亦值肯定，兼衡自述智識 程度、家庭生活暨經濟狀況（原審卷第265頁）等一切情 狀，分別量處附表編號1至3「原審判決主文」欄所示之刑 ；再依罪責相當之比例原則及多數犯罪責任遞減原則，並 聽取被告暨辯護人意見，審酌被告各次（包括撤回上訴部 分即原審判決附表一編號4、5）犯罪時間及交易對象，犯 罪類型與侵害法益俱同暨各罪所生損害、反應出人格特性 、刑罰加重效益及整體犯罪非難評價等綜合判斷，定應執 行有期徒刑6年，誠屬妥適。是關於刑之量定係實體法上 賦予法院自由裁量之事項，倘未逾越法律規定範圍或濫用 其權限，即不得任意指摘為違法，原審判決既已綜合考量 上訴理由所指各項量刑基礎事實，則被告提起上訴指摘原 審量刑過重，請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕 其刑云云，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　 11　 月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮吟 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳明呈 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭伊芸 附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。 附表： 編號 犯罪事實 原審判決主文 1 如原審判決附表編號1 馬國竣販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號一、二所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如原審判決附表編號2 馬國竣販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號一、二所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 如原審判決附表編號3 馬國竣販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號一、二所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2024-11-27

KSHM-113-上訴-644-20241127-1

上訴
臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 112年度上訴字第936號 113年度上訴字第364號 上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 蘇聖鴻 民國00年00月00日生 選任辯護人 王璿豪律師 被 告 劉語晴 民國00年00月00日生 指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱 上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院 112年度訴字第28號中華民國112年9月15日及112年度訴緝字第77 號113年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署11 1年度偵字第28046、32035、32284號），提起上訴，本院合併審 理並判決如下： 　　主　文 原判決關於蘇聖鴻、劉語晴無罪（即被訴民國111年7月24日販賣 第二級毒品）部分均撤銷。 蘇聖鴻共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年。未扣案犯罪 所得新臺幣參仟伍佰元追徵之。 劉語晴共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年陸月。未扣案 犯罪所得新臺幣參仟伍佰元追徵之。 其他上訴（即蘇聖鴻被訴民國111年7月17日販賣第二級毒品罪所 處之刑）駁回。 蘇聖鴻上訴駁回部分所處之刑與前開主文第二項撤銷部分所處之 刑，應執行有期徒刑柒年陸月。 　　事　實 一、蘇聖鴻、劉語晴明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所定第二級毒品，依法不得販賣，猶共同意圖營 利而基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，經歐孟翔於民國111年 7月24日中午前某時先以電話聯繫蘇聖鴻，告知將前往其位 於高雄市○○區○○街00○0號2樓住處（下稱前開住處），嗣於 同日12時許歐孟翔騎乘機車搭載吳美娟抵達該址，逕向是時 同在該址之劉語晴表示欲以新台幣（下同）7000元購買甲基 安非他命且雙方達成合意，遂由劉語晴當場交付甲基安非他 命（重量約1錢，下稱本案毒品）予蘇聖鴻轉交歐孟翔既遂 ，歐孟翔則將7000元現金交予蘇聖鴻轉交劉語晴收受。其後 歐孟翔在該址當場施用些許本案毒品，剩餘部分交由吳美娟 保管，直至翌日（即同月25日）凌晨吳美娟在鳳山區光復路 一段52號「全家超商」遭警盤檢扣得上述剩餘本案毒品，進 而循線查悉上情。 二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序事項： 　一、上訴人即被告劉語晴（下稱被告劉語晴）經本院依法傳喚 ，猶未於審判期日遵期到庭，亦未提出相關證明，尚難認 有不到庭之正當理由。是其既經合法傳喚無正當理由不到 庭，爰依刑事訴訟法第371條規定不待其陳述逕行判決。 　二、本案上訴審理範圍 　　　上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。本件茲據檢察官針對上 訴人即被告蘇聖鴻（下稱被告蘇聖鴻）、劉語晴經原審諭 知無罪（即兩人被訴111年7月24日共同販賣第二級毒品） 部分提起上訴，應由本院就此被訴事實全部加以審理。另 被告蘇聖鴻既明示僅針對111年7月17日販賣第二級毒品罪 之量刑提起上訴（112年度上訴字第936號〈下稱甲案〉卷第 116、382頁），依前開規定，本院僅就第一審判決關於此 部分販賣第二級毒品罪其中量刑是否妥適進行審理，其餘 則非本案審理範圍。 　三、關於證據能力之意見 　　　本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述， 性質上雖屬傳聞證據，但審酌此等陳述作成時外部情況俱 無不當，且檢察官、被告2人暨辯護人明知同法第159條第 1項不得作為證據之情形，除檢察官、被告蘇聖鴻暨辯護 人、被告劉語晴之辯護人在準備程序均同意有證據能力（ 甲案卷第118至119、225頁，113年度上訴字第364號〈下稱 乙案〉卷第59頁）外，被告劉語晴則始終未到庭聲明異議 ，嗣於審判程序業經本院依法調查乃認作為證據應屬適當 ，依刑事訴訟法第159條之5規定自得採為認定事實之證據 （至於相較審判中證述是否具較高證據證明力，乃另一問 題）。 貳、撤銷改判有罪（即被告2人被訴111年7月24日共同販賣第二 級毒品）部分 　一、認定有罪之理由： 　　　訊之被告蘇聖鴻固坦認當日接獲歐孟翔來電告知欲前往前 開住處，隨後歐孟翔偕同吳美娟抵達該址並購得甲基安非 他命毒品之情，但否認販賣毒品犯行，辯稱歐孟翔係向劉 語晴購買甲基安非他命、錢也是劉語晴收去，伊並未參與 本次交易過程；其辯護人乃主張證人歐孟翔、吳美娟先後 證述歧異，不足以證明被告蘇聖鴻涉有本次犯行。另被告 劉語晴始終否認犯行且抗辯與本案完全無關，其辯護人則 以證人歐孟翔、吳美娟係受同案被告歐孟翔影響始為不利 被告劉語晴之證述，均不足採信等語為其辯護。經查： 　　㈠被告蘇聖鴻、劉語晴原係夫妻，兩人於110年8月26日離婚 後，被告劉語晴仍不定時至前開住處居住；又歐孟翔於11 1年7月24日中午前某時先以電話聯繫被告蘇聖鴻告知將前 往前開住處，嗣於同日12時許歐孟翔偕同吳美娟騎乘機車 抵達該址等情，業經證人歐孟翔、吳美娟分別於警偵及原 審證述甚詳，並有被告2人戶籍資料查詢結果在卷可參（ 甲案原審卷一第17至20頁），復據被告蘇聖鴻、劉語晴坦 認屬實；又歐孟翔於上述時地以7000元購得本案毒品並當 場施用少量甲基安非他命，剩餘部分交予吳美娟保管，直 至翌日（即同月25日）凌晨吳美娟遭警盤查扣得上述剩餘 本案毒品一節，亦據證人歐孟翔、吳美娟分別證述與被告 蘇聖鴻供證在卷，至證人吳美娟、歐孟翔與被告蘇聖鴻針 對此次交易過程陳述雖有歧異（詳後述），但均一致證述 歐孟翔於案發時地確有以7000元現金購得本案毒品甚明， 是此等事實俱堪採認。 　　㈡被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件固據被告蘇 聖鴻由辯護人於偵查中抗辯其在聲請羈押時因小孩生日快 到了、不想被羈押、才坦承犯行（偵卷一第255頁），與 原審辯稱擔心無法適用減刑規定、始坦承本次犯行（甲案 原審卷一第295頁）云云，然審酌被告蘇聖鴻前於偵查中 羈押訊問業由法院為其指定辯護人，原審準備程序暨第1 次審判程序則自行委任辯護人（均為同一人）到庭全程辯 護，乃坦承與劉語晴共同販賣甲基安非他命予歐孟翔之情 在卷（聲羈卷第25至26、29至30頁，聲羈更一卷第21頁， 甲案原審卷一第106、108、191頁），堪信是時其與辯護 人對本案犯罪事實暨可能涉犯罪名俱有充分認知，當無誤 解法律而任由被告蘇聖鴻違背本意自白犯罪之虞。又被告 蘇聖鴻所涉販賣第二級毒品係最輕本刑為10年以上有期徒 刑之重罪，同時另涉111年7月17日販賣第二級毒品犯行（ 此部分僅為量刑上訴），且犯罪嫌疑人認罪與否核與法院 是否裁定羈押尚不生必然關係，衡情亦無可能僅為暫時免 除羈押或為謀減刑，即願甘冒重典、率爾謊稱自己販賣毒 品之情，況其事後改以否認此一犯行以致無由適用毒品危 害防制條例偵查及歷次審判中自白之減刑規定，核與審判 中自始否認犯罪無異，更彰顯其辯稱擔心無法適用減刑規 定方始虛偽認罪誠屬無據。再佐以被告蘇聖鴻始終未提出 檢察官暨原審法官於上述訊問程序果有強暴、脅迫、恐嚇 或其他不正取供情事以供調查，故其事後空言抗辯該等自 白俱屬不實云云，委無足採。 　　㈢被告2人確於上述時地販賣本案毒品予歐孟翔 　　　⒈本件固據被告2人分別抗辯如前，但觀乎被告蘇聖鴻初於 111年8月4日及10月5日警詢雖辯稱案發當日幫歐孟翔開 門後直接進房間，後來出房間才知道歐孟翔向劉語晴購 買毒品云云（警卷一第8至9頁，偵卷一第37頁），嗣於 同年10月6日及25日羈押訊問改以坦認與劉語晴共同販 賣甲基安非他命予歐孟翔（聲羈卷第25至26、29至30頁 ，聲羈更一卷第21頁），並於同年10月6日羈押訊問及1 1月16日偵查中供稱負責交付毒品予歐孟翔並向其收取7 000元（聲羈卷第25至26頁，偵卷一第254頁），直至原 審準備程序暨第1次審判程序仍坦承起訴書所載與劉語 晴共同販賣本案毒品予歐孟翔之情（甲案原審卷一第10 6、108、191頁），其後始翻詞否認犯罪，是被告蘇聖 鴻先後陳述反覆不一，證人歐孟翔、吳美娟針對案發過 程歷次證述亦有歧異（詳後述），遂未可逕以被告2人 片面否認遽為其等有利之認定。 　　　⒉證人之陳述有部分前後不符或相互歧異時，事實審法院 應本於經驗法則、論理法則及審理所得心證，為合理之 取捨判斷；至同一證人前後證述情節彼此不能相容，則 採信部分證言而當然排除其他證言，此為法院取捨證據 法理上當然結果，非謂一有不符或矛盾即全部不可採信 。查證人吳美娟初於111年7月25日遭警查獲即證稱本案 剩餘毒品係同月24日與歐孟翔至前開住處、由被告蘇聖 鴻當場秤重出售予歐孟翔等語（警卷三第80頁），隨後 偵查及原審均改稱本案毒品係向劉語晴購買，惟在原審 證述除確認案發當日係蘇聖鴻向歐孟翔收錢、再由劉語 晴交付本案毒品（甲案原審卷一第301至302、306頁， 原審卷二第83頁）外，針對案發重要情節多答稱不記得 、忘記了；另參酌證人歐孟翔首次於111年10月5日警詢 暨其後偵訊雖謂本件係向劉語晴購買甲基安非他命，並 於上述時地交付現金7000元予劉語晴、由劉語晴當場秤 量本案毒品給伊（警卷二第79頁，偵卷一第116至117、 219至221頁），但111年10月5日偵訊先稱被告蘇聖鴻於 交易毒品過程在房間睡覺（偵卷一第117頁），嗣於同 月21日偵訊又改稱蘇聖鴻在場，本案毒品係劉語晴透過 蘇聖鴻交予伊，並由伊將錢交給蘇聖鴻、再由蘇聖鴻轉 交劉語晴（偵卷二第219至220頁），直至原審再一反前 詞改稱交易過程係由劉語晴交付毒品及收錢、蘇聖鴻並 未在場云云。前開證人彼此先後所述雖明顯歧異，然本 院茲就其2人暨被告蘇聖鴻（如前揭㈡所示）歷次陳述相 互勾稽，再佐以卷附被告蘇聖鴻與歐孟翔、吳美娟通訊 軟體訊息內容（警卷二第81-1至85頁，甲案原審卷一第 95頁），可知被告蘇聖鴻獲悉吳美娟於111年7月25日遭 警查獲並為不利於己之陳述後，旋於同月26、27日分別 向歐孟翔、吳美娟表達不滿之意，以致事後歐孟翔、吳 美娟於偵訊即稱其並未參與本案交易；俟被告蘇聖鴻於 同年10月6日、同月25日羈押訊問坦認與劉語晴共同販 賣毒品之情，該2人始改稱被告蘇聖鴻確有參與本次交 易過程如前，足徵證人歐孟翔、吳美娟乃係配合被告蘇 聖鴻供述內容而翻異其詞甚明。是考量證人吳美娟雖罹 有智能障礙，歷次訊問過程猶能瞭解問題並依個人意思 回答無礙；次依卷附通訊軟體訊息可知其與被告蘇聖鴻 既以兄妹相稱且彼此並無仇怨，實無任意設詞誣攀之理 ，況當事人於案發之初所為供述因較少權衡利害得失或 受他人干預，依經驗法則本較事後翻異之詞更為可信， 從而證人吳美娟先前警詢陳述相較事後翻異之詞應具更 高證明力，且此部分證述核與證人歐孟翔前揭偵查中指 證及被告蘇聖鴻自承共同販賣毒品之情大抵相符，至其 餘故為迴護被告蘇聖鴻或其空言否認犯罪之詞均不足採 信，故本件應認被告蘇聖鴻於本次交易過程確有在場， 且係劉語晴透過蘇聖鴻將本案毒品交予歐孟翔，並由歐 孟翔交付現金7000元予被告蘇聖鴻再轉交被告劉語晴無 訛。 　　　⒊其次，針對行為人主觀犯意究應該當（共同）販賣、幫 助販賣或幫助施用毒品，應參酌卷證且依整體犯罪過程 加以觀察，尚未可僅擷取片面事實遽為不利被告之推論 。其次，聯絡毒品買賣、交付毒品及收取毒品買賣價金 等行為均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有 參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒 品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商 ，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪 之重要核心行為（最高法院100年度台上字第6329號判 決意旨參照）。又關於正犯、幫助犯之區別係以主觀犯 意及客觀犯行作為評價標準，凡以自己犯罪之意思參與 犯罪，無論所參與者是否為犯罪構成要件行為，抑或以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，皆 屬共同正犯；倘以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪並實 施犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。本件茲依被 告蘇聖鴻自承接獲歐孟翔來電即知道其要向劉語晴購買 毒品、伊與劉語晴算是合資（偵卷一第254頁，聲羈卷 第26頁），與證人歐孟翔證稱均係先聯絡蘇聖鴻、再至 前開住處向劉語晴購買毒品等語暨前揭各情交參以觀， 堪信被告蘇聖鴻、劉語晴彼此確有合資並分工販賣毒品 之舉，遂應成立共同販賣第二級毒品罪責。 　　　⒋此外，刑事訴訟法第156條第2項立法意旨乃在防範被告 或共犯之虛偽自白與真實不符，遂對證明力加以限制， 明定藉由補強證據擔保真實性始得採為斷罪依據；又刑 事審判上共同被告係基於訴訟經濟等原因，或由檢察官 或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成， 各別被告暨犯罪事實仍屬獨立存在；至刑事實體法所謂 「共犯」則係依參與犯罪型態暨程度加以觀察，包括「 任意共犯」及「必要共犯」在內，故二名以上共犯之自 白不問是否屬於同一程序（共同被告），縱令彼此所述 一致，仍屬自白，原則上不得相互採為證明渠等自白犯 罪事實之補強證據，但應究明兩者依上述實體法之共犯 關係為何，未可一概而論。準此，審酌「對向犯」係二 個或二個以上之行為，彼此相互對立之意思經合致而成 立犯罪（如賄賂、賭博、重婚等罪），因行為者各有目 的且各就其行為負責，彼此間要無所謂犯意聯絡，苟無 特殊事由以致須對證據證明力有所限制（例如不得僅以 行賄者單方指訴採為公務員收受賄賂之唯一證據），倘 若對向犯之雙方均已自白，彼此陳述內容亦無明顯齟齬 且合致犯罪構成要件之事實者，當可採為相互補強並採 為認定另一被告成立犯罪之證據方法。本件被告劉語晴 雖堅詞否認如前，惟依證人歐孟翔、吳美娟及共同被告 蘇聖鴻前揭證述已堪採認其涉有共同販賣本案毒品犯行 ，業經審認如前，是其空言否認犯罪即無足採。 　　㈣毒品本係我國法律嚴加禁止，非可公然買賣或任意散布， 以致施用者多需透過特定管道方能取得毒品，又為阻絕毒 品擴散，避免造成社會潛在風險暨危害他人身心健康，毒 品危害防制條例乃設有販賣（第4條）、非法使人施用（ 第6條）、引誘他人施用（第7條）及轉讓（第8條）等處 罰規定。惟交付毒品之可能基礎事實不一，倘由施用者角 度觀之，大抵可分為有償取得（支付一定對價）或無償取 得（無庸支付或僅須支付顯不相當之對價）兩類。另自交 付毒品者立場而言，常見多為販賣或轉讓之犯罪類型。其 中「販賣」依歷來審判實務意見雖認應以行為人具有「營 利意圖」為必要，然慮及毒品價格往往隨諸交易雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝寬嚴程度，購買者事後供出來源之可能風險或節約存貨 成本等因素而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論 ，況在一般有償交易之情形，苟非併予查獲毒品上游之人 且與本案有關，則除被告單方供述外，法院多無從查知販 毒者實際購入成本或轉售過程是否果有從中賺取價（量） 差等情事，故本院乃認「營利意圖」當指行為人本諸為自 己計算之意思、欲藉由交付毒品獲取經濟上利益之謂，要 非以實際售價扣除成本後仍有獲利為必要。另佐以一般販 賣毒品者若非自行製造，本須自他人處購入毒品再行轉售 ，因而形成所謂上、中、下游毒品交易網絡，甚而透過第 三方居間交易之例，遂未可逕以行為人必須先向他人取得 毒品、即率爾阻卻其主觀販賣故意。準此，除可證明行為 人單純基於便利、助益施用者之意思而代購毒品，僅成立 幫助施用毒品罪外，考量販賣毒品乃屬重罪，衡情若無利 可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致任意交付 或無償轉讓他人，遂應認其具有營利意圖而成立販賣毒品 罪，俾免輕啟販毒者僥倖之機。本件雖未明確查知被告2 人取得本案毒品實際成本為何，但考量其等與歐孟翔既非 近親或有何特殊交誼，當無可能甘冒重責任意交付毒品之 理，憑此堪信被告2人確係基於計算自己利益之意思而為 本件毒品交易，依前開說明堪信其等主觀上確有營利意圖 而應論以販賣第二級毒品罪。 　　㈤綜前所述，被告2人雖否認犯行，然本院審酌卷載證據交互 判斷，仍認本件事證明確，應依法論科。 　二、論罪科刑 　　㈠核被告蘇聖鴻、劉語晴所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪。其2人就此一犯行具有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。又兩人販賣前、意圖販 賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。 　　㈡刑之加重減輕事由 　　　⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，立法目 的係為鼓勵犯罪行為人早日悔過自新，並期節約司法資 源、以利毒品查緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速確 定之效而設，故須於偵查及歷次審判中皆已自白始得適 用；此所謂「自白」係指對自己犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意。查被告蘇聖鴻雖於偵查及原審一度 自白犯行，但在原審嗣後否認犯罪，另被告劉語晴則始 終否認參與本件販賣毒品行為，遂均無由適用上述減刑 規定。 　　　⒉又毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游 者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪 出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散， 且該項所稱犯罪係以法院認定、判斷結果為準，非謂行 為人必須自白犯同條項所列之罪，始稱充足。換言之， 經起訴販賣等者，縱否認犯罪，如確能供出毒品來源因 而查獲其他正犯或共犯者，仍應適用該項減免其刑規定 ，否則無異強迫須自白販賣等犯行而違背被告不自證己 罪原則。又此所稱「其他正犯或共犯」除指行為人供出 毒品來源之對向性正犯外，亦包括與行為人具有共同正 犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人。查 本件初據證人吳美娟於111年7月25日遭警查獲並指證向 被告蘇聖鴻購買本案毒品，經警循線於同年8月4日至前 開住處實施搜索並逮捕被告蘇聖鴻，繼而依其當日警詢 供述歐孟翔向共同被告劉語晴購買本案毒品之情，再查 悉被告劉語晴共同涉犯本案，此有證人吳美娟及被告蘇 聖鴻警詢筆錄可參（警卷三第71至82頁，偵卷一第31至 39頁），由是可知本件員警當係透過被告蘇聖鴻供述而 查獲共同被告劉語晴，是被告蘇聖鴻雖否認犯罪，依前 開說明仍應適用該規定減輕其刑。至本件始終未見被告 2人供述此部分毒品來源究為何人，被告劉語晴即無從 適用該規定減刑。 　　　⒊再者，憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防 制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之規定在適用於「 無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等 ，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法 第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內， 不符憲法罪刑相當原則而違憲（見該判決主文第1項） ，該判決效力僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用 上開違憲之範圍為限，此外即無從任意擴張其效力、擅 行比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據、置 刑法第59條要件於不顧而逕依該規定減刑。又該條例販 賣第一級毒品罪以外之販賣毒品罪法定刑，或有由立法 者本於整體毒品刑事政策暨體系正義之考量，併同販賣 第一級毒品罪刑通盤檢討之必要，惟各罪既仍留有由法 院衡酌個案具體情節，以符罪刑相當原則之量刑裁量空 間，與販賣第一級毒品罪之法定刑極端僵化，以致有違 罪刑相當原則、甚而有立法者取代司法者而違反權力分 立原則之違憲疑慮，已有不同。至刑法第59條之酌量減 輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期猶 嫌過重者，始有其適用；所謂法定最低度刑，固包括法 定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用 其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有 其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其 刑。查毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品法 定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑（得併科罰金） 」，雖未具體依行為人屬於大盤毒梟、中、小盤或零售 ，抑或針對販賣價量而區分不同刑度，但法制上另輔以 偵審自白及供出上游而查獲等減輕規定以資衡平，除前 述販賣第一級毒品罪經憲法法庭112年憲判字第13號判 決認適用上違憲外，身負依法裁判誡命之執法者，理應 尊重立法決定，猶不得任意比附援引逕謂本罪法定刑同 屬過重、動輒援引用刑法第59條規定酌減其刑，俾免架 空立法意旨。查被告2人本次販賣對象雖僅只1人，但價 量相較一般零星販售之例為高，且被告蘇聖鴻前於111 年7月17日已涉有同類犯行（即駁回上訴部分），相隔 數日即再犯本案，依其客觀犯行及主觀惡行相較一般毒 品犯罪實難認輕微，是參以被告2人犯罪情節暨被告蘇 聖鴻適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑後（最輕 法定刑為有期徒刑3年4月），客觀上要無情輕法重或任 何足以引起一般人同情之處，亦未見被告2人暨辯護人 有所主張或提出相關事證，自無由依此酌減其刑。 　　㈢本院分別審酌被告蘇聖鴻、劉語晴本件販賣毒品價量相較 其他販毒集團輕易獲得厚利之情形，犯罪危害尚非重大， 除被告蘇聖鴻一度坦承犯罪外，被告劉語晴則矢口否認犯 行，均難見悔意；兼衡其2人自述智識程度、家庭及生活 狀況（甲案本院卷第395頁，乙案原審卷第49頁）等一切 情狀，各量處如主文第2、3項所示之刑。再審酌被告蘇聖 鴻所犯本罪及111年7月17日販賣第二級毒品罪（此詳見駁 回上訴部分所述）行為類型暨侵害法益相同、犯罪時間接 近，倘以實質累加方式定應執行刑顯將超過其行為不法內 涵，復考量刑罰目的重在矯正被告之法治觀念及反社會性 ，並期能藉由刑罰手段促使其再社會化，是依多數犯罪責 任遞減原則當足以適度評價本件犯行，遂合併定應執行刑 為有期徒刑7年6月，以資懲儆。 　　㈣再被告蘇聖鴻、劉語晴本次販賣毒品所得價款7000元係其 等犯罪所得財物，惟依卷證無從查知各自實際分得數額為 何，爰依共同沒收即平均分擔之法理加以認定（兩人各為 3500元），並依刑法第38條之1第3項規定諭知追徵（因犯 罪所得為現金且數額確定，毋庸記載追徵價額）。 參、駁回上訴（即被告蘇聖鴻被訴111年7月17日販賣第二級毒品 罪所處之刑）部分 　一、被告蘇聖鴻上訴意旨略以原審量刑過重。辯護人則為其辯 稱：被告蘇聖鴻此部分所販賣毒品實係劉語晴所提供，且 其在偵查中亦供出劉語晴之毒品上游為「周志霖」，故該 2人應為此部分犯行之毒品來源，應依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑；又被告蘇聖鴻僅因一時失慮 實施此等犯行且對犯罪事實坦承不諱，請法院考量其犯罪 情節輕微，另因長期飽受躁鬱症所苦，再依刑法第59條減 輕其刑等語。 　二、論罪科刑暨加重減輕事由 　　㈠核被告蘇聖鴻此部分所為，同係犯毒品危害防制條例第4條 第2項販賣第二級毒品罪。又其販賣前意圖販賣而持有第 二級毒品之低度行為，當為其後販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。 　　㈡被告蘇聖鴻先後於偵查及歷次審判中俱就此部分販賣第二 級毒品犯行坦認在卷，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 　　㈢又毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8 條 、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共 犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其 他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務 員得據以發動調查或偵查程序因而查獲其人暨犯行，且所 供出毒品來源與本案被訴各該違反毒品危害防制條例犯行 有直接關聯者，始得適用。查被告蘇聖鴻初於警詢未供出 毒品來源以供員警追查，此有高雄市政府警察局鳳山分局 112年3月17日高市警鳳分偵字第11271070400號函暨職務 報告在卷可憑（甲案原審卷一第151至153頁）；又其雖於 偵查中供稱此部分毒品來源為劉語晴及周志霖，惟此業據 同案被告劉語晴始終否認，證人周志霖亦證稱並未販賣毒 品予劉語晴或由劉語晴轉賣蘇聖鴻（甲案本院卷第229頁 ），另依證人許皓翔證述當天至前開住處向蘇聖鴻購買甲 基安非他命，看蘇聖鴻到他房間內拿出1包夾鍊袋包裝的 甲基安非他命交給伊，過程中僅與蘇聖鴻接洽、未看到劉 語晴（警卷第41至42頁，偵卷一第57頁）等語觀之，尚無 從推認共同被告劉語晴果有參與該次犯行，是依前開說明 被告蘇聖鴻此部分犯行即與上述減刑規定不符。 　　㈣另參酌前開貳㈡⒊所述，被告蘇聖鴻此一犯行犯罪情節暨適 用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定（最輕法定刑 為有期徒刑5年）後，客觀上要無情輕法重或任何足以引 起一般人同情之處，至其坦承犯行核屬法院量刑參考事由 ，尚無從執為酌減其刑之依據，故辯護人此部分抗辯尚屬 無據。 　三、駁回上訴之理由 　　　原審認被告蘇聖鴻被訴111年7月17日販賣第二級毒品予許 皓翔部分罪證明確，審酌其從自身施用、接觸毒品之經驗 ，應明知毒品極易造成施用者生理成癮性及心理依賴性， 除嚴重戕害身體健康、亦可能衍生其他犯罪，對人體及社 會治安危害甚鉅，仍無視嚴禁毒品之法律及刑罰嚴重程度 ，僅為圖小利實施本件犯行，惟念犯後坦承犯行，販賣地 點為自家住處、對象係同有施用毒品習慣之成年人且報酬 僅為1000元，販賣模式、數量、次數等整體應受非難評價 程度尚與大量販賣毒品賺取暴利之大盤、中盤毒梟有別， 復考量其前因毒品案件經法院判處有期徒刑7年2月確定， 假釋期滿執行完畢後5年內故意再犯本罪，顯見對刑罰反 應力薄弱與另有其他犯罪紀錄、兼衡自述智識程度、家庭 生活暨經濟狀況，及患有情感性精神病（甲案原審卷第97 頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年4月，誠屬妥適。是關 於刑之量定係實體法上賦予法院自由裁量之事項，倘未逾 越法律規定範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法， 原審判決既已綜合考量上訴理由所指各項量刑基礎事實， 故被告蘇聖鴻暨辯護人猶執前詞指摘原審就此部分量刑過 重、請求撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官葉容芳提起上訴，檢察官 楊慶瑞到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　 月　　27 　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮吟 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳明呈 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭伊芸 附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。

2024-11-27

KSHM-112-上訴-936-20241127-1

交上訴
臺灣高等法院高雄分院

過失致死

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度交上訴字第83號 上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 鍾俊輝 上列上訴人因過失致死案件，不服臺灣屏東地方法院113年度交 訴字第76號，中華民國113年8月7日第一審判決（起訴案號：臺 灣屏東地方檢察署113年度調偵字第378號），關於科刑部分，提 起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於科刑部分撤銷。 鍾俊輝犯過失致人於死罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日。 　　理　由 一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事 訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告鍾俊輝（下 稱被告）及檢察官於本院準備程序中，均明示僅就科刑部分 提起上訴（本院卷第61至64、84至85頁）。職是，本院僅就 原判決之宣告刑妥適與否，進行審理，先予指明。 二、上訴意旨之說明 　㈠檢察官因告訴人李瑋恩（下稱告訴人，即被害人李接榮長子 ）之請求，上訴意旨略以：被告於原審審理過程中未與告訴 人及被害人家屬達成和解，犯後態度極差，原判決之量刑顯 屬過輕等語（本院卷第9至10、62頁）。 　㈡被告上訴意旨略以：被告一直有賠償告訴人及被害人家屬之 誠意，但受限於明年起方有加薪機會，經濟能力受限，是以 不敢空口承諾於3年內分期賠付新臺幣（下同）100萬元，然 於提起二審上訴後，既經告訴人及其他被害人家屬（即被害 人李接榮之配偶、次子、長女）同意延長分期賠款之期限而 順利和解成立，被告必定依約履行，請撤銷原判決從輕量處 被告得聲請易科罰金之刑，使被告免於入監，而有機會在社 會上利用近年來習得之油漆、防水工程等所長，好好工作賺 取薪酬賠償告訴人及其他被害人家屬（共4人）等語（本院 卷第15至19、85至87頁）。 三、上訴有無理由之論斷 　㈠於審究上訴有無理由之前，應先予說明刑之減輕事由： 　 被告於發生本案交通事故後停留現場，並於偵查機關尚不知 孰為本案肇事汽車（下稱A車）駕駛人時，向到場處理本案 交通事故之承辦員警坦承駕駛A車肇事等情，有屏東縣政府 警察局內埔分局交通分隊道路交通事故肇事人自首情形紀錄 表1紙存卷為憑（相卷第51頁）。堪認被告係對於未發覺之 罪自首，並因而減省司法查緝A車駕駛人之資源耗費，爰依 刑法第62條前段規定，減輕其刑。 　㈡原審對被告所為之科刑，固非無見。惟被告提起第二審上訴 後，已與告訴人及其他被害人家屬（共4人）達成和解，並 業實際賠付部分金額（詳後述），原審「未及」將此部分納 為量刑審酌，即有未合。職是，檢察官因告訴人之請求而以 首揭上訴意旨指摘原審量刑過輕，雖屬無理由；惟被告以前 述事由指摘原審對其有量刑過重之不當，則屬有理由，自應 由本院將原判決關於科刑部分，予以撤銷（即如主文第1項 所示）。 ㈢本院審酌被告於前案因故意犯罪經判處無期徒刑之假釋期間 （卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），不思恪遵法令 規範，竟因駕車超速之過失，造成被害人死亡此一重大而無 可挽回之結果，致使告訴人及其他被害人家屬痛失至親，傷 痛萬分，犯罪所生損害甚大。惟念被告犯後始終全然坦承犯 行不諱，且於二審審理中，已與告訴人及其他被害人家屬， 達成「除強制險保險金及先前業支付之8萬元慰問金外，再 賠付100萬元，且其中25萬元於民國113年11月5日當庭給付 予告訴人代表收受，餘款75萬元分38期，自114年1月起至11 7年2月止，按月於每月26日前各給付2萬元（最後1期為1萬 元）」之和解內容，告訴人及其他被害人家屬因而求予對被 告從輕量刑（本院卷第89至90頁所附113年度交附民字第33 號和解筆錄參照）等犯後態度。並考量被害人之騎車過失同 為本案車禍肇事原因。末斟以被告於本院審理中自陳教育程 度為國中畢業、從事油漆工作、未婚無子女等智識程度及家 庭經濟狀況等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，並 諭知如易科罰金，以1000元折算1日之易科罰金折算標準。 又被告乃係於前案因故意犯罪經判處無期徒刑之假釋期間違 犯本案，且現仍在該假釋期間中，自不符緩刑之宣告條件， 併指明之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官廖期弘提起公訴，檢察官林吉泉提起上訴，檢察官 楊慶瑞到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林永村 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮吟 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王居珉 ◎附錄本案所犯法條： 《刑法第276條》 因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰 金。

2024-11-26

KSHM-113-交上訴-83-20241126-1

上訴
臺灣高等法院高雄分院

家暴誣告

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第549號 上 訴 人 即 被 告 王建隆 選任辯護人 王建元律師 上列上訴人因家暴誣告案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴 字第473號，中華民國113年3月15日第一審判決（起訴案號：臺 灣橋頭地方檢察署111年度偵字第13783號），提起上訴，本院判 決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、甲○○與丙○○之配偶王意瑩為堂姊弟，其與丙○○間具有家庭暴 力防治法第3條第5款所定之家庭成員關係，詎仍為下列犯行 ： 　㈠甲○○前於民國109年8月12日16時許，在其斯時之戶籍地即高 雄市○○區○○○路00號，與偕同乙○○、丁○○而來之丙○○(以下合 稱丙○○等3人)發生糾紛，嗣其竟基於意圖使丙○○等3人受刑 事處分而向該管公務員誣告之犯意，於109年11月10日(起訴 書誤載為109年11月20日，應予更正)20時1分許，至高雄市 政府警察局（下稱高市警局）仁武分局大樹分駐所，向具有 犯罪偵查權限之員警，誣指丙○○等3人在上述糾紛中推由丁○ ○搶下其手持之手機，並由丙○○持擺放於現場之鐮刀刺向其 頸部云云，對丙○○等3人提出強制、殺人未遂之刑事告訴(上 述3人所涉此部犯嫌，業經檢察官為不起訴處分，丙○○同時 所涉之傷害犯行，則經臺灣橋頭地方法院〈下稱橋頭地院〉判 處罪刑確定)，復於110年9月23日16時6分許，在臺灣橋頭地 方檢察署（下稱橋頭地檢）第6詢問室接受檢察事務官詢問 時，以及於111年12月8日9時30分許在橋頭地院合議庭審判 程序接受交互詰問時，承前同一誣告之犯意，接續誣指丙○○ 等3人有其所指前述殺人未遂、強制之行徑，使丙○○等3人受 有遭刑事追訴之危險。 　㈡甲○○另基於意圖使丙○○受刑事處分而向該管公務員誣告之犯 意，於110年10月1日20時51分許，至高市警局岡山分局甲圍 分駐所，向具有犯罪偵查權限之員警誣指丙○○曾於110年9月 23日16時35分許，在橋頭地檢西側停車場，持球棒下車指向 其並出言向其恫嚇云云，對丙○○提出恐嚇危害安全之刑事告 訴(丙○○所涉此部犯嫌，業經檢察官為不起訴處分)，復於11 1年1月13日9時39分許，在橋頭地檢第9偵查庭接受檢察官訊 問時，承前同一誣告之犯意，接續誣指丙○○有其所指前述恐 嚇危害安全之行徑，使丙○○受有遭刑事追訴之危險。 二、案經丙○○訴由橋頭地檢檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序事項 一、對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。 但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事 訴訟法第348條第2項定有明文。準此，原審關於不另為無罪 諭知之部分，即非上訴人即被告甲○○（下稱被告）所提起第 二審上訴效力之所及，而非本院得予審究，合先指明。 二、證據能力部分 　㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分 別定有明文。查被告及辯護人固主張證人丙○○、王意瑩、丁 ○○於警詢之證述，為審判外之證述而無證據能力等語（本院 卷第82至84、91頁）。惟證人丙○○於原審民國113年1月16日 審理中多次證稱「不知道」、「忘記了，那麼久了…我被你 （指被告）告十幾件了…被…告到頭暈」、「我被你們那家人 告到我已經頭暈暈了…同一件事（去）大樹派出所告我，又 去仁武分局也告我…告到我都花了…不起訴了，換你爸爸（指 王進生）又去告…上禮拜還去告我們夫妻，又告我兒子、女 兒，連四歲小孩也在告，你們已經…浪費很多國家資源，我 也被你們那家人告到快瘋了，我已經閃你們閃到沒路了，你 們還告要我，我也沒辦法」等語（原審訴字卷第343至344頁 ）；證人王意瑩於上述審理中亦多次證稱「我忘記了」、「 那天是假日嗎…」、「時間過那麼久了…忘記了，因為很久了 …」、「他（指被告）…他爸爸（指王進生）…都亂告」（原 審訴字卷第346至349頁）；另證人丁○○則於本院113年11月5 日審理中證稱「我也不記得」（本院卷第150頁），堪認前 述證人於歷審審理期日作證時確已記憶模糊，更因窮於應付 被告（甚且被告之父）之頻頻提告，而容有混淆之虞，致其 等審理中所述與警詢之內容，尚有實質不符之處。是以，本 院審酌證人陳盈利、王意瑩、丁○○於警詢陳述時間距案發時 間較近，記憶原較清晰，復較無與遭被告另行提告之其他事 項相互混淆之疑慮（按：依橋頭地檢111年度他字第1997號 卷，下稱他卷第9至23頁所附不起訴處分書，可知被告對陳 盈利提告並經檢察官不起訴處分者，至少即有4次，且部分 不起訴處分之提告事實並非單一；另被告對丁○○提告並經檢 察官不起訴處分者，至少即有2次，故被告確曾對丙○○等人 多次提告）；又該等筆錄內容，係由員警依法定程序詢問， 過程尚無任何不正取供情事，復經該等證人確認無訛後始簽 名，客觀上堪認應具較可信之特別情況；再者，證人陳盈利 、王意瑩、丁○○於警詢之陳述，乃為證明本案犯罪事實存否 所必要，基於發見真實之需求，斟酌上述供述證據之取得過 程尚無瑕疵，並與本案待證事實具有相當之關聯性，職是， 證人陳盈利、王意瑩、丁○○於警詢之陳述，顯有較可信之特 別情況，應認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，而有證據 能力。 　㈡除前已說明之部分外，本判決下列所引用具有傳聞證據性質 之證據資料，經檢察官、被告及其辯護人於歷審行準備程序 時均同意有證據能力（本院卷第82至84、91頁），本院審酌 該等證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯 過低等情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5第1項規定，自均有證據能力。至被告及辯護人另爭 執證據能力之證人乙○○警詢陳述等項（本院卷第91頁），因 未據本院引為認定犯罪事實之基礎，是以本院自不贅述該等 部分證據能力之有無，併予指明。 貳、實體事項 一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由 　　訊據被告固不否認各該向員警申告，暨接續於檢察事務官詢 問或檢察官訊問，甚且於審判程序交互詰問時為相同之指述 等情，惟矢口否認有何誣告之犯行，辯稱：我上述所陳內容 均屬實在，不構成誣告云云。經查： 　㈠不爭執事項之認定 　1.被告於犯罪事實一、㈠所示時間前往高市警局仁武分局大樹 分駐所，向員警申告事實一、㈠所示內容而對丙○○等3人提出 強制、殺人未遂之刑事告訴，並於嗣後檢察事務官詢問及橋 頭地院合議庭審判程序訊問時為相同之指述等情，為被告所 不爭執（本院卷第81、84至85頁），並有被告上開提告之警 詢筆錄及嗣後接受檢察事務官詢問暨於橋頭地院合議庭審判 程序交互詰問之筆錄(橋頭地檢111年度偵字第13787號卷〈下 稱偵卷〉第31至36頁；橋頭地檢110年度偵字第4546號影卷〈 下稱影偵一卷〉第29至32頁；橋頭地院111年度簡上字第63號 影卷〈下稱調簡上卷〉第121至125頁)、高市警局仁武分局大 樹分駐所受理刑事案件報案三聯單及受理各類案件紀錄表（ 高市警局仁武分局110年3月2日高市警仁分偵字第109739028 00號影卷〈下稱影警卷〉第135至137頁）、高市警局仁武分局 112年8月22日高市警仁分偵字第11272063900號函暨所附受 理報案e化管理系統紀錄在卷可稽（原審訴字卷第240至242 頁），此部分首堪認定。 　2.被告於犯罪事實一、㈡所示時間前往高市警局岡山分局甲圍 分駐所，向員警申告事實一、㈡所示內容而對丙○○提出恐嚇 危害安全之刑事告訴，並於嗣後檢察官訊問時為相同之指述 等情，同為被告所不爭執（本院卷第81、84至85頁），並有 被告上開提告之警詢筆錄及偵訊筆錄(偵卷第37至41頁；橋 頭地檢111年度偵字第354號卷〈下稱影偵二卷〉第110至111頁 )、高市警局岡山分局112年12月18日高市警岡分偵字第1127 5448200號函暨所附職務報告（原審訴字卷第254至256頁） 存卷可佐，亦堪認定。 　㈡就事實一、㈠部分之爭點乃為，丙○○等3人曾否如被告申告內 容所示，強搶被告之手機並持刀刺向被告。經查： 　1.王意瑩於109年8月12日下午偕兒女返回高雄市○○區○○○路00 號之奶奶（王謝闊）家，惟遭被告質問而無法脫身且被告復 申明丙○○務須到場處理不可，遂致電配偶丙○○，而丙○○獲悉 後，因業飲用含酒飲品，乃委託駕車搭載丁○○之乙○○搭載自 己於同日16時許到場，丙○○到場後與被告發生糾紛，並相互 推擠、拉扯，業經證人乙○○、丁○○於本院審理中（本院卷第 143至144、148頁），及證人丙○○、王意瑩前於警詢中供陳 屬實（影警卷第8至12、33頁）。又丙○○在該次推擠、拉扯 中致被告受有左上臂挫傷、頸部挫擦傷等傷害，所為之傷害 犯行，固經橋頭地院以111年度簡上字第63號判決判處罪刑 確定等情，亦有該案判決書在卷堪以認定(原審訴字卷第19 至26頁)。 　2.然丙○○等3人於同一時、地，是否有被告另指訴之殺人未遂 、強制(即強行搶下被告手機)犯行？業經證人丙○○於警詢及 原審審理、乙○○於本院審理、丁○○於警詢中一致證稱：當天 之肢體接觸只發生在被告與丙○○間，就是該2人相互推擠、 拉扯，當天沒有任何人下手強取（搶下）被告之手機，亦無 人持刀、甚至持刀指或刺向被告等語(影警卷第10至11、25 至27頁，原審訴卷第341至342頁，本院卷第143至146頁)。 而分別核與糾紛當下出面勸阻之證人吳雅文（被告之二伯母 、王意瑩之二嬸）於原審審理中所證稱：高雄市○○區○○○路0 0號本身是二層樓透天厝，旁邊加蓋有鐵皮屋，建物雖是我 與被告之母所共有的，但親戚都可以進出，只是平日大家都 由地勢較平坦之鐵皮屋（鐵皮倉庫）進出。當天王意瑩準備 要帶小孩子離開前正在跟我聊天，被告看到王意瑩就上前質 問但我沒注意2人具體在講什麼，再之後不知道是王意瑩還 是被告打電話叫丙○○，丙○○就跟兩個朋友一起抵達，但只有 丙○○進到鐵皮屋，另2人不曾進到鐵皮屋或透天厝內，丙○○ 就跟被告吵架互推，我有去勸阻，在被告與丙○○衝突過程中 ，不曾有人拿刀，也不曾有人拿走被告的手機，被告提告時 交給員警拍照的刀子我沒有看過；及證人王進昌（被告之二 伯、王意瑩之二叔）於原審審理中證稱：高雄市○○區○○○路0 0號是我與母親（王謝闊）、配偶（吳雅文）、女兒所居住 使用，事發當天原是被告、王意瑩先在吵架，之後被告要王 意瑩通知丙○○到場，丙○○抵達後有與被告吵架、互推，確切 的爭執地點是透天厝旁加蓋的鐵皮屋（鐵皮倉庫），鐵皮屋 是擺放被告父親的油漆工具及被告的攤車，靠近門邊（還是 在鐵皮屋內）就是一個洗手台及洗衣機，丙○○與被告是在鐵 皮屋內洗手台一帶互推並互嗆「你很厲害」、「白目」等詞 彙，我跟太太就勸阻，當下被告與丙○○衝突頗為激烈，且丙 ○○情緒都起來了，如果現場確有刀具傷勢絕對不只如此，我 可以對天發誓丙○○沒有拿刀子。而跟丙○○一起的朋友都沒有 進來而只待在路邊，當天丙○○或他的朋友沒有拿刀子也沒有 拿被告的手機各等語（原審訴字卷第321至329、331至338頁 ），互無齟齬，原足信證人丙○○等3人關於事發當下沒有人 強取被告手機、亦無人持刀指或刺向被告等所述內容，真實 性甚高。 　3.況被告於原審準備程序供稱：案發當日晚上，我父母曾至案 發現場找王進昌、吳雅文追究上揭糾紛等語(原審訴字卷第1 27至128頁)，則若被告於該衝突中曾遭搶奪手機或甚至曾遭 持刀攻擊危及生命，被告之父母豈有不向王進昌、吳雅文質 問此事之理？然而參諸被告所提出其父母當時向王進昌、吳 雅文追究上揭衝突時之錄影畫面，當王意瑩(即勘驗筆錄中 之E女)以：「他（指丙○○)沒有拿刀子也說他有拿刀子、都 他（指被告）在生話的」質疑丙○○竟無端遭被告誣指曾持刀 攻擊之際，不僅未見現場有任何人加以反駁或重申丙○○確有 持刀攻擊被告乙事，且刻意攝錄此一追究過程俾留下證據者 ，反而就匆匆中斷錄影，乃經原審當庭勘驗被告提出之錄影 畫面屬實，並製有勘驗筆錄及擷圖照片可參(原審訴字卷第3 19至320、370至372頁)。是上開錄影畫面所呈現眾人於案發 後討論上開衝突之情狀，亦突顯被告所申告對方有持刀指（ 刺）向自己等內容，斷非事實。 　4.更遑論被告於準備程序針對其所申告手機遭搶暨遭丙○○持刀 攻擊之細節供稱：丙○○等人搶下我的手機後即丟棄在旁，致 使手機螢幕裂開，而丙○○所持刀械即係擺放於現場洗手台之 小鐮刀等語(原審訴字卷第99至101頁)，意指丙○○等人所為 之強制、殺人未遂之行徑，均有破裂之手機及現場之刀械等 可立即保全之證物可佐。苟被告所申告之內容為真，大可於 案發後立刻至警局報案並將上述相關證物交予員警妥存以免 滅失。然被告竟係於案發後長達約3月之109年11月10日方赴 警局提告，且於此前均未曾以電話或親自到所報案（原審訴 字卷第64頁所附高市警局仁武分局112年2月14日高市警仁分 偵字第11270379300號函參照)，復於提告時不僅未提出任何 其所稱「破裂」之手機供員警拍照存證（影警卷全卷參照) ，其所提出丙○○持以攻擊之擺放於案發現場之刀械(影警卷 第69頁)，竟連居住於案發現場之吳雅文於原審當庭檢視照 片後亦證稱未曾見過，業如前所述，益徵被告所申告遭丙○○ 等3人強取手機、遭持刀攻擊之內容，純屬杜撰無訛。 　5.至證人丙○○於原審證稱：衝突當下，只有吳雅文、奶奶、我 太太（指王意瑩）及小孩、我兩個朋友有看到云云（原審訴 字卷第342頁），而意指證人王進昌不在場；暨證人丁○○於 本院審理中證稱：被告與丙○○衝突時我有喊聲叫他們別這樣 ，也有稍微擋一下，拉一下，就（只）是把丙○○拉開，除了 我這樣作以外，我忘記乙○○有沒有這樣做，當天就只有我、 乙○○、被告、丙○○共4人在那邊云云（本院卷第149至150頁 ）；及證人丁○○於本院審理中所證稱：被告與丙○○衝突過程 中，我沒有看到有人居中調停等語云云（本院卷第147頁） ，因係作證當下時隔經久致記憶模糊甚與其他遭被告提告之 事混淆所致，而俱與事實未合。職是，被告之辯護人以證人 乙○○、丁○○既（已）於本院審理中（改）證稱衝突當下僅其 2人與被告、丙○○共4人在場，且沒有其他人出面調停等節， 即足認證人吳雅文、王進昌前揭證述內容真實性尚有可疑， 且丙○○等3人前後所述也有不一致之處，故相關證述非無隱 瞞其他參與者、刻意維護丙○○等3人之疑慮等語（本院卷第1 67頁），同無足採。 　㈢就事實一、㈡部分之爭點厥為，丙○○是否曾如被告申告內容所 示，在橋頭地檢西側停車場下車持球棒恐嚇被告。經查： 　1.被告於110年9月23日16時35分許，曾步行經過橋頭地檢西側 停車場，當時丙○○駕駛車牌號碼0000-00號汽車（下稱甲車 ）停放於該處，並與王意瑩一起在車內等待經其接送到橋頭 地檢作證之吳雅文，因王意瑩示意被告疑似用手機對甲車進 行攝錄，丙○○乃隻身下車而與被告有過交談等情，固經證人 丙○○於警詢時證述明確(影偵二卷第9至14頁)，並有上開停 車場旁之監視錄影畫面擷圖在卷可佐（偵卷第43至47頁)， 堪認屬實。 　2.惟針對丙○○當時是否曾持球棒恐嚇被告乙節，業經證人丙○○ 於警詢時證稱：我只是下車詢問被告為何要對甲車拍照或攝 影，我沒有拿球棒恫嚇被告，甲車平日是王意瑩接送兒女使 用，車上沒有放置球棒等語(影偵二卷第10至12頁)，已明確 指出被告關於遭丙○○持球棒恫嚇之申告內容，純屬虛構，丙 ○○下車之目的，乃在詢問被告何以攝錄甲車。此非但與被告 赴警局申告斯時，確實主動提出其在橋頭地檢西側停車場所 拍攝之甲車照片一節（偵卷第39、41頁參照），全然相契合 ；復與證人王意瑩於原審審理證稱：甲車上並無任何球棒或 是棍棒狀的東西等語(原審訴字卷第347頁)，亦指出丙○○當 時絕無可能持球棒恐嚇被告乙節，彼此互核相符，原足信證 人丙○○前揭警詢中所述內容，真實性甚高。 　3.再者，衡酌丙○○當時若確如被告所申告之內容，在平日人來 人往之橋頭地檢西側停車場持球棒出言恫嚇被告，勢必將引 起過往行人之注意，縱使周遭行人並未積極就近通報檢方法 警妥適處理，至少會望向丙○○處而保持警戒，並迴避接近衝 突點周遭，以免自身無端遭受波及。然觀諸原審當庭勘驗案 發現場之監視錄影畫面，勘驗結果顯示：固然由於路樹遮蔽 丙○○之身影且影像無聲音，不能直接從畫面中審視丙○○當時 是否有持球棒下車，亦無法確認當時被告與丙○○交談之內容 ，然同時仍可發現，從丙○○自甲車駕駛座下車而立於車邊起 ，迄丙○○上車嗣並駕駛甲車離開停車場為止，行經停車場之 其餘人等，竟不僅完全未曾刻意看向丙○○之所在位置，更對 於步行通過甲車附近毫無任何避諱，此有勘驗筆錄及擷圖照 片在卷可佐(原審訴字卷第128至130、134至182頁)。是由上 述案發現場在旁路人之反應，益徵丙○○與被告在當時「尚無 」任何足以引起旁觀者注意之明顯糾紛，自「斷無」被告所 申告丙○○手持球棒對其施以恫嚇之舉。 　4.綜上可知，被告於110年9月23日16時35分許，曾步行經過橋 頭地檢西側停車場，並朝丙○○所駕駛而停放在該處之甲車拍 照，丙○○固為此下車向被告詢問緣由，但不曾有何手持球棒 對被告施以恫嚇之舉。又本院乃綜據證人丙○○、王意瑩之陳 述，被告赴警局申告時之舉措，暨原審勘驗案發時、地監視 錄影畫面之「完整」結果，復佐諸一般人若見聞在公共場所 持球棒與人爭執、糾紛慣見反應之常情，而得出前述結論， 自無被告之辯護人所稱：以主觀推論取代客觀證據之採證違 誤（本院卷第168頁），是被告辯護人相關所述，連同被告 空言抗辯其此部分所為申告內容確屬實情云云，俱無足採。 　㈣告訴人所訴事實不能證明其係屬實在，對於被訴人為不起訴 處分確定者，依本院成例固不能謂告訴人因此即應負誣告罪 責，然此必以告訴人有出於誤會或懷疑被訴人有此事實…始 足以當之，若告訴人以自己親歷被害事實，堅指被訴人有犯 罪事實，指名向該管公務員告訴，經不起訴處分，認被訴人 無此犯罪事實者，即不能率引前例而謂告訴人並非虛構事實 ；又所謂誤認他人有犯罪嫌疑而可認其無誣告之故意者，必 在告訴人未親歷其事，僅由於輕信傳說懷疑誤會之情形下始 能發生，若告訴人以自己親歷被害事實，堅指被訴人有犯罪 行為，指名向該管公務員告訴…即不得認告訴人無誣告之故 意（最高法院32年上字第184號判例、69年度台上字第1272 號判決意旨參照）。職是，被告在事實一、㈠向員警所申告 遭丙○○等3人強取手機及持刀攻擊等節，及其在事實一、㈡向 員警所申告有關其遭丙○○持球棒恫嚇乙事，客觀上顯非屬實 ；且被告既均身處案發現場，而知悉事實一、㈠之相關經過 ，及在事實一、㈡更為與（唯一對象）丙○○面對面交談之人 ，則對於在事實一、㈠時、地之肢體接觸衝突全貌僅為其與 丙○○2人彼此推擠、拉扯，丙○○等3人中無人持刀攻擊自己， 亦無人強取自己之手機，及丙○○在事實一、㈡時、地要無持 球棒恫嚇舉措，主觀上絕無不知之理。尤有甚者，被告於11 0年10月1日赴警局申告時，原係指訴「（丙○○，下同，略） 搖下車窗…罵我…然後他就…下車，之後便轉頭彎腰從駕駛座 拿球棒出來…指向我」（偵卷第39頁），惟未幾即改稱「他 先是辱罵我，之後就…下車以右手持球棒指向我」（偵卷第3 9頁），而在究係下車之後方進而覓持球棒，或直接持球棒 下車，已前後迥異；另被告於109年11月10日赴警局申告時 ，本係指訴「丙○○夥同2名…男子…徒手毆打我頭部、之後又 持我家削玉米刀要刺我，被他朋友擋下，順勢將削玉米刀子 奪下，削玉米刀子沒有刺到我」（偵卷第32頁），而非但未 指明被告持刀攻擊之具體部位，且稱係丙○○之同行男性友人 一見丙○○持刀擬攻擊被告，即出手擋下並予奪刀，但旋即於 「次一問答」改稱「當時丙○○打我頭部時，已經抓狂，就順 勢拿起…洗手台削玉米刀子，將刀刃刺向我『頸部』，我掙脫 後，丙○○手上的削玉米刀子才被他朋友拿下」（偵卷第32至 33頁），而意旨丙○○當下乃持刀刻意朝被告致命之頸部進行 攻擊，幸經被告有效掙脫，丙○○之同行男性友人則在旁任令 丙○○持刀攻擊未果後，才取走丙○○手中刀具，顯然「大幅加 重（加劇）」丙○○等3人之惡意與惡行，俱有重大瑕疵可指 ，益徵被告各該申告斷非本於其親身經歷所留存之記憶，而 係出於入他人於罪目的所編纂者。是被告各該次之申告，乃 刻意以不實之情節分別構陷丙○○等3人、丙○○，則被告確俱 具誣告之犯意與犯行，均殆無疑義。 　㈤綜上所述，本案事證明確，被告如犯罪事實欄所示犯行，洵 堪認定，應依法論科。至被告於事實一、㈠之橋頭地院合議 庭審判程序中，以證人身分接受交互詰問時，固曾於供前具 結(調簡上卷第116至127、155頁所附審判筆錄、證人結文參 照)，惟刑事訴訟法第181條、第186條明定證人恐因陳述致 自己或與其有親屬等一定身分關係之人受刑事追訴或處罰者 ，得拒絕證言，旨在免除證人因據實陳述而自入於罪，或因 陳述不實而受偽證之處罰，或因拒絕陳述而受罰鍰處罰，而 陷於抉擇之三難困境。告訴人於其所申告之案件訴訟程序中 到庭，如其申告之內容為虛構事實，倘續為原虛構之不實犯 罪事實之陳述，毋寧為其立於誣告罪告訴人立場事所難免之 本質，以誣告罪之規範約制已足，如命其具結，勢將令受偽 證罪之處罰，惟如其據實陳述，又無異自證己罪，其所面臨 困境，核與上開規定之情形相符，自得適用該等規定拒絕證 言（最高法院109年度台上字第4321號判決意旨參照），查 被告於前述具結「之前」，未經告知其有上開拒絕證言之權 利(調簡上卷第116頁參照)，則其前述具結即不生效力，縱 其作證時為虛偽不實之證述，亦僅成立誣告罪，尚無從另課 以「偽證」罪責，亦併敘明之。 二、論罪與刑之加、減事由等說明 　㈠被告行為後，家庭暴力防治法第3條於112年12月6日修正公布 ，並自同年月0日生效，其中第3條第3款、第4款原規定「三 、現為或曾為直系血親或直系姻親。四、現為或曾為四親等 以內之旁系血親或旁系姻親。」，分別修正為同法第3條第3 款至第7款「三、現為或曾為直系血親。四、現為或曾為四 親等以內之旁系血親。五、現為或曾為四親等以內血親之配 偶。六、現為或曾為配偶之四親等以內血親。七、現為或曾 為配偶之四親等以內血親之配偶」，即就直系姻親及旁系姻 親限制為四親等以內方屬該法所稱之家庭成員關係。而被告 與丙○○之配偶王意瑩為堂姊弟關係，乃經被告陳明在卷(偵 卷第41頁)，則被告與丙○○間，無論依修正前家庭暴力防治 法第3條第4款規定，或依修正後同法第3條第5款規定，均為 家庭成員，是上述修正對本案不生影響，無法律變更比較之 問題，應逕行適用裁判時法。 　㈡核被告所為，均係犯刑法第169條第1項之誣告罪。又家庭暴 力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或 經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；而所謂 家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立 其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2 款分別定有明文。查被告與丙○○間具有家庭暴力防治法第3 條第5款所稱之家庭成員關係，已見前述。被告對丙○○所為 之誣告犯行，使丙○○受有遭刑事訴追之危險，核屬於對家庭 成員間實施精神上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法 第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴 力罪並無科處刑罰之規定，應逕依刑法誣告罪予以論罪科刑 。 　㈢罪數之認定： 　1.誣告為妨害國家審判權之犯罪，以一行為誣告數人，或申告 數項罪名，均衹成立一誣告罪（最高法院106年度台上字第2 18號判決意旨參照）。準此，被告固在事實一、㈠中，虛偽 申告丙○○等3人涉及殺人未遂及強制罪，此部分應僅論以單 純一罪。 　2.至意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告案件，告訴人於 該案偵審中，先後所為虛構事實之陳述，屬遂行誣告之接續 行為。職是，被告在事實一、㈠當中先後於警詢、檢察事務 官詢問及橋頭地院合議庭審判程序所為之誣告犯行；及在事 實一、㈡當中先後於警詢及檢察官偵訊時之誣告犯行，係分 別基於同一犯意接續所為之行為，各為接續犯一罪。從而， 起訴書就事實一、㈠部分，雖未記載被告於檢察事務官詢問 及橋頭地院合議庭審判程序中之誣告犯行；暨就事實一、㈡ 部分，亦未記載被告於檢察官偵訊時之誣告犯行，然上述部 分既分別與業經起訴之警詢申告部分，具接續犯之一罪關係 ，為起訴效力所及，法院自應併予審究。 　3.末被告如事實一、㈠及事實一、㈡所犯之2次誣告罪，犯意各 別，行為互異，應予分論併罰。 　㈣另被告前雖曾因妨害自由、公共危險等案件，經法院判處應 執行有期徒刑8月確定（下稱甲案），並於107年5月24日易 科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查 （本院卷第48至49頁）。惟非但起訴書並未請求對其所為本 案犯行依累犯規定加重其刑，且歷審公訴檢察官亦迭於審理 期日當庭表明「不請求依累犯規定加重被告之刑，請依刑法 第57條納為量刑審酌即足」等語(原審訴字卷第368頁，本院 卷第170頁)，則法院就甲案自僅於刑罰裁量部分予以審酌， 附此敘明。 三、上訴有無理由之論斷： 　　原審就被告有罪部分，認其罪證明確，並審酌被告誣告丙○○ 等3人或丙○○個人，不僅造成丙○○等3人陷於可能遭刑事訴追 之危險，亦使犯罪偵查機關啟動調查機制，浪費國家偵查犯 罪之資源，並影響檢警對於犯罪調查之正確性，其犯罪手段 及動機均應予非難。再考量被告犯後否認犯行，亦未與丙○○ 等3人達成和解之犯後態度。復酌以被告在本案發生前，曾 因贓物及甲案遭法院判處罪刑確定之前科素行(卷附臺灣高 等法院被告前案紀錄表參照)。衡諸被告在事實一、㈠係1次 誣告3人，且誣告之罪名尚包括殺人未遂之重罪，犯罪情節 較事實一、㈡更為嚴重。兼衡丙○○於原審所表達之科刑意見( 原審訴字卷第368頁)；暨被告於原審自陳大學肄業之智識程 度，以務農維生，每月收入約新臺幣2萬餘元，已離婚並有1 名未成年子女，目前與父母及子女同住等家庭生活狀況(原 審訴字卷第366頁)等一切情狀，就被告所犯2罪，分別量處 如附表「原審主文欄」各所示之刑。復參酌被告所犯2罪均 為誣告罪，犯罪類型及侵害法益相類，惟「著手」犯罪之時 間則已相隔近年等總體情狀，定其應執行之刑為有期徒刑8 月。本院經核原審此部分之認事用法，均核無不合，量刑及 所定應執行之刑，亦俱屬允當。被告上訴意旨，猶執陳詞， 否認犯罪，指摘原審此部分對其所為之有罪判決不當，為無 理由，應予駁回被告之上訴。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官張家芳提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林永村 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮吟 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王居珉 附表： 編號 犯罪事實 原審主文 1 犯罪事實一、㈠ 甲○○犯誣告罪，處有期徒刑陸月。 2 犯罪事實一、㈡ 甲○○犯誣告罪，處有期徒刑肆月。 ◎附錄本案所犯法條： 《刑法第169條第1項》 意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處7年以下 有期徒刑。

2024-11-26

KSHM-113-上訴-549-20241126-1

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