Know99判決書

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加重詐欺

最高法院刑事判決 113年度台上字第4184號上訴人彭冠傑上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年6月5日第二審判決（113年度金上訴字第431號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第30759號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原判決認定上訴人彭冠傑有如其所引用之第一審判決犯罪事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯刑法第339條之4第1項第1款、第2 款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐取財物（下稱加重詐欺）罪刑（想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1 項後段之參與犯罪組織罪及民國113年7月31日修正公布，同年8月2日生效前之洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪），並諭知相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已引用第一審判決記載之事實、證據及理由，並補充說明駁回上訴之理由。從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、上訴意旨略以：上訴人犯後坦承犯行，可見犯後態度良好，若科以其所犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之加重詐欺罪之最低法定刑，猶嫌過重，犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未據以酌減其刑，且未詳酌刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，致所為量刑過重，違反比例原則。四、惟查：　刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上顯然足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。原判決說明：上訴人所犯加重詐欺罪，其犯罪情狀並無特殊之原因與環境，倘科以所犯加重詐欺罪（法定刑為1年以上7 年以下有期徒刑〈得併科罰金〉）之最低度刑，並無情輕法重、情堪憫恕之情，於客觀上顯然不足以引起一般之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之旨。至上訴意旨所指，上訴人犯後坦承犯行等節，尚非即為在客觀上有足以引起一般之同情或堪予憫恕之情狀。原判決未適用上開規定酌量減輕其刑，依上開說明，於法並無不合。　　原判決以第一審審酌上訴人參與分工情形、被害人所受損害程度，以及犯後坦承犯行等量刑輕重應審酌之一切情狀，而為量刑，尚稱妥適之旨，而予維持。已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為量刑，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，即不得任意指為違法。上訴意旨僅泛言指摘：原判決未據以酌減其刑，且量刑過重，違反比例原則云云，並非合法之上訴第三審理由。五、本件上訴意旨，係對於原審已詳為論斷說明之事項，以及量刑裁量職權之適法行使，漫事爭論，而非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形。依上開說明，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。六、關於想像競合犯之新舊法比較，應先就新法之各罪，定一較重之條文，再就舊法之各罪，定一較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用標準，資以判斷有利行為人與否。上訴人行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113 年7月31日制定公布，部分條文並於同年8月2日生效施行，同條例第2條第1款第1目業將刑法第339條之4之罪明定為同條例所指「詐欺犯罪」，並於第43條分別就犯刑法第339條之4之罪，其詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣（下同）1億元、5百萬元者，定有不同之法定刑；於同條例第44條第1項，則就犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有並犯同條項第1款、第3款或第4款之一，或在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對在中華民國領域內之人犯之者，明定加重其刑二分之一；同條例第46條、第47條就犯詐欺犯罪，於犯罪後自首、在偵查及歷次審判中均自白，並自動繳交其犯罪所得者，規定免除其刑、減輕或免除其刑。又洗錢防制法於113年7月31日經修正公布全文31條，除修正後第6、1 1條之施行日期由行政院另定外，其餘條文於同年8月2日生效施行。修正前洗錢防制法第14條規定：「（第1項）有第2 條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。（第3項）前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」，修正後則移列為第19條，其規定：「（第1項）有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之」。於本件犯罪事實符合上述規定時，有法律變更比較適用。本件依原判決認定之犯罪事實，關於加重詐欺部分，與詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條第3項規定之構成要件均有不符，而不成立。惟所犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐取財物罪，亦即同時有刑法第339條之4第1項第1款、第2款所定情形，符合詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款規定之構成要件，應依刑法第339條之4第1項規定加重其刑二分之一。又上訴人未於偵查及歷次審判中自白，並自動繳交其犯罪所得，並無詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段減輕其刑規定之適用。經綜合比較法律適用結果，其行為後法律變更應適用之規定，並未較有利於上訴人，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之刑法第339條之4第1項第1款、第2款規定。至修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定之法定刑為6月以上 5年以下有期徒刑，雖較修正前第14條第1項規定之7年以下有期徒刑為輕，惟其所犯洗錢罪與加重詐欺罪，係依想像競合犯之規定，從一重之加重詐欺罪處斷，上開洗錢防制法之修正，尚不影響判決結果。是原判決未及為法律變更之比較適用，於判決結果並無影響，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 10 月 30 日刑事第四庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官洪于智法　官林婷立本件正本證明與原本無異書記官林君憲中　　華　　民　　國 113 年 11 月 5 日

2024-10-30

TPSM-113-台上-4184-20241030-1

台上

最高法院

違反銀行法

最高法院刑事判決 112年度台上字第1949號上訴人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官許怡萍上訴人即被告曲宏慈選任辯護人杜英達律師謝啟明律師參與人優福國際科技股份有限公司代表人曲宏慈參與人優福流通事業股份有限公司代表人王寵惠上列上訴人等因被告違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年2月14日第二審更審判決（110年度金上重更一字第2號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第24974 、29516號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、曲宏慈部分一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人即被告曲宏慈有如其事實及理由欄壹（含其附表〈下稱附表〉十編號1-1、2-1）所載之犯行，因而撤銷第一審關於曲宏慈有罪（不含不另為無罪諭知部分）及參與人優福國際科技股份有限公司（下稱優福國際公司）部分之判決，改判仍論處曲宏慈犯銀行法第125條第3項、第1項前段法人行為負責人共同非法經營銀行業務（下稱非法經營銀行業務）罪刑，以及諭知優福國際公司相關之沒收（追徵）；維持第一審諭知參與人優福流通事業股份有限公司（下稱優福流通公司）不予沒收部分之判決，駁回曲宏慈就此部分在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。對於曲宏慈於原審審理時所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。另曲宏慈被訴附表十編號1-2、2-2所示涉嫌非法經營銀行業務犯行，經審理結果，認不能證明曲宏慈有公訴意旨所指犯行，惟此部分若成立犯罪，與上開有罪部分有實質上一罪關係，而說明不另為無罪之諭知，亦詳敘其取捨證據及得心證之理由。原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、上訴意旨略以：㈠檢察官上訴部分 ⒈以證人陳蒨誼係優福國際公司出納兼曲宏慈之助理，經法務部調查局人員前往優福國際公司搜索查扣陳蒨誼所使用之電腦、列印之事業投資方案（下稱e幣方案）投資資料，應係能真實完整反應e幣方案吸收資金情形之證據。原判決以上開資料之格式欠缺邏輯，以及曲宏慈、楊宗儒（即附表四編號1所示之投資人）、李政昆（即附表四編號38所示之投資人）陳述：其等並無投資，是因優福國際公司當初在測試系統時，有使用內部相關人員進行測試，才有這些資料，其非真正投資人等語，而未為必要之調查、釐清，率認無法證明曲宏慈有附表十編號1-2所示之非法經營銀行業務犯行，有採證認事違反證據法則之違誤。　⒉本件起訴書一之㈣記載「曲宏慈於102年6、7月間指示財務長劉奕辰以優福國際公司名義推出『加盟商保證金兌換股票方案』，原優福國際公司之投資人可以每股10元至11.6元不等之價格認購優福國際公司股票......向不特定多數人吸收資金。」等語，已敘明曲宏慈以優福國際公司推出之「加盟商保證金兌換股票方案」為募集有價證券之行為。起訴書雖漏未記載「未經主管機關申報生效」此一重要構成要件，惟原審得於行準備程序時，予以確認，且經檢察官以補充理由書補充說明符合上開構成要件之理由，則證券交易法第174條第2項違反同法第22條規定未經主管機關申報生效募集及發行有價證券之犯罪事實，自屬已經起訴。原判決就上開部分未併予審判，有已受請求之事項未併予判決之違法。　㈡曲宏慈部分　　⒈起訴書記載優福國際公司推出e幣方案、投資暨委託經營方案（下稱35方案）非法經營銀行業務時間，係分別自民國101 年10月起、102年8月起。原判決認定e幣方案、35方案對外招攬投資人之時間，則為101年5月28日起至102年7月10日、 101年9月3日至102年11月4日止。亦即將e幣方案犯罪時間由 101年10月起，擴張為自101年5月28日起；35方案犯罪時間由102年8月起，擴張為自101年9月3日起。原判決僅於事實欄記載係起訴書誤載而逕行予以更正，復未說明所憑理由，有未受請求事項予以判決及理由未備之違法。　⒉劉奕辰、楊粧米、陳自赳及駱光強於調詢之陳述、扣案之陳蒨誼電腦檔案列印之e幣方案投資資料、優福國際加盟組㈠、㈡明細表、轉入MBI配套資料及楊粧米提供之優福款項分配明細表，均屬被告以外之人在審判外之陳述。原判決未究明曲宏慈及其辯護人是否同意此等證據具有證據能力，以及所為同意是否無瑕疵可指，逕採為認定曲宏慈犯罪事實之事證，有調查職責未盡、理由未備及採證認事不符證據法則之違法。　⒊原判決認定曲宏慈等人以優福國際公司推出e幣方案及35方案分別吸收附表十編號1-1、2-1所示之資金，惟就認定各該投資人、投資時間、投資金額等事項，均未說明所依憑之證據及得心證之理由。又附表四編號3、附表五編號1（詳見附表十編號1-1、2-1）「備註欄」僅記載「被告於前審或本院（即上訴審或原審）中具狀承認」，復未敘明有何其他確實補強證據可資佐證，遽認曲宏慈有附表十編號1-1、2-1所示之非法經營銀行業務犯行，有採證認事違反證據法則之違法。　⒋原判決理由說明：卷附之e幣方案投資資料、優福國際加盟組㈠、㈡明細表、轉入MBI配套資料及楊粧米提供之優福款項分配明細表等證據，於作成時之情況正常，而所取得的過程，亦無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，基於證據資料越豐富越有助於真實發現的理念等語，因認作為證據應屬適當，均應具有證據能力。又依憑e幣投資資料及張展源之證據，據以認定優福國際公司有吸收附表四編號40所示投資人之投資款之非法經營銀行業務犯行。惟又說明：楊粧米就其提供之優福款項分配明細表的來源、做成的依據之供述前後不一致，且優福款項分配明細表部分欠缺時間、投資金額，尚難持以認定e幣方案、35方案吸收資金之範圍。e幣方案投資資料記載內容毫無邏輯性，且部分內容係為測試系統而建置，非實際招攬投資而吸收之資金，而MBI配套資料則係根據e幣方案投資資料所製作，均非全然可信，尚難僅以前開資料，據以認定曲宏慈推介e幣方案吸收資金範圍等語。上開理由之說明彼此不合，有採證認事違反證據法則及理由矛盾之違法。　⒌優福國際公司營運加水站之獲利可達30%以上，縱e幣方案、3 5方案之報酬率達11.43%至19.17%，仍屬其獲利範圍內之合理利率。又投資人吳美禹證稱：她是因為加水站之營運而投資，並非為了利潤等語。則對投資人而言，優福國際公司當時獲利為何？投資人是否瞭解優福國際公司之營運獲利？投入資金時是否也有考量加水站多寡等公司成效表徵？均有不明。而此均攸關投資人是否有原判決所指「爭相投入資金」以及金額若干之認定，有調查、釐清之必要。原判決未予究明，僅以e幣方案、35方案之報酬利率比存款利率高為由，遽認曲宏慈有非法經營銀行業務犯行，有調查職責未盡及適用法則不當之違誤。四、惟查：　㈠檢察官就被告犯罪事實之一部起訴者，依刑事訴訟法第267條之規定，其效力及於全部，法院自應就有實質上或裁判上一罪關係之全部犯罪事實予以合一審判。　　本件檢察官起訴書記載優福國際公司推出e幣方案、35方案對外開始吸收資金之時間分別為「自101年10月起」、「自1 02年8月起」，而原判決認定以e幣方案吸收資金之非法經營銀行業務行為自101年5月28日起至102年7月10日止，以35方案吸收資金之非法經營銀行業務行為自101年9月3日起至102 年11月4日止，雖犯罪事實有所擴張，惟原判決就前揭曲宏慈以優福國際公司推出前述2方案吸收資金之非法經營銀行業務行為，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪，依審判不可分原則，自得併予審理。原判決雖未說明對起訴書所指犯罪時間外之犯行得併予審判之依據，理由稍欠完備，然於判決本旨不生影響，不得指為違法，而據為第三審上訴之適法理由。　㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至第159條之4關於傳聞法則之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。　　原判決說明：本於程序之明確性，當事人已於準備程序或審判期日明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求；此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無從許其撤回，即告確定，縱使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力等旨。則劉奕辰、楊粧米、陳自赳及駱光強於調詢時之陳述、扣案之陳蒨誼電腦檔案列印之e幣方案投資資料、優福國際加盟組㈠、㈡明細表、轉入MBI配套資料、楊粧米提供之優福款項分配明細表，均屬被告以外之人在審判外之陳述，曲宏慈及其辯護人於上訴審行準備程序時，表示「同意有證據能力」，且於審判期日經審判長踐行法定調查證據程序，並經檢察官、曲宏慈及其辯護人辯論其證明力（見上訴審卷一第451至475 頁、上訴審卷二第168至234頁），原判決採為認定犯罪事實之證據，並無不合。此部分上訴意旨，徒憑己意，任意指摘：原判決採取上述證據認定犯罪事實，有採證認事違反證據法則及理由不備之違法云云，尚非合法之上訴第三審理由。㈢證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。原判決主要依憑曲宏慈所為不利於己部分之供述及證人楊粧米、楊宗儒、陳蒨誼等人之證述，佐以卷附優福國際公司與投資人所簽立之投資暨委託經營合約書及發給投資人之股份憑證、陳蒨誼電腦檔案列印之e幣方案投資資料、優福國際加盟組㈠、㈡明細表、轉入MBI配套資料、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等證據資料，經相互勾稽、比對，而為前揭犯罪事實之認定。並進一步說明：一般正常投資行為，必然是可能獲利、可能虧損，再由投資人依據所估算報酬率的高低、所需承受的風險程度，決定是否參與投資及要投資多少款項。而e幣方案、35方案，雖具有投資的外觀，然前開2方案之約定內容，均向投資人保證獲利，投資人於投資期滿後，必然可取回高於投資本金之款項；e幣方案、35方案對於投資人所允諾給付的紅利總和，其年報酬可達11.43%至19.17% ，較我國金融機構近年來，一般均不到2%的存款利率，顯然高出許多，實屬穩賺不賠，並有高額獲利可期，自會誘使一般人爭相投資資金參與投資；e幣方案、35方案非只向少數親友或具有一定信賴關係之特定人招攬投資，而是有不斷擴張招攬對象的情形，已與銀行法第5條之1所規定「向不特定多數人吸收資金，並約定返還高於本金之行為」，並無實質上差異，而屬非法經營收受存款業務即銀行業務的行為。再者，優福國際公司、優福流通公司均非依我國銀行法登記成立之金融機構，已違反銀行法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務行為」。是以，曲宏慈為優福國際公司實際負責人，主導e幣方案、35方案之推展執行，以優福國際公司名義，向不特定之人吸收資金，約定給付與本金顯不相當之報酬，並約定到期返還本金，已違反銀行法第29條之1非銀行不得經營準收受存款業務之規定，應依同法第125條第3 項、第1項前段規定論罪等旨。　　至曲宏慈上訴意旨所指，e幣方案、35方案約定給付之紅利未超過110年1月20日修正公布、同年月22日生效施行前民法第205條所規定之年利率20%；且優福國際公司經營加水站之獲利可達30%以上，則參與e幣方案、35方案約定給付11.43% 至19.17%紅利，未達顯不相當之程度等情。惟民法第205條意在藉由對私人契約行為的限制，保護依約需支付利息（或紅利）之人；銀行法第29條第1項、第29條之1，則是藉由對收受存款業務的經營限制，避免社會大眾財產遭受損害，進而影響整體金融秩序，其保護之對象乃可收取利息（或紅利）之人，二者規範目的不同，自無從比附援引，執為有利於曲宏慈之認定。又銀行法第29條之1所指「顯不相當」，係指約定或給付之紅利等與投資本金是否「顯不相當」而言。而此應參酌事發時、地之經濟及社會狀況判定，若約定或給付之孳息或報酬，明顯超乎銀行定期存款等保守性或低風險投資理財獲利之水準，而足以誘使不特定多數人輕忽風險交付款項或投入資金者，即符合上揭以收受存款論規定之要件。有關曲宏慈上訴意旨所指優福國際公司經營加水站之獲利可達30%，而將其中11.43%至19.17%，分配與參與e幣方案、 35方案之投資人，尚非顯不相當各節，顯然誤解銀行法第29 條之1規定，自難執為合法上訴第三審理由。　　原判決認定曲宏慈以優福國際公司推出e幣方案、35方案對外招攬，而向附表十編號1-1、2-1所示投資人吸收資金等犯罪事實，已詳敘所依憑之證據及論斷之理由（詳見原判決第 5至7頁）。而附表十編號1-2、2-2所對應之附表四、五備註欄有記載「上訴人於前審或本院審理中具狀承認」等語，係強調此部分招攬投資吸收資金行為，除前述之證據外，並經上訴人承認在卷。曲宏慈此部分上訴意旨所稱，原判決對於附表十編號1-1、2-1所示吸收資金之各該投資人、投資時間、投資金額等內容，均未說明所依憑之證據及論斷之理由，以及認定犯罪事實僅有上訴人之自白為據等節，顯與原判決所為說明不符。另原判決理由參之一，係說明e幣方案資料、優福國際加盟組㈠、㈡明細表、轉入MBI配套資料、楊粧米提供之優福款項分配明細表，具有證據能力。而理由肆之三㈠⒈、㈡及伍之三㈡，則係說明e幣方案資料、優福國際加盟組㈠、㈡明細表、轉入MBI配套資料、楊粧米提供之優福款項分配明細表之證明力較低，尚難僅憑前開事證認定曲宏慈有附表十編號1-2、2-2所示之吸收資金行為，而必須其他補強證據可資佐證，並無理由矛盾可言。至附表十編號1-1所對應附表四編號40所示之吸收資金犯行，除e幣方案投資資料外，並有證人即投資人張展源之證詞，足以佐證e幣方案投資資料此部分之記載為真實可信，原判決亦無採證認事違反證據法則可言。原判決所為論斷說明，與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。曲宏慈此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決認定曲宏慈有非法經營銀行業務犯行，有調查職責未盡、採證認事違反證據法則及理由不備、矛盾之違法云云，洵非合法之上訴第三審理由。又原判決就上述不另為無罪諭知部分，已敘明檢察官起訴意旨略以：曲宏慈基於非法吸收資金的犯罪故意，以優福國際公司名義推出e幣方案，另向附表十編號1-2所對應之附表四各該編號所載投資人招募投資，而吸收各該編號所示投資金額之資金。因認曲宏慈此部分所為，亦涉犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪嫌。雖檢察官以曲宏慈涉犯前揭罪嫌所依憑之e幣方案投資資料及事業投資方案投資人轉MBI明細表，其內載有相關之投資情形為依據。惟e幣方案投資資料所記載內容夾雜系統測試建置之資料，未能盡信，而事業投資方案投資人轉MBI明細表，則係根據e幣方案投資資料所製作，自然延續前揭情形，此外，復無其他確實證據足以佐證前揭資料之記載內容真實可信，曲宏慈被訴此部分非法經營銀行業務犯行無法證明，原應為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與前揭經論罪之部分，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知等旨。已詳述其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由，且其所為論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，於法並無不合。是檢察官關於此不另為無罪諭知部分之上訴意旨，無非係就原判決已說明事項，並未依據卷內訴訟資料具體指摘，重為有無犯罪事實之爭執，漫指原判決違法，同非適法之第三審上訴理由。　㈣法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文，是法院審判係以檢察官擇為起訴之客體即起訴書所記載之犯罪事實，作為範圍。犯罪有無被提起公訴，亦即法院審判之範圍，應以起訴書犯罪事實欄記載之犯罪時間、地點、行為人、被害人及犯罪行為等事項為依據。又刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定。如須追加起訴或撤回起訴，自應分別依刑事訴訟法第265條或第269條之規定為之；是就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第 7條所列案件），應依起訴之程序以言詞或書面加提獨立之新訴，不得於準備程序或審判期日，逕以擴張起訴犯罪事實之請求代替訴之追加；另亦不得於準備程序或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴。　　原判決已說明：起訴書犯罪事實欄一之㈣所述犯罪事實的記載內容，不但沒有提及曲宏慈有違反證券交易法之主觀犯意，且就關於違反證券交易法第22條各項規定中，有關「未向主管機關申報生效」之犯罪客觀構成要件，也全然未為記載。另起訴書所犯法條欄亦未載明有關違反證券交易法的法條規定，而起訴書所列證據清單，亦未就曲宏慈違反證券交易法的犯罪事實為舉證。此外，本件於偵查過程中，檢察官曾聲請羈押，而羈押聲請書上所載之曲宏慈涉犯罪名，除銀行法第125條第1項外，另有證券交易法第22條第3項、第174條第2項第3款（見聲羈卷第1、3頁），然提起公訴時，卻於起訴書中未予記載違反證券交易法的罪名，足見檢察官於起訴時應是特意將關於證券交易法部分予以排除。綜上所述，檢察官起訴書犯罪事實欄一之㈣所述犯罪事實，並未起訴曲宏慈有涉嫌違反證券交易法之犯行。則在曲宏慈此部分之違反銀行法犯行，已經由第一審及上訴審認為不能證明曲宏慈有公訴意旨所指非法經營銀行業務犯行，因此部分若成立犯罪，與上開有罪部分有實質上一罪關係，而說明不另為無罪之諭知，雖檢察官於第一審審理時提出補充理由書（見第一審卷二第156頁），亦因不符追加起訴之法定程式而無從視為追加起訴，曲宏慈違反證券交易法犯行，既未經檢察官起訴，也非起訴效力所及，法院自無從予以判決等旨。依上開說明，於法並無不合。檢察官此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決就業經起訴之未經主管機關申報生效募集及發行有價證券犯罪事實，未併予審判，有已受請求之事項未予判決之違法云云，並非合法之上訴第三審理由。五、綜上，本件上訴意旨，或係置原判決所為明白論斷說明於不顧，就前開判決已詳細說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為犯罪事實有無之爭執，或對於事實審法院採證、認事之適法行使，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依照首揭說明，應認本件曲宏慈及檢察官對曲宏慈部分之上訴，均為不合法律上之程式，應予駁回。貳、優福國際公司、優福流通公司部分一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。參與沒收程序之上訴準用之。刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段、第455條之28規定甚明。二、本件檢察官所提出之上訴書，只針對附表十編號1-2所示非法經營銀行業務（即不另為無罪諭知部分）及違反證券交易法部分，陳述上訴之理由，關於參與人優福國際公司、優福流通公司部分則未具理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出此部分之上訴理由。依上開說明，檢察官關於此部分上訴，均非合法，應予駁回。參、臺灣高雄地方檢察署於112年7月12日以雄檢信龍112偵12578 字第0000000000號函檢送案卷原卷20宗、影卷17宗、偵訊光碟6片、資料光碟1片，函請本院併案審理該署112年度偵字第12578、12579、12580、12581、12582、12583號曲宏慈違反證券交易法等案件（有關併予審理之犯罪事實詳如前揭案號之檢察官移送併辦意旨書之犯罪事實欄所載）；於112年7 月21日以雄檢信麟112偵12576字第0000000000號函檢送案卷原卷6宗、影卷3宗、偵訊光碟1片，函請本院併案審理該署1 12年度偵字第12576、12577號曲宏慈違反證券交易法等案件（有關併予審理之犯罪事實詳如前揭案號之檢察官移送併辦意旨書之犯罪事實欄所載）。本件既從程序上為駁回上訴之判決，本院自無從就前揭各併案部分併為審理，均應退回檢察官另行依法處理，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 10 月 30 日刑事第四庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官洪于智法　官林婷立本件正本證明與原本無異書記官林君憲中　　華　　民　　國 113 年 11 月 5 日

2024-10-30

TPSM-112-台上-1949-20241030-1

台上

最高法院

妨害性自主等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第3992號上訴人曾○豪選任辯護人戴易鴻律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年5月29日第二審判決（113年度侵上訴字第40號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第17394、18750號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人曾○豪有如其犯罪事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交共計4罪刑，並合併酌定應執行刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對於上訴人於原審審理時所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。　　三、上訴意旨略以：　㈠本件被害人A女（代號：BJ000-A112209，民國000年0月生，真實姓名、年籍均詳卷）於臉書個人資料，其所記載之出生年月日為「2000年○月○日」（完整日期詳卷）；證人洪○順於原審審理時證稱：A女於網路遊戲Weplay聊天室（下稱聊天室）與我聊天時，她自稱已年滿18歲等語。原判決未詳予審酌上情，復未說明未予採信之理由，僅依A女之單一指述，遽認上訴人有對於未滿14歲之女子為性交犯行，有採證認事不合證據法則及理由不備之違法。　㈡原判決僅說明上訴人已有預見A女未滿16歲，仍與A女合意發生性交，而未調查、釐清上訴人究係已預見A女為未滿14歲之女子，或係已預見A女為14歲以上未滿16歲之女子，而與A 女為性交，率認上訴人有對於未滿14歲之女子為性交犯行，有調查職責未盡之違誤。四、惟查：證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。原判決主要依憑上訴人所為不利於己部分之供述及A女之證述，佐以卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、社群軟體對話擷圖等證據資料，經相互勾稽，而為前揭犯罪事實之認定。並進一步說明：上訴人與A女為性交時，A女就讀國小六年級，年僅11歲又3、4月，通常此年齡之小孩外貌，尚屬稚嫩，且上訴人先後4次與A女為性交時，相處之時間均長達數小時，應可輕易辨出A女之年齡。且A女於警詢、偵查時均證稱：我在語音聊天室有說出自己是虛歲12歲，上訴人有問我，他聽到我說自己虛歲12 歲；這是我與上訴人見面之前說的等語；上訴人於偵查中檢察官聲請羈押由法官訊問、第一審審理時自承，其知悉與A 女為性交時，A女是未滿14歲之女子等情。足見上訴人與A女為性交時，知悉A女係未滿14歲之旨。至上訴意旨所指，A女於臉書個人資料記載自己之出生年月日為「2000年○月○日」，以及洪○順於原審審理時證稱：A女於聊天室與我聊天時，她自稱已年滿18歲等語各節。原判決斟酌上訴人之供述、A 女之證述等證據資料，經相互勾稽、綜合判斷後，未據為對上訴人有利之認定，已詳述其證據取捨之理由，尚難認有此部分上訴意旨所指違法。另原判決理由欄貳之一、㈢敘及：A 女之外貌與一般年滿16歲之女有一定差異、上訴人不太可能將A女誤認為已16歲之人等語，惟此係針對上訴人於原審審理時辯稱：A女始終向上訴人表示她已年滿16歲，上訴人主觀上不知A女未滿14歲云云，所為指駁及說明。原判決調查卷內事證、綜合判斷，已明確說明，上訴人與A女為性交行為時，上訴人知悉A女未滿14歲，並無此部分上訴意旨所指違法可言。　　原判決所為論斷說明，與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。上訴意旨猶任意指摘：原判決認定上訴人有對於未滿14歲之女子為性交等情，有調查職責未盡、採證認事違反證據法則及理由不備之違法云云，洵非合法之上訴第三審理由。五、本件上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 10 月 30 日刑事第四庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官洪于智法　官林婷立本件正本證明與原本無異書記官林君憲中　　華　　民　　國 113 年 11 月 5 日

2024-10-30

TPSM-113-台上-3992-20241030-1

台上

最高法院

違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決 112年度台上字第4025號上訴人臺灣高等檢察署檢察官林綉惠參與人中華工程股份有限公司代表人周志明代理人丁中原律師沈妍伶律師上列上訴人因被告郭展源等人違反貪污治罪條例等罪之參與人犯罪所得沒收案件，不服臺灣高等法院中華民國112年7月27日第二審更審判決（111年度重上更二字第28號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署102年度偵字第4320、7414、12780號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第455條之28規定，參與沒收程序之上訴，除「沒收特別程序」編有特別規定外，準用第三編（即上訴編，包括其中第三章「第三審」第377條）之規定，而同法第三編第三章其中第377條規定「上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之」。因此，參與沒收特別程序之參與人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原判決綜合全案證據資料，認定參與人中華工程股份有限公司有如上訴審判決事實欄肆之四及六所載，因犯罪行為人即內政部營建署北區工程處（下稱營建署北工處）之公務員郭展源（原名郭見忠）、李文程共同違背職務收受不正利益犯行，以及參與人之員工曾榮達、賴志銘、曾秋錦、胡自萱、邱崴誠共同非公務員對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益犯行，與陳鼎元對於主管事務圖利犯行，暨謝志人、李志良共同監造人員圖利違法審查犯行，就所承作之臺北都會區環河快速道路臺北縣（新北市改制前名稱）側建設計畫永和市（○○市○○區改制前名稱）轄段工程第七標及第八標（下稱「永和環快第七標」、「永和環快第八標」）之工程採購案，受有免除支付因逾期完工違約金之財產上利益，予以酌減，因而諭知參與人所取得之犯罪所得合計新臺幣（下同）307,141元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，已詳述其所憑之證據及認定之理由，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、檢察官上訴意旨略以：㈠「永和環快第七標」之隔音牆工程逾期違約，以及「永和環快第八標」之「中正橋邊串方塊護坡人行道欄杆」、「展演台之花岡石及抿石子」、「光復街以東景觀木頭椅」等工程逾期違約，將使整體之道路無法依期完成驗收，並依期供公眾通行，影響整體交通及公眾通行之效益無法開啟。且本件因參與人所屬員工曾榮達等人提供營建署北工處公務員郭展源等人接受酒店宴飲及性招待，因而展延或免計工期，嚴重破壞對公共工程品質、進度之管考，亦敗壞公務體系之風氣。原判決未詳予審酌上情，以過苛為由，適用刑法第38條之 2第2項規定大幅減少參與人應沒收之犯罪所得，顯然不合情理，洵有適用法則不當之違法。　㈡郭展源、李文程因接受參與人所屬員工曾榮達等人酒店宴飲及性招待，就「永和環快第八標」工程，以中正橋東側防洪牆地下障礙物影響施工為由，核給參與人展延工期61日（臺灣高等檢察署檢察官上訴書誤載為106日）；就「永和環快第七標」工程，以苗圃圍牆變更設計影響要徑為由，核給參與人展延工期6日；就「永和環快第七標」，核給參與人民國101年11月26日、27日、29日、30日及12月1日、2日免計工期（即上訴審判決事實欄肆之一、二、三所示部分）。原判決未就前揭展延工期、免計工期因而獲得之不法所得，諭知宣告沒收、追徵，同有適用法則不當之違誤。　　　四、惟查：㈠關於構成沒收原因事實之採證及認定，係事實審法院之職權，倘未違背證據法則，並於判決內敘明其適法斟酌取捨證據之理由者，自不得任意指摘為違法，而執為第三審上訴之合法理由。又刑法第38條之2第2項增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。而沒收有無刑法第38條之2第2項過苛調節（即不宣告沒收或予以酌減）規定之適用，其所應審酌者，並非行為人之惡性或犯罪行為之危險性等與審酌量刑輕重有關之事項，而係考量該犯罪所得本身，是否具有不應沒收或應予酌減或以不宣告沒收為適當之特別情形。原判決主要依憑「永和環快第七標」、「永和環快第八標」工程契約、工程結算驗收證明書、工程結算明細表、單價分析表等證據資料，經相互勾稽、比對，而為前揭沒收事實之認定。並進一步說明：「永和環快第七標」工程，逾期天數 25日，依工程契約第26條第2目之約定，原應計罰逾期違約金29,086,592元。惟逾期未完成之項目為隔音牆工程之3組吸音筒未施作，該未施作之工項價值9,747元，含吸音筒工項之隔音牆工程總價為12,059,775元，參以吸音筒未施作，並無礙「永和環快第七標」工程即道路供公眾使用之功能，倘依工程契約試算之違約金，認為參與人予以沒收追徵之犯罪所得，實屬過高，有予以酌減之必要。因而以隔音牆工程總價12,059,775元為基礎，酌減為301,494元（計算式為：契約金額×1/1000×逾期完工日數：12,059,775元×0.001×25〈日〉＝301,494元，小數點以下4捨5入）。「永和環快第八標」工程，逾期天數6日，依工程契約第26條第2目之約定，原應計罰逾期違約金9,691,612元。惟逾期未完成之項目為：人行道欄杆未以滿焊方式焊接及螺栓數量不足之固定工作未完成等工項，此未施作之工項價值508,053元，該工項所屬工程總價為941,180元，參以上開工項未施作，屬人行道使用安全性或景觀工程美化功能之欠缺，非「永和環快第八標」工程之主要工程，尚無礙「永和環快第八標」工程主要工程標的即平面道路與橋樑供車輛通行之功能，並於102年1月 28日通車前1日完成前開工項，倘依工程契約試算之違約金，認為參與人予以沒收追徵之犯罪所得，實屬過高，有予以減輕之必要。因而以前開未完成工項所屬工程總價941,180 元為基礎，酌減為5,647元（計算式為：契約金額×1/1000× 逾期完工日數：941,180元×0.001×6〈日〉＝5,647元，小數點以下4捨5入）。上開酌減後參與人應沒收之犯罪所得為307, 141元，已詳述所依憑之證據及論斷之理由，原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，依上開說明，自不能任意指為違法。檢察官此部分上訴意旨，未據卷內事證具體指摘原判決有何違法，徒憑己意，持量刑輕重審酌事項，指摘原判決依刑法第38條之2第2項規定酌減參與人應沒收之犯罪所得，有適用法則不當之違法云云，洵非合法之上訴第三審理由。　㈡本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據而資為第三審上訴之理由。　　　卷查，本件郭展源等人違反貪污治罪條例等罪之犯罪事實，已經上訴審判決認定明確，並經本院108年度台上字第1544 號判決，以上訴不合法律上之程式，駁回第三審上訴而確定。而上訴審判決事實欄肆之一、二、三認定：⒈參與人於施作「永和環快第八標」中正橋東側舊有防洪牆拆除工程時，郭展源有接受參與人所屬員工曾榮達等人酒店宴飲及性招待，而營建署北工處召開工期展延審查會，以中正橋東側防洪牆地下障礙物影響施工為由，核給參與人展延工期61日。⒉ 參與人於施作「永和環快第七標」保順路至保生路段間之工程時，郭展源有接受參與人所屬員工曾榮達等人酒店宴飲及性招待，而營建署北工處召開工期展延審查會，以苗圃圍牆變更設計影響道路要徑為由，核給參與人展延工期6日。⒊參與人於施作「永和環快第七標」工程時，李文程有接受參與人所屬員工曾榮達等人酒店宴飲及性招待，並簽辦參與人免計工期6日，經營建署北工處處長黃敏捷決行核可等事實，並未認定參與人有因郭展源等人實行上述違法行為而獲取犯罪所得（見上訴審判決第14至17頁、第246、247、292、293 頁）。至本院108年度台上字第1544號判決雖將上訴審判決關於對參與人沒收如其附表四編號7即上訴審判決事實欄肆之四、六所示犯罪所得部分予以撤銷，並發回原審法院更為審判。惟卷查於更一審、更二審審理時，到庭執行職務之各該檢察官既未主張並舉證上訴審判決事實欄肆之一、二、三所示展延、免計工期之日數，參與人有何應沒收之不法犯罪所得。況對更一審判決提起第三審上訴時，檢察官上訴書所敘述之上訴理由，同未敘及上訴審判決事實欄肆之一、二、三所示展延、免計工期之日數，參與人有何應沒收之不法犯罪所得。則原判決未就前開郭展源等人實行犯罪行為，因而展期、免計之工期，對參與人諭知犯罪所得沒收（追徵），亦未就此說明，自無違法可言。本件檢察官不服原判決，上訴於本院，始泛詞主張：上訴審判決事實欄肆之一、二、三所示展延、免計工期之日數，有應對參與人沒收之犯罪所得，原判決未予沒收違法云云，係提出新事實，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。五、綜上，本件檢察官上訴意旨，係就原審採證、認事及沒收裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 10 月 30 日刑事第四庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官洪于智法　官林婷立本件正本證明與原本無異書記官林君憲中　　華　　民　　國 113 年 11 月 5 日

2024-10-30

TPSM-112-台上-4025-20241030-1

台上

最高法院

違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第4301號上訴人胡柏力張健延賴美君陳國豪徐維上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年2月21日、113年5月22日第二審判決（112年度上訴字第4388號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第33161、33163號、112年度偵字第6889、6890、11603、1160 4、13969、13970號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原判決（包括當事人欄記載上訴人即被告〈胡柏力〉、〈張健延〉、〈陳國豪及徐維〉、〈賴美君〉共計4份判決，以下依序簡稱原判決甲、原判決乙、原判決丙、原判決丁）綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人胡柏力有如原判決甲事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於胡柏力此部分之科刑判決，改判仍論處胡柏力共同犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪刑，以及諭知相關沒收；上訴人張健延有如原判決乙事實欄一所載犯行，因而撤銷第一審關於張健延此部分之科刑判決，改判仍論處張健延共同犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪刑，並諭知相關沒收，以及張健延有如原判決乙事實欄二所載其中幫助意圖販賣而持有第三級毒品犯行，因而撤銷第一審關於張健延此部分之無罪判決，改判論處張健延犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第5條第3項之幫助意圖販賣而持有第三級毒品罪刑；上訴人陳國豪、徐維有如原判決丙事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於陳國豪、徐維部分之科刑判決，改判仍論處陳國豪、徐維共同犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪刑，以及諭知相關沒收，已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對於胡柏力、張健延、陳國豪、徐維於原審審理時所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。又原判決甲以第一審判決所認定胡柏力有如第一審判決事實欄二之㈠及㈡（包含其附表一編號2至9，附表一編號1所示部分業經胡柏力撤回，不在原審之審理範圍）所載犯行，以及所犯罪名；原判決丁以第一審判決所認定上訴人賴美君有如第一審判決事實欄二之㈠及㈡其中第一審判決附表一編號1至3 、5、6、9所載犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於胡柏力、賴美君此部分所處之刑部分之判決，駁回胡柏力、賴美君明示僅就此部分量刑一部在第二審之上訴，已詳細敘述第一審判決關於胡柏力、賴美君此部分之量刑，並無違誤，應予維持之理由。　　原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、上訴意旨略以：㈠胡柏力部分 ⒈胡柏力僅是就盧威丞所提供之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone）加入果汁粉，並未混入其他毒品，亦未利用化學方式、使用製造工具，另行製造為成品，應不屬製造行為。原判決未詳予審究上情，遽認胡柏力有共同製造第三級毒品犯行，有適用法則不當之違法。　⒉請審酌胡柏力犯後均坦承犯行，並積極協助警方追緝其所持有之愷他命等第三級毒品之上游；其家中有2名幼齡子女及生病父親需要照顧、扶養等情，從輕量刑。　㈡張健延部分　⒈依卷內事證，無法證明張健延主觀上有幫助意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，以及客觀上其提供藏放場所，對胡柏力等人意圖販賣而持有第三級毒品給予實質上之助力。原判決率認張健延有幫助意圖販賣而持有第三級毒品犯行，有調查職責未盡及採證認事不符證據法則之違法。　⒉張健延於犯後坦承犯行，且積極配合調查，可見犯後態度良好；係因年輕識淺，一時失慮而觸犯法律，倘科以所犯之罪法定最低度刑，有法重情輕、堪予憫恕之情形，符合刑法第 59條酌量減輕其刑之規定。原判決乙未詳予審酌上情，亦未考量刑法第57條各款所列量刑輕重事項，致量刑及定應執行刑過重違法。　㈢賴美君部分　　　賴美君於犯後坦承犯行，且積極配合調查，可見犯後態度良好；係因年輕識淺，一時失慮而觸犯法律，倘科以所犯之罪法定最低度刑，有法重情輕、堪予憫恕之情形，符合刑法第 59條酌量減輕其刑之規定。原判決丁未詳予審酌上情，亦未考量刑法第57條各款所列量刑輕重事項，致量刑及定應執行刑過重，有違反罪刑相當、平等及比例原則。㈣陳國豪、徐維部分　　陳國豪、徐維僅單純以「物理方式」將4-甲基甲基卡西酮粉末加入果汁粉混合，以及分裝成咖啡包，而未改變毒品之化學成分，並非「製造」行為。原判決未詳加究明上情，遽認陳國豪、徐維有共同製造第三級毒品犯行，有適用法則不當之違法。四、惟查：　㈠證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。　　毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝。　　原判決甲、原判決丙就胡柏力、陳國豪、徐維等人有共同製造第三級毒品犯行，主要係依憑胡柏力、陳國豪、徐維所為不利於己部分之供述，佐以卷附臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書，以及扣案4-甲基甲基卡西酮毒品原料、工具、包裝袋及果汁粉等證據資料，經相互比對、勾稽，而為前揭共同製造第三級毒品犯罪事實認定。並進一步說明：4-甲基甲基卡西酮有特殊難聞臭味，平時原料粉末需以多層包裝防止味道擴散，且難以直接放入口下嚥，添加果汁粉以稀釋、除去原毒品臭味，增添香味，係方便施用。是以，胡柏力、張健延、陳國豪、徐維將一定重量之4-甲基甲基卡西酮添加果汁粉之加工調配方式，可達除臭、增香、添味之效果，藉以達改善4-甲基甲基卡西酮外顯特性、感官體驗功效之功能，以便利他人施用，應認其等所為係「製造」行為。且陳國豪、徐維均明知胡柏力製造毒品咖啡包之犯罪計畫，由一人擔任秤重定量毒品原料至分裝袋，另一人添加果汁粉入內後封口，復將封口之毒品咖啡包以每10個為單位之方式包裝存放，是其等雖僅分擔製造犯行之一部，惟係相互利用他人之行為，以達其共同製造之目的，彼此有犯意聯絡及行為分擔等旨。原判決乙就張健延就幫助意圖販賣而持有第三級毒品犯行，主要係依憑張健延所為不利於己部分之供述及原審共同被告胡柏力、賴美君之陳述，佐以扣案第三級毒品愷他命、含有 4-甲基甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包等證據資料，經相互比對、勾稽，而為認定幫助意圖販賣而持有第三級毒品犯罪事實。並進一步說明：張健延知悉胡柏力等人放置於賴美君住處之愷他命、毒品咖啡包數量龐大，恐為警查獲，必須另覓處所放置，其可預見胡柏力等人係伺機販賣，仍依胡柏力之要求，提供自己之住處藏放，其主觀上確實有幫助胡柏力等人意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，且客觀上給予實質上之助力，足認張健延具有幫助意圖販賣而持有第三級毒品之犯意及行為甚明之旨。已詳予說明所憑之依據及論斷之理由，尚難認有何違法可言。　　原判決甲（關於共同製造第三級毒品犯行部分）、原判決乙（關於幫助意圖販賣而持有第三級毒品犯行部分）、原判決丙所為論斷說明，與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。此部分胡柏力、張健延、陳國豪及徐維上訴意旨，猶任意指摘：原判決甲、原判決乙、原判決丙採證認事違法云云，均與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。　㈡刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉之事由，但仍以犯罪有其特殊之原因與環境為必要。又量刑之輕重及應執行刑之酌定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，或明顯濫用其權限情形，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。　　原判決乙、原判決丁說明：張健延提供其住處，供胡柏力等人製造毒品咖啡包，並參與分裝，共同製造含有第三級毒品之咖啡包，以及提供住處供胡柏力等人藏放毒品之數量，均屬非少；賴美君擔任控臺，且參與販賣次數非少，犯罪情節非輕，難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告經減輕其刑後之法定最低度刑，猶嫌過重，而有情輕法重、情堪憫恕之特殊狀況，無刑法第59條酌減其刑規定適用之旨。至張健延、賴美君上訴意旨所指，其等犯後坦承犯行等節，尚非即為在客觀上有足以引起一般之同情或堪予憫恕之情狀。原判決乙、原判決丁未適用上開規定酌量減輕其刑，依上開說明，於法並無不合原判決甲以第一審就胡柏力關於第一審判決附表一編號2至9 所載犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞予減輕其刑（第一審判決附表一編號2至4）、減輕其刑（第一審判決附表一編號5至9），審酌其參與分工程度、各次販賣之金額、意圖販賣而持有之數量及犯後坦承犯行等情狀，分別量處如第一審判決附表一編號2至9「罪名、應處刑罰」欄關於胡柏力部分所示之刑，尚屬妥適；原判決丁以第一審就賴美君關於第一審判決附表一編號1至3、5 、6、9所載犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞予減輕其刑（第一審判決附表一編號1至 3）、減輕其刑（第一審判決附表一編號5、6、9），審酌其參與分工程度、各次販賣之金額、意圖販賣而持有之數量及犯後坦承犯行等情狀，分別量處如第一審判決附表一編號1 至3、5、6、9「罪名、應處刑罰」欄關於賴美君部分所示之刑，並合併定應執行有期徒刑5年6月，尚屬妥適，因此予以維持；原判決甲以胡柏力所犯毒品危害防制條例第4條第3項共同製造第三級毒品罪，經依同條例第17條第2項規定減輕其刑，審酌胡柏力參與分工之程度、製造數量、犯罪所生危害程度及犯後坦承犯行；原判決乙以張健延所犯毒品危害防制條例第4條第3項製造第三級毒品罪、刑法第30條第1項前段、同條例第5條第3項幫助意圖販賣而持有第三級毒品罪，分別依同條例第17條第1項、刑法第30條第2項減輕其刑，審酌張健延參與犯罪之程度、幫助意圖販賣而持有之數量甚多、於法院審理時坦承犯行等一切情狀，分別量處胡柏力有期徒刑4年及張健延有期徒刑3年8月、1年8月，張健延所處之有期徒刑，合併定其應執行有期徒刑4年6月。已以行為人責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形，而為量刑及定應執行刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦不違背罪責相當原則，即不得任意指為違法。此部分胡柏力、張健延及賴美君上訴意旨，猶任意指摘：原判決甲、原判決乙、原判決丁就胡柏力、張健延、賴美君之量刑過重，有違反罪刑相當、平等及比例原則之違法云云，洵非合法之上訴第三審理由。五、綜上，本件胡柏力、張健延、陳國豪、徐維及賴美君之上訴意旨，或係置原判決所為明白論斷說明於不顧，就原判決已詳細說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為犯罪事實有無之爭執，或對於原審採證、認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依照首揭說明，應認本件胡柏力、張健延、陳國豪、徐維及賴美君之上訴，均為不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 10 月 24 日刑事第四庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官洪于智法　官林婷立本件正本證明與原本無異書記官林君憲中　　華　　民　　國 113 年 10 月 28 日

2024-10-24

TPSM-113-台上-4301-20241024-1

台上

最高法院

違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第4364號上訴人 CHAMNANTAN JATURAMONGKOL 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年7月30日第二審判決（113年度上訴字第2375號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第45872號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人CHAMNANTAN JATURAMONGKOL有如其事實欄所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品（大麻）罪刑（想像競合犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪），並諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，以及相關沒收銷燬、沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳為敘述所憑之證據及論罪之理由。並對於上訴人於原審審理時所辯各節，如何不可採信，亦於理由內詳為指駁說明。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、上訴意旨略以：㈠上訴人之泰國友人「Kao Pha」告知託付帶來臺灣之行李箱（下稱本件行李箱）所裝之物品係零食及衣服，且拍照傳送與上訴人證明上情，足見上訴人確實不知本件行李箱藏放大麻；卷附上訴人與「Kao Pha」、「玲玲」、「Tul Weeraphol 」間之通訊軟體對話，並無討論運輸大麻之相關訊息；上訴人來臺之機票、住宿等費用均是上訴人自行支付，未獲有任何報酬，鮮少會無故鋌而走險；上訴人入境臺灣之個人隨身攜帶行李內有衣服、牙膏、香水等私人衣物、用品，可見上訴人確實前來旅遊；本件行李箱上鎖設有密碼，上訴人遭逮捕後，經詢問「Kao Pha」本件行李箱上鎖之密碼後，才能開啟本件行李箱，可知上訴人未曾開啟本件行李箱，無從知悉本件行李箱藏放大麻，並無運輸、私運大麻進口之犯意。原判決未詳予審酌上情，率認上訴人有運輸、私運大麻進口之犯行，有理由不備之違法。　㈡大麻在泰國並非管制之毒品，因此泰國海關才會放行裝有大麻之本件行李箱，則上訴人縱使有運輸、私運進口毒品之故意而攜帶入境，其違法意識，自較一般人為低，符合刑法第 16條但書減輕其刑之規定。原判決未據以減輕其刑，有適用法則不當之違誤。　㈢上訴人之犯罪情節尚輕，縱科以所犯運輸第二級毒品罪之法定最低度刑，猶有情輕法重之情狀。原判決未適用刑法第59 條、憲法法庭112年憲判字第13號判決要旨，遞予減輕其刑，且未詳予審酌刑法第57條各款所列量刑輕重審酌事項，致量刑過重，有適用法則不當、違反罪刑相當及比例原則之違法。　　四、惟查：㈠證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。　　　原判決主要依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以卷附財政部關務署臺北關扣押扣留貨物搜索筆錄、桃園市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，暨扣案之大麻等證據資料，經相互勾稽、比對，而為前揭犯罪事實之認定。並進一步說明：上訴人與「Kao Pha」僅相識約6個月，直至上訴人前來臺灣1週之前始頻繁聯繫，彼此並無深厚情誼及信任基礎，上訴人竟僅憑「Kao Pha」片面之詞及其所稱無從查證之照片，即堅信「Kao Pha」所委託運送之物即本件行李箱內僅為衣服及零食，而不畏海關查驗及涉及不法之風險，攜帶內容物不明之行李跨國移動，此顯有悖常情。且本件行李箱之內容物如其所辯僅係零食與衣服，「Kao Pha」應無立即刪除照片與對話紀錄之必要，上訴人對此事竟毫無質疑，未曾實際確認本件行李箱之內容物，即依「Kao Pha」之指示，將本件行李箱私運入境，堪認上訴人主觀上認知本件行李箱藏放違禁或管制物品之旨。　　至上訴意旨所指，上訴人與「Kao Pha」、「玲玲」、「Tul Weeraphol」間之通訊軟體對話，並無討論大麻之相關訊息，足認上訴人對於本件行李箱藏放大麻並不知悉一節。原判決已說明運輸毒品係屬違法情事，為避免遭查緝，衡情其聯絡方式均會秘密進行，以免遭人察覺，則上訴人與「Kao Ph a」、「玲玲」、「Tul Weeraphol」間之對話紀錄，未見有討論毒品之相關事項，並不悖於常情，尚難執為上訴人有利之認定。另所指上訴人來臺之機票、住宿費用均其本人支付，受託帶本件行李箱來臺未受有報酬、有攜帶私人衣物、用品，上訴人確實前來臺灣旅遊，以及本件行李箱上鎖，上訴人抵達臺灣後詢問「Kao Pha」密碼才能開啟本件行李箱，上訴人不知本件行李箱藏放大麻等節。惟其所陳上情，已未必屬實可信，況此與是否知悉本件行李箱藏放大麻，並無直接關聯性；上訴人預計在臺灣留宿2日，隨身攜帶私人衣物、用品替換、使用，乃事理之常；本件行李箱上鎖，上訴人抵達臺灣後詢問「Kao Pha」密碼才能打開，均難執以認定上訴人確實不知本件行李箱藏放大麻。原判決斟酌卷內證據資料，經相互勾稽、綜合判斷，未採為有利於上訴人之認定，此為取捨證據職權行使之事項，且已敘明理由，難認有何理由不備之違法可言。　　原判決所為論斷說明，尚與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。此部分上訴意旨，任意指摘：原判決率認上訴人有運輸、私運大麻進口犯行，有理由未備之違法云云，洵非合法上訴第三審之理由。㈡刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」此即有關違法性錯誤（或稱禁止錯誤）之規定，係採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑。且此以行為人不知法律為前提要件，並非有所謂正當理由等情事，即得據以減輕其刑，應予辨明。　　本件原判決主要係依憑上訴人之供述等事證，據以認定：上訴人「知悉」大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且係行政院依懲治走私條例授權公告所列之管制進出口物品，不得非法運輸及私運進口，而為運輸及私運大麻進口犯行等情。亦即認定上訴人知悉其所為違反我國法律，顯然不符刑法第16條「不知法律」之要件。至上訴意旨所指，大麻在泰國非屬管制之毒品，足認其違法意識，較一般人為低一節，惟此既非「不知法律」，而與刑法第16條但書減輕其刑規定之適用，並無直接關聯。又上訴人所辯，其不知所託運之本件行李箱夾藏大麻一節，係屬有無犯罪故意之範疇，而與所謂「不知法律」之要件，並不相干。原判決未據以減輕其刑，自無違法可指。此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決未適用刑法第16條但書規定減輕其刑，有適用法則不當之違法云云，並非合法之上訴第三審理由。　㈢刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉之事由，但仍以犯罪有其特殊之原因與環境為必要。　　又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，或明顯濫用其權限情形，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。　　原判決說明：上訴人運輸、私運進口之大麻合計驗餘淨重4, 763.40公克，數量非少，倘科以所犯毒品危害防制條例第4 條第2項運輸第二級毒品之最低法定刑，並無情輕法重、情堪憫恕之特殊狀況，於客觀上不足以引起一般之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑之規定等旨，原判決未予酌減其刑，依上開說明，於法並無不合。另憲法法庭112年憲判字第1 3號判決，係針對毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，而為立論，上訴人所犯係運輸第二級毒品罪，自無從比附援引而據以減輕其刑。原判決未適用前揭憲法法庭判決意旨，予以減輕其刑，自屬適法。　　原判決復敘明：第一審就上訴人所犯運輸第二級毒品罪（法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科罰金），審酌上訴人運輸大麻之重量，以及否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑10年2月，尚稱妥適之旨，而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦未違背罪刑相當原則，即不得任意指為違法。　　此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決未適用刑法第59條規定及憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨遞予酌減其刑，致量刑過重，有適用法則不當、違反罪刑相當及比例原則之違法，同非合法之上訴第三審理由。五、綜上，本件上訴意旨，係就原審採證認事、量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 10 月 17 日刑事第四庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官洪于智法　官林婷立本件正本證明與原本無異書記官林君憲中　　華　　民　　國 113 年 10 月 21 日

2024-10-17

TPSM-113-台上-4364-20241017-1

台抗

最高法院

違反毒品危害防制條例等罪聲明異議

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第1929號抗告人蔣愽存上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年8月30日駁回其對檢察官執行之指揮聲明異議之裁定（113年度聲字第737號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。此所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。又已經裁判定應執行刑之各罪，如再就其各罪之全部或部分重複定應執行刑，均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同為限，此乃因定應執行刑之實體裁定，具有與科刑判決同一之效力，行為人所犯數罪，經裁定酌定其應執行刑確定時，即生實質確定力。就行為人之同一犯罪所處之刑，如重複定刑，行為人顯有因同一行為而遭受雙重處罰之危險，有一事不再理原則之適用。故數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於併合處罰之其他犯罪，或原定應執行之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原定應執行刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，並確保裁判之終局性。已經定應執行刑確定之各罪，除上開例外情形外，法院再就該各罪之全部或部分重複定其應執行刑，前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人顯有因同一行為遭受雙重處罰之危險，均屬違反一事不再理原則，而不得就已確定裁判並定應執行刑之數罪，就其全部或一部再行定其應執行之刑，此為本院最近之統一見解。是以，檢察官在無上揭例外之情形下，對重行向法院聲請定應執行刑之請求，不予准許，難指為違法或不當。二、原裁定略以：㈠抗告人即聲明異議人蔣愽存因違反毒品危害防制條例等罪，前經臺灣臺南地方法院100年度聲字第1162 號裁定（下稱A裁定）；因違反毒品危害防制條例等罪，經原審法院100年度聲字第846號裁定（下稱B裁定），分別定應執行有期徒刑（下同）9年4月、8年2月確定在案，由臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官指揮執行。抗告人以A裁定附表編號1及B裁定附表編號1所示之罪所處之刑，已經執行完畢，無須重複定應執行刑，請求臺南地檢署檢察官就A裁定附表編號2至5、B裁定附表編號2至6所示各罪所處之刑聲請定應執行刑，經臺南地檢署檢察官以同署民國113 年7月15日南檢和辛113執聲他757字第0000000000號函予以否准。㈡上述A、B裁定皆依數罪併罰之規定，各定應執行刑確定，應受一事不再理原則之拘束，且並無原定應執行之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原定執行刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之例外情形。㈢A裁定附表編號1、B 裁定附表編號1所示之罪，雖已執行完畢，然此係檢察官指揮執行時，應如何予以扣抵之問題，不影響定應執行刑。則檢察官否准抗告人之請求，並無違法或不當之旨。抗告人聲明異議，為無理由，應予駁回。經核於法並無不合。　三、抗告意旨略以：A裁定附表編號1、B裁定附表編號1所示之罪既已執行完畢，應予以排除。而將A裁定附表編號2至5、B裁定附表編號2至6所示各罪所處之刑，合併聲請定應執行刑，應無不可，且對抗告人較有利云云。或僅係陳述其個人之主觀看法，並未具體指摘原裁定所為論斷說明，有何違法、不當之情形，或係對於原裁定已詳為論斷說明之事項，再事爭論，難認有據。揆諸前揭說明，應認本件抗告為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國 113 年 10 月 17 日刑事第四庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官洪于智法　官林婷立本件正本證明與原本無異書記官劉藝文中　　華　　民　　國 113 年 10 月 21 日

2024-10-17

TPSM-113-台抗-1929-20241017-1

台上

最高法院

違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第4039號上訴人黃國信選任辯護人張藝騰律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年6月19日第二審判決（113年度上訴字第407號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第37474 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、原判決以第一審判決所認定上訴人黃國信有如第一審判決犯罪事實欄（包含其附表二、三）所載犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於上訴人所處之刑部分之判決，改判量處如原判決附表編號1至4「主文」欄所示之有期徒刑，並合併定其應執行有期徒刑4年，已詳細敘述第一審判決就此之量刑不當，應予撤銷改判及量刑、酌定應執行刑之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形。三、上訴意旨略以：㈠上訴人於偵查及審判中自白發起犯罪組織犯行，符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑之規定。原判決說明：第一審判決附表二編號1所示犯行，依想像競合犯之例，從一重論以毒品危害防制條例第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，所犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段發起犯罪組織之輕罪，上開減輕其刑事由於量刑時，併予審酌等語。惟於量刑時，並未審酌上訴人有上開減輕其刑事由，而有理由不備、矛盾之違法。㈡原判決依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，予以減輕其刑，處有期徒刑3年6月、3年、3年、1年2月，並合併定應執行有期徒刑4年，惟較諸第一審判決之量刑，其所定應執行刑之減輕幅度，不及所處之刑之減輕幅度，卻未為必要之說明，同有理由不備、矛盾之違法。四、惟查：刑之量定及定應執行刑之輕重，屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。　　　　　原判決依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞予減輕其刑，並審酌上訴人各次販賣之對象、所得、意圖販賣而持有第三級毒品之數量、時間，以及犯後坦承犯行等刑法第 57條各款所列情形，而為量刑，並合併定應執行刑，已詳細敘述第一審判決就此之量刑不當，應予撤銷改判及量刑、酌定應執行刑之理由，尚無逾越法律所規定之範圍，或明顯違反比例原則、罪刑相當原則之情事，自不得任意指為違法。　　又原判決於科刑時，既兼及上訴人於偵查及原審審理時「坦承不諱」等情，為其量刑輕重之審酌事項。而上訴人坦承犯行之範圍，關於第一審判決附表二編號1所示犯行，除販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪外，當然包含所犯發起犯罪組織罪。原判決已敘明上訴人所犯發起犯罪組織罪，有上述減輕其刑規定之適用，雖未於科刑審酌另行明確、重覆說明自白發起犯罪組織犯行得減輕其刑一節，稍欠周全，惟此不影響於判決本旨，尚不能據為合法之上訴第三審理由。至原判決於酌定應執行刑敘述「被告所犯本案犯行，時間集中於112年2月至同年8月間，又其各次販賣毒品均應出於相同之犯罪動機，侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性」等語，主要說明上訴人所犯各罪之非難重複性較高，應酌定較輕之應執行刑，此於第一審及原審應審酌之情狀，均無不同，尚無理由不備、矛盾之違法可指。上訴意旨任意指摘：原判決所為量刑及酌定應執行刑，有理由不備、矛盾之違法云云，洵非合法之上訴第三審理由。五、本件上訴意旨，係對於事實審法院量刑裁量職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 10 月 17 日刑事第四庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官洪于智法　官林婷立本件正本證明與原本無異書記官劉藝文中　　華　　民　　國 113 年 10 月 21 日

2024-10-17

TPSM-113-台上-4039-20241017-1

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最高法院

妨害家庭

最高法院刑事判決 113年度台上字第4263號上訴人林宗賢上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣高等法院中華民國113年6 月25日第二審判決（113年度上訴字第713號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第42046、42883號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。理由一、本件原判決以第一審判決所認定上訴人林宗賢有如第一審判決事實欄所載之犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部在第二審之上訴。固非無見。　　二、惟按：　刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，刑罰之目的不外應報與預防，以及兩者間的調和。就預防作用言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信，重點不在對於行為人的懲治應報，自由刑的執行乃單純集中在監獄剝奪或限制其行動自由，對於行為人或能達到嚇阻之作用，但執行過程對於行為人本身及其與家庭及社會關係的破壞，或許可能更嚴重且難以挽回。緩刑制度之目的，即在避免刑罰剝奪自由的難以挽回之傷害，給予自新機會。而宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告是否有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即就犯罪狀況、造成之損害及危險性、被告犯罪之動機暨犯後態度，以及有無再犯之虞等情，綜合加以審酌。尤以「法院加強緩刑宣告實施要點」所定第2點之審酌情形，諸如是否初犯；有無自首或自白犯罪，且態度誠懇；犯罪後因向被害人或其家屬道歉，出具悔過書或給付合理賠償，經被害人或其家屬表示宥恕；如受刑之執行，將使其家庭生活陷於困境等，均屬具體判斷之事由。此外，侵害個人專屬法益之犯罪，其有特定具體之被害人，更宜參酌刑事訴訟法第271條之4第1項有關「修復式司法」或「修復性正義」精神之規定，於言詞辯論終結前，得依被告及被害人之聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，轉介適當機關、機構或團體進行修復。其旨在藉由有建設性之參與及對話，在尊重、理解及溝通之氛圍下，尋求彌補被害人之損害、痛苦及不安，以真正滿足被害人之需要，並修復因衝突而破裂之社會關係，建立一個和平的社會生活。為尊重被害人之意願，並兼顧已有悔意而有意願及能力彌補被害人損害之被告意思，參諸立法理由，固須被告及被害人「均聲請」參與修復式司法程序為前提，惟法院如認被告有其必要，仍得基於訴訟照料義務，向被告及被害人告知及闡明此項立法之目的，以使知悉，並由其等自主決定是否聲請，兼及聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見，以利判斷是否宣告緩刑之決定，否則即有理由欠備之違法。又宣告緩刑與否所得審酌之事項，以自由證明為已足，亦即證據能力或證據之調查程序不受嚴格限制，且所證明之程度無須達毋庸置疑之程度，惟關於裁量審酌之事實認定，仍應與卷存證據相符，如有與卷證不符之判斷說明，自仍有認定事實違誤或理由矛盾之違法。　　卷查，被害人A女（民國00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷）於警詢、第一審準備程序及審理時證稱：「跟家裡有事情，想離開......當時涉嫌詐欺案件，不想被家人打......他（按指上訴人）之前跟我說如果我離開家的話幫我安排好住處，所以我離家前跟他說我要離開家叫他幫我叫車」（見11 0年度偵字第42883號卷〈下稱42883號偵查卷〉第11頁）、「林宗賢說如果我想離開家裡的話，他可以幫我......剛好跟家裡吵架，就聽他的跑出去了......（問：妳剛才有提到妳離開家之前，被告〈按指上訴人〉有跟妳說如果妳要離開家的話會幫妳，他為何會講這種話，是妳有先跟他說妳想離家，還是他勸妳離家？）我跟他說跟家裡面吵架......（問：妳只有跟他說妳跟家裡吵架，他就跟妳說如果妳想離開家，他會幫妳？）對」（見第一審卷第147、148、151、152頁）各等語。倘若A女所陳上情實在可採，此與自始策劃設計，並積極慫恿未滿16歲之女子離家之情節相比，上訴人主觀惡性是否相對較低？犯罪手段是否比較平和？已殊值進一步研求。而A女自110年7月21日凌晨離家，至同年月30日在上訴人住處為警尋獲期間，依據A女於檢察官訊問及第一審審理時之證述，A女於前述離家期間，未與上訴人為性交行為，上訴人亦未要求A女為任何違反意願之行為，以及上訴人外出工作時，A女曾自己一人待在上訴人住處房間，行動自由未被限制等情（見42883號偵查卷第12、67頁、第一審卷第149 、153、154頁），是否屬實？此上訴人犯罪所生之危險或損害，是否重大？尚有疑竇存在。此攸關衡量上訴人量刑輕重及宣告緩刑與否之審認，有調查、釐清之必要。　　卷查，上訴人於原審審理時坦承犯行，並表示希望與A女及告訴人即A女之父母進行和解，因此請求移付調解。惟原審審理時，始終未與A女及A女父母直接聯繫，施以柔性司法之關懷，瞭解、評估有無進行修復式司法之必要性及可能性。僅指示書記官以電話聯繫A女及A女父母，詢問有無與上訴人進行調解之意願，經回復無意願，於未聽取檢察官、辯護人等人意見之情形下，而未踐行修復式司法程序。以上訴人於第一審審理時雖否認被訴犯行，惟於原審審理時則坦承犯行，並努力尋求與A女及A女之父母成立民事上和解；上訴人於 113年9月18日，已與A女之母親周○○成立民事上和解，並簽立和解書，約定「甲方（按指A女母親周○○）保證將來不再有任何人會再就本案件爭議為任何影響至乙方（按指上訴人）之行為」、「甲方並以此和解書表明願請法院就乙方所為給予輕判，如乙方符合緩刑條件時，亦請法院就乙方所為給予緩刑」（見本院卷第57、59頁）等節，則A女及A女之父母於知悉上訴人坦承犯行、表示悔悟之情況下，是否仍無與上訴人進行和解或調解之意願？不無疑問。而本件是否有進行修復式司法之必要性及可能性之判斷基準，理應踐行聽取檢察官、辯護人等人之意見，並基於修復式司法程序之規範目的，在避免被害人受到二度傷害之前提下，權衡倘提供適切之依賴平臺進行修復程序，能否有助於上訴人真摯感受其行為造成A女及其父母之傷痛、所破壞之家庭及社會關係網絡之嚴重程度，而發自內心悔悟，並真誠面對自己之犯行；能否讓A女及其父母有機會理解上訴人之心理機轉；能否使彼此打開心結、上訴人能否心悅誠服承擔應負之完全責任，以及修復傷痛、破損之網絡關係等層面之均衡考量後，並以A 女之最適利益為本，決定是否轉介適當機關、機構或團體進行修復。倘A女及其家庭成員獲得一定程度之填補或修復，亦攸關上訴人犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等法院科刑時應審酌之事項。原判決未進行修復式司法程序，亦未敘明何以不踐行該修復程序之理由（包括修復必要性、可能性及A女最適利益），復未能進一步審酌因此對科刑輕重所生影響（犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度），遽行判決，所踐行之訴訟程序容欠允當而影響於判決，並有理由欠備之違誤。　　再者，稽之卷內資料，上訴人為本件犯行時年僅18歲，通常思慮未臻周詳。佐以上訴人於第一審及原審審理時自述：從事鐵板燒師傅、工程外牆清洗工作、二手車業務及外送員，月收入約新臺幣3萬餘元等語，可見上訴人似一直有正當工作；卷附臺灣高等法院被告（林宗賢）前案紀錄表顯示，上訴人為本件犯行之110年間，除另犯在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢、剝奪他人行動自由等罪，經法院判處拘役確定，並執行完畢外，未有其他犯罪科刑紀錄等情，其經此偵查、審理及科刑之教訓，是否已知悔悟？上訴人有無再犯之虞？均不無審酌之餘地。而此屬原審裁量宣告緩刑應併予審酌之重要事由，應有究明之必要。原判決對上情未予調查、審究，亦未為必要之說明，僅以上訴人無法與A女及A女之父母等人成立民事上和解、賠償損害，以取得原諒，倘宣告緩刑，將違背人民法律感情為由，遽認上訴人所宣告之刑，並無以暫不執行為適當之情形，不免速斷，致上訴意旨執以指摘，難昭折服，而有調查職責未盡及理由欠備之違誤。三、綜上所述，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違誤，影響於宣告緩刑裁量事實之認定及法律適用之基礎，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 10 月 17 日刑事第四庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官洪于智法　官林婷立本件正本證明與原本無異書記官林君憲中　　華　　民　　國 113 年 10 月 21 日

2024-10-17

TPSM-113-台上-4263-20241017-1

台抗

最高法院

違反毒品危害防制條例等罪聲明異議

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第1957號抗告人陳雅鈴上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年8月30日駁回其對檢察官執行之指揮聲明異議之裁定（113年度聲字第679號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。此所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。又已經裁判定應執行刑之各罪，如再就其各罪之全部或部分重複定應執行刑，均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同為限，此乃因定應執行刑之實體裁定，具有與科刑判決同一之效力，行為人所犯數罪，經裁定酌定其應執行刑確定時，即生實質確定力。就行為人之同一犯罪所處之刑，如重複定刑，行為人顯有因同一行為而遭受雙重處罰之危險，有一事不再理原則之適用。故數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於併合處罰之其他犯罪，或原定應執行之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原定應執行刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，並確保裁判之終局性。已經定應執行刑確定之各罪，除上開例外情形外，法院再就該各罪之全部或部分重複定其應執行刑，前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人顯有因同一行為遭受雙重處罰之危險，均屬違反一事不再理原則，而不得就已確定裁判並定應執行刑之數罪，就其全部或一部再行定其應執行之刑，此為本院最近之統一見解。是以，檢察官在無上揭例外之情形下，就重行向法院聲請定應執行刑之請求，不予准許，難指為違法或不當。二、原裁定略以：㈠抗告人即聲明異議人陳雅鈴因違反毒品危害防制條例等罪，前經臺灣高雄地方法院105年度聲字第1260 號裁定（下稱A裁定）；因違反毒品危害防制條例等罪，經臺灣高雄地方法院105年度聲字第1525號裁定（下稱B裁定）；因違反毒品危害防制條例等罪，前經原審法院105年度聲字第422號裁定（下稱C裁定）；因違反毒品危害防制條例等罪，經原審法院107年度聲字第247號裁定（下稱D裁定），分別定應執行有期徒刑（下同）1年、1年2月、18年、18年確定在案，由臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官指揮執行。抗告人以A裁定、B裁定、C裁定、D裁定接續執行，合計應執行有期徒刑38年2月，顯然違反罪責相當原則，請求高雄地檢署檢察官就上開各裁定附表所示之施用第一級、第二級毒品及販賣第一級毒品罪所處之刑，重新組合，另行聲請定應執行刑，經高雄地檢署檢察官以同署民國113 年6月5日雄檢信岸113執聲他1319字第00000000000號函予以否准。㈡上述A、B、C、D裁定皆依數罪併罰之規定，各定應執行刑確定，應受一事不再理原則之拘束，且並無原定應執行之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原定執行刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之例外情形。㈢A裁定、B裁定附表各編號、D裁定附表編號1至6所示施用第一級、第二級毒品罪之犯罪時間，均在C裁定附表編號1所示施用第一級毒品罪判決確定「後」；D裁定附表編號7至9所示販賣第一級毒品罪之犯罪時間，均在C裁定附表編號5、6所示販賣第一級毒品罪判決確定「後」，不符刑法第50條第1項前段合併定應執行刑之規定。㈣應接續執行有期徒刑38年2月乙節，因刑法設有假釋機制，且應視個案之具體情狀而定，不能逕謂有責罰顯不相當之情形。則檢察官否准抗告人之請求，並無違法或不當之旨。抗告人聲明異議，為無理由，應予駁回。經核於法並無不合。三、抗告意旨略以：A裁定、B裁定、C裁定、D裁定接續執行有期徒刑38年2月，客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，若就其施用第一級、第二級毒品及販賣第一級毒品罪所處之刑，重新組合聲請定應執行刑，對抗告人較有利云云。或僅係陳述其個人之主觀看法，並未具體指摘原裁定所為論斷說明，有何違法、不當之情形，或係對於原裁定已詳為論斷說明之事項，再事爭論，難認有據。揆諸前揭說明，應認本件抗告為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國 113 年 10 月 17 日刑事第四庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官洪于智法　官林婷立本件正本證明與原本無異書記官劉藝文中　　華　　民　　國 113 年 10 月 21 日

2024-10-17

TPSM-113-台抗-1957-20241017-1