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審金訴
臺灣桃園地方法院

組織犯罪防制條例等

臺灣桃園地方法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　 113年度審金訴字第2803號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 李玉蓮 上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第311 98號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經 本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議 庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下： 　　主　文 李玉蓮犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月；扣案 如附表甲編號1所示之物、未扣案如附表甲編號3所示之物均沒收 ，未扣案犯罪所得新臺幣陸仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事實及理由 一、本件犯罪事實及證據，除應補充、更正如下外，其餘均引用 　　如附件檢察官起訴書之記載： 　㈠起訴書犯罪事實欄一第1至3行「李玉蓮於民國113年1月間某 日，基於參與犯罪組織之犯意，加入由真實姓名年籍不詳之 成人所組成之三人以上，具有持續性、牟利性、結構性之詐 騙犯罪組織集團」更正為「李玉蓮於民國113年1月間某日， 加入由真實姓名年籍不詳、暱稱『嘉嘉』、『大力』（音譯）之 成年人所組成之三人以上，具有持續性、牟利性、結構性之 詐騙犯罪組織集團」。 　㈡起訴書犯罪事實欄一第6至7行「基於3人以上共同犯詐欺取財 、洗錢、行使偽造私文書等犯意聯絡」補充更正為「基於3人 以上共同犯詐欺取財、洗錢、行使偽造私文書、行使偽造特 種文書之犯意聯絡」。 　㈢證據部分補充「被告李玉蓮於本院準備程序及審理中之自白 」。 二、新舊法比較： 　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又按公民與政治權利國際公約（下稱公 政公約）第15條第1項規定：「任何人之行為或不行為，於 發生當時依內國法及國際法均不成罪者，不為罪。刑罰不得 重於犯罪時法律所規定。犯罪後之法律規定減科刑罰者，從 有利於行為人之法律。」其前段及中段分別規定罪刑法定原 則與不利刑罰溯及適用禁止原則，後段則揭櫫行為後有較輕 刑罰與減免其刑規定之溯及適用原則。而上述規定，依公民 與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第 2條規定「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之 效力」。又廣義刑法之分則性規定中，關於其他刑罰法令（ 即特別刑法）之制定，或有係刑法之加減原因暨規定者，本 諸上述公政公約所揭示有利被告之溯及適用原則，於刑法本 身無規定且不相牴觸之範圍內，應予適用。是以，被告行為 後，倘因刑罰法律（特別刑法）之制定，而增訂部分有利被 告之減輕或免除其刑規定，依刑法第2條第1項但書規定，自 應適用該減刑規定。（最高法院113年度台上字第3358號判 決意旨參照）；又同種之刑，以最高度之較長或較多者為重 ，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，同法第35 條第2項亦有明定。有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一 ，則為有期徒刑減輕方法，同法第66條前段規定甚明，而屬 「加減例」之一種。又法律變更之比較，應就罪刑有關之法 定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為 比較；刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最 低度為刑量（刑之幅度），「得減」則以原刑最高度至減輕 最低度為刑量，而比較之，此為本院統一之見解。故除法定 刑上下限範圍外，因適用法定加重減輕事由而形成之處斷刑 上下限範圍，亦為有利與否之比較範圍，且應以具體個案分 別依照新舊法檢驗，以新舊法運用於該個案之具體結果，定 其比較適用之結果（最高法院113年度台上字第2720號判決 意旨參照）。 　㈡查被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺防制條例 ）、洗錢防制法業於民國113年7月31日分別經總統制定公布 及修正公布全文，除詐欺防制條例第19條、第20條、第22條 、第24條、第39條第2項至第5項、第40條第1項第6款規定與 洗錢防制法第6條、第11條規定之施行日期由行政院另定外 ，其餘條文均於113年8月2日起生效施行。茲就與本案有關 部分，敘述如下： 　⒈詐欺犯罪危害防制條例部分： 　⑴刑法第339條之4之加重詐欺罪，在詐欺防制條例施行後，其 構成要件及刑度均未變更，而詐欺防制條例所增訂之加重條 件（如第43條第1項規定詐欺獲取之財物或財產上利益達新 臺幣500萬元、1億元以上之各加重其法定刑，第44條第1項 規定並犯刑法第339條之4加重詐欺罪所列數款行為態樣之加 重其刑規定等），係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之 加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名， 屬刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之處罰，自無 新舊法比較之問題，而應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯 及既往予以適用之餘地。 　⑵詐欺防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審 判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕 其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所 得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者， 減輕或免除其刑。」又依該條例第2條第1款第1目規定，詐 欺防制條例所指詐欺犯罪本即包括刑法第339條之4加重詐欺 罪，且此乃新增原法律所無之減輕刑責規定，該減輕條件與 詐欺防制條例第43條、第44條規定之加重條件間不具適用上 之「依附及相互關聯」特性，自無須同其新舊法之整體比較 適用，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並比較 而適用最有利行為人之法律，尚無法律割裂適用之疑義。是 經新舊法比較結果，詐欺防制條例第47條規定有利於被告， 依刑法第2條第1項但書，應適用詐欺防制條例第47條規定。 　⒉洗錢防制法部分： 　　113年7月31日修正公布，自同年8月2日起生效施行之洗錢防 制法第2條修正洗錢行為之定義，惟本案情形於修正前、後 均符合洗錢行為之定義。又修正前該法第14條第1項規定： 「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科 新臺幣5百萬元以下罰金。」新法則移列為第19條第1項規定 ：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期 徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上 利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併 科新臺幣5千萬元以下罰金。」依此修正，倘洗錢之財物或 財產上利益未達1億元，其法定刑由「7年以下（2月以上） 有期徒刑，併科5百萬元以下罰金」，修正為「6月以上5年 以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金」依刑法第35條第2項 規定而為比較，以新法之法定刑較有利於行為人。另該法關 於自白減輕其刑之規定，修正前第16條第2項規定：「犯前4 條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」新法 再修正移列為第23條第3項前段規定：「犯前4條之罪，在偵 查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財 物者，減輕其刑」。依上開修法觀之，關於自白減輕其刑之 適用範圍，已由「偵查及歷次審判中均自白」進一步修正為 需具備「偵查及歷次審判中均自白」及「如有所得並自動繳 交全部所得財物」之雙重要件，而限縮適用之範圍。此顯非 單純文字修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，核屬刑 法第2條第1項所指法律有變更，而有新舊法比較規定之適用 ，是自應就上開法定刑與減輕其刑之修正情形而為整體比較 ，並適用最有利於行為人之法律。查被告本案所涉洗錢財物 係新臺幣（下同）80萬元，未達1億元；而被告於偵查、審 判中均自白其洗錢犯行（詳臺灣桃園地方檢察署113年度偵 字第31198號卷〈下稱偵卷〉第103頁、本院卷第54、59頁）， 且自陳有拿到報酬新臺幣（下同）6,400元（詳本院卷第60 頁），然迄本院宣判時，被告並未繳回其犯罪所得，而無從 適用上述修正後減刑規定，是被告僅符合修正前之洗錢防制 法第16條第2項規定減刑之要件。故如依修正前洗錢防制法 第14條第1項之規定，及同法第16條第2項之規定，其減輕後 處斷刑框架為有期徒刑1月以上、7年未滿；依修正後洗錢防 制法第19條第1項規定，其法定刑為有期徒刑6月以上、5年 以下。是整體比較結果，以修正後之規定較有利於被告，依 刑法第2條第1項後段所定，應適用有利於被告之修正後洗錢 防制法第19條第1項後段、第23條第3項前段規定。 三、論罪科刑： 　㈠核被告所為，係犯刑法第216、210條之行使偽造私文書罪、 同法第216、212條之行使偽造特種文書罪、同法第339條之4 第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪及修正後洗錢防制 法第19條第1項後段之一般洗錢罪。公訴意旨漏論刑法第216 、212條之行使偽造特種文書罪，雖有未洽，惟此與被告業 經起訴之部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳下述） ，自為起訴效力所及，復無礙被告防禦權之行使，本院當得 併予審酌，爰依法變更起訴法條。 　㈡又被告與真實姓名年籍不詳、暱稱「嘉嘉」、「大力」之成 年人（下稱「嘉嘉」、「大力」）及所屬詐欺集團成員共同 偽造如附表甲編號1「偽造印文及數量」欄所示印文之行為 ，係偽造私文書之階段行為，及渠等偽造如附表編號3所示 特種文書、如附表甲編號1所示私文書之低度行為，均為被 告行使偽造特種文書、行使偽造私文書之高度行為所吸收， 皆不另論罪。再被告上開犯行，係以一行為而觸犯數罪名（ 行使偽造私文書罪、行使偽造特種文書罪、三人以上共同詐 欺取財罪及一般洗錢罪），為想像競合犯，應從一重以三人 以上共同詐欺取財罪處斷。被告與「嘉嘉」、「大力」及所 屬詐欺集團間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。 　㈢刑之減輕事由： 　 被告雖於偵查及審理中均自白犯行，然未繳回犯罪所得，業 如上述，是無從適用詐欺防制條例第47條要件，爰不依該規 定減輕其刑；另被告本案亦不符修正後洗錢防制法第23條第 3項規定，是自也無庸列為本案量刑審酌事項，併此說明。 　㈣爰審酌被告正值青壯、身體健全、顯具工作能力，竟不思以 正當途徑賺取財物，明知詐欺集團對社會危害甚鉅，反為圖 輕易獲取金錢，率爾加入詐欺集團，擔任收取詐欺贓款之車 手工作，參與詐欺集團成員詐欺、洗錢之犯罪分工，其所為 不僅漠視他人財產權，更製造金流斷點，影響財產交易秩序 ，所生危害非輕，應予懲處；惟念其犯後坦承犯行，態度尚 可；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、情節、告訴人張青 美所受之財產損失達80萬元；暨斟酌被告自陳目前在超商工 作，需要扶養三個各為9歲、10歲、未滿4歲之孩子等一切情 狀量處如主文所示之刑，以示懲儆。 四、沒收： 　㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，查被 告行為後，洗錢防制法第18條第1項有關沒收洗錢之財物或 財產上利益之規定，業經修正為同法第25條第1項規定，於1 13年7月31日公布，同年0月0日生效施行，是自應適用裁判 時即修正後之現行洗錢防制法第25條第1項之規定；又按犯 洗錢防制法第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益 ，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同法第25條第1項規 定定有明文。查被告本案向告訴人收取之款項80萬元，固為 洗錢之財物，然該等款項依被告所述情節，業以轉交予其所 屬詐欺集團上游成員，而未經檢警查獲，且該款項亦非在被 告實際管領或支配下，考量本案尚有參與犯行之其他詐欺成 員存在，且洗錢之財物係由詐騙集團之上游成員取得，是如 依上開規定宣告沒收，恐有違比例原則而有過苛之虞，爰依 刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收，併此敘明。 　㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段及第3項定有明文。查被告於本院審理程序中稱：我有拿到報酬6,400元（詳本院卷第60頁）等語，而迄本院宣判時，被告並未繳回該犯罪所得，考量該犯罪所得未扣案，亦未返還予告訴人，是依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈢按犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之，詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項定有明 文。查如附表甲編號1、3所示之偽造之「現金收款收據」及 「工作證」（僅附表甲編號1所示現金收款收據有扣案）， 乃被告本案持以為加重詐欺取財犯行所用之物，依前揭規定 ，不問屬於被告所有與否，均應予宣告沒收；又上開偽造之 「現金收款收據」上之偽造印文，已因上開偽造之「現金收 款收據」遭宣告沒收而被包括在沒收範圍內，爰不另宣告沒 收。末本案未扣得與上揭附表甲編號1所示之「現金收款收 據」上偽造「臺灣證券交易所股份有限公司」、「圓融監督 管理管理委員會」、「瑞泰投資股份有限公司收款章」之印 文內容、樣式一致之偽造印章，參以現今科技發達，縱未實 際篆刻印章，亦得以電腦軟體仿製或其他之方式偽造印文圖 樣，且依卷內事證，也無從證明被告、「嘉嘉」、「大力」 及所屬詐欺集團等共犯有偽造該些印章之舉，亦乏其他事證 證明該些印章確屬存在，是自無從就該些印章宣告沒收，附 此敘明。 　㈣至扣案如附表甲編號2所示之物，係告訴人另次遭詐欺時所取 得之偽造之私文書，非被告持以為本案犯行所用之物，亦非 被告預為犯罪所準備之物，自不予宣告沒收，併此敘明。 五、不另為免訴諭知部分： 　㈠公訴意旨另以：被告就上開犯行，另涉犯組織犯罪防制條例 第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌。 　㈡按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第3 02條第1款定有明文。次按行為人於參與同一詐欺集團之多 次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不 同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍 明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案 件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與 犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次 ，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所 包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於 他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再 理原則（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照） 。 　㈢經查，被告於113年2月間起參與暱稱為「嘉嘉」、「大立」 、「天來」等人所屬詐欺集團之行為，業經臺灣新北地方檢 察署（下稱新北地檢署）檢察官以113年度偵字第10835號提 起公訴，並於113年3月28日繫屬於臺灣新北地方法院（下稱 新北地院），新北地院亦於113年5月28日以113年度金訴字 第738號判決，嗣經被告上訴，經臺灣高等法院於113年10月 31日以113年度上訴字第4748號案件判處罪刑（下稱前案） 並於113年12月10日確定乙節，此有上開新北地院、臺灣高 等法院之判決書、法院前案紀錄表各1份在卷可查，而本案 係於113年11月6日繫屬於本院，此亦有臺灣桃園地方檢察署 113年11月6日桃檢秀霜113偵31198字第1139140994號函及其 上本院之收狀章戳可考。查被告於本院準備程序中供稱：本 案跟新北地院113金訴738號案件都是「大力」指示的（詳本 院卷第54頁），而觀諸前案與本案犯罪事實，二者時間相近 、參與之共犯及犯罪方式相仿，足見被告於二案參與之犯罪 組織應屬同一，準此，本案自非最先繫屬法院之案件，為避 免重複評價，當無從將被告於本案之行為，再另論一參與犯 罪組織罪。是揆諸上開說明，被告被訴參與犯罪組織罪嫌部 分，應為前案確定判決之既判力效力所及，此部分本應為免 訴之判決，惟此部分與前開經論罪科刑部分具有想像競合犯 之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前 段、第300條、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。 本案經檢察官王柏淨、崔宇文提起公訴，檢察官陳美華到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　 114　　年　 1　　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　 刑事審查庭　法　官　林慈雁 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉慈萱 中　　華　　民　　國　 114　　年　 1　　　月　　17　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 修正後洗錢防制法第19條 有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑， 併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新 臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元 以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 刑法第212條 偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服 務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。 刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第339條之4 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年 以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。　 附表甲： 偽造文書附表： 編號 偽造之文書 偽造署押欄位 偽造印文及數量 1 瑞泰投資股份有限公司現金收款收據1張（面額80萬元） 收訖章欄 偽造之「臺灣證券交易所股份有限公司」、「圓融監督管理管理委員會」印文各1枚 公司印章欄 偽造之「瑞泰投資股份有限公司收款章」印文1枚 2 瑞泰投資股份有限公司現金收款收據1張（面額65萬元）1張 不明 不明 3 瑞泰投資股份有限公司陳蓮藕之工作證1張 無 無 附件： 臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第31198號 　　被　　　告　李玉蓮　女　30歲（民國00年0月0日生）　　　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路0段000號5樓　　　　　　　　　　　　 之6 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 上列被告因詐欺等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯 罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 　　　　犯罪事實 一、李玉蓮於民國113年1月間某日，基於參與犯罪組織之犯意， 加入由真實姓名年籍不詳之成人所組成之三人以上，具有持 續性、牟利性、結構性之詐騙犯罪組織集團，約定以每收款 新臺幣(下同)100萬元，抽8,000元之報酬，擔任集團內面交 收取現金款項（俗稱車手）之工作。嗣李玉蓮與前開詐欺犯 罪組織集團之成員，共同意圖為自己不法之所有，基於3人以 上共同犯詐欺取財、洗錢、行使偽造私文書等犯意聯絡，於 附表所示之時間，對張青美施以假投資之詐術，致張青美陷 於錯誤，而依指示前往於如附表所示之時間、面交地點，李 玉蓮遂依其詐欺集團成員之指示前來取款，佯裝為「瑞泰投 資股份有限公司」之客服專員，並出示「瑞泰投資股份有限 公司」之收據及「陳蓮藕」之工作證，向張青美收取如附表 所示金額之假投資詐欺款項，李玉蓮得款後，旋依詐欺集團 成員之指示，將前開贓款上繳予真實姓名年籍不詳之詐騙集 團成員，以此方式掩飾隱匿詐欺所得來源及去向，嗣因張青 美察覺有異，報警處理，始循線查悉上情。 二、案經張青美訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告偵辦。 　　　　　　證據並所犯法條 一、證據清單與待證事項 編號 證據名稱 待證事實 1 被告李玉蓮於警詢及偵查中之供述 坦承有於113年1月間某日，約定以每收款100萬元，抽8,000元之報酬，加入真實姓名年籍不詳之詐欺集團，擔任該詐欺集團之面交車手，而於附表所示之時地，向告訴人張青美面交收取假投資現金後，將款項上繳真實姓名年籍不詳之詐欺集團之事實。 2 證人即告訴人張青美於警詢之指訴 證明告訴人張青美遭假投資詐騙後，於附表所示之時間、地，交付80萬元現金給被告，被告復交付收款收據之事實。 指認犯罪嫌疑人紀錄表、監視器畫面、告訴人提供之對話紀錄截圖、「瑞泰投資股份有限公司」現金收款收據及「陳蓮藕」工作證翻拍照片各1份 二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，洗錢防制法業經修正， 於113年7月31日公布，並自同年8月2日起生效施行。修正前 洗錢防制法第14條第1項係規定：「有第2條各款所列洗錢行 為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。 」，修正後洗錢防制法第19條第1項係規定：「有第2條各款 所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺 幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1 億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元 以下罰金。」，經比較新舊法，修正後洗錢防制法第19條第 1項後段就「洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者」 之法定最重本刑降低為5年以下有期徒刑，而屬得易科罰金 之罪，應認修正後之洗錢防制法第19條第1項後段規定較有 利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之洗 錢防制法第19條第1項後段規定。 三、核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與 犯罪組織、刑法第339條之4第1項、第2款之3人以上共同犯 詐欺取財、第216條、第210條之行使偽造私文書及洗錢防制 法第19條第1項之洗錢等罪嫌。被告與本案詐欺集團其他成 員就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。 被告所犯上開罪嫌，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯， 請依刑法第55條之規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷。另 被告於偵查中自陳可獲取詐欺款項5萬至10萬元酬等語，是 此部分係犯罪所得，倘於裁判前未能實際合法發還告訴人， 請依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另本 案收據，固因行使而交付告訴人收執，非被告或所屬詐欺集 團成員所有，爰不就此聲請宣告沒收，至扣案偽造「陳蓮藕 」、「瑞泰投資股份有限公司」之署押或印文，請均依刑法 第219條宣告沒收。 四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 　　此　　致 臺灣桃園地方法院 中　　華　　民　　國　　113　　年　　9　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 檢 察 官 王柏淨 　　　　　　　　　　　　　　　 檢 察 官 崔宇文 本件證明與原本無異 中　　華　　民　　國　　113　　年　 10　　月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書 記 官 劉諺彤 所犯法條　　 刑法第210條 （偽造變造私文書罪） 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 刑法第212條 偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服 務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。 刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第339條之4 犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以 下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 　　對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 　　電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 洗錢防制法第14條 有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺 幣5百萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。 組織犯罪防制條例第3條 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。 以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成 員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一 者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金： 一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。 二、配合辦理都市更新重建之處理程序。 三、購買商品或支付勞務報酬。 四、履行債務或接受債務協商之內容。 前項犯罪組織，不以現存者為必要。 以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同： 一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。 二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 　　務員解散命令三次以上而不解散。 第2項、前項第1款之未遂犯罰之。 附表: 編號 告訴人 詐騙時間、手法 面交時間 面交地點 面交金額 (新臺幣) 卷證出處 1 張青美 詐欺集團成員於民國112年11月22日起，對告訴人張青美施以假投資詐術，使告訴人張青美陷於錯誤，依照詐欺集團成員之指示面交或匯款。 113年1月30日 上午11時59分許 桃園市○○區○○街000號（全家便利商店 楊梅金山店） 80萬元 113年度偵字第31198號頁29至31、111至123

2025-01-17

TYDM-113-審金訴-2803-20250117-1

審金訴
臺灣橋頭地方法院

詐欺等

臺灣橋頭地方法院刑事判決　 113年度審金訴字第167號 公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官 被 告 吳佑華 （另案於法務部○○○○○○○○○執行 中） 上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第962 2號），本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判 決如下： 　　主　文 甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案 偽造之「瑞泰投資股份有限公司現金收款收據」壹張沒收之。 　　犯罪事實及理由 一、本件係經被告甲○○於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳 述，而經本院裁定以簡式審判程序審理，則依刑事訴訟法第 273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關 限制證據能力之相關規定；並得依同法第310條之2準用同法 第454條之規定製作略式判決書，如認定之犯罪事實、證據 及應適用之法條，與檢察官起訴書之記載相同者，並得引用 之，合先敘明。　　 二、本件除起訴書（如附件）證據並所犯法條欄補充「被告甲○○ 於本院準備程序及審理時之自白」外，其餘犯罪事實及證據 均引用起訴書之記載。　 三、論罪： 　㈠新舊法比較： 　⒈被告行為後，洗錢防制法業經修正，於民國113年7月31日公 布，並自同年8月2日起生效施行。原洗錢防制法第14條第1 項移列為第19條第1項，修正前洗錢防制法第14條第1項規定 ：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併 科新臺幣500萬元以下罰金。」；修正後洗錢防制法第19條 第1項則規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財 物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有 期徒刑，併科新臺幣5,000萬元以下罰金。」，並刪除修正 前洗錢防制法第14條第3項規定。 　⒉修正前洗錢防制法第16條第2項原規定「犯前4條之罪，在偵 查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後同法第23 條第3項規定「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者 ，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而 使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上 利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。 　⒊又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。此即關於行為後法律變更之新舊法比較 ，應採「從舊從優」原則。而比較時，應就罪刑有關之事項 ，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較， 予以整體適用。故修正或新增之法律規定中，夾雜有利及不 利事項時，應將具體個案事實分別套用至整體新法及整體舊 法，再依最用所得結果，選擇適用較有利於被告之新法或舊 法。本件被告洗錢犯行，如依修正後洗錢防制法第19條第1 項之規定，其法定刑固較修正前洗錢防制法第14條第1項規 定有利於被告，然被告雖於偵查及審判中均自白洗錢犯罪， 但並未自動繳交犯罪所得，故如整體適用（113年7月31日） 修正後之洗錢防制法規定論罪科刑，被告即無從依修正後之 第23條第3項規定予以減輕其刑，整體適用修正後之洗錢防 制法相關規定結果，並未較有利於被告。而整體適用被告行 為時之修正前洗錢防制法相關規定，其中第14條第1項規定 之法定刑固不利於被告，然因被告於偵查及本院審理時均自 白洗錢犯行，合於修正前洗錢防制法第16條第2項之偵審自 白減輕其刑要件。從而，就本件被告犯行，自應選擇適用較 有利於被告之修正前洗錢防制法相關規定，予以科刑。 　㈡核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共 同詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪 ，及修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。其與所 屬詐欺集團成員在上開偽造之「瑞泰投資股份有限公司現金 收款收據」上，偽造印文之行為，為偽造私文書之階段行為 ，不另論罪；偽造上開私文書後持以行使，其偽造之低度行 為，亦為行使之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈢被告與「路景」、「陳佳怡」、「林安如」等詐欺集團成員 ，就上開犯行，彼此間具犯意聯絡及行為分擔，均為共同正 犯。 　㈣被告及其所屬詐欺集團成員共同行使偽造私文書、三人以上 共同詐欺取財及洗錢之犯行，均是為達同一詐欺目的所為， 具有行為局部同一之情形，應可評價為刑法上一行為，是被 告以一行為同時犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條規定，從一重之三人以上詐欺取財罪處斷。　 　㈤被告於偵查及本院審理中均自白其洗錢犯行，原應依修正前 洗錢防制法第16條第2項之規定減輕其刑，然經前述論罪後 ，就其犯刑從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，並未論以 洗錢罪，自無上開減輕其刑規定之適用，惟就其上開想像競 合輕罪得減刑部分，仍得作為量刑審酌事由。 　㈥詐欺防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審 判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕 其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所 得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者， 減輕或免除其刑。」其前段規定之立法說明：為使犯本條例 詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，「同時」使詐欺被 害人可以取回財產上所受損害，行為人自白認罪，並自動繳 交其犯罪所得者，應減輕其刑，以開啟其自新之路。是行為 人須自白犯罪，如有犯罪所得者，並應自動繳交犯罪所得， 且所繳交之犯罪所得，須同時全額滿足被害人所受財產上之 損害，始符合上開法條前段所定之減刑條件。可見該條例第 47條前段所規定「犯罪所得」係指被害人受詐騙之金額（最 高法院113年度台上字第3589號判決意旨可資參照）。被告 並未自動繳交告訴人丙○○所交付之受詐騙金額，自無上開減 刑規定之適用，附此敘明。　 四、本院審酌被告貪圖不法利益而加入詐欺集團，擔任面交車手 ，並以行使偽造收款收據之方式取信於告訴人，致告訴人受 有新臺幣（下同）30萬元之財產損失，且對社會交易秩序、 社會互信機制均有重大妨礙；犯後雖坦承加重詐欺、偽造文 書、洗錢之全部犯行，惟並未與告訴人達成和解，或賠償告 訴人所受損害，是其犯罪所生損害並無任何填補；兼衡其自 陳高職肄業之智識程度，入監前從事油漆製造業，月薪3萬3 千元，離婚，有1名未成年子女由其與前妻共同扶養，目前 子女與其前妻同住，由每月負擔扶養費8千至1萬元等一切情 狀，量處如主文所示之刑。 五、沒收： 　㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文。又犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，詐欺犯罪危害防制 條例第48條第1項亦有明文。未扣案之瑞泰投資股份有限公 司現金收款收據1張，為被告供犯本案詐欺犯罪所用之物， 均應依前揭條例第48條第1項規定，宣告沒收之；上開偽造 之私文書上，偽造之「金融監督管理管理委員會」、「臺灣 證券交易所股份有限公司」、「瑞泰投資股份有限公司」印 文各1枚，已因上揭文件之沒收而一併沒收，自無庸再予宣 告沒收。 　㈡被告於偵查時供稱：當天做完最後一筆要交錢給車手頭前， 他會叫我先抽1萬起來，我3天總共賺3萬（見偵卷第109頁） ；而上開未扣案之犯罪所得3萬元，業經本院以113年度金訴 字第17號判決宣告沒收及追徵，且該案所認定被告從事車手 取款之時間，與本案同為113年1月8日，有上開判決1份附卷 可參（見偵查卷第111至132頁），足見被告本案犯行之犯罪 所得業經上開判決宣告沒收及追徵，爰不再於本案重複宣告 沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前 段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。 本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　17　　日 　　　　　　　　　刑事第六庭　　法　官 黃逸寧 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切 勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　潘維欣 附錄法條： 中華民國刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第339條之4第1項 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 修正前洗錢防制法第14條第1項 有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺 幣5百萬元以下罰金。　　 附件： 臺灣橋頭地方檢察署檢察官起訴書 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 113年度偵字第9622號 　　被　　　告　甲○○　（年籍詳卷） 上列被告因詐欺等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯 罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 　　　　　　犯罪事實 一、甲○○（涉嫌參與犯罪組織罪部分，業經臺灣橋頭地方法院以 113年度金訴字第17號判決判處罪刑）於民國113年1月上旬 某日，基於參與犯罪組織之犯意，加入由真實姓名年籍不詳 暱稱「路景」、「陳佳怡」、「林安如」等成年人所組成之 三人以上、以實施詐術詐取他人財物為手段、具有持續性及 牟利性，並屬結構性組織之詐欺集團（下稱本案詐欺集團） ，由甲○○負責擔任前往向被害人收取詐得款項後轉交與詐欺 集團上游成員之取款人員（俗稱「車手」）。嗣甲○○參與上 開犯罪組織期間，即與「路景」等詐欺集團成員，共同意圖 為自己不法之所有，基於行使偽造私文書、三人以上共同詐 欺取財及掩飾、隱匿特定犯罪所得去向及所在之洗錢犯意聯 絡，先由「林安如」於112年12月1日某時許，透過LINE傳送 訊息予丙○○，向其佯稱投資可以獲利等語，致丙○○陷於錯誤 ，而於113年1月8日16時30分許，在址設高雄市○○區○○路000 號統一超商新後昌門市內，等待詐欺集團指定之人前來收取 詐欺得款。嗣甲○○依「路景」指示，先至超商列印由詐欺集 團不詳成年成員所偽造之「瑞泰投資股份有限公司（下稱瑞 泰公司）」現金收款收據1張（上有偽造之「金融監督管理 管理委員會（下稱金管會）」、「臺灣證券交易所股份有限 公司（下稱證交所）」、「瑞泰投資股份有限公司」印文各 1枚，下稱本案收據），於同日16時30分許前往統一超商新 後昌門市，並佯以瑞泰公司外務專員取信於丙○○，復交付本 案收據與丙○○收執而行使之，足生損害於金管會、證交所、 瑞泰公司，丙○○並因而交付新臺幣（下同）30萬元與甲○○， 甲○○再將上開款項轉交與「路景」指定之人，同時藉此製造 金流斷點，隱匿各該筆詐欺所得財物之去向、所在。嗣丙○○ 報警處理，始循線查悉上情。 二、案經丙○○訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告偵辦。 　　　　證據並所犯法條 一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢及偵查中坦承不諱，核 與證人即告訴人丙○○於警詢時之證述情節大致相符，並有本 案收據影本1張、高雄市政府警察局楠梓分局後勁派出所陳 報單、告訴人所提出之手機畫面擷圖38張在卷可稽，足徵被 告之自白與事實相符，其前開犯嫌洵堪認定。 二、論罪 　㈠按審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方 參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪 組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯 罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散 ，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組 織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅 為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應 僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重 詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯 ，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再 另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參 與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後 或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理， 為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「 最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案中」之「首次」加 重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行 非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該 案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿 足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評 價及悖於一事不再理原則，最高法院109年度台上字第3945 號判決意旨參照。經查，被告參與本案詐欺集團所涉之參與 犯罪組織犯嫌，業經臺灣橋頭地方法院113年度金訴字第17 號判決論以參與犯罪組織罪，並與該案所為之加重詐欺犯行 成立想像競合犯而從一重論以加重詐欺取財罪，有該案判決 書及全國刑案資料查註表在卷可佐，是依前揭說明，被告參 與犯罪組織犯嫌業經另案判決充分評價，故不再論以參與犯 罪組織罪嫌。 　㈡次按刑法第210條所謂之「私文書」，乃指私人制作，以文字 或符號為一定之意思表示，具有存續性，且屬法律上有關事 項之文書而言，最高法院79年台上字第104號判決意旨參照 。又刑法處罰偽造私文書罪之主旨，重在保護文書公共之信 用，非僅保護制作人名義之利益，故所偽造之文書，如足生 損害於公眾或他人，其罪即應成立，不問實際上有無制作名 義人其人，縱令制作文書名義人，係屬架空虛造，亦無解於 偽造私文書罪之成立。經查，本案收據係私人間所製作之文 書，並用以表示瑞泰公司收取告訴人現金之意，具有存續性 ，且有為一定意思表示之意思，應屬私文書，是被告與其所 屬詐欺集團成員上揭製作、交付本案收據與告訴人收執之行 為，依前揭見解，不論實際上有無制作名義人其人，仍該當 行使偽造私文書之犯行。 　㈢是核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文 書、同法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財、 洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢等罪嫌。被告及其所屬 詐欺集團成員偽造印章、印文之行為，均屬偽造私文書之階 段行為，而其等偽造上開私文書後持以行使，偽造之低度行 為應為行使之高度行為所吸收，請均不另論罪。又被告於加 入本案詐欺集團後，既擔任「車手」之角色，而以此方式從 事本案犯行，並促成其所屬詐欺集團遂行詐欺取財犯行，而 屬整體詐欺行為分工之一環，足徵被告就詐欺告訴人全部犯 行，與其所屬詐欺集團其他詐欺成員間有共同犯意聯絡，並 各自分擔犯罪行為之一部，且利用他人之行為，達成詐欺犯 罪之結果，是其縱未親自向告訴人施用詐術，而使告訴人陷 於錯誤並交付款項，然其仍應就所參與犯行所生之全部犯罪 結果共同負責，請論以共同正犯。被告係以一行為同時觸犯 行使偽造私文書、三人以上共同詐欺取財及一般洗錢罪嫌， 為想像競合犯，請依刑法第55條之規定，從一重之三人以上 共同詐欺取財罪處斷。 三、沒收 　　經查，未扣案偽造之本案收據1張，業已交付與告訴人收執 而行使之，已非屬被告所有之物，爰不予聲請宣告沒收，惟 其上偽造之「金融監督管理管理委員會」、「臺灣證券交易 所股份有限公司」、「瑞泰投資股份有限公司」印文各1枚 ，請均依刑法第219條規定沒收之。本案既未扣得偽造之「 金融監督管理管理委員會」、「臺灣證券交易所股份有限公 司」、「瑞泰投資股份有限公司」印章等物，且無證據證明 現仍存在，亦無法排除本案詐欺集團係以電腦套印或其他方 式偽造上開印文之可能，而該等物均非違禁物，爰不予聲請 宣告沒收。又被告於偵查中固自承其因本案獲取3萬元之報 酬等語，然被告此部分犯罪所得業經臺灣橋頭地方法院以11 3年度金訴字第17號判決宣告沒收乙節，有該案判決書1份附 卷可佐，爰不予重複聲請宣告沒收，併此敘明。 四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 　此　致 臺灣橋頭地方法院 中　　華　　民　　國　 113　　年　　7 　　月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　乙○○ 本件證明與原本無異 中　　華　　民　　國　 113　　年　　8 　　月　　 7　　日 　　　　　　　　　　　　　書　記　官　呂玉苓 附錄本案所犯法條全文： 中華民國刑法第210條 （偽造變造私文書罪） 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下 有期徒刑。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第339條之4 犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以 下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 　　對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 　　電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 洗錢防制法第14條 有第二條各款所列洗錢行為者，處 7 年以下有期徒刑，併科新 臺幣 5 百萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

2025-01-17

CTDM-113-審金訴-167-20250117-1

審訴緝
臺灣臺北地方法院

偽造文書等

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度審訴緝字第87號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 鄭啓敏 上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第962 1號），被告於本院準備程序時，就被訴事實為有罪之陳述，經 告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合 議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下： 　　主　　　文 鄭啓敏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。 　　事實及理由 一、本件犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告鄭啓敏於本院 準備程序及審理時之自白」外，餘均引用起訴書之記載（如 附件）。 二、論罪科刑： (一)新舊法比較　 　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，洗錢防制法業經修正， 於113年7月31日公布，並自同年8月2日起生效施行。修正前 洗錢防制法第2條第2款係規定：「本法所稱洗錢，指下列行 為：二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所 在、所有權、處分權或其他權益者。」，修正後洗錢防制法 第2條第1款則規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、隱 匿特定犯罪所得或掩飾其來源。」；修正前洗錢防制法第14 條第1項係規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以 下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後洗 錢防制法第19條第1項則規定：「有第2條各款所列洗錢行為 者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰 金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月 以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」； 而就減刑規定部分，修正前洗錢防制法第16條第2項係規定 ：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑。」；修正後洗錢防制法第23條第3項則規定：「犯前四 條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳 交全部所得財物者，減輕其刑。」，經比較新舊法及本案情 節，修正後洗錢防制法第19條第1項後段就「洗錢之財物或 財產上利益未達新臺幣1億元者」之法定最重本刑降低為5年 以下有期徒刑，而屬得易科罰金之罪，應認修正後之洗錢防 制法第19條第1項後段規定較有利於被告，且斟酌本案被告 於偵審中均自白，且無證據證明被告於本案獲有犯罪所得( 詳後述)，依刑法第2條第1項但書規定，應一體適用修正後 之洗錢防制法第19條第1項後段及同法第23條第3項前段規定 。　　　 (二)核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書 罪、同法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪 及違反洗錢防制法第19條第1項後段之普通洗錢罪。被告及 所屬詐騙集團成員於不詳時、地偽造印章、印文及署押之行 為，係偽造私文書之階段行為，而此偽造私文書之低度行為 ，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。 (三)被告與同案被告呂宗弦、「經理」及所屬詐欺集團成員間， 就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　 (四)被告本案所犯三人以上共同詐欺取財罪、行使偽造私文書罪 、洗錢等罪，雖然其犯罪時、地在自然意義上均非完全一致 ，但仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認 均應評價為一行為方符合刑罰公平原則，屬一行為觸犯數罪 名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之三人以上 共同詐欺取財罪處斷。　　　　　　　　　 (五)按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所 　　得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，113年7月31日修正 　　公布，並於同年0月0日生效施行之詐欺犯罪危害防制條例第 　　47條前段定有明文。被告於偵、審均自白本案詐欺取財犯 　　行，且本案並無證據證明其有獲取犯罪所得，就其本案犯行 ，自應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。 至被告就本案犯行雖亦符合修正後洗錢防制法第23條第3項 前段規定減刑之要件，惟其所犯一般洗錢罪係屬想像競合犯 其中之輕罪，其就本案犯行係從一重之加重詐欺取財罪處斷 ，故就此部分想像競合輕罪得減刑部分，依上開說明，由本 院於後述依刑法第57條量刑時，一併衡酌該部分減輕其刑事 由，附此敘明。　 (六)按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，有最高法 院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定可供參考。經 查，檢察官於起訴書並無主張被告構成累犯，亦未就被告是 否應加重其刑之事項為任何主張並具體指出證明方法，依上 開意旨，本院自毋庸就此部分進行調查與辯論程序，並列為 是否加重其刑之裁判基礎，惟關於被告之前科、素行，仍列 為刑法第57條所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，附此 敘明。　　　　　 三、爰審酌被告不思循正當管道獲取財物，竟加入詐欺集團分工 ，不僅侵害被害人之財產法益，且影響社會治安，實屬不該 ，惟念被告犯後坦承犯行，兼衡被告於詐欺集團中並非擔任 主導角色，暨其犯罪動機、手段、告訴人所受損害及被告自 述之智識程度、家庭生活經濟狀況(見本院審訴緝卷第64至6 5頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。 四、沒收 (一)供犯罪所用之物 　1.本件扣案偽造之付款單據(112年10月17日)1張，因已交由告 訴人收受而不予宣告沒收，惟其上偽造之「林家偉」、「霖 園投資股份有限公司」、「臺灣證券交易所股份有限公司」 印文及「林家偉」署押各1枚，以及偽造之「林家偉」印章1 個，業經本院113年度審訴字第1727號判決宣告沒收，於本 件爰不重複宣告沒收。　　　　 　2.至偽造之名牌1張，為被告與詐欺集團共犯本件犯行使用之 物，此亦經本院113年度審訴字第1727號判決宣告沒收，即 毋庸重複宣告沒收。　 (二)洗錢之財物　　 　 查本案遭共同正犯隱匿之詐欺贓款，已轉交予不詳本案詐欺 集團成員，不在被告實際管領、保有之中，且未經查獲，自 無從依洗錢防制法第25條第1項前段規定於諭知沒收。　　 (三)犯罪所得部分 　　被告於偵查時供稱：其都沒有收到錢等語（見偵卷第159頁 ），且依卷存證據資料，無證據證明被告有何犯罪所得，則 依「事證有疑，利歸被告」之法理，應認被告並未因本案取 得其他不法利得，爰不予宣告沒收、追徵。　　　　　 (四)另其餘扣案物依卷內資料，無證據證明與本案有關，均不予 宣告沒收。　　　　　　　 五、如不服本件判決，得自收受送達之翌日起20日內，向本院提 　　起上訴。　　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前 段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。 本案經檢察官陳昭蓉提起公訴，檢察官葉惠燕到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 　　　　　　　　　刑事第二十二庭　法　官　翁毓潔 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陽雅涵 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 附錄本案所犯法條全文：　　　　　　　　　 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 洗錢防制法第2條 本法所稱洗錢，指下列行為： 一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。 二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒 收或追徵。 三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。 四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易。　　 洗錢防制法第19條第1項： 有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併 科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺 幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以 下罰金。　　　 附件： 臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 113年度偵字第9621號 　　被　　　告　呂宗弦　男　30歲（民國00年0月00日生） 　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路000巷00弄0號 　　　　　　　　　　　　送達高雄市○○區○○○街00號 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 　　　　　　　　鄭啓敏　男　28歲（民國00年0月00日生） 　　　　　　　　　　　　住屏東縣○○鄉○○路0段00號 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 上列被告等因詐欺等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將 犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 　　　　犯罪事實 一、呂宗弦、鄭啓敏於民國112年10月17日前之不詳時間，加入 由真實姓名年籍不詳綽號「經理」等人（下稱「經理」）所 組成3人以上以實施詐術為手段，且具有持續性、牟利性之 有結構性組織之電信詐欺集團（下稱詐欺集團，所涉違反組 織犯罪防制條例罪嫌部分業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以 112年度偵字第50867號提起公訴，非本次起訴範圍），由呂 宗弦擔任取款車手，鄭啓敏則分擔監控該詐欺集團成員向被 害人取款之工作。鄭啓敏、呂宗弦、「經理」與前開真實姓 名年籍不詳之詐欺集團成員，即共同意圖為自己不法之所有 ，基於3人以上共同詐欺取財、洗錢及行使偽造私文書之犯 意聯絡，先由該詐欺集團成員於112年7月某時起，透過LINE 通訊軟體暱稱「蔡雅婷」向鄭智齡佯稱：可透過下載霖園投 資APP投資獲利云云，致鄭智齡陷於錯誤，於112年10月17日 13時8分許，在臺北市○○區○○○路0段000號，交付現金新臺幣 （下同）125萬元予自稱顧問經理「林家偉」之呂宗弦，呂 宗弦再將偽造之收據1張（其上印有「霖園投資股份有限公 司」、經手人「林家偉」之印文）交予鄭智齡，用以取信鄭 智齡，鄭啓敏則於面交過程中，駕駛車牌號碼000-0000號自 用小客車分擔監控前開交易之犯行。呂宗弦收取上開款項後 ，旋即將所收取之前開款項轉交予不詳之詐欺集團成員，以 此方式隱匿詐欺犯罪所得之去向。嗣因鄭智齡驚覺受騙而報 警處理，始查悉上情。 二、案經鄭智齡訴由新北市政府警察局淡水分局報告偵辦。 　　　　證據並所犯法條 一、證據清單及待證事實： 編號 證據名稱 待證事實 1 被告呂宗弦於警詢及偵查中之供述 被告呂宗弦坦承曾加入詐欺集團擔任面交車手，然矢口否認有參與本案犯行，辯稱：伊不記得了本案經過云云。 2 被告鄭啓敏於警詢及偵查中之供述及已具結之證述 1.坦承被告鄭啓敏為求賺取報酬，依不詳詐欺集團成員之指示，於112年10月17日13時8分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往臺北市○○區○○○路0段000號，並分擔監控被告呂宗弦向告訴人鄭智齡取款之事實。 2.指證被告呂宗弦有擔任車手向告訴人鄭智齡取款之事實。 3 證人即告訴人鄭智齡於警詢及偵查中之證詞 證明告訴人遭詐欺，而於上揭時間、地點，將現金125萬元交付予被告呂宗弦之事實。 4 臺北市○○區○○○路0段000號現場照片、112年10月17日臺北市○○區○○○路○○○○○○○○○○○○號碼000-0000號自用小客車車行紀錄） 證明被告鄭啓敏於112年10月17日，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往臺北市○○區○○○路0段000號監控面交過程之事實。 5 告訴人提出與詐欺集團之對話紀錄1份、臺北市政府警察局淡水分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表及扣押物品收據1份、霖園投資股份有限公司112年10月17日收據1紙 證明告訴人遭前開詐欺集團成員以上揭方式詐騙因而交付現金125萬元，並收受被告呂宗弦交付之偽造霖園投資收據之事實。 6 內政部警政署刑事警察局於113年4月16日刑紋字第1136041914號鑑定書1份 證明告訴人於上揭時間、地點交付現金125萬元給被告呂宗弦後，自被告呂宗弦處取得之收據上指紋，與被告呂宗弦相符之事實。 7 臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第50867號電子卷證（被告呂宗弦、鄭啓敏之警詢筆錄、桃園市政府警察局平鎮分局扣押物品目錄表、刑案現場照片、扣押物翻拍照片等） 證明被告呂宗弦、鄭啓敏於112年10月19日另案經桃園市政府警察局平鎮分局查獲時，被告呂宗弦遭查扣「霖園投資股份有限公司」2紙、「林家偉」印章1枚、「林家偉」工作用名牌1張等物之事實。 二、核被告呂宗弦、鄭啓敏所為，均係犯刑法第339條之4第1項 第2款之三人以上共同詐欺取財、同法第216條、第210條之 行使偽造私文書，及洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪嫌 。被告與所屬詐欺集團偽造私文書之低度行為，為其持以行 使之高度行為所吸收，不另論罪。再被告呂宗弦、鄭啓敏與 所屬詐欺集團其他成員間，有犯意聯絡及行為分擔，請論以共 同正犯。又被告係以一行為同時觸犯數罪名，係屬想像競合 犯，請依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同詐欺取 財罪處斷。又扣案之上開偽造收據，其上之偽造「霖園投資 股份有限公司」、「林家偉」，均請依刑法第219條之規定 宣告沒收。 三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 　　此　致 臺灣臺北地方法院 中　　華　　民　　國　 113　　年　　7 　　月　　15　　日 　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　陳昭蓉 本件正本證明與原本無異 中　　華　　民　　國　 113　　年　　8　　 月　　 1 　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　葉書妤 附錄本案所犯法條全文 中華民國刑法第339條之4 犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以 下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 　　對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 　　電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第210條 （偽造變造私文書罪） 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下 有期徒刑。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 洗錢防制法第14條 有第二條各款所列洗錢行為者，處 7 年以下有期徒刑，併科新 臺幣 5 百萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

2025-01-16

TPDM-113-審訴緝-87-20250116-1

抗
臺灣高等法院臺南分院

聲請再審

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 113年度抗字第603號 抗 告 人即 再審聲請人 林傳銘 上列抗告人因聲請再審案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國11 3年11月26日裁定（113年度聲再字第4號）提起抗告，本院裁定 如下： 　　主　文 抗告駁回。 　　理　由 一、本件抗告意旨略以： 　㈠原裁定違反法律保留原則及新事實存在法定阻卻違法事由： 民國104年2月4日刑事訴訟法第420條之修正立法理由明文批 判表示：創設出「新規性」同「嶄新性」及「確實性」之要 件，增加法律所無之限制，而違反法律保留原則。原裁定所 引最高法院110年度台抗字第519號裁定自創「嶄新性」及「 新規性」對再審證據先予審查，未綜合判斷可能存在之新事 實，侵害抗吿人即再審聲請人林傳銘（下稱抗告人）受憲法 保障依循再審途徑推翻錯誤定罪判決之基本權利，增加法律 所無之限制，而違反法律保留原則。又依上開修正立法理由 第三項、第四項、第五項之記載，最高法院110年度台抗字 第519號裁定所增加限制，不僅毫無合理性，亦無必要。再 者，上開判例創設之新規性、確實性要件，使錯誤定罪判決 之受害者，無從據事實審法院判決當時尚不存在或尚未發現 之新證據聲請再審，顯已對受錯誤定罪之人循再審程序獲得 救濟之權利，增加法律所無之限制。 　㈡最高法院大法庭制度以108年7月4日為分界取代了判例與決議 ，原裁定以最高法院110年度台抗字第519號裁定意旨為「法 律的規定」，實難謂當： 　　最高法院110年度台抗字第519號裁定既非判例，更非統一見 解，所自創之「嶄新性」，正是上開立法理由第四項及第五 項所特別指出批判，違背法律保留原則所創設出「新規性」 ，立法者批評「新規性」限制不僅毫無合理性，亦無必要， 增加法律所無之限制。晚近實務見解採「綜合評價說」，不 應將新事證與其他全部之證據分離，單獨以新事證作為判斷 是否足以動搖原確定判決，而應就原確定判決中認定事實存 在之積極證據與相反之消極證據全體予以觀察，再加列所聲 請之新事證，綜合判斷是否具有開始再審之理由；而非採單 獨評價諸如最高法院110年度台抗字第519號裁定所自創設先 予審查「新規性」及「嶄新性」，將既存卷證審酌不採者， 單獨視為非新證據，即駁回再審，顯對受錯誤定罪之人在無 調查權下欠缺期待可能性。 　㈢原裁定第三項，未綜合判斷即逕自駁回抗吿人之再審聲請， 違反立法理由與最高法院108年度台抗字第553號裁定實務見 解： 　⒈刑事訴法第420條於修法後已趨向採取「綜合評價說」之方式 ，於判斷新事證時，不應將該新事證與其他全部之證據分離 ，單獨以新事證作為判斷是否足以動搖原確定判決，而應就 原確定判決中認定事實存在之積極證據與相反之消極證據全 體予以觀察，再加列所聲請之新事證，綜合判斷是否具有開 始再審之理由（最高法院108年度台抗字第553號裁定見解參 照）。「聲再證1」由檢察官發文函詢提問說明二「一般私 人經他人授權後，可否委託證券商買賣上市上櫃公司有價證 券？」，足認對犯罪客觀行為法令規定有疑問，始發文主管 機關函詢。抗告人及證人董香伶在檢察官調查筆錄時，已告 知有簽授權書即可下單，為證券業常態業務行為，不具違法 性，檢察官心生有疑，才會發文函詢金融監督管理委員會（ 下稱金管會）。「聲再證1」為原因，「聲再證2」與「聲再 證3」為結果，因果歷程須綜合判斷不可割裂與實務見解相 同。因為抗告人所涉犯法條第一個構成要件即為「未經主管 機關許可」。金管會回文答覆：一般私人應出具授權書為之 ，即可為委託人代理委託買賣有價證券等語，已阻卻對個人 財產法益、社會證券秩序法益（主管機關）的侵害。因為刑 法第22條要保護的是普世價值業務上之正當行為，不應以刑 法加以處罰，既經主管機關正式函覆，抗告人符合出具授權 書後下單買賣，業已經主管機關許可，自與證券投資信託及 顧問法第107條第1款之構成要件不該當，無涉法益侵害。 　⒉倘若出具授權書依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第7 5條第6款規定，買賣股票、交割股票，要依證券投資信託及 顧問法第107條第1款規定處罰，對證券市場將是一場災難， 金管會應明令禁止，但顯然沒有，且私人授權下單合法業務 行之有年（至少30年），抗告人之授權書是由群益金鼎證券 股份有限公司（下稱群益金鼎證券公司）依業務上之正當行 為而提供公版授權書，為證券業普遍業務文書，當然屬得主 管機關同意後的合法業務行為，顯然立法者不是要處罰私人 間有出具授權書後的下單委任行為，縱有造成財產損失那也 是民事處理，不具違法性，當然沒有罪責。 　㈣行為若具備阻卻違法事由，意謂它背後代表的利益高於該構 成要件所欲保護的利益： 　　相反之消極證據即聲再證1、2、3全體予以觀察綜合判斷， 主管機關金管會回覆，清楚表明私人間可以出具授權書委任 下單，阻卻社會證券秩序法益侵害，而此回文是由檢察官所 提問，應屬明知，退步而論，檢察官若非故意濫訴，而是誤 以為不存在阻卻違法事由提起公訴，那就是「未及調查斟酌 阻卻違法事由」，法官若非故意，而誤以為能轉換合議庭採 行簡式審判程序為有罪判決，同是「未及調查斟酌阻卻違法 事由」。故客觀上出具授權書為業務正當行為法定阻卻違法 事由，存在「授權書得被害人同意」之超法規阻卻違法事由 ，綜合判斷以善意論即「未及調查斟酌阻卻違法事由」，為 存在新事實，自當符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3 項再審要件。抗告人之行為應阻卻違法性而受無罪之判決， 原確定判決背離刑法三階段理論、刑法最後手段性、謙抑性 原則。為此提起抗告，請撤銷原裁定，並自為裁定同意開啟 再審等語。 二、原裁定意旨略以：抗告人所提出之「聲再證1」的臺灣臺南 地方檢察署函文，是檢察官詢問金管會的發文，而不是主管 機關或檢察官的意見，在本案並不具有認定事實的意義，不 能認為是「足認受有罪判決之人應受無罪或輕於原判決所認 罪名之判決的證據」。「聲再證2」的金管會105年9月9日金 管證投字第1050034610號函，以及「聲再證3」的委任人林 秀華受任人林傳銘103年6月20日（委託授權受任承諾）代理 買賣證券授權書，則是在原確定判決已經調查斟酌的證據【 見原確定判決第3頁，即判決理由二「…金融監督管理委員會 105年9月9日金管證投字第1050034610號函…及委託授權受任 承諾代理買賣證券授權書2份存卷可參（偵1卷第3頁至第4頁 、第36頁至第38頁、第40頁至第67頁；偵2卷第10頁至第10 頁反面、第45頁）】。依照上述說明，不能認為是刑事訴訟 法第420條第1項第6款、第3項所規定的「未經原確定判決調 查斟酌的新證據」。基於以上的說明，認為本件再審聲請並 無理由，應予駁回等旨。 三、按刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定，為受判決人 之利益，得以發現新事實或新證據（以下除個別記載，合稱 新事證），經單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判 決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名判決為 由聲請再審。是為受判決人利益聲請再審所憑之新事證，除 須具有未經判斷資料性之新規性（或稱嶄新性）外，尚須具 備單獨或與先前之證據綜合判斷，足以動搖原確定判決所認 定事實之確實性（或稱明確性、顯著性），二者均不可或缺 。是以發現新事證作為聲請再審事由，再審法院應依前揭兩 階段方式審查，先審查聲請人提出之新事證，是否具備「新 規性」要件，其次經單獨評價或綜合評價是否具備「確實性 」要件，倘未兼備，即與法定聲請再審事由不符，應認其聲 請再審為無理由。又聲請再審理由，如僅係對原確定判決認 定的事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行 使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，即使 審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合 此條款所定提起再審之要件（最高法院113年度台抗字第202 7號裁定意旨參照）。又依104年2月4日修正公布之刑事訴訟 法第420條，其立法理由第四項明載：鑒於現行實務受最高 法院35年特抗字第21號判例、28年抗字第8號判例、50年台 抗字第104號判例、49年台抗字第72號判例、41年台抗字第1 號判例、40年台抗字第2號判例及32年抗字第113號判例拘束 ，創設出「新規性」及「確實性」之要件，將本款規定解釋 為「原事實審法院判決當時已經存在，然法院於判決前未經 發現而不及調查斟酌，至其後始發現者」且必須使再審法院 得到足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決無合理可 疑的確切心證，始足當之。此所增加限制不僅毫無合理性， 亦無必要，更對人民受憲法保障依循再審途徑推翻錯誤定罪 判決之基本權利，增加法律所無之限制，而違法律保留原則 。準此而論，上開立法理由所指違反法律保留原則、增加法 律所無之限制者乃指上述最高法院判例所採之「原事實審法 院判決當時已經存在，然法院於判決前未經發現而不及調查 斟酌，至其後始發現者」之「新規性」，以及「必須使再審 法院得到足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決無合 理可疑的確切心證」之「確實性」。核與前揭最高法院裁定 意旨所稱之「新規性（或稱嶄新性）係指具有未經判斷資料 性」，「確實性係指單獨或與先前之證據綜合判斷，足以動 搖原確定判決所認定事實」，其定義及意涵完全不同，符合 104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第1項第6款、第 3項規定，自無違法可言。 四、經查： 　㈠原確定判決綜合抗告人於原審準備程序及審理時坦承犯行之 陳述，並有證人即告訴人林秀華於偵查時之指訴，證人王翠 圓、董香伶於偵查時之證述可憑，且有中國信託商業銀行股 份有限公司105年6月3日中信銀字第10522483931188號函所 附之歷史交易明細表，群益金鼎證券公司105年7月12日群法 字第1050001853號函及所附開戶文件，開立證券信用交易帳 戶申請書，信用交易戶變更資券額度申請表，分戶歷史帳列 印表，金管會105年9月9日金管證投字第1050034610號函， 臺灣臺南地方檢察署公務電話紀錄表，委託授權受任承諾代 理買賣證券授權書等證據資料等證據在卷可佐，因而認定抗 告人共同犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營 全權委託投資業務罪之事證明確，而予論罪科刑。抗告人雖 提起上訴即本院107年度金上訴字第903號違反證券投資信託 及顧問法案件，嗣抗告人於107年9月20日（本院收狀日期） 具狀撤回上訴而告確定，業經本院依職權調取原審106年度 金訴字第6號案件歷審卷宗核閱無誤，並有法院前案紀錄表 在卷可稽，此部分應可認定。 　㈡抗告人雖提出前開抗告意旨主張原確定判決具有刑事訴訟法 第420條第1項第6款、第3項之再審事由云云，惟按：　 　⒈法院組織法第51條之1規定：「最高法院之民事庭、刑事庭為 數庭者，應設民事大法庭、刑事大法庭，裁判法律爭議。」 ，同法第51條之5規定：「提案庭於大法庭言詞辯論終結前 ，因涉及之法律爭議已無提案之必要，得以裁定敘明理由， 撤銷提案。大法庭宣示裁定前，若所涉法律爭議已無統一見 解之必要，得以裁定敘明理由，駁回提案。」，同法第57條 之1第1項、第2項規定：「最高法院於中華民國107年12月7 日本法修正施行前依法選編之判例，若無裁判全文可資查考 者，應停止適用。未經前項規定停止適用之判例，其效力與 未經選編為判例之最高法院裁判相同。」，則依上開規定可 知最高法院刑事大法庭制度係為裁判法律爭議，若所涉法律 爭議已無提案之必要，無統一見解之必要，即最高法院各庭 對該法律爭議已達一致之見解，並無爭議，自無提案最高法 院刑事大法庭裁判之必要。又上開法院組織法於107年12月7 日修正，108年1月4日公布，同年0月0日生效前依法選編之 判例，若有裁判全文可資查考者，依上開法院組織法第57條 之1第2項規定，仍可適用，其效力與未經選編為判例之最高 法院裁判相同。原裁定所引用最高法院110年度台抗字第519 號裁定意旨，參諸前開說明，為受判決人利益聲請再審所憑 之新事證，除須具有未經判斷資料性之「嶄新性」（或稱「 新規性」，以下均稱「新規性」）外，尚須具備單獨或與先 前之證據綜合判斷，足以動搖原確定判決所認定事實之「顯 著性」（或稱「明確性」、「確實性」，以下均稱「確實性 」），二者均不可或缺。是以發現新事證作為聲請再審事由 ，再審法院應依前揭兩階段方式審查，先審查聲請人提出之 新事證，是否具備「新規性」要件，其次經單獨評價或綜合 評價是否具備「確實性」要件，倘未兼備，即與法定聲請再 審事由不符，應認其聲請再審為無理由，此為最高法院於10 4年2月4日修正公布刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項 規定後，向來一致之法律見解，並無爭議，原裁定適用最高 法院110年度台抗字第519號裁定意旨之法律意見，駁回抗告 人本件再審之聲請，自無違法不當。再參諸前開說明，上開 法律見解所指之「新規性」、「確實性」之定義及內涵，與 104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條，其立法理由第 四項所記載之最高法院判例所示「新規性」、「確實性」完 全不同，最高法院110年度台抗字第519號裁定意旨之法律意 見自無違法可言。抗告意旨主張108年7月4日大法庭制度取 代了判例與決議，最高法院110年度台抗字第519號裁定意旨 所載之「新規性」、「確實性」，即為104年2月4日修正公 布之刑事訴訟法第420條，其立法理由第三、四、五項所載 之最高法院判例所示「新規性」、「確實性」，故最高法院 110年度台抗字第519號裁定意旨所載之「新規性」、「確實 性」，增加法律所無之限制，違反法律保留原則，原裁定引 用該裁定意旨，駁回抗告人本件再審之聲請，違反法律保留 原則云云，應屬誤解，自不可採。 　⒉抗告人所共同犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法 經營全權委託投資業務罪，該罪之法律構成要件，原確定判 決第3頁至第5頁之「論罪科刑」第㈠項已明載：①按證券投 資信託及顧問法第5條第10款規定：「全權委託投資業務： 指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券 、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為 價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資 或交易之業務」，同法第107條第1款規定……上開法條所稱「 經營」者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享 有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人 之組織為必要。且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業 務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而 言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務 之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需 達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時 、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之 漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的，故所謂特定人委 任，自不以接受多數人委託為必要（最高法院100年度台上 字第5828號判決意旨參照）；②再者，按證券投資信託及顧 問法之所以規定全權委託投資業務，須經主管機關同意，其 立法目的乃為保障投資。是以，受託人必須具有投資之專業 ，經主管機關許可後，始能對於客戶委任交付或信託移轉之 委託投資資產，本基於專業判斷，為客戶執行有價證券投資 或證券相關商品交易等行為之業務，而所謂「對客戶委任交 付委託投資資產」，非以現實交付為限，受託人雖未形式上 持有證券帳戶或證券銀行之存摺、密碼，惟因委託人既已全 權委託受託人得運用帳戶之資產，進行有價證券之買賣、交 易，受託人即已對委託人所委託之投資資產具有實質上之管 領力，即應已該當於「委任交付委託投資資產」要件。經查 ，告訴人（指林秀華，下同）從未指示下單之標的、如何下 單，均係由被告2人（即抗告人及同案被告林孟漢，下同） 共同決定後下單，且被告2人與告訴人曾就倘有獲利或虧損 ，約定均各負擔一半之盈虧，而被告2人代林秀華操作股票 之過程中，曾獲利新臺幣（下同）120萬元，因此被告2人獲 有告訴人所給付之對價報酬60萬元等情，……，縱本案被告2 人客觀上未持有告訴人委託代操帳戶之存摺及密碼，惟被告 既經全權委託授權，在未經終止授權之前，事實上可由被告 2人透過各該帳戶買賣股票之方式而支配各該證券帳戶內之 股票及交割帳戶內之存款等投資資產甚明，依前揭說明，無 礙於非法經營全權委託投資業務罪之成立，……等旨，有原確 定判決在卷可查。抗告人並非因受告訴人委託授權買賣股票 而構成非法經營全權委託投資業務罪，係因受告訴人全權委 託投資業務，但抗告人並未經主管機關許可經營此投資業務 （即抗告人應取得主管機關許可始得經營全權委託投資業務 ）。因之抗告人縱取得告訴人委託授權買賣股票，仍無從阻 卻違法而不構成非法經營全權委託投資業務罪。抗告意旨主 張抗告人本案符合經告訴人出具授權書下單買賣股票，即屬 已經主管機關許可，與證券投資信託及顧問法第107條第1款 之非法經營全權委託投資業務罪之構成要件不該當云云，自 屬曲解法律而不可採。 　⒊抗告人所提出之「聲再證1」即臺灣臺南地方檢察署105年8月 12日南檢文恭105他1626字第49902號函文，該函說明二之問 題，僅屬檢察官就證券投資信託及顧問法第107條第1款之規 範適用文義相關問題，詢問金管會，並非主管機關或檢察官 的意見，不能認為具有未經判斷資料性之「新規性」之新事 實或新證據。次查，「聲再證2」之金管會105年9月9日金管 證投字第1050034610號函文及「再聲證3」之委任人林秀華 、受任人即抗告人103年6月20日代理買賣證券授權書，均經 原審調查斟酌，即不具有未經判斷資料性之「新規性」。再 者，上開「聲再證1」之函文說明二之問題即「一般私人經 他人授權後，可否委託證券商買賣上市上櫃公司有價證券？ 此種行為是否屬於證券投資信託及顧問法第107條第1款所規 範之經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託 投資業務或其他應經主管機關核准之業務行為？」，經「聲 再證2」之金管會105年9月9日金管證投字第1050034610號函 覆謂：「……按臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第75 條第6款規定，證券商受託買賣有價證券，委託人或其法定 代理人委由代理人代理委託買賣、申購有價證券或辦理交割 相關手續，應出具授權書為之，並應留存代理人印鑑卡或簽 名樣式卡憑以辦理，故委託人可依上開規定委由他人代理委 託買賣有價證券。次按證券投資信託及顧問法第3條第1項 規定，本法所稱證券投資信託，指向不特定人募集證券投資 信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金 交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主 管機關核准項目之投資或交易；同法第4條第1項規定，本法 所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報 酬，對有價證券、證券相關商品其他經主管機關核准項目之 投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；同法第5 條第10款規定，全權委託投資業務指對客戶委任交付或信託 移轉之委託投資資產、就有價證券、證券相關商品或其他經 主管機關核准項目之投資或交易為分析、投資判斷，並基於 該投資判斷，為客戶執行投資交易之業務。故一般私人得 依前揭說明二規定，出具授權書予證券商，授權他人代理委 託證券商買賣上市上櫃公司有價證券，惟該被授權人是否涉 有未經許可經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全 權委託投資業務之行為，仍請參酌前揭說明三法規，依個案 事實認定。另查中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公 會人員登錄資料庫，林孟漢曾取得證券投資分析人員證照…… 。依證券投資顧問事業管理規則第13條第2項第2款及證券投 資顧問事業負責人與業務人員管理規則第15條第2項第2款規 定，林孟漢於前述任職於證券投資顧問事業期間，不得有代 理他人從事有價證券投資或證券相關商品交易行為」等語， 足認一般私人得出具授權書予證券商，僅屬授權他人代理委 託證券商買賣上市上櫃公司有價證券而已，而單純授權他人 代理委託證券商買賣上市上櫃公司有價證券之行為，並非等 同經營「證券投資信託業務」、「證券投資顧問業務」、「 全權委託投資業務」之行為，則被授權人縱取得一般私人出 具上開授權書，自不得憑該授權書即得以經營「證券投資信 託業務」、「證券投資顧問業務」、「全權委託投資業務」 之行為，亦屬當然。至於「再聲證3」之委任人林秀華、受 任人即抗告人103年6月20日代理買賣證券授權書，即為上述 金管會回函所稱之「一般私人出具予證券商之授權書」，僅 屬授權他人代理委託證券商買賣上市上櫃公司有價證券而已 ，縱該份「一般私人出具予證券商之授權書」之格式或列印 提供者為證券商（即所謂證券商之公版授權書），依上開函 文及依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第75條第6款 規定，得以買賣股票、交割股票即買賣上市上櫃公司有價證 券之行為，仍不得為「證券投資信託業務」、「證券投資顧 問業務」、「全權委託投資業務」之行為，自不能構成證券 投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業 務罪之阻卻違法事由。抗告意旨主張依「再聲證1」、「再 聲證2」之函文及「再聲證3」之委任人林秀華、受任人即抗 告人103年6月20日代理買賣證券授權書係群益金鼎證券公司 之公版授權書，依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第 75條第6款規定，得以買賣股票、交割股票，已構成證券投 資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務 罪之阻卻違法事由或超法規阻卻違法事由，抗告人本案行為 不具違法性，沒有罪責云云，應屬無稽，顯非可採。 五、從而，依「再聲證1」、「再聲證2」之函文、「再聲證3」 之授權書，均不具有未經判斷資料性之新規性，且單獨或與 先前之證據綜合判斷，抗告人仍不得為非法經營全權委託投 資業務之行為，即不足以動搖原確定判決所認定事實之確實 性，自不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所載之 法定聲請再審事由，應認其聲請再審為無理由。原裁定認為 抗告人本件再審之聲請不符合刑事訴訟法第420條第1項第6 款、第3項之規定，並無理由，因而駁回抗告人再審之聲請 ，於法並無不合。抗告意旨徒以自己之說詞，就相同證據為 不同評價，指摘原裁定不當，其抗告難認為有理由，應予駁 回。 六、依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　何秀燕 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳育霖 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭彩鳳 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出再抗告狀。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘭鈺婷 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日

2025-01-16

TNHM-113-抗-603-20250116-1

審訴
臺灣臺北地方法院

偽造文書等

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度審訴字第1750號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 林柏瑋 于家鑌 籍設○○市○○區○○路000號0樓（高雄○○○○○○○○○） （另案於法務部○○○○○○○○○執行中） 周國榮 （另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中） 上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字 第41672號、113年度偵字第12143號），被告於準備程序中就被 訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當 事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程 序，判決如下： 　　主　文 林柏瑋犯如附表二編號一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，處如附 表二編號一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。 于家鑌犯如附表二編號二「罪名及宣告刑」欄所示之罪，處如附 表二編號二「罪名及宣告刑」欄所示之刑。 周國榮犯如附表二編號三、四「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各 處如附表二編號三、四「罪名及宣告刑」欄所示之刑。 未扣案如附表一所示之物均沒收；于家鑌已繳交之犯罪所得新臺 幣參仟伍佰元沒收；未扣案林柏瑋之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 林柏瑋、于家鑌、周國榮分別自民國112年4月間、112年5月上旬 某日起，加入通訊軟體Telegram（下逕稱Telegram）暱稱「M」 、「林恩奕」、「仁義傑」、「捲毛」等成年人所屬詐欺集團（ 下稱本案詐欺集團；林柏瑋、于家鑌、周國榮所涉參與犯罪組織 部分，非本案審理範圍），負責擔任面交車手，於接獲指示後前 往指定地點向遭詐騙之人收款，再將收得款項交付詐欺集團不詳 成員或放置在指定地點，以此方式製造金流斷點，而隱匿犯罪所 得及掩飾其來源。其等分別為下列行為： 一、林柏瑋、于家鑌、周國榮各自與本案詐欺集團成員，共同意 圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、洗錢及 行使偽造私文書之犯意聯絡，由本案詐欺集團成員於112年3 月31日某時起，透過通訊軟體LINE暱稱「胡睿涵」、「陳佳 琪」等帳號，向吳秀惠佯稱：可依指示面交投資款項予晶禧 投資股份有限公司（下稱晶禧公司）以投資股票，保證獲利 、穩賺不賠云云，致吳秀惠陷於錯誤而應允，並於下列時間 、地點交付款項： （一）林柏瑋依「M」之指示於112年4月14日下午3時2分許，前 往臺北市中正區重慶南路3段吳秀惠之住處（地址詳卷， 下稱本案地點），向吳秀惠收取新臺幣（下同）60萬元， 並在偽造之如附表一編號一所示收據「收款人」欄偽簽「 王子瀚」署名1枚後，將上開收據交付予吳秀惠，表示晶 禧公司收取吳秀惠投資款項之意，足生損害於晶禧公司、 吳秀惠及「王子瀚」。得手後，林柏瑋再依「M」指示， 將款項全部交付予配戴「王世杰」識別證之本案詐欺集團 某男性成員。 （二）本案詐欺集團成員先於112年4月19日晚間某時，推由「林 恩奕」將偽造之如附表一編號二所示收據送至于家鑌位在 高雄市新興區民族二路住處（地址詳卷）樓下交付予于家 鑌。于家鑌復於翌（20）日中午12時21分許，依指示前往 本案地點向吳秀惠收取90萬元，並交付上開偽造之如附表 一編號二所示收據，表示晶禧公司收取吳秀惠投資款項之 意，足以生損害於晶禧公司、吳秀惠。得手後，于家鑌即 依「仁義傑」指示，在附近巷弄將收得款項交付予本案詐 欺集團某男性成員。 （三）周國榮先在高雄市小港森林公園某處取得「捲毛」所提供 之偽造之如附表一編號三所示收據，復於112年5月26日晚 間6時37分許，前往本案地點向吳秀惠收取110萬元，並在 偽造之如附表一編號三所示收據「經手人」欄偽簽「周富 榮」署名1枚後，將上開收據交付予吳秀惠，表示晶禧公 司收取吳秀惠投資款項之意，足以生損害於晶禧公司、吳 秀惠及「周富榮」。得手後，周國榮再依「捲毛」指示， 將款項全部放置在指定之地點，再由本案詐欺集團不詳成 員前往收取。 二、周國榮與「捲毛」及本案詐欺集團成員，共同意圖為自己不 法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、洗錢及行使偽造私 文書之犯意聯絡，由本案詐欺集團成員先於112年4月19日前 某時在FACEBOOK（臉書）刊登股票投資訊息，李俊儀於112 年4月19日某時瀏覽後依廣告指示加入即時通訊軟體LINE群 組，本案詐欺集團成員遂透過通訊軟體LINE暱稱「盈家客服 」之帳號，向李俊儀佯稱：可下載「盈家」APP投資股票獲 利，並可以面交方式交付投資款云云，致吳秀惠陷於錯誤而 應允。嗣周國榮於112年6月3日下午1時許，依「捲毛」指示 前往新北市○○區○○街000號全家便利商店，向李俊儀收取現 金42萬元，並將偽造之如附表一編號四所示收據交付予李俊 儀，表示盈家投資有限公司（下稱盈家公司）收取李俊儀款 項之意，足以生損害於盈家公司、李俊儀及「周富榮」。得 手後，隨即依「捲毛」指示將收得之款項放置在附近公共廁 所，再由本案詐欺集團不詳成員前往收取。 　　理　由 一、認定事實所憑之證據及理由： （一）上揭事實，業據被告林柏瑋、于家鑌、周國榮於警詢、偵 查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見臺灣臺北地方檢 察署113年度偵字第12143號卷【下稱偵12143卷】第23至3 0頁、第51至59頁、第103至109頁、第119至121頁、第281 至282頁、第327至328頁、第355至356頁，臺灣臺北地方 檢察署112年度偵字第41672號卷【下稱偵41672卷】第19 至25頁、第83至97頁，本院113年度審訴字第1750號【下 稱本院卷】第120頁、第167頁、第171頁、第174頁、第21 8頁、第222頁、第225頁），核與證人即被害人吳秀惠、 李俊儀於警詢中證述之情節相符（見偵12143卷第131至13 3頁，偵41672卷第39至41頁、第43至45頁、第47至48頁、 第49至50頁），並有路口監視器錄影畫面截圖3份及如附 表所示偽造之收據影本4紙卷可稽（見偵12143卷第31至32 頁、第67至68頁、第111至115頁、第157頁、第161頁、第 169頁，偵41672卷第37頁），足認被告3人前揭任意性自 白與事實相符，堪予採信。 （二）公訴意旨就事實欄二所示犯行，漏未敘及被告周國榮向被 害人李俊儀收取款項時，有交付偽造之如附表一編號四所 示收據予被害人李俊儀之事實，應予補充。 （三）綜上，本案事證明確，被告3人犯行均堪認定，應依法論 科。 二、論罪科刑： （一）新舊法比較： 　　⒈被告3人行為後，刑法第339條之4雖於112年5月31日修正公 布，並於同年0月0日生效施行，然該次修正係增訂第1項 第4款之規定，核與本案被告所涉罪名及刑罰無關，自無 比較新舊法之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用現 行法即修正後之規定。 　　⒉詐欺犯罪危害防制條例部分： 　　　被告3人行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日 制定公布，並明定除部分條文施行日期由行政院另定外， 自同年0月0日生效施行。而： 　　⑴該條例第2條第1項第1款所稱之「詐欺犯罪」，包含犯刑法 第339條之4之加重詐欺罪，然該條之構成要件和刑度均未 變更，而詐欺防制條例所增訂之加重條件(如第43條第1項 規定詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣（下同）5百 萬元、1億元以上之各加重其法定刑，第44條第1項規定並 犯數加重詐欺條款規定加重其刑二分之一等)，係就刑法 第339條之4之罪，於有該條之加重處罰事由時，予以加重 處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質， 此乃被告行為時所無之處罰，自無新舊法比較之問題，而 應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往適用，逕行適 用被告行為時之刑法第339條之4之規定。 　　⑵又詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在 偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯 罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得 以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐 欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，所指詐欺犯罪， 本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪（該條例第2條第1款 第1目），且係新增原法律所無之減輕刑責規定，並因各 該減輕條件間及該法其他加重條件間均未具有適用上之「 依附及相互關聯」之特性，自無須同其新舊法之整體比較 適用，而應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並 比較而適用最有利行為人之法律，尚無法律割裂適用之疑 義（最高法院113年度台上字第3358號判決意旨參照）。 　　⒊洗錢防制法規定部分： 　　　被告3人行為後，洗錢防制法分別於112年6月14日、113年 7月31日經修正公布，分別自112年6月16日、113年8月2日 起生效施行。本案洗錢防制法修正之新舊法比較，應就罪 刑暨與罪刑有關之法定加減原因等一切情形，綜其全部罪 刑之結果而為比較，分述如下： 　　⑴洗錢防制法第2條原規定：「本法所稱洗錢，指下列行為： 一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑 事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特 定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權 或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所 得。」113年7月31日修正後則規定：「本法所稱洗錢，指 下列行為：一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。二、妨 礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒 收或追徵。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。 四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易。」修正後 雖擴大洗錢之範圍，惟本案不論修正前後，均符合洗錢行 為，對被告尚無有利或不利之情形。 　　⑵113年7月31日修正前洗錢防制法第14條原規定：「（第1項 ）有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑， 併科新臺幣5百萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰 之。（第3項）前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所 定最重本刑之刑。」修正後則將上述條文移列至第19條， 並修正為：「（第1項）有第二條各款所列洗錢行為者， 處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金 。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月 以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。（ 第2項）前項之未遂犯罰之。」本案被告洗錢之財物或財 產上利益均未達1億元，修正後洗錢防制法第19條第1項後 段規定雖將有期徒刑之最輕刑度提高為6月以上，然將有 期徒刑之最重刑度自7年降低為5年。是以，依刑法第35條 第2項規定，同種之刑以最高度之較長或較多者為重，故 修正後洗錢防制法第19條第1項後段之規定較有利被告。 　　⑶另有關自白減刑之規定於112年6月14日、113年7月31日均 有修正。被告行為時法（即112年6月14日修正前洗錢防制 法第16條第2項）規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中 自白者，減輕其刑。」中間時法（即112年6月14日修正後 第16條第2項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審 判中均自白者，減輕其刑。」裁判時法（即113年7月31日 修正後第23條3項）則規定：「犯前4條之罪，在偵查『及 歷次』審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財 物者』，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以 扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。」是依行為時規定，行為人僅需 在偵查「或」審判中自白者，即得減輕其刑；惟依中間時 規定及裁判時規定，行為人均須於偵查「及歷次」審判中 均自白；裁判時法復增訂「如有所得並自動繳交全部所得 財物者」，始符減刑規定。查： 　　①被告于家鑌、周國榮於警詢、偵查及本院審理時均坦承洗 錢犯行，就被告周國榮部分，並無證據證明其獲有犯罪所 得；就被告于家鑌部分，則已自動繳交其犯罪所得，是不 論修正前後均有上開減刑規定之適用（詳後述）。 　　②另被告林柏瑋雖於警詢、偵查及本院審理時坦承洗錢犯行 ，然因其本案獲有犯罪所得，且並未自動繳交該犯罪所得 ，不符修正後洗錢防制法第23條第3項前段自白減刑規定 之要件，是修正前洗錢防制法第16條第2項之減刑規定， 於適用上對被告林柏瑋較為有利。 　　⑷從而，綜合全部罪刑而為比較結果，仍以修正後洗錢防制 法規定對被告3人較為有利，參諸前揭說明，即應依刑法 第2條第1項但書之規定，一體適用修正後之洗錢防制法。 （二）論罪： 　　　核被告林柏瑋、于家鑌、周國榮所為，均係犯刑法第216 條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條之4第1項 第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第19條第1 項後段之洗錢罪。　　 （三）共犯關係： 　　　被告林柏瑋就事實欄一、（一）所示犯行，與「M」及本 案詐欺集團所屬成員；被告于家鑌就事實欄一、（二）所 示犯行，與「林恩奕」、「仁義傑」及本案詐欺集團所屬 成員；被告周國榮就事實欄一、（三）及事實欄二所示犯 行，與「捲毛」及本案詐欺集團所屬成員，有犯意聯絡及 行為分擔，分別論以共同正犯。 （四）罪數關係： 　　⒈就事實欄一、（一）所示犯行，被告林柏瑋偽造「王子瀚 」署名與本案詐欺集團成員偽造印文之行為；就事實欄一 、（三）所示犯行，被告周國榮偽造「周富榮」署名與本 案詐欺集團成員偽造印文之行為；就事實欄一、（二）及 事實欄二所示犯行，本案詐欺集團成員偽造印文之行為， 均係偽造私文書之階段行為。又各該偽造私文書之低度行 為，均為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪 。 　　⒉被告林柏瑋、于家鑌、周國榮就本案犯行，均係以一行為 同時觸犯數罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定 ，各從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。　 　　⒊被告周國榮就如附表二編號三、四所示2罪，詐騙對象、施 用詐術之時間等節，均屬有別，各係侵害不同財產法益， 可認犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。 （五）刑之減輕事由之說明： 　　⒈詐欺犯罪危害防制條例第47條前段部分： 　　⑴被告于家鑌、周國榮於警詢、偵查、本院審理時均自白本 案犯行，就被告周國榮部分，並無證據證明其獲有犯罪所 得；另就被告于家鑌部分，則已自動繳交其犯罪所得，有 本院收據1紙存卷可佐（見本院卷第232頁），均應依詐欺 犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。 　　⑵被告林柏瑋雖於警詢、偵查、本院審理時亦均自白本案犯 行，然其並未自動繳交犯罪所得，尚無詐欺犯罪危害防制 條例第47條前段之減刑規定之適用。 　　⒉詐欺犯罪危害防制條例第47條後段部分： 　　　被告于家鑌雖於本院審理時主張其有前往警局指認上手云 云，然經本院函詢臺北市政府警察局中正第二分局（下稱 中正第二分局）及臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署 ），經中正第二分局及臺北地檢署函覆略以：並未因被告 于家鑌供述而查獲其他犯嫌等節，有中正第二分局113年1 2月17日北市警中正二分刑字第1133035282號函、臺北地 檢署113年12月18日北檢力年113偵12143字第1139130017 號函各1份存卷可參（見本院卷第293頁、第295頁），顯 見並未因被告于家鑌供述而使司法警察機關或檢察官得查 獲發起、主持、操縱、指揮詐欺犯罪組織之人，自無詐欺 犯罪危害防制條例第47條後段規定之適用，附此敘明。 　　⒊洗錢防制法部分： 　　　被告于家鑌、周國榮於警詢、偵查及本院審理時，就本案 洗錢犯行亦均坦承不諱，且就被告周國榮部分，並無證據 證明其獲有犯罪所得，另就被告于家鑌部分，則已自動繳 交其犯罪所得，均已如前述，原應就被告于家鑌、周國榮 所犯之洗錢罪，依洗錢防制法第23條第3項前段之規定減 輕其刑，惟被告于家鑌、周國榮上開犯行係從一重論以三 人以上共同詐欺取財罪，被告于家鑌、周國榮所犯上開洗 錢罪屬想像競合犯其中之輕罪，應於量刑時依刑法第57條 規定一併衡酌此減輕其刑之事由。至本案被告林柏瑋並未 自動繳交犯罪所得，亦未因被告于家鑌自白而查獲其他正 犯或共犯，均如前敘，與修正後洗錢防制法第23條第3項 之要件未合，附此敘明。 （六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林柏瑋、于家鑌、周 國榮擔任本案詐欺集團內向被害人收取款項之車手工作， 而以前揭方式與本案詐欺集團成員共同詐取被害人之財物 ，破壞社會人際彼此間之互信基礎，且生損害於私文書名 義人及該文書之公共信用，所為實值非難；惟念被告3人 犯後均坦承犯行，復考量被告于家鑌、周國榮就本案犯行 均合於洗錢防制法第23條第3項前段所定減輕其刑事由， 且被告3人於本案犯罪之分工，較諸實際策畫佈局、分配 任務、施用詐術、終局保有犯罪所得之核心份子而言，僅 係居於聽從指示、代替涉險之次要性角色，參與程度較輕 ，兼衡被告林柏瑋於本院審理時自陳高職畢業之智識程度 、先前從事手機維修、外送、物流之工作、無須扶養他人 之家庭經濟生活狀況；被告周國榮於本院審理時自陳國中 畢業之智識程度、先前從事板模之工作、無須扶養他人之 家庭經濟生活狀況；被告于家鑌於本院審理時自陳高職畢 業之智識程度、先前從事殯葬業、需扶養有中度身心障礙 之女兒及患有重大傷病之母親等家庭生活狀況（見本院卷 第175頁、第226頁），暨被告3人各自之犯罪動機、目的 、手段、素行、各被害人所受損害等一切情狀，分別量處 如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之刑。 （七）不定應執行刑之說明： 　　　按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後 ，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之 檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決 時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（ 受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之 可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理 原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號刑事 大法庭裁定意旨參照）。查被告周國榮所犯如附表二編號 三、四「罪名及宣告刑」欄所示之罪，固合於合併定執行 刑之要件，但據被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表所載 ，其另有其他詐欺案件經有罪判決確定或尚在法院審理中 ，而本案檢察官及被告均可上訴，依上說明，爰不予併定 其應執行刑，嗣就其所犯數罪全部確定後，再由最後判決 法院所對應之檢察署檢察官聲請裁定其應執行刑，以保障 被告之權益及符合正當法律程序要求。​​​​​​　　 三、沒收與否之說明：　　　　 （一）按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又 被告行為後，113年7月31日制訂公布之詐欺犯罪危害防制 條例第48條第1項定有關於犯詐欺犯罪供犯罪所用之物沒 收之規定，而洗錢防制法第18條第1項有關沒收之規定， 經修正為同法第25條第1項，亦於同日公布，並均於同年0 月0日生效施用。因此本案有關犯詐欺犯罪供犯罪所用之 物、洗錢之財物或財產上利益之沒收，應適用裁判時即現 行詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項及洗錢防制法第25 條第1項之規定。查： 　　⒈如附表所示偽造之私文書，雖未扣案，然係分別供被告林 柏瑋、于家鑌、周國榮本案詐欺犯罪所用，不問屬於犯罪 行為人與否，均應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項 規定宣告沒收。至該偽造之私文書既經宣告沒收，即無對 其上偽造之印文、署押另為沒收宣告之必要，附此說明。 　　⒉另本案被告林柏瑋、于家鑌、周國榮所收取之款項，均已 分別依指示交付予本案詐欺集團成員或放置在指定地點， 均已非被告3人實際掌控之中，且該等款項均未經查獲， 倘依洗錢防制法第25條第1項之規定宣告沒收，實屬過苛 ，爰不予宣告沒收。 （二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之 1第1項前段定有明文。查： 　　⒈被告林柏瑋就本案獲有1,500元之報酬乙節，業據被告林柏 瑋於本院準備程序時自陳在卷（見本院卷第120頁），此 犯罪所得雖未扣案，然既尚未合法發還或賠償各被害人， 復查無刑法第38條之2第2項所定情形，自應依刑法第38條 之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，併諭知於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　⒉被告于家鑌就本案獲有3,500元之報酬乙節，亦據被告于家 鑌於本院準備程序時自陳在卷（見本院卷第120頁、第218 頁），而被告于家鑌已繳回上開犯罪所得，前已敘及，爰 依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。 （三）至被告周國榮就本案並未獲有報酬乙情，則據被告周國榮 於本院準備程序時陳述在卷（見本院卷第120頁），卷內 復無證據證明其有因本案犯行而獲有犯罪所得，自無庸宣 告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1、第299條第1項前段，判 決如主文。 本案經檢察官許志評提起公訴，檢察官戚瑛瑛到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 　　　　　　　　　刑事第二十一庭　法　官　王星富 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃婕宜 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　20　　日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 洗錢防制法第19條 有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併 科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺 幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元 以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 附表一： 編號 偽造之文件 偽造之署印 一 晶禧投資股份有限公司現金收款收據1紙 「晶禧投資股份有限公司」印文2枚、「王子瀚」署名1枚 二 晶禧投資股份有限公司現金收款收據1紙 「晶禧投資」、「金融監督監督管理委員會」、「臺灣證券交易所股份有限公司」印文各1枚 三 晶禧投資股份有限公司現金收款收據1紙 「金融監督監督管理委員會」、「臺灣證券交易所股份有限公司」印文各1枚及「周富榮」署名1枚 四 現儲憑證收據1紙 「盈家投資有限公司」及「周富榮」印文各1枚 附表二： 編號 對應之事實 罪名及宣告刑 一 事實欄一、（一）所示 林柏瑋犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 二 事實欄一、（二）所示 于家鑌犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。 三 事實欄一、（三）所示 周國榮犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年柒月。 四 事實欄二所示 周國榮犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。

2025-01-16

TPDM-113-審訴-1750-20250116-1

金訴
臺灣臺南地方法院

詐欺等

臺灣臺南地方法院刑事判決 113年度金訴字第2764號 公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官 被 告 陳玉新 上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵緝字第1 559號、113年度偵緝字第1560號），被告於本院準備程序中就被 訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改由受命法官獨任進 行簡式審判程序，判決如下： 　　主　文 陳玉新犯三人以上共同詐欺取財罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年 陸月。應執行有期徒刑壹年拾月。 如附表編號一至三所示之物均沒收。 　　事　實 一、陳玉新於民國112年7月間經友人陳冠宇介紹其從事收款、轉 交等工作後，即以通訊軟體「Telegram」與真實姓名及年籍 不詳、暱稱「主任」之人（下稱「主任」）進行聯繫；詎陳 玉新雖預見其所收取之款項極可能為詐騙集團之犯罪所得， 且甚有可能因其收款及轉交之行為造成金流斷點而隱匿此等 詐欺犯罪所得，竟猶不顧於此，聽從「主任」等人安排從事 詐騙集團內俗稱「車手」之收款工作。陳玉新即與「主任」 、該詐騙集團其餘成員基於3人以上共同詐欺取財、洗錢、 偽造私文書及特種文書後持以行使之犯意聯絡，先後為下列 行為： 　㈠不詳詐騙集團成員於112年8月10日前某日起透過通訊軟體「L INE」與王雪玲聯繫，佯稱有專門老師於股票低價時使用集 資及融資大量購買拉升股價，價差再分給投資者，可藉由鴻 博投資股份有限公司（下稱鴻博公司）網站投資獲利，且可 安排人員收取款項進行現金儲值云云，致王雪玲陷於錯誤， 配合指示於下述時、地交款；陳玉新則依「主任」之指示， 先至某超商自行列印如附表編號1所示之識別證及附表編號2 所示之收據，而共同偽造上開識別證（特種文書）、收據（ 私文書）後，於112年8月10日20時5分許，在位於臺南市○○ 區○○路0段000號之「荷蘭海韻大樓」前，行使出示附表編號 1所示偽造之識別證供王雪玲閱覽，藉此假冒為鴻博公司之 經辦經理，向受騙之王雪玲收取現金新臺幣（下同）100萬 元，同時交付附表編號2所示偽造之收據與王雪玲收執而行 使之，足生損害於王雪玲、「邱明聖」及鴻博公司。陳玉新 收取上開款項後，旋依「主任」指示轉往位於臺南市○○區○○ 路0段000號之統一超商亞萬門市並將上開款項置於廁所內， 俾負責「收水」之不詳人士取出後再行上繳；陳玉新即以上 開分工方式與「主任」、該詐騙集團其餘成員共同向王雪玲 詐取財物得逞，並共同行使偽造特種文書、行使偽造私文書 及隱匿上開詐欺犯罪所得。 　㈡不詳詐騙集團成員「胡睿涵」、「陳珊珊」、「鴻博客服專 員」等人於112年6月18日起透過「LINE」與廖志彬聯繫，佯 稱可藉由鴻博公司APP投資股票獲利，且可安排人員面交取 款云云，致廖志彬誤信為真，配合指示於下述時、地前往交 款；陳玉新則依「主任」之指示，先至某超商自行列印如附 表編號3所示之收據，而共同偽造上開收據（私文書）後， 於112年8月14日15時許，在位於臺南市○○區○○路000號之統 一超商南瀛門市，行使出示附表編號1所示偽造之識別證供 廖志彬閱覽，藉此假冒為鴻博公司之經辦經理，向受騙之廖 志彬收取現金110萬元，同時交付附表編號3所示偽造之收據 與廖志彬收執而行使之，足生損害於廖志彬、「邱明聖」及 鴻博公司。陳玉新收取上開款項後，旋依「主任」指示在上 開地點附近將該等款項轉交與某不詳人士，俾該人再行上繳 ；陳玉新即以上開分工方式與「主任」、該詐騙集團其餘成 員共同向廖志彬詐取財物得逞，並共同行使偽造特種文書、 行使偽造私文書及隱匿上開詐欺犯罪所得。 二、嗣因王雪玲、廖志彬陸續發現遭騙報警處理，始為警循線查 悉上情。 三、案經王雪玲訴由臺南市政府警察局第四分局及廖志彬訴由臺 南市政府警察局第一分局均報告臺灣臺南地方檢察署檢察官 偵查起訴。 　　理　由 一、按本件被告陳玉新所犯均為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年 以上有期徒刑以外之罪，亦均非高等法院管轄之第一審案件 ，其於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經告知簡式 審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭 依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定進行簡式審判程序 ，是本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第 159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第 164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合 先敘明。 二、認定本件犯罪事實之證據及理由： 　㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均 坦承不諱，並均有被告指認友人陳冠宇之指認犯罪嫌疑人紀 錄表、犯罪嫌疑人指認表、指認犯罪嫌疑人相片—姓名、年 籍對照一覽表可供查佐（警卷㈠即臺南市政府警察局第四分 局卷第9至13頁），亦各有下述證據足證被告任意性之自白 確均與事實相符，該等事實自均堪認定。 　⒈關於事實欄「一、㈠」所示之犯罪事實，另經告訴人即被害人 王雪玲於警詢中證述遭詐騙之過程明確（警卷㈠第27至34頁 ），且有被害人王雪玲交付款項地點照片（警卷㈠第15頁） 、被害人王雪玲指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌 疑人指認表、真實姓名對照表（警卷㈠第35至39頁）、被害 人王雪玲與詐騙集團成員間之「LINE」對話紀錄（警卷㈠第4 9頁、第57至69頁）、附表編號1所示識別證之照片（警卷㈠ 第51頁、第53頁）、附表編號2所示收據影本（警卷㈠第55頁 ）在卷可稽。 　⒉關於事實欄「一、㈡」所示之犯罪事實，則有告訴人即被害人 廖志彬於警詢中之證述可資佐證（警卷㈡即臺南市政府警察 局第一分局卷第7至16頁），復有被害人廖志彬指認被告之 指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、真實姓名對照 表（警卷㈡第17至20頁）、被害人廖志彬交付款項時之監視 器錄影畫面翻拍照片（警卷㈡第21頁）、附表編號2所示收據 影本（警卷㈡第23頁）、附表編號1所示識別證之照片（警卷 ㈡第25頁）、被害人廖志彬接獲之來電記錄（警卷㈡第27至29 頁）、被害人廖志彬與詐騙集團成員間之「LINE」對話紀錄 （警卷㈡第31至47頁）附卷可查。 　㈡又詐騙集團以電話或通訊軟體進行詐欺犯罪，並指派俗稱「 車手」之人向被害人收取並輾轉轉交款項以取得犯罪所得， 同時造成金流斷點而隱匿此等犯罪所得，藉此層層規避執法 人員查緝等事例，已在平面、電子媒體經常報導，且經警察 、金融、稅務機關在各公共場所張貼防騙文宣廣為宣導，是 上情應已為社會大眾所共知。故如刻意支付對價委由旁人代 為出面收取並轉交款項，顯係有意隱匿而不願自行出面收款 ，受託取款者就該等款項可能係詐欺集團犯罪之不法所得， 當亦有合理之預期；基此，苟見他人以不合社會經濟生活常 態之方式要求代為收取並轉交不明財物，衡情當知渠等係在 從事詐欺等與財產有關之犯罪，並藉此隱匿此等犯罪所得等 節，均為大眾週知之事實。查被告依「主任」之指示向被害 人王雪玲、廖志彬收取款項時已係成年人，其心智已然成熟 ，具有一般之智識程度及相當之社會生活經驗，對於上開各 情自無不知之理；且被告與「主任」素不相識，竟僅須依從 「主任」要求從事甚為容易之收款、轉交行為即可輕易賺取 報酬，顯屬可疑，更非一般會計或財務工作之常態。況被告 向被害人王雪玲、廖志彬收取款項時，尚須出示「邱明聖」 名義之偽造識別證或收據，被告亦從未受僱於鴻博公司，卻 仍偽以該公司員工之名義對外收取款項，益見被告為前開收 款行為時，對於其所收取之財物極可能是詐欺集團犯罪之不 法所得，其代為收取並轉交此等款項，甚有可能因此造成金 流斷點而隱匿此等犯罪所得等情，當已有充分之認識。而被 告既已預見上開情形，竟僅為賺取報酬，仍依「主任」指示 出示不實之識別證、收據向被害人王雪玲、廖志彬收取款項 後再轉交與不詳人士，以此實施行使偽造特種文書、行使偽 造私文書、詐欺、洗錢之構成要件行為，堪信被告主觀上除 有偽造特種文書及私文書後持以行使之犯意外，同時具有縱 其經手者為詐騙集團詐取之犯罪所得，且收取、轉交此等款 項即足隱匿詐欺犯罪所得，亦均不違背其本意之3人以上共 同詐欺取財、洗錢之不確定故意，其所為即均係以自己犯罪 之意思，共同參與上開犯行至明。 　㈢另以電話或通訊軟體進行詐騙之犯罪型態，自對被害人施行 詐術、由車手向被害人收取款項、取贓分贓等各階段，乃需 由多人縝密分工方能完成之犯罪型態，通常參與人數眾多， 分工亦甚為細密等事態，同為大眾所週知，且相關詐騙集團 犯罪遭查獲之案例，亦常見於新聞、媒體之報導；依前述被 告之智識程度、生活經驗，對上情當亦有足夠之認識。本案 中除被告、「主任」外，尚有實際向被害人王雪玲、廖志彬 施行詐術、向被告收取款項之人等其他詐騙集團成員，客觀 上該集團之人數自已達3人以上，被告所從事者復為集團中 取款、交款之工作，其同時接觸者亦即有「主任」及負責「 收水」之不詳人士等人，衡情被告顯可知該詐騙集團分工細 密，已具備3人以上之結構，其猶聽從「主任」之指示參與 前述收款及轉交行為以求獲取報酬，主觀上亦均有3人以上 共同詐欺取財之故意無疑。 　㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予 依法論科。 三、論罪科刑： 　㈠被告行為後，洗錢防制法關於一般洗錢罪之規定業於113年7 月31日修正公布施行，同年0月0日生效。依該次修正前洗錢 防制法第2條第2款規定，掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、 來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者為洗錢行 為，構成修正前洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，應處7年 以下有期徒刑，併科500萬元以下罰金；而依該次修正後洗 錢防制法第2條第1款規定，隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源 者均屬洗錢行為，其中洗錢之財物或財產上利益未達1億元 者，構成修正後洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪，處6 月以上5年以下有期徒刑，併科5,000萬元以下罰金。是就同 屬隱匿特定犯罪所得而洗錢之財物或財產上利益未達1億元 之本案洗錢行為而言，修正後就刑度已有異動，涉及科刑規 範之變更，即有新舊法比較適用之必要。而依刑法第2條第1 項揭示之「從舊從輕」原則及刑法第35條第2項前段、第3項 前段所定標準比較上開規定修正前、後之適用結果，因修正 後洗錢防制法第19條第1項後段規定法定刑有期徒刑之上限 較低，修正後之規定顯較有利於被告，自應適用最有利於被 告之行為後之法律即修正後洗錢防制法第19條第1項後段規 定予以論罪科刑。 　㈡次按行為人如意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定 犯罪所得直接消費處分，或移轉交予其他共同正犯予以隱匿 ，甚或交由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，依 新法（指105年12月28日修正公布、000年0月00日生效施行 之洗錢防制法）規定，皆已侵害新法之保護法益，係屬新法 第2條第1或2款之洗錢行為，尚難單純以不罰之犯罪後處分 贓物行為視之。又倘能證明洗錢行為之對象，係屬前置之特 定犯罪所得，即應逕依一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢 罪之餘地（最高法院110年度臺上字第2080號刑事判決意旨 參照）。另按以虛偽之文字、符號在紙上或物品上表示一定 用意之證明者，即謂之偽造。偽造文書係著重於保護公共信 用之法益，倘社會一般人有誤信其為真正文書之危險者，不 論文書所載名義人是否真有其人，或文書名義人有可能為該 行為，亦不影響犯罪之成立（最高法院111年度臺上字第488 0號刑事判決意旨參照）。且按刑法第212條所規定之變造特 種文書罪，係指變造操行證書、識別證書、畢業證書、成績 單、服務證、差假證或介紹工作之書函等而言（最高法院11 0年度臺上字第1350號刑事判決意旨參照）。 　㈢查「主任」等人所屬之詐騙集團不詳成員係以事實欄「一」 所示之欺騙方式，使被害人王雪玲、廖志彬分別陷於錯誤而 依指示交付款項，即均屬3人以上共同詐欺取財之舉。被告 經友人陳冠宇介紹擔任收款車手而以「Telegram」與「主任 」等人聯繫，依「主任」之指示列印而偽造如附表編號1至3 所示不實之鴻博公司識別證及收據，藉此表彰其受鴻博公司 指派收款並以該等收據為憑據之意，揆諸前揭判決意旨，自 均屬偽造特種文書及偽造私文書之行為；被告為上開詐騙集 團向被害人王雪玲、廖志彬收取款項，並出示上述偽造之識 別證予上開被害人閱覽，及交付上述偽造之收據與上開被害 人收執而行使之，各足生損害於王雪玲或廖志彬、「邱明聖 」及鴻博公司，更顯已直接參與偽造特種文書及私文書後持 以行使、取得上述詐欺款項之構成要件行為，均應以正犯論 處。且被告此等收取款項後轉交與不詳人士之行為，復均已 造成金流斷點，亦均該當隱匿詐欺犯罪所得之構成要件。故 核被告所為，各均係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以 上共同詐欺取財罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種 文書罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，及11 3年7月31日修正後洗錢防制法第2條第1款、第19條第1項後 段之洗錢罪。 　㈣被告雖係加入「主任」等人所屬之詐騙集團犯罪組織而對被 害人王雪玲、廖志彬違犯上開犯行，但本件並非被告在該等 詐騙集團組織內所為之犯行中最先繫屬於法院之案件；檢察 官起訴時亦未論究被告涉犯參與犯罪組織罪嫌，被告所涉此 部分罪嫌應於其經起訴在先之其他案件中論罪乙情，業經檢 察官當庭確認無誤（參本院卷第65頁），為避免過度評價， 尚無從就其對被害人王雪玲、廖志彬所為之上開犯行再次論 以參與犯罪組織罪（最高法院110年度臺上字第783號刑事判 決意旨參照），附此敘明。 　㈤次按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與 ；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯 意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同 負責（最高法院109年度臺上字第1603號刑事判決意旨參照 ）。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限， 縱有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院109年度臺上字 第2328號刑事判決意旨參照）。共同實行犯罪行為之人，在 合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人 之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果 共同負責；且共同正犯不限於事前有協定，即僅於行為當時 有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀 為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院103年 度臺上字第2335號刑事判決意旨參照）。被告違犯上開犯行 時，縱僅曾依「主任」之指示向被害人王雪玲、廖志彬行使 偽造之識別證、收據而收取款項後轉交與某不詳人士，欲藉 此獲取報酬，然被告主觀上應已預見自己所為係為詐騙集團 收取、轉交犯罪所得及隱匿此等詐欺所得，有如前述，堪認 被告與「主任」、該詐騙集團其餘不詳成員之間均有3人以 上共同詐欺取財、洗錢、行使偽造特種文書及行使偽造私文 書之直接或間接之犯意聯絡，且均係以自己犯罪之意思參與 本案，自應就其與前述詐騙集團成員各自分工而共同違犯之 上開犯行均共同負責；是被告與前述詐騙集團成員就上開3 人以上共同詐欺取財、洗錢、行使偽造特種文書及行使偽造 私文書之犯行均有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同 正犯。 　㈥被告與前述詐騙集團成員共同偽造如附表編號2、3所示收據 上印文、署名之行為，均係偽造私文書之階段或部分行為； 其偽造特種文書及私文書後持以行使，偽造之低度行為復均 為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告與前述詐騙 集團成員共同對被害人王雪玲、廖志彬所為之上開犯行，各 係基於1個非法取財之意思決定，以3人以上共同詐欺取財、 行使偽造特種文書及私文書、收取及轉交款項之手段，達成 獲取被害人王雪玲、廖志彬財物並隱匿犯罪所得之目的，具 有行為不法之一部重疊關係，各得評價為一行為；則被告各 係以一行為同時觸犯加重詐欺取財罪、洗錢罪、行使偽造特 種文書罪及行使偽造私文書罪4個罪名，均為想像競合犯， 應依刑法第55條規定，各從一重之刑法第339條之4第1項第2 款之3人以上共同詐欺取財罪處斷。 　㈦被告與前述詐騙集團成員共同對被害人王雪玲、廖志彬違犯 之上開（從一重論之）3人以上共同詐欺取財犯行，因各係 於不同時、地對不同被害人違犯，足認其犯意有別，行為殊 異，應予分論併罰（共2罪）。 　㈧詐欺犯罪危害防制條例雖係於被告行為後始制定並生效施行 ，然其所犯係刑法第339條之4第1項第2款之罪，即屬詐欺犯 罪危害防制條例第2條第1款第1目所定之詐欺犯罪，被告在 偵查及審判中均自白犯行，本案復無證據足證被告已獲有犯 罪所得，合於該條例第47條前段規定之減刑要件，因此一減 刑規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定當可逕行 適用，爰各依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其 刑。 　㈨茲審酌被告正值青年，仍不知戒慎行事，復不思循正當途徑 獲取穩定經濟收入，僅因貪圖私利，即甘為「主任」等詐騙 集團成員吸收而從事「車手」工作，與該詐騙集團成員共同 違犯上開犯行，實無足取，被告所擔任之角色復使該詐騙集 團得以實際獲取犯罪所得並隱匿此等金流，於該詐騙集團中 具有相當之重要性，亦使其他不法份子易於隱藏真實身分， 減少遭查獲之風險，助長詐欺犯罪，同時使各被害人均受有 財產上損害而難於追償，侵害他人財產安全及社會經濟秩序 ，殊為不該，惟念被告行為時甫年滿18歲，違犯本案前尚無 因犯罪遭判處罪刑之刑事前案紀錄，犯後坦承全部犯行不諱 ，非無悔意，兼衡被告於本案中之分工及涉案情節、經手之 款項金額、對各被害人造成之損害情形，暨被告自陳學歷為 高中肄業，入監前無業，無人需其扶養（參本院卷第78至79 頁）之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，以示懲儆。再考量被告所犯各罪係侵害不同被 害人之財產法益，且係於數日內先後違犯，犯罪頻率非低， 其犯罪動機、態樣、手段則均相同或類似，同時斟酌數罪所 反應行為人之人格與犯罪傾向，及刑罰衡平、責罰相當原則 等，整體評價被告應受矯治之程度而定其如主文所示之應執 行刑，以示懲儆。 四、沒收部分： 　㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；犯 詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，刑法第2條第2項及詐欺犯罪危害防制條例第48條 第1項分別定有明文，自應逕行適用上開沒收規範。查被告 所犯均係詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款第1目所定之詐 欺犯罪，業如前述；如附表編號1至3所示之物則均屬供被告 犯罪所用之物品，不問屬於被告與否，均應依該條例第48條 第1項規定宣告沒收。且本院既已諭知沒收該等文件，自無 須再依刑法第219條規定沒收其上之偽造之印文、署名。 　㈡被告於偵查及本院準備程序中均否認已因上開犯行獲取報酬 ，且尚無積極證據足證被告曾獲有款項、報酬或其他利得， 不能逕認被告有何犯罪所得，無從宣告沒收或追徵。 　㈢末按犯113年7月31日修正後洗錢防制法第19條、第20條之罪 ，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒 收之，該法第25條第1項已有明定。上開規定雖採義務沒收 主義，且為關於沒收之特別規定，應優先適用，惟參諸該條 項之修正理由，係考量澈底阻斷金流才能杜絕犯罪，為減少 犯罪行為人僥倖心理，避免「經查獲」之洗錢之財物或財產 上利益（即系爭犯罪客體）因非屬犯罪行為人所有而無法沒 收之不合理現象，故為上開增訂；另不問實體規範為刑法或 特別刑法中之義務沒收，亦不分沒收主體為犯罪行為人或第 三人之沒收，復不論沒收標的為原客體或追徵其替代價額， 均仍有刑法第38條之2第2項過苛條款之調節適用（最高法院 109年度臺上字第2512號刑事判決意旨參照）。被告以上開 犯行隱匿之詐騙所得（洗錢之財物）均未經查獲，復無證據 足證被告曾實際坐享該等財物，如逕對其宣告沒收，容有過 苛之虞，故均不予宣告沒收，併此指明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前 段，113年7月31日修正後洗錢防制法第2條第1款、第19條第1項 後段，詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、第48條第1項，刑法 第2條第1項但書、第2項、第11條、第28條、第216條、第210條 、第212條、第339條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款，刑 法施行法第1條之1第1項，判決如主文。 本案經檢察官江怡萱提起公訴，檢ㄉ察官陳擁文到庭執行職務 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 　　　　　　　　　　　　刑事第二庭　　法　官　蔡盈貞 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳宜靜 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 附錄所犯法條： 洗錢防制法第2條 本法所稱洗錢，指下列行為： 一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。 二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒 收或追徵。 三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。 四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易。 洗錢防制法第19條 有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑， 併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新 臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千 萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有 期徒刑。 刑法第212條 偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服 務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。 刑法第216條 行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文 書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第339條之4 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年 以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 附表： 編號 物品名稱 說明 　1 鴻博投資股份有限公司工作識別證 ⑴姓名：邱明聖，部門：業務部，職務：經辦經理。 ⑵照片為被告本人。 　2 收款收據（日期為112年8月10日，金額100萬元） ⑴列印後其上即有偽造之「鴻博投資股份有限公司」、「臺灣證券交易所股份有限公司」、「金融監督管理管理委員會」之印文（其中「金融監督管理管理委員會」與金融監督管理委員會之正確全銜不符，非屬公印文）及「邱明聖」之署名、印文（「承辦經手人」欄），「客戶簽名」欄則由被害人王雪玲親自簽名。 ⑵內容為上開公司派員收款並以此文件為憑據之意。 　3 收款收據（日期為112年8月14日，金額110萬元） ⑴列印後其上即有偽造之「鴻博投資股份有限公司」、「臺灣證券交易所股份有限公司」、「金融監督管理管理委員會」之印文（其中「金融監督管理管理委員會」與金融監督管理委員會之正確全銜不符，非屬公印文）及「邱明聖」之署名、印文（「承辦經手人」欄），「客戶簽名」欄則由被害人廖志彬親自簽名。 ⑵內容為上開公司派員收款並以此文件為憑據之意。

2025-01-16

TNDM-113-金訴-2764-20250116-1

金重訴
臺灣臺北地方法院

證券交易法

臺灣臺北地方法院刑事判決 111年度金重訴字第34號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 鍾榮吉 選任辯護人 黃博駿律師 鄭惠宜律師 王伯文律師 被 告 周偉馨 居臺北市○○區○○路00巷00號0樓（指定送達） 選任辯護人 張簡勵如律師 劉仁閔律師 張爲翔律師 被 告 劉奕鐘 居桃園市○○區○○街00號（指定送達） 選任辯護人 徐文宗律師 上列被告等因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（110年 度偵字第33000號、109年度偵字第21008號），本院判決如下： 　　主　文 鍾榮吉共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之特別背 信罪，處有期徒刑伍年。 周偉馨共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之特別背 信罪，處有期徒刑肆年。 劉奕鐘共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之特別背 信罪，處有期徒刑壹年玖月。緩刑參年。 　　事　實 一、鍾榮吉自民國97年9月17日迄101年5月31日，擔任台灣肥料 股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段00號6樓，係依證 券交易法公開發行有價證券之公司，並在台灣證券交易所掛 牌上市交易，股票代號：1722，下稱台肥公司）之董事長， 周偉馨、劉奕鐘斯時則分別係台肥公司之副總經理、投資處 處長。緣台肥公司之100%持股子公司TAIFER(CAYMAN) INTER NATIONAL GROUP CO., LTD.（中文名稱：台肥【開曼】 國 際集團有限公司，下稱台肥開曼公司）與昆山炫興化學品國 際貿易有限公司（下稱炫興公司）之子公司JINQUN INTERNA TIONAL CO.,LTD.（中文名稱：薩摩亞商晉群國際有限公司 ，下稱晉群公司）於100年4月18日簽訂「合資協議書」，各 以投資51%與49%之比例，合資設立TR ELECTRONIC CHEMICAL CO., LTD.（中文名稱：英屬開曼群島商旭昌化學科技有限 公司，下稱旭昌開曼公司）作為海外控股公司，並由周偉馨 擔任代表人，再由旭昌開曼公司100%轉投資成立旭昌化學科 技(昆山)有限公司（下稱旭昌昆山公司），在大陸地區從事 電子級化學品之製造及銷售。嗣於100年底，旭昌開曼公司 以旭昌昆山公司建廠急需資金以購買設備及營運周轉使用， 惟因大陸地區註冊資本不得動用、融資風險及成本高等因素 ，進而向台肥公司提出向國內銀行申請美金貸款之需求，然 國內銀行評估融資相關風險後，皆要求作為股東之台肥公司 及晉群公司須背書保證，周偉馨遂於100年9月13日針對旭昌 開曼公司融資借款背書保證案召開會議（下稱100年9月13日 會議）並擔任主持人，劉奕鐘即於會議中表示，依合資協議 書第1.3條規定，各股東應按實收資本額出資比例負擔經營 損益及風險，並以其所出資之實收資本額金額為上限等語， 在場之財務處長范鉉勇並表示，台肥公司若替旭昌開曼公司 背書保證，曝險金額會超過出資額等語，而該會議結論則載 明須按台肥公司規定辦理。後於同年11月9日，上海商業儲 蓄銀行表明，若按台肥公司及晉群公司持股比例背書保證， 晉群公司須提供現金等其他擔保品，或以股東背書保證方式 作為補強，旭昌開曼公司即於同年12月9日回覆台肥公司及 周偉馨，載明晉群公司股東背書實有不便之處，惟願以晉群 公司或炫興公司具保，及同意以台肥公司及晉群公司依持股 比例背書保證。詎鍾榮吉、周偉馨、劉奕鐘均知悉台肥公司 為公開發行股票公司，而台肥公司及其子公司不得違反及逾 越台肥公司章程所訂「資金貸與及背書保證作業程序」及「 合資協議書」之內容，以及晉群公司實際上不具清償能力， 應由其股東炫興公司、趙健良共同擔任連帶保證人，竟共同 基於意圖為晉群公司、炫興公司及趙健良利益之背信及違法 為他人以公司資產提供擔保之犯意聯絡，為下列之行為： 　㈠先由劉奕鐘於同年12月15日，依程序邀集周偉馨、財務處人 員等，召開「旭昌開曼公司銀行融資背書保證案審議會」（ 下稱100年12月15日審議會)，並於會議補充報告，晉群公司 願以持股比例為原則尋求銀行保證，在場財務處處長范鉉勇 表示若要替子公司背書保證，依「資金貸與及背書保證作業 程序」第12條第4項之規定，背書保證之額度整體對同一企 業背書保證金額不得超過本公司當期淨值20%且不得超過所 背書保證公司當期淨值50%，財務處組長周素珍則表示，為 旭昌開曼公司背書保證僅符合保證對象，而依上開作業程序 第4條但書及合資協議書第1.3條規定，各股東應依出資比率 承擔經營損益及風險，台肥公司不得就其他股東應負擔之保 證部分負連帶保證責任等情，惟周偉馨明知上情，仍堅持提 出依照股東持股比例背書保證列為第一案及台肥公司連帶保 證列為第二案之建議，投資處最終以「原則上依照股東持股 比例背書保證」作為會議結論，並將該次審議會會議紀錄上 呈董事長鍾榮吉簽核後，再連同本貸款案資料提案至台肥公 司100年12月27日第31屆第30次董事會決議。 　㈡鍾榮吉、周偉馨、劉奕鐘均明知上開資金貸與及背書保證作 業程序第12條第4項之背書保證限額以及合資協議書第1.3條 股東依持股比例負擔經營風險等規定，竟於100年12月27日 第31屆第30次董事會提議，就旭昌開曼公司向銀行融資美金 1,000萬元案仍提議採台肥公司與晉群公司連帶保證之方式 ，並聲稱符合相關規範，致台肥公司之董事蔡長海、胡興華 、游勝鋒、葉芳雄、李世禹（上5人所涉特別背信等罪嫌另 經檢察官為不起訴處分）誤信適法而以「若銀行不同意按出 資比例背書保證時，董事會授權董事長鍾榮吉可改用連帶保 證方式，完成後再提董事會說明備查」通過本議案，出席監 察人林瓊英、陳再來、邱瑞斌等人亦因而未提出異議。後於 101年2月2日，上海商銀為保障自身權益，核准條件以台肥 公司及晉群公司列為「共同連保」保證人，負擔100%債務保 證，非依持股比例背書保證，鍾榮吉及周偉馨旋於同年2月2 4日與上海商銀簽署授信往來契約書等貸款文件，致台肥公 司成為旭昌開曼公司融資案之共同連帶保證人，而晉群公司 之股東即炫興公司、趙健良則無須負擔本案保證責任。 　㈢惟截至100年12月31日旭昌開曼公司淨值僅美金1,012萬1,171 元，依台肥公司資金貸與及背書保證作業程序第12條第4項 之規定，台肥公司背書保證金額不得超過旭昌開曼公司淨值 百分之50，即美金506萬585.5元。嗣旭昌昆山公司營運不如 預期，該貸款案於102年3月25日依上開契約書自動展延1年 ，而於103年間融資限期將至，旭昌開曼公司及晉群公司皆 以無充足資金，亦無力提供等價之設質擔保為由回覆上海商 銀及台肥公司，上海商銀即依法轉向共同連帶保證人台肥公 司催討償還貸款，台肥公司僅能被迫自103年起代位清償， 陸續於103年6月25日、104年4月22日、105年3月31日，分別 償還美金457萬元、330萬元、214萬7,065.65元，含貸款利 息及違約利息共計美金1,001萬7,065.65元（折算新臺幣【 下同】約3億964萬5,346元），又因旭昌開曼公司、旭昌昆 山公司業於105年間辦理解散，而已無法收回上開款項，致 台肥公司遭受重大損害。 二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北市調 查處移送及台肥公司告訴後偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分： 一、證人即共同被告劉奕鐘於法務部調查局臺北市調查處之陳述 部分： 　㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。又刑事訴訟法第159條之2 所定傳聞法則之例外規定，必須具備「可信性」及「必要性 」二要件，始具有證據能力，得作為判斷之依據。所謂可信 性，乃屬程序上證據能力信用性之問題，並非對其陳述內容 之證明力如何加以論斷；「可信性」應就偵查或調查筆錄製 作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察，據以判斷該 傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意 性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力，俾其成為 法院審判時之適格證據；如依於審判外為陳述時之外部附隨 環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任 意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止 夜間詢問之規定、詢問時有否踐行告知義務、警詢筆錄所載 與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷 其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障， 並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較 可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存 否所必要之理由，方為適法；至所謂「與審判中不符」，係 指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符， 導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略 ，甚至改稱忘記、不知道或拒絕陳述等實質內容已有不符者 在內（最高法院108年度台上字第2412號、108年度台上字第 2677號、107年度台上字第4431號、107年度台上字第4442號 判決意旨參照）。 　㈡經查，證人即共同被告劉奕鐘於調詢時之陳述部分，雖對本 案被告鍾榮吉、周偉馨固然屬傳聞證據，但證人劉奕鐘於本 案案發時任職台肥公司投資處處長，並參與旭昌化學公司融 資審議會、台肥公司董事會，其證言對本案被告鍾榮吉、周 偉馨是否成立犯行至為重要，而屬證明犯罪事實存否所必要 。其次，其前開證述內容，與其於本院審理中之證述內容相 較，有繁簡不同之情形，但其於調詢時所為之陳述，所言相 較本院審理中之證述均更佳詳盡，且較諸於其在本院審理中 之證述甚近案發時點，記憶力應較為清晰。質以該筆錄之記 載，其上揭證述內容甚為詳細，除於日間由調查官先告以人 別詢問、權利告知後所為外，乃採取一問一答之方式，並無 跡證顯示有何違反意願而非法取供之情事，顯見上開證述應 出於真意而無外力干擾，復證述內容遭歷次證據提示、相關 人等影響之可能性較低，足徵有較可信之特別情況無疑。揆 諸前開意旨，該等證述應具上開規定及意旨所認傳聞法則例 外情形，故有證據能力，並因其嗣於本院審理中以證人身分 到庭具結作證，而由檢察官、辯護人雙方進行交互詰問，確 已保障本案被告鍾榮吉、周偉馨反對詰問權並完足證據調查 之程序，自得採為判決之基礎。 二、證人即共同被告劉奕鐘於110年11月11日、同年12月27日偵 訊時具結之證述部分： 　㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否 定其得為證據。又按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之 案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度 ，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能 力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判 中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。 　㈡查證人劉奕鐘於偵查中向檢察官所為之陳述，係經檢察官告 知證人具結之義務及偽證之處罰，並命具結後，以證人身分 ，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，亦無證據顯示 其等陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形， 或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下 為之，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，證人劉奕鐘 於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力。又證人劉奕 鐘於本院審判中經傳喚到庭作證，進行交互詰問，給予被告 鍾榮吉對質詰問之機會，保障被告訴訟上之權利，復就證人 劉奕鐘之偵訊筆錄，於本院審判中經向檢察官、被告等人、 辯護人提示及告以要旨，故就證人劉奕鐘於偵查中向檢察官 所為之陳述，已於審判中為合法調查，自得作為本案認定被 告犯罪事實之判斷依據。　 　㈢至於被告鍾榮吉之選任辯護人雖具狀辯稱：經檢視劉奕鐘 10 0年12月27日訊問筆錄之錄音錄影，檢察官以被告身分訊畢 劉奕鐘後，雖改列證人身分且命其具結，惟檢察官訊問方式 僅係自行陳述問題與答案後，包裹式泛問「正確嗎」、「是 嗎」等語，劉奕鐘亦僅答稱「正確」、「是」等語，難認劉 奕鐘此一證人身分具結所為之證述具有實益，不符合第159 條之1第2項例外規定不具有證據能力云云（見甲1卷第319頁 ）。惟經本院勘驗證人即被告劉奕鐘100年12月27日檢察官 訊問過程，檔案前54分鐘，檢察官係以一問一答的方式詢問 劉奕鐘，並就不清楚之處會重複向劉奕鐘確認，並未有刻意 引導劉奕鐘之意思，且在檢察官亦會與劉奕鐘確認筆錄內容 記載是否正確，有無違背其意思。且偵訊筆錄內容之記載， 亦與勘驗過程大致相符。至於檔案54：01至01：13：39之內 容，檢察官係請劉奕鐘以證人身分確認上開問答內容是否正 確，經劉奕鐘確認無訛始記載於筆錄，自難認有不實之處。 辯護人此部分所辯，自非可採。 三、其餘經本院用以認定被告犯罪事實之證據，檢察官、被告等 人及辯護人均未爭執其證據能力，且無事證可認該等證據係 以違法方式取得，本院認均適宜作為證據，有證據能力。至 於其他本判決未用以認定事實之卷內其他證據，既未經本院 用於認定事實，即無論述之必要，併此敘明。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘均坦承於事實欄所載之時 間，分別擔任台肥公司之董事長、副總經理及投資處處長。 因旭昌開曼公司向銀行融資美金1,000萬元，台肥公司擔任 共同連帶保證人，嗣代為償還含貸款利息及違約利息共計美 金1,001萬7,065.65等事實。被告劉奕鐘就犯罪事實欄所載 之犯行坦承不諱；被告鍾榮吉、周偉馨則矢口否認有何證券 交易法第174條第1項第8款之違反法令、章程或逾越董事會 授權之範圍，為他人以公司資產提供擔保，致公司遭受重大 損害之損害公司資產犯行或證券交易法第171條第1項第3款 特別背信犯行，其2人及辯護人之答辯意旨如下： 　㈠被告鍾榮吉及其辯護人之答辯意旨：　 　⒈依據台肥公司於100年間至101年年初為旭昌開曼公司向上海 商銀融資借款美金1,000萬元為連帶保證之決策過程可知， 被告鍾榮吉無認知本案連帶保證違反台肥公司資金貸與背書 保證作業程序之規定： 　⑴100年9月13日融資借款會議： 　　被告鍾榮吉則未出席參與討論，且會議紀錄經投資處、稽核 室、財務處、生計化工處及企劃處等單位逐層簽核後，上簽 至總經理李仁傑為止，未上簽至董事長鍾榮吉。 　⑵100年10月20日依旭昌開曼公司（2011）開曼總發字第201110 20001號書函之「主旨」及「說明欄以下第五點」，可知旭 昌開曼公司向「台肥開曼公司」及「晉群公司」說明融資借 款銀行要求須由台肥公司及晉群公司擔任共同連帶保證人， 尚難僅依持股比例為保證。 　⑶100年12月15日審議會： 　　台肥公司於收受旭昌開曼公司（2011）開曼旭昌總發字0000 0000000號書函後，遂召集100年12月15日審議會，由執行副 總經理許繼文擔任主持人，出席者包含同案被告周偉馨、劉 奕鐘、財務處處長范鉉勇、財處組長周之一及周素珍財務處 人員許世昌、總經理特助黃郁穎（派駐於財務處協助）、總 稽核簡照人，被告鍾榮吉則未出席參與討論。於100年12月1 5日審議會中，與會人員針對台肥公司就旭昌開曼公司之融 資借款為保證之「方式」，有建議依持股比例保證者如財務 處處長范鉉勇、財務處組長周素珍；建議得為連帶保證者如 總經理特助黃郁穎、財務處組長周之一、同案被告周偉馨。 關於保證之「限額」部分，財務處人員許世昌意見略以：「 台肥（開曼）國際集團有限公司淨值為美金1,780萬元，故 可以保證之額度為美金356萬元。因此若以本公司保證，則 限額為美金1,075萬元。」。由上可知，於台肥公司100年12 月15日審議會中，針對台肥公司就旭昌開曼公司之融資借款 為保證之「方式」，台肥公司並無任何人員認為本案採取連 帶保證之方式會違反台肥公司背書保證作業程序，相反的， 財務處相關人員建議得「連帶保證」，並建議將連帶保證之 方案列為第二案一併送交董事會進行決議，而就台肥公司保 證之「限額」，除財務處許世昌本於其專業意見說明台肥公 司保證之限額為美金1,075萬元外，別無任何與會人員提出 不同之保證限額或反對財務處許世昌之專業意見。 　⑷100年12月27日台肥公司第31屆第30次董事會： 　　被告鍾榮吉於該次董事會從未針對「依持股比例保證」或「 連帶保證」參與討論、主動表達任何意見或提出建議，而係 同案被告劉奕鐘及周偉馨主動針對保證之方式數度提出「連 帶保證」之建議，希望台肥公司董事會決議「如銀行不允許 台肥公司依持股比例保證時，亦得辦理連帶保證」。 　⑸101年2月29日台肥公司第31屆第32次董事會： 　　台肥公司於100年12月27日董事會，決議同意就台肥公司保 證之方式分為第一案「台肥公司依持股比例為旭昌開曼之融 資借款為保證」及第二案「基於時效性及實際需要，建議董 事會授權董事長，若銀行不同意按『出資比例』背書保證時， 改用『連帶保證』方式，完成後再提董事會說明備查」後，上 海商銀於101年2月3日將台肥公司及晉群公司「共同連帶保 證」，作為旭昌開曼公司融資借款美金1,000萬元之條件， 故投資處遂於101年2月15日以0000000000號文，於說明欄下 第五點略述100年12月27日董事會決議同意之「第二案」内 容後，將上海商銀要求台肥公司「共同連帶保證」保證一事 逐層上簽核決。其後台肥公司於101年2月29日召集台肥公司 第31屆第32次董事會，依會議紀錄所載，台肥公司董事會針 對「謹將本公司轉投資事業『旭昌化學科技（開曼）公司』向 銀行融資美金1,000萬元背書保證以台肥及晉群共同保證案 ，由本公司董事長核可，提請追認」一案，經全體董事同事 追認通過，且未記載任何與會人員就該追認案有不同之意見 。 　⑹綜上，可知台肥公司最終為旭昌開曼公司融資借款美金1,000 萬元辦理「連帶保證」之決策，係始於台肥公司下級幕僚人 員於100年9月13日之融資借款會議，其後經台肥公司之下級 幕僚人員與旭昌開曼公司書信往來幾經商討保證之方式後， 台肥公司之下級幕僚人員於100年12月15日審議會中就背書 保證之方式進行討論，並決定將「依持股比例保證」及「連 帶保證」兩案向上呈由台肥公司董事會審議，而於100年12 月27日董事會中，台肥公司幕僚人員依據審議會結論主動發 言建請、希望董事會決議將「連帶保證」列為「第二方案」 ，並經台肥公司董事會採納下級幕僚人員之意見後，始決議 通過「依持股比例保證」及「連帶保證」兩案,嗣於上海商 銀確定將台肥公司及晉群公司「連帶保證」，作為旭昌開曼 公司融資借款美金1,000萬元之條件後，台肥公司幕僚人員 復將台肥公司擬擔任「連帶保證人」一事，提請台肥公司董 事會報告，並於台肥公司101年2月29日董事會追認通過，顯 見台肥公司為旭昌開曼公司之融資借款辦理連帶保證之決策 ，係始於下級幕僚單位，並於下級幕僚單位形成意見後，始 由台肥公司董事會審議，台肥公司董事會或董事長鐘榮吉從 未參與決策之形成過程，亦未曾對下級幕僚單位為任何指示 。 　⒉被告鍾榮吉並無涉犯證券交易法第174條第1項第8款之損害公 司資產罪： 　⑴台肥公司對旭昌開曼公司為連帶保證符合台肥公司背書保證 作業程序第4條第1項之規範，且不受第4條第2項但書之限制 ，得為全額連帶保證： 　①公訴意旨認定台肥公司為旭昌開曼公司連帶保證違反台肥公 司背書保證作業程序第4條第2項但書之規定，無非係認定台 肥公司背書保證作業程序第4條第2項但書所定「但本公司不 得就其他股東應負擔之保證責任部分，負連帶保證責任」之 規定於第4條第1項之情形亦有適用。然依台肥公司背書保證 作業程序第4條之條文架構及文義以觀，台肥公司背書保證 作業程序第4條第2項但書所定不得連帶保證，係指不符合第 4條第1項所設之3款保證對象。本案台肥公司透過百分之百 持有之子公司（即台肥開曼公司）間接持有旭昌開曼公司超 過50%之股份，台肥公司自得依台肥公司背書保證作業程序 第4條第1項第3款之規定，就旭昌開曼公司之融資借款為連 帶保證，不受台肥公司背書保證作業程序第4條第2項但書之 限制。 　②參照金管會依法頒布之公開發行公司資金貸與及背書保證處 理準則問答集第5條第1項及第3項之說明，「公開發行公司 得對下列公司為背書保證：一、有業務往來之公司。二、公 司直接及間接持有表決權之股份超過百分之五十之公司。三 、直接及間接對公司持有表決權之股份超過百分之五十之公 司。（第一項）…公開發行公司基於承攬工程需要之同業間 或共同起造人間依合約規定互保，或因共同投資關係由全體 出資股東依其持股比率對被投資公司背書保證，或同業間依 消費者保護法規範從事預售屋銷售合約之履約保證連帶擔保 者，不受前二項規定之限制，得為背書保證。（第三項）」 亦可知台肥公司為旭昌開曼公司保證時，不受台肥公司背書 保證作業程序第4條第2項但書所定「不得就其他股東應負擔 之保證部分，負連帶保證責任」之限制。 　⑵被告鍾榮吉為旭昌開曼公司之融資借款辦理美金1,000萬元之 連帶保證，係依100年12月27日董事會決議同意之「第二案 」所為，與台肥公司背書保證作業程序第13條第1項但書所 定之情形無關，無起訴意旨所稱「追認」之情事。 　⑶被告鍾榮吉不論係於100年12月27日董事會、100年12月27日 董事會後至101年2月29日董事會間，甚至代表台肥公司辦理 美金1,000萬元之背書保證時，主觀上僅知悉台肥公司下級 幕僚人員所述之保證限額為美金1,075萬元，對於台肥公司 背書保證美金1,000萬元是否違反台肥公司背書保證作業程 序第12條第4項3、第13條第2項4之規定一節，毫無認知： 　①現代公司因採專業分工之運作模式，越屬基層之承辦人員， 因負責之業務範圍較為單一且集中，故對於所屬業務之細節 及是否符合相關法令規範當知之甚稔，而越屬高層之決策者 ，經手之業務即愈發龐雜且廣泛，難以苛責公司高層之決策 者於決策時須對於基層承辦人員負責之部分重行一一檢視， 台肥公司為一大型公開發行公司，規模甚大，分工甚細，於 台肥公司為旭昌開曼公司辦理背書保證之案件中，掌管台肥 公司背書保證業務之最基層單位即財務處，對於台肥公司為 旭昌開曼公司辦理背書保證之限額是否符合台肥公司背書保 證作業程序第12條第4項之規定當應知之甚稔，倘台肥公司 財務處所提背書保證限額之專業意見經台肥公司逐層簽核後 均無反對意見，自不應再苛求台肥公司董事長鍾榮吉對於台 肥公司財務處之專業意見再重行檢視。 　②依100年12月15日審議會之會議記錄，就台肥公司財務處人員 許世昌意見之第一點略以：「台肥（開曼）國際集團有限公 司淨值為美金1,780萬元，故可以保證之額度為美金356萬元 。因此若以本公司保證，則限額為美金1,075萬元。」，可 知台肥公司財務處人員許世昌計算台肥公司得為旭昌開曼公 司之融資借款為背書保證之額度後，向與會人員說明台肥公 司得為旭昌開曼公司背書保證之限額為美金1,075萬元。該 次與會人員並無任何人質疑財務處人員許世昌所計算之保證 限額為美金1,075萬元有誤，且主持該次審議會之執行副總 經理許繼文亦認為許世昌所提美金1,075萬元之保證限額為 許世昌之專業意見，顯見於台肥公司之下級幕僚單位，咸認 為台肥公司為旭昌開曼公司辦理保證之限額為美金1,075萬 元。於100年12月27日董事會中，就台肥公司為旭昌開曼公 司保證之限額，仍係重申財務處人員許世昌於100年12月15 日審議會中之專業意見，是被告鍾榮吉無知悉台肥公司為旭 昌開曼公司保證之限額非美金1,075萬元之可能。 　⑷被告鍾榮吉主觀上就台肥公司為旭昌開曼公司融資借款美金1 ,000萬辦理連帶保證一節，絕無違反台肥公司背書保證作業 程序之認知與動機，無證券交易法第174條第1項第8款損害 公司資產罪之犯罪故意： 　①被告鍾榮吉於97年卸任立法院副院長後，受行政院農委會以 台肥公司官股代表之身份派任前往台肥公司擔任董事長，肩 負傳達農委會交辦任務與台肥公司執行國家肥料政策、農業 發展之任務，故對於被告鍾榮吉而言，擔任台肥公司董事長 職位實無涉及任何個人之利益，再者，被告鍾榮吉與趙昌平 並無深交，平常亦無往來，更不認識趙健良，且與晉群公司 其他股東亦無往來或利害關係，而從檢察官在偵查中調查旭 昌開曼公司相關金流資料以觀，更無任何款項或利益流向被 告鍾榮吉，在此情形之下被告鍾榮吉就台肥公司對於旭昌開 曼公司融資借款為保證一事，實無任何刻意違反台肥公司背 書保證作業程序而為不利台肥公司之作為之動機，被告鍾榮 吉就此保證案之立場完全是基於台肥公司之權益為考量。 　②依據卷内資料，可知於100年12月15日審議會提議以「依比例 保證」、「連帶保證」二案併呈送台肥公司董事會審議之總 經理特助黃郁穎、財務處組長周之一及同案被告周偉馨，皆 明確證稱二案併呈董事會之方案與被告鍾榮吉無涉，而被告 周偉馨亦於鈞院審理時證稱其於100年12月27日董事會提出 建議授權董事長辦理連帶保證之「第二案」，亦非被告鍾榮 吉指示。 　⑸被告鍾榮吉於101年3月間就旭昌開曼公司之融資借款辦理美 金1,000萬元之連帶保證時，台肥公司未受有任何損害，而 本案台肥公司最終須代旭昌開曼公司償還融資借款，係肇因 於旭昌開曼公司百分之百轉投資之旭昌昆山公司營運不佳所 致，被告鐘榮吉實無證券交易法第174條第1項第8款立法理 由所示挪用台肥公司資金之情形。且「證券交易法第171條 第1項第3款之特別背信罪、同法第174條第1項第8款之損害 公司資產罪，均係刑法第342條背信罪之特別規定。」最高 法院111年度台上字第4468號刑事判決意旨闡釋綦詳。是以 ，證券交易法第174條第1項第8款之損害公司資產罪既僅為 刑法第342條背信罪之特別規定，則於性質上與刑法第342條 之背信罪應無不同，亦即證券交易法第174條第1項第8款之 損害公司資產罪亦如同刑法第342條背信罪，具有「實害結 果犯」及「即成犯」之性質。準此，證券交易法第174條第1 項第8款之客觀構成要件，除須有行為人違反相關法令為他 人以公司資產提供保證之行為外，尚須公司於該行為之「當 下」（即「即成犯」）受有「實害結果」（即「實害結果犯 」），且該實害結果與行為間具有因果關係。惟查，被告鍾 榮吉於101年3月間為台肥公司就旭昌開曼公司之融資借款辦 理連帶保證之「當下」，顯未致台肥公司發生任何實害結果 ，公訴意旨將台肥公司於105年間因旭昌開曼公司及旭昌昆 山公司辦理解散而無法收回代位清償之融資借款共計美金1, 001萬7,065.65元一節，與被告鍾榮吉於101年3月間為台肥 公司就旭昌開曼公司之融資借款辦理連帶保證之時間點牽強 附會，顯背於證券交易法第174條第1項第8款損害公司資產 罪之「即成犯」性質，委無可採。 　⑹本案台肥公司縱受有損害（僅假設語氣，被告鍾榮吉否認之 ），該損害數額對台肥公司而言，亦非「重大」： 　①公訴意旨就台肥公司擔任旭昌開曼公司向上海商銀借款之連 帶保證人，而受有代旭昌開曼公司向上海商銀清償借款本金 、利息及違約金之「重大」損害一節，援引最高法院109年 度台上字2792號刑事判決，主張應以台肥公司於103、104、 105三年度為旭昌開曼公司代償之金額與稅前淨利或稅前虧 損相較，以各年度代償金額占稅前淨利或稅前虧損之比例， 判斷代償金額是否對台肥公司造成「重大」損害云云。 　②依證交法第174條第1項第8款之立法歷程及體系解釋，就該條 款所定「致公司遭受重大損害」之「重大」解釋，得參酌司 法實務於證交法第171條第1項第2款非常交易罪中針對「重 大」損害之法律見解。 　③本案起訴書所載台肥公司於103年至105年間代旭昌開曼公司 償還背書保證款項之數額，對台肥公司而言均非屬「重大」 損害： (a)依起訴書所載，台肥公司於103年6月25日代旭昌開曼公司償 還背書保證款項美金457萬元，折合新台幣約1億4,125萬8,7 00元，然將前揭金額與台肥公司103年度個體財務報告所載 之「營業收入」、「資產總計」及「股本（即實收資本額） 」（詳甲2卷第269、267頁）科目加以比較可知，皆遠低於 前揭科目之5%。 (b)依起訴書所載，台肥公司於104年4月22日代旭昌開曼公司償 還背書保證款項美金330萬元，折合新台幣約1億200萬3,000 元，然將前揭金額與台肥公司104年個體財務報告所載之「 營業收入」、「資產總計」及「股本（即實收資本額）」（ 詳甲2卷第277、275頁）科目加以比較可知，皆遠低於前揭 科目之5%。 (c)依起訴書所載，台肥公司於105年3月31日代旭昌開曼公司償 還背書保證款項美金214萬7,065.65元，折合新台幣約6,636 萬5,799元，然將前揭金額與台肥公司105年個體財務報告所 載之「營業收入」、「資產總計」及「股本（即實收資本額 ）」科目（詳甲2卷第285、283頁）加以比較可知，皆遠低 於前揭會計科目之5%。 (d)綜上說明，本案起訴書所載台肥公司於103年至105年間代旭 昌開曼公司償還背書保證款項之數額，均遠低於台肥公司10 3年度至105年度個體財務報告所載「營業收入」、「資產總 計」及「股本（即實收資本額）」科目之5%，且亦無任何客 觀證據顯示台肥公司於103年至105年代旭昌開曼公司償還背 書保證款項後，有發生營業或財務困難、重整或減資等情形 ，益徵台肥公司代旭昌開曼公司償還背書保證款項之數額， 對台肥公司而言非屬「重大」損害，是檢察官於起訴書主張 台肥公司於103年至105年代旭昌開曼公司償還背書保證款項 而受有重大損害，該當證交法第174條第1項第8款所定「重 大損害」之構成要件云云，顯無可採。 　㈡被告周偉馨及其辯護人之答辯意旨：　 　⒈被告周偉馨於本案中僅係因受台肥公司派任為旭昌開曼董事 長，在執行建廠過程，本其職責向台肥公司主辦單位(即投 資處)回報建廠進度及資金需求，並參與台肥公司内部會議 以說明具體情形，過程中發言亦謹守分際如實回報建廠進度 ，並非出於與本案共同被告間之犯意聯絡而刻意「推動」或 「促成」系爭連帶保證案： 　⑴被告周偉馨係受台肥公司派任至旭昌開曼作為董事長以執行 建廠工作，於本案中僅係依其職責，回報旭昌開曼公司建廠 所涉須向銀行貸款保證乙節向台肥公司主辦單位即投資處回 報，並由投資處簽辦有關單位進行審議後決策，故列席有關 會議僅係履行其職責所在，如實報告建廠進度，並非如公訴 人所指係出於與同案被告劉奕鐘或鍾榮吉之犯意聯絡而過度 干預「推動」或「促成」系爭連帶保證案之通過。 　⑵就被告周偉馨職責而言，因其僅為受派任執行建廠工作之駐 外幹部，且因該案本即為投資處所主辦之投資，故被告周偉 馨雖身為旭昌開曼之董事長，惟亦僅係建廠業務之執行者， 對於該投資案執行過程中，遇重要決策事項，例如本案情形 ，被告周偉馨之職責則係將執行過程所得資訊如實呈報予台 肥公司主辦單位，在本案中即為投資處，由投資處負責簽辦 台肥公司内部有關部門後(在本案中例如財務處），由決策 單位(如本案中100年12月15日審議會、100年12月27日董事 會、101年2月29日董事會)下決策後，再交由被告周偉馨執 行。 　⑶本案中，當時因旭昌昆山公司面臨新設事業初期建廠之所需 ，除台肥已投入之原始出資(即旭昌開曼公司之實收資本額) 外，依台肥公司早已簽署同意之合資協議書第3.3條:「前3. 2條之實收資本額以外，昆山旭昌公司為執行第一、二期之 投資得經昆山旭昌公司董事會之三分之二以上董事決議後， 向銀行貸款部分金額，以為昆山旭昌公司作為營運之資金… 」，旭昌開曼除原股東出資部位外，本即規劃以融資貸款充 實營運建廠資金需求，另觀雙方所撰寫之「昆山旭昌化學公 司電子級化學品新事業合資計晝書」中亦載明，該投資計晝 資金籌措來源，除向雙方暮集自有資金(約60%)外，其餘則 向銀行融資借貸(約40%)以協助購豎設備與未來營運週轉資 金。 　⑷承上，被告周偉馨因知悉建廠過程有上述向銀行融資之需求 ，且因旭昌化學科技公司當時營業執照尚未核准尚無營業行 為，銀行要求該公司股東負連帶保證責任，然此涉及台肥公 司内部決策，故被告於100年9月13日主持融資借款會議向台 肥公司彙報上述需求，須向銀行申貸而有可能衍生要求股東 保證之需求。 　⑸投資處則於知悉上情後，會辦財務處，並要求旭昌公司提出 貸款及保證評估需求資料，經評估後由財務處同年12月15日 審議會議對該貸款及保證方式進行審議，同年12月27日董事 會、101年2月29日董事會等，被告周偉馨在後續台肥公司内 部研議及董事會決策會議過程中，則僅係列席前述相關會議 彙報建廠進度及資金需求，觀各次會議中被告周偉馨發言之 内容，亦均僅止於上開建廠進度及資金需求之彙報程度；另 被告於卷内有關本案之簽呈會辦過程中，並從未見有干預或 施壓之情形，足證被告絕非出於共同被告劉奕鐘或鍾榮吉間 之犯意聯絡而參與本案。 　⑹另觀100年9月13日召開之融資借款會議記錄，斯時被告周偉 馨確實僅係立於提案方之身份，向台肥公司之與會者報告連 帶保證案提案之緣由，被告周偉馨作為該次會議主席，於聽 取各與會者（含財務處處長范鉉勇、投資處處長劉奕鐘）之 意見後，亦認斯時資訊尚不足以令台肥公司願為旭昌開曼公 司背書保證，因此亦於會議結束時裁示「貳、結論：一、請 旭昌化學公司提出資金用途、工程規劃、現金流動情形供本 公司參考。二、通知旭昌化學公司要有書面資料，包括貸款 方案及說明。三、按規定辦理。」。經旭昌公司與台肥公司 間公文往返說明表明本案資金需求及貸款方式之必要性後， 台肥公司嗣於100年12月15日召開審議會正式討論旭昌開曼 之融資背書保證案，被告周偉馨亦僅係本於需求單位身分列 席，發言内容亦係在聽取財務處相關審議人員完整意見後， 獨立基於時效考量而提出兩案併呈之建議，附和財務處人員 提議兩案併呈董事會。 　⑺嗣台肥公司便於100年12月15日召開審議會正式討論旭昌開曼 之融資背書保證案。此次係由台肥公司時任副總經理許繼文 主持而非被告周偉馨，被告周偉馨僅係以需求單位之身份列 席其中一員，且被告周偉馨並無主導會議之權限。被告於本 次會議所提意見，除僅說明保證需求之原因外，另亦係附和 其他與會人員意見方提出兩案併陳之建議，被告周偉馨雖提 出「（二）建議將依照股東持股比例背書保證列為第一案； 連帶背書保證列為第一案。」被告係基於時效考量故為提議 。 　⑻另觀卷内並無任何相關事證顯示，在被告周偉馨參與該次審 議會前，有干預財務處劉奕鐘、范鉉勇、黃郁穎、許繼文、 周之一等所有與會人員或有就此案開會前有與各該出席審議 人員事先聯繫要求贊成之情事，此均足證被告周偉馨參與上 述會議及其發言均係出於其職責所需，與其他與會人員並無 二致，核非出於任何共同犯意聯絡而為之。 　⑼上海銀行無法同意依持股比例背書保證後，主辦單位投資處 依台肥公司董事會決策方針，簽核連帶保證案並會辦財務處 審議，觀被告周偉馨於101年2月17日簽辦内容「擬請『投』速 重擬辦理事項，應提具體建議而非僅將問題提出，請求核示 ，又與『財』係平行單位，除先徵求同意或諒解，否則要求對 方就己方之顧慮提出說明並不禮貌」、「投簽文及擬辦事項 已經修改並塗銷原簽內容，建議公文修改應在原文上作增刪 並以紅線或刪除線標示，以利後續簽核人員了解過程」亦本 於職責表達希望主辦單位投資處及財務處應進行充分意見溝 通，未見任何干預或推動連帶保證之意，經101年2月29日董 事會討論後始執行，此次亦經全體董事通過。 　⒉被告周偉馨於執行本案過程，有關部門與會及後續簽核過程 ，從未反應本案背書保證額度有逾越旭昌開曼公司淨值之情 事，被告並無違法認知： 　⑴台肥公司資金貸與及背書保證作業程序第12條第5款規定：「 前四項所稱當期淨值，以最折經會計師簽證或核閱之財務報 表所載為準。」則公訴人雖主張旭昌公司於101年1月即已提 供台肥公司月結財務報告等情，惟斯時似尚未經會計師簽證 或核閱，則以被告當時曾閱覽上述未經會計師簽證之報表即 逕認被告可能產生上述保證超限之認知，實已嫌速斷。 　⑵況依台肥公司100年12月15日審議會當中，即有財務處同仁許 世昌曾分別以台肥公司本身或旗下台肥（開曼）國際集圑有 限公司等二公司作為背書保證主體時所得為保證額度為說明 ，並指出以台肥公司為保證時，限額額度為美金1075萬元。 針對前揭訴外人許世昌之評估意見，當時其餘與會參與評估 之台肥公司同仁均未對其提出之背書保證之限額有任何疑義 ，或認定台肥公司為旭昌開曼公司美金1000萬元之融資額度 進行保證有違反系爭作業程序第12條第4項融資限額之情。 　⒊本案保證限額客觀上亦未逾越背書保證作業程序第12條規定 ： 　⑴依照系爭作業程序第12條第4項及第5項之規定：「背書保證 額度…四、本公司對同一企業背書保證金額不得超過本公司 當期淨值之百分之二十且不得超過該公司當期淨值之百分之 五十。五、前四項所稱當期淨值，以最近經會計師查核簽證 或査閱之財務報表所載為準。」，由此可知有關台肥公司背 書保證額度之限制，乃係同時參考該公司以及被背書保證對 象公司最近一期經會計師查核簽證或查核之財務報表所載之 淨值以為認定依據。 　⑵本案公訴意旨援引之旭昌開曼公司財報資料，實際上係於102 年1月24日經會計師查核簽證之財務報表，實非台肥公司於1 00年12月15日審議會評估時，或100年12月27日董事會審議 本案融資保證案時，業經會計師查核簽證或核閱時，最近一 期之財務報表，是公訴人以嗣後作成之旭昌開曼公司財務報 表，認定本案連帶背書保證有違反系爭作業程序第12條第4 項有關背書保證限額之規定云云，已有違誤。 　⑶依據當時台肥公司財務處及投資處之認定，背書保證限額為 美金1075萬元。此觀台肥公司内部於100年12月15日審議會 會議紀錄財務處人員許世昌之對於背書保證限額之說明即明 。 　⒋按「背信罪為即成犯，只要為他人處理事務，意圖為自己或 第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之 行為，致生損害於本人之財產或其他利益，犯罪即告成立。 」最高法院88年度台上字第3191號判決參照(附件3)。且背 信罪又有「致生損害於本人之財產或其他利益」之要件，其 亦為實害結果犯。既證交法第174條第1項第8款之損害公司 資產罪罪質既與背信罪並無不同，亦即證交法第174條第1項 第8款之損害公司資產罪亦如同背信罪，具有「實害結果犯 」及「即成犯」之性質。被告鍾榮吉101年3月間為台肥公司 就旭昌開曼公司之融資借款與上海銀行簽定連帶保證合約之 「當下」，顯然尚未致台肥公司發生任何實害結果，充其量 僅係製造一若旭昌開曼或晉群公司無法償還上海銀行之借款 時，台肥公司可能要代為償還之「風險」而已。 　⒌縱認台肥公司確實受有損害，台肥公司因旭昌開曼及晉群公 司無法償還系爭融資借款而負擔之代償債務對台肥公司而言 亦非重大。依證交法第174條第1項第8款損害公司資產罪之 立法歷程及體系解釋觀之其司遭受重大損害之「重大」要件 ，應參酌實務見解對於證交法第171條第1項第2款非常規交 易罪中「重大」要件之判斷基準，以損害數額是否逾公司「 年營業額」、「資產」或「實收資本額」之5%，或是否有造 成公司營業或財務發生困難、重整或減資作為判斷標準。且 除以年營業額、資產或實收資本額比對其比率並未逾越5%以 外，台肥公司於103年至105年代償旭昌開曼公司借款後，亦 未發生如實務見解所述等足資認定損害重大之公司營業或財 務困難、重整或減資之情形，應足認台肥公司歷年來代償之 數額對台肥公司而言均非重大，公訴人以本案台肥公司代償 之金額約新台幣3億964萬5346元，已超過500萬元之判斷標 準甚多為由，認定對台肥公司構成重大損害，實有違誤。 　⒍被告周偉馨本案仍維持無罪答辯，惟若鈞院仍認定被告周偉 馨有罪，亦請斟酌被告周偉馨於本案並無犯罪所得，平常經 常為小額捐款，品行敦純、亦無任何不良前科紀錄，且被告 周偉馨年事已高，前又罹患攝護腺癌並於前年接受攝護腺切 片手術，若入監服刑身體恐將承受莫大之負擔等因素，於量 刑時酌減被告刑度，並給予被告緩刑之機會，以勵自新。 二、經查： 　㈠本案背書保證構成證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪 ： 　⒈證券交易法第171條第1項第3款特別背信之解釋： 　⑴按證券交易法第171條第1項第3款背信、侵占罪，係刑法第33 6條及第342條背信罪、侵占罪之特別規定（最高法院108年 度台上字第2261號判決意旨參照）。依此，公開發行公司之 董事、監察人或經理人如有違背其職務之行為，應優先適用 證券交易法第171條第1項第3款背信罪規定，而該條所稱「 違背其職務之行為」，解釋上應同於刑法第336條之「背信 」行為。 　⑵關於「背信」或「違背其職務／任務」之判斷，刑法學說有「 形式說」、「實質說」、「私法從屬性說」及「不利益說」 等看法。「形式說」主張應以各種明文化規範為形式上之判 斷，亦即以行為人之交易決策是否違反法令、章程、內部規 定或契約等規範以為斷，如無違反該等具體規範，即不認為 有「違背職務行為」。「實質說」則不以明文化之形式規範 為唯一依據，而應自處理事務之性質及具體狀況相互對照， 在個案中認定行為人之交易決策有無違反誠實信用原則或逸 脫常態之業務執行。「私法從屬性說」則強調「法律規範秩 序之一致性」，即認為倘行為人之決策在其他法律領域中已 被容許，則不應被評價為「違背職務行為」。「不利益說」 則以行為人交易決策之整體內容，觀察行為人處分財產時所 可能產生之財產利益及損害，依交易上專業觀點判斷，如不 會對本人財產利益造成實質損害者，則認為非違背任務行為 （學說上的討論，可參見張天一，背信罪中「違背任務行為 」之判斷，台灣法學雜誌，257期，2014年10月，頁201-209 ）。實務上則認為「違背其任務」，除指受任人違背委任關 係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始 符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨（最高法院 86年度台上字第3629號、82年度台上字第282號判決意旨參 照），亦即同時包括「（對外部而言）事務處分權限之濫用 」及「（對內部而言）信託義務之違反」。 　⑶進一步探究「背信」或「違背其職務／任務之行為」之核心， 係行為人（公司董事或經理人）違背其職務上不應為而為， 或應為而不為之禁止或誡命義務。此禁止或誡命義務，本質 上係由來於董事或經理人受公司全體股東之委任及付託經營 公司及為公司處理事務時，對公司全體股東所負身為負責人 之「受託人義務」（或稱受任人義務，Fiduciary Duty）。 而「受託人義務」之內涵，依公司法第23條第1項「公司負 責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務」之規定， 係包括忠實執行業務之「忠實義務」（Duty of Loyalty ） ，及對公司負善良管理人注意之「注意義務」（Duty of Ca re）。換言之，「背信」及「違背其職務／任務行為」之核 心本質，係公司負責人違反其對公司之「忠實義務」或「注 意義務」；前者係行為人決策「故意」不忠於公司股東利益 ，後者則係決策疏忽之「過失」。而證券交易法或刑法「背 信」罪刑事責任，均以行為人主觀上具背信故意，且具不法 得利意圖或不法損害公司意圖為必要，不處罰未盡注意義務 之「過失」，可見刑事「背信」係專指公司負責人違背「受 託人義務」中之「忠實義務」，至於單純決策疏忽、未盡善 良管理人注意義務之違反「注意義務」，則不具刑事可罰性 ，非屬刑事背信之範疇。 　⑷又按背信罪的違背職務行為，一般而言，在本質上含有違反信託義務之特徵，而行為人是否違反信託義務，涉及公司經營之合理「商業判斷法則」，此項法則包括注意義務及忠實義務的合理性判斷。法院在審理是類個案時，固然不能就「行為人所為決定是否正確」或「行為人應作如何的決定」等涉及商業經營的專業考量為事後審查，以免干預市場機制；然法院為維護公平正義，判斷行為人之行為是否違背其職務時，職責上必須審查者，自當包括行為人作成該決定時，「是否已盡其應有之謹慎態度（注意義務）」及「真心相信其決定係置於一個合理的基礎上（忠實義務）」。具體言之，欲審究行為人有無違背信託義務（即違背職務之行為），可以其決策及行為是否建立在合理性的基準上，加以綜合判斷。而此一合理性基準，並非以公司業績（或股東利益）極大化等之功利思考為唯一參考因素，尚應權衡行為人之決策內容是否符合公平原則、有無特殊性應優先考量的因素、是否兼顧非財務因素的重要性、是否只顧慮單一關係特殊的利害關係人，以及決策過程是否符合程序正義的要求等因素，為一整體性判斷（最高法院109年度台上字第4806號判決意旨參照）。 　⑸在具體判斷上，因絕大部分商業決策，公司負責人私益與公 司利益多半相互牽扯糾葛、難以明確區辨，且商業決策多半 涉及諸多複雜因素之專業判斷，許多自素人角度觀之係屬不 理智之高風險行為，通常係專業經理人權衡考量各種長短期 商業或經濟條件後，為使公司獲取高額報酬之必要合理決策 ，是有時尚難單自商業決策之內容，明確判別區分公司負責 人是否專為私益且棄公司利益於不顧，而有違背忠實義務之 情形；亦不能單以事後諸葛、後見之明的角度，僅因決策事 後以失敗作收致公司受損，即論公司負責人有犧牲公司最大 利益以滿足私益而違背忠實義務。另一方面，公司董事或經 理人在職務上所應為或不應為之重要行為／不行為義務，多 半已由法律、主管機關發布命令或規則、公司內部規章等定 有明確規範以資遵循，該等法令規範或公司內規，原則上就 是為了保障公司及全體股東之最大利益而設。是故，在具體 判斷公司負責人就特定交易決策是否違反忠實義務而有刑事 背信行為時，除應綜合所有證據，審究公司負責人是否有為 滿足私益而未優先考慮或犧牲公司最佳利益之情形，亦可審 究以下情形： 　①審視公司負責人之交易決策及程序，是否有實質違反與該決 策及程序有重要關聯之法律、主管機關發布命令或規則、公 司章程、內部規定（如公司內部控制或會計制度等規範）、 交易契約（經雙方依合於交易常規方式訂定，詳後述）等規 範。該等規範主要係為保護公司及全體股東最大利益而設， 倘公司負責人違反該等規範，例如實質上違背或規避公司內 部控制流程或會計制度規範進行交易，除非有經營上合理正 當理由，否則應認係違背忠實義務、違背職務／任務之具體 展現，而屬刑事背信。此與交易係真實或虛偽無關；即使公 司與交易對手有交易真意及實質，而屬真實交易，但只要係 公司負責人以實質上違反公司內控或會計制度之方式進行， 亦屬違背忠實義務之刑事背信。 　②某些商業決策須委諸公司負責人專業裁量判斷，性質上不可 能訂定鉅細靡遺之具體法令規章以供遵循。倘因此即認公司 負責人在進行這些商業決策時均不會有違反「忠實義務」及 「違背其職務／任務」之問題，則無異承認負責人得僅因形 式上法規範之侷限或不完備而能逸脫公司法忠實義務及刑事 背信罪之規範，且未能體認現今商業交易多半甚為專業複雜 ，有限之法令規章不可能對各種交易決策為鉅細靡遺規範之 實態。是此時不應固守不完備之法規範形式，而應就個案情 形，實質判斷董事或經理人決策時有否違反「忠實義務」， 客觀標準包括：依交易上專業觀點，其決策過程是否違背交 易誠實信用原則；在業界是否存在被普遍認同或經常實踐之 商業慣習、自律規範或交易常規，且其決策是否違反該商業 慣習或常規，而可認為係經理人濫用商業判斷權限、逸脫交 易常態之不合理交易等。 　⑹致生損害於公司之財產或利益： 　　本罪之成立係以行為人之背信行為致公司遭受損害達500萬 元為要件。所稱致公司遭受損害，係致生損害於公司任何有 形、無形資產或預期利益。例如侵占公司資金、致公司應收 款項無法收回而生壞帳費用、使公司額外支付成本費用或無 法賺得原本應賺得之利潤等，均屬之。 　⒉經查，台肥公司為上市公司，被告鍾榮吉自97年9月17日迄10 1年5月31日，擔任台肥公司之董事長，被告周偉馨、劉奕鐘 斯時則分別係台肥公司之副總經理、投資處處長等情，有被 告鍾榮吉投保勞工保險歷次加保、退保、調整等紀錄、101 年5月20日台灣肥料股份有限公司100年度年報等在卷可按（ A1卷第345頁；A17卷第227至446頁），復為被告鍾榮吉、周 偉馨及劉奕鐘所是認（見A15卷第223至243、292頁）。被告 鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘屬已依證券交易法發行有價證券公 司之董事、監察人或經理人。又台肥開曼公司與炫興公司之 子公司晉群公司於100年4月18日簽訂「合資協議書」，約定 各以投資51%與49%之比例，合資設立旭昌開曼公司作為海外 控股公司，並由被告周偉馨擔任代表人，再由旭昌開曼公司 100%轉投資，成立旭昌昆山公司，在大陸地區從事電子級化 學品之製造及銷售，有台肥公司110年6月17日肥投字第1100 000000號函及檢附之合資協議書影本1份、台肥公司109年7 月28日肥董會字第1090000000號函暨「電子級化學品大陸投 資建廠案可行性研究報告」、「旭昌化學科技公司電子級化 學品新事業合資營運計畫書」、「旭昌化學科技有限公司投 資案檢討報告」等在卷可查（A18卷第581至711頁；A2卷第4 9至174頁）。各公司間關係圖如下： 　 （註：關於台肥公司持股過半卻無控制權、實際經營者為總 經理趙健良一節，詳後述） 　⒊嗣於100年底，旭昌開曼公司以旭昌昆山公司建廠急需資金以 購買設備及營運周轉使用，惟因大陸地區註冊資本不得動用 、融資風險及成本高等因素，進而向台肥公司提出向國內銀 行申請美金貸款之需求。後於101年2月2日，上海商銀為保 障自身權益，核准條件以台肥公司及晉群公司列為「共同連 保」保證人，保證人負擔100%債務保證，非依持股比例背書 保證，鍾榮吉及周偉馨於同年2月24日與上海商銀簽署授信 往來契約書等貸款文件，台肥公司成為旭昌開曼公司融資案 之共同連帶保證人，並於同年2月29日第31屆第32次董事會 議全體董事通過准予追認等情，復有台肥公司2011年9月13 日旭昌公司融資借款會議紀錄1份、101年2月3日上海商業儲 蓄銀行額度核定通知書、101年2月29日本票、授信往來契約 書、台肥公司101年2月29日第31屆第32次董事會議事錄節本 等在卷可查（A1卷第293至295頁；A12卷第243至248頁；A16 卷第271頁）。 　⒋台肥公司擔保旭昌開曼公司1,000萬美元借款流程（如附表1 所示，僅說明流程經過，相關反對意見均未列出）： 　⑴台肥公司於100年9月13日舉行之旭昌昆山公司融資借款會議 紀，會議主持人即被告周偉馨先說明借款原因為「（一）『 昆山旭昌化學公司電子級化學品新事業合資計畫書』計畫資 金籌措來源，除向本計畫股東募集自有資金（約60%)外，其 餘則向銀行融資借貸（約40%）以協助購置設備與未來營運 週轉資金。（二）因旭昌化學料技（昆山）有限公司執照未 核准，且開曼旭昌未有營業行為短期內尚未有償還來源，故 銀行要求開曼旭昌其兩位股東付連帶保證之責任。」（見A1 2卷第6至7頁） 　⑵台肥公司於100年12月15日舉行之旭昌昆山公司銀行融資背書 保證案審議會會議紀錄，黃郁穎特助稱：「(二)建議此借款 案於送本公司董事會審議時，分為二案。第一案為，建請同 意依照本公司對旭昌（開曼）之持股比率，作為此借款背書 保證時，本公司之背書保證比率；第二案為，建請同意於第 一案未能通過銀行借款審查時，得同意台肥公司與合資夥伴 公司（或其大股東）共同為旭昌（開曼）公司之此項借款作 連帶保證。(三)為使銀行審查此項借款作業時，可優先適用 依旭昌（開曼）股東之持股比率作為借款之背書保證比率， 應先將該第一案作為送銀行審查時之董事會通過案；當經銀 行審查不同意時再提供第二案供銀行審查。」、被告周偉馨 稱「(一)旭昌化學科技公司原本計晝於大陸融資，因為大陸 借款利率較海外借款利率高，因而轉向境外融資借款。融資 乃必要方法，已於合資協議書列明，因非以設備抵押借款， 故須由股東作保。(二)建議將依照股東持股比例背書保證列 為第一案，連帶背書保證列為第二案。」（見A12卷第23至2 7頁） 　⑶台肥公司100年12月27日第31屆第30次董事會議紀錄，被告周 偉馨稱：「基於時效性及實際需要，建議董事會授權董事長 ，若銀行不同意按『出資比例』背書保證時，改用『聯貸保證』 （按：應為連帶保證之誤繕）方式，完成後再提董事會說明 備查。決議：全體出席董事同意照案通過。」（見A12卷第4 5至60頁） 　⑷旭昌開曼公司101年1月1日上海商業儲蓄銀行授信申請書授信 申請書保證人制式欄位名稱及簽名身分均為連帶保證人，即 台肥公司及晉群公司於101年1月1日以連帶保證人身份為旭 昌開曼公司美金1,000萬元借款申請作擔保（見A7卷第38頁 ）。 　⑸上海商業儲蓄銀行徵信報告及個人資料表等略以：「1.旭昌 開曼公司-徵信主管評語：(1)未提供財務資料，營運狀況欠 透明；(2)關係戶台灣肥料公司營運狀況良好，財務體質不 弱。2.晉群公司-徵信主管評語：該公司係台灣炫興化學為 控股之需於Samoa成立之境外企業，2010年12月始成立，僅 屬控股性質，與台灣肥料公司轉投資之台肥開曼合資，掌控 旭昌化學（昆山）之營運，未提供財務資料，授信往來宜評 量其關係戶為之。3.台肥公司-徵信主管評語：該公司近年 自有資本比率不低，財務操作穩徤，營授比不高，流速動比 率遠高於標準，償債能力佳，收帳天數僅30~45天，存貨佔 資產7.5％，100年度毛利率及本業盈利率略降，獲權益法投 資認列收益挹注，稅前淨利大幅提升，公司營運狀況良好， 財務體質不弱，可續支持。」，由此可知旭昌開曼公司及晉 群公司均未提供財務資料，未進行財務分析，授信決策依賴 保證人台肥公司之經營狀況及財務體質進行判斷，未考慮旭 昌開曼公司及晉群公司之還款能力（見A7卷第421至464頁） 。 　⑹101年1月18日上海商業儲蓄銀行授信案件簽報表顯示1.本案 由台灣肥料(股)公司及JINQUN INTERNATIONAL CO LTD共同 連保2.進口信用狀L/C 及O/A 資金用途得購買設備3.每筆融 資期限自本行付款日起不逾180天（見A7卷第465至487頁） 。 　⑺101年2月3日上海商業儲蓄銀行額度建議通知書、額度核定通 知書核准旭昌開曼公司美金1,000萬元短期購料放款、短期 放款（授審會通過）（見A12卷第147至148頁）。　 　⑻101年2月29日被告周偉馨、鍾榮吉、趙健良分別以旭昌開曼 公司、台肥公司、晉群公司名義與上海商銀簽訂授信往來契 約書並開立美金1,000萬元本票（見A12卷第244至248頁）。 　⑼台肥公司101年2月29日第31屆第32次董事會追認台肥公司轉 投資事業「旭昌化學科技（開曼）公司」向銀行融資美金1, 000萬元背書保證以台肥公司及晉群公司共同保證案（見A14 卷第25至30、109至112頁） 　⒌被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘本案所為，屬意圖為自己或第 三人之利益，而為違背其職務之行為，析之如下： 　⑴台肥公司100年9月13日融資借款會議（下稱100年9月13日審 議會）中，已有台肥公司人員表達對台肥公司為全額連帶背 書保證之法律及財務風險之疑慮： 　①100年9月13日審議會中，被告周偉馨主持會議，其首先發言「（一）「昆山旭昌化學公司電子級化學品新事業合資計畫書」計畫資金籌措來源，除向本計畫股東募集自有資金（約60%)外，其餘則向銀行融資借貸（約40%）以協助購置設備與未來營運週轉資金。（二）因旭昌化學料技（昆山）有限公司執照未核准，且開曼旭昌未有營業行為短期內尚未有償還來源，故銀行要求開曼旭昌其兩位股東付連帶保證之責任。」，被告即台肥公司投資處長劉奕鐘表示「（一）關於旭昌化學公司融資借款背書保證案，已於9月8日發E-mail給旭昌化學公司黃協理，請先提供以下資料，讓台肥瞭解資金用途及流向。但迄今尚未收到任何回覆。1.工程預算及執行進度。2.預估現金流量表。3.銀行融資方案。4.其他取得資金方案。（二）合資協議書1.3：昆山旭昌公司為一有限責任公司，各股東的責任以其於開曼旭昌公司實際出資之實收資本額為限；各股東應出資的實收資本額依3.條規定所列；各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險，並以其所出資之實收資本額為上限。（三）依據昱成光能投資案例，股東風險以出資額為上限，股東不做額外之擔保，貸款可用設備抵押方式辦理」等語；台肥公司財務處長范鉉勇表示「（一）旭昌化學公司黃協理曾經於6月份來公司商討，要求台肥公司替開曼旭昌公司辦理銀行融資提供擔保，之後又轉向投資處要求。（三）台肥方面，若要替子公司背書保證，要先經過台肥內部審議通過後，送交公股代表審核，再送台肥董事會審議通過，才能成立。（四）若是替旭昌化學公司背書保證，股東暴險金額會超過出資額。」等語；台肥公司總稽核簡照人表示「要以合法為原則，最好不要有股東背書。若一定要有的話，要依照公司規定之背書保證辦法」；台肥公司企劃處處長羅仕日表示「要先有資金用途及工程規劃進度，才能進行討論」；會議結論為「一、請旭昌化學公司提出資金用途、工程規劃、現金流動情形供本公司參考。二、通知旭昌化學公司要有書面資料，包括貸款方案及說明。三、按規定辦理。」等情，有該次審議會會議紀錄在卷可稽（見A18卷第140至141頁）。 　②是以，於被告周偉馨提出因旭昌昆山公司有融資購置設備及 未來營運需求，且說明銀行要求開曼旭昌公司其兩位股東負 連帶保證之責任等語後。被告劉奕鐘及其他與會之人即分別 表示旭昌昆山公司應說明資金用途及工程規劃進度，依據合 資契約，各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風 險，並以其所出資之實收資本額為上限，股東不做額外之擔 保，若是為旭昌昆山公司背書保證，台肥公司暴險金額會超 過出資額等語。顯見於100年9月13日審議會中均已有就台肥 公司背書保證之風險及違失之處予以明確指出。 　⑵旭昌開曼公司及台肥公司於100年10月間至12月間關於融資必 要性及是否應由台肥公司連帶保證之書函往來，亦未就台肥 公司100年9月13日審議會所提出之「工程預算及執行進度」 等事項為妥適回應： 　①旭昌開曼公司於100年10月20日以開曼旭昌總發字第000000000000號發函予台肥公司、晉群公司，內容略以： 　　旭昌開曼公司因自有資金不足支應建廠小組之需，亟需依據 投資計畫書或合資協議書辦理融資，建廠時間資金需求、額 度動用、各時段現有資金供應水位、資金融資挹注及還款來 源及期間等相關說明（見A18卷第173至183頁）： 　❶申請授信額度（略） 　❷額度動用時間 　　依照營業執照取得時間及設備購置生產期間之考量，建議該 融資取得時間應配合該兩項事宜，故建議融資動用時間應 為2011/12前，故雙方股東應於該時間内完成内部相關流程 。 　❸銀行融資送件流程及進度 　　依照營業執照取得時間及設備購置生產期間之考量，建議該 融資取得時間應配合該兩項事宜，各股東應配合之相關進度 如下: 　　2011/10/31前配合提供以下相關證照。 　　公司執照；公司章程；公司董事名冊及股東名冊； 　　公司存續證明；董事指派書；聯徵查詢同意書 　　2011/11/20前各股東完成内部行政流程。 　　2011/11/26前銀行完成送審作業。 　　2011/11/30前完成銀行連帶保證簽署作業。 　　2011/12/15前動用額度 　❹各時段現有資金供應水位及資金融資挹注請參閱現金流量表 。（略） 　　償還期間： 　　配合外債融資長短期之需求及銀行授信條件，預估自2012年 下半年度開始每季償還50萬元美金。還款來源：透過以下「 開曼旭昌」及「昆山旭昌」貿易行為，取得還款來源： 　A.可移轉訂價操作：進口設備購置、原材料採購； 　B.三角貿易：銷售行為； 　C.顧問合同等。　　 　　透過境外公司設立與運作，在旭昌開曼公司進行接單、押匯 、開狀等業務，不但可取得還款來源，也不會受到於大陸外 匯管理之限制，亦可降低風險及財務成本等諸多益處。 　　2012年〜2013年建廠期間還款來源：主要透過外債及兩岸三地貿易操作償還借款；或者「昆山旭昌」營業執照取得後透過境内銀行固定資產質借還款；屆時將另行提報董事會國内銀行融資評估報告。2014年營運正常後之還款來源：根據建廠進度及總工程預算追加後，修正營運計畫預估之財務報表其2014年已達損益兩平，故有足夠獲利來源及現金流入償還貸款。 　❺「開曼台肥」與「晉群國際」的連帶保證之執行方案： 　　（略）實務面考量：因「台灣台肥在銀行業界之信用評等及 知名度等現實面因素，所評估之銀行（中國信託、上海銀行 、彰化銀行、兆豐銀行）皆只認可「台灣台肥」及「晉群國 際」為共同連帶保證人為授信條件；除「台灣台肥」内部管 理辦法對轉投資「開曼台肥」之子公司「開曼旭昌」僅有額 度限制外，其上述評估之銀行皆不同意以「開曼旭昌」為共 同連帶保證人。 　❻結論： 　　資金是企業的血液，大陸台商必須建立順暢的融資管道，尤 其在大陸地區法令及融資限制多，雖然規劃在台資銀行取得 資金，另一方面更要與陸資銀行建立良好關係，在兩岸融資 管道尚未順暢之前，許多銀行業仍須仰賴當地銀行協助及配 合；對於台資銀行更應維持良好的信賴度，使得境外公司或 大陸公司資金取得順暢，財務規劃得宜。為利融資作業之遂 行，請雙方股東提供境外公司執照、公司董股名冊、章程、 及負責人證照、以及附件一個資法同意書。 　②台肥公司100年11月16日以肥投字第1000000000號函旭昌開曼 公司，內容略以（見A18卷第185至186頁）： 　❶貴公司於100年11月2日以稿來文（文號：開曼旭昌總發字第2 0111100000號）。本公司相關人員已先行研討多次，重要結 論簡要如下說明。 　❷關於本案，尚有關鍵問題如下須請補充說明： 　　根據來文表示不能「以短支長」，但實務表卻表示將如此運 作，請解釋。又據貴公司提供之現金流量表，0000-0000並 無資金缺口，表示貸款並不急需，請解釋為何急需辦理融資 。 　❸究竟是由「開曼旭昌」將貸得之資金採購設備後再轉賣「昆 山旭昌」，或直接轉借外債予「昆山旭昌」；或由「開曼旭 昌」購設備再轉爲注資「昆山旭昌」，究竟採用何法，請補 充說明。 　❹上海商銀表示：如台肥公司將以股權比例（51%)背書保證， 則晉群公司股權（49%)方面須提供其他擔保如現金，或以股 東(個人）背書保證作為補強，則銀行原則上可以依照持股 比例背書保證方式提案審查。因為以股權比例背書保證，可 望較易獲得本公司董事會之認同，故請貴公司儘速回復，以 利後續作業。 　　並將上開函文副本予被告周偉馨及台肥公司執行副總許繼文 　③旭昌開曼公司於100年12月9日以（2011)開曼旭昌總發字第00000000000號函台肥公司，內容略以（見A18卷第187至188頁）： 　❶覆貴公司100年11月17日肥投字第100000000號函，有關開曼 旭昌銀行融資美金1000萬元連帶保證案。 　❷有關公司財務運作宜避免「以短支長」，將本秉此原則辦理，惟目前金融機構所洽之借款並非全屬長期額度，詳如下列所示：此乃權宜措施，實務上透過展期方式，期使短期資金達到長期運用之效果。 銀行 授信屬性 實際財務運作 中國信託 短期現金借款額度上限350萬美金 外債 短期額度上限650萬元美金 關聯企業交易 中期額度上限600萬元美金 關聯企業交易 上海銀行 短期現金借款額度上限500萬美金 外債 短期額度上限1,00萬元美金 關聯企業交易 　　又開曼旭昌依營運計劃所編製之現金流量表，2012年底之現 金餘額為人民幣57,438仟元，係含2011年第4季之短期借款 人民幣35,090仟元及2012年第一季之短期借款人民幣28,710 仟元，合計短期借款人民幣63,800仟元，若扣除該融資款將 呈現資金缺口人民幣6,362仟元；現在公司已經奠基開工需 於明年9月完工生產，急需購買設備支資金及營運週轉金， 加上注資金尚不能動用，為避免資金短絀，向金融機構辦理 融資有其必要性及迫切性。 　❸有關旭昌開曼公司所貸得資金究係以採購設備後轉賣「昆山 旭昌」，或直接轉外債予「昆山旭昌」，或以該貸得資金購 置設備轉為注資「昆山旭昌」，將視銀行最終授信屬性（短 期或長期），原則上最簡單方式來決定實際操作方式，以避 免轉輾作業之麻煩。此事仍可與會計師及台肥協商處理之。 　❹貴公司轉知上海銀行要求晉群公司補強方案，晉群股東個保 實有不便之處，但願意以晉群公司或炫興公司具保，並同意 以台肥及晉群依持股比例背書保證；另為避免影響融資進度 ，尚祈貴公司將台肥及晉群連帶背書保證方案列為第二方案 ，儘速提台肥公司董事會審查，以利融資作業遂行。 　❺通常銀行為了融資案需先行徵信，故懇請貴公司准予在徵信 文件上先簽章。 　　副本台肥公司執行副總許繼文、旭昌開曼公司董事長周偉馨 、晉群公司董事長趙健良 　④是以，台肥公司100年9月13日審議會中，與會人員提出旭昌 昆山公司應就工程預算及執行進度等詳為說明，然旭昌昆山 公司於100年10月20日以開曼旭昌總發字第000000000000號 發函予台肥公司之函文，卻是針對申請授信額度、額度動用 時間、銀行融資送件流程及進度說明，對於還款來源以「可 移轉訂價操作：進口設備購置、原材料採購；三角貿易：銷 售行為、顧問合同等」，顯然只是泛泛列舉可能從事的事業 活動，並未有針對所謂「建廠計畫」為具體的規劃。又或是 僅空泛說明「2012年〜2013年建廠期間還款來源：主要透過 外債及兩岸三地貿易操作償還借款；或者『昆山旭昌』營業執 照取得後透過境内銀行固定資產質借還款；屆時將另行提報 董事會國内銀行融資評估報告。2014年營運正常後之還款來 源：根據建廠進度及總工程預算追加後，修正營運計畫預估 之財務報表其2014年已達損益兩平，故有足夠獲利來源及現 金流入償還貸款。」則依據上開內容，稱要「透過外債及兩 岸三地貿易操作償還借款」、「透過境内銀行固定資產質借 還款透過境内銀行固定資產質借還款」，但是否屬於以債養 債？是否固定資產質借還款可以償還本金？均未見說明。反 而對於台肥公司應提供之資料非常明確地指出「各股東應配 合之相關進度如下：2011/10/31前配合提供公司執照；公司 章程、公司董事名冊及股東名冊、公司存續證明、董事指派 書、聯徵查詢同意書2011/11/20前各股東完成内部行政流程 。2011/11/26前銀行完成送審作業。2011/11/30前完成銀行 連帶保證簽署作業。2011/12/15前動用額度 」。復於台肥 公司100年11月16日以肥投字第1000000000號函旭昌開曼公 司，指出請解釋「以短支長」之原因，及為何急需辦理融資 等情後，旭昌昆山公司再於100年12月9日以（2011)開曼旭 昌總發字第00000000000號函台肥公司，亦未就上開質疑作 出回應，並催促台肥公司「將台肥及晉群連帶背書保證方案 列為第二方案，儘速提台肥公司董事會審查，以利融資作業 遂行」、「准予在徵信文件上先簽章。准予在徵信文件上先 簽章」，是上開書函往來，旭昌開曼公司顯然未就台肥公司 100年9月13日審議會中所提出之「工程預算及執行進度」等 事項為妥適回應。 　⑶台肥公司100年12月15日旭昌開曼公司銀行融資背書保證案審 議會（下稱100年12月15日審議會）中，亦有台肥公司人員 表達依據規定，背書保證之額度有規範限制，且台肥公司實 際上對於旭昌開曼公司並無控制力，以及台肥公司不應對其 他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任等法律風險： 　①本次討論議題即為旭昌化學科技（開曼）有限公司擬向銀行 融資美金1,000萬元，請各股東背書保證案。　 　②台肥公司財務處長范鉉勇表示於審議會中表示「（二）若要替子公司背書保證，依照本公司資金貸與及背書保證作業程序：第十二條：背書保證之額度整體對同一企業背書保證金額不得超過本公司當期淨值之百分之二十且不得超過該公司當期淨值之百分之五十。（三）旭昌（開曼）係由台肥（開曼）持股51％，晉群（薩摩亞）持股49％，董事5席，台肥有3席。然公司董事會議案皆需三分之二以上董事同意，台肥並無控制力，因此建議依照持股比例背書保證」等語；總稽核簡照人於審議會中表示「（一）承辦人員辦理旭昌開曼背書保證必須符合公司規定程序，除保障承辦人員安全外，另需保障台肥公司利益，本案依程序辦理」等語；財務處組長周素珍於審議會中表示「（一）替旭昌開曼背書保證，僅符合保證對象，其餘尚須依法評估。（二）針對依出資比率承擔各項有限責任，依法應依據（1）本公司「資金貸與及背書保證作業程序」第四條「…但本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任。」暨（2）合資協議1.3「…各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險…」等相關規範辦理」等語，有台肥公司之旭昌化學科技有限公司銀行融資背書保證案審議會會議記錄乙份在卷足參（見A12卷第24至26頁）。 　③是以，台肥公司100年12月15日審議會中，亦有上開台肥公司 人員表達依據規定，對同一企業背書保證金額不得超過該公 司當期淨值之百分之五十。且台肥公司實際上對於旭昌開曼 公司並無控制力，以及台肥公司不應對其他股東應負擔之保 證部分，負連帶保證責任等法律風險，顯已就本案美金1,00 0萬元融資案為全額背書保證一案提出質疑。 　⑷台肥公司對於旭昌開曼公司實際上並無控制權： 　①查本案台肥公司之100%持股子公司台肥開曼公司與炫興公司之子公司晉群公司於100年4月18日簽訂「合資協議書」，各以投資51%與49%之比例，合資設立旭昌開曼公司。惟依據上開台肥開曼公司與晉群公司簽訂之合資協議書1.3載明「昆山旭昌公司為一有限責任公司，各股東的責任以其於開曼旭昌公司實際出資之實收資本額為限；各股東應出資的實收資本額依3.條規定所列；各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險，並以其所出資之實收資本額為上限。」；6.1載明「....甲、乙雙方同意，開曼旭昌公司及昆山旭昌公司之董事，由甲方指派3名，乙方指派2名…」；6.2載明「…開曼旭昌公司之董事長由甲方提名…董事長之主要職責為召開董事會議，及監督董事會決議案之執行情形」；6.4載明「董事會之職權如下，各董事以一人一表決權，以公平投票方式及採三分之二以上董事同意之多數決模式決議」；8.1載明「昆山旭昌公司之日常經營及管理由總經理負責…（1）總經理由乙方指派…」；8.2載明「昆山旭昌公司總經理…主要職權如下…（2）組織、領導、管理及執行昆山旭昌公司之日常營運、全面生產、行銷等經營活動（10）擔任公司之法定代表人，負責對外關係之建立，並代表公司對外洽談、簽署商業合約及為其他法律行為」等語（見A18卷第587、592至595頁），參以卷附台肥公司投資處100年4月14日董事會提案稿中說明二表示「本案本公司投資持股51%，炫興化學公司投資持股49%，經協商後，合資公司董事5席，本公司佔3席，炫興佔2席，董事長由本公司提名，總經理由炫興化學提名，合資公司董事會採三分之二董事同意之多數決模式議決，董事長的主要職責除召開董事會外，主要監督董事會決議案的執行情形，合資公司法定代表人為總經理，日常經營及管理均由總經理負責」等情，有該提案稿乙份在卷足參（見A14卷第31頁），足認台肥公司雖透過子公司台肥開曼公司持股旭昌開曼公司及旭昌昆山公司51％，晉群公司持股49％，台肥開曼公司持股雖超過百分之五十，且台肥開曼公司佔旭昌開曼公司5席董事其中3席，晉群公司則佔2席董事，然董事會卻以各董事一人一表決權，採三分之二以上董事同意之多數決模式決議（亦即須4席以上董事同意）；又旭昌開曼公司及旭昌昆山公司之董事長由台肥開曼公司指派，總經理由晉群公司指派，公司之日常經營及管理由總經理負責，且總經理擔任公司之法定代表人，負責對外關係之建立，並代表公司對外洽談、簽署商業合約及為其他法律行為，而董事長只負責召開董事會議及監督董事會決議案之執行情形，故台肥公司及台肥開曼公司對旭昌開曼公司即難認有實質控制力及主導權。 　②再證人李仁傑即台肥公司總經理於本案審理中證稱：「（旭 昌開曼公司與旭昌昆山公司日常營運是由董事長周偉馨在主 導，還是由總經理趙健良？）總經理趙健良。」等語（見甲 2卷第495頁）。且證人范鉉勇於本案審理中證稱：其在調詢 時確實有說雖然就持股的股份上台肥佔51%，晉群是49%，但 5席董事內，台肥佔3席，晉群公司為趙健良及江松樺兩席， 監事由其及昇恆昌公司的人擔任，但旭昌開曼董事會採三分 之二多數決模式決議，所以台肥公司沒有控制力等語（見甲 2卷第416至417頁）。又證人范鉉勇於100年12月15日審議會 中亦表示「旭昌（開曼）係由台肥（開曼）持股51％，晉群 （薩摩亞）持股49％，董事5席，台肥有3席。然公司董事會 議案皆需三分之二以上董事同意，台肥並無控制力，因此建 議依照持股比例背書保證」等語（見A12卷第24頁），另台 肥公司監察人陳再來於台肥公司100年1月18日第31屆第19次 董事會中表示「就本案協議書台肥派3人，總經理由對方派 任，事實上公司經營管理之執行權責在總經理，因此，希望 台肥未來持續掌控轉投資經營權，確實監督並控管營運效率 」等語，有該董事會議紀錄乙份在卷足參（見A14卷第157至 158頁）。是以，台肥公司對旭昌開曼公司直接及間接持有 表決權之股份雖超過百分之五十，但因為旭昌開曼公司之董 事會採三分之二以上同意之多數決模式決議，且旭昌開曼公 司之日常經營及管理由晉群公司指派之總經理負責，且由總 經理擔任旭昌開曼公司之法定代表人，負責對外關係之建立 ，並代表公司對外洽談、簽署商業合約及為其他法律行為， 故台肥公司對於旭昌開曼公司應無實質控制力及主導權，其 能否適當控制連帶背書保證風險及確保資金使用效益自有疑 義。 　⑸台肥公司為旭昌昆山公司美金1,000萬元融資案為全額背書保 證，已逾台肥公司章程所訂「資金貸與及背書保證作業程序 」第12條第4項規定之背書保證金額限制： 　①依台肥公司資金貸與及背書保證作業程序第12條第4項之規定 ：「背書保證之額度整體對同一企業背書保證金額不得超過 本公司當期淨值20%且不得超過所背書保證公司當期淨值50% 。」同條第5項規定「前四項所稱當期淨值，以最近經會計 師查核簽證或核閱之財務報表所載為準。」是本案台肥公司 為旭昌昆山公司融資為背書保證，亦須確認台肥公司當期淨 值20%及旭昌昆山公司當期淨值50%各為何。 　②按公開資訊觀測站台肥公司100年前三季季報所示（https:// mops.twse.com.tw/mops/web/t57sb01_q1，代號：1722）， 台肥公司100年第三季淨值為505億1,843萬5,000元（即報告 第5頁資產負債表上之股東權益合計數），百分之二十即101 億368萬7,000元，百分之20即101億368萬7,000元。 　③依照台肥公司及子公司100年及99年合併財務報表暨會計師核閱報告（報表日期100年6月30日），其中附表四「台灣肥料股份有限公司及轉投資公司被投資公司名稱、所在地區…等相關資訊」揭露台肥公司持有旭昌開曼公司股權之帳面價值為169,512千元，以會計師簽證財報匯率28.725換算後為美金5,901,201元，除以台肥開曼公司出資比率0.51，即為旭昌開曼股東權益總額(淨值)，即11,570,982美元。此一經會計師核閱之財務報表顯示，旭昌開曼公司淨值百分之50約為5,785,491美元（見甲3卷第463至464頁）。 　④依台肥公司民國100及99年（重編後）前三季財務報表暨會計師核閱報告（報表日期100年9月30日），於附表一「台灣肥料股份有限公司及轉投資公司期末持有有價證券情形」揭露台肥開曼公司持有旭昌開曼股權之帳面價值為178,766千元。以會計師簽證財報匯率30.48換算後為美金5,865,026元，除以台肥開曼公司出資比率0.51，即為旭昌開曼股東權益總額(淨值)，即11,500,051美元。此一經會計師核閱之財務報表顯示，旭昌開曼公司淨值百分之50約為5,750,025.5美元（見甲3卷第463至464頁）。 　⑤依台灣肥料股份有限公司民國100及99年度合併財務報表暨會 計師查核報告（報表日期100年12月31日），於附表四「台 灣肥料股份有限公司及轉投資公司被投資公司名稱、所在地 區…等相關資訊」揭露台肥開曼公司持有旭昌開曼股權之帳 面價值為177,564千元。以會計師簽證財報匯率30.275換算 後為美金5,865,037元，除以台肥開曼公司出資比率0.51， 即為旭昌開曼股東權益總額(淨值)，即11,500,073美元。此 一經會計師核閱之財務報表顯示，旭昌開曼公司淨值百分之 50約為5,750,036.5美元（見甲3卷第467至468頁）。 　⑥依旭昌昆山公司資產負債表所示，100年12月31日實收資本（ 股本）為11,500,000美元（見A12卷第138頁）。 　　（旭昌開曼公司其他期淨值參照附表3所整理）　 　⑦據此，100年間台肥公司當期淨值百分之20為101億368萬7,00 0元，台肥公司為旭昌昆山公司美金1,000萬元融資案為全額 背書保證固未逾此一限制。然依照台肥公司及子公司100年 及99年合併財務報表暨會計師核閱報告（報表日期100年6月 30日）、台肥公司民國100及99年（重編後）前三季財務報 表暨會計師核閱報告（報表日期100年9月30日），旭昌開曼 公司淨值百分之50均約為575萬美元，此2份均為會計師核閱 之財務報表，出具報告日期分別在100年8月2日、100年10月 20日，亦即，在100年9月13日審議會及100年12月15日審議 會前，均已有經會計師核閱之財務報表揭露旭昌開曼公司之 淨值。台肥公司為旭昌昆山公司美金1,000萬元融資案為全 額背書保證，顯已逾上開資金貸與及背書保證作業程序第12 條第4項規定之「背書保證公司當期淨值50%」之限制。 　⑧且按審計準則公報第33號第10條之規定（現行公報為審計準 則700號）：「查核報告應敘明財務報表之編製係受查者管 理階層之責任，而會計師之責任則為查核該等財務報表並根 據查核結果對財務報表表示意見。」，依證券發行人財務報 告編製準則（100年12月22日修正版本）第4條第2項規定： 「財務報表應包括資產負債表、綜合損益表、權益變動表、 現金流量表及其附註或附表。」，可知台肥公司100年及99 年前三季經會計師核閱之財務報表揭露資訊亦屬財務報表之 一部分，編制責任為台肥公司管理階層，被告鍾榮吉既於台 肥公司財務報表董事長欄位簽名，自屬應對財務報表負責之 人，無從主張其不知當時旭昌開曼公司之淨值。　　 　⑹台肥公司100年12月27日第31屆第30次董事會之相關發言： 　①被告鍾榮吉首先點名被告劉奕鐘發言。 　②劉奕鐘於該次董事會中表示：「我們公司是規定按照我們的 股權比例，但是我們怕銀行如果說嚴格審查沒有通過的時候 ，可能會prefer用連帶保證，這有這樣的問題，如果說我們 這一次提出去是按照股權比例保證沒有通過的時候，下一次 可能要再提董事會，再審查一次連帶保證，是不是說可以允 許我們附帶決議，萬一銀行不可以用出資比例保證時，可以 做連帶保證」等語。 　③被告鍾榮吉復以「周副總經理是這家公司董事長，有沒有什 麼補充說明？」接續點名被告周偉馨回應。 　④被告周偉馨即稱「因為初步有跟幾家銀行有一些洽商，……大 部分的銀行都不認同用出資比例的方式來背書保證，都是要 連帶保證，……，目前我們已經這樣子來提，希望董事會是不 是授權董事長也好，或者是說讓我們如果說銀行出資比例不 能通過，一定要用連帶保證的方式的話，為了時效性，我們 也可以這樣子跟銀行接洽，整個一個完成了以後，再跟董事 會來備查說明。」 　⑤被告鍾榮吉於會議中再表示「上面說明的這家公司已經破土 了，周董事長是這家公司，我們法人董事，他去主持破土典 禮 ，已經啟動這家公司。」、「簡單講，這家是合夥事業 ，我們51％，晉群49％……如果現在合夥伙伴，像這樣類似的問 題都是從嚴去考慮，要研究這個，他事業就做不下去了。銀 行就是剛剛講的，你們公司就是要有…現在我們如果再…臺北 公司的原有規章從嚴去檢定，搞了幾個月，不瞞你說已經好 幾個月沒有在提這個案子了。所以今天跟各位報告，這個路 要走下去就要克服困難，簡單講是這樣，我常常講問題去解 決嘛，每次他們報告反問我怎麼辦，我說問題你們去解決嘛 ，如果希望有一家公司願意這樣保證，要不然連保的話，如 果公司既然投資那麼多錢下去，那我們就收錢，總之來同意 ，是不是，這樣是吧，各位有什麼指教？那我們就照這樣通 過好不好？好，照案通過。」等語，有該次董事會會議記錄 及董事會議議事錄各乙份在卷足稽（見A1卷第475頁、甲2卷 第85至87頁），足認被告鍾榮吉、周偉馨、劉奕鐘於該次董 事會均發言表示希望能通過台肥公司以「連帶保證」方式為 本案背書保證甚明。 　⑺證人即同案被告劉奕鐘於本案中所為證述： 　①證人即同案被告劉奕鐘於110年11月11日偵查中證稱：　「（ 台肥公司召開董事會之程序？）由台肥公司内的相關單位來 提案，提到内部審議會，審議會通過後要上簽到董事長，核 准後才報到農委會，農委會通過後就可以進入董事會決議。 台肥公司的董事會秘書處要在董事會召開的一個月左右郵寄 或親送開會通知、議程、討論議案内容及相關附件給董事跟 列席人員，會交付很完整的資料，所有開會文件都會事先提 供，我每次都會收到很大一包的文件，我就會有時間先看， 因為還有一個多月。」、「（台肥公司於中國大陸成立轉投 資公司進行投資事業，程序為何？需經哪些内外部單位核准 ？）由投資處、財務處等相關單位參加審議，呈核到副總或 總經理、董事長，都批准後才能送到農委會，農委會核准後 就送到董事會是開會討論決議，通過後才可以轉投資大陸的 公司或成立轉投資公司。」、「（你在調査中說，背書保證 是財務處或業務處的業務，要由他們提案後送内部單位審議 ，通過後送農委會核准後送台肥董事會，你所述是否實在？ ）應該是。」、「（旭昌開曼公司及旭昌昆山公司成丘時之 董事會成員？決議模式？台肥公司有無控制權？日常營運由 何人主導？）他們有五席董事，表面上是如此，實際上都是 趙健良在控制，台肥控制不到。」、「（你方才說旭昌開曼 公司和旭昌昆山公司，台肥公司雖然有過半的持股卻無實質 控制權，為何如此？）因為依照合約要董事2/3同意才會通 過，但是台肥只有3席董事，所以炫興公司如果不同意，議 案也無法推動。所以主導的人都是趙健良。」、「5分之3同 意還不達到3分之2，台肥公司是3席董事，如此一來會變成 台肥公司受制於炫興公司，不能推動台肥公司的議案。日常 管理本來就是總經理負責，但是總經理是趙健良這很不合理 。」、「（經査台肥公司於100年9月13日針對「旭昌化學公 司融資借款背書保證案」舉行會議，你亦有出席該次會議， 是否有印象？）有。我在會議中有說要按照持股比例來當保 證，不得已才連帶保證，因為有人告訴我要讓它過，就是我 的上級要求讓它過，我的上級是上述的4個人中的2個人有叫 我要讓它過。」、「（你於該次會議中表示……，顯見你於10 0年9月13日即知悉若台肥公司替旭昌開曼公司辦理背書保證 ，恐違背合資協議書之條款，且若要辦理背書保證，應以出 資之實收資本額為上限並符合台肥公司内部背書保證及資金 貸與作業程序，是否如此？）是。我開完這個會就知道要符 合照樣的程序。」、「（范炫勇在會議中有提到若要替子公 司背書保證，背書保證的額度對同一企業的金額不能超過本 公司當期淨值的20%，而且不能超過該公司當期淨值的50%， 所以當時台肥為旭昌開曼公司的連帶保證金額為美金1千萬 元，是否已經超過旭昌開曼公司的淨值50%，而違反規定？ ）如果用台肥公司算，一千萬是夠的，沒有超過台肥公司20 %的淨值，如果是用旭昌開曼公司的50%來算就超過了，所以 是不合規定。」、「（你於100年12月15日已知悉依照台肥 公司資金貸與及背書保證作業程序，台肥公司舆晉群公司共 同對旭昌開曼公司之美元1,000萬元貸款若辦理共同連帶保 證係違反台肥公司規定，你卻於董事會提出授權董事長進行 連帶保證，這樣的發言是否是因為鍾榮吉及周偉馨的指示？ ）應該是。」、「你在台肥公司第31屆第30次董事會議中表 示案件合法沒有問題，萬一銀行要用連帶的時候，因為我們 時間比較急，此為何意？）因為建廠要用錢比較急，是鍾榮 吉、周偉馨認為連帶可以，所以我就這樣說。」、「（你當 初會說案件合法，是否是鍾榮吉要連帶保證案通過而要你做 這樣的發言？）鍾榮吉是希望我這樣說。我才會說案件合法 沒有問題。」等語（見A15卷第271至280頁）。 　②證人即同案被告劉奕鐘於110年12月27日調詢及偵訊中證稱： 「我針對台肥公司對旭昌開曼公司的連帶保證案，在100年1 2月15日台肥公司的『旭昌化學科技有限公司銀行融資背書保 證案審議會』中提出不同意的意見後，被台肥公司董事長鍾 榮吉留在辦公室，並告訴我連帶保證案要通過，否則就要拔 官，投資處處長會換人當，所以我之後才會在台肥公司第31 屆第30次董事會報告提議用連帶保證方式通過這個案子。」 、「（鍾榮吉係何時將你留在辦公室？）大約是在台肥公司 第31屆第30次董事會開會前的兩、三天，鍾榮吉有私下找我 2次，讓我感到壓力很大。」、「（承前，是在何人的辦公 室？）是約在台肥公司的7樓董事長辦公室。」、「（鍾榮 吉是否知道依照台肥公司資金貸與及背書保證作業辦法，台 肥公司不得就其他股東應負擔之保證部分負連帶保證，以及 台肥公司背書保證之上限金額等相關規定？）當時台肥公司 財務處及投資處有針對旭昌開曼公司的背書保證案開過兩次 會議，分別是在100年9月及12月，這兩次會議都有討論到公 司的内部規定，也都有陳核給鍾榮吉，所以他應該要知道。 」、「（承上，你稱鍾榮吉有私下找你2次，這幾次之談話 地點為何？）台肥公司的7樓董事長辦公室，2次都是在這個 地方。這2次在場的人都是只有我和鍾榮吉。（這2次鍾榮吉 是係如何約你到他的辦公室？）鍾榮吉是用辦公室的内線分 機打電話給我，時間都是快下班的時候，都是鍾榮吉本人親 自打的，打給我要我去他的辦公室，這2次的情況都是這樣 。」、「（依你前述，鍾榮吉總共找你2次，2次講得内容又 都一樣，那既然已經找了1次了，為何還要找你第2次講同樣 的事情？）鍾榮吉第1次私下找我去的時候，我當場沒有特 別表達要不要接受，接著鍾榮吉又私下找我第2次，第2次找 完沒多久接著就開董事會了。」等語（見A17卷第61至65、6 9至78頁）。 　③證人即同案被告劉奕鐘於113年3月26日本院審理中證稱：　「（你當時在審議會上發言的摘要，就(二)的部分你稱『本案符合本公司背書保證規定，另旭昌開曼另一股東晉群薩摩亞亦表示願以持股比例即台肥51%、晉群49%為原則尋求銀行保證』，是否是你當初於100年12月15日審議會所做的補充報告?）我有接受到上面壓力，所以照這個方法去講，這是第二次會議。」、「（你稱第二次開會是何時?）12月15日。」、「（你在12月15日時你稱有受到上面壓力，你受到何人的壓力?）董事長鍾榮吉的壓力」、「（你稱在100年12月15日在開審議會時因為受到董事長的壓力，所以才會如此陳述，是否如此？）是。」、「（鍾榮吉是何時用何方式給你壓力？）在審議會前幾天，鍾榮吉打電話找我到辦公室，跟我唸唸有詞的說要讓本案通過。」、「（檢察官問：請求提示A17卷第71頁最後一個問答，檢察官問你『請再次確認鍾榮吉兩次找你的時間點』，你答稱『100年12月15日台肥召開的旭昌開曼公司銀行融資背書保證會議之後，台肥公司第31屆30次董事會開會前2、3天，是在審議會開會之後，董事會開會之前這段時間，另審議會開會之後有上簽呈給鍾榮吉，是上簽呈之後鍾榮吉來找我』，但你方稱鍾榮吉找你的時間點是在100年12月15日審議會之前，你現在講的跟當時跟檢察官所作的筆錄不同，何者為真？）我今天講的才是正確的，因為在調查階段時有把董事會紀錄給我看，我搞混了。」、「鍾榮吉找我兩次是在審議會前面，希望我通過這個案子，就這樣」、「（你現在確認的是在100年12月15日審議會前，你方稱是2、3天前鍾榮吉找你，跟你說希望你可以通過該案，是否如此？）是。」、「（鍾榮吉所謂的希望你可以通過該案的意思為何？）應該我們前面有簽呈給鍾榮吉，他看過認為不合規定，所以我馬上暸解認為他可能是希望連帶保證。」、「（所以你的意思是因為鍾榮吉這樣講，在100年12月15日審議會之前，他兩次找你去他的辦公室，他給你壓力，希望你可以贊成連帶保證，所以在12月15日的發言紀錄上才會如此陳述，是否如此？）是。」、「（請求提示甲1卷第461頁，檢察官問你『我現在給你看的是今日初詢筆錄第2頁第3組問答，螢幕上都會有，你可以核對一下，你初詢時稱我針對台肥公司對旭昌開曼公司的連帶保證案在100年12月15日，台肥公司的旭昌化學科技有限公司銀行融資背書保證案審議會中提出不同意見後，被台肥公司董事長鍾榮吉留在辦公室，並告訴我連帶保證案要通過，否則就要拔官，投資處處長會換人當，所以我之後才會在台肥公司第31屆第30次董事會報告提議用連帶保證的方式通過這個保證案，是否有此事』，你答稱『有此事』，檢察官問『承上，你也提到大約是在台肥公司第31屆第30次董事會開會前的2、3天，鍾榮吉有私下找我兩次，讓我感到壓力很大，是否確實屬實』，你答稱『是』，檢察官問『是否有此事沒錯』，你答稱『是，沒錯』，上述是否正確？）事情是正確的，但時間我搞混了，應該是在審議會前面，時序上搞錯了，不是董事會，其他的是事實。」、「所以你當初跟檢察官說『當時鍾榮吉有找我跟我說連帶保證案要通過，否則要拔官，投資處處長會換人當』，你當時所述是否正確？）是。」、「（你是因為鍾榮吉如此跟你說完後，之後在100年12月15日跟100年12月27日董事會你才會提議用連帶保證的方式通過，是否如此？）是。」、「（既然在審議會上沒有明確說可以用連帶保證的方式，為何12月27日董事會時你會說要用連帶保證的方式？）因為受到壓力。」、「（你方稱鍾榮吉給你壓力是在12月15日之前，是否如此？）是，要通過就不能反對，反對就有問題，實際上我是反對的。」、「（你稱鍾榮吉有找你兩次，該兩次談話地點為何？）董事長辦公室。」、「（在場有何人？）沒有人，只有我們兩個。」、「（該兩次鍾榮吉如何找你去辦公室？）鍾榮吉打內線電話給我。」、「（時間是何時？）下班前。」、「（是否兩次都是鍾榮吉親自打電話給你？）是。」、「（你方稱鍾榮吉有找你去他辦公室，他這兩次找你去都是利用下班時間親自本人打電話叫你去他的辦公室，他的辦公室在幾樓？）7樓。」、「（對於鍾榮吉兩次找你去他辦公室之前，你當時對於連帶保證的立場是同意還是反對？）我是反對的。」、「（你為何會反對？）因為不符合我們公司的規定。」、「（可否詳述不符合台肥公司的何規定？）貸款的金額超過可以保證的額度，金額超過太大。」、「（你的意思是鍾榮吉希望融資擔保案子可以用連帶保證的方式通過，所以他才找你去講的，是否如此？）我猜應該是，因為我們前面有告訴鍾榮吉不符合規定的地方，他應該心裡很清楚。」、「你方稱鍾榮吉連續兩次給你，給你壓力說連帶保證案一定要通過，不然就拔官，投資處處長換人當，要你不要表示反對意見，你不是台肥公司的董事，你也不是財務處人員，鍾榮吉為何一定要找你說這件事？）因為投資處管可否投資的部分，可否借錢是財務處的事情，但也牽涉到投資處。」、「（假如你採取反對意見，會造成該案有何影響？）如果我採取反對意見，董事會就不會通過連帶保證。」、「（鍾榮吉為何會知道你的立場是採反對態度？）因為我們有上簽呈給鍾榮吉，審議會紀錄。」「你會為上述發言內容，依你方才所述，是因為鍾榮吉給你壓力才為如此表示，是否如此？）是。」、「請求提示A15卷第237頁倒數第2組問答，『你於該次董事會表示在大陸借款比較貴，所以改在我們臺灣境外公司借款，因為借款要我們公司保證，所以我們提出背書保證案，這個案子我們按照程序，經過財務處的審核，還有法務在早期的時候徵詢意見…』，『這個譯文與錄音檔案是否相符，你明知連帶保證不符合台肥公司內部規定，為何還向董事提出附帶決議可以做連帶保證』，你答稱『譯文與錄音內容相符，我會這樣提出是因為100年12月15日審議會後，該次董事會開會前，有兩位我的上級長官跟我說這個案子連帶保證是沒有問題的，要我在董事會勸說大家，如果銀行不同意以出資比例保證時，要附帶決議可以做連帶保證』，調查局問『你前稱兩位上級長官是何人，他們在何時何地要求你在董事會如此發言』，你答稱『我有點記憶模糊，但我上級長官只有董事長鍾榮吉，總經理李仁傑，副總許繼文及周偉馨四人，應該是他們四位中的兩位跟我說的，我只確定是在100年12月15日審議會後到前揭董事會開會之間跟我說的，但確切時間及地點我不記得了』，調查官問『承前提示，該次董事會紀錄除了你之外，鍾榮吉跟周偉馨均屢次發言勸說董事同意連帶保證案，你前稱董事會前有兩位長官找你談，是否即指鍾榮吉及周偉馨』，你答稱『應該就是他們兩位，且周偉馨也是旭昌開曼公司董事長』，你於調查局所述是否屬實？）周偉馨沒有用談話的，他都是在文章上面表達，董事長是前面我們己經講過好幾次了，是壓力之一。」、「（時間點是否正確？）時間點不對，應該是審議會前後就已出現了。」、「（你方稱周偉馨都是在文章上表達是指何意？）周偉馨在會議紀錄上都有表達他要第二案。」等語（見甲3卷第148至160頁）。 　④證人劉奕鐘雖於本院審理時證稱被告鍾榮吉是在第2次審議會之前要求其讓議案通過，此部分證述時點核與偵查中證稱被告鍾榮吉是在110年12月27日董事會之前有所扞格。然而證人陳述前後不一或與其他證人陳述不同之原因，所在多有，實務上亦不可能要求陳述者對前後證詞均完全一致而無懈可擊。而就構成犯罪之基礎要件事實而言，倘陳述者就案情之主軸梗概已明確陳述，除非認其就該重要之基礎要件事實之陳述係不實而不可信外，至其他原因所致之陳述上瑕疵，並無礙於法院就該犯罪構成要件事實存否之認定，亦不能僅因證人前後陳述不一或與其他證人陳述略有齟齬，即指證人證詞虛偽並不可採。本院審酌證人劉奕鐘於審理中之應答過程流暢，語氣平和、清晰，均能就其所見所聞為充分完整之陳述，且針對涉及被告鍾榮吉主觀意識之問題，亦坦白如實答稱不知道被告鍾榮吉真正的意圖等語（見甲3卷第166頁），再參以證人劉奕鐘與被告鍾榮吉於本案之前並無嫌隙，應無誣陷被告鍾榮吉之理。而本案審理時距離相關議案審議會以及台肥公司董事會已經相差十餘年，證人劉奕鐘就時間點所陳如有所出入，在所難免，再參之證人劉奕鐘於100年12月15日審議會之報告中稱「本案符合本公司背書保證規定，另旭昌（開曼）另一股東晉群（薩摩亞）亦表示願以持股比例（台肥51%，晉群49％）為原則尋求銀行保證。」，復於100年12月27日董事會發言稱「如果說我們這一次提出去是按照股權比例保證沒有通過的時候，下一次可能要再提董事會，再審查一次連帶保證，是不是說可以允許我們附帶決議，萬一銀行不可以用出資比例保證時，可以做連帶保證」等語，有100年12月15日審議會會議記錄及董事會會議議事錄在卷足稽（A12卷第23至27頁；A1卷第475頁），顯示被告劉奕鐘已經未再堅持其100年9月13日審議會之主張，堪認無論證人劉奕鐘是在100年12月27日董事會前或100年12月15日審議會，遭被告鍾榮吉施以壓力，均非無可能。然而除了如上所述施壓之時點稍有差異，證人劉奕鐘在本院審理中，對於被告鍾榮吉確有找其關切此事，發生次數為2次，地點是在鍾榮吉的辦公室等細節，均能證述無訛，且與前開偵查中歷次所述均相符，足徵證人劉奕鐘之立場本來係反對連帶背書保證，因其貸款金額太大，超過可保證額度，不符合本案連帶保證程序第12條規定，且上開意見業反應於100年9月13日審議會紀錄，而被告鍾榮吉知悉該次會議紀錄內容後，已明白主管本背書保證案之投資處採反對立場，又投資處處長即證人劉奕鐘之反對態度勢必影響本案之通過與執行，故被告鍾榮吉於100年12月27日董事會前2度找證人劉奕鐘到被告鍾榮吉辦公室相談，當場指示證人劉奕鐘要通過本案，不然就拔官，而證人劉奕鐘受到被告鍾榮吉施壓，為保住工作，嗣於100年12月27日董事會即未再表達對連帶背書保證之質疑及疑慮等情，即可認定。 　⑤是以，證人即同案被告劉奕鐘於本案第一次審議會時，就知 悉台肥公司依據規定是不得為旭昌昆山公司1,000萬美金之 融資借款案件為全額連帶背書保證，而且台肥公司如擔保1, 000萬美元，也會超過旭昌開曼公司淨值的50%，亦不符合台 肥公司規定。但因被告鍾榮吉有私下2次找其要求一定要讓 本次背書保證案件通過，否則就要拔官，投資處處長會遭撤 換。參以證人劉奕鐘於偵查中證稱審議會通過後要上簽到董 事長，背書保證是財務處或業務處的業務，提案後送内部單 位審議，通過後送農委會核准後送台肥董事會，則時任台肥 公司董事長之鍾榮吉對於本案有相關法律爭議及財務風險， 於審議會中皆已經明白提出，自相當清楚，亦不得如同被告 鍾榮吉於本院審理時推稱「因為我個人過去沒有經營企業的 經驗，而且我對化學這方面不是我本行，可以說很外行，…… 我也堅持一個原則，重視台肥公司很優秀的團隊，我非常重 視分層負責分工合作……我不可能找一個基層幹部像劉奕鐘交 代如此重大的事情去溝通」等語（見甲3卷第183頁）而推諉 卸責。此外，被告鍾榮吉在本案100年12月27日召開董事會 討論此亦案時，僅點名被告劉奕鐘及周偉馨發言，其本人也 一再強調這個保證案「沒有問題吧」、「人家已經在做這個 生意了」，沒有再請台肥公司法務表達意見，也沒有指示台 肥公司人員就風險評估後續進行報告（見A18卷第713頁）， 其顯亦認定被告劉奕鐘就是權責單位，殊非「無須交代之基 層幹部」，而且在董事會亦未就此項背書保證讓「財務會計 專業人員」有清楚表達意見之機會。職是，被告鍾榮吉不但 知悉，依其權責也應該知悉上開議案有法律爭議，不思合法 處理或尋求解決方式，反而以施壓投資處長之方式來讓議案 通過，自屬構成違背職務行為無訛。 　⑻其他證人證詞：　 　①證人即台肥公司財務處人員周素珍於偵查中證稱：「（台肥 公司為旭昌開曼公司背書保證金額為美金1,000萬元，是否 有符合該作業程序第12條規定範圍？）依據『資金貸與及背 書保證作業程序』第12條第5項規定，如果美金1,000萬元有 超過最近一次會計師查核旭昌開曼公司淨值50%以上，似乎 不符合『資金貸與及背書保證作業程序』第12條第4項規定。 」、「（依據資金貸與及背書保證作業程序第4條所載『... ，但本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證 責任。』，所指為何？）就本案來說，台肥公司僅能就持有 旭昌開曼公司的持股比例51%負擔保證責任，但不得就晉群 公司持有的49%負連帶保證責任。」、「（台肥公司投資處 曾於100年12月15日針對旭昌公司銀行融資背書保證案召開 審議會，時任財務處處長范鉉勇於會議中提及，若要替子公 司背書保證，依照『資金貸與及背書保證作業程序』第12條所 載『本公司對同一企業背書保證金額不得超過本公司當期淨 值之百分之二十且不得超過該公司當期淨值之百分之五十』 ，且建議因台肥公司對旭昌開曼無控制力，應依照持股比例 背書保證；次外，你也認為該案僅符合保證對象，其餘還需 依法評估，並指出應依照『資金貸與及背書保證作業程序』第 4條所載『...，但本公司不得就其他股東應負擔之保證部分 ，負連帶保證責任。』，是否如此？）是的，我是依據我對『 資金貸與及背書保證作業程序』的瞭解，提出我的看法，並 在會議中給予建議，台肥公司不得就其他股東應負擔之保證 部分，負連帶保證責任。」（見A13卷第254至256頁） 　②證人即台肥公司監察人陳再來於偵查中證稱：「（是否認識 或聽過趙健良及趙昌平？交往關係？有無金錢借貸或私人恩 怨？）我曾經見過趙健良1次，因為我於104年間前往中國參 加旭昌昆山公司開工儀式，當時趙健良是旭昌昆山公司總經 理，他有出席開幕儀式，因此我有見過趙健良一次，我當時 覺得他……，且公司内部辦公室裝潢華麗，我認為趙健良沒有 將公司資金運用在購買充足機械及設備，反而將資金用於裝 潢辦公處所，不是一個稱職的總經理……」、「（台肥公司對 旭昌開曼公司及旭昌昆山公司有無實質控制權？日常營運由 何人主導？）沒有，台肥公司佔3席董事，但是主導權均係 總經理趙健良決定，趙健良可以決定公司建設、設備採購、 找尋客戶等公司存續重要事項，董事長周偉馨及台肥公司推 派之董事都沒有發揮應有之牽制力量，我覺得周偉馨對於化 學次級品市場並沒有很暸解，加上人生地不熟，事事可能都 要交由總經理趙健良決定，……所以我才會認為台肥公司對於 旭昌開曼公司及旭昌昆山公司並沒有實質控制權」、「（是 否認識趙健良、趙昌平？）不認識，但104年有見過趙健良 一次，該次是在旭昌昆山公司在大陸的開幕儀式，除了我以 外很多董監事都有出席，當時台肥公司董事長是李復興，趙 健良是旭昌昆山公司總經理，但當時我在旭昌昆山公司看到 趙健良把資金都花在裝潢及多媒體設置上，感到很失望，我 也曾在歷屆的董事會議上提出六次對旭昌昆山公司的意見， 但多未被採納（庭呈會議紀錄6張，影印後附卷）。」、「 （台肥公司第31屆第30次董事會討論事項四『本公司轉投資 事業旭昌化學科技公司擬向銀行融資美金1,000萬元，請各 股東背書保證案』，你在表決時是否有提出意見？）我當時 即覺得不妥，當時台肥公司只佔百分之51，不應該把全部保 證責任都承擔下來，但當時表決議案很多，這個案子一閃即 過來不及表示意見。）」、「（該議案之附件二『旭昌化學 科技有限公司銀行融資背書保證審議會會議紀錄』載明『六、 周組長素珍意見：依法應依據本公司資金貸舆及背書保證作 業程序第四條本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負 連帶保證責任°............等規範辦理』，而台肥公司董事 會通過替旭昌開曼公司以『連帶保證』方式，由台肥公司及晉 群公司共同連保，是否符合台肥公司資金貸與及背書保證作 業程序之規定？）當時我不知情，如果知情的話我一定會反 對，且書面已有記載周素珍的反對意見，主持人不應該視而 不見。」、「（經査，旭昌開曼公司100年12月31日淨值為 美元1,012萬1,171元，依照前述台肥公司『資金貸與及背書 保證作業程序』第12條規定，台肥公司為旭昌開曼公司背書 保證金額不得超過旭昌開曼公司淨值之百分之五十，也就是 不得超過506萬585元，而台肥公司為旭昌開曼公司背書保證 金額為美元1,000萬元，是否符合台肥公司規定？）這絕對 是不符合規定，且書面資料已經有明白表示不得超過百分之 50保證金額，若我當時知道旭昌開曼公司的淨值，我一定會 表示反對意見，就算我沒有當場表示意見，主席也不應該讓 這個議案通過。」、「我的立場從一開始就反對與炫興化學 公司合資成立旭昌開曼公司，因為台肥公司出資超過一半卻 無法掌握經營權，且利用台肥公司來背書保證，也是旭昌昆 山公司經營者向台肥公司挖錢的手段，以台肥公司背書保證 向銀行借款，旭昌昆山公司經營者幾乎不用付出任何成本。 」等語（見A14卷第130至133、193至198頁） 　③是以，依據證人即台肥公司財務處人員周素珍及台肥公司監 察人陳再來之證述，其等亦認台肥公司僅能就持有旭昌開曼 公司的持股比例51%負擔保證責任，不得就晉群公司持有的4 9%負連帶保證責任，且證人周素珍亦在100年9月13日審議會 中提出其認為違反規定之觀點。 　④至於證人即台肥公司財務處長范鉉勇雖於本院審理時證稱： 台肥公司持有旭昌開曼公司超過50％，就可以背書保證，連 帶保證或共同保證都可以云云（見甲2卷第390頁）。惟查： 　A.證人范鉉勇在100年9月13日審議會中，明確表達「台肥方面 ，若要替子公司背書保證，要先經過台肥内部審議通過後， 送交公股代表審核再送台肥董事會審議通過，才能成立。若 是替旭昌化學公司背書保證，股東曝險金額會超過出資額。 」等語（見A1卷第293至295頁），並於109年12月9日偵查中 證稱：「（台肥公司對於旭昌開曼公司是否具有控制力？） 沒有，雖然就持有股份上台肥公司佔51%，晉群公司佔49%， 5席董事内，台肥公司估3席，晉群公司為趙健良及江松樺2 席，監事由我及昇恒昌公司的人擔任，但旭昌開曼公司董事 會採三分之二多數決模式決議，所以台肥公司沒有控制力。 」、「旭昌開曼公司向上海商銀提出台肥公司與晉群公司依 持股比例背書保證，台肥公司負責51%，晉群公司負責49%， 但上海商銀認為晉群公司是紙上公司，沒有擔保的實力，所 以要求改用共同連保方式，針對這個融資案。台肥公司在10 0年12月15日有召開審議會，當時結論是希望以股東持股比 例背書保證，後來在100年12月27日召開第31屆第30次董事 會議時，決議是若銀行不同意台肥公司及晉群公司按持股比 例背書保證時，可改用連帶保證方式……」、「（上海商銀是 否係因知悉晉群公司為投資型紙上公司，無充足資金，故不 願依持股比例承作背書保證？）是的，上海商銀可能對晉群 公司有疑慮，所以才要求要連帶保證。」、「（台肥公司當 時是否知悉晉群公司係投資型紙上公司，無充足資金？）知 道。」、「有關可改用連帶保證方式，似乎有違反『資金貸 與及背書保證作業程序』。」等語（見A13卷第281至290頁） 。是證人范鉉勇在109年12月9日偵查中已經明確證稱，晉群 公司係投資型紙上公司，無充足資金，台肥公司就旭昌昆山 公司融資案採連帶保證方式，似乎有違反資金貸與及背書保 證作業程序規定，核與其在100年9月13日審議會中，明確表 達之意見相符，嗣於本院113年3月14審理中始為相反證述， 認為只要持股比例過半，台肥公司均可以為保證云云，顯與 之前所證述及會議中表達內容大相逕庭。 　B.且證人在本院審理時，針對詰問問題「這是台肥投資處在10 0年4 月14日董事會提案稿中，說明第二點，本案本公司投 資持股51％炫興化學公司投資持股49％，經協商後，投資合資 公司董事5席，本公司佔3席，炫興佔2席，董事長由本公司 提名，總經理由炫興化學提名，合資公司董事會採三分之二 董事同意之多數決模式議決，董事長的主要職責除召開董事 會外，主要監督董事會決議案的執行情形，合資公司法人代 表人為總經理，日常經營及管理均由總經理負責，旭昌開曼 公司的董事會是採三分之二董事同意的多數決模式議決，董 事長的主要職責就除了董事會之外，主要是監督董事會決議 案的執行情形，旭昌開曼的法定代表人為總經理，日常經營 管理的均由總經理負責，這件事情你是否知道？」等問題都 稱「我忘記了」、「他董事長在那邊，怎麼會給總經理負責 ？」等語（見甲2卷第418頁），足見證人范鉉勇在本院審理 作證時，對於當時融資保證詳細情形已經不復記憶。 　C.再徵之詰問過程中，證人范鉉勇稱「（晉群公司有無真的在營業還是只是炫興公司形式上成立的公司，也就是俗稱的紙上公司？）沒有，實際晉群是有在做。」（見甲2卷第415頁）經核與其在偵查中證稱：「我只知道股東有趙健良及昇恆昌公司的負責人江松樺等人，詳細我不清楚。晉群公司是紙上公司，營業項目及組織架構我都不清楚。」、「但上海商銀認為晉群公司是紙上公司，沒有擔保的實力，所以要求改用共同連保方式」、「（台肥公司當時是否知悉晉群公司係投資型紙上公司，無充足資金？）知道。」（見A13卷第284至287頁）等語截然不同。其在本院中亦稱「昆山公司真的實際上整個工廠都有蓋起來，都有營運」等語（見甲2卷第414頁），也與其偵查中證稱「100年至102年間，旭昌昆山公司主要都是在建廠，沒有營業項目，直到103年左右廠區建設完成後，才開始有酸鹼類化學的產品，我當時以旭昌開曼公司監察人的身分去查過廠，一年大概去了4次，發現旭昌昆山公司連年虧損，營業額沒有達到預期，主要原因是行銷上有問題，產品賣不出去，雖然後來台肥公司派了有製造背景的周偉馨副總經理進駐旭昌昆山公司，但營業額還是沒做起來，在我退休後，旭昌昆山公司沒有現金流量，無法還工程款及融資款項之下，所以後來被清算。」等語相差甚大（見A13卷第285頁）。 　D.由是可見，證人范鉉勇在本院審理中所為證述，或係其記憶已經不清楚，或係為了維護本案被告，所為證述實與事實不合，無足採信。且縱使依照證人范鉉勇所述，其現在認為依據資金貸與及背書保證作業程序第4條規定，持股過半即可以為子公司為背書保證，但在100年9月13日審議會時，在場之人均未提出此等觀點，且本案台肥公司為旭昌昆山公司為全額連帶背書保證，並非僅有上開作業要點之限制，依照合資契約內容所載，各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險，並以其所出資之實收資本額為上限，亦已經清楚載明，台肥公司僅能依據其出資比例負擔經營風險，亦不得僅因出資額超過50%，即無庸就晉群公司還款能力徵信調查，致台肥公司承擔投資之全部風險。　 　⑼台肥公司100年12月27日董事會至101年2月29日董事會間： 　①上海銀行於101年2月2日核定本案短期放款額度1,000萬美元 ，須由台肥公司與晉群公司連帶背書保證；根據101年2月15 日台肥公司簽呈擬辦部分第二點：由於上海商銀已不同意旭 昌公司按出資比例背書保證而改為共同連保背書保證，本公 司擬基於時效性及實際需要，建請本公司董事長核可改用連 帶保證，並提報本公司董事會追認本案，經台肥公司董事會 決議追認該案等節，有上海銀行額度核定通知書、上開簽呈 、董事會議提案稿、會議紀錄在卷足稽（見A18卷第199至20 0頁；甲2卷第229頁），另據台肥公司投資處101年2月15日 簽文第四點載明：銀行建議本公司除了多比較各家銀行借款 利率，同時要考量本案「共同連保」保證人自身風險，請財 務處卓參等情，且該份簽文亦經被告3人核章，有上開簽文 乙份在卷足參（見甲1卷第203至204頁）。 　②又范鉉勇及被告周偉馨列席旭昌開曼公司101年2月24日董事 會時，其2人有看到旭昌開曼公司資產負債表，而該資產負 債表記載旭昌開曼公司100年12月31日及101年1月31日實收 資本1,150萬美元及資產總計為1,150萬3187.2美元等情，業 經證人周偉馨、范鉉勇於本案審理時證述明確（見甲3卷第8 1至82頁；甲2卷第427至428頁），並有旭昌開曼公司資產負 債表2份在卷可憑（見A12卷第115、138頁）。堪認被告周偉 馨身為台肥公司副總經理兼旭昌開曼公司董事長，其至遲於 101年2月24日旭昌開曼公司董事會開會前就已知悉旭昌開曼 公司於100年12月31日及101年1月31日實收資本只有1150萬 美元及公司資產只有1150萬3187.2美元之事實，且被告周偉 馨於本案審理中亦證稱：旭昌開曼公司101年2月24日董事會 開會資料事先都會先送台肥公司簽辦，須經台肥公司同意後 才能列入旭昌開曼公司董事會會議資料，台肥公司財務處及 投資處一定會看到開會資料等語（見甲3卷第82至83頁）， 是被告鍾榮吉至遲於101年2月24日前亦應已知悉旭昌開曼公 司於100年12月31日及101年1月31日實收資本只有1,150萬美 元及公司資產只有1,150萬3187.2美元等情，若台肥公司替 旭昌開曼公司1,000萬美元融資案為連帶保證背書，金額將 超過旭昌開曼公司當期淨值百分之五十，明顯違反台肥公司 資金貸與及背書保證作業程序第12條規定。 　③被告周偉馨於100年12月15日審議會及被告鍾榮吉、周偉馨於 100年12月27日董事會中積極主導、建議將連帶保證案作為 第二案通過，且其等於知悉旭昌開曼公司100年12月31日實 收資本只有1150萬美元及公司資產只有1150萬3187.2美元之 事實後，亦無阻止該連帶保證案之進行。嗣被告鍾榮吉、周 偉馨於台肥公司101年2月29日第31屆第32次董事會中討論「 旭昌開曼公司向銀行融資美金1000萬背書保證以台肥及晉群 公司共同保證，由董事長鍾榮吉核可，提會追認案」時，明 知投資處之提案說明一記載：周偉馨於100年12月27日董事 會發言「基於時效性及實際需要，建議董事會授權董事長， 若銀行不同意按『出資比例』背書保證時，改用『連帶保證』方 式，完成後再提董事會說明備查」等語，然被告鍾榮吉、周 偉馨均未告知與會之台肥公司董監事關於旭昌開曼公司100 年12月31日實收資本只有1,150萬美元及公司資產只有1150 萬3187.2美元，若台肥公司替旭昌開曼公司1,000萬美元融 資案為連帶保證背書，金額將超過旭昌開曼公司當期淨值百 分之五十之事實，仍執意請董事會予以追認，致使該案經不 知情之全體出席董事同意准予追認，此觀證人范鉉勇於本案 審理時證稱：101年2月29日台肥公司開董事會時，可能因為 資金需求很急，辦一些手續也麻煩了，且100年12月27日台 肥公司董事會結論是原則是用比例保證，例外是用連帶保證 通過決議，所以101年2月29日台肥公司董事會用追認方式處 理等語自明，並有該次會議紀錄及議案通知書各乙份在卷可 稽（見A18卷第209至211頁），是台肥公司最終仍以追認方 式通過本案採連帶保證背書，堪認被告鍾榮吉、周偉馨顯有 違背其等職務甚明。 　⑽綜上，被告鍾榮吉及周偉馨對於本案台肥公司為旭昌開曼公 司連帶保證，違反合資協議負擔經營損益及風險超過出資比 例、違反資金貸與及背書保證作業程序第12條第4項背書保 證金額責任超過旭昌昆山公司淨值50%，致台肥公司終承擔 損害。 　⑾被告鍾榮吉、周偉馨固以100年12月15日審議會中，財務處許 世昌意見為「台肥（開曼）國際集團有限公司淨值為美金1, 780萬元，故可以保證之額度為美金356萬元。因此若以本供 司保證，則限額為美金1,075萬元。」一情，推諉其2人並不 知悉旭昌昆山公司淨值彼時僅有約1,150萬美金之事實云云 。惟查： 　①依照台肥公司及子公司100年及99年合併財務報表暨會計師核 閱報告（報表日期100年6月30日）、台肥公司民國100及99 年（重編後）前三季財務報表暨會計師核閱報告（報表日期 100年9月30日），旭昌開曼公司淨值百分之50均約為575萬 美元，此2份均為會計師核閱之財務報表，出具報告日期分 別在100年8月2日、100年10月20日，亦即，在100年9月13日 審議會及100年12月15日審議會前，均已有經會計師核閱之 財務報表揭露旭昌開曼公司之淨值。台肥公司為旭昌昆山公 司美金1,000萬元融資案為全額背書保證，顯已逾上開資金 貸與及背書保證作業程序第12條第4項規定之「背書保證公 司當期淨值50%」之限制。且依據證券發行人財務報告編製 準則 100年12月22日修正版本第4條第3項：前項主要報表及 其附註，除新成立之事業、第四項所列情況，或本會另有規 定者外，應採兩期對照方式編製。主要報表並應由發行人之 董事長、經理人及會計主管逐頁簽名或蓋章。是以，上開台 肥公司及子公司100年及99年合併財務報表暨會計師核閱報 告（報表日期100年6月30日）、台肥公司民國100及99年（ 重編後）前三季財務報表暨會計師核閱報告（報表日期100 年9月30日），均需經台肥公司董事長、經理人及會計主管 逐頁簽名或蓋章，被告鍾榮吉、周偉馨對此自應知之甚明， 不得對報告內容推諉不知。 　②再者，依據台肥公司與晉群公司所簽立之合資協議書第3.4條規定可知，旭昌開曼公司之出資程序分為三階段，於100年12月31日前台肥公司與晉群公司需完成2150萬美元之出資。然而，依旭昌昆山公司資產負債表所示，100年12月31日實收資本（股本）為11,500,000美元（見A12卷第138頁），顯見100年12月31日資本並未到位。就此，被告周偉馨於本院審理時證稱：「（〈提示A1卷第478至479頁〉這是旭昌開曼經過會計師查核的合併財務報表，依照這份資產負債表，在2011年12月31日也就是民國100年12月31日的股本是1150萬美金，到了2012年12月31日也就是民國101年，過了1年之後的股本也還是1150萬美金，下面有一個預收股本是809萬9961美金，也就是到了101年12月31日時事實上公司的股本登記上還是1150萬美金，這件事情你是否知道？）如果有看過財務報表，我應該知道。」、「（你身為董事長，這個資料你不知道嗎？）有知道。」、「（所以公司資本額一直都沒有到位，這個事情你是清楚的？）我現在不記得當時的狀況，如果資金沒有到位，一定有他的理由。」、「（什麼理由？）詳細情況我不曉得，因為台肥並沒有缺錢。」、「（台肥沒有缺錢，炫興公司大陸那邊的合資公司，他們有無缺錢？）這個我不清楚。」、「（〈提示A1卷第479、490頁〉在101年12月31日的股本還有預收股本的金額，第490頁有所謂的附註四.8，裡頭寫本公司於西元2011年也就是民國100年6月29日設立，設立時已發行股本為1150萬元美金，每股面額1元分為1,150萬股，本公司於2012年6 月、7月及12月辦理現金增資8,099,961元，業已預收股款8,099,961元，截至2012年12月31日，尚未完成變更登記，故帳列預收股本項下，也就是旭昌開曼公司在2012年年底時，股本還是1,150萬美金，一直到101年6月才有再去辦理現金增資，這件事情，你是否清楚？）我不記得了。」、「（為何依照合資協議書，應該在100年12月31日雙方的股款就要到位了，可是並沒有如約履行，拖到101年6月才有陸續辦理現金增資，而且一直都沒有去完成股本的變更登記？）這我不記得。」、「（這件事情是小事情嗎？）不是小事情，但是因為這些財務的問題都有主辦的單位在跟台肥那邊聯繫，基本上他們沒有跟我報告說有什麼大的問題。」、「（依照合資協議書，在民國100年即2011年12月31日，雙方股款就應該再到1,000萬美金，如果旭昌公司需要資金的話，而且雙方有依合資協議書把股款匯進去，旭昌開曼還欠1000萬美金是否還需要跟上海商銀去借錢？）這個資金有沒有到位，詳細的狀況我不清楚了。」、「（〈提示A1卷第297頁〉100年12月15日，也就是實際上台肥公司自己就第三期股款也都還沒有匯出去的這個時間點，投資處蕭汝貴報告說『（三）旭昌開曼資本額為2150萬元...』，他的說法就是錯的，根本還有1000萬美金沒有到位，有何意見？）因為那開會的時間是100年12月15日，根據協議書是12月31日以前要到位。」、「（但台肥公司自己也沒把錢匯出去？）有沒有匯出去我不曉得。」、「（你身為旭昌開曼的董事長，你自己不清楚？）如果說沒有到位，要財務人員跟我報告我才知道，沒有報告我就不清楚，加上因為開會時間是在12月31日之前，那時候是不是有這個狀況也沒有人跟我報告，就是12月31日會發生資金不會到位的狀況，沒有人在會議中提出來。」（見甲3卷第92至98頁）等語，是不僅前開會計師核閱報告已經揭露旭昌開曼公司淨值數額，台肥公司及晉群公司本應該依據合資協議所撥付之股款並未如期到位，以至於旭昌昆山公司淨值未達預期，此一重大事項，身為旭昌開曼公司董事長之被告周偉馨本應知之甚詳，然其竟於本院審理時一再推稱此部分並不知情，再經本院詢問後始坦承資金未到位並非「小事情」，但「並未有人告知其」，實背於其擔任台肥公司轉投資事業董事長應負之責任（至於辯護人為被告周偉馨辯稱其專業在實際建廠，不在財務云云，然該旭昌昆山公司建廠運作實際情形亦不佳，旭昌昆山公司直至102年才開始產生營收，且103年2月間產品還處於認證階段等情，亦可由上海銀行的徵信報告可知悉，見A6卷第309頁）。又本院與被告周偉馨確認100年12月15日台肥公司就第三期股款未匯出去，投資處蕭汝貴所報告之旭昌開曼資本額為2,150萬元明顯有問題，被告周偉馨仍回應「開會的時間是100年12月15日，根據協議書是12月31日以前要到位」，無視台肥公司根本在當時並無要如期將資金依照契約到位，淨值顯然僅有1,150萬美金之事實，被告周偉馨所辯背離常情，殊無可採。 　③至於被告鍾榮吉於本院審判中陳稱「我當時台肥的經營團隊 ，沒有任何人發現我們這樣連合保證有違反規定，我也沒有 被告知違反規定，董事會才會通過。」云云（見甲1卷第254 頁），則被告鍾榮吉、周偉馨推諉卸責於台肥公司底層員工 ，認為必須要有人報告才知悉資金未到位，亦無視早於100 年9月13審議會之時，已有相關人員明確報告本案連帶保證 可能有的法律風險，且投資處也要求旭昌開曼公司要說明清 楚資金流向及需求，卻未獲實質回應，此部分均如前述，旭 昌開曼公司顯然亦未規劃建廠進度跟還款方式，亦未能回應 為何會以短期融資支應長期設備等情，直至100年12月15日 審議會，與會之人均尚有再次提醒須注意合資協議1.3「…， 各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險」、資 金貸與及背書保證作業程序第12條「背書保證之額度整體對 同一企業背書保證金額不得超過本公司當期淨值之百分之二 十且不得超過該公司當期淨值之百分之五十」等相關規範， 被告鍾榮吉身為台肥公司董事長，被告周偉馨身為台肥公司 副總經理及旭昌開曼公司董事長，對於上開法律風險都已經 被一再提醒，以及台肥公司與晉群公司未將股款依照合資協 議之約定撥付此一交易上等等之重大事項，實難以推諉以「 沒人跟我報告」而卸責，遑論此前已有會計師核閱報告表明 旭昌昆山公司淨值僅有約1,150萬美金。在在足認被告鍾榮 吉等人已構成違背職務之行為。 　⑿被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘主觀上有為晉群公司、炫興公 司及趙健良利益之意圖： 　①被告鍾榮吉、周偉馨明知晉群公司為紙上公司，並無保證之資力，且連帶背書保證對台肥公司具有較大之財務風險，又被告鍾榮吉、周偉馨分別從本案簽核過程及審議會紀錄，或親自主持審議會中，亦得知本案較難以股東持股比例背書通過，銀行勢必會要求台肥公司連帶保證等情，然被告鍾榮吉及周偉馨卻仍主導、建議董事會通過台肥公司與晉群公司連帶保證背書案。未審確認晉群公司還款能力，更忽視其實本案投資之關係中，台肥公司之100%持股子公司台肥開曼公司與炫興公司之子公司晉群公司，係共同投資旭昌開曼公司。縱要進行背書保證，台肥公司應要求晉群公司之股東即炫興公司、趙健良等人共同為背書保證，而非與不具償債能力之晉群公司共同連帶保證，始能維護台肥公司不至因晉群公司並無償還能力而需負擔實質的全部擔保責任。 　　（斜框處為本貸款案連帶保證人，上圖可以知悉台肥開曼係 由有資力之母公司即台肥公司加入連帶保證，晉群公司之股 東卻不需要提供擔保） 　②而且，自上海商業儲蓄銀行徵信報告所顯示之資訊，101年1月12日聯徵資料如下：「炫興公司及負責人趙健良未提供查詢聯徵同意書，故暫未查詢相關資料」（見A7卷第443頁）、「旭昌開曼公司未提供財務資料，營運狀況欠透明」（見A7卷第445頁）、「晉群公司係台灣炫興化學為控股之需於Samoa成立之境外企業，2010年12月始成立，僅屬控股性質，與台灣肥料公司轉投資之台肥開曼合資，掌控旭昌化學（昆山）之營運，未提供財務資料，授信往來宜評量其關係戶為之」（見A7卷第452頁）。是以，除台肥公司以外，在本案融資案徵信過程，無論是晉群公司、炫興公司或是趙健良，均未提供足以擔保財務能力之相關資料以供上海商業儲蓄銀行，本案融資保證均僅依賴台肥公司之資產擔保，更何況，參與連帶保證之另一方係「晉群公司」，僅係一紙上公司，不具償債能力，台肥公司復又於旭昌開曼公司並無實質控制力，均如前述，此時對於本項貸款案件是否應連帶保證，在內部員工已經於審議會屢屢提出質疑之時，鍾榮吉等人不顧有反對意見，選擇大力推進此一連帶保證案，鍾榮吉等人不顧有反對意見推行此一連帶保證案，其決策及行為絕非建立在合理性的基準上。且因此一連帶保證案件，晉群公司之股東不需一起負擔保證責任，僅有台肥開曼公司之母公司台肥公司需要負擔保證責任，顯然已經使晉群公司及其股東即炫興公司及趙健良獲得利益。 　③被告鍾榮吉及周偉馨固以其等位居台肥公司董事長、副總經理，如有任何狀況或問題應有其他人員提出，其等並無主觀犯意云云。然而，本案歷經2次審議會、台肥公司與旭昌開曼公司書函往來過程，均有人員提出法律及經濟風險，台肥公司人員要求旭昌開曼公司提出之具體建廠計畫及還款計畫也未獲得確實回應，再參以連帶保證之另一保證人晉群公司並無切實徵信資訊及保證之實力，足以判斷此一連帶保證案件非合於規定及協議精神之決策，被告鍾榮吉更向被告劉奕鐘施壓以讓議案通過。而依被告鍾榮吉所陳其當時年薪約為新臺幣600萬元，被告周偉馨年薪約為新臺幣150萬元至300萬元，對於其2人應會致力於維護台肥公司乃至於廣大投資人之利益，自有高度期待可能性，不得僅以自己並非此方面專業而推卸責任。又本案風險判斷時點是在進行連帶保證時即可確認，絕非是本院以事後旭昌昆山公司經營不佳而以後見之明評斷之。辯護人所辯本案乃旭昌昆山公司經營不善虧損始致生損害云云，均與本院評斷是否構成本案無涉，不足為採。 　④綜上，被告鍾榮吉及周偉馨使台肥公司承擔超過出資比例之 風險，是其等主觀上當有為晉群公司、炫興公司及趙健良利 益之意圖甚明。又被告劉奕鐘對本案採連帶保證背書先是採 反對立場，嗣經被告鍾榮吉施壓指示，始變更立場改支持以 第二案採連帶保證背書方式，並於100年12月27日董事會發 言表示「怕銀行不同意以股東持股比例背書，建議第二案採 連帶保證背書方式」，業如前述，衡諸被告劉奕鐘時任投資 處長，確有懼怕工作不保而配合被告鍾榮吉指示變更立場之 動機，再參以被告劉奕鐘並非始終支持連帶背書，可認被告 劉奕鐘係預見連帶保證背書已違反本案背書保證作業程序規 定、具有財務風險、可能不利台肥公司營運及股東權益之後 果，然卻仍配合鍾榮吉指示而為上開行為，是被告劉奕鐘主 觀上亦有為晉群公司及其股東利益之意圖。 　⒍台肥公司遭受損害達新臺幣五百萬元以上： 　⑴102年3月19日上海商業儲蓄銀行額度核定通知書核准旭昌開 曼公司美金1,000萬元短期放款，到期日為103年3月27日（ 見A12卷第152頁） 　⑵上海商業儲蓄銀行新竹分行103年6月23日上新竹字第1030000 111號函表示，前授予旭昌開曼公司之授信融資美金1,000萬 ，還款美金457萬後，餘額美金543萬須徵提台灣肥料股份有 限公司及晉群公司共同連保之下得以展期（見A1卷第399頁 ）。 　⑶上海商業儲蓄銀行新竹分行於103年6月27日開立之「代償證 明書」影本，證明台肥公司於103年6月26日為旭昌開曼公司 代償美金457萬元之債務本金（見A12卷第306、269頁）。 　⑷上海商業儲蓄銀行新竹分行於104年4月24日開立之「代償證 明書」影本，證明台肥公司於104年4月23日為旭昌開曼公司 代償美金330萬元之債務本金（見A12卷第271頁）。 　⑸上海商業儲蓄銀行新竹分行於105年4月8日開立之「代償證明 書」影本，證明台肥公司於105年3月31日為旭昌開曼公司代 償之債務本金、利息及違約金合計美金2,147,065.65元（見 A12卷第273頁）。 　⑹以上台肥公司合計代位清償含貸款利息及違約利息共計美金1 ,001萬7,065.65元（折算新臺幣約3億964萬5,346元），又 因旭昌開曼公司、旭昌昆山公司業於105年間辦理解散，而 已無法收回上開款項，致台肥公司遭受損害達新臺幣500萬 元以上。　 　⑺綜上，致旭昌昆山公司於105年間宣告破產時，僅為紙上公司 而無資金背景之晉群公司無力負擔融資債務，由台肥公司全 額承擔1,000萬美元之連帶保證債務，致台肥公司受有1,001 萬7,065.65元美元之重大損害，揆諸上開說明，被告等人自 屬違背忠實義務之刑事背信。從而，被告3 人故意違背公司 內規且知悉晉群公司只是紙上公司沒有足夠資產，卻仍促成 本件連帶背書保證案，亦知悉違反「公開發行公司資金貸與 及背書保證處理準則」及「台肥公司資金貸與及及背書保證 作業程序」之規定為連帶保證會讓缺乏保證實力之晉群公司 及其股東獲取利益，卻仍主導或建議董事會通過台肥公司與 晉群公司連帶保證背書案，被告等人自構成證券交易法第17 1條第1項第3款背信罪甚明。是被告及辯護人上開所辯，顯 係卸責之詞，不足採信。　 　㈡本案亦構成證券交易法第174條第1項第8款損害公司資產罪部 分： 　⒈按「有下列情事之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得 併科新臺幣二千萬元以下罰金：八、發行人之董事、經理人 或受僱人違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司 資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票 據之背書，致公司遭受重大損害。」，證券交易法第174條 第1項第8款定有明文。又依台肥公司資金貸與及背書保證作 業程序第12條第4項之規定：「本公司對同一企業背書保證 金額不得超過本公司當期淨值百分之二十且不得超過該公司 當期淨值百分之五十。」同條第5項規定「前四項所稱當期 淨值，以最近經會計師查核簽證或核閱之財務報表所載為準 。」 　⒉被告等人所為構成證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪 ，業如前述。又其等明知旭昌開曼公司於100年底之淨值僅 約1,150萬美金，本連帶保證案係為旭昌開曼公司1,000萬美 金融資案為背書保證，違反上開台肥公司資金貸與及背書保 證作業程序第12條第4項規定，亦明知晉群公司只是一紙上 公司，並無足夠資產可為背書保證，竟未能充分評估連帶背 書保證對台肥公司之財務、營運及股東權益之風險，而促成 本連帶背書保證案，背書保證金額已超過旭昌開曼公司當期 淨值1,150萬美元之百分之五十，此部分亦有違背公司章程 為背書保證之情事。 　⒊關於起訴意旨認台肥公司為旭昌開曼公司連帶保證違反台肥 公司資金貸與及背書保證作業程序第4條第2項不得連帶保證 之規定，亦構成證券交易法第174條第1項第8款損害公司資 產罪部分： 　⑴資金貸與及背書保證作業程序第4條第1項規定：「本公司背 書保證之對象，以下列公司為限：一、與本公司有直接業務 往來關係之公司。二、本公司直接持有其普通股股權超過百 分之五十之子公司。三、本公司與子公司持有其普通股股權 合併計算超過百分之五十之被投資公司。」；同條第2項規 定：「本公司基於承攬工程需要之同業間依合約規定互保， 或因共同投資關係係由全體出資股東依其持股比率對被投資 公司所為之背書保證，不受前項規定之限制，得為背書保證 ，但本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證 責任。」。 　⑵從第2項文義觀之，「同投資關係係由全體出資股東依其持股 比率對被投資公司所為之背書保證，……但本公司不得就其他 股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任。」，因旭昌開曼 公司為台肥開曼公司與晉群公司共同投資，台肥公司為旭昌 開曼公司為背書保證，自不得就其他股東應負擔之保證部分 ，負連帶保證責任，亦即台肥公司不得為全額連帶保證。此 亦係100年12月15日審議會中與會之人持有之見解：「（一 ）替旭昌（開曼）背書保證，僅符合保證對象，其餘尚須依 法評估。（二）針對依出資比率承擔各項有限責任，依法應 侬據（1.）本公司資金貸與及背書保證作業程序第四條『…但 本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任 。』」（A12卷第23至27頁）。 　⑶然辯護人於本院審判中始提出，關於依台肥公司資金貸與及 背書保證作業程序第4條之條文架構及文義以觀，台肥公司 背書保證作業程序第4條第2項但書所定不得連帶保證，係指 不符合第4條第1項所設之3款保證對象。因台肥公司背書保 證作業程序第4條中，有關「不得就其他股東應負擔之保證 部分，負連帶保證責任」之文句，係規定於第4條第2項條文 之内，於第4條第1項並無此類之文句，而在第4條第1項保證 對象與第4條第2項保證對象各自不同之情形下，不得將第4 條第2項針對「承攬工程同業互保」、「共同投資」之保證 對象所為「不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證 責任」之限制，擴張適用於第4條第1項之保證對象。因此， 台肥公司持股超過50%之情形，可以不受限制為全額連帶保 證。 　⑷本院認為上開解釋，於台肥公司雖持股51%，但卻無實質控制 力之本案情形，如允許為全額連帶保證，固十分弔詭及不合 理，但其文義解釋如有上述疑義，縱有規範漏洞，亦難以令 當事人承擔解釋上之不利益，故此部分應認並無違反資金貸 與及背書保證作業程序第4條。惟依照合資協議書第1.3條規 定，各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險， 並以其所出資之實收資本額金額為上限，台肥公司為旭昌開 曼公司之融資案件全額連帶保證，亦違反上開合資協議書之 規定，業如前述，故此部分之事實縱使未必構成證券交易法 第174條第1項第8款損害公司資產罪，亦屬上開特別背信罪 之範疇，自無庸於本判決不另為無罪之諭知。 　⒋本案台肥公司損害構成證券交易法第174條第1項第8款之重大 損害： 　⑴證券交易法第174條第1項第8款損害公司資產罪，其立法理由 為「考量發行人之董事、經理人或受僱人等，常利用職務之 便以資金貸與他人或為他人背書保證以挪用公司資金，嚴重 危害證券市場秩序及公共利益」。是以，證券市場秩序及公 共利益當為本條規定保護之對象，亦即本罪保護之法益當係 著重於「對於證券市場經濟制度之信賴」的「集體法益」。 又本款原先提案版本並無「重大」要件，只要違反法令、章 程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他 人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受 損害即足。但於立法院92年10月27日第五屆第四會期財政、 司法兩委員會第二次全體委員會議紀錄中，朝野協商認為得 授權司法機關作適度裁量。此應係立法者特別強調且明定損 害重大性等類似概念作為門檻，並且透過此種立法技術來節 制刑罰的不當擴張。本院認為，基於我國為發展國民經濟， 並保障投資，特制定證券交易法，可知「發展國民經濟」及 「保障投資」為該法立法之核心價值。是以，證券交易法第 174條第1項第8款損害公司資產罪中，損害是否重大，應衡 量該損害本身之金額造成公司所承擔之商譽、營運等無形資 產損失之風險、外在的經濟及市場之波動情況、商業策略以 及其他各種影響利潤變動，如公司連年處於經營性虧損狀態 下，應參酌公司財產損害金額占連年虧損金額之比例，復應 審酌公司受損情況對一般投資人信賴證券市場及經濟制度的 影響，予以整體觀察考量，予以整體觀察考量，絕不能僅以 損害金額與公司規模加以比較，以防免資產規模愈大的公司 ，行為人愈得以規避重大性要件之審查。 　⑵本案台肥公司財產損害金額約新臺幣3億964萬5,346元，此一 數額本身客觀上就已經甚鉅，參諸上開說明，審酌台肥公司 財產損害與被告行為之關聯性，並考量被告行為造成公司所 承擔之商譽、營運等無形資產損失之風險、外在的經濟及市 場之波動情況、商業策略以及其他各種影響利潤變動，考量 台肥公司於105年稅前虧損達6643萬9000元之虧損狀態下， 仍要於105年3月31日代償約6636萬5799元，代償款項占105 年度稅前虧損99.89％等因素，復審酌本案被告鍾榮吉等人違 反台肥公司資金貸與及背書保證作業程序之規定，所造成之 被迫代位清償上述1,000萬美元本金、貸款利息及違約利息 之損害，而依照台肥公司之流程，此「1000萬美元之保證案 」就已經達到必須由董事會通過之層級，本案造成之損害依 照台肥公司的營運情形而言，當屬重大，並且亦足以影響到 一般投資人對於證券市場經濟制度信賴，應認定被告等人行 為已致台肥公司遭受重大損害甚明。 　⑶至辯護人雖辯稱損害是否重大之認定，應參考非常規交易之 實務見解，以公司損害金額與公司規模加以比較云云，然而 ，證券交易法第174條第1項第8款規定之構成要件為「違反 法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人 、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書」， 與證券交易法第171條第1項第2款「以直接或間接方式，使 公司為不利益之交易，且不合營業常規」不同，亦即，證券 交易法第174條第1項第8款違反之前提已是「違反法令、章 程或逾越董事會授權之範圍」。且二者違反之法律效果亦有 相當大之差距，證券交易法第174條第1項第8款係處「一年 以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」 ，證券交易法第171條第1項第2款係處「三年以上十年以下 有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：」 。於構成要件及法律效果均不一致之情形下，二者之「重大 損害」，自未必須完全等同視之。又以公司受損害之金額與 公司規模加以比較之判斷方式，亦會造成資產規模愈大的公 司，愈不可能成為被害人，造成不合立法目的之結果，亦欠 缺邏輯理論可資推演，實不應採認。 　㈢綜上所述，被告鍾榮吉及周偉馨之辯解均不可採信，被告劉 奕鐘所為自白與事實相符，本案事證明確，應予依法論科。 三、論罪科刑之法律適用： 　㈠新舊法比較： 　　被告等人行為後，證券交易法第171條於101年1月4日修正（ 同年月6日施行），第1項第3款修正為「已依本法發行有價 證券之董事、監察人、經理人，意圖為自己或第三人之利益 ，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害 達新臺幣五百萬元」，另增訂第3項「有第一項第三款之行 為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第三百 三十六條及第三百四十二條規定處罰」。另配合增訂第3項 之罪，原第3項至第5項遞移為第4項至第6項，並將各該項之 序文規定修正為或「犯前三項之罪」或「犯第一項至第三項 之罪」或「犯第一項或第二項之罪」。是第1項第3款之罪， 增加「致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」之要件，該修正 已涉及構成要件之限縮，自屬刑法第2條第1項所規定行為後 法律有變更之情形。比較新舊法，以新法規定對被告等人較 為有利，依刑法第2條第1項但書，應適用較有利於被告人之 新法。 　㈡法律適用關係： 　⒈被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘上開所為，均係犯證券交易法 第171條第1項第3款之特別背信罪及證券交易法第174條第1 項第8款之損害公司資產罪。公訴意旨雖僅論以證券交易法 第174條第1項第8款之損害公司資產罪，惟本案連帶保證案 件決策過程，已有明顯違反合資協議書以及保證金額逾台肥 公司章程所訂「資金貸與及背書保證作業程序」第12條第4 項規定之背書保證金額限制等情，且未審慎確認晉群公司還 款能力，致台肥公司承擔超過出資比例之風險。其等主觀上 當有為晉群公司、炫興公司及趙健良利益之意圖，又因本案 台肥公司受損害超過新臺幣五百萬元，被告3人應係另犯證 券交易法第171條第1項第3款特別背信罪，因與起訴事實之 基本社會事實相同，且二罪間具有裁判上一罪關係，復經本 院當庭諭知被告等人前述罪名（見甲2卷第452頁；甲3卷第4 6、142頁；甲5卷第154、242頁），無礙被告等人之防禦權 。又本案被告3人並未從中獲取不法所得，無證券交易法第1 71條第2項「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣 一億元以上」之適用，併此敘明。　 　⒉又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的 ，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之 數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件 行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行 為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如 具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一 者，而認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，則得依想像競合 犯論擬（最高法院106年度台上字第39號判決意旨參照）。 被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘以一行為同時犯特別背信罪及 損害公司資產罪，因上開二罪名保護法益及構成要件尚非完 全一致，應係一行為觸犯上開2罪名之想像競合犯，均應依 刑法第55條規定從一重論以情節較重之證券交易法第171條 第1項第3款特別背信罪。　 　㈢被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘就前揭犯行有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。 　㈣刑之減輕： 　　按所謂自白，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述之意。被告劉奕鐘於偵查中就本案融資背書保證之過程 坦承不諱，並坦認其知悉本案有違反合資協議及相關規定之 部分，應堪認定其已就本案犯罪事實為肯認之供述，且依卷 附事證，亦無證據證明其獲有犯罪所得（詳後述），符合證 券交易法第171條第5項偵查中自白減刑之規定，爰依該條規 定減輕其刑。 　㈤公訴人雖未就被告三人涉犯特別背信罪之犯行於起訴書犯罪 事實欄中敘明，惟該部分與已敘及部分，有想像競合之裁判 上一罪關係，為起訴效力所及。至公訴人雖認不能認定被告 3人具備特別背信罪之主觀構成要件，而就被告3人涉犯特別 背信罪嫌部分不另為不起訴處分。然因不另為不起訴處分之 判斷，本不具實質確定力，並不影響法院在檢察官起訴事實 單一性關係之範圍內，認定事實與適用法律職權之行使。且 本院就此部分罪名業已於審理中告知被告及辯護人（見甲2 卷第452頁；甲3卷第46、142頁；甲5卷第154、242頁），並 依法踐行相關程序，由被告與辯護人充分答辯並針對事實與 法律辯論，則就起訴效力所及之特別背信罪部分併予審理， 自無不合，亦併敘明。　 　㈥量刑方面： 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌現今商業交易多半甚為專業 複雜，有限之法令規章不可能對各種交易決策為鉅細靡遺規 範之實態，不應固守不完備之法規範形式，而應就個案情形 ，實質判斷董事或經理人決策時有無藉犧牲公司最大利益而 濫用裁量權限。而本案台肥公司為旭昌開曼公司之1,000萬 美元融資背書保證案件之提出及審議會過程，均已有台肥公 司之內部人員針對違反合資協議及相關作業要點有所示警， 並將相關法律及經濟風險記載於會議記錄中，被告等人身為 台肥公司之董事長、副總經理及投資處處長，本應秉持誠實 信用原則，依據商業常規及自律規範，審慎評估連帶背書保 證之案件是否已經違反合資協議以及相關規範，亦應該對於 連帶保證進行相關徵信調查。而被告鍾榮吉主掌台肥公司之 重大決策，但竟罔顧公司權益，直接在董事會中勸說、推進 本連帶背書保證案件之通過；被告周偉馨無視其主持之100 年9月13日審議會即已經知悉相關違反規定之處，仍未詳予 釐清、討論；被告劉奕鐘一反先前於100年12月15日審議會 之立場，表示雖依照規定須按股權比例背書保證，仍建議以 附帶決議方式增列，若銀行不同意按股權比例背書保證時， 可改用連帶保證方式，使台肥公司董事會通過此一融資連帶 背書保證案，致台肥公司終承受鉅額虧損，實有不該。並考 量被告鍾榮吉、周偉馨自始均否認犯行，犯後態度方面，無 從為對其2人為有利之認定；被告劉奕鐘於偵查及本院審理 中均坦承犯行，堪認其確有悔意。暨斟酌被告鍾榮吉於本院 審理中自陳學歷為大學畢業，曾長期從事新聞記者，嗣曾擔 任中央民意代表，亦曾任職政府機關，後來至私人單位工作 ，即將滿82歲，身體狀況不佳之家庭經濟狀況；被告周偉馨 於本院審理時自陳學歷為碩士畢業，在台肥工作42年，小康 之家庭經濟狀況；被告劉奕鐘於本院審理時自陳學歷為碩士 畢業，於台肥公司任職直至退休，目前仰賴妻子的退休金生 活，罹患胃癌、糖尿病控制不良併神經病變等疾病，因而頻 繁進出醫院，且亦須照料罹口腔重癌之配偶之家庭經濟狀況 ，及被告等人之犯罪動機、目的、分工角色、手段、違反義 務之程度、所生危險或損害等一切情狀，各量處如主文所示 之刑。 　㈦緩刑： 　　被告劉奕鐘前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可佐，其於本院審理時坦承犯行，堪 認甚具悔意，並斟酌被告劉奕鐘原本兢兢業業，對於本案連 帶保證案件持反對意見，係因受長官指示而共同為本案犯行 ，惡性相較並非重大，復考量其本身及家屬均罹患重大疾病 ，本院認被告劉奕鐘歷經本次偵審過程，並受前開刑之宣告 後，應已知所警惕而無再犯之虞，前揭所宣告之刑以暫不執 行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，就被告劉奕 鐘宣告緩刑3年，以勵自新。 四、沒收部分： 　　按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將 其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在 於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益 ），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪 ，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。經查，本案台肥公 司固代位清償旭昌開曼公司之借款共計約新臺幣3億964萬5, 346元，然本案於偵查中調取旭昌開曼公司自101年至105年 交易明細暨交易傳票、及清查案關人有無異常資金收入情形 ，旭昌開曼公司取得上海商銀融資款項後，確有將款項匯予 旭昌昆山公司使用，並未發現有款項回流至被告3人或特定 人帳戶紀錄，有上海商銀台北票據匯款處理中心109年8月3 日上票字第1090018732號函、109年10月14日上票字第10900 24732號函暨借貸傳票、法務部調查局臺北市調查處111年3 月2日北防字第11143536940號函及相關金流資料等在卷可考 。堪認被告3人並未於本案實際獲取犯罪所得，或有收受、 獲取任何財物、財產上不法利益之情形，其等所受領之薪資 或報酬亦屬工作所得，難認係因本案犯罪所獲取之對價，爰 不為沒收或追徵犯罪所得之諭知，以符個人責任原則與罪責 相當原則。 五、不另為無罪之諭知部分： 　㈠檢察官起訴意旨雖認鍾榮吉、周偉馨、劉奕鐘均明知上開資 金貸與及背書保證作業程序第13條第1項之董事長僅能就背 書保證限額5%內先行決行而報最近董事會追認，以及合資協 議書第1.3條股東依持股比例負擔經營風險等規定，竟於100 年12月27日第31屆第30次董事會提議（下稱100年12月27日 董事會），就旭昌開曼公司向銀行融資美金1,000萬元案（ 下稱旭昌開曼公司融資案）仍提議採台肥公司與晉群公司連 帶保證之方式，並聲稱符合相關規範，致台肥公司之董事蔡 長海、胡興華、游勝鋒、葉芳雄、李世禹（上5人所涉特別 背信等罪嫌另為不起訴處分）誤信適法而以「若銀行不同意 按出資比例背書保證時，董事會授權董事長鍾榮吉可改用連 帶保證方式，完成後再提董事會說明備查」通過本議案，出 席監察人林瓊英、陳再來、邱瑞斌等人亦因而未提出異議。 後於101年2月2日，上海商銀為保障自身權益，核准條件以 台肥公司及晉群公司列為「共同連保」保證人，保證人負擔 100%債務保證，非依持股比例背書保證，被告鍾榮吉及周偉 馨旋於同年2月24日與上海商銀簽署授信往來契約書等貸款 文件，致台肥公司成為旭昌開曼公司融資案之共同連帶保證 人，並於同年2月29日第31屆第32次董事會議全體董事准予 追認。此部分違反資金貸與及背書保證作業程序第13條第1 項規定，而亦涉犯證券交易法第174條第1項第8款之損害公 司資產罪嫌等語。 　㈡惟台肥公司100年12月27日董事會之決議之第二案即為「基於 時效性及實際需要，建議董事會授權董事長，若銀行不同意 按『出資比例』背書保證時，改用『連帶保證』方式，完成後再 提董事會說明備查」，則當融資借款銀行確定不同意台肥公 司依持股比例保證時，被告鍾榮吉依上開董事會決議同意之 「第二案」，就旭昌開曼美金1,000萬元之融資借款辦理連 帶保證，尚與背書保證作業程序笫13條第1項但書所定，董 事長基於時效需要，於未經董事會決議同意之情形下，僅得 於背書保證總金額之5%内單方核決，並提至董事會追認之情 形有間，起訴意旨認此部分違反台肥公司背書保證辦法第13 條第1項但書之規定，而犯證券交易法第174條第1項第8款之 損害公司資產罪，容有誤會，原應就此部分為無罪之諭知， 惟此部分與前開論罪科刑之被告等人違反資金貸與及背書保 證作業程序第12條規定而構成證券交易法第174條第1項第8 款部分，有事實上一罪關係，爰不另為無罪諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　 　　　　 本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官王正皓、王鑫健到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　　江俊彥　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　楊世賢 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　許芳瑜 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　　黃琬評 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日 附表1 台肥公司擔保旭昌開曼1000萬美元借款流程 附表2 台肥公司代償旭昌開曼1000萬美元借款流程 附表3 旭昌開曼公司淨值數 附件1 本案卷宗代號對照表 代 號 卷宗名稱 A1 107年度他字第1072號（卷一） A2 107年度他字第1072號（卷二） A3 107年度他字第1072號（金流卷一） A4 107年度他字第1072號（金流卷二） A5 107年度他字第1072號（金流卷三） A6 107年度他字第1072號（授信資料卷一） A7 107年度他字第1072號（授信資料卷二） A8 107年度他字第1072號（銀行內部辦法卷） A9 107年度他字第1072號（徵信資料卷） A10 107年度發查字第303號 A11 台灣肥料股份有限公司經濟部卷宗 A12 連帶保證相關會議記錄及內部簽呈影本卷 A13 109年度偵字第21008號（卷一） A14 109年度偵字第21008號（卷二） A15 109年度偵字第21008號（卷三） A16 110年度偵字第34561號 A17 111年度偵字第33000號（卷一） A18 111年度偵字第33000號（卷二） 甲1 111年度金重訴字第34號卷一 甲2 111年度金重訴字第34號卷二 甲3 111年度金重訴字第34號卷三 甲4 111年度金重訴字第34號卷四 甲5 111年度金重訴字第34號卷五 附錄本案論罪科刑所犯法條 證券交易法第171條 有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺 幣1千萬元以上2億元以下罰金： 一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條 之1第1項或第2項規定。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。 犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一 億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以 上5億元以下罰金。 有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者， 依刑法第336條及第342條規定處罰。 犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減 輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。 犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得 者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分 之一。 犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰 金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰 金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。 犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人 、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除 應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。 違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1 款及第2項至前項規定處罰。 第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、 監察人、經理人或受僱人適用之。 證券交易法第179條 法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外 ，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。 證券交易法第174條 有下列情事之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣 2 千萬元以下罰金： 一、於依第 30 條、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 93 條、第 　　165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 30 條規定之申請事 　　項為虛偽之記載。 二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散 　　布於眾。 三、發行人或其負責人、職員有第 32 條第 1 項之情事，而無 　　同條第 2 項免責事由。 四、發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券 　　商同業公會、證券交易所或第 18 條所定之事業，對於主管 　　機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之 　　內容有虛偽之記載。 五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易 　　所或第 18 條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發 　　布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業 　　務文件之內容有虛偽之記載。 六、於前款之財務報告上簽章之經理人或會計主管，為財務報告 　　內容虛偽之記載。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行 　　調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減 　　輕或免除其刑。 七、就發行人或特定有價證券之交易，依據不實之資料，作投資 　　上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之 　　。 八、發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事 　　會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產 　　提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受重大損害。 九、意圖妨礙主管機關檢查或司法機關調查，偽造、變造、湮滅 　　、隱匿、掩飾工作底稿或有關紀錄、文件。 有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金： 一、律師對公司、外國公司有關證券募集、發行或買賣之契約、 　　報告書或文件，出具虛偽或不實意見書。 二、會計師對公司、外國公司申報或公告之財務報告、文件或資 　　料有重大虛偽不實或錯誤情事，未善盡查核責任而出具虛偽 　　不實報告或意見；或會計師對於內容存有重大虛偽不實或錯 　　誤情事之公司、外國公司之財務報告，未依有關法規規定、 　　一般公認審計準則查核，致未予敘明。 三、違反第 22 條第 1 項至第 3 項規定。 犯前項之罪，如有嚴重影響股東權益或損及證券交易市場穩定者 ，得加重其刑至二分之一。 發行人之職員、受僱人犯第 1 項第 6 款之罪，其犯罪情節輕微 者，得減輕其刑。 主管機關對於有第 2 項第 2 款情事之會計師，應予以停止執行 簽證工作之處分。 外國公司為發行人者，該外國公司或外國公司之董事、經理人、 受僱人、會計主管違反第 1 項第 2 款至第 9 款規定，依第 1 項及第 4 項規定處罰。 違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 22 條規定，依第 2 項及第 3 項規定處罰。

2025-01-14

TPDM-111-金重訴-34-20250114-1

金訴
臺灣臺南地方法院

詐欺等

臺灣臺南地方法院刑事判決 113年度金訴字第2610號 公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官 被 告 楊欣偉 上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（113年度營偵字第3 287號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經 本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下 ： 　　主　文 楊欣偉犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年肆月。 扣案如附表編號一至六所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺 幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。 　　事　實 一、楊欣偉於民國113年10月初某日起，經不詳人士邀約其從事 收款、轉交等工作，即以附表編號1所示行動電話內之通訊 軟體「Telegram」與真實姓名及年籍不詳、暱稱各為「柒柒 」、「苡萱」之人（下各稱「柒柒」、「苡萱」）聯繫工作 內容；詎楊欣偉雖已預見「柒柒」、「苡萱」等人甚有可能 係具相當結構之詐騙集團組織，其所收取之款項極可能為詐 騙集團行騙之詐欺犯罪所得，亦將因其收款、轉交之行為造 成金流斷點而隱匿此等詐欺犯罪所得，猶不顧於此，基於縱 使如此亦不違背其本意之不確定故意，參與由「柒柒」、「 苡萱」及其他不詳人士所組成以實施詐術為手段、具有牟利 性之有結構性詐騙集團組織，負責向被害人收款並轉交款項 等工作。楊欣偉遂同時與「柒柒」、「苡萱」及該詐騙集團 其餘成員基於3人以上共同詐欺取財、洗錢、偽造私文書及 特種文書後持以行使之犯意聯絡，先由自稱「徐彩恩」之不 詳詐騙集團成員於113年7月間某日起透過通訊軟體「LINE」 與洪龍田聯繫，佯稱可下載「勤誠」APP投資股票獲利云云 ，再由自稱「勤誠官方客服」之不詳詐騙集團成員要求洪龍 田以現金儲值以利操作股票云云，致洪龍田陷於錯誤而應允 於下述時、地面交儲值金額新臺幣（下同）500,000元，但 因洪龍田心覺有異先向員警諮詢，乃配合員警辦案而前往交 款。楊欣偉則於收受4,000元之車資報酬後，依「柒柒」、 「苡萱」等人指示，先在統一超商某門市列印如附表編號2 、3所示之現金繳款單據、識別證，再持如附表編號4所示其 委由不知情之刻印業者偽刻之「王順興」印章蓋印於上開現 金繳款單據之「經辦員」欄，並於該欄位偽簽「王順興」之 署名而共同偽造上開文件，旋於113年10月15日9時20分許， 前往位於臺南市○○區○○○里○○00號之「慈善宮」，持附表編 號2、3所示偽造之現金繳款單據（私文書）、識別證（特種 文書）出示予洪龍田閱覽而行使之，藉此假冒為勤誠投資股 份有限公司經辦專員「王順興」以向洪龍田收取500,000元 之款項，足生損害於洪龍田、「王順興」及附表編號2所示 之真正公司、機關，然因埋伏之員警適時在鄰近之臺南市將 軍區南22線道路4公里處逮捕楊欣偉，故楊欣偉、「柒柒」 、「苡萱」及所屬詐騙集團其餘成員等3人以上雖已共同行 使附表編號2、3所示偽造之現金繳款單據、識別證，且已共 同著手向洪龍田詐取財物並試圖隱匿，但未能得逞。員警復 於上開地點扣得如附表所示之物，而查悉上情。 二、案經洪龍田訴由臺南市政府警察局學甲分局報告臺灣臺南地 方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、按本件被告楊欣偉所犯均為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年 以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件， 其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判 程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭依刑 事訴訟法第273條之1第1項規定裁定進行簡式審判程序，是 本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159 條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164 條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先 敘明。 二、認定本件犯罪事實之證據及理由： 　㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備程序、審理中均 坦承不諱，亦經告訴人即被害人洪龍田於警詢中證述遭詐騙 之過程明確（警卷第9至12頁），且有如附表編號1至6所示 之物扣案足憑，復有告訴人指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄 表、犯罪嫌疑人指認表、犯罪嫌疑人指認表真實姓名對照（ 警卷第13至19頁）、臺南市政府警察局學甲分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表（警卷第33至37頁）、證物認領保管單 （警卷第41頁）、告訴人與詐騙集團成員間之「LINE」對話 紀錄翻拍照片（警卷第43至53頁）、現場蒐證照片（警卷第 55至58頁）、扣案物品照片（警卷第58至59頁）、附表編號 1所示行動電話內之「Telegram」群組對話紀錄暨成員名稱 翻拍照片（警卷第61至64頁）在卷可稽，足認被告任意性之 自白確與事實相符，堪以採信。 　㈡又詐騙集團以電話或通訊軟體與被害人聯繫而進行詐欺犯罪 ，並指派俗稱車手之人向被害人收取並輾轉轉交款項以取得 犯罪所得，同時造成金流斷點而隱匿此等犯罪所得，藉此層 層規避執法人員查緝等事例，已在平面、電子媒體經常報導 ，且經警察、金融、稅務機關在各公共場所張貼防騙文宣廣 為宣導，是上情應已為社會大眾所共知。故如刻意支付對價 委由旁人代為出面收取並轉交款項，顯係有意隱匿而不願自 行出面收款，受託取款者就該等款項可能係詐欺集團犯罪之 不法所得，當亦有合理之預期；基此，苟見他人以不合社會 經濟生活常態之方式要求代為收取並轉交不明財物，衡情當 知渠等係在從事詐欺等與財產有關之犯罪，並藉此隱匿此等 犯罪所得等節，均為大眾週知之事實。查被告依「柒柒」、 「苡萱」等人指示向告訴人收取款項時，已係年滿31歲之成 年人，其心智已然成熟，具有一般之智識程度及相當之社會 生活經驗，對於上開各情自無不知之理；且被告與「柒柒」 、「苡萱」等人素不相識，竟僅須依從渠等要求從事甚為容 易之收款、轉交行為即可輕易賺取報酬，顯屬可疑，更非一 般會計或財務工作之常態。況被告實際上並未受僱於勤誠投 資股份有限公司，卻須假冒為該公司人員「王順興」，並於 收款時向告訴人出示如附表編號2、3所示之不實現金繳款單 據、識別證，益見被告為前開收款行為時，對於其所參與者 應係共同詐欺、行使偽造文書等犯罪，其所收取之財物極可 能是詐欺集團犯罪之不法所得，其代為收取並轉交此等款項 ，甚有可能因此造成金流斷點而隱匿此等犯罪所得等情，當 已有充分之認識。而被告既已預見上開情形，竟僅為賺取報 酬，仍依「柒柒」、「苡萱」等人指示出示偽造之現金繳款 單據、識別證以向告訴人收取款項，與該詐騙集團共同實施 詐欺、洗錢、行使偽造私文書及特種文書之相關構成要件行 為，堪信被告主觀上除有行使偽造私文書及特種文書之犯意 外，同時具有縱其經手者為詐騙集團之犯罪所得，且收取、 轉交此等款項即足隱匿詐欺犯罪所得，亦均不違背其本意之 3人以上共同詐欺取財、洗錢之不確定故意，其所為即係以 自己犯罪之意思，共同參與上開犯行至明。 　㈢另以電話或通訊軟體進行詐騙之犯罪型態，自對被害人施行 詐術、由車手向被害人收取款項、取贓分贓等各階段，乃需 由多人縝密分工方能完成之犯罪型態，通常參與人數眾多， 分工亦甚為細密等事態，同為大眾所週知，且相關詐騙集團 犯罪遭查獲之案例，亦常見於新聞、媒體之報導；依前述被 告之智識程度、生活經驗，對上情當亦有清楚之認知。而本 案犯行中除被告、「柒柒」、「苡萱」等人外，尚有透過「 LINE」向告訴人施行詐術之「徐彩恩」、「勤誠官方客服」 等其他詐騙集團成員，客觀上該集團之人數自已達3人以上 ，且係以實施詐術為手段、具有牟利性之有結構性詐騙集團 組織；被告所從事者復為集團中收款、轉交之工作，其同時 接觸者亦即有「柒柒」、「苡萱」等2人，被告顯可知該詐 騙集團分工細密，已具備3人以上之結構，其猶聽從「柒柒 」、「苡萱」等人之指示參與上開收款行為以獲取報酬，主 觀上亦有參與犯罪組織及3人以上共同詐欺取財之故意無疑 。 　㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依 法論科。 三、論罪科刑： 　㈠按行為人如意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯 罪所得直接消費處分，或移轉交予其他共同正犯予以隱匿， 甚或交由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，依新 法（指105年12月28日修正公布、000年0月00日生效施行之 洗錢防制法）規定，皆已侵害新法之保護法益，係屬新法第 2條第1或2款之洗錢行為，尚難單純以不罰之犯罪後處分贓 物行為視之。又倘能證明洗錢行為之對象，係屬前置之特定 犯罪所得，即應逕依一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪 之餘地（最高法院110年度臺上字第2080號刑事判決意旨參 照）。另按以虛偽之文字、符號在紙上或物品上表示一定用 意之證明者，即謂之偽造。偽造文書係著重於保護公共信用 之法益，倘社會一般人有誤信其為真正文書之危險者，不論 文書所載名義人是否真有其人，或文書名義人有可能為該行 為，亦不影響犯罪之成立（最高法院111年度臺上字第4880 號刑事判決意旨參照）。偽造文書之製作名義人無須真有其 人，只要其所偽造之文書，足以使人誤信為真正，雖該名義 人係出於虛捏，亦無妨害偽造文書罪之成立（最高法院101 年度臺上字第3233號刑事判決意旨參照）。且按刑法第212 條所規定之變造特種文書罪，係指變造操行證書、識別證書 、畢業證書、成績單、服務證、差假證或介紹工作之書函等 而言（最高法院110年度臺上字第1350號刑事判決意旨參照 ）。 　㈡查本案中「柒柒」、「苡萱」等人所屬之詐騙集團，係3人以 上以實施詐術為手段、具有牟利性之有結構性詐欺犯罪組織 ，已如前述，且該詐騙集團組織內不詳成員實際上係以事實 欄「一」所示之欺騙方式，著手騙使告訴人陷於錯誤而依指 示交付款項，即屬詐欺之舉。被告受「柒柒」、「苡萱」等 人之指派擔任收款車手而參與上述詐騙集團組織，依從指示 列印如附表編號2、3所示之現金繳款單據、識別證，將如附 表編號4所示之偽刻印章蓋印於上開現金繳款單據之「經辦 員」欄並偽簽「王順興」之名而偽造該等文件，即屬偽造私 文書（現金繳款單據）及偽造特種文書（識別證）之行為； 被告復為上開詐騙集團向告訴人出示如附表編號2、3所示偽 造之現金繳款單據、識別證以向告訴人收取款項，顯已直接 參與偽造私文書及特種文書後持以行使、著手取得詐欺款項 之構成要件行為，自應以正犯論處。又告訴人遭詐騙部分， 乃被告參與上開詐騙集團組織之犯行中最先經起訴而繫屬於 法院之案件，即屬被告參與犯罪組織之首次詐欺取財犯行； 被告試圖為上開詐騙集團收取、轉交此等詐欺犯罪所得之行 為，復已著手造成金流斷點，亦該當隱匿詐欺犯罪所得之構 成要件，僅因員警及時查獲而均未能詐騙或洗錢得逞。故核 被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯 罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之3人以上共 同詐欺取財未遂罪、洗錢防制法第2條第1款、第19條第2項 、第1項後段之洗錢未遂罪、刑法第216條、第210條之行使 偽造私文書罪，及刑法第216條、第212條之行使偽造特種文 書罪。 　㈢檢察官起訴意旨就被告上開犯行雖漏未論以組織犯罪防制條 例第3條第1項後段參與犯罪組織之罪名，然起訴書犯罪事實 欄已記載被告加入該詐騙集團犯罪組織之事實，亦經本院向 被告告知上述罪名（參本院卷第50頁），無礙於被告之防禦 ，自應併予論究。 　㈣再按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與 ；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯 意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同 負責（最高法院109年度臺上字第1603號刑事判決意旨參照 ）。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限， 縱有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院109年度臺上字 第2328號刑事判決意旨參照）。共同實行犯罪行為之人，在 合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人 之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果 共同負責；且共同正犯不限於事前有協定，即僅於行為當時 有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀 為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院103年 度臺上字第2335號刑事判決意旨參照）。被告違犯上開犯行 時，縱僅曾與「柒柒」、「苡萱」等人聯繫，並依「柒柒」 、「苡萱」等人指示行使偽造文件以向告訴人收取款項，然 被告主觀上應已預見自己所為係與詐騙集團共同偽造、行使 該等文件，及著手為詐騙集團收取犯罪所得以圖隱匿詐欺所 得，業如前述，堪認被告與「柒柒」、「苡萱」等人及所屬 詐騙集團其餘成員之間，均有3人以上共同詐欺取財、洗錢 、行使偽造私文書及特種文書之直接或間接之犯意聯絡，且 均係以自己犯罪之意思參與本案，自應就其與前述詐騙集團 成員各自分工而共同違犯之上開犯行均共同負責；是被告與 前述詐騙集團成員就上開3人以上共同詐欺取財未遂、洗錢 未遂、行使偽造私文書及特種文書之犯行，均有犯意之聯絡 及行為之分擔，均應論以共同正犯。 　㈤被告與前述詐騙集團成員共同偽造如附表編號4所示印章及附 表編號2所示印文、署名之行為，係偽造私文書之階段或部 分行為；其等共同偽造私文書、特種文書後持以行使，偽造 之低度行為則均為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。 　㈥被告上開與前述詐騙集團成員共同行使偽造私文書及特種文 書、共同詐欺告訴人未遂及洗錢未遂之行為，係被告於參與 該犯罪組織之繼續行為中所為犯行最先繫屬於法院者，且被 告與前述詐騙集團成員共同對告訴人所為之上開犯行，係基 於1個非法取財之意思決定，以3人以上共同詐欺取財、行使 偽造之現金繳款單據、識別證著手收取款項之手段，欲達成 獲取告訴人財物並隱匿犯罪所得之目的，具有行為不法之一 部重疊關係，得評價為一行為。則被告係以一行為同時觸犯 參與犯罪組織罪、加重詐欺取財未遂罪、洗錢未遂罪、行使 偽造私文書罪及行使偽造特種文書罪5個罪名，為想像競合 犯，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第339條之4第2項 、第1項第2款之3人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。 　㈦被告與「柒柒」、「苡萱」等人及所屬詐騙集團其餘成員已 著手於上開加重詐欺取財犯行之實施，然尚未得手財物，為 未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之 。 　㈧被告所犯係刑法第339條之4第1項第2款之罪，即屬詐欺犯罪 危害防制條例第2條第1款第1目所定之詐欺犯罪，然被告雖 於偵查及審判中均已自白犯行，但並未自動繳交犯罪所得（ 詳後述），不合該條例第47條前段規定之減刑要件，無從據 以減輕其刑。 　㈨茲審酌被告於本案前已曾因相類案件為警查獲，竟猶不思戒 慎行事，且其正值青年，仍不知循正當途徑賺取所需，僅因 貪圖私利，即再度甘為詐騙集團吸收從事行使偽造文件及收 款、轉交之工作，而與「柒柒」、「苡萱」等人及所屬詐騙 集團成員共同違犯上開犯行，侵害他人財產安全及社會治安 ，殊為不該，且其擔任之角色原係為使該詐騙集團得以實際 獲取犯罪所得並隱匿此等金流，僅因員警及時查獲始未能取 得款項，惟念被告犯後坦承全部犯行不諱，兼衡被告之涉案 情節、造成之損害情形，暨被告自陳學歷為高職畢業，從事 畜牧相關工作，須扶養父母（參本院卷第61頁）之智識程度 、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲 儆。 四、沒收部分： 　㈠被告所犯係詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款第1目所定之詐 欺犯罪，已如前述；如附表編號1至5所示之物，因均屬供被 告犯罪所用之物，不問屬於被告與否，均應依該條例第48條 第1項規定宣告沒收。且本院既已諭知沒收該等文件，自無 須再依刑法第219條規定沒收其上之偽造之印文、署名。 　㈡扣案如附表編號6所示之物係被告所有，且係供其犯本案犯罪 預備之物，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；又因該 物品已扣案，並無不能或不宜執行沒收之問題，故不另為追 徵價額之諭知。 　㈢被告已自承上開詐騙集團曾先轉帳給其4,000元（參本院卷第 20頁），縱該等款項係以車資為名目，仍屬被告因本案之犯 罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收；於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定， 追徵其價額。 　㈣其餘扣案物品因無證據足證與本案有關，無從諭知沒收，附 此指明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前 段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第2條第1款 、第19條第2項、第1項後段，詐欺犯罪危害防制條例第48條第1 項，刑法第11條、第28條、第216條、第210條、第212條、第339 條之4第2項、第1項第2款、第55條、第25條第2項、第38條第2項 前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項 ，判決如主文。 本案經檢察官鄭涵予提起公訴，檢察官陳擁文到庭執行職務 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日 　　　　　　　　　　　　刑事第二庭　　法　官　蔡盈貞 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳宜靜　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日 附錄所犯法條： 組織犯罪防制條例第3條第1項 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期 徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年 以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕 微者，得減輕或免除其刑。 洗錢防制法第2條 本法所稱洗錢，指下列行為： 一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。 二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒 收或追徵。 三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。 四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易。 洗錢防制法第19條 有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑， 併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新 臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千 萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有 期徒刑。 刑法第212條 偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服 務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。 刑法第216條 行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文 書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第339條之4 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年 以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 附表： 編號 物品名稱及數量 說明 　1 iPhone 7 Plus行動電話1支（含SIM卡1枚） 被告與「柒柒」、「苡萱」等人聯繫使用之物。 　2 現金繳款單據1張 上有以列印方式偽造之「勤誠投資股份有限公司」、「臺灣證券交易所股份有限公司」、「金融監督管理管理委員會」印文（其中「金融監督管理管理委員會」與金融監督管理委員會之正確全銜不符，非屬公印文），並由被告在「經辦員」欄偽造「王順興」之署名及印文，另記載日期為113年10月15日，收款金額伍拾萬元整。【即被告向告訴人行使之偽造文件】 　3 勤誠投資股份有限公司識別證1張（含塑膠套） 姓名：王順興，部門：財務部，職位：經辦專員。【即被告向告訴人行使之偽造證件】 　4 偽造之「王順興」印章1枚 被告用以蓋印於編號2所示現金繳款單據之「經辦員」欄。 　5 印泥1個 被告用以蓋印之物。 　6 現金繳款單據1張 內容空白；屬被告所有，供其本案犯罪預備之物。 　7 iPhone X行動電話1支（含SIM卡1枚） 被告個人使用，無證據足證曾用於本案，不予宣告沒收。 　8 「古玉祥」印章1枚 無證據足證與本案有何關聯，不予宣告沒收。 　9 文具袋1個（含其內物品，但不含編號5所示之印泥） 日常文具，與本案無直接之關聯，不予宣告沒收。

2025-01-09

TNDM-113-金訴-2610-20250109-1

訴
臺北高等行政法院

證券交易法

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第五庭 111年度訴字第598號 113年11月28日辯論終結 原 告 施景彬 江明南 共 同 訴訟代理人 陳彥希 律師（兼送達代收人） 劉彥玲 律師 林瑞彬 律師 被 告 金融監督管理委員會 代 表 人 彭金隆（主任委員） 訴訟代理人 廖健寧 徐雅琳 巫清長 上列當事人間因證券交易法事件，原告不服行政院中華民國111 年3月16日院臺訴字第1110166306號訴願決定，提起行政訴訟， 本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 甲、程序事項： 一、被告代表人原為黃天牧，訴訟中變更為彭金隆，茲據彭金隆 具狀聲明承受訴訟（本院卷三第5、9至10頁），核無不合， 應予准許。 二、按行政訴訟法第111條第1、2項規定：「（第1項）訴狀送達 後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政 法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或 追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加 。」查原告起訴時，訴之聲明為：「一、原處分暨訴願決定 均撤銷。二、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷一第9頁） 。嗣於民國111年10月5日具狀追加訴之聲明：「先位聲明： 一、原處分暨訴願決定均撤銷。二、訴訟費用由被告負擔。 備位聲明：一、確認原處分違法。二、訴訟費用由被告負擔 。」（本院卷一第503頁），被告表示無異議而為本案之言 詞辯論（本院卷二第20頁），本院認為適當，依前揭規定， 應予准許。　　　 乙、實體事項： 壹、事實概要： 　　原告施景彬及江明南（下合稱原告）受託查核簽證英屬開曼 群島商康友製藥控股份有限公司【下稱康友公司，於104年3 月25日在臺灣證券交易所股份有限公司（下稱臺灣證交所） 掛牌上市，股票代號：6452，股票簡稱：康友-KY】107年度 及108年度財務報告，經被告審查認為原告執行查核簽證業 務有下列重大疏失：㈠未有效執行銀行函證，致未發現康友 公司之子公司大陸地區六安華源製藥有限公司（下稱六安公 司）陳報向徽商銀行六安錦繡花園支行（下稱徽商銀行）存 款涉有錯誤之可能性（下稱「銀行存款不實」），違反行為 時會計師查核簽證財務報表規則（下稱查簽規則）第6條規 定；㈡未就所發現六安公司多項機器設備執行必要查核程序 ，違反查簽規則第20條第1項第9款第3目規定；㈢未就期後事 項採取適當行動，違反財團法人中華民國會計研究發展基金 會發布之一般公認審計準則（下稱我國審計準則公報）第55 號第16條規定。被告乃依證券交易法第37條第3項第2款規定 ，以109年9月29日金管證審字第1090364602號、第10903646 021號裁處書分別裁處原告各停止2年辦理證券交易法所定簽 證業務，期間自109年10月1日至111年9月30日止（下稱原處 分）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行 政訴訟。 貳、本件原告主張： 一、原處分認定原告未有效執行銀行函證有誤： 　㈠原告對徽商銀行採用非空白函證格式，符合我國審計準則公 報第69、53號等規定，並無疏失： 　⒈空白函證或非空白函證（按指已填妥金額之銀行函證）均為 我國審計準則公報第69號第5條第2款、第20條明定之積極式 函證，亦為我國審計準則公報第53號第28條第1項、公報第6 9號第2條所定有效且可靠之查核證據。我國審計準則公報第 69號第20條規定之重點在於「積極式詢證函之回函通常提供 可靠之查核證據」的前題框架下，說明採用非空白式或空白 式函證之考量在於「受查者未驗證資訊是否正確即回覆」與 「採用空白式詢證函可能因受函證者需執行額外工作，而造 成較低之回函率」兩者利害得失間權衡，會計師執行查核簽 證業務時，應就我國審計準則公報等查核簽證法規所准許之 函證格式中，憑其專業之確信而妥為選擇，俾能取得最充足 之會計資訊。原告鑒於大陸地區銀行受大陸銀行金融法規暨 政府主管機關高度嚴格監管，且徽商銀行為香港聯交所掛牌 之金融機構，應有良好的内部控制，而認定使用非空白函證 ，實易取得函證資訊，並無我國審計準則公報第69號第20條 所指函證正確性較低之風險。　 　⒉原處分誤援引查簽規則第6條、我國審計準則公報第49號第6 條、我國審計準則公報第69號第20條等規定，蓋該些規定並 未禁止採用非空白函證，亦未規定採用非空白函證即屬於不 足夠或不適切之查核證據，反清楚賦與會計師有權斟酌決定 使用何種類之函證格式。被告片面擷取我國審計準則公報第 20條部分規定加以錯誤反面推論稱原告「未採用空白函證」 存在「受函證者未驗證資訊是否正確即回覆之風險」即屬未 有效執行銀行函證云云，並不可採。 　⒊原告發與函證之對象為大陸地區徽商銀行，實務上大陸地區 銀行確實普遍不願回應空白函證，故若採用空白函證，勢必 大幅增加我國審計準則公報第69號第20條所指未取得函證回 函之風險。依原告先前向徽商銀行取得函證經驗，該銀行確 曾要求原告必須提供非空白函證供其核對後回覆，又考量本 項函證對象為銀行，為受當地金融法令及行政規制高度監理 之金融機構，會發生不驗證資訊是否正確即回函之風險很低 。再者，本件倘牽涉康友公司或六安公司管理階層與銀行人 員勾串共謀攔截函證，則原告及查核人員即便使用空白函證 ，仍無法杜絕或避免其捏造函證回函而欺瞞原告。參以六安 公司之活期存款與定期存款（按指「銀行存款不實」）為關 鍵查核事項，不允許發生未收到函證回函之風險，原告因而 採用非空白函證，符合上開我國審計準則公報規範，並無疏 失。 　㈡由於受新冠肺炎疫情影響，審計小組成員無法親往六安公司 親送銀行函證，查核人員乃利用公開網路查詢徽商銀行地址 後，將函證透過國際快遞公司DHL將函證直接寄送予徽商銀 行，經DHL寄送記錄所示，DHL於109年3月9日將函證寄達徽 商銀行，再由國際快遞公司取得由徽商銀行出具之108年度 詢函證回函（蓋有銀行公章），符合我國審計準則公報第69 號第2條、第5條第2款、第20條等規定，且與108年度徽商銀 行函證與106年、107年查核人員親送親取取得之徽商銀行函 證情狀相同，原處分指稱：徽商銀行函證僅蓋銀行公章，未 見經辦及覆核人員簽章，有所疏漏云云，於法無據。 　㈢有效運行之企業組織高度分工下，銀行函證收件聯絡人未必 即為處理函證人員，也未必為辦理郵寄函證回函手續之郵寄 人員，要屬常態。被告指稱徽商銀行聯絡人與徽商銀行108 年函證回函之寄件人不一致即有疏漏云云，於法無據。 　㈣原告除取得徽商銀行108年函證回函外，另尚有取得徽商銀行 對帳單，並盤點定存單（參附證35），換言之，原告另有進 行其他查核程序、取得查核證據。原處分、訴願決定指摘原 告涉未有效執行銀行函證之查核疏失云云，有所違誤， 　㈤原處分僅以「網路搜尋」徽商銀行有内部控制負面消息之片 面資訊傳聞，即否認徽商銀行内部控制執行有效性及其函證 回函作業之可靠性，而逕自認為原告必須進一步確認銀行函 證回函之可靠性云云，然觀諸國内外多少金融機構每年遭其 金融監督主管機關以各種原因裁處，幾乎不存有無任何裁罰 紀錄之金融機構，則若依原處分及訴願決定此種說法，豈非 世上無任何内部控制可信之金融機構？ 二、原處分認定原告未就所發現六安公司多項機器設備經抵押登 記執行必要查核程序，認事用法有所違誤： 　㈠公司之機器設備設定抵押權，需董事會合法決議而簽署設定 契約及各項文件，始能發生法律上效力。迄今無法查考六安 公司董事會有無作成設定抵押權之決議、據以簽署設定抵押 權契約及文件，則法律上並不發生設定抵押權之效力，康友 公司財務報告上未記載設定抵押權，並無錯誤或有何不允當 之情形，原告據以查核而未要求揭露不成立且無效之抵押設 定，並無違法可言。 　㈡原告主動自各公示網路系統廣泛查詢六安公司之企業信息， 企業信用信息公示系統顯示：「安徽省六安市市場監督管理 局六安經濟技術開發區分局」（下稱六安開發區分局）登記 六安公司有「動產抵押登記信息」，設定擔保予贛州銀行廈 門分行（下稱贛州銀行），被擔保債權金額人民幣23,722萬 元（下稱「設定動產抵押」）」。 　㈢原告遂分別詢問康友公司董事長黃○烈、總經理章○鑒、財務 長蔡○梅與内部稽核主管王○等康友公司及六安公司之董事會 、管理階層，前述人員均表示並無「設定動產抵押」。 　㈣原告又檢視康友公司及六安公司之董事會議事錄、六安公司 用印記錄及内部稽核程序等文件，確認均無記載設定系爭抵 押之事。 　㈤原告另要求康友公司提出必要事證澄清，康友公司遂提供六 安開發區分局之上級機關即「六安經濟技術開發區管理委員 會」（下稱六安管理委員會）108年11月13日函文：「經管 委會各部門開會研究核實，同意撤銷。」、「現已將貴司之 情況向安徽省市場監督管理局予以轉報說明。」。 　㈥原告續要求康友公司提供必要事證。康友公司再提供六安管 理委員會109年3月16日函文表示：「貴司關於撤銷錯誤抵押 信息之申請，管委會經研究核實後同意撤銷、」「已將貴司 之情況向安徽省市場監督管理局予以轉報說明。待疫情結束 ，省局專項工作會議核准後方可撤銷。」。另贛州銀行109 年3月17日聲明書亦表示：「贛州銀行與六安公司間並無業 務往來、無抵押或擔保事項」。 　㈦原告對「設定動產抵押」已為專業應有之注意義務，完成各 項必要查核程序，並就綜合各項事證，而判斷企業信用信息 公示系統所示「設定動產抵押」應屬錯誤，且合乎商業常理 ，並將註記於工作底稿中暨檢附相關證據，符合查簽規則第 23條及我國審計準則公報第45號規範。 三、原處分認定原告未就期後事項採取適當行動有所違誤： 　㈠查核人員於109年7月24日接獲未具名檢舉人來電，檢舉康友 公司董事長黃○烈之某廈門公司（未說明公司名稱）欠款， 及與銀行有借款訴訟之問題，且其無法聯繫黃○烈云云。然 該來電内容與康友公司或六安公司無關，且匿名檢舉人來電 ，其所述内容是否為事實，已屬有疑。 　㈡其後，原告採取相關積極作為包括：⒈查核團隊於109年7月27 日電話詢問徽商銀行，經徽商銀行接獲電話人員告知並無陳 ○。⒉原告向徽商銀行執行109年第二季度之二次函證，徽商 銀行人員口頭告知與六安公司存款餘額不符，原告請求徽商 銀行以函覆回覆二次函證。⒊原告與黃○烈、康友公司管理階 層查詢並無「設定動產抵押」。惟原告至今仍未取得徽商銀 行之二次函證回函，且康友公司於109年8月6日發布重大訊 息否認「設定動產抵押」，則重要關鍵事實即六安公司之存 款狀況為何？且究有無「設定動產抵押」？真相不明，本件 不符合我國審計準則公報第55號期後事項第16條規定，需「 查核人員知悉可能導致查核報告須修改之事實」及「查核人 員得與受查公司管理階層討論其是否擬修改財務報表」之要 件，被告苛求原告在事實不明、無任何可茲信賴之審計證據 下應修改查核報告，顯有重大違誤。 　㈢本件訴願程序又援引美國公開發行公司會計監督委員會（PCA OB）審計準則公報（編號AS2905，下稱美國審計準則公報） 期後事項第8條規定，指責原告未採行之適當行動云云，然 美國審計準則公報之期後事項規定，未依我國相關法令發布 作為國内一般公認審計準則，顯係有意排除，又原告接獲檢 舉電話後，業已執行上開行為加以確認，惟並無足以信賴之 證據使原告應修改查核報告、或應修改何處内容（已如前述 ），況美國審計準則公報第8條明定「客戶拒絕揭露」（If the client refused to make the disclosures），即以會 計師已發現可資信賴之期後資訊而客戶拒絕揭露為要件，故 本件不適用美國審計準則公報第8條規定。 四、原處分有裁量濫用，違反比例原則、平等原則及自我拘束原 則之重大違誤： 　㈠原告施景彬於79年臺大會計系畢業後即進入勤業眾信聯合會 計事務所服務迄今，並曾擔任中華民國會計師全國聯合會理 事。原告江明南於91年取得臺灣大學會計碩士，94年起回任 該會計師事務所迄今。原告查核簽證公開發行公司財務報告 業經數十年，從無任何查核不當或疏失。本件關係原告依憲 法所保障之工作權，亦牽涉原告兢兢業業執行業務所累積之 信譽，原告絕無甘冒違反查簽規則及我國審計準則公報等規 範之惡意或意圖。退萬步言，假設本件果真有原處分所指疏 漏云云，考量本件可能涉及康友公司或六安公司管理階層聯 合外部人員欺瞞舞弊情事，原告及查核人員非追緝偽造文件 及舞弊行為之專家，實在難以發現，致本件未能有效查核， 違失情節難謂重大，此與會計師出於故意或重大過失不執行 我國審計準則公報規定之程序而導致審計失敗情節毫不相同 。 　㈡原處分未說明為何捨棄警告或停止於2年以下期間辦理證券交 易法簽證業務之裁罰，抑或三項疏失加總評價而給予總體評 價，或三項疏失均等價而就個別疏失評價，處以停止辦理簽 證業務最高之期限2年。再者，本件原告為初次違反會計師 查核簽證相關規範，原處分逕給予停止辦理2年簽證業務之 行政處分，顯然過重，亦對原告採取之裁罰措施及人格暨執 行業務評價，輕重失衡，懲戒失當，極不公平，更有裁量濫 用或裁量怠惰，違反比例原則及平等原則。 五、被告為原處分前曾於109年9月21日召開「會計師違失案件諮 詢會議」會議（下稱系爭專家諮詢會議），惟依系爭專家諮 詢會議紀錄內容，與會專家之揀選程序、會議討論及結論做 成方式，未依循相對應嚴謹法定程序，諸如與會者之發言全 數附和原處分之結論，且無任何討論辨明爭點或查核事證資 料之正反或論辯意見，亦無對於原告答辯之意見或評論，顯 見早已預設立場、有失偏頗，且記載前後矛盾，被告以系爭 專家諮詢會議已參照會計師懲戒委員會會議之方式而進行， 並將會議紀錄作為認定本件查核缺失之證據資料之一，已嚴 重違反程序公平之法治國原則。　　 六、並聲明求為判決： 先位聲明：㈠原處分暨訴願決定均撤銷。㈡訴訟費用由被告負 擔。備位聲明：㈠確認原處分違法。㈡訴訟費用由被告負擔。 　 參、被告答辯意旨略以： 一、原處分認定原告未有效執行銀行函證並無違誤： 　㈠六安公司為康友公司107、108年度之重要子公司，六安公司 於107年、108年在徽商銀行之活期存款、定期存款合計分別 為人民幣10.46億元及12.6億元【折合約新臺幣（下同）48 億元及54億元，按指「銀行存款不實」】，占康友公司合併 總資產47％、52％，原告查核康友公司107年度、108年度財務 報表時，既已將現金及銀行存在列為關鍵查核事項，然竟囿 於大陸銀行實務，對徽商銀行採信度較低之非空白式詢證函 （一般查核程序），且徽商銀行之回函僅蓋銀行公章，亦無 相關人員簽章負責，無法確認是否係由「適當人員」就相關 資訊詳予驗證後回覆，另未依函證格式由經辦人員及覆核人 員簽章確認金額及資訊之正確性及完整性，且108年度徽商 銀行函證控制表所載聯絡人（陳○）與回函郵件寄件人（陳○ 龍）不一致，原告未進一步執行其他查核程序以降低相關查 證風險，並瞭解前揭情事之原因及合理性，違反查簽規則第 6條應取得足夠與適切之證據規定之情事。 　㈡原處分係認原告執行查核工作時，未確實依行為時已明定之 查簽規則及我國審計準則公報等相關規定執行，其所涉缺失 係屬廢弛業務上應盡之注意義務，參諸司法院釋字第432號 解釋及行政程序法第5條規定，有關法令規定及原處分理由 並無違反法律明確性原則及欠缺期待可能性。 　㈢原告指稱查簽規則第20條第1項第2款第16目第3點等規定，會 計師執行查核簽證作業時，若相關交易發生異常，才需要分 析原因及合理性云云。然按查簽規則並未以相關交易發生異 常，作為會計師需分析其原因及合理性之前提要件，反觀查 簽規則第20條規定會計師查核財務報表各項科目，若其金額 重大、性質特殊、有重大變動或有異常時，即應瞭解其原因 及合理性；復依同條第1項第1款第4目規定，就現金及約當 現金科目，會計師應依我國審計準則公報第69號規定向銀行 發函詢證，基於該項會計科目之流動性高，遭挪用之風險較 高，故無論法令規定或實務作法，不問銀行存款金額大小， 會計師均應執行查核證據力較高之函證程序；本件六安公司 107及108年度徽商銀行存款占康友公司合併總資產近五成， 原告未落實執行該項目之查核，反刻意曲解法令規定，顯係 卸責之詞，核不足採。　　 二、原處分認定原告未就所發現六安公司多項機器設備執行必要 查核程序，並無違誤： 　 原告查核康友公司108年度第3季財務報表即於108年11月5日 以及109年3月10日，接獲大陸「國家工商行政管理總局」系 統發送郵件所附之「企業信用信息公示報告」，揭露六安公 司之108年10月8日動產抵押登記信息【包括被擔保債權數額 人民幣23,722萬元（約合10.04億元，占康友公司108年第3 季淨值12.9%，及機器設備淨額之76.41%，按指「設定動產 抵押」】，對康友公司影響重大。原告固已取得六安管理委 員會108年11月13日以及109年3月16日說明文件表示同意撤 銷「設定動產抵押」，及贛州銀行109年3月17日聲明書同意 康友公司108年度第3季財務報表、108年度財務報告無需揭 露「設定動產抵押」，惟上開說明文件及聲明書均為六安公 司提供，非原告自獨立之外部機關直接取得，又所提及已將 六安公司情況向「安徽省市場監督管理局」轉報、待疫情解 除，省局專項工作會議核准後方可撤銷「設定動產抵押」， 則「設定動產抵押」是否已撤銷尚待釐清，再者，六安管理 委員會出具說明文件上所稱係轉報「安徽省市場監督管理局 」與公示系統所載權責機關六安開發區分局不同，況原告10 8年工作底稿並無記載原告查證「設定動產抵押」權責機關 、詢問康友公司或六安公司人員及審視客戶聲明書董事會議 紀錄之記載，原告未進一步釐清，違反查簽規則第20條第1 項第9款第3目應查明廠房及設備有無提供擔保質押或受有限 制情形。　　　 三、原處分認定原告未就期後事項採取適當行動並無違誤：　 　㈠六安公司於107年、108年在徽商銀行之活期存款、定期存款 合計分別為人民幣10.46億元及12.6億元【折合約新臺幣（ 下同）48億元及54億元，按指「銀行存款不實」】，占康友 公司合併總資產47％、52％，換言之，康友公司108年底活期 存款、定期存款高達96％在徽商銀行，原告於107年間接獲關 於黃○烈涉有異常之檢舉電話，查核人員於109年7月28日致 電徽商銀行，徽商銀行表示並無收到詢證函，並無員工陳○ （按指原告所稱108年度、109年度第1季回覆詢證函之徽商 銀行員工），徽商銀行又於109年7月31日以「微信」提供關 於六安公司109年6月30日無鉅額定期存款，及活期存款金額 與函詢金額亦有顯著差異，另六安公司已於108年11月20日 向徽商銀行借款人民幣1千萬元等訊息，與原告先前執行108 年度財務報告之查核程序時，取得之徽商銀行函證顯示六安 公司並無向徽商銀行借款均有重大差異，顯示康友公司108 年度財務報告已有重大不實之疑慮，原告先前出具無保留意 見之查核報告應有修正之必要，然原告僅向康友公司表示10 9年第2季財務報告已無法依據公司聲明為查核，一週内如無 繼任會計師原告將主動辭任，而未依我國審計準則公報第55 號「期後事項」第13條規定與管理階層討論，決定108年度 財務報表否須作修改，並依我國審計公報第55號第16條規定 採取適當行動（包括：通知客戶其原出具之查核報告與財務 報告不再有關連、通知監理機關如證券管理委員會或交易所 原查核報告不再可信賴、通知每一個可能信賴原財務報告之 人），以避免財務報表使用者信賴原查核報告，核有疏失。 ㈡至原告主張當時事實真偽不明，未符合我國審計準則公報第5 5號第13條、第16條應就期後事項採取適當行動云云，惟查 徽商銀行109年7月31日「微信」提供關於六安公司109年6月 30日無鉅額定期存款，及活期存款金額與函詢金額亦有顯著 差異，另六安公司已於108年11月20日向徽商銀行借款人民 幣1千萬元等訊息，與先前由陳○寄發108年銀行函證回函不 一致，依我國審計準則公報第55號第13條、第16條規定，原 告應「及時」告知投資人避免渠等信賴原出具之查核報告， 惟原告109年7月31日與康友公司管理階層召開電話會議時， 僅針對109年第2季財務報告終止委任事宜，未就已發布之10 8年度財務報告應否修改相關事宜進行討論並於後續採取適 當行動，原告上開所稱洵屬辯詞，核不足採。 　㈢至原告指摘美國審計準則公報明定以客戶拒絕揭露始需就「 期後事項」採取適當行動一節，惟前揭有關會計師應採取適 當之行動，屬會計師能與受查公司（按指六安公司）之管理 當局聯繋討論之情況下，所明確要求之規範，若會計師無從 與管理當局討論是否修改已出具之財務報告，縱使無從知悉 管理當局有無拒絕之意圖，舉輕以明重，會計師更應對已出 具之查核報告採取必要行動，以免其原出具之意見及受查公 司已發布之財務報表繼續被信賴，況康友公司108年底於徽 商銀行之銀行存款金額甚鉅，原告已將之列為關鍵查核事項 ，康友公司種種異常跡象均係原告出具108年度查核109年第 1季核閱報告後已知之事實，且原告不與徽商銀行主動連繫 ，暸解徽商銀行存款之存在性，縱如原告所述真偽不明，然 原告既於期後獲悉顯示徽商銀行存款存在性異常情事之疑慮 ，竟未評估就先前已出具並流通在外之查核報告有無修正原 出具無保留意見之必要，僅向康友公司表示終止委任，原告 相關主張，核不足採。 四、系爭專家諮詢會議合法： 　　被告為確保原告責任查處之公正及客觀性，於109年8月28日 函請原告提出陳述意見書，再參考會計師懲戒委員會之組成 ，排除行政機關代表、因利害關係應予迴避之人等，共邀請 4位學者、3位會計師，召開系爭專家諮詢會議，就原告所涉 缺失、陳述意見内容及相關事證以去識別化方式提供與會專 家參閱，就每位專家意見作成會議紀錄，綜合與會專家意見 ，以作為原處分之參考。 五、聲明： 　㈠原告之訴駁回。 　㈡訴訟費用由原告負擔。 肆、如事實概要欄所載之事實，有原處分（本院卷一第49至60頁 ）及訴願決定（本院卷一第63至90頁）附卷可稽，且為兩造 所不爭執，堪信為真實。　　 伍、本院之判斷： 一、應適用之法條： 　㈠證券交易法第36條第1項：「已依本法發行有價證券之公司， 除情形特殊，經主管機關另予規定者外，應依下列規定公告 並向主管機關申報：一、於每會計年度終了後三個月內，公 告並申報由董事長、經理人及會計主管簽名或蓋章，並經會 計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之年度財務報告。 二、於每會計年度第一季、第二季及第三季終了後四十五日 內，公告並申報由董事長、經理人及會計主管簽名或蓋章， 並經會計師核閱及提報董事會之財務報告。三、於每月十日 以前，公告並申報上月份營運情形。」第37條：「（第1項 ）會計師辦理第36條財務報告之查核簽證，應經主管機關之 核准；其準則，由主管機關定之。（第2項）會計師辦理前 項查核簽證，除會計師法及其他法律另有規定者外，應依主 管機關所定之查核簽證規則辦理。（第3項）會計師辦理第 一項簽證，發生錯誤或疏漏者，主管機關得視情節之輕重， 為左列處分：一、警告。二、停止其2年以內辦理本法所定 之簽證。三、撤銷簽證之核准。……」。 　㈡會計師法第11條第2項：「會計師受託查核簽證財務報告，除 其他法律另有規定者外，依主管機關所定之查核簽證規則辦 理。」次按查簽規則第2條第1項規定：「會計師受託查核簽 證財務報表，除其他業務事件主管機關另有規定者外，悉依 本規則辦理，本規則未規定者，依財團法人中華民國會計研 究發展基金會發布之一般公認審計準則辦理。」第6條：「 會計師受託查核之財務報表，應由受查者根據其帳冊及有關 文件編製。會計師於查核財務報表時，對重大性與查核風險 之考量，應依審計準則公報第48號、第51號及第52號規定辦 理，並應依審計準則公報第53號規定，獲取足夠與適切之證 據，作為撰擬查核報告之依據。」第20條第1項第9款第3目 ：「會計師查核簽證財務報表，應先就財務報表所列各科目 餘額與總分類帳逐筆核對，總分類帳並應與明細帳或明細表 總額核對相符後，再依下列程序查核：……九、不動產、廠房 及設備、使用權資產、投資性不動產、無形資產及生物資產 ：……㈢查明不動產、廠房及設備、投資性不動產有無提供擔 保質押、或受有限制等情事，有則已否列註。」第23條：「 查核工作底稿為會計師是否已盡專業工作責任之證明，並為 作成查核報告表示意見之依據；查核報告中所提出之意見、 事實及數字均應於查核工作底稿中提供確實之證據。」。 ㈢我國審計準則公報第55號「期後事項」第13條：「查核人員 於財務報表發布後，並無對該等財務報表執行任何查核程序 之義務。惟查核人員於財務報表發布後始獲悉某事實，而該 事實若於查核報告日即獲悉，可能導致會計師修改查核報告 時，查核人員應：⒈就該等事項與管理階層（如適當時，亦 包括治理單位）討論。⒉決定財務報表是否須做修改。若須 修改，則向管理階層查詢其欲於財務報表中如何處理該事項 。」第16條：「查核人員認為財務報表應修改，而管理階層 未修改且未採取必要之步驟以確保所有接獲原發布財務報表 及查核報告者已被及時告知財務報表須修改之事實時，查核 人員應告知管理階層及治理單位（除非所有治理單位成員均 參與受查者之管理）其將採取行動以避免財務報表使用者信 賴原查核報告。若管理階層及治理單位已被告知而仍未採取 必要之步驟，查核人員應採取適當行動，以避免財務報表使 用者信賴原查核報告。」。 　㈣按「查簽規則」係依會計師法第11條第2項規定訂定，又查簽 規則第2條第1項規定，會計師受託查核簽證財務報表，除其 他業務事件主管機關另有規定者外，悉依查簽規則及我國審 計準則公報辦理。又依我國審計準則公報第1號一般公認審 計準則總綱第1點及第2點規定，我國審計準則公報係由財團 法人中華民國會計研究發展基金會制定。制定我國審計準則 公報之主要目的，在規範會計師查核財務報表之品質，俾查 核報告之閱讀者，對會計師之查核工作及結果有共同之體認 ；會計師提供審計服務時，應依審計準則公報之規定辦理。 準此，我國審計準則公報為會計師專業應共同遵守且普遍知 悉之行為規範，以維持查核品質，並據以判斷會計師是否盡 專業上之注意義務。由於我國審計準則公報係屬會計師執行 業務之細節性及技術性規範，為會計師界所公認之原理原則 ，已形成該行業行之有年具有法效力之慣例，自無法律轉授 權之問題。為免於法規重覆訂定及衡酌審計實務之複雜性， 查簽規則第2條規定，本規則未規定者，依我國審計準則公 報之規定，以確定會計師行為規範與義務之適用順位，合先 敘明。 二、查原告為會計師事務所執業會計師，受託查核簽證康友公司 自107年度及108年度財務報告，又原告就康友公司編制107 年度、108年度財務報告出具無保留意見之查核報告等情， 有委任書影本各1份（109偵22470卷九第259至279、281至30 1頁）、查核報告（原處分卷第83至87頁）在卷可考，復為 兩造所均不否認，此部分事實核先認定。 三、原告於108年度財務報告之查核報告日（即109年3月30日） 後，於109年7月31日獲悉關於六安公司「銀行存款不實」及 「設定動產抵押」之事，足使原告對原出具康友公司108年 度無保留意見之查核報告所憑依查核證據之「足夠性」及「 適切性」有所質疑，而可能導致修改查核報告，然原告未就 期後事項採取適當行動，違反我國審計準則公報第55號第16 條規定等，而違反證券交易法第174條第2項第2款之會計師 對不實財務報告未予敘明罪，經臺灣臺北地方法院以111年 度金重訴字第17號刑事判決判處各有期徒刑2年6月，經原告 上訴，現由臺灣高等法院113年度金上重訴字第32號審理中 （下稱相關刑案），有相關刑案一審判決（外放卷）、相關 刑案偵查及一審全部電子卷證（外放檔案）在卷可參，復為 原告所坦認（本院卷三第365頁），此部分堪予認定。 四、被告依原告所為康友公司107年度及108年度財務報告查核工 作底稿查核結果，有：㈠未有效執行銀行函證，致未發現六 安公司「銀行存款不實」，違反查簽規則第6條規定。㈡未就 所發現六安公司多項機器設備執行必要查核程序，違反查簽 規則第20條第1項第9款第3目規定。㈢未就期後事項採取適當 行動，違反我國審計準則公報第55號第16條規定。茲分述如 下： ㈠未有效執行銀行函證，致未發現六安公司「銀行存款不實」 ，違反查簽規則第6條規定部分： ⒈六安公司107年底、108年底於徽商銀行之存款（包括活期存 款及定期存款）各為人民幣10.46億元、12.6億元（換算約 各為48億元及54億元），約各占康友公司合併總資產47％、5 2％，有工作底稿所附審計業務銀行詢證函2份（訴願卷一第2 35至241、243至248頁）在卷可考。又原告執行107年度、10 8年度合併財務報告查核工作時，皆將康友公司「現金及銀 行存款之存在性」列為「關鍵查核事項」，且查核團隊於10 8年12月18日召開內部會議時，亦將「現金及銀行存款之存 在性」列為「關鍵查核事項」而執行查核工作之事實，有查 核報告（原處分卷第83至87頁）、會議資料（相關刑案109 偵22470卷五之一第186頁）在卷可考，且上開事實均為兩造 所不爭執，可認原告於執行查核過程中，均知悉六安公司在 徽商銀行之活期存款及定期存款占康友公司合併總資產之比 率甚高，可合理預期該事項將影響康友公司財務報告使用者 所作之經濟決策，對於查核工作具有重大性無疑。 ⒉觀諸卷附工作底稿所附審計業務銀行詢證函2份（訴願卷一第 235至241、242至248頁）、108年度詢證函收寄件資料（相 關刑案一審卷四十第9至12頁、訴願卷一第242、263至265頁 、原處分卷一第104頁），其中徽商銀行存款（包括活期存 款、定期存款）各該欄位包括幣種、餘額、起止日期等已填 寫完竣（按指非空白函證），徽商銀行僅在銀行確認欄蓋徽 商銀行業務公章，經辦人、複核人欄均為空白，108年度詢 證函係由徽商銀行陳○龍收件，回覆之詢證函寄件人係為徽 商銀行陳○等情，且為兩造所均不爭執，堪信徽商銀行於回 覆上開詢證函時僅蓋有銀行公章，並無經辦人及覆核人簽章 ，又108年度詢證函之徽商銀行收件人與寄件人不同。 　⒊以六安公司107年底、108年底於徽商銀行之存款約各占康友 公司合併總資產47％、52％，比率甚高，而原告於執行查核過 程中知悉上情，且合理預期該事項將影響康友公司財務報告 使用者所作之經濟決策而言，原告於查核過程中取得上開詢 證函竟為非空白函證，且僅蓋有徽商銀行公章，參以108年 度詢證函之徽商銀行收件人與寄件人不同，難認原告已取得 查簽規則第6條所規定應取得「足夠與適切」之證據，作為 撰擬查核報告依據之規定情事，原處分認定原告未有效執行 銀行函證，致未發現六安公司「銀行存款不實」，違反查簽 規則第6條規定，並非無據。則原告主張其採用非空白函證 、查核人員就108年度詢證函係以國際快遞公司寄送予徽商 銀行並取得徽商銀行回函，又銀行函證收件聯絡人未必即為 處理函證人員，符合我國審計準則公報第69號等規定云云， 委不可採。 　⒋至原告另主張此部分，除依據上開詢證函外，尚有取得徽商 銀行對帳單，並盤點定存單，並提出原告提供康友審計服務 期間大事紀（按指訴證35，訴願卷二第329至333頁）、電子 郵件（按指附件一，訴願卷二第335至336頁）云云。然觀諸 原告提供康友審計服務期間大事紀（按指訴證35，訴願卷二 第329至333頁），為原告所製作之文書，又該電子郵件（按 指附件一，訴願卷二第335至336頁）固記載修改行程包括「 定存單盤點」等，然並無所盤點之定存單內容，況此為修改 行程，無法證明原告於該日（按指107年11月11日）確有依 照該行程盤點定存單，則原告所提出上開資料尚不佐證其另 行查證六安公司107年底、108年底於徽商銀行存款之情，原 告此部分主張，並不可採。 　㈡未就所發現六安公司「設定動產抵押」執行必要查核程序， 違反查簽規則第20條第1項第9款第3目規定部分： ⒈該事務所查核人員於執行康友公司108年第3季合併財務報告 核閱工作期間，該事務所組長楊○喻於108年11月5日查詢大 陸地區「國家企業信用信息公示系統-企業報告」之公示報 告，發現六安公司所有之機器設備計有504項業經設定動產 抵押並已辦理登記一事（擔保最高限額人民幣2億3,722萬5, 000元，換算約為10.04億元，登記機關：六安開發區分局， 按指「設定動產抵押」），旋由該事務所副理李○婷轉告經 理吳○鈞並呈報原告，吳○鈞即於108年11月6日要求康友公司 時任財務長兼會計主管蔡○梅及内部稽核主管王○協助查明此 事，康友公司人員回覆表示係網站誤植已向六安管理委員申 請撤銷等語，嗣王○於108年11月13日回傳「2019年11月13日 六安經濟技術開發區管理委員會文件（六開管〈2019〉147號 ）」（下稱六安管理委員會108年11月13日文件），其上載 明申請撤銷錯誤抵押信息同意撤銷意旨；楊○喻復於108年12 月12日再度查詢發現該訊息尚未撤銷而詢問王○，王○回覆已 向安徽省工商局報送資料尚需審批等語；楊○喻於109年3月1 0日再度查詢發現「設定動產抵押」猶未撤銷而向王○詢問撤 銷訊息進度，王○則回覆已在跑用印流程等語，隨即於109年 3月17日分別回傳「2020年3月16日六安經濟技術開發區管理 委員會文件（六開管〈2020〉33號」說明函（下稱六安管理委 員會109年3月16日文件）載明六安管理委員會研究核實後同 意撤銷並待疫情解除後由省局專項工作會議核准後方可撤銷 意旨，同月19日回傳「2020年3月17日贛州銀行股份有限公 司廈門分行聲明書」載明贛州銀行與六安公司間並無業務往 來，無抵押或擔保事項意旨，原告未直接向贛州銀行進行查 證；嗣該事務所查核人員於執行109年第1季合併財務報告核 閱工作期間，原告江明南於109年4月18日向蔡○梅詢問機器 設備質押之問是否解決等語，蔡○梅則回覆近期疫情階段， 原來說的政府專項會議還沒有召開等語，原告江明南復表示 現在看起來大部分活動都已經正常，卻再又拖了1季，原告 施景彬大概會有意見等語，原告仍未直接向贛州銀行進行查 證等事實，有企業信用信息公示報告（訴願卷一第50至69頁 ）、六安管理委員會108年11月13日文件（訴願卷一第269頁 ）、六安管理委員會109年3月16日文件（訴願卷一第270頁 ）、贛州銀行聲明書（訴願卷一第275頁）、附表一編號5至 8所示之證據、附表二編號3至13所示之訊息內容及證據存卷 可參，且為原告所不爭執，堪信為真實。 　⒉又「設定動產抵押」所擔保之債務金額高達人民幣2億3,722 萬元，占康友公司108年第3季淨值12.9％、機器設備淨額76. 41％乙情，為兩造所均不爭執，則「設定動產抵押」對於康 友公司顯然影響重大，原告至遲自108年第3季合併財務報告 核閱工作期間已知「設定動產抵押」乙事及對康友公司108 年度財務報告內容影響重大，且上開企業信用信息公告顯示 「設定動產抵押」登記機關：「六安開發區分局」，而六安 管理委員會108年11月13日文件、六安管理委員會109年3月1 6日文件所示「設定動產抵押」主管機關為「六安管理委員 會」或「安徽省市場監督管理局」已然不同，況六安管理委 員會109年3月16日文件載明待疫情解除後由省局專項工作會 議核准後方可撤銷，且與贛州銀行聲明書記載贛州銀行與六 安公司間無抵押或擔保事項意旨已然矛盾，尚且上開文件等 均為由受查者（按指康友公司）提供，原告竟未進一步依我 國審計準則公報第53號第10條、第41條執行必要查核程序（ 諸如自外部獨立來源直接向贛州銀行抑或六安管理委員會、 安徽省市場監督管理局進行查證等），對康友公司編製108 年度財務報告未予揭露該動產抵押及擔保債務金額之訊息， 仍出具無保留意見之查核報告，原處分認定原告未就所發現 六安公司「設定動產抵押」執行必要查核程序，違反查簽規 則第20條第1項第9款第3目規定規定，並非無據。則原告主 張已詢問康友公司黃○烈、章○鑒、蔡○梅與王○，其等均表示 並無「設定動產抵押」，另請康友公司提供資料包括六安管 理委員會108年11月13日文件、六安管理委員會109年3月16 日文件等，為已執行必要查核程序云云，已乏實據。 　⒊至原告主張其檢視康友公司及六安公司之董事會議事錄、六 安公司用印紀錄及内部稽核程序等文件，確認均無記載「設 定動產抵押」，為已執行必要查核程序云云，並提出六安公 司印章管理辦法（訴證3，訴願卷一第115至123頁）、六安 公司印鑑使用管理循環控制點說明潛在錯誤及控制測試（訴 證4，訴願卷一第124頁）、六安公司108年間用印紀錄（訴 證5，訴願卷一第125至132頁）、六安公司資金貸與及背書 保證程序（訴證6，訴願卷一第133至141頁）、六安公司財 務部背書保證備查簿（訴證7，訴願卷一第142頁）、六安公 司108年間董事會議事錄明細與董事會議事錄（訴證8，訴願 卷一第143至149頁）、六安公司108年度稽核計畫（訴證9， 訴願卷一第150至153頁）、六安公司108年度稽核報告（訴 證10，訴願卷一第154至234頁）為證。然觀諸卷內原告之10 8年度查核工作底稿並無相關查證軌跡或評估記載，且所取 得董事會議紀錄等，屬一般查核程序，尚不足以佐證原告就 所發現六安公司「設定動產抵押」執行必要查核程序，原告 此部分所指並非可採。 ㈢未就期後事項採取適當行動，違反我國審計準則公報第55號 第16條規定部分： ⒈108年查核報告日（按指109年3月30日）後，該事務所查核人 員執行康友公司109年第2季財務報告核閱工作期間，該事務 所總機於109年7月24日接獲不明者來電要求與康友公司之簽 證會計師通話，經轉予李○婷接聽，對方在電話中表示廈門 「奔馬協力集團」旗下公司已欠薪數月，欲探詢康友公司董 事長黃○烈及王○亮之下落等語，隨即由吳○鈞向原告報告此 事，楊○喻於當日查詢大陸地區「國家企業信用信息公示系 統-企業報告」之公示報告，仍顯示「設定動產抵押」信息 ，該來電者於109年7月27日再次來電與吳○鈞通話表示廈門 「奔馬協力集團」之公司有銀行借款訴訟之問題等語，吳○ 鈞旋於109年7月28日致電六安公司稽核人員劉麗清所提供徽 商銀行函證窗口「陳○」詢問109年度第2季函證狀況及定存 質抵押情形，「陳○」於電話中表示表示109年度第2季函證 已確認並寄回臺灣，惟不清楚定存有無質抵押情形等語，吳 ○鈞旋按徽商銀行官方網站頁面所示連絡電話致電徽商銀行 詢問，徽商銀行總機表示並無員工「陳○」，且無收到來自 臺灣的詢證函等語，吳○鈞進一步詢問是否有「陳○龍」此人 ？對方另表示「陳○龍」是該行信貸部門主管，至於專責處 理銀行詢證函之部門主管是張○瑩等語，吳○鈞立即告以將重 新寄發函證，直接寄予函證部門主管張○瑩等語，通話結束 後，吳○鈞即指示查核人員重新寄發詢證函至徽商銀行（收 件人：張○瑩）。另一方面，楊○喻109年7月29日依贛州銀行 官方網站頁面所顯示連絡電話致電贛州銀行，並由該事務所 人員王○淳在旁進行錄音，詢問康友公司有無動產抵押情事 ？獲對方行員回覆：「肯定有啊，都抵押了怎麼可能沒有， 都做了公證的。」等語，原告施景彬經由吳○鈞告知此事後 ，於當日17時許聯繫黃○烈，然黃○烈仍否認六安公司「設定 動產抵押」一事，原告施景彬隨後與原告江明南討論，吳○ 鈞於當日18時許將前揭錄音檔傳送給原告，原告施景彬再於 當日19時許將該檔案傳送予黃○烈，原告施景彬於翌（30） 日上午再度聯繫黃○烈要求說明，但黃○烈仍予否認，並稱可 找贛州銀行行長協助澄清等語，原告施景彬則立即表示「我 需要盡快確定，因這有太大影響，甚至關係到帳上是否應認 列2億多人民幣的擔保損失」等語，其2人遂約定擬偕同王○ 亮（按指廈門「奔馬協力集團」之代表人）及章○鑒於隔（3 1）日17時許召開微信通話會議。嗣楊○喻於109年7月31日14 時許致電徽商銀行，對方行員「施○星」表示已收到函證， 惟其上活期存款及定期存款金額不正確等語，並稱六安公司 在徽商銀行沒有定期存款，非函證上手寫填載之人民幣8億 元，尾號776的帳戶活期存款於109年6月30日之餘額並非函 證上所手寫填載之人民幣5億8,672萬1,151.20元，實際僅有 人民幣2萬4,031.78元，109年3月31日餘額為人民幣1萬7,90 0.75元，另沒有337322帳戶等語，因差異過大，「施○星」 原欲聯繫武○確認，經吳○鈞溝通後，「施○星」同意先將函 證拍照傳送，王○淳旋與「施○星」互加微信帳號，「施○星 」於當日18時許回傳其上註記有「（活期）實際金額：￥240 31.78」及「定期存款無」等手寫註記之函證翻拍照片予王○ 淳。與此同時，109年7月31日17時2分至26分許，原告、章○ 鑒、王○亮、黃○烈之微信通話會議中，黃○烈、王○亮、章○ 鑒仍否認六安公司「設定動產抵押」一事，因已無信任基礎 ，雙方已產生終止委任之合意，章○鑒遂表示將委任其他會 計師查核簽證，原告施景彬亦請康友公司另覓繼任之會計師 ，微信通話會議結束後，吳○鈞將向徽商銀行查證存款餘額 不符之事告知原告江明南，原告江明南於當日下班前，在其 辦公室詢問吳○鈞、王○淳、楊○喻等致電徽商銀行之查證過 程，並指示其等立即停止執行查核工作，吳○鈞等人遂停止 執行查核工作等情（詳附表一所示時序表編號1至16），經 證人吳○鈞（相關刑案偵查109偵22470卷二第263至272頁、 相關刑案一審卷三十三第446至465頁）、楊○喻（相關刑案 偵查109偵22470卷二第545至552頁、相關刑案一審卷三十三 第405至426頁）、王○淳（相關刑案偵查109偵22470卷二第6 95至711頁、相關刑案一審卷三十三第431至444頁）於相關 刑案偵、審中證述明確，並有如附表一編號9至15所示之證 據、附表二編號14至88所示之訊息內容及證據存卷可參，且 為原告所不否認（訴願卷一第329至333頁）上開事實要堪認 定。本院足認至遲於109年7月31日原告於上開微信通話會議 中已對王○亮、黃○烈、章○鑒之誠信有所懷疑，進而產生終 止委任之意，於會議結束後又再獲知六安公司「銀行存款幾 乎不存在」之事實，當足使原告認知對康友公司108年度財 務報告出具無保留意見之查核報告所憑依查核證據之「足夠 性」及「適切性」有所質疑，致認定財務報表重大不實表達 風險超過可接受之水準，而認定該查核報告有修改之可能， 換言之，原告於109年7月31日確知六安公司「設定動產抵押 」、「銀行存款不實」等事實，而牽涉應修改康友公司108 年度財務報告，則原告主張109年7月24日係匿名檢舉，且檢 舉內容與康友公司、六安公司無關，又原告採取相關積極作 為包括電詢、函詢徽商銀行、向黃○烈、康友公司管理階層 確認並無「設定動產抵押」真相不明，無須依我國審計準則 公報第55號第16條規定採取適當行動云云，並不可採。 　⒉又該事務所於109年8月5日16時許，接獲甄明法律事務所109 甄律函字第1090805-1號檢舉函（副本予被告、臺灣證交所 等），表示經查詢安徽省國家企業信用資訊系統，顯示六安 公司之機器設備於108年9月12日遭黃○烈設定抵押予贛州銀 行（按指六安公司「設定動產抵押」），且公司人員從1,20 0人減到300人，顯無法維持營收，並附上檢舉人向六安開發 區分局取得之「授信額度協議」、「最高限額抵押合同」等 資料，隨即由原告及該事務所所長洪○田、德勤商務法律事 務所林○彬律師於當日18、19時許開會討論，原告江明南隨 後即請人協助擬定康友公司終止委任函，臺灣證交所等人員 於109年8月6日因上揭檢舉函一事要求說明，原告遂於當日1 1時許前往臺灣證交所針對檢舉函所稱設定擔保（按指「設 定動產抵押」）之内容進行口頭說明，原告準備之資料僅包 含有無符合公報規定及親跑函證之過程，並表示擬終止委任 情事外，惟未將已向贛州銀行及徽商銀行查證確認六安公司 「設定動產抵押」、「銀行存款不實」之事告知臺灣證交所 人員，臺灣證交所人員要求其2人於發出終止委任前，先以 書面說明對動產是否質押存有疑慮？原告江明南旋於同日15 時許將說明函及終止委任函一同寄予臺灣證交所人員，其說 明函內容表示管理階層僅口頭否認，未能進一步提供其他證 據，故會計師對動產是否質押予銀行存有重大疑慮，嗣康友 公司於當日20時47分24秒發布重大訊息公告六安公司並無「 設定動產抵押」，擔保皆符合內控流程等語，又於22時35分 15秒發布重大訊息公告簽證會計師即原告辭任，辭任原因為 因管理階層無法提供會計師評估財務報表相關交易及事件之 攸關所有資訊，致會計師已難以繼續進行審計委任書之工作 等語，再於23時44分27秒發布重大訊息公告說明臺灣證交所 對於康友公司之重大訊息說明記者會，未能具體說明六安公 司「設定動產抵押」事宜並提供相關事證，故自109年8月10 日起，將其上市有價證券變更交易方法，改列全額交割等語 。自109年8月7日起，康友公司股價連日開盤即跌停鎖死至 收盤，復未依法令期限公告申報109年第2季合併財務報告， 臺灣證交所於109年8月14日公告康友公司股票自109年8月18 日起停止買賣。另一方面，該事務所於109年8月6日、7日間 收到前揭「陳○」所稱已寄回臺灣之偽造函證回函，復於109 年8月13日接獲徽商銀行人員通知前揭重新寄發之函證已退 回給黃○烈。其後，原告於109年8月20日函覆臺灣證交所書 面說明，始首次提及該事務所查核人員曾於109年7月間致電 贛州銀行查證六安公司是否「設定動產抵押」，獲該行人員 肯定回覆一情，另於109年8月22日將所紀錄事項整理之「函 證備忘錄」寄交臺灣證交所，臺灣證交所人員至此始知六安 公司於徽商銀行之「銀行存款不實」之事等節（詳附表一所 示時序表編號17至25），有如附表一編號16至25所示之證據 、附表二編號89至140所示之訊息內容及證據在卷可證，復 為原告所不否認（訴願卷二第329至333頁），上開事實亦堪 認定，則原告係遲至109年8月18日起停止買賣康友公司股票 後（即109年8月20日）始函覆臺灣證交所告知曾致電贛州銀 行查證六安公司「設定動產抵押」，且臺灣證交所係原告於 109年8月22日寄交之「函證備忘錄」始查知六安公司「銀行 存款不實」之事。 　⒊會計師受託查核財務報表時，除須執行蒐集及評估財務報表 相關證據之程序外，並須執行將所獲結果傳達給利害關係人 之程序，審計程序方屬完成，亦方能符合財務報表審計需求 之目的，故會計師法第1條明示：「為建立會計師專業制度 ，維護其專業品質，以健全其在經濟活動之專業功能，特制 定本法。」。其中所稱「健全其在經濟活動之專業功能」應 即指「經會計師查核過之財務報表能降低其資訊風險，提升 財務報表使用者對財務報表的信心」之謂。此觀諸會計師法 （107年1月31日修正版）第4條規定：「本法所稱簽證，指 會計師依業務事件主管機關之法令規定，執行查核、核閱、 複核或專案審查，作成意見書，並於其上簽名或蓋章。」以 及我國審計準則公報第1號「一般公認審計準則總綱」第1條 即闡明：「制定審計準則公報之主要目的，在規範會計師查 核財務報表之品質，俾查核報告之閱讀者，對會計師之查核 工作及結果有共同之體認。」等規定，皆可看出會計師的簽 證工作包含「傳達其進行工作所獲結果」之動作。 ⒋由於上市公司管理階層之舞弊，對於證券投資大眾之經濟決 策影響甚鉅，而大多數管理階層之舞弊，通常均伴隨潛藏在 財務報告細節中之不實，不易為證券投資大眾所明瞭或發覺 ，而會計師對於上市公司財務報告之審計，往往居於防範此 類管理階層舞弊之經濟犯罪第一線把關者角色，故會計師對 於執行公司、企業財務報告之查核、核閱或其他審計工作， 應依據其蒐集、取得有關之證據，透過其專業判斷之過程， 並將其判斷之結果，利用出具相關之報告（簽證）之方式， 適切地傳達予閱讀財務報告者知悉，是會計師一方面雖受公 司、企業之委任而收取酬金，另一方面仍應具有獨立地位， 必須依據其專業判斷而忠實執行業務。因此，會計師有所謂 「詐欺的敵人、誠信的守護者」、「專業的看守人」或「資 本市場的守門員」等美稱。從而，審計會計師即是看門人（ gatekeepers），而看門人的角色、作用，在於：①透過不合 作或不同意的方式來阻止市場不當行為的發生；②以自己職 業聲譽作為擔保向投資者保證發行證券品質的人。是以，會 計師專門職業之所以受人信賴，本應建立及累積在其專業角 色並忠實執行業務之上，不應反以其向來之職業聲譽或其任 職事務所之規模無人能及，以之為恃，而心存僥倖，或對於 依其專業判斷已發現之可疑，視而不見或一再相信受查客戶 似是而非之理由，否則其看門人之角色及作用即失之殆盡。 　⒌參以「設定動產抵押」、「銀行存款不實」之事所涉不實表 達金額確屬重大，且可能導致會計師修改康友公司108年度 財務報告之查核報告，依我國審計準則公報第53號「查核證 據」第13條規定之反面解釋，於財務報表發布後始獲悉之「 事實」，足使原告對原出具之康友公司108年度無保留意見 查核報告所憑依查核證據之「足夠性」及「適切性」有所質 疑，致財務報表重大不實表達風險超過可接受之水準，而認 定查核報告有修改之可能時，符合我國審計準則公報第55號 「期後事項」第13條規定之前提，即應依該公報第16條規定 ，採取適當行動，以避免財務報表使用者信賴原查核報告， 至所稱「適當行動」，引用美國審計準則公報編號AS2905「 期後事項」第8條規定，包括：①通知客戶其原出具之查核報 告與其財務報告不再有關連；②通知監理機關原查核報告不 再可信賴；③通知每一個可能信賴原財務報告之人。若實務 上無法通知到每一個人，則通知適當之監理機關（如證券管 理委員會或交易所）係屬可行的方式，另通知受查者之主管 機關通常是唯一可行之適當方式等情，業據鑑定人私立東吳 大學會計系教授馬○應、林○倫於相關刑案審理中證述明確（ 馬○應部分：相關刑案一審卷三十九第75至108頁，林○倫部 分：相關刑案一審卷三十九第111至133頁），並有鑑定意見 書2份（馬○應部分：相關刑案一審卷三十八第91至133頁， 林○倫部分：相關刑案一審卷三十八第7至74頁）在卷可考。 原告主張我國不適用美國審計準則公報編號AS2905「期後事 項」第8條關於「適當行動」之規定，並不可採。 　⒍承前所述，原告既於109年7月31日確知六安公司「設定動產 抵押」、「銀行存款不實」等節，且兩者金額皆甚鉅，牽涉 應修改康友公司108年度財務報告，應立即採取「適當行動 」（包括通知主管機關臺灣證交所等），以避免財務報表使 用者信賴原查核報告，然原告竟只終止與康友公司之委任契 約，遲至109年8月20日始於答覆臺灣證交所之函文中方提及 向贛州銀行人員電話詢問而得知「設定動產抵押」之事，及 於109年8月22日經臺灣證交所人員詢問後方函覆說明「銀行 存款不實」之事，導致109年7月31日至109年8月17日期間（ 康友公司自109年8月18日起停止買賣），因尚有財務報表使 用者信賴原告出具康友公司108年度查核報告而願意買進康 友公司股票，致成交張數累計達15,592仟股，成交金額累計 達17億4,708萬9,831元，總交易人數達4,278人，有臺灣證 交所公布之個股日成交資訊（相關刑案一審卷四十第5至7頁 ）、臺灣證交所113年4月9日臺證監字第1130005963號函（ 相關刑案一審卷四十第199至201頁），對投資人之經濟決策 影響甚鉅。綜上，原處分認原告未就期後事項採取適當行動 ，違反我國審計準則公報第55號第16條規定，於法有據。原 告主張尚未符合我國審計準則公報第55號第16條採取適當行 動之規定，已不可採。 ㈣綜上，原告就康友公司107年度、108年度財務報告查核程序㈠ 未就「銀行存款不實」有效執行銀行函證，違反查簽規則第 6條規定；㈡未就所發現「設定動產抵押」執行必要查核程序 ，違反查簽規則第20條第1項第9款第3目規定；㈢未就期後事 項採取適當行動，違反我國審計準則公報第55號第16條規定 ，被告依證券交易法第37條第3項第2款規定為原處分，尚無 不合。 　㈤原告另主張被告處以原告停止2年辦理證券交易法所定簽證業 務之行政處分，不僅影響原告等之工作權，對於其等未來生 涯發展、名譽及身心均已造成鉅大之傷害，而就整體社會價 值而言，對於簽證會計師應負法律責任之界線亦將更為模糊 ，有違比例原則云云。惟按，行政行為採取之方法應有助目 的之達成，有多種同樣達成目的之方法時，應選擇對人民權 益損害最少者，採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的 之利益顯失均衡，行政程序法第7條定有明文。又行政機關 行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權 之目的，行政程序法第10條另定有明文，故行政處分須具合 法性與目的性，行政機關行使裁量權限應遵守法律優越原則 ，並不得違背比例原則。再按，證券交易法第37條第3項規 定，係為實踐公開發行公司財務業務之公開原則，為確保公 開資訊之品質，爰對於會計師辦理公開發行公司之財務報表 查核簽證，如有發生錯誤或疏漏者，主管機關得視情節輕重 予以處分，俾使投資人能獲得有效、透明之公司資料，以便 從事正確之投資判斷。財務報表之編製，固為受查者之責任 ，惟會計師之查核功能，亦為不可或缺之一環，此為會計師 專業存在之原因與價值，會計師執行業務時，應盡善良管理 人之注意義務，故其所負責任之範圍，亦包括未盡注意義務 之過失。至於遵循查簽規則及一般公認審計準則，係法規明 文要求會計師應遵循之事項，自屬會計師應盡注意義務之範 圍，如未遵循，即屬查核疏失。本件被告審酌證券交易法第 37條落實公開原則之立法目的，考量原告上開違規行為導致 康友公司107年度及108年度財務報告未能允當表達其財務狀 況及經營結果，對廣大投資人及債權人權益影響甚鉅，在證 券交易法第37條第3項規定之裁處範圍即警告、停止其2年以 內辦理證券交易法所定之簽證及撤銷簽證之核准內行使裁量 權，作成原告各停止2年辦理證券交易法所定簽證業務之行 政處分，而此等行政裁量，係法律許可行政機關行使職權時 得為之判斷，衡諸原告所受損害及違法情節，尚屬相當，是 原告此部分之主張，並不可採。 五、原告另指摘系爭專家諮詢會議與會專家揀選程序、會議討論 及結論做成方式，未依循相對應嚴謹法定程序，或與會專家 已預設立場、有失偏頗，且記載前後矛盾云云，然本院並未 引用系爭專家會議以為證據，茲不論述之，附此敘明。 六、綜上所述，原告受託執行查核康友公司107年度及108年度財 務報告確有重大疏失，被告依證券交易法第37條第3項第2款 規定，作成原告各停止2年辦理證券交易法所定簽證業務， 期間自109年10月1日至111年9月30日止，尚無不合，訴願決 定遞予維持，於法有據。原告先位聲明請求撤銷原處分、訴 願決定，為無理由。又原處分、訴願決定並未違法，原告之 備位聲明分亦無理由，均應予以駁回。　　　　 陸、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要 ，一併說明。 柒、結論：本件原告之訴無理由。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日 審判長法 官 鍾啟煌 法 官 李毓華 法 官 蔡如惠 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日 書記官　陳湘文

2025-01-09

TPBA-111-訴-598-20250109-1

金上訴
臺灣高等法院

違反期貨交易法

臺灣高等法院刑事判決 113年度金上訴字第30號 上 訴 人 即 被 告 尹沛騰 選任辯護人 湯竣羽律師 蘇奕全律師 上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院111 年度金訴字第57號，中華民國113年2月19日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第34930號、111年度偵字 第2772號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於犯罪所得沒收部分撤銷。 未扣案之犯罪所得新臺幣2,421萬970元沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 其他上訴駁回。 　　事　實 一、尹沛騰先後於民國106年、108年間設立聚彩創翊股份有限公 司（下稱聚彩創翊公司，於112年4月14日解散）、聚才驛有 限公司（下稱聚才驛公司，於110年7月26日解散），並擔任 該等公司實際負責人（惟聚才驛公司於109年11月23日改由 林威效擔任負責人，尹沛騰退出經營）。尹沛騰及上開公司 均未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可經 營期貨顧問業務，竟基於非法經營期貨顧問事業之犯意，自 107年8月起，陸續以上開公司名義（聚才驛公司至109年11 月22日止），在聚彩創翊公司位在臺北市信義區基隆路1段4 32號12樓之7辦公處所，或租用其他場地，開設「華人權威 操盤手（其後更名為華人權威知識學院）」外匯保證金之期 貨投資教學課程，由其親自授課，並透過召開免費課程說明 會，以及在臉書、YouTube、Google發布廣告之方式，對外 宣傳上開投資教學課程，並招攬不特定學員，傳授「引力震 盪法」、「核心策略」、「權威操盤法」、「黃金切割」、 「多重時段交易」等期貨交易操盤技術，其後更製作數位教 材（包含錄製外匯保證金投資課程之影音檔案、印製講義等 ）對外銷售，而收取課程、教材費用，付費學員則可以參加 尹沛騰所舉辦之「投資教學培訓班」、「贏家實戰俱樂部」 實體交流聚會，尹沛騰即提供與會學員關於外匯保證金期貨 交易之投資觀點、技術分析理論及意見，且於「贏家實戰俱 樂部」實體交流聚會時，利用歷史交易資料之整理或即時盤 勢動態分析，講授上開技術內容，指導各該學員外匯保證金 期貨交易之買賣轉折價位、未來趨勢研判及看盤操作技巧， 使學員得憑此特定之交易規則，作為預測價格趨勢與決定投 資行為之策略依據。嗣於110年5月起，因COVID-19疫情提升 ，尹沛騰暫停辦理實體交流聚會，改以線上直播課程進行技 術分析理論之實踐，以及學員間投資經驗分享，並持續以歷 史交易資料之整理或即時盤勢動態分析，教導付費學員關於 外匯保證金期貨交易之買賣轉折價位、未來趨勢研判及看盤 操作技巧，使其等得依特定之交易規則，作為其等決定投資 行為之策略依據。尹沛騰以上開方式先後招攬如附表三所示 學員，以聚彩創翊公司之國泰世華商業銀行帳號0000000000 00號帳戶（下稱聚彩創翊國泰1306號帳戶）、帳號00000000 0000號帳戶（下稱聚彩創翊國泰1144號帳戶）、聚才驛公司 之國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱聚才驛 國泰帳戶）收取如附表三所示課程、教材費用，而非法經營 期貨顧問事業，迄至110年9月14日在聚彩創翊公司上址辦公 處所及尹沛騰住居所執行搜索止，尹沛騰實際獲取共計新臺 幣（下同）2,421萬970元。 　　理　由 壹、證據能力：　 　　檢察官、上訴人即被告尹沛騰及其辯護人就本判決所引用下 列被告以外之人，於審判外之陳述，均同意作為證據（本院 卷第225至235、429至439頁），本院審酌該證據作成時並無 違法取得及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，依刑 事訴訟法第159條之5第1項規定有證據能力。 貳、實體方面： 一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由： 　　訊據被告固坦承實際經營聚彩創翊及聚才驛公司（經營聚才 驛公司至109年11月月22日止），並收取費用開設外匯保證 金等投資課程及擔任講師等情，惟矢口否認有何非法經營期 貨顧問事業之犯行，辯稱：我沒有從事期貨顧問事業，實體 投資聚會中，我會教導學員平常練習該做什麼，運用課程中 講授之內容，交流彼此經驗；在直播課程中，會印證我上課 所教的，中間會用到布林通道、黃金切割率，把課程講的做 運用，不會給任何建議，透過教學內容讓學員表達不同看法 ，同時讓學員理解每個人看法會不同，我教學目的是培訓學 員獨立思考能力，我在說明會明確告訴所有學員，絕對不做 報明牌之事云云。辯護人辯稱：被告在直播、說明會及討論 會所交流、分享的內容，均與數位教學課程內容相關，被告 在說明會向學員介紹數位課程及外匯保證金基本知識，另於 課後以直播、討論互動方式，使學員自我檢視學習狀況，由 學員提出其學習或實際操作投資所生疑問，再由被告進行講 解回應，其所為屬於一般性期貨交易資訊與知識理論的提供 ，無涉個別金融產品的分析、推介。被告所講解的標的都是 由學員自行選擇，被告是被動接受學員提議，而進行案例講 解，被告以公開資訊相關歷史或K棒之走勢圖講解盤勢，並 同時以正、反面案例講授上漲、下跌趨勢等劃定方法，而未 給予任何應作外匯投資買方或賣方之建議，乃開放性交由學 員判斷，以達到複習或深入研討之目的，被告也沒有主觀犯 意云云。經查： (一)被告就事實欄所載擔任聚彩創翊公司及聚才驛公司之實際負 責人，以該等公司名義開設外匯保證金之期貨投資教學課程 、製作數位教材、召開課程說明會、設立臉書社團並張貼相 關投資課程之廣告文宣及宣傳影片、舉辦實體交流會、線上 直播課程，而為各該課程講師，並收取費用招攬如附表三所 示學員參加課程及購買數位教材、數次舉辦實體交流聚會供 付費學員彼此討論交流投資經驗、教導學員如何實際運用前 述技術分析理論、以線上直播課程方式供付費學員彼此交流 投資經驗、指導學員實踐活用前開分析操盤技術等客觀行為 ，及被告與聚彩創翊公司、聚才驛公司均未經金管會許可發 給期貨顧問事業之許可證照等事實，均不否認（A1卷第323 至343、375至381、原審卷一第71至79、191至193頁、卷二 第49至50、146至147頁、本院卷第238至241、442頁），並 經證人即學員廖文琳、李宏愷、師漣棋、蕭瑞程、黃友奎、 林高裕、許百喬、陳子維、高啟嘉、陳豔騰、梁裴舫、吳政 毅、聚彩創翊公司時任行政主管陳玥甯、行政人員黃若嫻、 前股東林威效、林新育、聚才驛公司時任品牌長曾英傑證述 翔實（A1卷第169至175、177至185、187至193、217至224、 239至241、275至289、307至315、269至272、A3卷第119至1 24、131至137、163至169、187之1至190、199至202、211至 214、223至226頁、A5卷第65至76頁、原審卷二第75至81、8 1至90、113至122頁、本院卷第398至427頁）；復有聚彩創 翊公司、聚才驛公司登記資料、金管會證券期貨局109年10 月8日證期（期）字第1090146294號函、109年10月16日證期 （期）字第1090146688號函、臉書社團「華人權威操盤手」 頁面列印、華人權威操盤學員講義、聚彩創翊公司之國泰世 華帳戶客戶基本資料、交易明細、聚才驛公司之國泰世華帳 戶客戶基本資料、交易明細資料、110年8月17日線上直播蒐 錄報告、錄影光碟暨譯文節本1份，臉書截圖、LINE通訊軟 體對話內容截圖、被告於110年8月17日下午2時以ZOOM軟體 召開直播課程之側錄影片內容翻拍照片、108年7月至110年9 月研討會總明細表、107年8月至108年6月學員名單、學員資 料、「贏家實戰聚樂部」錄影檔案暨其譯文、華人權威操盤 手（學員專區）之LINE通訊軟體對話內容備份文字檔、學員 暨付款明細表、台灣區外匯套利精華班報名及付款單據影本 、被告線上直播課程影片暨其譯文、華人權威活動文宣、數 位教材（光碟）、「獲利心法」書面教材、華人權威「培訓 手冊」書面教材、聚彩創翊公司與聚才驛公司之歷史公司登 記資料列印在卷可稽（A1卷第15至18、35至37、45至95、97 至115、147至159、231至236、263至264、357至362、299至 303、A3卷第45至47、51至82、93至95、125、127至129、14 3至148、171至173、191至198、203至210、215至222、227 、229至236、305至323、325至356、357至370頁、A2卷第16 3至302頁、A5卷第247至286頁、A13卷第119頁、原審卷一第 161至172、209至281、377至486頁、本院卷第361至387頁) ，此部分事實首堪認定。 (二)被告未經金管會許可，非法經營期貨顧問事業，說明如下： 1、按依據期貨交易法第82條第1項之規定，期貨顧問事業須經 主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。倘未經許可， 擅自經營期貨顧問事業者，該法第112條第5項第5款明定處 罰之規定。又期貨顧問事業設置標準第2條規定，所稱期貨 顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託 基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項 目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者；所稱報酬， 包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。是故倘 未經主管機關許可，舉辦說明會、銷售程式軟體或跟單服務 ，提供期貨投資之研究分析意見、推介建議，則屬非法經營 期貨顧問事業（最高法院110年度台上字第945號判決意旨參 照）。而參諸我國證券投資信託及顧問法第4條係參照美國1 940年投資顧問法第2條所謂「投資顧問」之規定解釋而訂定 ，並載明：縱為「發行有關證券投資之出版品」，或「舉辦 有關證券投資之講習」，如係對有價證券、證券相關商品或 其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項提供分析意 見或推介建議，仍屬「證券投資顧問業務」等語。故而，行 為人未經主管機關許可，對有價證券、證券相關商品或其他 經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見 或推介建議，並從中取得報酬，即屬非法經營證券投資顧問 業務。至其究係對自己或他人所有之有價證券等事項提供分 析意見或推介建議，並非所問（最高法院104年度台上字第3 54號判決意旨參照）。再者，證券投資顧問事業，就經營或 提供有價證券價值分析、投資判斷建議之業務而言，係在建 立證券投資顧問之專業性，保障投資人於投資個別有價證券 時，獲得忠實及專業之服務品質，並避免發生擾亂證券市場 秩序之情事，依此立法目的及憲法保障言論自由之意旨，如 僅提供一般性之證券投資資訊，而非以直接或間接從事個別 有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習（例如 講習雖係對某類型有價證券之分析，而其客觀上有導致個別 有價證券價值分析之實質效果者，即屬間接提供個別有價證 券價值分析之證券投資講習），始不受相關法律之限制（司 法院釋字第634號解釋意旨參照）。此處所謂「一般性之證 券投資資訊」應指對不特定人公開且可無償取得之資訊，倘 單純提供未予篩選、編輯或加工之一般性證券投資資訊（例 如臺灣證券交易所或櫃檯買賣中心提供之各類交易資訊）， 並未提供分析意見或推介建議，當非此處所稱之證券投資顧 問；惟若提供自己或他人改造加工或添附之相關證券投資資 訊（例如就前述臺灣證券交易所或櫃檯買賣中心提供之各類 交易資訊加工製作投資K線圖，用以呈現出個股股價之過去 走勢、每日市場波動情形，藉以判斷未來股價走勢），或以 資作為技術分析，顯非「一般性之證券投資資訊」，縱使行 為人並未直接推薦買賣特定有價證券商品，因已直接或間接 從事個別有價證券之價值分析或推介建議，仍屬應經許可始 得經營之證券投資顧問業務。而「期貨顧問事業」自亦應為 相同之解釋。 2、所謂技術分析，是指研究過去金融市場資訊（主要是經由使 用圖表）來預測價格趨勢與決定投資策略。理論上，技術分 析是假設任何足以影響價格的因素都已經預先反映在市場價 格中，而只考慮市場或金融工具真實的價格行為。此外，其 亦假設「歷史會不斷重演」，並以歷史資訊（如過去的股價 及成交量等）來分析價格的走勢。技術分析藉由尋求預測價 格趨勢之方法，經由長期間操作，使獲利經由風險控制和金 錢管理得到正值。然技術分析有諸多學派，各學派（例如： K線、道氏理論和艾略特波浪理論等）使用者或許會忽略其 他學派之理論，但許多交易者會同時使用一個學派以上的理 論來做分析，本非定於一尊之見解。而技術分析的基本理論 係建立在「歷史會不斷重演」，並試圖藉由大量統計資料來 預測行情走勢，是以技術分析必須取得大量資料的蒐集，而 由過去的紀錄中探尋趨勢型態。是以，推薦選用何種分析方 式而為觀察及操作，亦屬提供投資人得採用一特定交易規則 ，於此情形即已非一般性資料之整理，而係以直接或間接方 式具體為投資建議之提供。而是否屬辦理與期貨商品有關之 研究分析意見或推介建議講習，自應從講習前後推介過程整 體觀察，縱使課程內容包含一般性之期貨商品投資資訊，然 若與特定交易策略搭配運用，而可形成個別期貨交易商品價 位研判分析或推介建議，仍屬前開所規範應經主管機關許可 之期貨顧問事業範疇。 3、被告向購買投資教學課程之學員講授關於外匯保證金交易之買賣轉折價位、未來趨勢研判及看盤操作技巧等技術分析與交易策略，而從事有價證券之價值分析或推介建議等事實，業據下列證人證述綦詳： (1)證人即附表三編號3所示學員廖文琳於調詢時證稱：108年7 月間收到「華人權威操盤手」廣告簡訊，就報名投資課程說 明會，主講人被告講解什麼是外匯保證金、如何操作、什麼 時候該買賣，並請我們下載MT5，我當天匯款3萬9,980元至 聚才驛國泰帳戶購買外匯保證金投資課程，拿到1本課本及1 個線上課程隨身碟，並被加入LINE群組「華人權威操盤手（ 學員專區）」。被告當時有建議我們學員以美元或歐元操作 ，告知這2種外匯比較穩定，有教導我們看外匯走勢圖來判 斷什麼時候進、出場，被告有劃出一個停損停利容忍範圍， 有提過有一段時間是最好的外匯下單時間等語（A1卷第169 至173頁）。　　 (2)證人即附表三編號84所示學員李宏愷（原名李金磚）於調詢 時證稱：108年8月間在Google上看到「華人權威操盤手」外 匯保證金課程的廣告就報名參加，課程主講人被告介紹外匯 保證金的概念、線圖及投資原則，我當天聽完課程後就決定 購買外匯保證金投資課程，於108年8月8日匯款3萬9,980元 至聚才驛國泰帳戶，被告有提供1本課程講義及1個10到20集 線上課程的隨身碟，課程中被告有提出「姜太公釣魚法」， 就是你預測盤勢上漲的話，可以怎麼做單，並且在一定區間 設定停損停利，就是看當時外匯保證金期貨波動幅度劃出一 個紅棒，停利點就設定在紅棒長度1/2的地方，停損點則是 設定在紅棒長度1/2下方的地方，「上下震盪法」，預測盤 勢上下震盪的話，可以怎麼做單。被告會去分析K線，就像 股市分析師一樣，告訴學員要注意哪些資訊，會影響匯率的 走勢，被告是針對個別黃金、美元兌歐元及美元兌日幣等走 勢趨勢去分析走向，被告就依據技術面及消息面來判斷，並 告訴學員未來1分鐘、2分鐘、1小時、2小時盤勢會怎麼走， 技術面就是指K線的各種理論，例如布林通道理論預判未來 漲勢，還有波浪理論，消息面美聯儲的決議、就業數據等語 （A1卷第177至185頁）。 (3)證人即附表三編號595所示學員師漣棋於調詢時證稱：109年 5月間我在臉書上看到被告「華人權威操盤手」外匯保證金 課程的廣告就報名，當天聽了不錯就決定購買課程，匯款4 萬2,000元到聚才驛國泰帳戶後，我拿到「華人權威操盤學 員講義」及USB課程影片，並加入「華人權威操盤手（學員 專區）」Line群組，群組上主要是公告實體上課的時間，我 去過2次，上課時被告會教基礎線型，主要是教布林通道理 論，教我們如何看線型來下單，還有如何換算匯率，因為外 匯投資會有匯差的風險，所以被告告訴我們要賺到多少點以 上才算是有賺到錢，另外還有下單軟體MT5的操作教學，除 被告講解外，學員們還會分組進行練習，被告會給我們過去 美元、澳幣等外匯的線型，學員就聚在一起討論看K棒的走 勢，哪個時點應該買多，哪個時點應該買空，USB影片課程 也是差不多內容，主要是教我們看線型、投資理論，就可以 自行下單在家裡操作。被告是用布林通道理論及MT5軟體來 講課，MT5軟體會自行依照布林通道理論針對某外匯畫出3條 線，包括下緣線、中軌道及上緣線，如果某外匯的價格走勢 從下緣線超過中軌道，我們就應該買多，但如果該外匯的價 格走勢又從中軌道超過上緣線，我們就應該賣空，因為它已 經到最高點，價格勢必會下跌等語（A1卷第187至193頁）。 (4)證人即附表三編號1137所示學員蕭瑞程於調詢及偵查中證稱 ：我有參與「華人權威操盤手」110年7月8日線上說明會， 之後報名教材課程，將2萬6,000元匯款到聚彩創翊國泰1144 號帳戶，因為付了學費才能參加110年8月17日14時至15時30 分「核心策略」學員專屬直播，該場直播是透過ZOOM會議進 行，會議連結公告在「華人權威知識學院【學員專區】」Li ne群組會員專區，只有繳交報名費的人才可聽到該場直播， 直播主講人全程都是被告，先問大家學習狀況如何、有無打 開教材來看。被告有使用一張線圖，他說看到這條線到某個 價格就預掛著，如果線到某個價格就可以買入，另外有提到 這條線如果到某個價格就可以停利，也有提供停損的百分比 建議。直播中被告先是詢問學員要看哪一種盤，因為比較多 學員留言想看美金兌換日圓的匯率盤勢，被告就以美元兌日 圓當下匯率盤勢進行分析，被告建議要下單的人，下的手數 小一點，被告就是用教材裡的黃金策略，也就是在線圖上畫 出黃金切割率判斷停損位置61.8，建議學員依照黃金切割率 分割資金下單，並在61.8的比例位置設為停損點。又被告於 該線上直播將歐元兌換美元的即時盤勢拿出來分析講解，他 判斷歐美兌的盤勢開始往下，並分享歐美兌的入場時機及停 損價位等語（A1卷第218至222、239至240頁）。　　 (5)證人即附表三編號627所示學員黃友奎於調詢時證稱：109年 5月間在YouTube看到「華人權威操盤手」廣告後留下聯絡資 訊，他們傳給我課程說明會的時間及地點，參加後當場至附 近的ATM領款4萬2,000元購買課程，就給我USB的教材，還可 參與直播活動及線下「贏家實戰俱樂部」聚會。付費學員都 可加入專屬LINE群組「華人權威-實戰交流討論」，被告會 用這個群組通知付費學員任何直播及贏家實戰俱樂部的活動 。被告舉辦的直播主要就是他自己一個人在講解，被告會詢 問學員想要看哪個個別幣匯兌，比如美日兌、歐美兌，他會 用趨勢線技術分析，先分析當下即時的K棒是往Buy或Sell的 方向，也就是從大時區（比如1天的K棒）研判未來價位的方 向，再從小時區（比如4小時的K棒）找進場下單的位置，另 外被告也會告訴學員掛單的時間點，並且每次他都有特別強 調止損跟停利點要先設好，被告設的止損跟停利點通常是在 前一根K棒的位置，以避免會有反彈的風險，被告是希望付 費學員依照他的建議或指示比較有獲利的機會，不論是直播 或是「贏家實戰俱樂部」內容都是這樣。我當初購買課程的 目的就是能夠依照被告的即時價位分析，提供我下單的建議 ，我會先一邊聽完被告的即時解盤，理解後就依照他的建議 一邊用我的電腦操作下單。我有參與被告於110年8月17日14 時舉辦的線上直播，被告針對當下美日兌盤勢，提供即時價 位分析意見，被告是以大時區K線來判斷目前美日兌的是往S ell的方向走，接著再切換到小時區的K線，告訴學員適合的 進場點位，但因為當下被告判斷有700步的風險，所以建議 學員不要下單，但如果學員要下單就使用黃金切割線，將要 下單的手數分掛在黃金切割線上，比如0.01手、0.02手等等 ，在最上面的黃金切割線的上方處設定共同止損點，避免止 跌反彈而爆倉，就是提供學員下單的建議。我因為支付學費 始能獲得得被告即時盤勢價位分析及推介建議服務等語（A3 卷第120至123頁）。 (6)證人即附表四編號1所示學員許百喬於調詢時證稱：在臉書 看到被告外匯保證金投資課程的廣告，就去參加他們的投資 課程說明會，主講人是被告，說明會107年8月11日當天結束 拿2萬多元現金交給被告購買課程，有發1本講義。被告課程 內容針對美元兌歐元、美元兌英鎊等特定貨幣對，依照K線 圖告訴我們什麼時間點可以買，什麼時機點可以賣。被告在 平日晚上複習課程有問在場學員想看什麼貨幣對，他就叫出 當下的即時盤面，運用他上課的投資方法，來分析特定貨幣 兌的漲跌走勢，比如現在要開始漲或現在要開始跌，也有分 析怎麼止損，好像是用布林通道技術分析工具，簡言之被告 就是提供價位分析意見，告訴我們止損的點位及風險的步數 ，提供給學員下單的參考及依據等語（A3卷第200至201頁） 。　 (7)證人即附表四編號9所示學員陳子維於調詢及本院審理時證 稱：我在臉書上看到被告外匯交易的投資課程廣告，就去參 加他們的投資課程說明會，主講人是被告，我對外匯交易有 興趣，於107年11月6日用信用卡刷卡3萬多元購買被告的外 匯保證金課程，之後他們就寄送USB教材給我，USB裡有被告 預錄好的課程，但我主要是去上被告每個禮拜五晚上的「贏 家實戰俱樂部」實戰課程，討論學員這禮拜的交易狀況，檢 討及分享賺錢及賠錢的原因，另外被告還會問學員有沒有想 看的貨幣對，並且叫出該特定貨幣對即時盤面，比如歐美對 、美日對等，再以一些技術分析工具，比如趨勢線、布林通 道、斐波納契回調線等，以K線的大時區來判斷當下漲跌走 勢，並且再以K線的小時區來找好的入場跟止損位置，另外 被告也會以布林通道等技術分析工具輔助判斷及依過去的盤 面來做分析，提供給學員參考，有些有學員會依照被告當下 的價位分析進行下單等語（A3卷第211至213頁、本院卷第42 2至428頁）。　 (8)證人即附表三編號664所示學員吳政毅於本院審理時證稱： 我有於109年6月13日交4萬2,000元給被告，買數位教材課程 ，可以參加實體討論課程。被告會要他們簽承擔風險書，要 學員自己選適合的方式。學員看盤不懂，會問被告。被告會 告知「關鍵價位」，並說有人會做空、有人會做多。被告會 告知在什麼地方做這個單、獲利、止損出場，即會告知在哪 個價位出場、進場及獲利、虧損過程如何發生，何種貨幣比 較合適自己的。被告會問學員有看哪些盤、針對這些盤勢有 沒有想要發表或是被告發表最近的心得等語（本院卷第410 至421頁）。 (9)證人陳誥權於調詢時證稱：我於109年9月26日付費參加「華 人權威投資初階課程」說明會，當天被告並沒有出席，而是 派2位講師參加，講師說只要購買課程加入LINE群組，被告 會給未來交易上的建議，包括投資商品標的、投資標的進場 點位、止損及停利的指示，說我們只要跟著被告下單就可以 賺錢，而且被告還有自創投資口訣等語（A1卷第163至166頁 ）。 (10)經互核上開證人證詞，其等就被告如何講授關於外匯保證金 交易之買賣轉折價位、未來趨勢研判、如何以外匯走勢圖判 斷何時進出場、何時停損停利、預測盤勢上漲如何下單、下 單軟體MT5的操作教學、針對個別黃金、美元兌歐元及美元 兌日幣等走勢趨勢分析走向、用趨勢線技術分析當下即時的 K棒往買或賣方向，研判未來價位及找進場下單位置、看盤 操作技巧等技術分析與交易策略等情節，證述內容大致相符 ；並有卷附華人權威操盤學員講義（即1,000美元翻身計畫 教材講義）（A1卷第67至95頁、原審卷一第417至481頁）， 其上繪有K線圖，並記載「短線操作法」、「多重時段交易 」、「支撐阻力位」、「黃金切割」（及示意圖）、「切換 H4選擇入場點」、「馬丁格爾策略」等技術內容，以及介紹 布林通道、分型指標Fractals等技術指標；且講義上，亦有 參與學員標示、註記「反轉訊號」、「漲潮參考線」、「超 過線」、「突破隔日入場」、「止損前低」、「預測趨勢」 、「退潮位置」、D1「確認方向」和「支撐壓力」位置、「 壓縮區」、「K棒低於中線」、「K棒在布林上線」、「2倍 馬丁單」、「共同止損價」、「共同停利價」等技術分析之 文字筆記，益徵上開證人所述非虛，足以採信。是綜上各情 ，足認被告本案所為已非單純提供一般性之證券投資資訊， 而係提供分析意見或推介建議，並從中取得報酬之行為。至 證人梁裴舫於本院證述：其大都在週末上課，被告無法做即 時趨勢，且上課前需先切結被告不推薦個股乙節（本院卷第 398至410頁），惟梁裴舫上開證述核與本案多數證人證詞均 不同，其證述內容是否屬實，已有存疑；又梁裴舫證稱其上 課期間均在週末，即無法得知被告於平日授課內容，況梁裴 舫亦證述於上課過程中學員會問問題，被告會告訴學員如何 判斷，也會分析學員拿出來的盤面走勢，且學員都會拿自己 投資的個案詢問被告等語，則依據上開規定，只要被告講授 內容與特定期貨商品相關，並以統計數字或歷史資料提供顧 問、提供如何選用投資顧問之意見、提供關於投資期貨之優 點，均可認屬提供有關期貨之顧問形態，自應受期貨交易法 第82條第1項規範（最高法院108台上字第2068號刑事判決可 資參考），是梁裴舫所稱均在週未上課，核與被告是否涉犯 上開犯行，並無關聯；至被告要求學員於上課開前需先切結 證明被告不推薦個股乙節，然學員尚未上課前，豈會知悉被 告上課內容，縱使學員於上開前簽署上開切結書，亦僅能認 為被告於日後倘遭查獲，可持之卸責用，核與被告是否涉犯 本案，亦無相關。 4、稽之卷附線上直播課程與「贏家實戰俱樂部」實體交流聚會 之錄影譯文（節錄重要譯文於附表一(一)至(五)，完整譯文 見原審卷一第211至280、483至486頁），析述如下：　　 (1)由附表一(一)所載110年8月6日線上直播課程一錄影譯文， 可見被告除講解如何畫趨勢線外，亦有探討直播當時實務盤 型，線上學員將想看的實際盤型留言，被告再解說如何對實 際盤型畫趨勢線。 (2)由附表一(二)所載110年8月6日線上直播課程二錄影譯文， 可見被告針對直播當時之歐元兌美元盤，提供美國新聞之消 息面分析及趨勢線、布林通道、K棒等技術面分析，並以「 引力震盪法」、「核心策略」等操盤技術判斷行情，向學員 建議外匯保證金交易進出場時機。 (3)由附表一(三)所載110年8月12日線上直播課程錄影譯文，可 見被告就學員於直播前日之外匯保證金交易，以技術線型及 基本面向學員分析盤勢。 (4)由附表一(四)所載110年8月17日線上直播課程錄影譯文，可 見被告教導學員如何以「核心策略」、「黃金切割」判斷美 元兌日幣、歐元兌美元盤勢，並提供交易進出場策略。 (5)由附表一(五)所載某日贏家實戰俱樂部錄影片段譯文，可見 被告針對日幣兌美元盤，教導學員如何以「核心策略」並綜 合其他人性面、技術面等因素做交易判斷。 (6)是依附表一所載線上直播課程及實體交流聚會之錄影譯文內 容，並有卷附線上課程之側錄影片翻拍照片（A1卷第147至1 51、301至303頁）可佐，暨被告於調詢及偵查中供陳：我約 於107年中開始，1個月1至2次在「贏家實戰俱樂部」從事外 匯保證金即時盤面分析，將我們教材教的理論應用在即時盤 面，當天有盤就看當天的盤，星期六、日沒盤就看過去的盤 ，後因疫情改在Zoom線上直播做即時盤面分析，我於直播中 有在即時盤面運用教材所教的「當日反轉」策略，在即時走 勢上套用當日反轉的模型，認為接下來會往賣出（SELL）方 向走，但是距離比較遠，所以我跟學員討論說，這麼遠要不 要做單。教學討論時會有學員要我解即時盤型，我就把教材 的邏輯應用在盤位等語（A1卷第331至332、335、339至340 、379頁），足認被告不僅係利用歷史交易數據資料，來傳 授說明前開技術分析理論與外匯保證金期貨交易之投資觀點 ，其在「贏家實戰俱樂部」實體交流聚會、線上直播課程中 ，均曾展示外匯交易之即時盤勢資訊，藉以講解前述各種期 貨交易之分析技術與操盤策略在實際上運用與分析操作。 5、綜上各節，可認被告除以開設實體課程、錄製銷售數位教材 之方式，講授前述期貨交易操盤技術理論之外，其於「贏 家實戰俱樂部」實體交流聚會、線上直播課程期間，確實有 針對歐元/美元、美元/日圓、美元/加幣等特定外匯保證金 商品之交易，以市場趨勢分析、統計數字或歷史資料之彙整 等方式，提出具體交易「策略」或「招式」等買賣外匯保證 金商品之交易規則，其利用即時盤勢動態講解分析、預測特 定外幣匯率價格走勢及買進（BUY）、賣出（SELL）、止損 點等訊息之研判，用以提供各該學員從中參考選擇而為投資 判斷之依據，且由被告授課講習之過程整體觀察，其內容實 質上是與特定交易策略搭配運用，而形成對個別外匯保證金 商品之買賣價位、未來趨勢研判之分析意見，屬於提供有關 期貨商品之顧問形態，被告所為自應受期貨交易法第82條第 1項規範。 6、被告舉辦「贏家實戰俱樂部」實體交流聚會，及線上直播 課程，除另向參與學員收取實體交流聚會之場地費外，未再 行收取其他費用乙節，然上開實體交流聚會、線上直播課程 僅限已購買數位教材，或已報名相關投資教學課程之付費學 員始能參加，是被告在實體交流聚會、線上直播課程中，以 上開方式所提供之分析意見以及具體交易策略、招式，均須 學員於繳納課程、教材費用之後始能取得，二者間顯然具有 對價關係。從而，被告所為自屬經營期貨投資顧問事業行為 ，至臻明確。 (三)被告固以前詞置辯。惟查：被告所透過歷史交易數據資料與 即時盤勢動態分析，向學員講授外匯保證金期貨交易之買賣 轉折價位、未來趨勢研判及操盤技巧；對於各該學員而言， 實際上是透過被告對於外匯保證金投資相關技術分析之理解 、分析邏輯與操作經驗、主觀之投資觀點，進而形成對於學 員所選定個別外匯保證金商品之價位、趨勢研判提供分析及 建議之結果。則縱然被告或有就學員自行選擇之外幣匯率進 行解說，惟被告本案所為屬期貨顧問業務之範疇，已論述如 上。又被告涉犯本案前之104年間，與另案被告吳柏緯等35 人共同基於非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期 貨服務事業之犯意聯絡，而違反期貨交易法案件，檢察官於 104年開始偵查，其因通緝到案後於107年1月17日遭起訴， 並經法院有罪判決確定在案（本院109年度金上重訴字第60 號判決，下稱「前案」），有本院被告前案紀錄表在卷可查 ，是被告因違反期貨交易法案件之「前案」經起訴後，其對 於從事期貨顧問事業等行為，須經主管機關許可後始可為之 ，應知之甚詳，難諉為不知，然仍利用上揭方式指導學員外 匯保證金期貨交易之買賣轉折價位、未來趨勢研判及看盤操 作技巧，並提出特定之交易規則，作為投資學員之交易決策 參考，藉以牟利，被告顯有實行期貨顧問行為之主觀故意甚 明，所辯無涉犯本案之主觀犯意，實無法採信。 (四)按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言（最高法院107年度台上字第1331號判決意旨參照）。被告聲請調查化名李沃之證人身分，以證明該證人所述不實，然本案尚無以該證人證詞作為不利被告認定之積極證據；另聲請向財圑法人台灣發展研究院（下稱台發院）函詢被告所為係以教育為目的乙節，然審酌被告所提出聚才驛公司與台發院所簽定「產學研發中心育成進駐合約書」內容（本院卷第555頁），僅係被告負責之聚才驛公司向台發院申請進駐其育成中心所簽定之營運輔導合約，惟被告在台發院居何角色，核與本案待證事實無關，況且台發院非檢警調機關或司法機關，實無法說明或證明被告有無違反期貨交易法犯行。再者，本案被告犯罪事證已甚明確，是上開聲請，均無再調查之必要，附此敘明。 (五)綜上，被告所辯均為臨訟卸責之詞，不足採信。本案事證明 確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。 二、論罪：　　 (一)按經營期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證 照，始得營業。期貨顧問事業得經營下列業務：㈠接受委任 ，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他 經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究 分析意見或推介建議；㈡辦理前款有關之講習及出版品；㈢其 他經主管機關核准之有關業務。期貨交易法第82條第1項、 期貨顧問事業管理規則第2條第1項定有明文。被告開設上開 外匯保證金之期貨投資教學課程，並錄製數位教材，對外招 攬學員、販售教材，而收取課程、講義費用，且舉辦述實體 交流聚會、線上直播課程，教導付費學員關於外匯保證金期 貨交易之買賣轉折價位、未來趨勢研判及看盤操作技巧，使 學員得依特定之交易規則，作為其等決定投資行為之策略依 據，被告本案所為已非僅屬一般性資料整理，而可認屬具體 之外匯期貨之研究分析意見及推介建議（如前所述），則其 上開牟利行為屬經營期貨顧問事業，甚為明確。 (二)核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經 營期貨顧問事業罪。 (三)按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。 學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重 複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、 製造、散布等行為概念者是（最高法院111年度台上字第252 4號判決意旨參照）。被告係基於非法經營期貨顧問事業之 犯意，以相類似之手法，於密集之時間、地點，持續侵害同 一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及期貨交易法第112 條第5項第5款條文構成要件之內涵，本質上均具有營業性、 反覆性及延續性之特性，揆諸前揭說明，應認為係集合多數 犯罪行為而成立獨立犯罪型態之集合犯，而屬實質上一罪， 應僅論以一罪。 三、上訴駁回部分（即原判決關於被告罪刑部分，及除犯罪所得 外之沒收部分）：　 (一)原判決認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，以行為人之責 任為基礎，依刑法第57條之規定，審酌被告所為破壞國家金 融交易秩序，損及期貨投資顧問事業之專業性，而未經金管 會許可，以上開方式非法經營期貨顧問業務，以此牟利，所 為實無可取；且被告犯後否認犯行之態度、犯罪動機、目的 、手段、素行、工作、經濟來源、家庭生活狀況等一切情狀 ，量處有期徒刑1年。復就扣案物沒收部分說明：⑴扣案之教 材1本、教材隨身碟1支、蘋果廠牌Mac PRO 13吋筆記型電腦 1台均係被告所有，供本案犯行所用之物，依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收；⑵被告居所及聚彩創翊公司所查扣之 其餘物品（A7卷第237至249頁、原審卷一第43至50頁）及聚 彩創翊公司時任行政主管陳玥甯、行政人員黃若嫻所查扣之 物品（A3卷第434頁、A7卷第259頁、原審卷一第39頁），僅 係證據資料，或非被告所有，或尚無證據足認該等物品係專 供犯本件犯罪之用或預備犯罪所用之物，亦非違禁物，或屬 一般日常用品、價值低微，縱予沒收所收之特別預防及社會 防衛效果亦甚微弱，顯欠缺刑法上重要性，均不予宣告沒收 。所為認定與卷內事證相符，原判決認事用法，並無違誤， 量刑妥適，扣案物沒收及不予宣告沒收部分亦均無不當，原 判決此部分應予維持。 (二)被告上訴意旨略以：被告講述投資課程係預錄好之數位型教 材，內容著重在描述投資分析的一般性原理原則，非即時性 解盤說明，若有案例討論也都是依過去已發生之事實與學員 進行討論，實屬一般性投資教學，此有一審宣判後學員簽署 聲明書可證。被告未提供學員期貨交易之現在走勢、未來漲 跌分析或買賣推薦，參司法院釋字第634號解釋理由意旨， 尚無違反期貨交易法第112條第5項第5款規定。被告收取學 費之部分為線上課程，線下交流會僅係提供學員分享經驗， 且入場前都要簽署「投資教學培訓班風險批露書」（本院卷 第553頁，該文書所載「批露」應係「披露」之錯別字，下 稱風險披露書），告知所有學員「課程內容提及之技術指標 、程式工具、看盤技術等，僅為課程教材，並不代表明示或 暗示某商品保證走勢方向，以往績效表現亦不代表未來績效 表現之保證。投資人仍應獨立判斷及行使交易決定，所有交 易衍生之風險及利益，由投資人單獨負擔及享有」，足見被 告係為推廣投資知識之教學目的而收費開設課程，並無破壞 金融市場之客觀行為或主觀犯意云云。惟查，依上開證人證 述、華人權威操盤學員講義所載技術分析內容及學員文字筆 記、附表一所載線上直播課程及實體交流聚會之錄影譯文內 容、線上課程之側錄影片翻拍照片，及被告於調詢及偵查中 自陳有透過實體交流聚會及線上直播向學員做外匯保證金即 時盤面分析等情，足認被告確有以即時盤勢動態分析，教導 已繳納課程教材費用之學員關於外匯保證金期貨交易之買賣 轉折價位、未來趨勢研判及看盤操作技巧，使學員得依特定 之交易規則，作為決定投資行為之策略依據（已前述）。另 被告於原審宣判後提出學員於113年3至4月間簽署之「學員 聲明書」（本院卷第161至215頁)，然該等聲明書均為案發 後要求學員簽署，又聲明書所載內容，顯與本案上開積極證 據不符，況且學員於本院審理時亦表示並不知悉該等聲明書 上所載「期貨顧問事業之工作」之意思（本院卷第421頁） ，可見簽署內容是否與事實相符，亦屬存疑，尚無以此作為 被告有利認定之證據。至學員縱有簽署風險披露書（本院卷 第553頁），然金融投資實務上，縱使經核准經營之證券、 期貨投資顧問等公司，亦常稱：投資一定有風險，投資有賺 有賠，申購前投資人應自行評估，並應就投資結果自負其責 等語，而要求投資人簽署風險預告書等文件，則被告實無法 以曾向學員告知投資風險及簽署風險披露書，而免除其本案 罪責。據上，被告及其辯護人上訴所指各節，均為無理由， 應予駁回。　 四、撤銷改判部分（即原判決關於被告犯罪所得沒收部分）： (一)被告犯罪所得說明如下： 1、被告本案違反期貨交易法之犯行，係以聚彩創翊公司及聚才 驛公司名義，於：⑴107年8月起至108年6月期間，招攬學員 共計244名，有學員名單卷附可參（A3卷第353至356頁，即 附表四所示）。證人即聚彩創翊公司時任行政主管陳玥甯證 稱：疫情前課程教材一套4萬2,000元等語（A1卷第278、311 頁）；被告供稱：疫情前課程教材售價4萬2,000元，有時有 優惠，平均售價4萬元等語（A1卷第328、376至377頁）；參 以證人許百喬證稱於107年8月11日以2萬多元購買課程等語 （A3卷第199至200頁）、陳子維證稱於107年11月6日以3萬 多元購買課程等語（A3卷第211至212頁），該等證人均係於 107年8月至108年6月期間以顯低於4萬2,000元之優惠價格購 買課程教材。則被告所稱疫情前課程教材平均售價4萬元， 尚屬可採，則被告此期間，以上開公司名義對外招攬244名 學員，收取期貨交易課程教材收入共計976萬元（計算式：4 0,000×244=9,760,000，如附表三編號1「A欄」所示）。⑵10 8年7月至110年9月期間，對外招攬如附表三編號2至1177所 示學員參加上開課程及購買數位教材，並利用該等公司帳戶 收取參與期貨交易課程及教材收入共計4,660萬2,780元（如 附表三編號1178「A欄」所示），有108年7月至110年9月研 討會總明細表、聚彩創翊國泰1306號帳戶、聚彩創翊國泰11 44號帳戶、聚才驛國泰帳戶交易明細在卷可參（A3卷第325 至351頁、A5卷第193至249頁、A13卷第189至243頁）。⑶從 而，被告自107年8月起至110年9月止，以上開公司之名義非 法經營期貨顧問事業，合計收取課程及教材費用5,636萬2,7 80元（計算式：9,760,000+46,602,780=56,362,780，如附 表三編號1179「A欄」所示）。 2、被告原係聚彩創翊公司、聚才驛公司之負責人，實際經營該等公司，並於上揭期間，主導以各該公司之名義為前述非法經營期貨顧問事業之行為，業經本院認定如前。然查，聚彩創翊公司於106年9月15日設立，被告與林威效、林新育、關少鈞分別出資擔任該公司股東，被告持股比例為25%（各股東持股詳如附表二(一)編號1所示）；嗣後因股東關少鈞與被告及其他股東不和，被告與林威效、林新育及曾英傑於108年5月27日設立聚才驛公司，被告出資比例為25%（各股東出資額詳如附表二(二)編號1所示），關少鈞並於108年6月17日退出聚彩創翊公司（如附表二(一)編號2所示）；然又因股東間不和，被告嗣於109年11月間購入聚彩創翊公司之全部股份，該公司自109年11月18日起股東變更為被告與其安插之母親尹張密華（如附表二(二)編號3、4所示），被告並於109年11月23日退出聚才驛公司。之後被告即以聚彩創翊公司名義，繼續經營上開期貨顧問事業等情，業據被告供述在卷，且有證人林威效、林新育、曾英傑等人證述明確（A1卷第269至272頁、A3卷第131至137、163至169頁、原審卷二第75至81頁），並有聚彩創翊公司、聚才驛公司之商工登記公示資料、公司基本資料（歷史資料）在卷可佐（A1卷第15至18頁、A3卷第237至240頁、A5卷第125至128頁、原審卷一第161至172頁）。又曾英傑證稱：與被告拆夥前，聚才驛公司類似聚彩創翊公司的母公司，主要是討論聚彩創翊公司的經營等語（A3卷第164至165頁），堪認聚才驛公司成立後至被告退出該公司期間，被告、林威效、林新育、曾英傑4人均有負責聚彩創翊公司及聚才驛公司之經營。綜上各情可認：⑴106年9月15日設立聚彩創翊公司至108年5月26日期間，被告在聚彩創翊公司持股比例為25%（附表二(一)編號1）；⑵108年5月27日設立聚才驛公司至109年11月17日期間，聚才驛公司4名股東均有負責經營聚彩創翊公司及聚才驛公司，被告在聚才驛公司出資額比例為25%（附表二(二)編號1）；⑶被告自109年11月18日起與其他股東拆夥並實際掌控聚彩創翊公司100%所有股權（附表二(一)編號3、4）。⑷準此，被告涉犯本案犯行之非法所得，應依其上開不同期間所持股權（或出資額）比例計算之，則被告本案犯罪所得共計為2,421萬970元（計算式：詳附表三「C欄」所示，合計金額如附表三編號1179「C欄」所示）。此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告利用其實際為負責人之上開二間公司名義及帳戶收取不法所得，然其持股所獲取之犯罪所得，實際均由被告掌控；再者，該等公司於案發後均已解散，縱法律上仍屬存續，但名存實亡，命該等公司參與沒收程序或對其宣告沒收，流於形式，均併予指明。　 3、至公訴意旨雖認被告於上開期間獲利應為6,969萬1,114元乙 節，然被告於原審審理時供稱：聚彩創翊公司與聚才驛公司 於本案期間，除了販售相關課程之外，尚有從事場地租借之 業務等語明確（原審卷二第147頁）；證人黃若嫻於偵查中 亦證稱：我進入聚才驛公司時擔任行政助理，負責採購教材 或現場要租借教室需要開立發票，在販售教材時我會打聚才 驛公司的統編，租借教室時我會打聚彩創翊公司的統編等語 （A5卷第65至76頁）。是依上開事證，難認聚彩創翊公司、 聚才驛公司於本案期間，係以銷售前述外匯保證金期貨交易 投資課程、數位教材為該等公司唯一營業收入來源，自亦無 從遽認前開報表及營利事業所得稅申報資料所載營業收入總 額，均屬被告本案犯罪所得。檢察官前揭所指容有誤會，併 予指明。　　 (二)被告於107年8月至108年6月期間招攬244名學員所收取之課 程教材價格有不定期優惠，平均價格為4萬元，原判決逕以 課程教材售價4萬2,000元計算此段期間犯罪所得，尚有未洽 。原判決關於犯罪所得沒收部分既有上開可議之處，自屬無 可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷，另諭知如主文 第2項所示。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條，判決如主文。 本案經檢察官陳彥章到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日 　　　　　　　　 刑事第二十四庭審判長法　官　宋松璟 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　鄭昱仁 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　姜麗君 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　趙俊凱 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　13　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　 期貨交易法第112條 違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。 犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕 或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。 犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減 輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。 犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額 時，得於所得利益之範圍內加重罰金。 有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元 以下罰金： 一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。 二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。 三、違反第56條第1項之規定。 四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。 五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 　 問事業或其他期貨服務事業。 六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。 附件：本件偵查卷宗代號對照表編號 編號 案卷 A1 110他9052卷一 A2 110他9052卷二 A3 110偵34930 A4 111偵2772 A5 110警聲扣35 A6 110警聲搜1103 A7 110警聲搜1104 A8 110查扣1726 A9 110聲他1254 A10 110聲他1282 A11 110聲他1469 A12 110聲扣37（軒股） A13 110聲扣37調查筆錄卷（軒股）（光碟2片） A14 111偵聲11（淨股） A15 高院111抗386 附表一：被告線上直播課程錄影譯文（錄影檔案均出自原審卷一 第281頁所附光碟） (一)110年8月6日線上直播課程一（檔案路徑\名稱：00000000-0 如何畫趨勢線+當日反轉1.mp4）錄影譯文（節錄）（原審卷 一第211至220頁）：　　 編號 影片時間 譯　文 1 00:16:08 被告稱：「今天內容我稍微比較針對初學者然後講一下怎麼畫趨勢線，那後面我會、也會探討一下現在的盤型，那各位…也可以留言，你想看的盤型，我們等一下後面呢，我們也直接線上來跟各位來做討論，想看哪個盤呢，我們會隨機來選。」 2 00:25:52 被告稱：「當日反轉，我也稍微跟各位講一下相關要注意的一些東西。然後講完之後，我們就會進入到實際的盤型，各位你們想看哪一個盤，一樣，你先留言下來，我們等一下進入實務討論的時候，我們就針對你想要聊的討論。」 3 00:31:10 被告稱：「趨勢線畫法我剛剛有講，等一下會再用實務的盤在帶著各位更進一步的看趨勢線怎麼畫…」 4 00:45:20 被告稱：「那接下來我直接切到實務的盤跟各位探討一下，目前的盤勢有看得到駒，你們有沒有特別想看哪個盤呀…」 (二)110年8月6日線上直播課程二（檔案路徑\名稱：直播影片\ 被告ZOOM直播影片（一）\0000-00-00 00.14.58 華人權威 知識學院的個人會議室 0000000000\zoom_0.mp4）錄影譯文 （節錄）（原審卷一第221至228頁）： 編號 影片時間 譯　文 1 00:00:00 被告表示：「目前的盤勢有看得到齁，各位你們有沒有特別想看哪一個盤啦？少康說，退潮的時候要用掛單還手動，兩個都可以，這個是以D1（按：週期為1日之匯率數據）來做判斷標準，掛單和手動的差別不大…」 2 00:02:03 被告稱：「好，那我們先隨機選一個。好，像以這個歐美盤來看喔，像歐美盤最近其實振動的波動還蠻多的，那其實以D1來看，現在的行情是D1，現在有看到畫面、有看到畫面嗎？那以D1來看的話…」 3 00:02:26 被告稱：「因為這個策略是會用來判斷未來的行情，只是現在看不到未來，我們沒辦法在練習的當下就知道你畫的對還是不對…」 4 00:16:38 被告稱：「好，那針對剛才同學問的，同樣的概念，那我們怎麼去看歐美現在的盤型？其實歐美上次在實戰的時候我們有討論過了，剛好美國有公佈一個新聞，這就是他們在講說沒有那麼看好美元。那當時做了一個小波段的回調，但是也沒那麼不看好…」 5 00:17:12 被告稱：「在這個區域的，它確實美元不太好，但是也沒那麼不好。」 6 00:17:20 被告稱：「通常就會在以D1來說啦，以D1布林的上下緣，上下震動而且再配合上今天教的趨勢線，那現在這行情怎麼看，我們先撇除基本面造成影響，我們單純用技術面來去做分析…，趨勢線，有時候趨勢線，我的畫法從這邊來看，然後往前看高點，然後這一根的高點，再看前一根的高點，這樣畫起來然後再延伸出去，還有下趨勢線，下趨勢線目前的低點。」 7 00:18:04 被告稱：「現在這一根如果你這樣連也是可以啦，只是我通常當下的那一根我比較不會去做，當下那一根我比較不會去判斷，所以呢？我會稍微去判斷一下低點，這兩個低點來去連，所以先撇去實際上新聞，如果接下來有重大新聞公佈，那當然瞬間的行情就可能噴發出去了，我們先撇除新聞的影響，現在以這個案例來看，行情通常是在上下之間逐步的震動，所以用趨勢線其實是可以很大範圍的先去抓整體行情…」 8 00:19:23 被告稱：「那現在歐美行情怎麼做我再跟各位聊一下，我實務的做法，第一個我會先去思考、我要用什麼樣的策略，再去做佈局你的下法，其實這個單下Buy、下Sell都可以，只是要取決於你要怎麼去做整體的思維和佈局。你要想的，要講的出你的合理性其實很重要。如果我自己是用D1判斷整體的行情，讓我很單純的只要確認沒有在新聞的影響之下，靠近上趨勢線做Sell，下趨勢線做Buy，中間獲利出場，這個就運用到我們之前有跟各位分享的引力震盪法的概念。而且這個趨勢線畫完，有沒有發現都很像上下布林，所以有的時候趨勢線畫完我大概抓到這個點，我就把趨勢線拿掉了，在這個行情我就看布林就好了。所以我看布林的上緣做Sell，這個Sell呢，我有時候會去參考一下K棒。」 9 00:20:33 被告稱：「我們在實務操作上，有時候剛剛好在這個點上，它確實有機會，但是有時候因為高點、行情在波動的時候，那個高點就是那麼一兩次極限的情況會碰到，所以有時候我會整體看一下，抓前面，我會抓前面的實務，尤其是實線的這個節點的時候，實線的這個交界點，而且這個點你有沒有發現，這根碰到，這根碰到，這個也碰到，所以這個點位有機會進場的機率挺多的，然後一樣低點。雖然也是在講說，也可能是這個點啦，但是這個我也會去參考一下前面的K棒，所以有時候參考前面，可以放在抓一個實心轉折點，是不是這兩根實心轉折點，那這兩個實心轉折點，這一根一根一根都碰到，所以我從現在的行情，可以去初步的去預測相對的高點和相對的低點。」 10 00:21:50 被告稱：「那當然還有一些作法，譬如說假設我要以核心策略，核心策略其實這個盤判斷行情，整體判斷它就是Sell囉。為什麼呢？因為趨勢線畫下來其實這個盤型剛剛好是走到一個位置啦。正常來說，以當日反轉的概念，應該要畫在這個地方對不對！？然後，在這個地方已經開始反轉了。但是喔，記不記得我在教材裡面講核心策略。」 11 00:22:24 被告稱：「當突破的時候，在中布林和這個上布林已經突破了，趨勢線開始到這個位置，通常是整體行情Buy和Sell在掙扎、在猶豫，在掙扎的期間。所以在這個位置其實方向不明確的，你要保守的人不要進場。但是這個位置，因為它也還沒有這麼的實體的突破往Buy的方向，所以你要做它Sell的人，其實還是可以做Sell，只是我們趨勢線就變成要這樣畫了。」 12 00:23:04 被告稱：「那越靠近趨勢線下單是不是越安全，所以越靠近趨勢線有時候行情現在那邊，你現在下距離到這邊有一點遠，所以如果我掛單的話，掛這個地方，靠近趨勢線的地方，然後的止損設定在破了趨勢線的前高，有時候給它一點緩衝距離，這也是一種作法。」 13 00:31:36 被告稱：「那提醒各位，這個練習的時候，它是判斷方向的基礎。而且你了解當日反轉，它對你未來很多延伸的策略的理解的程度，會有很重要的效果，所以這個功一定要勤練。初學者在練的時候，先去歷史記錄，先找V型明顯的，剛才我有舉一些案例，有的時候V型不明顯，可以透過不同的指標，譬如說，布林通道、黃金切割或者有時候看一下K棒，去做一個綜合型的判斷。所以當你慢慢融入其他的不同的技術判斷的時候呢，判斷的精準度會更高一點，而且熟練之後，同樣的邏輯它可以運用在不同的時區，D1有D1的線、H4（按：週期為4小時之匯率數據）有H4的線、H1（按：週期為1小時之匯率數據）也有H1的線，不同的線型其實同樣邏輯都適用，只是在不同的時區，有一些額外你要去注意的地方，可能不太一樣。」 (三)110年8月12日線上直播課程（檔案路徑\名稱：直播影片\被 告ZOOM直播影片（二）\0000-00-00 00.07.00 華人權威知 識學院的個人會議室 0000000000\zoom_0.mp4）錄影譯文（ 節錄）（原審卷一第231至254頁）： 編號 影片時間 譯　文 1 00:00:41 至 00:10:30 （學員毓宸表示自己昨日下單交易美元兌加幣，被告則請該學員先敘述自己下單的策略與邏輯。） 2 00:11:35 被告稱：「…如果破了這個線，在某一種程度上面，如果其實你技術學到一個程度齁，我通常如果到這個點，我會稍微看一下基本面」、「這個關鍵點位，到底方向也會繼續往技術線型的方向走，還是整個行情逆轉？這個就是要實際上到底有沒有發生什麼事，那原則上要讓它整個行情反轉其實會需要一點能量啦。沒有事情發生它會在那邊停頓。」 3 00:14:18 被告稱：「所以它已經突破趨勢線，而且再往前面看，這個前高是在線型裡面有一個K棒型態學叫W底的狀態，這種狀態原則上應該都是美國利多的新聞已經有公佈了。所以整體來說，在這個地方已經不會判斷它是Sell了。」 4 00:15:40 被告稱：「再看一下這個點位，通常這個低點如果我們往歷史紀錄去找一下，我們切到比較遠W1」、「這個點是多久之前…2017年，那今年是2021年嘛」、「9月多，所以大概4年前、對現在這個位置，走到4年來的新低點，那你心裡不會覺得它會繼續跌嗎？」 5 00:17:28 被告稱：「如果沒有什麼力道，這個K棒一出來，其實比較有經驗的人，我在這個地方我就已經判斷這個位子可以當作當日反轉的位置，因為已經到達一個人性的心錨，聽到一個訊息，4年來的低點，這個在你心裡面是不是一種錨定。」 6 00:18:00 被告稱：「如果你不懂基本面也沒關係，單純的這個位置就觀察K棒接下來會往哪邊走，那你會發現這個猶豫了4周之後，它一根衝上去，是不是壓上去了，通常這個信號很明確之後的下一個就會衝上去。」 7 00:40:58 被告稱：「這一段就是回去看看新聞到底有沒有什麼力道撐住它，沒有撐住，譬如說這個已經空了一陣子，這個點都是利空出盡了，如果沒有再有足夠的力道，那整體的行情在下布林，尤其在技術線型又撐住的情況之下，那這個Buy的機會是更高的。」 8 00:44:18 至 00:49:17 （被告詢問是否有其他學員願意分享，學員偉勳則就歐元兌美元的盤勢，進行分析說明。） 9 00:51:20 被告稱：「我覺得你剛分享的還蠻棒的，那你已經在這個地方有觀察到，這邊有一個點，這是多久之前的壓力，我們來看一下，3月31號，大概半年前。」 10 00:51:42 被告稱：「這個也是在投資市場上人性的一個壓力點，那但是現在開始有點壓，有的時候，你下Buy可能會稍微有一點早，是因為它的訊號還沒有很明確的反轉要開始往Buy走，單純以K棒的訊息來說，就是K棒本身還沒有看到很明確的告訴我們現在行情往Buy，第一個趨勢線也沒到，然後布林中線也還沒到，或者拿黃金切割率去拉，黃金切割像這種比較走一波段的，我通常第一個防守的價位，我至少會拉到23.6，跟趨勢線的位置有沒有很像，就幾乎是一樣這個位置，但是它確實有機會彈回來一下，所以在原則上會預測它的距離，是這邊到這邊上下晃動。」；偉勳（學員）:「所以你現在做Buy。」 11 00:53:02 被告稱：「我覺得可以…你現在可能就是每天稍微看一下，歐洲和美國最近有沒有什麼大事，那如果沒有大事，就是在23.6和0之間晃盪。那如果有大事而且，我是還沒有仔細看新聞，我是最近好像看美國有準備了幾兆的一個紓困的利多方案。」 12 00:54:57 被告稱：「像你這個概念，先不要講基本面的概念，以技術線型的概念來看的話，以D1來做引力震盪，你這邊Buy，我覺得是OK的。但是如果你是做核心策略，那你這做Buy，以D1來判斷，那可能稍微有點早。」 13 01:30:29 兆麟（學員）稱：「教練你有沒有機會帶我們看看，就是快速看那個盤喔，實際你如果真的，你遇到那個點，目前現階段，此時此刻這個點，你會怎麼樣去掛單？就是不是硬掛？要教學我們，就是說剛好你這樣一直看看，看有沒有你真的會出手直接下單，或是掛單的一個方式。」、「你應該會在實務上，你應該會挑選說一張你真正覺得比較OK。」 14 01:31:39 被告稱：「歐美好了、歐美好了。歐美是最近大家可能看起來比較多的，其實如果你歐美要下，第一個現在這個觀察，我跟你大概跟大家分享一下我的整個步驟。第一個我先看一下目前這個位置，它是不是剛好遇到前面的壓力位置，所以它有機會會反彈，但是整體判斷，它的趨勢還是走Sell，所以這個位置已經在一個Sell的相對低點…」、「在依照這樣的判斷，目前的趨勢走Sell，對不對？然後但是它遇到一個，相對低點位置」、「像我自己我不會在這邊下Sell啦。因為離我自己的心理的壓力點，這根對應上去，這個壓力點在這裡…你要下OK，你心理要先去測量一下，從這邊到這邊1276步可不可以接受？可以接受那你就下…黃金戰法我可能會下，我先找到我的止損，我最好的位置是在這邊，然後破了之後的前低點，我會大概抓這個地方止損。」、「所以從這邊到這邊是止損，如果你在這邊會急著想下齁，我就會去切黃金切割率。」 15 01:34:23 被告稱：「那在這個位置，我可以下呀，但是我的手數依照我能夠算出的風險數，我是不是就切得比較小一點，然後依照對等的方式再小一點，然後開始到關鍵位置的時候，趨勢線和這個黃金切割率的位置的時候，我可能才會下得比較重。」 16 01:35:19 被告稱：「我一樣用黃金戰法。一樣可以做。黃金戰法我就會這樣做啊，她現在行情是不是，在我時區切到比較短，阿用黃金切率一看，其實就是在上面做 Sell，靠下面做Buy，超過下面這一條，甚至我有時候看一下前低，然後頂多到上面這條黃金切割率我設止損，我的做法，我可能就會變成有點像是引力震盪法的概念，我先抓稍微比較短這個距離的這個高低點。這邊做Sell，下面做Buy，這邊Sell完差不多在這個地方我就獲利出場，下面做Buy，在上面做獲利出場，我就抓它就是在這個區間震盪，這是用黃金切割率的判斷的一種方式。」 17 01:36:40 被告稱：「那當然如果你是判斷它是Sell的人，畫完趨勢線，我也可以只做Sell，我也不做Buy，這樣理解嗎？然後另外一種我也可以切布林，布林就很單純阿，上布林做Sell，中布林獲利出場，下布林做Buy，中布林獲利出場，中間的距離我會稍微量一下，好，這個距離，稍微有點短，所以現在我可能不一定會出場。好，我可能會在上面進場，然後呢下面設止損，同樣的距離對應上去，變成我的止損。如果再加上一點K棒的判斷，那現在的k棒我會在這個地方做Sell，在這個地方，做那個做獲利出場，然後同樣的距離，大概在這個地方設止損。」 18 01:39:48 兆麟（學員）稱：「教練，那歐美現在這個時段，這個盤形，你真的會用剛剛那種方式，就是黃金切割了，然後直接在上面掛單，你講的那個地方掛一張單，一張Sell單、Sell Limit。」；被告稱：「這個位置…我會稍微關注一下基本面。」 19 01:40:26 兆麟（學員）稱：「因為我現在只想無腦下單，有時候懶得看新聞…」 20 01:41:07 被告稱：「應該說一樣，是有點像核心策略，只是用黃金切割率，但是它是回調到一個我覺得對，相對高點的時候再進場，邏輯是一樣的，只是我用不同的工具來去找支撐壓力的位置在哪邊。」 21 01:41:31 被告稱：「所以我現在的止損，假設我設在這邊，我的距離在這邊的話，我的黃金切割拉囉，那我現在會抓你看這個距離2000步我可以接受唷，但是這2000這距離，我有好幾個參考位置，那現在的價位在這邊，那你要下幾手，你是不是就可以算得出來。」 22 01:42:01 被告稱：「那同樣你剛剛已經抓這個位置，那你要做短線的人。現在這個位置，假設我只能算出來下0.05手。我用比較短線的作法我最多在這個位置也只下0.05手。」 23 01:42:25 被告稱：「因為這個位置它彈上去的機率。其實我覺得挺高的啦，就是回調的機率，那沒有什麼特別重大事情它就會彈回來。」 24 01:43:02 被告稱：「其實像這種已經走到底的齁，我有時候會稍微掛單我會掛的比較遠一點。」 25 01:43:30 被告稱：「會在下一條地方進場，然後獲利在這個地方，因為已經在這個很彈的位置，我要無腦下單我就掛這個地方，因為它彈的機會真的比較高，而且彈到這邊會在被壓回來機率其實也蠻高。」 26 01:43:55 被告稱：「就算它要稍微再往上走一波，它也會在這個地方彈回來之後再往上衝…，所以如果以現在比較關鍵位置了，我的無腦掛單法就是掛的比較遠一點就掛到第二條，保守一點就掛到這一條。」 (四)110年8月17日線上直播課程（檔案路徑\名稱：直播影片\被 告ZOOM直播影片（二）\0000-00-00 00.01.33 華人權威知 識學院的個人會議室 0000000000\zoom_0.mp4）錄影譯文（ 節錄）（原審卷一第257至274、483至484頁）： 編號 影片時間 譯　文 1 00:05:17 被告稱：「所以等一下，各位想看哪一個盤，我們也直接、直接上來…用實盤的時候，就看哪個盤？」 2 00:33:08 被告稱：「所以等一下，我們會進入一點實戰討論喔。各位阿，你們想看哪一個盤？我們直接針對各位想看的盤來去探討一下。你會想看哪一個盤，我看我們直接打在留言區裡面、美中兌、黃金，我們先隨機先找兩個盤好了，我們看看，我看看先找什麼盤，看起來美日想看的人比較多，那我就先開個美日看看。」 3 00:48:48 被告稱：「我一樣用核心策略判斷的原理，一模一樣套用上來，讓大家去做個盤勢分析…」 4 00:50:07 被告稱：「所以呢？在這個位置，我們就把它稱之為壓縮區，好這個壓縮區，如果你是時區再切小一點，很多時候呢？就可以看到。在這個小一點的情況之下，它的，它這個時段剛好都在上下布林之間晃盪。好，所以有時候懂得運用切換時區去看一下現在的狀況，對你來說也會非常有幫助。那當然像比較有經驗的人，我直接切到一樣的時區，我一樣可以直接畫上趨勢線，我們就把畫所謂的三角收斂，那我只要判斷出突破了這個地方。你看這邊已經撐住好幾次，但是在這個地方撐不住，通常它往下的機率就開始很大囉，而且，再往下衝到這個地方，這邊又守不住，這邊又往下衝了，那往下開始衝的機率就更大，而且能量會開始很明顯地就出來。」 5 00:51:16 被告稱：「所以我們直接這樣判斷，趨勢線畫完往這邊走其實它就開始，非常的有機會要開始方向行情反轉，只是在這個判斷，在這個猶豫期，我們也稍微有耐心去等待一下，等待一個更明確的訊號。那這個明確訊號我剛才是用上下趨勢線去劃。我也可以切到比較小的時區，看這個上下布林之間，有沒有，當然破了之後…，我有時候會觀察前高前低。那如果破了之後，前低在這邊，那這個行情我就會繼續判斷它會開始往Sell走。」 6 00:52:59 被告稱：「我是以H4判斷方向的人。我在這個位置，尤其它更在猶豫中，那我心裡就要去思考一下，它可能正在猶豫晃盪中，你要繼續下Sell單嗎？那你就要有個心理準備喔，你這個心理準備就是，如果你下單之後，行情它非常有可能彈到這個地方。甚至越靠近趨勢線，它才會反彈機會越大，那當然在這個時機點，我還會再加上一個延伸的判斷方式-黃金切割率，我把這個波段拉出來，然後這邊對應上去，然後在這個位置突破之後，突破趨勢線之後，下一根，這個位置嗎？61.8這位置，在這個位置，我是會去判斷我Sell最後的一個止損點。在這個以下，我都還是判斷Sell，如果用H4判斷方向的人，我在這個位置以下都是判斷Sell。」 7 00:55:06 被告稱： 「那像我在下單，我就寧願稍微保守一點，那我是在那邊，如果我真的要掛單，我就在這地方掛單阿，這個、這個位置是相對保守的地方，從這個位置然後到這個距離。這兩張單，是相對保守的位置，那當然我們剛剛用核心策略的概念喔。我們是用大時區去判斷方向，小時區找好的進場和出場位置，那在這個點，我也順便讓各位去思考一件事情，就是對應到你下單的手數。」 8 00:56:58 被告稱：「所以這個策略如果我要用核心策略，現在的盤型要下核心策略，我現在會下Sell，用H4看盤我會下Sell，但是我現在不會下單…因為現在要下單的風險，你要承受從這邊下完單之後到這邊，大概700步逆勢的風險，但是你賺的空間很少…，那如果要下單的人呢…那我手數小一點，手數小點就可以囉。」 9 00:57:47 被告稱：「我是不是剛才講止損價位找到這個地方？61.8在這個位置先把不要的線先刪掉，大家看起來比較清楚、我們今天有教過各位黃金切割率運用，那這黃金切割，我剛剛先找到一個位置61.8，這位子是不是我的止損，所以如果你真的要下單，可以下，但是你要做好心理打算，我的止損已經要在這個位置，那你現在要下單，你要下幾手。」 10 00:58:37 被告稱：「…所以，如果你真的判斷它是Sell，你要下單的話，你要去算好，假設你全部最多下一手有5張單要分，那我在這個位置，我相對的手數，我是不是要下的小很多。我可能只會下0.01，我可能在這個位子我要下單，我就只下0.01手，然後在這邊呢，就可能就再下個0.03手，然後在越靠近的地方，我再下的相對手數越大一點…所以有時候我會用這種方式去切分我的手數的佈局，我在什麼位置，相對該怎麼去佈局我的手數，那它會讓我的心理壓力比較沒那麼大，它在震動的情況之下，我可以承受比較、比較這麼大的震動空間，而且呢讓我賺的機率也比較多。」 11 01:00:57 被告稱：「因為今天講到的東西，因為教材可能就是單元，每個策略單獨跟你講，但是實戰就是把所有學過的全部融合在一起，融合在一起的時候，因為盤勢的不同，有的時候可能會用這個，有時候可能會用那個，所以所有盤勢不同的情況之下，那我會適當的把一些不同的工具，或是不同的策略綜合起來一起去判斷。」 12 01:04:41 被告稱：「從現在現價，這個就是第一張你可以下單的地方，你就可以直接在那邊現價下單，但是你要從現價這個位置去測量，測量到你止損的位置…你最多能夠下幾手？如果你只能下1手，也就是說，在這個位置就是在現價、這個位置，你不可以直接下1手，你是這一張單，這是一張單。然後這個位子23.6兩張單、38.2三張單、50四張單，然後到最後一張單61.8，五張單。這是總共有五張單。你要把這一手的量，分散在這五張單裡面。」 13 01:16:25 被告稱：「以歐美兌來看，我們是直接切到D1先判斷整體方向，那這個判斷方向就融入我們之前講的趨勢，那個當日反轉的概念，我們是不是畫一條趨勢線，整體判斷它是往Sell的方向走，當然有時候判斷上面，我會叫出布林做一個整體判斷，這個判斷上面和這個中布林，它其實還滿接近的喔。所以，在這個階段在這個部分我可以把它當作，在這個地方是個好的入場點。但是如果這根突破過，這個趨勢線的位置，我就把它當作止損的價位。」 14 01:17:24 被告稱：「接下來我就切到小的時區，去找什麼位置是一個好的入場點，所以我切到比較小的時區我就開始去尋找，我們剛大時區有找到一個比較好的入場點。在這個位置吧，它雖然判斷它是Sell，但是我們現在行情在這個位置，現在行情在這個位置，你要不要做Sell啊？」 15 01:18:35 被告稱：「其實這個點其實還蠻特別的，它剛好是在大時區往Sell，但是小波段回調，然後回調到一個壓力點又開始壓住了，又開始往下這個階段，所以有些人在這個階段，沒有下到一個比較好的點，你在反彈時候，你心裡就會開始在掙扎，到底要不要下單對不對。」 16 01:19:41 被告稱：「我還是回歸到一個原點，你不知道怎麼下單就不要下單。那不然的話，你就下的保守一點，就這麼簡單。如果你不知道怎麼下單，像這個點呢，你要下單，我覺得可以，但是下的手數你要去思考一件事情，它確實碰到一個壓力它會彈，也是彈600步，也是彈600步，你受的了嗎？受不了就不要下了，受不了的話，那我就是把這個下單點，這個下單點我就稍微拉，我以上布林為主，但是在實務操作上面，我看到上面的前高點在那邊，那前高點我就會稍微微調一下，我會找這幾個K棒震動的比較多的地方，在這個附近去做下單，這樣去判斷，那另外一種判斷方式，我就切到更小的時區。」 17 01:20:42 被告稱：「我們大時區判斷方向嘛，小時區我剛剛是用H4，但是有時候這個方式，我就可能隨機應變切到更小的時區，去找到一個相對好的位置，這跟更小的時區，我一樣可以在這地方下，然後在這個地方下馬丁單，然後呢，再突破一點的距離之後，設停損。」 18 01:26:03 被告稱：「我們剛才這個案例是用H4判斷方向，所以H4也有H4的趨勢線，這個趨勢線，k棒越靠近趨勢線，它反彈的機率越高…就是突破這個趨勢的下一個，下一個點，就是會當我的止損價位，所以呢這個位置碰到這個位置，從這個位置開始是比較安全的交易點，然後給它一點空間，所以破了趨勢線的下一個點，這個位置呢是我的一個止損價位。」 19 01:27:15 被告稱：「那接下來呢?我們就看到幾條線，第一條是不是現在的價位，就是現價，我們把它標一下，現在的價位，這是不是第一條。第二條線，以這個黃金切割率切完之後呢，第二條線是不是在23.6的地方，第三條線是38.2，第4條線是50，第5條線是61.8，那當然了，我的止損原本是設在61.8，如果你要在61.8還要再加碼一張的人呢，你的止損就要往上留一點點緩衝的空間。對…是不是往下做Sell，如果你的大方向判斷它Sell這個盤，我就只做Sell不做Buy，只是你要去衡量你在什麼位置要Sell，然後要做多少的Sell。」 20 01:30:51 被告稱：「像這個盤勢的話，我整體會開始布局，我覺得比較好的距離是從這一個38.2的位置，因為這個38.2是不是還蠻靠近中布林的，了解齁？所以呢我會稍微比較，手數比較重的地方，可能會從38.2開始佈局，然後50、61.8以這3張單為主，所以我要拿筆和紙去規劃喔，我這一手單要切成，假設要切成5等份，那我前面呢可能就是2張，我先算下，因為臨時講我還沒有去算，我先算算看全部加起來是一手，大概是多少。」 21 01:32:49 被告稱：「我可能就會下0.05，然後呢23.6位置，我可能也會繼續下0.05，然後在38.2的位置，我就會下0.1，那在這個兩個位置，是不是我在主要判斷的關鍵位置，那相對的我是不是在這個位置，我的手數就會可能就會稍微下的比較大一點，在這個位置下0.03，然後在這個位置，好，大家有看到，所以我在每一個位置從0.05，這個加起來是不是0.1？然後這一張下0.1，加起來是不是0.2？然後這個下0.3，加起來0.5，然後這個下0.5，加起來總共一手。然後我就可以用掛單的方式，我就可以用掛單的方式，每個位置直接去做掛單，像這個地方呢，假設我今天設0.05，我就可以在這個地方掛一張0.05，有沒有，像這個地方0.1，我就可以在這個位置掛0.1，這樣子，有聽得懂嗎？然後在這個地方是0.3，那我就在這個位置0.3，我把它拉下來一點，就是在這個位置掛0.3，這個位子0.5。」 (五)某日贏家實戰俱樂部錄影片段（檔案路徑\名稱：直播影片\ 贏家實戰俱樂部\00000000_000000000000000_000000000000 0000000_n.mp4）譯文（節錄）（原審卷一第275至280頁） 編號 影片時間 譯　文 1 01:22:00 被告稱：「那剛剛各組討論完了，個別有什麼問題想要問？有沒有，或者只是想再看哪一個盤的，我們再做分析這樣，日幣兌美元。」 2 01:23:27 被告稱：「我們在策略裡面是不是剛剛講當日反轉…我們先透過D1畫了一條趨勢線，這個地方突破了沒有？是不是已經突破了？其實在這個地方甚至沒有畫趨勢線的話，我是不是會以中布林當做趨勢線？然後中布林是不是就突破了？那這個位置，甚至更明顯一點，破了趨勢線之後有沒有看到前低有沒有破了？這麼多的跡象，它現在就是開始走Sel1了，只是行情因為在這個位置，你要不要下單？」、「為什麼？已經靠近下布林了嘛。而且這個位置其實已經靠近這個地方，中間是不是會有一些人性面的狀況。就你常聽到美元，假設已經是這個月的新低點，你聽到美元低點，你心裡會怎麼想？會不會想要搶一些美元來換？還是你聽到低，趕快把我的美元拿去換成台幣？你會想做哪一個？是不是買美元？所以它已經到一些低點的時候，某一些人性他就會去搶，投資除了技術分析，有一個環節你要去思考市場投資人的人性，這個人性面有時候還蠻需要去了解。所以通常到這個低點會有一波的小反彈，但是不代表美元已經反轉了，它只是一個人性面投資人的心態反彈。」、「然後反彈完了這個大時區判斷是Sell。那初期我們練核心策略是切到小時區去找它的入場點那個位置，是不是好的入場點？也許有機會開始布局，但是我會去做幾個綜合判斷…假設這個地方入場我預計獲利是抓在這附近，那個這個位置，假設抓個位置，教材裡面雖然有時候教的是下布林，但是實際上我會去參考一些k棒，這些k棒在這個點，是不是Touch到的地方越多他有機會出場的機會就越多？好，那假設這點，從這邊下單到這個地方距離大概多長，大概300、300有機會可以做，但是如果不如預期的話，我通常還會抓在上布，你有沒有發現，上布林跟前高是不是有點像？所以我還是會有機會佈一張單，同時超過，上布林我可能就會做止損。」、「初期先練習用核心策略去判斷。然後接下來方向明確，現在方向其實是挺明確的，它是Sell，只是這個算是一個稍微的比較低的點，那你知道合理的位置，那相對我在下單這個點，是不是靠近止損下單越安全？」

2025-01-09

TPHM-113-金上訴-30-20250109-1

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