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抗
臺灣高等法院

假扣押

臺灣高等法院民事裁定 113年度抗字第1528號 抗 告 人 臺灣中小企業銀行股份有限公司 法定代理人 劉佩真 代 理 人 蔡宛芸 上列抗告人因與小驢駒小客車租賃有限公司、葉書含、李秀麗間 假扣押事件，對於中華民國113年12月2日臺灣臺北地方法院113 年度全字第677號所為裁定提起抗告，本院裁定如下： 　　主　文 一、原裁定廢棄。 二、抗告人以現金新臺幣133萬元為相對人小驢駒小客車租賃有 限公司、葉書含提供擔保後，得就相對人小驢駒小客車租賃 有限公司、葉書含之財產在新臺幣399萬0769元之範圍內為 假扣押。 三、抗告人以現金新臺幣475萬4808元為相對人提供擔保後，得 就相對人之財產在新臺幣1426萬4425元之範圍內為假扣押。 四、前開第二項假扣押部分，相對人小驢駒小客車租賃有限公司 、葉書含如以新臺幣399萬0769元為抗告人供擔保後，得免 為或撤銷假扣押。 五、前開第三項假扣押部分，相對人如以新臺幣1426萬4425元為 抗告人供擔保後，得免為或撤銷假扣押。 六、聲請及抗告費用由相對人負擔。 　　理　由 一、按民事訴訟法第528條第2項規定，抗告法院為假扣押裁定前 ，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，旨在保障債權人 及債務人之程序權，並使抗告法院能正確判斷原裁定之當否 。惟假扣押係保全程序，假扣押裁定具隱密性，為防止債務 人隱匿或處分財產，以保全債權人之強制執行，其執行應依 強制執行法第132條第1項規定，於裁定送達債務人之同時或 送達前為之。考量此項立法旨趣，債權人對駁回其假扣押聲 請之裁定提起抗告，倘假扣押隱密性仍應予維持，即無須使 債務人有陳述意見之機會（最高法院103年度第12次民事庭 會議決議、104年度台抗字第61號裁定意旨參照）。本件抗 告人對於原裁定駁回其假扣押聲請之裁定提起抗告，審酌全 案情節，認仍有維持假扣押隱密性之必要，基於保全程序之 目的，即無須使相對人陳述意見，合先敘明。 二、抗告人聲請及抗告意旨略以：相對人小驢駒小客車租賃有限 公司（下稱小驢駒公司）於原裁定附表（下逕稱附表）所列 借款日期向伊借款，並由相對人葉書含就其中399萬0769元 擔任連帶保證人，相對人葉書含、李秀麗共同就其中1426萬 4425元擔任連帶保證人，尚有附表「剩餘未償金額」欄所載 本金及利息、違約金未清償（下稱系爭借款，合計1825萬51 94元=399萬0769元+1426萬4425元），經伊多次催告還款未 獲置理。又小驢駒公司、葉書含另於中國信託商業銀行、臺 灣土地銀行有逾期債務未清償，小驢駒公司並因存款不足遭 拒絕往來，且債權人持續增加，而葉書含、李秀麗所有之不 動產亦遭債權人聲請強制執行，顯見相對人瀕臨破產，無力 清償系爭債權，本件有日後不能執行或甚難執行之虞之假扣 押原因存在，伊已提出相關證據釋明，並陳明願供擔保以代 釋明，原法院駁回伊之聲請，偏頗相對人等語，聲明：㈠原 裁定廢棄。㈡請求就小驢駒公司、葉書含之財產於新臺幣（ 下同）399萬0769元範圍內、就相對人之財產於1426萬4425 元範圍內為假扣押。 三、次按假扣押制度乃為保全債權人將來之強制執行，並得命其 供擔保以兼顧債務人權益之保障，所設暫時而迅速之簡易執 行程序，是民事訴訟法第523條第1項所稱「有日後不能強制 執行或甚難執行之虞」之假扣押之原因者，本不以債務人浪 費財產、增加負擔或將其財產為不利益之處分，致達於無資 力之狀態，或債務人移住遠方、逃匿無蹤或隱匿財產等積極 作為之情形為限，祇須合於該條項「有日後不能強制執行或 甚難執行之虞」之條件，即足當之。次按債權人聲請假扣押 ，就請求及假扣押之原因，如絲毫未提出能即時調查之證據 以釋明者，固應駁回其聲請，惟請求及假扣押之原因如經釋 明而有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，仍 得命供擔保以補其釋明之不足，准為假扣押，此觀民事訴訟 法第526條第1項、第2項規定自明。又證明與釋明在構成法 院之心證上程度未盡相同，所謂證明者，係指當事人提出之 證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以完全確信其主張 為真實而言，與釋明云者，為當事人提出之證據未能使法院 達於確信之程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之 主張大概為如此者有間，二者非性質上之區別，乃分量上之 不同。是依當事人之陳述及提出之相關證據，倘可使法院得 薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者，自不得謂為 未釋明。且依前開規定，只須債權人有所釋明，縱未達到使 法院產生較薄弱之心證，相信其主張之事實大致可信之程度 ，亦屬釋明不足，而非全無釋明，如債權人陳明願供擔保或 法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣 押（最高法院105年度台抗字第117號裁定意旨參照）。 四、抗告人主張伊對相對人有系爭債權一節，業據其提出契據條 款變更契約、借據、授信動用申請書、授信約定書、週轉金 貸款契約、TBB放款利率歷史資料表為證（原法院卷第17-12 9頁），堪認其就所欲保全之本案請求，已為相當之釋明。 至假扣押之原因部分： ㈠、依抗告人所提撥還款明細查詢單、催繳紀錄表、催告函文及信封、郵件收件回執（同卷第131-149頁），顯示小驢駒公司自103年6月起即未再繳納系爭借款本息，經抗告人多次以電話催告，雖曾承諾還款，但均未清償，並稱「一直沒錢繳」，抗告人另以函文催告相對人還款未果，信函更遭退回，可見相對人確有不能或拒絕給付之情事。又依抗告人所提財團法人金融聯合徵信中心（下稱聯徵中心）資料、第一類票據信用資料查覆資單（同卷第153-185、195-199頁），顯示截至113年10月29日，小驢駒公司有23張支票因存款不足遭退票，合計金額1682萬5371元，截至113年11月5日，葉書含積欠抗告人及中國信託商業銀行共2308萬8000元；依抗告人所提本票裁定及支付命令（本院卷第37-44、47-52頁），亦見以小驢駒公司名義簽發，或以小驢駒公司與葉書含共同簽發之本票，遭債權人持以向法院聲請本票裁定之金額共3004萬2000元（=80萬元+200萬元+688萬元+400萬元+1636萬2000元）；另葉書含因擔任發隆興小客車租賃有限公司（下稱發隆興公司）之負責人，共同積欠臺灣土地銀行232萬8340元未清償，亦有原法院113年度訴字第1900號判決可稽（本院卷第37-40頁）。依上觀之，小驢駒公司、葉書含積欠之債務已高達7000餘萬元，如再酌以聯徵中心之資料（原法院卷第167-169頁）及前開判決所示，葉書含除小驢駒公司外，另擔任樂格適小客車租賃有限公司（下稱樂格適公司）、噗噗動能股份有限公司（下稱噗噗公司）、神同行小客車租賃有限公司（下稱神同行公司）、發隆興公司之負責人，其中樂格適公司亦因與葉書含共同簽發本票200萬元，遭債權人聲明本票裁定（本院卷第43頁）等情，似見葉書含大量設立公司對外舉債，積欠之債務可能不只於此。 ㈡、又依本院依職權查詢相對人之財產情形，其中小驢駒公司名下除22部小型營業客車外，別無其他財產，該等車輛出廠年份2016年至2023年不等（本院卷第59-66頁），殘餘價值甚微，顯然不足清償前開鉅額債務。另葉書含名下除價值約1400萬元之臺北市○○區○○路0段00號地下3樓、同路段93號3樓房地外，亦無其他財產（不計入樂格適公司、噗噗公司、神同行公司之出資額，見本院卷第73頁），而前開房地雖存有共同為抗告人設定之第一、二順位最高限額2340萬元、372萬元抵押權，惟因登記之債務人為葉書含，所擔保之債務不包括保證債務，抗告人無法實行該抵押權滿足葉書含連帶保證之系爭借款債權，而前開房地上另存有為第三人黃如瓊設定第三順位最高限額1000萬元抵押權，並已遭第三人台新大安租賃股份有限公司假扣押等情，有土地及建物登記謄本足憑（原法院卷第201-217頁），前開房地亦不足清償前開7000餘萬元債務，抗告人主張小驢駒公司、葉書含瀕臨破產，其財產不足清償系爭借款債務，尚非無據。至李秀麗與葉書含共同簽發面額150萬元之本票，遭債權人持以向法院聲請本票裁定（本院卷第45頁），而其名下雖有臺北市○○區○○街00號房地及另筆不動產，但合計價值僅約500萬元（同卷第81-82頁），且前開紫雲街房地雖為抗告人設定第一順位最高限額2040萬元之抵押權，惟因登記之債務人為李秀麗，所擔保之債務不包括保證債務，抗告人無法實行該抵押權滿足李秀麗連帶保證之1426萬4425元借款債權，而前開房地上另為第三人曾佩菁設定第二順位最高限額800萬元抵押權，並已遭第三人陳濰苓為假扣押等情，有土地及建物登記謄本可佐（原法院卷第201-217頁），可見李秀麗除前開保證債務外，另有對第三人之債務未清償，抗告人主張李秀麗瀕臨破產，其財產不足清償1426萬4425元借款債務，亦非無據。從而，抗告人就其主張：相對人拒絕給付，且無資力清償系爭借款債權，日後有不能強制執行或甚難執行之虞等情，非毫無釋明，雖該釋明尚有不足，然其既陳明願供擔保以補釋明之不足，揆諸上開說明，仍應命供擔保後准予假扣押。原裁定遽駁回抗告人之聲請，自有未洽。抗告意旨請求廢棄原裁定，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，准抗告人假扣押之聲請如主文第2項所示，並依民事訴訟法第527條規定酌定相對人供如主文第3項所示金額後，得免為或撤銷假扣押。 五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　民事第十三庭 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　 林純如 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 江春瑩 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 邱蓮華 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗 告狀。並繳納再抗告費新臺幣1500元。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　2 　　日 　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 蘇意絜

2024-12-31

TPHV-113-抗-1528-20241231-1

審金簡
臺灣桃園地方法院

違反證券投資信託及顧問法

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 113年度審金簡字第502號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 吳緯倫 上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴 （112年度偵字第35421號），被告於準備程序中自白犯罪，本院 合議庭認為宜以簡易判決處刑，裁定由受命法官獨任逕以簡易判 決處刑如下： 　　主　　文 吳緯倫犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營 全權委託投資業務罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹佰萬 元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易 服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。 　　事實及理由 一、本件犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告吳緯倫於本院 準備程序時之自白」、「告訴人王佳華於本院準備程序時之 陳述」外，餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。 二、論罪科刑： 　㈠按未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧 問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務 ，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5,000萬元 以下罰金，證券投資信託及顧問法第107條第1款定有明文。 被告既與告訴人約定報酬而從事全權委託投資業務，自屬經 營全權委託投資業務無訛。是核被告所為，係犯證券投資信 託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪。 至公訴意旨認被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪等語，尚有誤會。 　㈡又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者 針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之 複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之 職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成 要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行 為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評 價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪。而證券投資信託 及顧問法第107條第1款所謂經營全權委託投資業務，本質上 即具有反覆性，倘行為人在密切接近之一定時間及空間內反 覆從事全權委託投資業務，無非執行業務所當然，於行為概 念上，應認為包括的一罪。是被告於受告訴人委託期間雖多 次從事全權委託投資業務，亦僅成立一罪。 　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可，藉由代告訴 人操作有價證券之買賣而收取代操獲利之報酬，妨害主管機 關對證券投資顧問業務之管理監督，影響證券投資顧問之專 業性，行為實值非難，惟念被告犯後已坦承犯行，態度尚可 ，兼衡其已與告訴人調解成立，並依約給付第1期款項新臺 幣（下同）4萬元，告訴人亦表示願意給被告一次機會等情 ，有本院準備程序筆錄、調解筆錄、辦理刑事案件電話查詢 紀錄表各1份存卷可考（詳本院審金訴卷第38頁、第41至43 頁），暨考量被告犯罪之動機、目的、手段、情節，暨其教 育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑， 並諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準如主文 ，以示懲儆。 三、沒收部分： 　　另被告因本案犯行所獲取之犯罪所得共計3萬7,000元，固應 宣告沒收或追徵，然考量被告與告訴人以47萬6,000元達成 調解，目前業已給付告訴人4萬元，業如前述，被告已給付 部分已超過其犯罪所得，本院認再予宣告被告上開犯罪所得 之沒收、追徵，應有有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項 規定，不予宣告沒收及追徵其犯罪所得。 據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2 項，逕以簡易判決處刑如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　 日 　　　　　　　　　刑事審查庭　法　官　林慈雁 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉慈萱 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 證券投資信託及顧問法第107條 有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以 上5千萬元以下罰金： 一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。 二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、 銷售境外基金。 附件： 臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書 　　　　　　　　　　　　　　　　　　112年度偵字第35421號 　　被　　　告　吳緯倫　男　32歲（民國00年0月00日生） 　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路000巷00號9樓 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，業經偵查終結，認 應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 　　　　犯罪事實 一、吳緯倫明知對於客戶委任交付之委託投資資產，且就有價證 券或其他經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准 項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，再基於該投資判 斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務 ，而經營全權委託投資業務，依法須向主管機關金管會申請 核准後始得營業。吳緯倫竟欲藉代客操作獲利，在未具備上 開特定條件及經過金管會核准之情形下，即基於違反證券投 資信託及顧問法之犯意，在民國110年12月20日前某時，在 通訊軟體LINE某投資群組中，以暱稱「天天當沖」向不特定 多數人招募稱可代為操作投資股票，並於110年12月20日某 時，透過LINE與王佳華約定代其操作股票且如有獲利或虧損 均與王佳華對半分，王佳華便將其所申設之群益金鼎證券股 份有限公司代碼0000000號證券帳戶(下稱本案證券帳戶)之 帳號、密碼交付予吳緯倫，吳緯倫即於110年12月20日至111 年1月5日間陸續利用上開帳戶進行股票買賣，以此方式非法 經營全權委託投資業務，吳維倫並提供其所有之元大商業銀 行帳號00000000000000號帳戶(下稱本案元大帳戶)，於110 年12月20日及110年12月21日向王佳華收取代操獲利之報酬 共計新臺幣(下同)3萬7,000元 二、案經王佳華訴由新北市政府警察局汐止分局報告偵辦。 　　　　證據並所犯法條 一、證據清單及待證事實 編號 證據清單 待證事實 1 被告吳緯倫於偵查中之供述。 1.坦承收取本案證券帳戶之帳號、密碼，並代為操作買賣股票之事實，惟矢口否認有何犯行，辯稱：只是單純幫忙，這不算代操等語。 2.坦承通訊軟體LINE群組暱稱「天天當沖」係其所使用之事實。 2 證人即告訴人王佳華於警詢及偵查中之證述。 1.佐證被告在110年12月20日前某時，在LINE某投資群組中，以暱稱「天天當沖」向不特定多數人招募稱可代為操作投資股票，並於110年12月20日某時，透過LINE與告訴人約定代其操作股票買賣且如有獲利或虧損均與告訴人對半分之事實。 2.佐證告訴人於110年12月20日及110年2月21日分別匯款被告代操獲利之報酬2萬2,000元、1萬5,000元至本案元大帳戶之事實。 3.佐證告訴人將其所申設之本案證券帳戶之帳號、密碼交付予被告之事實。 4.佐證被告以本案證券帳戶，代告訴人操作買賣股票之事實。 3 華南商業銀行帳號000000000000號帳戶110年12月1日至111年1月30日交易明細表。 佐證告訴人於110年12月20日及110年2月21日分別自其華南商業銀行帳號000000000000號帳戶匯款被告代操獲利之報酬2萬2,000元、1萬5,000元至本案元大帳戶之事實。 4 群益金鼎證券股份有限公司客戶分戶帳款項收付明細表 佐證被告於110年12月20日至111年1月5日有利用本案證券帳戶操作股票買賣之事實。 5 LINE對話紀錄截圖照片、本署檢察事務官勘驗筆錄1份。 1.佐證被告在LINE投資群組中，以暱稱「天天當沖」向不特定多數人招募稱可代為操作投資股票之事實。 2.佐證被告與告訴人約定可代其操作股票買賣且如有獲利或虧損與告訴人對半分之事實。 3.佐證告訴人將本案證券帳戶交給被告，由被告代其操作買賣股票之事實。 二、核被告所為，係違反證券投資信託及顧問法第6條第1項之規 定，而犯同法第107條第1款未經主管機關許可經營證券投資 顧問業務罪嫌。其所為經營證券投資顧問業務行為，本質上 具有反覆、延續實行之特徵，故其於110年12月20日起多次 業務行為，均請論以一罪。又被告之不法所得3萬7,000元， 請依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 三、至告訴及報告意旨認被告上開行為亦涉犯刑法第342條第1項 之背信罪嫌等節，惟查：按背信罪係以意圖為自己或第三人 不法之利益或損害本人之利益並以致生損害於本人之財產或 其他利益為要件，若因缺乏犯罪意思要件，即該當背信罪。 經查，本件被告雖未依規定設立公司登記而經營業務，亦未 經主管機關許可而為全權委託投資業務，惟被告在受委任代 操投資之範圍內，確有為證人即告訴人王佳華進行股票交易 等事項，有本案證券帳戶收付明細表存卷可參，要難僅憑事 後投資失利，未能給付與告訴人獲利或分擔虧損之款項，遽 論被告有何違背任務之行為，準此，難言被告主觀上有何不 法所有之意圖，自無從對被告以刑法背信罪之刑責相繩。然 此部分縱令成立犯罪，與前揭起訴部分仍具有事實上或裁判 上一罪關係，爰不另為不起訴之處分，併此敘明。 四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 　　此　致 臺灣桃園地方法院 中　　華　　民　　國　 113　　年　　7 　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　 李 韋 誠 本件證明與原本無異　　 中　　華　　民　　國　 113　　年　　8　　 月　　14　　日 　　　　　　　　　　　　　書　記　官　 李 致 緯 所犯法條： 證券投資信託及顧問法第107條 有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以 上5千萬元以下罰金： 一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。 二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、 銷售境外基金。

2024-12-30

TYDM-113-審金簡-502-20241230-1

重訴
臺灣臺中地方法院

侵權行為損害賠償等

臺灣臺中地方法院民事判決 113年度重訴字第312號 原 告 凱納股份有限公司 法定代理人 莊侑頲 訴訟代理人 黃聖棻律師 周秉萱律師 被 告 朗德森有限公司（已解散） 兼 上一人 法定代理人 林昆煌 被 告 李雨勲 共 同 訴訟代理人 張宏銘律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，本院於民國113年1 2月3日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴 訟法第225條第1項第3款定有明文。本件原告訴之聲明第1項 原為：「被告李雨勲、被告朗德森有限公司及被告林昆煌等 三人應連帶給付原告新臺幣（下同）3116萬7,825元整暨自 起訴狀繕本送達被告等之翌日起至清償日止，依週年利率百 分之5計算之利息」(見本院卷第11頁)。嗣於民國113年9月2 3日第一次言詞辯論期日時，具狀變更請求金額為「2028萬4 ,315元」，有民事減縮訴之聲明暨準備二狀（見本院卷第21 7頁）在卷可稽，核原告所為屬減縮應受判決事項之聲明， 與前開規定相符，應予准許。 貳、實體部分： 一、原告主張： （一）原告凱納股份有限公司（下稱凱納公司）於102年間設立 登記，主要經營提供電動自行車系統技術、軟硬體商品及 成車解決方案項目，被告李雨勲自102年起至111年1月間 ，擔任原告凱納公司之董事長兼總經理，負責處理原告凱 納公司供應商間之交易事宜。原告凱納公司自109年起向 大陸地區供應商即訴外人昆山朗德森機電科技有限公司（ 下稱昆山朗德森公司）購買電動自行車相關零組件，嗣被 告李雨勲聲稱昆山朗德森公司向其表示，即將來臺設立公 司，以便提供原告凱納公司更完善服務，卻刻意對原告凱 納公司隱瞞，於109年11月17日另以其岳父即被告林昆煌 之名義設立被告朗德森有限公司（下稱朗德森公司），且 昆山朗德森公司之代表人即訴外人許剛華於同年月25日， 以電子郵件通知原告凱納公司表示「後續跟凱納商務事宜 交由朗德森負責」及「技術及開發事宜還是繼續與昆山朗 德森對接」一節，並提供昆山朗德森公司授權書1份予原 告凱納公司。據此，被告李雨勲接續透過其特助即訴外人 吳柏昌於109年12月1日，以電子郵件向原告凱納公司財務 部門特助即訴外人李奕亭表示「朗德森的大陸出貨後續會 由朗德森公司做接單及出貨，試產部分還是維持跟大陸對 接。後續我們只需要對應朗德森公司即可，直接跟他們在 臺灣交易開發票即可」，被告李雨勲即以原告凱納公司負 責人身分，主導原告凱納公司向被告朗德森公司採購電動 自行車相關零組件等業務。詎被告李雨勲於隱瞞原告凱納 公司情況下，先以其設立之被告朗德森公司向昆山朗德森 公司進貨後，再加價出售予原告凱納公司，由被告朗德森 公司賺取其中價差，致原告凱納公司受有需額外支付貨款 之損害。 （二）嗣於111年1月25日，因被告朗德森公司寄發電子郵件予原 告凱納公司之採購部門時，誤夾帶昆山朗德森公司提供予 被告朗德森公司之出貨單，發現品號「57T025」商品（即 原告凱納公司向被告朗德森公司採購之品號「57T026」商 品，原告凱納公司內部調整品項57T025為57T026，但昆山 朗德森公司仍以舊品號記載），單價為美金20.5元，原告 凱納公司於110年9月16日向被告朗德森公司採購該商品單 價為778元，以當日美金即期賣出匯率27.75元換算，相當 於美金28元，單一品項有7.5美金價差，溢價達36％。另發 現品號「57T022」商品（即原告凱納公司向被告朗德森公 司採購之品號「57T028」商品，原告凱納公司內部將品項 57T022調整為57T028，但昆山朗德森公司仍以舊品號記載 ），單價為美金20元，原告凱納公司於110年4月28日向被 告朗德森公司採購該商品單價為730元，以當日美金即期 賣出匯率27.98元換算，相當於美金26.1元，單一品項有6 .1美金價差，溢價達30％，故而發現被告李雨勲以上開方 式，使原告凱納公司向被告朗德森公司採購較高單價商品 ，因此受有溢付款項之財產上損害。被告李雨勲既為受原 告凱納公司委任處理採購事務之人，自應負善良管理人注 意義務及忠實義務，卻違背該等義務，與被告朗德森公司 及其負責人即被告林昆煌，共同以浮報價額方式，使原告 凱納公司以高於合理價格之費用採購電動自行車零組件， 致原告凱納公司受有價差之損害，故依公司法第23條第1 項、民法第28條、第184條、第185條、第197條第2項規定 ，請求被告連帶負侵權行為損害賠償責任，並依民法第56 3條（為民法第544條之特別規定）規定及兩造間之聘僱契 約，請求被告負損害賠償責任，且就上開請求權為擇一判 決等語。並聲明：1.被告李雨勲、被告朗德森公司及被告 林昆煌3人應連帶給付原告2028萬4,315元，及自起訴狀繕 本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算 之利息。2.原告願供現金或等額之銀行可轉讓定期存單供 擔保後，請准宣告假執行。 二、被告則以：否認有原告凱納公司主張之侵權行為，且被告李 雨勲上開所為涉犯背信罪嫌部分，亦經本院刑事庭以112年 度易字第2738號判決無罪，是原告凱納公司未證明被告李雨 勲之行為該當侵權行為要件。又縱認被告有原告凱納公司主 張之侵權行為事實，原告凱納公司於111年1月25日收受被告 朗德森公司之電子郵件後，即知悉該侵權行為事實，卻於11 3年4月9日始提起本件訴訟，是原告主張依公司法第23條第1 項、民法第28條、第184條及第185條等規定對被告之侵權行 為損害賠償請求權，均已罹於民法第197條第1項前段所定2 年時效；另就民法第563條第1項規定之權利，亦因未依同條 第2項所定於知悉起2個月內或自行為時起1年內行使而消滅 ，被告自得拒絕給付。再者，原告凱納公司未提出與被告李 雨勲間之聘僱契約，以證明雙方訂有如公司法第32條經理人 競業禁止及民法第563條歸入權行使之約定，其主張依聘僱 契約請求以被告李雨勲因違約所得利益作為損害賠償，自屬 無據。此外，原告凱納公司就其實際損害額，未提出詳細計 算式，徒以被告朗德森司向昆山德森公司購買產品之進貨價 格6812萬9,253元，與被告朗德森公司嗣將產品出售予原告 凱納公司之價格8841萬3,568元，兩者間之價差2028萬4,315 元作為計算基礎，惟此經上開刑事第一審判決被告李雨勲無 罪，並認被告李雨勲透過設立被告朗德森公司之方式，使原 告凱納公司購入昆山朗德森公司之商品，其支出成本並未增 加，未受有財產上或其他利益之損害，亦與侵權行為之要件 不合，被告3人自非民法第197條第2項所稱損害賠償之義務 人，原告凱納公司依該條項規定，請求渠等返還利益，亦無 理由等語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決， 被告願供擔保，請准免為假執行。 三、兩造不爭執事項：(見本院卷第453頁至第454頁，並依訴訟 資料調整部分文字) （一）原告凱納公司於102年間設立登記，主要經營提供電動自 行車系統技術、軟硬體商品及成車解決方案項目，並自10 9年起，向大陸地區供應商昆山朗德森公司購買電動自行 車相關零組件。 （二）被告李雨勲（RainLee）自102年起至111年1月間止，擔任 原告凱納公司之董事長兼總經理。 （三）被告朗德森公司（統一編號：00000000、公司登記地址： 臺中市○區○○○路000號38樓之2，現已解散）於109年11月1 7日設立登記，代表人為被告林昆煌（即被告李雨勲之岳 父），公司資本額為100萬元。 （四）原告凱納公司主張被告本件侵權行為之時間(進貨單日期) 為110年5月20日起至111年1月被告李雨勲離職時止。 （五）被告朗德森公司於111年1月25日寄發電子郵件予原告凱納 公司之採購部門時，有誤夾帶昆山朗德森公司提供予被告 朗德森公司之出貨單。 （六）原告凱納公司就被告李雨勲擔任原告凱納公司董事長兼總 經理期間，有透過被告朗德森公司向訴外人昆山朗德森公 司購買產品，再出售予原告凱納公司乙事，對被告李雨勲 提起刑事背信告訴，業經本院刑事庭以112年度易字第273 8號判決無罪，嗣經檢察官不服，提起上訴，現由臺灣高 等法院臺中分院以113年度上易字第505號案件審理中。 四、得心證之理由： （一）原告主張其於102年間設立登記，主要經營提供電動自行 車系統技術、軟硬體商品及成車解決方案項目，並自109 年起向昆山朗德森公司購買電動自行車相關零組件，而被 告李雨勲自102年起至111年1月間，擔任原告凱納公司之 董事長兼總經理，負責處理原告凱納公司供應商間之交易 事宜。又被告李雨勲於109年11月17日，有以被告林昆煌 名義設立登記被告朗德森公司，被告朗德森公司並自110 年5月20日起至111年1月被告李雨勲離職時止，有透過被 告朗德森公司向昆山朗德森公司購買產品，再出售予原告 凱納公司之事實，為兩造所不爭執（見見本院卷第453頁 至第454頁），是原告就此之主張，堪信為真實。 （二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同； 違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任； 但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害 他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1、 2項及第185條第1項分別定有明文。次按損害賠償之債， 以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相 當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如 不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（ 最高法院48年台上第481號裁判意旨參照）。又按當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律 別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟 法第277條定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者 ，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自 己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。經查， 原告固主張被告朗德森公司向昆山朗德森公司進口貨品之 價格（此為完稅價格,已包含關稅）總計金額為6812萬9,2 53元，原告凱納公司向被告朗德森公司購買前述購自昆山 朗德森公司之貨品總計金額為8841萬3,568元，被告朗德 森公司所賺取價差2028萬4,315元，即為被告李雨勲違反 忠實義務造成原告凱納公司受有之損害（見本院卷第218 頁至第219頁），然被告業以：被告李雨勲透過設立被告 朗德森公司之方式，使原告凱納公司購入昆山朗德森公司 之商品，其支出成本並未增加，未受有財產上或其他利益 之損害，與侵權行為之要件不合等語抗辯。另觀諸原告凱 納公司前揭主張，係純以被告朗德森公司向昆山朗德森公 司進口與出售予原告凱納公司之價差，作為認定原告凱納 公司所受之損害，然原告凱納公司所主張上開物品進口總 價與出售總價之時間、品項是否相同，顯均未能特定，就 原告凱納公司因此所增加之成本為何，亦未詳予說明，是 原告凱納公司是否確受有損害，已不得而知；況原告凱納 公司就被告李雨勲擔任原告凱納公司董事長兼總經理期間 ，有透過被告朗德森公司向昆山朗德森公司購買產品，再 出售予原告凱納公司乙事，對被告李雨勲提起刑事背信告 訴，亦經本院刑事庭以112年度易字第2738號判決無罪（ 嗣因檢察官不服提起上訴，現由臺灣高等法院臺中分院以 113年度上易字第505號案件審理中，有上開刑事判決（見 本院卷第79頁至第97頁）可資為憑，堪認原告凱納公司主 張其受有損害乙節，其舉證已有不足。 （三）次按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有 損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅；時效完成 後，債務人得拒絕給付，民法第197條第1項前段、第144 條第1項定有明文。次按是關於侵權行為損害賠償請求權 之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時 起算，請求權人若主觀上認其有損害及知悉為損害之人係 該賠償義務人時，即已起算請求權時效，並不以賠償義務 人坦承該侵權行為之事實為必要，亦不以知悉賠償義務人 因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴或法院判決有 罪為準（最高法院72年台上字第738號判決意旨參照）。 另按民法第553條第1項規定：「稱經理人者，謂由商號之 授權，為其管理事務及簽名之人。」據此，經理權係指為 商號對內管理事務及對外代理之權。公司經理人有為公司 為營業上所必要之一切行為之權限，除法律上設有特別限 制外，並無經公司特別授權之必要（最高法院109年度台 上字第784號判決意旨參照）。又依公司法第8條第2項規 定，公司之經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人 。同法第32條規定：「經理人不得兼任其他營利事業之經 理人，並不得自營或為他人經營同類之業務。但經依第29 條第1項規定（按指股份有限公司設置經理人應由董事會 以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之 。）之方式同意者，不在此限。」公司經理人違反公司法 第32條競業禁止之規定，其所為之競業行為並非無效，僅 公司得依民法第563條之規定行使介入權，請求經理人將 因其競業行為所得之利益，作為損害賠償（最高法院81年 度台上字第1453號裁判意旨參照）。再民法第563條規定 ：「經理人或代辦商，有違反前條規定之行為時，其商號 得請求因其行為所得之利益，作為損害賠償。前項請求權 ，自商號知有違反行為時起，經過2個月或自行為時起， 經過1年不行使而消滅。」第562條規定：「經理人或代辦 商，非得其商號之允許，不得為自己或第三人經營與其所 辦理之同類事業，亦不得為同類事業公司無限責任之股東 。」基此，經理人如經允許，得為自己或第三人經營與其 所辦理之同類事業，即不受競業禁止之限制。另按雖民法 第106條前段規定：「代理人非經本人之許諾，不得為本 人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為 本人與第三人之法律行為。」公司法第223條規定：「董 事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時， 由監察人為公司之代表。」此規定旨在禁止雙方代表，以 保護公司（本人）之利益，非為維護公益而設，自非強行 規定，故董事與公司為借貸等法律行為違反該規定，並非 當然無效，倘公司（本人）事前許諾或事後承認，對於公 司（本人）亦發生效力，此觀民法第106條及第170條第1 項之規定自明（最高法院98年度台上字第2050號判決意旨 參照）。查： 　　　1.原告凱納公司主張被告本件侵權行為之時間(進貨單日 期)為110年5月20日起，至111年1月被告李雨勲離職時 止，為兩造所不爭執（見本院卷第454頁）。 　　　2.被告朗德森公司於111年1月25日寄發電子郵件予原告凱 納公司之採購部門時，有誤夾帶昆山朗德森公司提供予 被告朗德森公司之出貨單乙節，為兩造所不爭執（見本 院卷第454頁）。又原告凱納公司係於111年1月25日發 現且知悉被告等人有使原告凱納公司向被告朗德森公司 採購較高單價商品，因此受有財產上之損害乙節，業為 　　　　原告凱納公司於113年4月9日民事起訴狀之事實及理由 欄一、3.上敘明「嗣於111年1月25日，因被告朗德森公 司寄發電子郵件予原告凱納公司之採購部門時，誤夾帶 昆山朗德森公司提供予被告朗德森公司之出貨單，發現 品號「57T025」商品（即原告凱納公司向被告朗德森公 司採購之品號「57T026」商品，原告凱納公司內部調整 品項57T025為57T026，但昆山朗德森公司仍以舊品號記 載），單價為美金20.5元，原告凱納公司於110年9月16 日向被告朗德森公司採購該商品單價為778元，以當日 美金即期賣出匯率27.75元換算，相當於美金28元，單 一品項有7.5美金價差，溢價達36％。另發現品號「57T0 22」商品（即原告凱納公司向被告朗德森公司採購之品 號「57T028」商品，原告凱納公司內部將品項57T022調 整為57T028，但昆山朗德森公司仍以舊品號記載），單 價為美金20元，原告凱納公司於110年4月28日向被告朗 德森公司採購該商品單價為730元，以當日美金即期賣 出匯率27.98元換算，相當於美金26.1元，單一品項有6 .1美金價差，溢價達30％，故而發現被告李雨勲以上開 方式，使原告凱納公司向被告朗德森公司採購較高單價 商品，因此受有財產上之損害，且循線而悉上情」等語 甚明（見本院卷第13頁至第14頁），並經原告於本院言 詞辯論時陳稱原告知悉被告朗德森公司侵權行為的時間 點為111年1月25日，至於實際損害金額是閱卷後才知道 等語（見本院卷第213頁），堪認原告凱納公司於111年 1月25日收受電子郵件時，確已知悉其本件所主張之侵 權行為事實、受有損害及賠償義務人無訛，是原告凱納 公司於111年1月25日已能夠查知本件侵權行為之賠償義 務人及損害發生之事實，則原告凱納公司本件損害賠償 請求權自111年1月25日起即得行使，要屬有據。　 　　　3.原告凱納公司遲至113年4月9日始提起本件訴訟，有民 事起訴狀上之本院收狀戳章可稽（見本院卷第11頁）， 是縱如原告之主張，被告對其有侵權行為存在，原告之 請求權自知有損害及賠償義務人之時起算，顯然已超過 民法第197條第1項前段所定2年之消滅時效，不論原告 是否有其他主觀利害取捨之考量致並未積極行使權利， 均不影響時效之進行。準此，被告援引時效抗辯，洵屬 有據。原告凱納公司此部分請求，自難認可採。　　　 　　　4.原告凱納公司主張被告朗德森公司將購自昆山朗德森公 司之貨品出售予原告凱納公司，而違反業禁止規定之時 間，既為110年5月20日起，至111年1月被告李雨勲離職 時止，原告凱納公司遲至113年4月9日始提起本件訴訟 ，業如上述，顯亦已逾1年時效而消滅，是原告援引依 民法第563條（主張為民法第544條之特別規定）規定及 兩造間之聘僱契約，請求被告等人連帶賠償損害部分， 其請求權，自行為時起業已經過1年不行使而消滅，原 告自亦不得為上開主張。 五、綜上所述，原告主張依公司法第23條第1項、民法第28條、 第184條、第185條、第197條第2項、第563條（主張為民法 第544條之特別規定）規定及兩造間之聘僱契約，請求被告 連帶給付如聲明所示之金額及利息，均為無理由，應予駁回 。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，爰併予 駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌均於判決結果無影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日 　　　　　　　　　民事第一庭　　法　官　簡佩珺 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須 附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭盈呈

2024-12-30

TCDV-113-重訴-312-20241230-2

簡上
臺灣新北地方法院

返還出資款等

臺灣新北地方法院民事判決 113年度簡上字第363號 上 訴 人 王暐炘 訴訟代理人 張凱昱律師 余淑杏律師 被上訴人 鄭仲凱 訴訟代理人 顏文正律師 上列當事人間請求返還出資款等事件，上訴人對於民國113年5月 23日本院113年度重簡字第175號第一審判決，提起上訴，本院於 民國113年12月6日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、上訴人主張：上訴人與訴外人馬柏皓於民國（下同）106年1 月擬合資設立公司經營健身房，被上訴人向上訴人表示亦想 從事健身房教練工作，上訴人與馬柏皓考量被上訴人具有前 國手運動員身分，以其名義作為公司負責人及股東，方能為 公司貸款申請到利息補貼，上訴人、馬柏皓與被上訴人遂就 原動力健康有限公司（下稱原動力公司）出資額成立借名登 記契約（下稱系爭借名登記契約）。雖然實際出資及經營管 理原動力公司者為上訴人及馬柏皓，被上訴人並無出資，且 僅擔任健身教練的工作，但渠等為提升被上訴人擔任教練對 原動力公司之向心力，以及有機會真正出資擔任股束，前後 將原動力公司新臺幣（下同）200萬元出資額借名登記到被 上訴人名下，並約定被上訴人將來可以實際出資，二人就會 讓被上訴人成為實際股東。詎原動力公司創業約2年半後（ 約108年中開始），被上訴人工作態度逐漸變差，並開始有 影響健身房經營等行為，讓上訴人及馬柏皓覺得將自己的出 資額放在被上訴人名下不妥，故於109年間先終止其中160萬 元出資額借名登記，被上訴人也將名下出資額各轉讓80萬元 由上訴人及馬柏皓承受。至於另外40萬元出資額（下稱系爭 出資額）借名登記部分，因被上訴人已於112年10月6日起自 公司離職，上訴人遂於112年10月27日寄發律師函表示終止 系爭借名登記契約。為此，爰依終止系爭借名登記契約後之 法律關係提起本件訴訟，並請求被上訴人應協同上訴人將登 記於被上訴人名下之原動力公司40萬元出資額，向新北市政 府辦理變更(移轉)登記為上訴人所有。 二、被上訴人則以：㈠原動力公司為兩造與馬柏皓等人共同合夥 創立，否認系爭借名登記契約存在，因被上訴人為退役國手 享有健身相關產業體育署運動人才專案，可取得免擔保品且 超高額度之企業貸款協助提供資金，甚至享有體育署利息補 貼等福利，因此被上訴人以協助公司利益性貸款出資入股， 並使用被上訴人名義向華南銀行貸款600萬元協助原動力公 司開設健身房，當時股權分配為上訴人40%、馬柏皓30%、被 上訴人30%。108年間另名股東即訴外人高嘉鴻加入，股權重 新分配為全體4位各25%，同年再用被上訴人負責人名義與體 育署運動人才資格再貸款500萬元擴建健身房。㈡109年10月 間上訴人與馬柏皓以個人負債壓力龐大為由， 希望被上訴 人能有條件出售20%股份償還公司貸款，初均遭被上訴人拒 絕出賣，惟最後被上訴人認為犧牲一點用條件交換販售股份 換來公司福祉，因此接受提議將名下股份各移轉10%予上訴 人及馬柏皓。㈢一直以來，公司都是由上訴人管理財務、器 材及設備廠商，馬柏皓營運場館，被上訴人也是營運場館及 行銷，並運用被上訴人網紅的影響力及人氣發文宣傳、業配 ，更促成與服飾業者的跨界合作，甚至110年間還用被上訴 人名下不動產作為抵押品協助公司貸款300萬元做週轉，總 共1400萬元利益性貸款出資等語置辯。 三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應協同上 訴人將登記於被上訴人名下之原動力公司40萬元出資額，向 新北市政府辦理變更(移轉)登記為上訴人所有。被上訴人則 答辯聲明：上訴駁回。　　 四、兩造不爭執之事實：（見本院卷第139至140頁）　　 　㈠106年1月9日，上訴人、馬柏皓、被上訴人三人成立原動力公 司，並選任被上訴人擔任董事，並於106年1月10日設立登記 。 　㈡被上訴人為退役國手，享有健身相關產業體育署運動人才專 案，可取得信用保證免擔保品且超高額度之企業貸款協助提 供資金，並享有體育署利息年利率2.0%補貼、信用保證手續 費全額補助等福利，但須由被上訴人為公司負責人才能申貸 。 　㈢106年7月5日，原動力公司向華南銀行貸款600萬元，並由上 訴人、馬柏皓、被上訴人三人擔任連帶保證人。 　㈣108年7月22日，原動力公司再向土地銀行貸款500萬元，仍由 被上訴人等三人擔任連帶保證人。 　㈤109年5月14日，被上訴人以其名下新北市○○區○○路00號10樓 之2房地，為債務人原動力公司設定最高限額抵押權360萬元 ，權利人為興創有限合夥（原審卷第135至163頁），該筆抵 押權已於111年10月19日因清償而塗銷（原審卷第89頁）。 　㈥上訴人先後匯款60萬元（106/2/21）、30萬元（106/3/17） 、馬柏皓匯款30萬元（106/1/7）、高嘉鴻匯款80萬元（108 /1/17）至被上訴人國泰世華銀行帳戶。被上訴人之後將上 開款項轉匯至原動力公司帳戶。 　㈦109年10月7日，被上訴人將名下出資額各轉讓80萬元由上訴 人、馬柏皓承受。 　㈧112年6月14日，上訴人、馬柏皓分別將其名下出資額40萬元 轉讓新股東官塏航、郭子瑜承受，並選任上訴人為董事。 　㈨112年10月6日，被上訴人告知上訴人即日起自公司離職。 　㈩上訴人於112年10月27日以律師函通知被上訴人終止借名登記 契約，並於同年11月3日以簡訊傳送至被上訴人手機。 五、本件爭執點及本院判斷如下： 　㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ；若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實，則被告就其 抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回 原告之請求。又按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將 自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分 ，他方允就該財產為出名登記之契約。主張借名登記者，自 應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院103 年度台上 字第621號判決參照）。本件上訴人主張兩造間就原動力公 司出資額成立系爭借名登記契約，既為被上訴人所否認，依 上說明，上訴人應先就兩造間成立系爭借名登記契約等事實 負舉證責任。 　㈡就兩造間於106年1月間是否成立借名登記契約而言 　　上訴人主張其於106年1月間與被上訴人成立原動力公司出資 額之系爭借名登記契約，並以歷次出資及增資實際款項來源 ，及證人馬柏皓、高嘉鴻、官塏航證詞、股東聲明書（見臺 灣臺北地方法院台北簡易庭112年度北簡字第13878號卷第39 至47頁）為主要憑據等情。惟查， 　1.上訴人主張與被上訴人間成立借名登記契約一事，並未提出 任何書面為證，而據原始股東即證人馬柏皓證稱：「原動力 公司一開始是由王暐炘提議的，原始股東就我跟他二人，我 們和鄭仲凱以前是喜來登會館的同事，是王暐炘找的，原因 我不清楚，當時我在當兵，健身房在106 年設立，在當年或 前一年我退伍。我只知道他有一個登記他為負責人，有一個 利息補貼，我知道鄭仲凱沒有錢，鄭仲凱沒有要出資」等情 ，既然證人馬柏皓已證稱不清楚上訴人找被上訴人成為股東 的原因，顯見其就兩造間如何約定契約內容，並不明瞭，無 法據此認定兩造間確有借名登記契約存在。 　2.上訴人雖提出郵政跨行匯款申請書、歷史交易明細、玉山銀 行匯款申請書等件，主張上訴人先後匯款60萬元（106/2/21 ）、30萬元（106/3/17）、馬柏皓匯款30萬元（106/1/7） 、高嘉鴻匯款80萬元（108/1/17）至被上訴人國泰世華銀行 帳戶，被上訴人之後再將上開款項轉匯至原動力公司帳戶， 足認兩造間確有借名登記契約等情。惟查，被上訴人對於上 述金流形式並不爭執，但抗辯此僅為完成股權分配之金錢， 不足以證明系爭借名登記契約存在之合意等語。本院審酌金 錢給付原因多端（或借名登記、或借貸、或贈與、或僅製造 金流以符合規定），仍須視當時金錢給付之目的而加以認定 。且若上訴人因有借名登記必要，僅使被上訴人持有些微股 份即可，無須使被上訴人持有系爭股份高達30%（即與證人 馬柏皓相同均為30萬元，上訴人則為40萬元），仍無法據此 認定成立借名登記契約。 　3.再者，公司法99條之1規定「股東之出資除現金外，得以對 公司所有之貨幣債權、公司事業所需之財產或技術抵充之」 　　，該條文於107年7月6日增訂時之立法理由即載明：「按原 登記實務上，有限公司股東出資之種類，除現金外，亦得以 對公司所有之貨幣債權、公司事業所需之財產或技術抵充之 ，為符實際，原予明定。」即將修法前公司登記實務上之所 謂「技術股」、「乾股」予以明文化。上訴人不否認因被上 訴人為退役國手，享有健身相關產業體育署運動人才專案， 可取得信用保證免擔保品且超高額度之企業貸款協助提供資 金，並享有體育署利息年利率2.0%補貼、信用保證手續費全 額補助等福利，但須由被上訴人為公司負責人才能申貸等情 。而且之後原動力公司也因此先後於106年7月5日向華南銀 行貸款600萬元、於108年7月22日再向土地銀行貸款500萬元 ，顯然被上訴人具有原動力公司事業所需之技能。而且於10 9年5月14日，被上訴人另以其名下新北市○○區○○路00號10樓 之2房地，再為債務人原動力公司設定最高限額抵押權360萬 元，有該所113年3月29日新北中地籍字第1136186307號函檢 送資料在卷可稽（原審卷第135至163頁），如兩造間僅為單 純借名登記關係，被上訴人並非實質股東身分，依照社會常 情，豈可能如此？ 　4.何況，據證人馬柏皓證稱：「我總共出資二百七十萬元，王 暐炘實際出資一開始就比我多一點，實際金額我不清楚，他 出資有超過三百萬元」，顯然二人實際出資額約六百萬元左 右。而原動力公司於106年1月設立登記後，據證人馬柏皓證 稱「當時一個月要付房屋及還銀行錢就要三、四十萬元，因 為租金就要十五萬元，還銀行也要一、二十萬元，押金也是 三個月，健身器材開始購買的費用應該要五百萬元左右，買 器材有貸款，跟華南貸的那一筆，還有我一開始的那一筆投 入的錢就用來買器材跟裝潢，裝潢也要三、四百萬元。後來 因為疫情到現在，一直辛苦了兩年，疫情有借錢又不能開門 營業，房租都要繼續給，各項支出都要給付，疫情結束後， 一直要還錢，股東到現在都沒有分過紅利，直到現在打平而 已。」等情（見本院卷第143至150頁），顯然原動力公司初 期即需投入千萬元資金（裝潢三、四百萬元+器材費五百萬 元+租金押金共六十萬元+每月還貸款一、二十萬元），依前 述上訴人及證人馬柏皓所出資的資金，顯不足支付開銷，而 且證人馬柏皓也坦承「就我的理解，銀行對健身產業本來就 比較難借款。」一語（見本院卷第149頁），顯見如非被上 訴人以退役國手身分，依前述體育署運動人才專案，取得「 信用保證免擔保品」之兩筆貸款（106年7月5日華南銀行貸 款600萬元、108年7月22日土地銀行貸款500萬元）協助提供 資金，原動力公司顯然無法持續營運。而且，證人馬柏皓也 證稱：「銀行貸款利率是多少2%到3%左右」，而被上訴人依 照上述專案另享有體育署利息年利率2.0%補貼、信用保證手 續費全額補助等優惠，實質上更利於原動力公司之持續經營 。從而，被上訴人抗辯係以現金以外具經濟價值利益方式為 實質出資（即以取得貸款優惠及利息補貼之金錢利益為出資 ），即屬有據，應可採信。 　5.另外，證人馬柏皓也證稱：「我就是最初始的股東，有ＬＩＮＥ 群組會上傳401報表，群組裡面當時是3個，我跟王暐炘、鄭 仲凱。這個群組當時要討論一些事情，王暐炘會主動上傳40 1 報表，討論的事情例如器材的添購、冷氣及器材的保養維 修。」，足證被上訴人知悉並參與原動力公司財務、採購、 設備保養等多項業務，顯非單純借名登記股東。而且，證人 官塏航也證稱：「我印象中健身房在106 年左右開的，那時 候，我就在健身房運動了，持續五、六年了，到我在112年 入股之前，健身房的店長都是鄭仲凱」一語（見本院卷第15 7頁），也足以佐證被上訴人不僅知悉並參與公司財務、採 購、設備保養等事項，也實際負責健身房店內業務長達5、6 年之久，故被上訴人所稱「公司都是由上訴人管理財務、器 材及設備廠商，馬柏皓營運場館，被上訴人也是營運場館及 行銷」一節，應可採信，其股東地位即與上訴人或證人馬柏 皓等人相同。 　6.上訴人雖另舉證人高嘉鴻、官塏航之證詞及股東聲明書為證 云云，惟證人官塏航、高嘉鴻雖均證稱上訴人與被上訴人間 有借名登記關係且已經終止，其所書立之股東聲明書內容均 屬真正等情，但證人高嘉鴻也證稱：「我今天作證的這些內 容，我在健身房裡面有聽到，大部分都是王暐炘當時說的」 、「我在簽署聲明書的時候，沒有其他股東在場，聲明書是 王暐炘拿給我，王暐炘說要股東借名登記終止，因為鄭仲凱 當時都沒有出資，請我看文件，我看了就簽了。」（見本院 卷第152、154頁）；證人官塏航也證稱：「基本上我加入公 司之前有了解健身房營運狀況，我有去問王暐炘和馬柏皓經 營型態，我當初知道鄭仲凱是店長，後來才知道實際有出資 的是王暐炘跟馬柏皓，後來的事情都是詢問他們兩個。」、 「（聲明書的內容）我在加入之前就有先詢問公司營業狀況 ，我知道公司實際出資的是馬柏皓跟王暐炘，而且這些內容 也是他們兩人告訴我的。」（見本院卷第156至157頁），足 見證人官塏航、高嘉鴻都是聽聞上訴人及證人馬柏皓所述， 就兩造間是否有借名登記契約一事並未親見親聞，此部分證 詞自無證據效力，也無從據此為上訴人有利之認定。 　㈢就上訴人請求被上訴人協同移轉登記出資額而言 　　按委任契約當事人之任何一方，得隨時終止契約，民法第54 9條第1項定有明文，上開規定於借名登記契約得準用之（最 高法院103年度台上字第1466號判決意旨參照）。上訴人與 被上訴人間就系爭出資額既不存在系爭借名登記契約，已如 前述，則上訴人主張已於112年10月27日以律師函通知被上 訴人終止借名登記契約，並於同年11月3日以簡訊傳送至被 上訴人手機等情，自不發生任何終止契約之效力，故上訴人 請求被上訴人應協同將登記於其名下之原動力公司40萬元出 資額，向新北市政府辦理變更(移轉)登記為上訴人所有，即 無理由。 六、綜上所述，上訴人主張與被上訴人就系爭出資額成立借名登 記契約，不足採信，故上訴人本於類推適用委任關係終止借 名登記契約，請求被上訴人應協同上訴人將登記於被上訴人 名下之原動力公司40萬元出資額，向新北市政府辦理變更( 移轉)登記為上訴人所有，為無理由，應予駁回。原審為上 訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、攻擊或防禦方法及所 用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果 ，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日 　　　　　　　　民事第三庭　　審判長法　官　賴彥魁 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王士珮 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉以全 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　康閔雄

2024-12-27

PCDV-113-簡上-363-20241227-1

金上訴
臺灣高等法院

銀行法

臺灣高等法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 108年度金上訴字第29號 109年度金上訴字第53號 上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 臺灣士林地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 楊大業 林璿霙 共 同 選任辯護人 范值誠律師 林桓誼律師 上 訴 人 即 被 告 朱孟㚬 選任辯護人 蔡政峯律師 江昇峰律師 上 訴 人 即 被 告 廖家楹 選任辯護人 郭上維律師 上列上訴人因被告等違反銀行法案件，不服臺灣新北地方法院10 7年度金訴字第57號【下稱本案一】，中華民國108年5月14日第 一審判決(起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第37250 號、107年度偵字第6100號)及臺灣士林地方法院108年度金訴字 第205號【下稱本案二】，中華民國109年7月14日第一審判決(起 訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第1618、12199號；移 送併辦案：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第29332、29333、2 9334號，109年度偵字第5804、11116號)，提起上訴，暨移送本 院併辦(本案一及本案二部分：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字 第7895號、113年度偵字第5536、5537、5538號。本案一部分： 臺灣新北地方檢察署108年度偵字第9872、2302號，臺灣士林地 方檢察署108年度偵字第3920、1618、12199號，臺灣臺北地方檢 察署108年度偵字第29332、29333、29334號、109年偵字第5804 、11116、16838、23627號。本案二部分：臺灣士林地方檢察署1 09年度偵字第11450、12986號、113年度偵字第24875號，臺灣臺 北地方檢察署109年度偵字第16838、23627、25201、25202、253 16、25317、25318號)，本院合併審理並判決如下： 　　主　文 原判決均撤銷。 乙○○、甲○○、朱孟㚬、廖家楹共同法人之行為負責人犯銀行法第1 25條第1項後段之非法經營銀行業務罪，乙○○處有期徒刑4年、甲 ○○處有期徒刑4年2月、朱孟㚬處有期徒刑4年6月、廖家楹處有期 徒刑4年10月。 沒收如附表A所載。 　　事　實 一、乙○○、朱孟㚬、廖家楹為富柏財務顧問股份有限公司(於民國 108年3月15日解散，原名大業財務管理顧問有限公司，解散 前址設臺北市○○區○○○路00號6樓之11，下稱富柏公司)之董 事(廖家楹擔任監察人期間為102年8月20日至105年11月17日 ，朱孟㚬、廖家楹擔任董事期間為105年11月18日至解散登記 )，甲○○則擔任富柏公司監察人；甲○○、朱孟㚬、乙○○先後擔 任富懿投資有限公司(於110年7月21日解散，解散前址設臺 北市○○區○○○路0段0號4樓之2，下稱富懿公司，朱孟㚬擔任負 責人期間為107年3月6日至107年3月12日止)之負責人；甲○○ 擔任正見實業股份有限公司(址設臺北市○○區○○○路00號6樓 之11，下稱正見公司)董事長，朱孟㚬、廖家楹擔任正見公司 董事，乙○○擔任正見公司監察人；楊朝富(另由臺灣士林地 方檢察署通緝中)、乙○○擔任香港商富柏國際投資有限公司 臺灣分公司(於108年10月4日廢止登記，廢止登記前址設臺 北市○○區○○路000號8樓，下稱香港富柏公司)之先後任負責 人；廖家楹另為菁楹管理顧問有限公司（於109年5月11日解 散，解散前址設臺北市○○區○○○路0段000號12樓之1，下稱菁 楹公司）負責人。富柏公司、富懿公司及正見公司實際營業 地點均在臺北市○○區○○路000號8樓。施慶鴻(由本院113年度 金上重訴字第9號案件【下稱另案】審理)為鼎笙國際股份有 限公司(於111年11月25日廢止，廢止前址設臺北市○○區○○○ 路00號10樓之1，下稱鼎笙公司)負責人。 二、乙○○、甲○○、朱孟㚬、廖家楹與楊朝富(於105年8月離開經營 團隊)共同基於非法收受存款業務之犯意聯絡，由楊朝富負 責擬定不動產投資計劃、甲○○負責管理富柏公司銀行帳戶， 乙○○負責業務員之教育及培訓，並招募寅○○(本院另案審理) 等多名業務員，以富柏公司名義辦理投資理財講座，乙○○同 時擔任講師，朱孟㚬、廖家楹、甲○○兼任理財教練，由乙○○ 向不特定多數人講授投資理財課程，再由朱孟㚬、廖家楹、 甲○○以理財教練名義向投資人招攬投資，宣稱藉由投資香港 富柏公司、富柏公司、富懿公司、正見公司推出之「借貸契 約書」、「委任契約」、「不動產共同買賣契約」、「特定 融資租賃合作契約書」、「外匯操作合作契約書」等投資方 案(下合稱借貸契約投資案)，約定投資期限1年至5年不等， 保證還本並獲取年利率5％至12％之利息，以約定此等與本金 顯不相當之利息之方式，向不特定人推介借貸契約投資案， 並以香港富柏、富柏、富懿等公司(除附表2編號94係以廖家 楹)名義與如附表2編號7ab、11ab、12abc、21a、23abc、47 至95之投資人，於所載日期簽訂相關投資契約，收受所示投 資款，而非法吸收資金。 三、乙○○、甲○○、朱孟㚬、廖家楹於106年6月間因施慶鴻之詐騙 及招攬，以富懿公司名義與施慶鴻經營之鼎笙公司簽訂「太 陽能光電發電廠承攬契約書」(即附表1編號4、5)，為貪圖 施慶鴻允諾給付之佣金，承前非法收受存款業務之犯意，並 與施慶鴻、寅○○基於犯意聯絡，以富柏公司名義，透過臉書 招攬不特定多數人，參加富柏公司舉辦之投資理財課程，推 由乙○○介紹太陽能電廠等投資方案，再由廖家楹、朱孟㚬評 估學員資力，提出投資「20年電廠方案」試算表等資料，宣 稱投資人僅須繳交首付款項(即契約金額20％)、服務費用， 即可為投資人設立電業組織公司，再以該公司名義，租賃鼎 笙公司指定之屋舍地址，鼎笙公司即可在該址以投資人設立 公司之名義，施作太陽能電廠建置工程、申請商轉之許可及 後續售電相關程序，並協助投資人就投資餘款向銀行辦理貸 款，且該投資方案獲利報酬遠高於金融機構(依照契約資料 估計出約定之年報酬率，參見附表3所示)，以約定此等與本 金顯不相當之報酬之方式，不斷遊說、鼓吹不特定多數人， 致林麗花、龔金華、丁名訓、李晧瑜(李冠毅之女)、丙○○、 陳福英、蕭聰傑、林士鈞、林佑軒、邱揚欣、丑○○、陳曉雯 、庚○○、趙現豪、羅建洲(原名羅暐勛)、辛○○、陳建瑜、子 ○○、丁○、陳建琪、詹孟緯、胡清清、黃瀚民等人，成立如 附表1編號6、7、9至12、14至30(下稱附表一)所示公司，並 以各該公司名義與鼎笙公司、正見公司或菁楹公司簽立所載 太陽能電廠投資契約，嗣以個人或公司名義依約匯款至鼎笙 公司、正見公司帳戶，而非法吸收資金。 四、乙○○、甲○○、朱孟㚬、廖家楹與施慶鴻承前非法經營收受存 款業務之犯意聯絡，推由乙○○及寅○○擔任講師，向不特定多 數投資人遊說、鼓吹太陽能光電廠「附買回」投資方案，並 向資力不足承購整座太陽能電廠設備(即前開附表1所示)之 學員，推薦投資人與富懿公司、正見公司、鼎笙公司或富英 公司簽立「太陽能光電發電廠承攬契約書」、「太陽能光電 廠買賣契約書」或「買賣暨轉讓合約書」，於契約所定期限 屆至時，由富英公司、富懿公司、正見公司以高於投資金額 保證收購，並與投資人簽立「太陽能光電廠收購契約書」， 強調實際投資金額與保證收購金額間之價差即為投資收益， 短期內即可獲6％至19％(多數高於16％)之高額年利率之利息， 遠超出向金融機構貸款之年利率，且投資期限短，又可保證 收購，短期內即可獲取高額利潤，以約定此等與本金顯不相 當之報酬之方式，鼓吹投資人投資太陽能光電廠「附買回」 方案賺取利差，致附表2編號1至46之投資人於所示簽約日期 ，與各該公司簽立所載契約，並依約將所示投資款匯入指定 帳戶，而非法吸收資金(三、四部分下稱電廠投資案)。 五、乙○○、甲○○於106年12月14日因本案經人檢舉而遭羈押，其2 人本案非法吸金犯行因此終止(渠等於107年2月7日羈押出所 後之犯行，係另行起意所為，由另案審理)。乙○○、甲○○、 朱孟㚬、廖家楹實際參與吸金犯行(投資人、投資契約名稱、 簽約日期、簽約對象、匯款金額、日期與匯入帳戶)詳如附 表1、2相關所載。總計乙○○、甲○○、朱孟㚬、廖家楹以上開 各投資方案非法吸金金額分別為1億4,131萬8,738元、1億4, 361萬8,738元、1億9,989萬3,634元、1億9,979萬3,634元( 詳附表6)。 　　理　由 一、檢察官、上訴人即被告乙○○、甲○○、朱孟㚬、廖家楹(下稱乙 ○○等4人)及其等辯護人就本判決所引用下列被告以外之人， 於審判外之陳述，均同意作為證據，本院審酌該證據作成時 並無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當， 依刑事訴訟法第159條之5 第1項規定，應有證據 　　能力。　 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　 　㈠訊據乙○○等4人對上開犯罪事實均坦承不諱，渠等供述互核相 符，並有如附表1編號6、7、9至12、14至30及附表2所示證 據在卷可佐，復有正見公司國泰世華銀行南港分行帳號0000 00000000號帳戶交易明細附卷可憑(另案C1卷第443至486頁) ，堪認乙○○等4人任意性自白與事實相合。 　㈡附表1所示「20年電廠專案」固未於合約上註明投資報酬率 　　，惟證人蕭聰傑證稱依朱孟㚬的計算，年投資報酬率可以達 到43.8％(另案追C12卷第193頁)；證人林士鈞、趙現豪分別 證稱投資報酬率是15％至20％、35％至40％(另案追C12卷第5頁 、追C12卷第8-9頁)；證人羅建洲證稱當時有說投資報酬率 數額，雖然無法明確記憶數字，但投資報酬率遠高於定存( 另案甲10卷第191-192頁)。足見附表1所示電廠投資案均係 與投資人約定相當之報酬，以誘使投資人加入投資。而附表 1所示各契約之投資年報酬率計算如附表3所示，年報酬率最 低為10.56％、最高至35.48％；附表 2電廠投資案及借貸契 　　約投資案之報酬，換算年利率介於5％至19％(詳附表2「換算 年報酬率」欄所載)，相較我國中央銀行全球資訊網所公告 之「五大銀行平均存款利率」，其1年期之平均存款利率僅 為1.039%至1.125%(中央銀行109年1月13日台央經㈣字第1090 000334號函附五大銀行一個月與一年期平均定期存款利率、 其他期限牌告利率，原審金訴字第205號卷㈠第23-25頁)，顯 有特殊之超額，依一般社會觀念，足使一般人因此 　　特殊報酬之引誘，輕忽風險而出資，自屬與本金顯不相當之 報酬，乙○○等4人藉此向多數投資人吸收投資款，應以收受 存款論，要無疑問。又渠等非法吸收資金金額均達1億元以 上，有相關資金流向資料可憑(詳附表6)，亦堪認定。 　㈢綜上所述，乙○○等4人犯行洵堪認定，事證明確，應依法論科 。　　 三、論罪 　㈠被告乙○○、甲○○行為後，銀行法第125條之3第1項於107年1月 31日修正公布，並自同年2月2日起施行，第1項後段修正為 「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣 1億元以上者 」，顯與修正前所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之 財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財 產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有 修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純 文字修正或既有實務見解之明文化，且修正後之法律較有利 於行為人，依刑法第2條第1項後段規定，即應適用修正 　　後銀行法第125條之3第1項規定論處。至朱孟㚬、廖家楹最後 與投資人簽約日為107年9月27日(即附表2編號94)，橫跨上 開修正前後，應逕適用修正後銀行法第125條第1項規定，而 無比較新舊法問題。　　 　㈡按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業 務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。至於法人違反 上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第125 條第1項之罪者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項 亦有明文。所謂「處罰其行為負責人」，係指「處罰有實際 行為之法人負責人」。此之「實際行為」，指實際上參與吸 收資金之相關決策、業務執行之行為而言；又關於公司負責 人之認定，應採實質原則，不以形式上之名稱或頭銜為判斷 基準，只要實際上對公司之決策、業務、財務及人事等各方 面，具有控制支配力之人，亦屬銀行法第125條第3項規定法 人之行為負責人。查富懿公司、富柏公司、正見公司、菁楹 公司鼎笙公司(下合稱富懿等4公司)、富英公司、香港富柏 公司均非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，自不得 收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他 名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定 或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。本 案如附表1、2所示投資人分別與上開各公司簽訂所示合約， 本案係以法人為違法經營收受存款業務之犯罪主體，應堪認 定，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。 乙○○等4人於所示行為期間，均有擔任富懿等4公司董事長 　　、董事或監察人職務，有公司登記資料在卷可稽(另案B11卷 　　第36、235、280至282、287頁)，且均實際負責公司業務或 　　財務，自屬違法經營吸收存款犯行之法人行為負責人。 　㈢核被告乙○○等4人所為，均係違反銀行法第29條之1、第29條 第1項規定，犯同法第125條第3項、第125條第1項後段之 　　法人之行為負責人非法經營收受存款業務罪。起訴書雖漏未 引用犯同法第125條第3項規定，惟基本社會事實同一，本院 審理時並已告知相關罪名，無礙乙○○等4人及其辯護人防禦 權之行使，爰依法變更起訴法條。 　㈣銀行法第29條之1、第29條之條文構成要件內涵，在本質上 　　即具有反覆、延續性行為之特質，屬具有預定多數同種類行 為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包 括一罪，應以一罪論處。附表1、2所示經檢察官移送原審或 本院併辦(即A併1至A併9、B併1至併7)暨另案起訴、追加起 訴或移送併辦(即C起訴、C併1、C併2、C追併1、C追2)部分 ，與本案起訴書(即A起訴、B起訴)所載投資人及投資內容或 屬相同，或為乙○○等4人於事實欄所載期間，與施慶鴻等人 共同招攬之投資人，而與檢察官所起訴並經本院認定有罪部 分具有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，自得併 予審理。　 　㈤乙○○、甲○○、朱孟㚬、廖家楹就所參與附表1、2非法吸金犯行 (個人實際參與情形如附表1、2相關所載)，彼此或與楊朝富 (僅就105年8月前附表2關於借貸契約投資案部分)、施慶鴻 、寅○○(上2人僅就附表1、2所參與之電廠投資案部分)間， 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　 　㈥按刑法第62條前段規定之自首，指犯罪之行為人，於其犯罪 　　為偵查犯罪機關發覺之前，向該管公務員自承犯罪並接受裁 　　判而言，若職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌 　　疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，僅為自白，而非自 　　首。本件案發後之107年7月間，告訴人庚○○、丙○○、戊○○、 己○○、癸○○已向法務部調查局新北市調查處具名檢舉乙○○等 4人非法吸金，告訴人壬○○並於同年10月30日親自報案且製 作筆錄(偵字第5804號卷第21-37頁、偵字第1618號卷第36-4 2頁)，是有偵查犯罪權限之檢警人員早於朱孟㚬於107年11月 21日警詢時供承犯行(偵字第1618號卷第12-13頁)前，即因 上開告訴人之檢舉、告訴而有確切之根據合理懷疑朱孟㚬違 反銀行法之犯罪嫌疑，是朱孟㚬顯係在其犯罪已為警方發覺 後才自白犯罪，而與自首之要件不符。另乙○○等4人就所涉 違反銀行法犯行，固均於偵查中自白，但並未繳回全部犯罪 所得(詳後述)，均無銀行法第125條之4第2項前段減刑寬典 之適用，附此敘明。 　㈦刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之 科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以 契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準 　　。同法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍 嫌過重者，得減輕其刑之規定，即係立法者賦予審判者裁量 權，俾就具體個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和， 以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關 之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑審酌事項， 亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。94年2 月2日修正公布，00年0月0日生效施行之刑法第59條修正理 由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌 第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果 」等語，亦同此旨趣。又銀行法第125條第1項後段非法經營 銀行業務罪之法定刑為「 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2,500萬元以上5億元以下罰金」，刑責亟為嚴峻。然同為非 法吸金之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成 危害社會之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於 　　此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 　　其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當 原則及比例、平等原則。 　　經查，乙○○等4人為本件非法吸金行為固不足取，惟考量 　　渠等就電廠投資案，係受施慶鴻詐欺、慫恿投資(即附表1編 號4、5)後進而對外招攬，本案吸金金額固逾億元，但與吸 金數十億元、被害人成千上萬之大規模吸金案件，究難相提 並論；且乙○○等4人犯後均坦承犯行，案發後迄今陸續與多 數被害人達成和(調)解，乙○○、甲○○、朱孟㚬、廖家楹之和( 調)解金額依序為1,410萬2,000元、2,137萬4,500元、568萬 2,400元、1,124萬8,672元，實際已償還金額分別為739萬2, 967元、539萬2,485元、203萬5,125元、231萬5,775元(詳附 表5-1、5-2)，朱孟㚬並繳回部分犯罪所得226萬730元，均具 悔意，且如執行過長自由刑，無益渠等日後復歸社會，恐影 響和(調)解之後續清償，未必為投資人所樂見， 　　此觀多數告訴人以言詞、書狀陳明或於調解筆錄上記載同意 從輕量刑益徵。本院衡酌全案犯罪情節，認若處乙○○等 4人 法定最低度刑責，仍嫌過重，客觀上足以引起一般之同情， 爰依刑法第59條之規定，均酌予減輕其刑。　 四、撤銷原判決暨量刑理由 　㈠原判決認乙○○等 4人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見 　　。惟查：⒈原審就原判決所認定犯罪事實外之其餘犯行，未 及審酌，因認乙○○等4人非法吸金規模未達1億元以上，不依 銀行法第125條第3項、第1項「後段」規定論處，事實認定 及法律適用難謂允當。⒉本案一之原判決疏未諭知沒收、追 徵乙○○、甲○○之犯罪所得；本案二就朱孟㚬、廖家楹犯罪所 得金額認定亦有失出(詳後述)，同有未當。⒊乙○○等4人於原 審判決後，有陸續與告訴人和解、賠償損害之舉，朱孟㚬並 繳回部分犯罪所得，原判決對此攸關量刑審酌及犯罪所得沒 收事項，未能審酌，亦欠允恰。又本院認定之犯罪事實均較 原判決擴張，罪名亦較重，乙○○等4人上訴請求從輕量刑， 均難認有理由，檢察官上訴主張原審量刑過輕，非全無理由 ，且原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將 原判決均撤銷。 　㈡爰以行為人責任為基礎，審酌乙○○等4人擔任富懿等4公司之 負責人，並實際負責分擔理財課程之講授、投資人理財之教 練及參與簽約等事項，為核心成員，參與程度甚深，且非法 吸收之資金金額甚鉅，危害國家金融秩序，並造成投資人損 害，惟就電廠投資案部分，亦係遭施慶鴻詐騙，該等投資案 大部分款項流入施慶鴻人頭帳戶，考量渠等於本案非法吸金 之期間、分工情形，暨各獲取之犯罪所得(詳下述)，兼衡渠 等於偵查、原審及本院均坦承犯行，與多數被害人和解並實 際賠償損害之金額(均詳附表5之1所載)，朱孟㚬主動繳回部 分犯罪所得等犯後態度，暨其等犯罪動機、目的、手段，於 本院審理時自陳之智識程度及家庭生活狀況、告訴人及被害 人等於原審或本院審理時所表示之意見等一切情狀，各量處 如主文第2項所示之刑。　 五、沒收部分： 　㈠乙○○、甲○○行為後，銀行法第136條之1關於沒收規定於刑法 沒收新制生效後之107年1月31日修正公布，同年0月0日生效 ，依刑法施行法第10條之3第2項、刑法第2條第2項(乙○○、 甲○○部分)、第11條規定，本案乙○○等4人違反銀行法之犯罪 所得沒收，自應優先適用現行銀行法第136條之1規定；該新 修正規定未予規範之沒收部分(例如：追徵、犯罪所得估算 、過苛酌減條款等)，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規 定。　 　㈡按銀行法第136條之1所定之「犯罪所得」沒收之規定，其目 的在剝奪行為人之不法利得，故自應以行為人因犯罪行為事 實上取得支配處分權之犯罪所得為限。又共同正犯對於犯罪 所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明 確，自應負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一 債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同 訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即 係平均分擔之意。再刑法第38條之2第1項規定「前條犯罪所 得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之 。第38條之追徵，亦同」；所謂「認定顯有困難」係指可 　　預期無法對不法所得及追徵之範圍與價額作出具體確認，或 需要不合比例之時間與花費始能查明者。而不法利得之估算 　　，乃是藉由蓋然性之考量，決定行為人獲利之數量，在訴訟 　　上並不採取嚴格證明原則，法院不受法定證據方法與法定調 查程序之限制，在不違反論理法則與經驗法則下，法院應本 於合義務之裁量，而為不法利得範圍與價額之估算。 　㈢乙○○等4人究竟如何與富懿等4公司、香港富柏公司、鼎笙公 司之經營管理階層或業務員朋分犯罪所得，因乙○○等4人始 終未肯透露，又無相關帳冊扣案，復無從透過渠等名下或所 使用帳戶匯款資料進行完整比對，其認定顯有困難，自應由 本院依刑法第38條之1第1項規定進行估算如下： 　　⒈關於附表1、2所示電廠投資案部分，投資人與鼎笙公司簽 約後，投資款項或直接匯至鼎笙公司帳戶，或先匯至富懿 等4公司帳戶，再轉匯鼎笙公司帳戶，此有附表4所示匯款 金流可佐。另案被告施慶鴻於調詢及偵查中供稱：富柏、 富懿公司協助推廣銷售20年電廠專案及附買回契約，鼎笙 公司會給付佣金給富柏、富懿公司。富懿公司如有介紹客 戶跟鼎笙公司簽約，就會依照實收金額依比例給付佣金， 也就是客戶實際付給鼎笙公司多少，富柏、富懿公司亦會 收到相關佣金等語(另案A10卷第834、954頁)，核與甲○○ 所稱：鼎笙公司與富懿公司招攬這2個投資方案，簽約金 部分投資人大部分匯款給鼎笙公司，但我們有代收部分投 資人款項，再轉匯給鼎笙公司。富懿等 4公司仲介鼎笙公 司上開投資方案，可向鼎笙公司收取佣金等語(另案A10卷 第260頁)大致相同。是關於電廠投資案部分，乙○○等 4人 可透過實際掌控之富懿等4公司自施慶鴻處取得佣金，應 無疑義(匯款金流如附表 4所示)。至於借貸契約投資案 　　　，既為乙○○等 4人及楊朝富所得掌控，應以投資人實際 　　　匯入香港富柏、富懿等4公司或指定之帳戶計算。 　　⒉本院審酌乙○○等4人於香港富柏公司及富懿等4公司，居於 管理階層之地位，甲○○負責富柏公司財務，乙○○負責業務 員之教育及培訓，朱孟㚬、廖家楹負責理財課程之講授、 投資人理財教練及簽約等事宜，復頻繁舉辦理財說明會招 攬投資人參加，此觀諸朱孟㚬供稱：我與廖家楹、乙○○、 甲○○討論後決定轉型教育課程，並將我列為董事之一，掛 名業務總監，負責教育訓練相關事宜，公司決定將所收之 教育費和學員投資金額簽署借貸合約，並1年給予6%至10% 不等利息投資外匯操作，我積極訓練教練群，我擔任總教 練，而廖家楹和我一樣帶學員、協助簽約，乙○○為執行長 及講座，負責訓練2位講師，甲○○則為營運長，管理行政 帳目及對外投資……施慶鴻表示可給予我們介紹客戶優惠， 我們可以收取介紹費及代辦費，富柏公司可以收取投資款 1成作為代辦費，廖家楹表示帶班、面談辛苦，耗時費力 ，所以想承接太陽能業務領取獎金，106年5月至107年12 月據我所知約牽線10餘電廠等語(偵字第1618號卷第216-2 17頁)，其並坦承曾領取客戶投資金額1％之佣金 (他字第8 40號卷第69頁，原審訴字第205號卷㈠第113、130頁、卷㈡ 第154頁)；廖家楹於調詢中陳稱：富柏公司員工有些是領 底薪，有些是交易成功後領規劃費或抽客戶獲利10％作為 酬勞(他字第840號卷第63-64頁)，於偵訊中供稱：公司如 果有給佣金，會給我們等語 　　　(偵字第1618號卷第208頁)；甲○○於檢察事務官詢問時供 稱：富懿公司、富柏公司介紹學員與鼎笙公司簽訂附買回 契約、20年電廠專案投資契約獲利佣金為10％等語 (偵字 第5804號卷第784頁)。另有關富柏、富懿、正見公司之帳 戶及財務，係由甲○○負責管理，菁楹公司之帳戶及財務， 係由廖家楹負責管理等情，業據甲○○、廖家楹供述相符( 另案A11卷第382-383頁)。又乙○○、甲○○均供陳 　　　：我們與朱孟㚬、廖家楹4個股東一起開會商議做決策執行 等語(另案A10卷第81頁、甲11卷第314頁)。綜上，堪認乙 ○○等4人就香港富柏公司及富懿等4公司營運具有決策執行 權力，該等公司所收取之收入，亦由其等共同運用， 　　　且公司其餘員工(或業務員)尚可領取底薪或佣金，衡情乙 ○○等 4人實無未領取薪資或佣金之理，考量其等位居核心 領導階層，扣除分配員工之新資或佣金，餘款由渠等朋分 ，無違常理。又乙○○、甲○○因本案於106年12月14日至107 年2月7日遭羈押，羈押中實際上不可能與朱孟㚬、廖家楹 或施慶鴻等人有非法吸金之犯意聯絡及行為分擔，是乙○○ 等4人關於犯罪所得之計算，就「羈押前、後」由乙○○等4 人共同經營，此期間之犯罪所得由「4人平均分擔」(但乙 ○○、甲○○羈押後為另行起意所為，非本案犯行，列入另案 計算；另附表2編號12c僅由朱孟㚬 　　　、廖家楹平均分擔，詳後述)，「羈押中」僅朱孟㚬、廖 　　　家楹負責經營，此期間之犯罪所得，由其「2人平均分擔 　　　」(下稱平均分擔原則)。 　　⒊電廠投資案之犯罪所得估算如下(計算式詳附表5)：　　 　　　⑴投資人匯入富懿等4公司之款項為3,014萬7,870元，依 　　　　據羈押前、中、後區分，分別為1,553萬7,000元、30萬 元、1,431萬0,870元(詳附表4標頭黃色部分)。再依上 述平均分擔原則，乙○○、甲○○於羈押前各為388萬4,250 元，羈押後(另案)各取得357萬7,717元(不計入本案)； 朱孟㚬、廖家楹則各取得761萬1,967元(即388萬4,250元 、15萬元及357萬7,717元之總計)。 　　　⑵鼎笙公司匯款至富懿等4公司帳戶，以支付佣金部分： 　　　　①金額為182萬5,950元部分，依據羈押前、中、後區分 ，分別為74萬5,137元、33萬7,557元、74萬3,256元 。再依平均分擔原則，乙○○、甲○○於羈押前各取得18 萬6,284元，羈押後(另案)各為18萬5,814元(不計入 本案)；朱孟㚬、廖家楹此部分取得共計54萬0,876元( 即18萬5,814元、16萬8,778元及18萬6,284元之總計) 。 　　　　②金額為556萬0,799元部分，依據羈押前、中、後區分 ，分別為261萬4,213元、169萬1,280元、125萬5,306 元。依平均分擔原則，乙○○、甲○○於羈押前各取得65 萬3,553元，羈押後(另案)各為31萬3,827元(不計入 本案)；朱孟㚬、廖家楹此部分取得共計181萬3,020元 (即65萬3,553元、84萬5,640元、16萬8,778元及31萬 3,827元之總計)。 　　　　③上開①、②合計，乙○○、甲○○本案自鼎笙公司取得各83萬9,837元，朱孟㚬、廖家楹則各為235萬3,827元。　　　　　　　　　　　 　　　⑶富懿等4公司匯款至鼎笙公司金額為346萬5,000元，此部 分非乙○○等4人所得實際支配，依羈押前、中、後區分 ，分別為200萬8,000元、0元、145萬7,000元(詳附表4 標頭藍色部分)。再依平均分擔原則予以扣除，即乙○○ 、甲○○於羈押前各扣除50萬2,000元，羈押後(另案)各 扣除36萬4,250元(不計入本案)；朱孟㚬、廖家楹各應扣 除86萬6,250元（即36萬4,250元、50萬2,000元之總計) 。　 　　　⑷富柏等公司退還「20年電廠專案」附表一編號6、18、21 a、22(均屬乙○○、甲○○羈押前所參與)投資人服務費， 前2者(楊凱祥、丑○○)各30萬元，後2者(趙現豪、羅建 洲)各10萬元，總計80萬元，此部分非乙○○等4人所得實 際支配，各應扣處20萬元。　　　　　　 　　　⑸準此，乙○○、甲○○(於羈押前)關於電廠投資案收受之投 資款分擔金額各為402萬2,087元；朱孟㚬、廖家楹各為8 89萬9,613元。(即⑴+⑵-⑶-⑷) 　　⒋借貸契約投資案之犯罪所得估算如下(計算式詳附表5)： 　　　⑴楊朝富於105年8月間離開富柏公司前，公司財務、帳戶 　　　　係由楊朝富負責管理一節，經乙○○、甲○○供述一致 　　　　(偵字第37250號卷第41、80頁，偵字第5804號卷第 780 　　　　頁)；朱孟㚬亦供稱：105年經富柏公司董事們告知，楊 朝富挪用公司資金好幾千萬元，造成公司資金虧損等語 　　　　(偵字第1618號卷第12頁)，佐以楊朝富案發後迄未到案 　　　　，現仍經檢察官通緝中，乙○○、甲○○供稱楊朝富於 　　　　105年8月將公司資金捲款潛逃，尚非全然無據，105年8 　　　　月前收受投資款，在別無其他證據下，難遽認為乙○○等 4人得實際支配，不列入分配。　　　　 　　　⑵依卷附相關金融帳戶資料計算，投資人此部分匯入金額 共6,155萬5,610元，扣除楊朝富實際支配之2,466萬元 ，為3,689萬5,610元。依上述平均分擔原則，羈押中2 人均分原則，羈押前總計金額3,430萬7,610元，每人各 分配857萬6,903元；羈押中共170萬元，由朱孟㚬、廖家 楹均分(即各85萬元)。羈押後其中20萬元(即附表2編號 12c)，檢察官未主張、舉證乙○○、甲○○參與該部分犯行 ，應由朱孟㚬、廖家楹平均分擔10萬元；另68萬8,000元 匯入廖家楹帳戶(即附表4編號128)，僅列入廖家楹所得 ，不列入分配。 　　　⑶據此，關於電廠投資案吸收款項之分配，乙○○、甲○○(於 羈押前)各為857萬6,903元；朱孟㚬、廖家楹分別為952 萬6,903元、1,021萬4,903元。　　　 　　⒌乙○○於調詢中供稱：公司業務員除伊、甲○○、朱孟㚬、廖家 楹、楊朝富外，尚有蔡秋萍、林研妙、林士鈞、張家瑋、 吳青龍、唐偉馨、楊仁德、翁偉帆、陳妍甄、李翰嘉、吳 孟霖、張家綸、李同洛、吳佩芳、陳璿圳、李明學、謝莉 屏、陳嘉銘、江惠鈴、劉彥琳、謝依容、張凱智、林玉婷 ，共28人，他們薪資計算是依每個業務員拉到的民眾合購 投資額乘上11％(偵字第37250號卷第87頁)，朱孟㚬、廖家 楹亦供稱富柏公司有給予業務員佣金，已如前述，是前開 鼎笙公司或投資人匯入富懿等4公司之資金，衡情尚需分 配與其他業務員，此部分應自乙○○等4人非配金額扣除， 但無證據佐證此部分實際金額為何，應由本院依現存事證 予以估算。依乙○○等4人及施慶鴻之供述(另案A10卷165-1 66、236、333、831、954-955頁、A11卷第390頁、A12卷 第15、26頁、追B10卷第38、98-99、206、299頁)，施慶 鴻就提供予乙○○等4人佣金比例有謂10％到20％、15％到20％ ，亦有稱為簽約金之三成，可知其所稱之佣金比例游移於 10％至30％(按此部分雖係指鼎笙公司支付富懿等4公司之佣 金，但與本案具高度關連性 　　　，非不得作為富懿等4公司支付業務員之審酌依據)。另廖 家楹於原審供稱：會依照契約種類給予2％至30％不等之佣 金(原審金訴字第205號卷㈠第145頁)。依上開供述，本院 認「20％」介10％至30％之中間值，亦合於廖家楹所稱 2％至 30％，且未明顯偏於極端值，復斟酌乙○○等4人為高階核心 人員，渠等可實際支配之利得為上開分擔金額之8成(即扣 除20％)，應無悖常情且不違公平、比例原則。 　　⒍乙○○等4人於非法吸金期間或有自富懿等4公司領取薪資， 但該薪資衡情來自投資人交付之投資款或鼎笙公司支付之 佣金，該等投資款及佣金已計入乙○○等4人之犯罪所得(如 ⒊至⒌所述)，如再宣告沒收薪資，有重複剝奪利 　　　得之虞，故不另宣告沒收薪資。又朱孟㚬依其銀行存摺所 　　　示，主張任職富柏公司、富懿公司期間收受薪資共計321 萬0,980元為其犯罪所得(本院金上訴字第53號卷㈡第487- 686頁)，廖家楹依據102至109年度綜合所得稅各類所得資 料清單所載，主張其任職富懿等4公司領取薪資計 114萬4 ,644元為其犯罪所得 (本院金上訴字第53號卷㈣第405-421 頁)。然存摺、綜合所得稅各類所得資料清單俱不足以真 實呈現被告等之犯罪所得，且朱孟㚬、廖家楹上開主張忽 略渠等係核心領導階層，與一般業務員無從等量齊觀，所 陳報犯罪所得顯有低估之嫌，自無可採。 　　⒎綜上各節，乙○○、甲○○本案之犯罪所得估算【即(⒊+⒋)✘80％ 】各為1,007萬9,192元，朱孟㚬、廖家楹依序為1,474萬1, 213元、1,529萬1,613元。　 　　⒏乙○○等4人案發後陸續與告訴人和(調)解，迄宣判前(辯論 終結後宣判前之和解、調解暨履行情形，檢察官、被告及 辯護人均同意本院列為判斷依據，見本院金上訴字第29號 卷㈦第431頁、金上訴字第53號卷㈤第281頁)實際賠償部分( 詳附表5之1)，依刑法第38條之1第5項規範意旨，不予宣 告沒收或追徵，應自渠等犯罪所得扣除。乙○○、甲○○、朱 孟㚬、廖家楹依序應扣除739萬2,967元、539萬2,485元、2 03萬5,125元、231萬5,775元，最終應諭知沒收金額依序 為268萬6,225元、468萬6,707元、1,270萬6,088元、1,29 7萬5,838元，且上開不法利得衡情均來自投資人之投資款 項，應依銀行法第136條之1規定，諭知除應發還被害人或 得請求損害賠償之人外，沒收之；且除朱孟㚬於本院審理 期間已繳回犯罪所得226萬0,730元外(本院金上訴字第53 號卷㈡第485-486頁)，其餘未扣案部分，併依刑法第38條 之1第 3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。　　　 　　⒐刑法之沒收旨在剝奪犯罪行為人之利得，性質上屬「準不 當得利之衡平措施」，此與民事損害賠償規範意旨在填補 被害人損害不同，故本院關於犯罪所得及沒收、追徵金額 之認定，俱不影響投資人與乙○○等4人已成立之和解、調 解或民事求償。又倘乙○○等4人於本院宣判後履行調解、 和解條件，乃事涉檢察官執行時是否扣抵犯罪所得，亦無 礙本院所為沒收犯罪所得之宣告。另本案相關投資款、佣 金大部分固匯入香港富柏公司或富懿等4公司帳戶，但各 該公司實際上由乙○○等4人控制，乙○○等 4人對公司帳戶 內之款項自有事實上管領力，而屬渠等犯罪所得，況各該 公司於案發後陸續廢止或解散，縱法律上仍屬存續，但名 存實亡，命該等公司參與沒收程序或對其宣告沒收，流於 形式，均併予指明。　　　 六、退併辦部分：　　　　 　㈠臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第29332、29333、29334、1 09年度偵字第5804、11116號、第16838、23627、25201、25 316、25317、25318號、113年度偵字第5536、5537、5538號 ，臺灣新北地方檢察署109年度偵字第2302號移送併辦意旨 略以：乙○○等4人與楊朝富、施慶鴻等人，共同意圖為自己 不法之所有，明知無依約履行之意願及能力，基於加重詐欺 之犯意聯絡，詐騙各併辦意旨書所示投資人，想像競合犯刑 法第339條之4第1項第2款加重詐欺取財罪嫌云云。 　㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第 1項分別定有明文。又行為人向多數人 或不特定人吸收資金，不外藉由各種名義與投資人約定或給 付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為方法， 以遂其脫法吸收存款之實，此等違法行為，除該當銀行法第 125條第1項之非銀行不得經營收受存款業務罪外，是否同時 成立刑法詐欺取財罪，端視其吸收資金取得之款項，是否自 始即基於不法原因為衡。而行為人有無不法所有之主觀意圖 　　，必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及 確實性，始足當之。　　 　㈢訊之乙○○等4人均堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：渠等亦 係受施慶鴻詐騙，且確有將告訴人等之投資款用於投資等語 。經查： 　　⒈關於電廠投資案部分，乙○○等4人於106年6月1日及106年某 日，誤信施慶鴻之鼎笙公司有資力與專業能力建置施作太 陽能電廠，且有履約之真意，陷於錯誤，而以富懿公司名 義與鼎笙公司簽訂太陽能光電發電廠承攬契約書(即附表1 編號4、5所示)，嗣乙○○等4人始與施慶鴻共同非法招攬不 特定多數人投資電廠。是此部分應審究者為乙○○等4人何 時知悉遭施慶鴻詐欺暨渠等與投資人簽訂電廠契約時有無 不法所有之意圖或施用詐術致使人陷於錯誤，茲說明如下 ： 　　　①乙○○供承：我們與施慶鴻的鼎笙公司合作前，有與其他 公司合作設立電廠的經驗，大概是9到10個月完成電廠 。富懿公司與鼎笙公司在106年6月1日簽訂太陽能電廠 契約後，預估應該要在同年10月、11月完工，106年10 月時就由甲○○問施慶鴻為什麼電廠還沒蓋好，施慶鴻用 各種理由拖延，我們依上一個電廠9到10個月才蓋好的 經驗，以為施慶鴻講的是事實，後來107年4月時我們受 不了，我們自己去查，才知道什麼東西都沒有，我們在 107年6月28日就去鼎笙公司找施慶鴻，施慶鴻說他把錢 拿去還他的負債等語(另案甲11卷第282至286頁)。 　　　②甲○○供述：我們跟施慶鴻的鼎笙公司合作前，有在桃園 觀音蓋另一座電廠，當時電廠經驗一開始都會說大概可 能半年多或是一年內，因為可能會有流程的問題，桃園 觀音電廠蓋了一年多，收到電費可能快一年半。我們在 106年6月1日與施慶鴻的鼎笙公司簽訂太陽能發電廠承 攬契約書時，施慶鴻也是說大概半年左右，也是會有流 程上的問題，租約公證後，鼎笙公司開始跑流程，施慶 鴻一開始說政府在推廣，很多人也在蓋電廠，所以要排 隊，施慶鴻說要等能源局及台電核准才能蓋，後來拖得 比較久，我們招攬投資電廠的客戶也在追問進度，施慶 鴻拿不出文件證明有向能源局及台電送審，我問施慶鴻 也問不到，就發文到能源局及台電詢問，等到107年6月 10幾號收到公文回復，才知道施慶鴻什麼都沒有做，10 7年6月28日我們去鼎笙公司找施慶鴻問為何都不給錢， 施慶鴻說把所有的錢都拿去還他家裡的債務等語(另案A 10卷第257、259、330頁、A11卷第384頁、甲11卷第324 至325頁、另案本院卷㈢第56、58-59頁)。 　　　③廖家楹陳稱：在106年12月中前，都是甲○○去向施慶鴻詢 問電廠設置進度，甲○○有親自去臺東看雞舍、豬舍，也 有見到屋主，並且跟屋主簽租賃合約，還有在臺東的法 院公證，所以我們不覺得這樣的流程有問題。甲○○於10 6年12月中被羈押，我就問施慶鴻為何電廠還未完工， 施慶鴻表示因甲○○被羈押致銀行貸款進度延遲，我一直 有持續問施慶鴻關於電廠設置進度，他都會給我們交代 ，一開始沒有懷疑鼎笙公司是因為我們之前有買電廠到 蓋好時間1年半的經驗，後來107年5月底我們有發函到 台電跟能源局詢問電廠是否有申請，台電及能源局回函 表示沒有等語(另案A10卷第286至287頁、甲11卷第499 頁、另案本院卷㈣第82-84頁)。 　　　④朱孟㚬供陳：在106年12月或107年1月，依照合約應該要 能開始蓋如附表1編號4所示電廠，廖家楹發現一直沒有 收到開工通知書，她有跟我說並叫甲○○找施慶鴻，甲○○ 交保後去查證時，發現鼎笙公司的地只插了旗子而已， 我們就繼續追查其他10幾座太陽能電廠的進度，但施慶 鴻一直用各種理由拖延，大概到107年5月，甲○○發函詢 問台電、能源局到底有無興建電廠，我們在等回函而變 得比較緩慢推案，直到107年6月28日施慶鴻承認挪用錢 ，才發現施慶鴻根本沒有履行他所對我們做的所有承諾 等語(另案A10卷第355、458頁、甲11卷第473至475頁) 。 　　　⑤證人即富柏公司員工林士鈞結證稱：我從107年2、3月每 週幾乎都會去瞭解電廠狀況，我那時幫忙處理電廠的事 情，所以會聽到甲○○打電話給施慶鴻詢問這些問題，得 到的答案大部分都是現在過年很忙，或是家裡有事、1 、2個禮拜不在、公司很忙要開會、父親過世要消失一 段時間，又或者是施慶鴻出去不在，甚至沒接電話，就 是各種沒得到正面回應的狀況，後來才知道電廠都沒有 蓋等語(另案甲11卷第77-78頁)。 　　　⑥上揭乙○○等4人彼此供述暨與林士鈞證述內容互核大致相 符，並有富懿公司與屋主簽訂之租賃契約書及公證書、 富懿公司107年5月22日富懿字第10701號函、能源局107 年5月31日能技字第10700137200、10700137210號函、 屏東縣政府屏府城工字第10720068000號函、台電公司 屏東區營業處屏東字第1071354148號函在卷為憑( 　　　　另案追C4卷第373-380、695-698、701頁)。據此相關函 文內容，堪認乙○○等4人於106年10月時，即因附表1編 號4所示電廠未於106年6月1日簽約後4至5個月完工而向 施慶鴻詢問，遭施慶鴻以各種理由搪塞、推諉，渠等乃 向相關單位函詢。衡情倘乙○○等4人知悉施慶鴻所稱興 建電廠係虛偽不實，要無再三追問進度並函查之理。又 乙○○等 4人前有與他公司合作設立電廠逾時完工之經驗 ，且工程施作未於契約所定期限內完工，並非罕見，況 興建電廠有諸多行政流程，因審核、公文往返造成遲延 ，亦非難以想像，非必出於詐欺一端，乙○○等 4人因而 誤信施慶鴻各種推託藉口，迄107年6月中旬收受台電公 司、能源局等函復後，獲悉施慶鴻未向主管機關申請興 建電廠，乃於107年6月28日至鼎笙公司質問 　　　　，經施慶鴻表示其將投資款項用以清償其負債，未用以 興建電廠，乙○○等4人至此方知悉遭施慶鴻詐欺等節 　　　　，尚無悖常情，此由本案有若干投資人於首次投資後， 　　　　因電廠遲未有下文，經施慶鴻說服，再另墊付款項轉投 資其他電廠(如附表1編13所示劉紅梅部分、附表1編號3 3所示籃建國部分)益徵。殊難僅以電廠興建有遲延情事 ，遽推測或擬制乙○○等4人對遭施慶鴻詐騙已知情或預 見。而附表1、2電廠投資案，均係於107年6月28日前與 投資人簽約，難認乙○○等4人與該等投資人簽約之際即 知情遭施慶鴻詐欺，而有施用詐術之客觀行為及不法所 有之主觀意圖，無從以詐欺罪相繩。 　　⒉關於借貸契約投資案部分，既名為投資，投資人本應自行 評估風險，檢察官迄未舉證乙○○等4人有何刻意虛構或隱 匿重要交易資訊為招攬手段，已難認渠等有施用詐術之情 事。況附表2所示之多數投資人均證稱卻曾依約領取本金 或利息(詳附表2證據出處欄所引筆錄)，益證乙○○等4人並 非自始以高利為餌詐騙投資人，自難僅憑渠等事後無法依 約償付本金及利息，遽認自始無履行之能力及意願。 　　⒊綜上，乙○○等 4人所為與詐欺取財罪構成要件尚屬有間 　　　，與上開違反銀行法部分無想像競合犯之裁判上一罪關係 　　　，而非本案起訴效力所及，本院無從併予審究，應退由檢 　　　察官另為適法處理，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，判決如主文。 本案經檢察官陳彥章到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第二十四庭審判長法　官　宋松璟　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　姜麗君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭昱仁 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳靜雅 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 銀行法第125條 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產 上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

2024-12-26

TPHM-108-金上訴-29-20241226-2

金上訴
臺灣高等法院

銀行法

臺灣高等法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 108年度金上訴字第29號 109年度金上訴字第53號 上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 臺灣士林地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 楊大業 林璿霙 共 同 選任辯護人 范值誠律師 林桓誼律師 上 訴 人 即 被 告 朱孟㚬 選任辯護人 蔡政峯律師 江昇峰律師 上 訴 人 即 被 告 廖家楹 選任辯護人 郭上維律師 上列上訴人因被告等違反銀行法案件，不服臺灣新北地方法院10 7年度金訴字第57號【下稱本案一】，中華民國108年5月14日第 一審判決(起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第37250 號、107年度偵字第6100號)及臺灣士林地方法院108年度金訴字 第205號【下稱本案二】，中華民國109年7月14日第一審判決(起 訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第1618、12199號；移 送併辦案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第29332、29333 、29334號，109年度偵字第5804、11116號)，提起上訴，暨移送 本院併辦(本案一及本案二部分：臺灣臺北地方檢察署111年度偵 字第7895號、113年度偵字第5536、5537、5538號。本案一部分 ：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第9872、2302號，臺灣士林 地方檢察署108年度偵字第3920、1618、12199號，臺灣臺北地方 檢察署108年度偵字第29332、29333、29334號、109年偵字第580 4、11116、16838、23627號。本案二部分：臺灣士林地方檢察署 109年度偵字第11450、12986號、113年度偵字第24875號，臺灣 臺北地方檢察署109年度偵字第16838、23627、25201、25202、2 5316、25317、25318號)，本院合併審理並判決如下： 　　主　文 原判決均撤銷。 楊大業、林璿霙、朱孟㚬、廖家楹共同法人之行為負責人犯銀行 法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，楊大業處有期徒刑 4年、林璿霙處有期徒刑4年2月、朱孟㚬處有期徒刑4年6月、廖家 楹處有期徒刑4年10月。 沒收如附表A所載。 　　事　實 一、楊大業、朱孟㚬、廖家楹為富柏財務顧問股份有限公司(於民 國108年3月15日解散，原名大業財務管理顧問有限公司，解 散前址設臺北市○○區○○○路00號6樓之11，下稱富柏公司)之 董事(廖家楹擔任監察人期間為102年8月20日至105年11月17 日，朱孟㚬、廖家楹擔任董事期間為105年11月18日至解散登 記)，林璿霙則擔任富柏公司監察人；林璿霙、朱孟㚬、楊大 業先後擔任富懿投資有限公司(於110年7月21日解散，解散 前址設臺北市○○區○○○路0段0號4樓之2，下稱富懿公司，朱 孟㚬擔任負責人期間為107年3月6日至107年3月12日止)之負 責人；林璿霙擔任正見實業股份有限公司(址設臺北市○○區○ ○○路00號6樓之11，下稱正見公司)董事長，朱孟㚬、廖家楹 擔任正見公司董事，楊大業擔任正見公司監察人；楊朝富( 另由臺灣士林地方檢察署通緝中)、楊大業擔任香港商富柏 國際投資有限公司臺灣分公司(於108年10月4日廢止登記， 廢止登記前址設臺北市○○區○○路000號8樓，下稱香港富柏公 司)之先後任負責人；廖家楹另為菁楹管理顧問有限公司（ 於109年5月11日解散，解散前址設臺北市○○區○○○路0段000 號12樓之1，下稱菁楹公司）負責人。富柏公司、富懿公司 及正見公司實際營業地點均在臺北市○○區○○路000號8樓。施 慶鴻(由本院113年度金上重訴字第9號案件【下稱另案】審 理)為鼎笙國際股份有限公司(於111年11月25日廢止，廢止 前址設臺北市○○區○○○路00號10樓之1，下稱鼎笙公司)負責 人。 二、楊大業、林璿霙、朱孟㚬、廖家楹與楊朝富(於105年8月離開 經營團隊)共同基於非法收受存款業務之犯意聯絡，由楊朝 富負責擬定不動產投資計劃、林璿霙負責管理富柏公司銀行 帳戶，楊大業負責業務員之教育及培訓，並招募林晨浩(本 院另案審理)等多名業務員，以富柏公司名義辦理投資理財 講座，楊大業同時擔任講師，朱孟㚬、廖家楹、林璿霙兼任 理財教練，由楊大業向不特定多數人講授投資理財課程，再 由朱孟㚬、廖家楹、林璿霙以理財教練名義向投資人招攬投 資，宣稱藉由投資香港富柏公司、富柏公司、富懿公司、正 見公司推出之「借貸契約書」、「委任契約」、「不動產共 同買賣契約」、「特定融資租賃合作契約書」、「外匯操作 合作契約書」等投資方案(下合稱借貸契約投資案)，約定投 資期限1年至5年不等，保證還本並獲取年利率5％至12％之利 息，以約定此等與本金顯不相當之利息之方式，向不特定人 推介借貸契約投資案，並以香港富柏、富柏、富懿等公司( 除附表2編號94係以廖家楹)名義與如附表2編號7ab、11ab、 12abc、21a、23abc、47至95之投資人，於所載日期簽訂相 關投資契約，收受所示投資款，而非法吸收資金。 三、楊大業、林璿霙、朱孟㚬、廖家楹於106年6月間因施慶鴻之 詐騙及招攬，以富懿公司名義與施慶鴻經營之鼎笙公司簽訂 「太陽能光電發電廠承攬契約書」(即附表1編號4、5)，為 貪圖施慶鴻允諾給付之佣金，承前非法收受存款業務之犯意 ，並與施慶鴻、林晨浩基於犯意聯絡，以富柏公司名義，透 過臉書招攬不特定多數人，參加富柏公司舉辦之投資理財課 程，推由楊大業介紹太陽能電廠等投資方案，再由廖家楹、 朱孟㚬評估學員資力，提出投資「20年電廠方案」試算表等 資料，宣稱投資人僅須繳交首付款項(即契約金額20％)、服 務費用，即可為投資人設立電業組織公司，再以該公司名義 ，租賃鼎笙公司指定之屋舍地址，鼎笙公司即可在該址以投 資人設立公司之名義，施作太陽能電廠建置工程、申請商轉 之許可及後續售電相關程序，並協助投資人就投資餘款向銀 行辦理貸款，且該投資方案獲利報酬遠高於金融機構(依照 契約資料估計出約定之年報酬率，參見附表3所示)，以約定 此等與本金顯不相當之報酬之方式，不斷遊說、鼓吹不特定 多數人，致林麗花、龔金華、丁名訓、李晧瑜(李冠毅之女) 、吳威霖、陳福英、蕭聰傑、林士鈞、林佑軒、邱揚欣、陳 桂英、陳曉雯、鄭捷予、趙現豪、羅建洲(原名羅暐勛)、楊 耀誠、陳建瑜、楊雅婷、魏訢、陳建琪、詹孟緯、胡清清、 黃瀚民等人，成立如附表1編號6、7、9至12、14至30(下稱 附表1)所示公司，並以各該公司名義與鼎笙公司、正見公司 或菁楹公司簽立所載太陽能電廠投資契約，嗣以個人或公司 名義依約匯款至鼎笙公司、正見公司帳戶，而非法吸收資金 。 四、楊大業、林璿霙、朱孟㚬、廖家楹與施慶鴻承前非法經營收 受存款業務之犯意聯絡，推由楊大業及林晨浩擔任講師，向 不特定多數投資人遊說、鼓吹太陽能光電廠「附買回」投資 方案，並向資力不足承購整座太陽能電廠設備(即前開附表1 所示)之學員，推薦投資人與富懿公司、正見公司、鼎笙公 司或富英公司簽立「太陽能光電發電廠承攬契約書」、「太 陽能光電廠買賣契約書」或「買賣暨轉讓合約書」，於契約 所定期限屆至時，由富英公司、富懿公司、正見公司以高於 投資金額保證收購，並與投資人簽立「太陽能光電廠收購契 約書」，強調實際投資金額與保證收購金額間之價差即為投 資收益，短期內即可獲6％至19％(多數高於16％)之高額年利率 之利息，遠超出向金融機構貸款之年利率，且投資期限短， 又可保證收購，短期內即可獲取高額利潤，以約定此等與本 金顯不相當之報酬之方式，鼓吹投資人投資太陽能光電廠「 附買回」方案賺取利差，致附表2編號1至46之投資人於所示 簽約日期，與各該公司簽立所載契約，並依約將所示投資款 匯入指定帳戶，而非法吸收資金(三、四部分下稱電廠投資 案)。 五、楊大業、林璿霙於106年12月14日因本案經人檢舉而遭羈押 ，其2人本案非法吸金犯行因此終止(渠等於107年2月7日羈 押出所後之犯行，係另行起意所為，由另案審理)。楊大業 、林璿霙、朱孟㚬、廖家楹實際參與吸金犯行(投資人、投資 契約名稱、簽約日期、簽約對象、匯款金額、日期與匯入帳 戶)詳如附表1、2相關所載。總計楊大業、林璿霙、朱孟㚬、 廖家楹以上開各投資方案非法吸金金額分別為1億4,131萬8, 738元、1億4,361萬8,738元、1億9,989萬3,634元、1億9,97 9萬3,634元(詳附表6)。 　　理　由 一、檢察官、上訴人即被告楊大業、林璿霙、朱孟㚬、廖家楹(下 稱楊大業等4人)及其等辯護人就本判決所引用下列被告以外 之人，於審判外之陳述，均同意作為證據，本院審酌該證據 作成時並無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為 適當，依刑事訴訟法第159條之5 第1項規定，應有證據 　　能力。　 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由　 　㈠訊據楊大業等4人對上開犯罪事實均坦承不諱，渠等供述互核 相符，並有如附表1編號6、7、9至12、14至30及附表2所示 證據在卷可佐，復有正見公司國泰世華銀行南港分行帳號00 0000000000號帳戶交易明細附卷可憑(另案C1卷第443至486 頁)，堪認楊大業等4人任意性自白與事實相合。 　㈡附表1所示「20年電廠專案」固未於合約上註明投資報酬率 　　，惟證人蕭聰傑證稱依朱孟㚬的計算，年投資報酬率可以達 到43.8％(另案追C12卷第193頁)；證人林士鈞、趙現豪分別 證稱投資報酬率是15％至20％、35％至40％(另案追C12卷第5頁 、追C12卷第8-9頁)；證人羅建洲證稱當時有說投資報酬率 數額，雖然無法明確記憶數字，但投資報酬率遠高於定存( 另案甲10卷第191-192頁)。足見附表1所示電廠投資案均係 與投資人約定相當之報酬，以誘使投資人加入投資。而附表 1所示各契約之投資年報酬率計算如附表3所示，年報酬率最 低為10.56％、最高至35.48％；附表 2電廠投資案及借貸契 　　約投資案之報酬，換算年利率介於5％至19％(詳附表2「換算 年報酬率」欄所載)，相較我國中央銀行全球資訊網所公告 之「五大銀行平均存款利率」，其1年期之平均存款利率僅 為1.039%至1.125%(中央銀行109年1月13日台央經㈣字第1090 000334號函附五大銀行一個月與一年期平均定期存款利率、 其他期限牌告利率，原審金訴字第205號卷㈠第23-25頁)，顯 有特殊之超額，依一般社會觀念，足使一般人因此 　　特殊報酬之引誘，輕忽風險而出資，自屬與本金顯不相當之 報酬，楊大業等4人藉此向多數投資人吸收投資款，應以收 受存款論，要無疑問。又渠等非法吸收資金金額均達1億元 以上，有相關資金流向資料可憑(詳附表6)，亦堪認定。 　㈢綜上所述，楊大業等4人犯行洵堪認定，事證明確，應依法論 科。　　 三、論罪 　㈠被告楊大業、林璿霙行為後，銀行法第125條之3第1項於107 年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，第1項後段修 正為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣 1億元以 上者」，顯與修正前所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取 得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物 或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件 既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅 屬純文字修正或既有實務見解之明文化，且修正後之法律較 有利於行為人，依刑法第2條第1項後段規定，即應適用修正 　　後銀行法第125條之3第1項規定論處。至朱孟㚬、廖家楹最後 與投資人簽約日為107年9月27日(即附表2編號94)，橫跨上 開修正前後，應逕適用修正後銀行法第125條第1項規定，而 無比較新舊法問題。　　 　㈡按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業 務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。至於法人違反 上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第125 條第1項之罪者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項 亦有明文。所謂「處罰其行為負責人」，係指「處罰有實際 行為之法人負責人」。此之「實際行為」，指實際上參與吸 收資金之相關決策、業務執行之行為而言；又關於公司負責 人之認定，應採實質原則，不以形式上之名稱或頭銜為判斷 基準，只要實際上對公司之決策、業務、財務及人事等各方 面，具有控制支配力之人，亦屬銀行法第125條第3項規定法 人之行為負責人。查富懿公司、富柏公司、正見公司、菁楹 公司(下合稱富懿等4公司)、鼎笙公司、富英公司、香港富 柏公司均非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，自不 得收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其 他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約 定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。 本案如附表1、2所示投資人分別與上開各公司簽訂所示合約 ，本案係以法人為違法經營收受存款業務之犯罪主體，應堪 認定，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人 。楊大業等4人於所示行為期間，均有擔任富懿等4公司董事 長 　　、董事或監察人職務，有公司登記資料在卷可稽(另案B11卷 　　第36、235、280至282、287頁)，且均實際負責公司業務或 　　財務，自屬違法經營吸收存款犯行之法人行為負責人。 　㈢核被告楊大業等4人所為，均係違反銀行法第29條之1、第29 條第1項規定，犯同法第125條第3項、第125條第1項後段之 　　法人之行為負責人非法經營收受存款業務罪。起訴書雖漏未 引用犯同法第125條第3項規定，惟基本社會事實同一，本院 審理時並已告知相關罪名，無礙楊大業等4人及其辯護人防 禦權之行使，爰依法變更起訴法條。 　㈣銀行法第29條之1、第29條之條文構成要件內涵，在本質上 　　即具有反覆、延續性行為之特質，屬具有預定多數同種類行 為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包 括一罪，應以一罪論處。附表1、2所示經檢察官移送原審或 本院併辦(即A併1至A併9、B併1至併7)暨另案起訴、追加起 訴或移送併辦(即C起訴、C併1、C併2、C追併1、C追2)部分 ，與本案起訴書(即A起訴、B起訴)所載投資人及投資內容或 屬相同，或為楊大業等4人於事實欄所載期間，與施慶鴻等 人共同招攬之投資人，而與檢察官所起訴並經本院認定有罪 部分具有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，自得 併予審理。　 　㈤楊大業、林璿霙、朱孟㚬、廖家楹就所參與附表1、2非法吸金 犯行(個人實際參與情形如附表1、2相關所載)，彼此或與楊 朝富(僅就105年8月前附表2關於借貸契約投資案部分)、施 慶鴻、林晨浩(上2人僅就附表1、2所參與之電廠投資案部分 )間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　 　㈥按刑法第62條前段規定之自首，指犯罪之行為人，於其犯罪 　　為偵查犯罪機關發覺之前，向該管公務員自承犯罪並接受裁 　　判而言，若職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌 　　疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，僅為自白，而非自 　　首。本件案發後之107年7月間，告訴人鄭捷予、吳威霖、蕭 曉薇、戴筱穎、劉家瑋已向法務部調查局新北市調查處具名 檢舉楊大業等4人非法吸金，告訴人劉怡寧並於同年10月30 日親自報案且製作筆錄(偵字第5804號卷第21-37頁、偵字第 1618號卷第36-42頁)，是有偵查犯罪權限之檢警人員早於朱 孟㚬於107年11月21日警詢時供承犯行(偵字第1618號卷第12- 13頁)前，即因上開告訴人之檢舉、告訴而有確切之根據合 理懷疑朱孟㚬違反銀行法之犯罪嫌疑，是朱孟㚬顯係在其犯罪 已為警方發覺後才自白犯罪，而與自首之要件不符。另楊大 業等4人就所涉違反銀行法犯行，固均於偵查中自白，但並 未繳回全部犯罪所得(詳後述)，均無銀行法第125條之4第2 項前段減刑寬典之適用，附此敘明。 　㈦刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之 科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以 契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準 　　。同法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍 嫌過重者，得減輕其刑之規定，即係立法者賦予審判者裁量 權，俾就具體個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和， 以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關 之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑審酌事項， 亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。94年2 月2日修正公布，95年7月1日生效施行之刑法第59條修正理 由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌 第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果 」等語，亦同此旨趣。又銀行法第125條第1項後段非法經營 銀行業務罪之法定刑為「 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2,500萬元以上5億元以下罰金」，刑責亟為嚴峻。然同為非 法吸金之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成 危害社會之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於 　　此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 　　其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當 原則及比例、平等原則。 　　經查，楊大業等4人為本件非法吸金行為固不足取，惟考量 　　渠等就電廠投資案，係受施慶鴻詐欺、慫恿投資(即附表1編 號4、5)後進而對外招攬，本案吸金金額固逾億元，但與吸 金數十億元、被害人成千上萬之大規模吸金案件，究難相提 並論；且楊大業等4人犯後均坦承犯行，案發後迄今陸續與 多數被害人達成和(調)解，楊大業、林璿霙、朱孟㚬、廖家 楹之和(調)解金額依序為1,410萬2,000元、2,137萬4,500元 、568萬2,400元、1,124萬8,672元，實際已償還金額分別為 739萬2,967元、539萬2,485元、203萬5,125元、231萬5,775 元(詳附表5-1、5-2)，朱孟㚬並繳回部分犯罪所得226萬730 元，均具悔意，且如執行過長自由刑，無益渠等日後復歸社 會，恐影響和(調)解之後續清償，未必為投資人所樂見， 　　此觀多數告訴人以言詞、書狀陳明或於調解筆錄上記載同意 從輕量刑益徵。本院衡酌全案犯罪情節，認若處楊大業等 4 人法定最低度刑責，仍嫌過重，客觀上足以引起一般之同情 ，爰依刑法第59條之規定，均酌予減輕其刑。　 四、撤銷原判決暨量刑理由 　㈠原判決認楊大業等 4人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見 　　。惟查：⒈原審就原判決所認定犯罪事實外之其餘犯行，未 及審酌，因認楊大業等4人非法吸金規模未達1億元以上，不 依銀行法第125條第3項、第1項「後段」規定論處，事實認 定及法律適用難謂允當。⒉本案一之原判決疏未諭知沒收、 追徵楊大業、林璿霙之犯罪所得；本案二就朱孟㚬、廖家楹 犯罪所得金額認定亦有失出(詳後述)，同有未當。⒊楊大業 等4人於原審判決後，有陸續與告訴人和解、賠償損害之舉 ，朱孟㚬並繳回部分犯罪所得，原判決對此攸關量刑審酌及 犯罪所得沒收事項，未能審酌，亦欠允恰。又本院認定之犯 罪事實均較原判決擴張，罪名亦較重，楊大業等4人上訴請 求從輕量刑，均難認有理由，檢察官上訴主張原審量刑過輕 ，非全無理由，且原判決既有上開可議之處，即屬無可維持 ，應由本院將原判決均撤銷。 　㈡爰以行為人責任為基礎，審酌楊大業等4人擔任富懿等4公司 之負責人，並實際負責分擔理財課程之講授、投資人理財之 教練及參與簽約等事項，為核心成員，參與程度甚深，且非 法吸收之資金金額甚鉅，危害國家金融秩序，並造成投資人 損害，惟就電廠投資案部分，亦係遭施慶鴻詐騙，該等投資 案大部分款項流入施慶鴻人頭帳戶，考量渠等於本案非法吸 金之期間、分工情形，暨各獲取之犯罪所得(詳下述)，兼衡 渠等於偵查、原審及本院均坦承犯行，與多數被害人和解並 實際賠償損害之金額(均詳附表5之1所載)，朱孟㚬主動繳回 部分犯罪所得等犯後態度，暨其等犯罪動機、目的、手段， 於本院審理時自陳之智識程度及家庭生活狀況、告訴人及被 害人等於原審或本院審理時所表示之意見等一切情狀，各量 處如主文第2項所示之刑。　 五、沒收部分 　㈠楊大業、林璿霙行為後，銀行法第136條之1關於沒收規定於 刑法沒收新制生效後之107年1月31日修正公布，同年0月0日 生效，依刑法施行法第10條之3第2項、刑法第2條第2項(楊 大業、林璿霙部分)、第11條規定，本案楊大業等4人違反銀 行法之犯罪所得沒收，自應優先適用現行銀行法第136條之1 規定；該新修正規定未予規範之沒收部分(例如：追徵、犯 罪所得估算、過苛酌減條款等)，仍應回歸適用刑法沒收新 制之相關規定。　 　㈡按銀行法第136條之1所定之「犯罪所得」沒收之規定，其目 的在剝奪行為人之不法利得，故自應以行為人因犯罪行為事 實上取得支配處分權之犯罪所得為限。又共同正犯對於犯罪 所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明 確，自應負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一 債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同 訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即 係平均分擔之意。再刑法第38條之2第1項規定「前條犯罪所 得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之 。第38條之追徵，亦同」；所謂「認定顯有困難」係指可 　　預期無法對不法所得及追徵之範圍與價額作出具體確認，或 需要不合比例之時間與花費始能查明者。而不法利得之估算 　　，乃是藉由蓋然性之考量，決定行為人獲利之數量，在訴訟 　　上並不採取嚴格證明原則，法院不受法定證據方法與法定調 查程序之限制，在不違反論理法則與經驗法則下，法院應本 於合義務之裁量，而為不法利得範圍與價額之估算。 　㈢楊大業等4人究竟如何與富懿等4公司、香港富柏公司、鼎笙 公司之經營管理階層或業務員朋分犯罪所得，因楊大業等4 人始終未肯透露，又無相關帳冊扣案，復無從透過渠等名下 或所使用帳戶匯款資料進行完整比對，其認定顯有困難，自 應由本院依刑法第38條之1第1項規定進行估算如下： 　　⒈關於附表1、2所示電廠投資案部分，投資人與鼎笙公司簽 約後，投資款項或直接匯至鼎笙公司帳戶，或先匯至富懿 等4公司帳戶，再轉匯鼎笙公司帳戶，此有附表4所示匯款 金流可佐。另案被告施慶鴻於調詢及偵查中供稱：富柏、 富懿公司協助推廣銷售20年電廠專案及附買回契約，鼎笙 公司會給付佣金給富柏、富懿公司。富懿公司如有介紹客 戶跟鼎笙公司簽約，就會依照實收金額依比例給付佣金， 也就是客戶實際付給鼎笙公司多少，富柏、富懿公司亦會 收到相關佣金等語(另案A10卷第834、954頁)，核與林璿 霙所稱：鼎笙公司與富懿公司招攬這2個投資方案，簽約 金部分投資人大部分匯款給鼎笙公司，但我們有代收部分 投資人款項，再轉匯給鼎笙公司。富懿等 4公司仲介鼎笙 公司上開投資方案，可向鼎笙公司收取佣金等語(另案A10 卷第260頁)大致相同。是關於電廠投資案部分，楊大業等 4人可透過實際掌控之富懿等4公司自施慶鴻處取得佣金 ，應無疑義(匯款金流如附表 4所示)。至於借貸契約投資 案 　　　，既為楊大業等 4人及楊朝富所得掌控，應以投資人實際 　　　匯入香港富柏、富懿等4公司或指定之帳戶計算。 　　⒉本院審酌楊大業等4人於香港富柏公司及富懿等4公司，居 於管理階層之地位，林璿霙負責富柏公司財務，楊大業負 責業務員之教育及培訓，朱孟㚬、廖家楹負責理財課程之 講授、投資人理財教練及簽約等事宜，復頻繁舉辦理財說 明會招攬投資人參加，此觀諸朱孟㚬供稱：我與廖家楹、 楊大業、林璿霙討論後決定轉型教育課程，並將我列為董 事之一，掛名業務總監，負責教育訓練相關事宜，公司決 定將所收之教育費和學員投資金額簽署借貸合約，並1年 給予6%至10%不等利息投資外匯操作，我積極訓練教練群 ，我擔任總教練，而廖家楹和我一樣帶學員、協助簽約， 楊大業為執行長及講座，負責訓練2位講師，林璿霙則為 營運長，管理行政帳目及對外投資……施慶鴻表示可給予我 們介紹客戶優惠，我們可以收取介紹費及代辦費，富柏公 司可以收取投資款1成作為代辦費，廖家楹表示帶班、面 談辛苦，耗時費力，所以想承接太陽能業務領取獎金，10 6年5月至107年12月據我所知約牽線10餘電廠等語(偵字第 1618號卷第216-217頁)，其並坦承曾領取客戶投資金額1％ 之佣金 (他字第840號卷第69頁，原審訴字第205號卷㈠第1 13、130頁、卷㈡第154頁)；廖家楹於調詢中陳稱：富柏公 司員工有些是領底薪，有些是交易成功後領規劃費或抽客 戶獲利10％作為酬勞(他字第840號卷第63-64頁)，於偵訊 中供稱：公司如果有給佣金，會給我們等語 　　　(偵字第1618號卷第208頁)；林璿霙於檢察事務官詢問時 供稱：富懿公司、富柏公司介紹學員與鼎笙公司簽訂附買 回契約、20年電廠專案投資契約獲利佣金為10％等語 (偵 字第5804號卷第784頁)。另有關富柏、富懿、正見公司之 帳戶及財務，係由林璿霙負責管理，菁楹公司之帳戶及財 務，係由廖家楹負責管理等情，業據林璿霙、廖家楹供述 相符(另案A11卷第382-383頁)。又楊大業、林璿霙均供陳 　　　：我們與朱孟㚬、廖家楹4個股東一起開會商議做決策執行 等語(另案A10卷第81頁、甲11卷第314頁)。綜上，堪認楊 大業等4人就香港富柏公司及富懿等4公司營運具有決策執 行權力，該等公司所收取之收入，亦由其等共同運用， 　　　且公司其餘員工(或業務員)尚可領取底薪或佣金，衡情楊 大業等 4人實無未領取薪資或佣金之理，考量其等位居核 心領導階層，扣除分配員工之新資或佣金，餘款由渠等朋 分，無違常理。又楊大業、林璿霙因本案於106年12月14 日至107年2月7日遭羈押，羈押中實際上不可能與朱孟㚬、 廖家楹或施慶鴻等人有非法吸金之犯意聯絡及行為分擔， 是楊大業等4人關於犯罪所得之計算，就「羈押前、後」 由楊大業等4人共同經營，此期間之犯罪所得由「4人平均 分擔」(但楊大業、林璿霙羈押後為另行起意所為，非本 案犯行，列入另案計算；另附表2編號12c僅由朱孟㚬 　　　、廖家楹平均分擔，詳後述)，「羈押中」僅朱孟㚬、廖 　　　家楹負責經營，此期間之犯罪所得，由其「2人平均分擔 　　　」(下稱平均分擔原則)。 　　⒊電廠投資案之犯罪所得估算如下(計算式詳附表5)：　　 　　　⑴投資人匯入富懿等4公司之款項為3,014萬7,870元，依 　　　　據羈押前、中、後區分，分別為1,553萬7,000元、30萬 元、1,431萬0,870元(詳附表4標頭黃色部分)。再依上 述平均分擔原則，楊大業、林璿霙於羈押前各為388萬4 ,250元，羈押後(另案)各取得357萬7,717元(不計入本 案)；朱孟㚬、廖家楹則各取得761萬1,967元(即388萬4, 250元、15萬元及357萬7,717元之總計)。 　　　⑵鼎笙公司匯款至富懿等4公司帳戶，以支付佣金部分： 　　　　①金額為182萬5,950元部分，依據羈押前、中、後區分 ，分別為74萬5,137元、33萬7,557元、74萬3,256元 。再依平均分擔原則，楊大業、林璿霙於羈押前各取 得18萬6,284元，羈押後(另案)各為18萬5,814元(不 計入本案)；朱孟㚬、廖家楹此部分取得共計54萬0,87 6元(即18萬5,814元、16萬8,778元及18萬6,284元之 總計)。 　　　　②金額為556萬0,799元部分，依據羈押前、中、後區分 ，分別為261萬4,213元、169萬1,280元、125萬5,306 元。依平均分擔原則，楊大業、林璿霙於羈押前各取 得65萬3,553元，羈押後(另案)各為31萬3,827元(不 計入本案)；朱孟㚬、廖家楹此部分取得共計181萬3,0 20元(即65萬3,553元、84萬5,640元、16萬8,778元及 31萬3,827元之總計)。 　　　　③上開①、②合計，楊大業、林璿霙本案自鼎笙公司取得各83萬9,837元，朱孟㚬、廖家楹則各為235萬3,827元。　　　　　　　　　　　 　　　⑶富懿等4公司匯款至鼎笙公司金額為346萬5,000元，此部 分非楊大業等4人所得實際支配，依羈押前、中、後區 分，分別為200萬8,000元、0元、145萬7,000元(詳附表 4標頭藍色部分)。再依平均分擔原則予以扣除，即楊大 業、林璿霙於羈押前各扣除50萬2,000元，羈押後(另案 )各扣除36萬4,250元(不計入本案)；朱孟㚬、廖家楹各 應扣除86萬6,250元（即36萬4,250元、50萬2,000元之 總計)。　 　　　⑷富柏等公司退還「20年電廠專案」附表一編號6、18、21 a、22(均屬楊大業、林璿霙羈押前所參與)投資人服務 費，前2者(楊凱祥、陳桂英)各30萬元，後2者(趙現豪 、羅建洲)各10萬元，總計80萬元，此部分非楊大業等4 人所得實際支配，各應扣處20萬元。　　　　　　 　　　⑸準此，楊大業、林璿霙(於羈押前)關於電廠投資案收受 之投資款分擔金額各為402萬2,087元；朱孟㚬、廖家楹 各為889萬9,613元。(即⑴+⑵-⑶-⑷) 　　⒋借貸契約投資案之犯罪所得估算如下(計算式詳附表5)： 　　　⑴楊朝富於105年8月間離開富柏公司前，公司財務、帳戶 　　　　係由楊朝富負責管理一節，經楊大業、林璿霙供述一致 　　　　(偵字第37250號卷第41、80頁，偵字第5804號卷第 780 　　　　頁)；朱孟㚬亦供稱：105年經富柏公司董事們告知，楊 朝富挪用公司資金好幾千萬元，造成公司資金虧損等語 　　　　(偵字第1618號卷第12頁)，佐以楊朝富案發後迄未到案 　　　　，現仍經檢察官通緝中，楊大業、林璿霙供稱楊朝富於 　　　　105年8月將公司資金捲款潛逃，尚非全然無據，105年8 　　　　月前收受投資款，在別無其他證據下，難遽認為楊大業 等4人得實際支配，不列入分配。　　　　 　　　⑵依卷附相關金融帳戶資料計算，投資人此部分匯入金額 共6,155萬5,610元，扣除楊朝富實際支配之2,466萬元 ，為3,689萬5,610元。依上述平均分擔原則，羈押前總 計金額3,430萬7,610元，每人各分配857萬6,903元；羈 押中共170萬元，由朱孟㚬、廖家楹均分(即各85萬元)。 羈押後其中20萬元(即附表2編號12c)，檢察官未主張、 舉證楊大業、林璿霙參與該部分犯行，應由朱孟㚬、廖 家楹平均分擔10萬元；另68萬8,000元匯入廖家楹帳戶( 即附表4編號128)，僅列入廖家楹所得，不列入分配。 　　　⑶據此，關於電廠投資案吸收款項之分配，楊大業、林璿 霙(於羈押前)各為857萬6,903元；朱孟㚬、廖家楹分別 為952萬6,903元、1,021萬4,903元。　　　 　　⒌楊大業於調詢中供稱：公司業務員除伊、林璿霙、朱孟㚬、 廖家楹、楊朝富外，尚有蔡秋萍、林研妙、林士鈞、張家 瑋、吳青龍、唐偉馨、楊仁德、翁偉帆、陳妍甄、李翰嘉 、吳孟霖、張家綸、李同洛、吳佩芳、陳璿圳、李明學、 謝莉屏、陳嘉銘、江惠鈴、劉彥琳、謝依容、張凱智、林 玉婷，共28人，他們薪資計算是依每個業務員拉到的民眾 合購投資額乘上11％(偵字第37250號卷第87頁)，朱孟㚬、 廖家楹亦供稱富柏公司有給予業務員佣金，已如前述，是 前開鼎笙公司或投資人匯入富懿等4公司之資金，衡情尚 需分配與其他業務員，此部分應自楊大業等4人分配金額 扣除，但無證據佐證此部分實際金額為何，應由本院依現 存事證予以估算。依楊大業等4人及施慶鴻之供述(另案A1 0卷165-166、236、333、831、954-955頁、A11卷第390頁 、A12卷第15、26頁、追B10卷第38、98-99、206、299頁) ，施慶鴻就提供予楊大業等4人佣金比例有謂10％到20％、1 5％到20％，亦有稱為簽約金之三成，可知其所稱之佣金比 例游移於10％至30％(按此部分雖係指鼎笙公司支付富懿等4 公司之佣金，但與本案具高度關連性 　　　，非不得作為富懿等4公司支付業務員之審酌依據)。另廖 家楹於原審供稱：會依照契約種類給予2％至30％不等之佣 金(原審金訴字第205號卷㈠第145頁)。依上開供述，本院 認「20％」介10％至30％之中間值，亦合於廖家楹所稱 2％至 30％，且未明顯偏於極端值，復斟酌楊大業等4人為高階核 心人員，渠等可實際支配之利得為上開分擔金額之8成(即 扣除20％)，應無悖常情且不違公平、比例原則。 　　⒍楊大業等4人於非法吸金期間或有自富懿等4公司領取薪資 ，但該薪資衡情來自投資人交付之投資款或鼎笙公司支付 之佣金，該等投資款及佣金已計入楊大業等4人之犯罪所 得(如⒊至⒌所述)，如再宣告沒收薪資，有重複剝奪利 　　　得之虞，故不另宣告沒收薪資。又朱孟㚬依其銀行存摺所 　　　示，主張任職富柏公司、富懿公司期間收受薪資共計321 萬0,980元為其犯罪所得(本院金上訴字第53號卷㈡第487- 686頁)，廖家楹依據102至109年度綜合所得稅各類所得資 料清單所載，主張其任職富懿等4公司領取薪資計 114萬4 ,644元為其犯罪所得 (本院金上訴字第53號卷㈣第405-421 頁)。然存摺、綜合所得稅各類所得資料清單俱不足以真 實呈現被告等之犯罪所得，且朱孟㚬、廖家楹上開主張忽 略渠等係核心領導階層，與一般業務員無從等量齊觀，所 陳報犯罪所得顯有低估之嫌，自無可採。 　　⒎綜上各節，楊大業、林璿霙本案之犯罪所得估算【即(⒊+⒋) ✘80％】各為1,007萬9,192元，朱孟㚬、廖家楹依序為1,474 萬1,213元、1,529萬1,613元。　 　　⒏楊大業等4人案發後陸續與告訴人和(調)解，迄宣判前(辯 論終結後宣判前之和解、調解暨履行情形，檢察官、被告 及辯護人均同意本院列為判斷依據，見本院金上訴字第29 號卷㈦第431頁、金上訴字第53號卷㈤第281頁)實際賠償部 分(詳附表5之1)，依刑法第38條之1第5項規範意旨，不予 宣告沒收或追徵，應自渠等犯罪所得扣除。楊大業、林璿 霙、朱孟㚬、廖家楹依序應扣除739萬2,967元、539萬2,48 5元、203萬5,125元、231萬5,775元，最終應諭知沒收金 額依序為268萬6,225元、468萬6,707元、1,270萬6,088元 、1,297萬5,838元，且上開不法利得衡情均來自投資人之 投資款項，應依銀行法第136條之1規定，諭知除應發還被 害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；且除朱孟㚬於本 院審理期間已繳回犯罪所得226萬0,730元外(本院金上訴 字第53號卷㈡第485-486頁)，其餘未扣案部分，併依刑法 第38條之1第 3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。　　　 　　⒐刑法之沒收旨在剝奪犯罪行為人之利得，性質上屬「準不當得利之衡平措施」，此與民事損害賠償規範意旨在填補被害人損害不同，故本院關於犯罪所得及沒收、追徵金額之認定，俱不影響投資人與楊大業等4人已成立之和解、調解或民事求償。又倘楊大業等4人於本院宣判後履行調解、和解條件，乃事涉檢察官執行時是否扣抵犯罪所得，亦無礙本院所為沒收犯罪所得之宣告。另本案相關投資款、佣金大部分固匯入香港富柏公司或富懿等4公司帳戶，但各該公司實際上由楊大業等4人控制，楊大業等 4人對公司帳戶內之款項自有事實上管領力，而屬渠等犯罪所得，況各該公司於案發後陸續廢止或解散，縱法律上仍屬存續，但名存實亡，命該等公司參與沒收程序或對其宣告沒收，流於形式，均併予指明。　　　 六、退併辦部分　　　 　㈠臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第29332、29333、29334、1 09年度偵字第5804、11116號、第16838、23627、25201、25 316、25317、25318號、113年度偵字第5536、5537、5538號 ，臺灣新北地方檢察署109年度偵字第2302號移送併辦意旨 略以：楊大業等4人與楊朝富、施慶鴻等人，共同意圖為自 己不法之所有，明知無依約履行之意願及能力，基於加重詐 欺之犯意聯絡，詐騙各併辦意旨書所示投資人，想像競合犯 刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺取財罪嫌云云。 　㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第 1項分別定有明文。又行為人向多數人 或不特定人吸收資金，不外藉由各種名義與投資人約定或給 付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為方法， 以遂其脫法吸收存款之實，此等違法行為，除該當銀行法第 125條第1項之非銀行不得經營收受存款業務罪外，是否同時 成立刑法詐欺取財罪，端視其吸收資金取得之款項，是否自 始即基於不法原因為衡。而行為人有無不法所有之主觀意圖 　　，必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及 確實性，始足當之。　　 　㈢訊之楊大業等4人均堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：渠等 亦係受施慶鴻詐騙，且確有將告訴人等之投資款用於投資等 語。經查： 　　⒈關於電廠投資案部分，楊大業等4人於106年6月1日及106年 某日，誤信施慶鴻之鼎笙公司有資力與專業能力建置施作 太陽能電廠，且有履約之真意，陷於錯誤，而以富懿公司 名義與鼎笙公司簽訂太陽能光電發電廠承攬契約書(即附 表1編號4、5所示)，嗣楊大業等4人始與施慶鴻共同非法 招攬不特定多數人投資電廠。是此部分應審究者為楊大業 等4人何時知悉遭施慶鴻詐欺暨渠等與投資人簽訂電廠契 約時有無不法所有之意圖或施用詐術致使人陷於錯誤，茲 說明如下： 　　　①楊大業供承：我們與施慶鴻的鼎笙公司合作前，有與其 他公司合作設立電廠的經驗，大概是9到10個月完成電 廠。富懿公司與鼎笙公司在106年6月1日簽訂太陽能電 廠契約後，預估應該要在同年10月、11月完工，106年1 0月時就由林璿霙問施慶鴻為什麼電廠還沒蓋好，施慶 鴻用各種理由拖延，我們依上一個電廠9到10個月才蓋 好的經驗，以為施慶鴻講的是事實，後來107年4月時我 們受不了，我們自己去查，才知道什麼東西都沒有，我 們在107年6月28日就去鼎笙公司找施慶鴻，施慶鴻說他 把錢拿去還他的負債等語(另案甲11卷第282至286頁)。 　　　②林璿霙供述：我們跟施慶鴻的鼎笙公司合作前，有在桃 園觀音蓋另一座電廠，當時電廠經驗一開始都會說大概 可能半年多或是一年內，因為可能會有流程的問題，桃 園觀音電廠蓋了一年多，收到電費可能快一年半。我們 在106年6月1日與施慶鴻的鼎笙公司簽訂太陽能發電廠 承攬契約書時，施慶鴻也是說大概半年左右，也是會有 流程上的問題，租約公證後，鼎笙公司開始跑流程，施 慶鴻一開始說政府在推廣，很多人也在蓋電廠，所以要 排隊，施慶鴻說要等能源局及台電核准才能蓋，後來拖 得比較久，我們招攬投資電廠的客戶也在追問進度，施 慶鴻拿不出文件證明有向能源局及台電送審，我問施慶 鴻也問不到，就發文到能源局及台電詢問，等到107年6 月10幾號收到公文回復，才知道施慶鴻什麼都沒有做， 107年6月28日我們去鼎笙公司找施慶鴻問為何都不給錢 ，施慶鴻說把所有的錢都拿去還他家裡的債務等語(另 案A10卷第257、259、330頁、A11卷第384頁、甲11卷第 324至325頁、另案本院卷㈢第56、58-59頁)。 　　　③廖家楹陳稱：在106年12月中前，都是林璿霙去向施慶鴻 詢問電廠設置進度，林璿霙有親自去臺東看雞舍、豬舍 ，也有見到屋主，並且跟屋主簽租賃合約，還有在臺東 的法院公證，所以我們不覺得這樣的流程有問題。林璿 霙於106年12月中被羈押，我就問施慶鴻為何電廠還未 完工，施慶鴻表示因林璿霙被羈押致銀行貸款進度延遲 ，我一直有持續問施慶鴻關於電廠設置進度，他都會給 我們交代，一開始沒有懷疑鼎笙公司是因為我們之前有 買電廠到蓋好時間1年半的經驗，後來107年5月底我們 有發函到台電跟能源局詢問電廠是否有申請，台電及能 源局回函表示沒有等語(另案A10卷第286至287頁、甲11 卷第499頁、另案本院卷㈣第82-84頁)。 　　　④朱孟㚬供陳：在106年12月或107年1月，依照合約應該要 能開始蓋如附表1編號4所示電廠，廖家楹發現一直沒有 收到開工通知書，她有跟我說並叫林璿霙找施慶鴻，林 璿霙交保後去查證時，發現鼎笙公司的地只插了旗子而 已，我們就繼續追查其他10幾座太陽能電廠的進度，但 施慶鴻一直用各種理由拖延，大概到107年5月，林璿霙 發函詢問台電、能源局到底有無興建電廠，我們在等回 函而變得比較緩慢推案，直到107年6月28日施慶鴻承認 挪用錢，才發現施慶鴻根本沒有履行他所對我們做的所 有承諾等語(另案A10卷第355、458頁、甲11卷第473至4 75頁)。 　　　⑤證人即富柏公司員工林士鈞結證稱：我從107年2、3月每 週幾乎都會去瞭解電廠狀況，我那時幫忙處理電廠的事 情，所以會聽到林璿霙打電話給施慶鴻詢問這些問題， 得到的答案大部分都是現在過年很忙，或是家裡有事、 1、2個禮拜不在、公司很忙要開會、父親過世要消失一 段時間，又或者是施慶鴻出去不在，甚至沒接電話，就 是各種沒得到正面回應的狀況，後來才知道電廠都沒有 蓋等語(另案甲11卷第77-78頁)。 　　　⑥上揭楊大業等4人彼此供述暨與林士鈞證述內容互核大致 相符，並有富懿公司與屋主簽訂之租賃契約書及公證書 、富懿公司107年5月22日富懿字第10701號函、能源局1 07年5月31日能技字第10700137200、10700137210號函 、屏東縣政府屏府城工字第10720068000號函、台電公 司屏東區營業處屏東字第1071354148號函在卷為憑( 　　　　另案追C4卷第373-380、695-698、701頁)。據此相關函 文內容，堪認楊大業等4人於106年10月時，即因附表1 編號4所示電廠未於106年6月1日簽約後4至5個月完工而 向施慶鴻詢問，遭施慶鴻以各種理由搪塞、推諉，渠等 乃向相關單位函詢。衡情倘楊大業等4人知悉施慶鴻所 稱興建電廠係虛偽不實，要無再三追問進度並函查之理 。又楊大業等 4人前有與他公司合作設立電廠逾時完工 之經驗，且工程施作未於契約所定期限內完工，並非罕 見，況興建電廠有諸多行政流程，因審核、公文往返造 成遲延，亦非難以想像，非必出於詐欺一端，楊大業等 4人因而誤信施慶鴻各種推託藉口，迄107年6月中旬收 受台電公司、能源局等函復後，獲悉施慶鴻未向主管機 關申請興建電廠，乃於107年6月28日至鼎笙公司質問 　　　　，經施慶鴻表示其將投資款項用以清償其負債，未用以 興建電廠，楊大業等4人至此方知悉遭施慶鴻詐欺等節 　　　　，尚無悖常情，此由本案有若干投資人於首次投資後， 　　　　因電廠遲未有下文，經施慶鴻說服，再另墊付款項轉投 資其他電廠(如附表1編13所示劉紅梅部分、附表1編號3 3所示籃建國部分)益徵。殊難僅以電廠興建有遲延情事 ，遽推測或擬制楊大業等4人對遭施慶鴻詐騙已知情或 預見。而附表1、2電廠投資案，均係於107年6月28日前 與投資人簽約，難認楊大業等4人與該等投資人簽約之 際即知情遭施慶鴻詐欺，而有施用詐術之客觀行為及不 法所有之主觀意圖，無從以詐欺罪相繩。 　　⒉關於借貸契約投資案部分，既名為投資，投資人本應自行 評估風險，檢察官迄未舉證楊大業等4人有何刻意虛構或 隱匿重要交易資訊為招攬手段，已難認渠等有施用詐術之 情事。況附表2所示之多數投資人均證稱卻曾依約領取本 金或利息(詳附表2證據出處欄所引筆錄)，益證楊大業等4 人並非自始以高利為餌詐騙投資人，自難僅憑渠等事後無 法依約償付本金及利息，遽認自始無履行之能力及意願。 　　⒊綜上，楊大業等 4人所為與詐欺取財罪構成要件尚屬有間 　　　，與上開違反銀行法部分無想像競合犯之裁判上一罪關係 　　　，而非本案起訴效力所及，本院無從併予審究，應退由檢 　　　察官另為適法處理，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，判決如主文。 本案經檢察官陳彥章到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第二十四庭審判長法　官　宋松璟　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　姜麗君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭昱仁 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳靜雅 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 銀行法第125條 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產 上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

2024-12-26

TPHM-109-金上訴-53-20241226-2

訴
臺灣新北地方法院

公司法等

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第982號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 唐名亨 上列被告因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵 緝字第2721號），本院判決如下： 　　主　文 唐名亨無罪。 　　理　由 一、公訴意旨略以：被告唐名亨為址設新北市○○區○○路000號15 樓之鉅亨開發建設有限公司（下稱鉅亨公司）之負責人，屬 公司法第8條第1項所稱之公司負責人，亦為商業會計法第4 條規定之商業負責人。被告與陳崑海、吳德林、李昭萃（上 開3人業經本院以110年度簡字第4095號判決判處徒刑確定） 均明知公司辦理設立登記前應將股款確實收足，不得僅以申 請文件表明收足，竟共同基於以申請文件表明收足股東未實 際繳納之應收股款、以不實填載股東已繳納股款之不正當方法 使財務報表發生不實結果及使公務員登載不實之犯意聯絡，由 被告向陳崑海、吳德林、李昭萃及蕭嫦娥（業於民國107年1 1月27日歿）組成之金主集團借款，而於105年5月25日前不 詳時間，將鉅亨公司籌備處聯邦商業銀行帳號000-00000000 0000號帳戶（下稱鉅亨公司聯邦銀行帳戶）存摺及印鑑交付 該集團，由真實姓名、年籍不詳之人於105年5月25日自陳崑 海所申設聯邦商業銀行雙和分行帳號000-000000000000號帳 戶（下稱陳崑海聯邦銀行帳戶），匯款新臺幣（下同）1,00 0萬元至鉅亨公司聯邦銀行帳戶，充作鉅亨公司辦理設立登 記驗資之資金證明，並由真實姓名、年籍不詳之人製作鉅亨 公司股東繳納現金股款明細表、資本額變動表，併同鉅亨公 司聯邦銀行帳戶存摺影本交付予不知情之張續勳會計師，於 同（25)日據以製作鉅亨公司資本額查核報告書，完成公司 法第7條所定經會計師查核簽證資本額之程序後，旋由真實 姓名、年籍不詳之人於翌（26)日自鉅亨公司聯邦銀行帳戶 ，將1,000萬元匯回陳崑海聯邦銀行帳戶。嗣於105年6月1日 由真實姓名、年籍不詳之人，填具公司設立登記申請書，併 同鉅亨公司聯邦銀行帳戶存摺影本、股東繳納現金股款明細 表、資本額變動表及資本額查核報告書等文件，表明鉅亨公 司應收股款已收足，向新北市政府申請鉅亨公司之設立登記 ，而行使股東繳納現金股款明細表、資本額變動表，使該管 承辦公務員經形式審查，認為要件均已具備而核准，於同⑴ 日將鉅亨公司不實資料登載於職務上所掌公司登記簿上，足 生損害於主管機關對於公司資本審核管理之正確性。因認被 告所為，係違反公司法第9條第1項前項之公司應收股款股東 未實際繳納而以申請文件表明收足、商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法致使會計事項發生不實結果及刑法第214條 之使公務員登載不實等罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應 為無罪之判決。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台 上字第4986號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。 三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以上開被告於偵查中 供述、新北市政府新北府經司字第1055184891號函、鉅亨公 司資本額查核報告書、資本額變動表、股東繳納現金股款明 細表、鉅亨公司聯邦銀行帳戶存摺內頁影本、鉅亨公司聯邦銀行 帳戶交易明細各1份及傳票影本2紙等為論據。　　　　 四、訊據被告堅決否認上開犯行，被告辯稱：當初是我父親唐添 發用我名字開公司，我不知道成立公司的資本額是借來的等 語。經查： 　㈠鉅亨公司成立前，並非鉅亨公司業已收足股款，而係先向陳 崑海、吳德林、李昭萃及蕭嫦娥組成之金主集團借款，並於 105年5月25日前不詳時間，將鉅亨公司聯邦銀行帳戶存摺及 印鑑交付該集團，由真實姓名、年籍不詳之人於105年5月25 日自陳崑海聯邦銀行帳戶匯款1,000萬元至鉅亨公司聯邦銀 行帳戶，充作鉅亨公司辦理設立登記驗資之資金證明，並由 真實姓名、年籍不詳之人製作鉅亨公司股東繳納現金股款明 細表、資本額變動表，併同鉅亨公司聯邦銀行帳戶存摺影本 交付予不知情之張續勳會計師，於同（25)日據以製作鉅亨 公司資本額查核報告書，完成公司法第7條所定經會計師查 核簽證資本額之程序後，旋由真實姓名、年籍不詳之人於翌 （26)日自鉅亨公司聯邦銀行帳戶，將1,000萬元匯回陳崑海 聯邦銀行帳戶。嗣於105年6月1日由真實姓名、年籍不詳之 人，填具公司設立登記申請書，併同鉅亨公司聯邦銀行帳戶 存摺影本、股東繳納現金股款明細表、資本額變動表及資本 額查核報告書等文件，表明鉅亨公司應收股款已收足，向新 北市政府申請鉅亨公司之設立登記，而行使股東繳納現金股 款明細表、資本額變動表，使該管承辦公務員經形式審查， 認為要件均已具備而核准，於同⑴日將鉅亨公司不實資料登 載於職務上所掌公司登記簿上等節，此有新北市政府新北府 經司字第1055184891號函、鉅亨公司資本額查核報告書、資 本額變動表、股東繳納現金股款明細表、鉅亨公司聯邦銀行帳 戶存摺內頁影本、鉅亨公司聯邦銀行帳戶交易明細各1份及傳 票影本2紙在卷可查（見偵查卷第16至17、18至20、21至26 頁），亦為被告所不爭執，此部分事實，首堪認定。 　㈡唐添發業於107年4月15日死亡乙節，此有戶籍謄本（除戶全 部）在卷可查（見偵查卷第34頁），故無法直接證明被告所 述之真實性。惟證人即唐添發之友人林虹輝於本院審理時證 稱：唐添發是在做法拍的工作，成立好幾間公司，唐添發也 拿他的太太、我的朋友的名義去買房子，運作的方式是開帳 戶後，其他都是唐添發去運作。被告沒有跟唐添發一起從事 法拍的工作，也沒有在唐添發的公司工作，被告先在竹科工 作，後來去做房仲。我在鉅亨公司成立後，有跟唐添發碰過 面，我會知道鉅亨公司是因為唐添發的名片上有印等語（見 本院訴字卷第55至59頁）可知，鉅亨公司應係唐添發為從事 法拍工作而以被告名義所成立。而被告與唐添發間為父子關 係，被告出借名義予唐添發設立鉅亨公司亦合乎情理，無違 經驗法則，況在鉅亨公司成立之105年間，被告確實有從事 正職工作乙節，此有105年度綜合所得稅各類所得資料清單 在卷可查（見本院訴字卷第47頁），故被告供稱鉅亨公司實 際上係由唐添發所設立，其對於鉅亨公司資本籌措過程並不 知悉，應屬有據，得以採信。基此，本件被告僅為鉅亨公司 之名義負責人，而檢察官提出之證據尚難證明被告有實質參 與鉅亨公司之營運，或對設立登記鉅亨公司之過程與唐添發 間，有何犯意聯絡及行為分擔，故難認被告知悉唐添發向他 人借得1,000萬元虛偽充作設立公司之資本額，而有與唐添 發共同為公司法之未繳納股款等犯行。 　㈢綜上所述，公訴意旨認被告有公司法第9條第1項前段之未繳 納股款、商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使會 計事項發生不實結果、刑法第214條之使公務員登載不實等 罪嫌，所提出之各證據於客觀上尚未達通常一般人均不致有 所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指本案犯罪事實為真之 程度，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即應為被告 有利之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有 前揭犯行，依前揭說明，既不能證明被告犯罪，自應為其無 罪之諭知。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官朱曉群提起公訴，檢察官王文咨到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長 法　官　劉凱寧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　何奕萱 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　許菁樺 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　黃翊芳 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日

2024-12-26

PCDM-113-訴-982-20241226-1

稅簡
臺中高等行政法院 地方庭

土地增值稅等

臺中高等行政法院判決 地方行政訴訟庭 112年度稅簡字第4號 113年11月21日辯論終結 原 告 李元傑 被 告 臺中市政府地方稅務局 代 表 人 沈政安 訴訟代理人 邱綺苓 張鳳英 吳振裕 上列當事人間土地增值稅等事件，原告不服臺中市政府民國111 年3月8日府授法訴字第1110051208號及111年7月6日府授法訴字 第1110154942號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下： 主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要: (一)原告於民國（下同）107年6月1日登記出售臺中市○○區○○段0 00號土地（下稱先售土地），復於同年8月29日登記重購臺 中市○○區○○段000地號及448-8地號等2筆土地（面積分別為4 2.92平方公尺及5.16平方公尺，下稱重購土地），並於同年 9月7日依土地稅法第35條規定，向被告所屬 　　文心分局（下稱文心分局）申請就先售土地已納土地增值稅 額內退還不足支付重購土地地價之數額；經文心分局以107 年9月13日中市稅文分字第1072116327號函(下稱107年9月13 日函)准予退還先售土地已繳納之土地增值稅新臺幣（下同 ）173,789元，並依土地稅法第37條規定告知重購土地於管 制期間5年內倘有移轉、供出租、營業或遷出戶籍等未符合 自用住宅用地規定之情形者，將依法追繳原退還稅款。 (二)惟原告於110年6月15日以重購土地上之建物（門牌號碼：臺 中市○○區○○路○○巷00弄0號；房屋稅籍編號：00000000000， 下稱系爭房屋）為營業所在地，設立「嗬嗨數位諮詢有限公 司」(下稱嗬嗨公司)，經被告所屬大屯分局（下稱大屯分局 ）以110年7月15日中市稅屯分字第1103318181號函（下稱11 0年7月15日函）核定系爭房屋自同年6月起部分面積16.1平 方公尺改按營業用稅率課徵房屋稅，並以同年11月2日中市 稅屯分字第1103328616號函（下稱110年11月2日函）通報文 心分局辦理追繳原退還之土地增值稅款，文心分局乃以110 年11月5日中市稅文分字第1102324443號函（下稱110年11月 5日函）向原告追繳原退還之土地增值稅款173,789元。 (三)原告旋於同年12月8日以系爭房屋設有網路拍賣之營業登記 ，惟實際交易係在拍賣網站之交易平台完成，並無堆置貨品 ，均以行動裝置完成買賣交易等情為由，向大屯分局申請系 爭房屋追溯自110年6月起使用情形變更為自住使用，經大屯 分局以110年12月13日中市稅屯分字第1103125848號函（下 稱110年12月13日函）准予系爭房屋自110年12月起改按自住 用稅率課徵房屋稅，但因原告未於事實發生之日起30日內向 稽徵機關申報，尚難溯及追認系爭房屋110年6月至11月設立 營利事業期間亦為適用自住用稅率之使用。 (四)原告不服提起訴願，臺中市政府就110年11月5日函部分先移 請被告辦理復查程序，並經被告以111年2月14日中市稅法字 第11104002561號復查決定（下稱111年2月14日復查決定） 維持110年11月5日函之處分，另以111年3月8日府授法訴字 第1110051208號訴願決定書（下稱111年3月8日訴願決定） ，就有關110年11月2日函部分為訴願不受理，其餘訴願則駁 回。原告對上開函文及111年2月14日復查決定仍不服，再次 提起訴願，經臺中市政府以111年7月6日府授法訴字第11101 54942號訴願決定書（下稱111年7月6日訴願決定），就有關 111年2月14日復查決定部分駁回訴願，其餘則以一事不再理 原則為訴願不受理。原告遂提起本件行政訴訟。 二、原告主張之要旨及聲明： (一)嗬嗨公司於110年6月28日之營業登記申請書上所載四項主營 項目為無店面零售業、資訊軟體服務、資訊軟體批發業及資 料處理服務業，皆無硬體批發，自無庫存於系爭房屋的問題 ；且嗬嗨公司於同年6月至12月間，只有立即科技公司的線 上軟體轉介佣金，無其它收入，復依嗬嗨公司之保險資料亦 無聘僱員工，故依實質課稅原則，嗬嗨公司完全符合微型企 業之要件，是系爭房屋自得適用自用住宅稅率，而不應依土 地稅法第37條規定追繳退還之稅款。 (二)至上開營業登記申請書上所填「4871,6201,4641,7020」四 項是遞件時，臺中巿府申辦窗口臨時要求原告額外加上及蓋 私章的，原告認為只是要說明主營項目中有「資訊軟體批發 業」之「無店面零售業」，被告擴張解釋為「電腦及其週邊 設備」，顯不屬原告申請之四項主營項目內容。 (三)又原告所填寫之土增稅退稅申請書上並沒有任何5年內不得 營業用的警語，只有「無他人設立戶籍，亦確無出租情事」 的要求，故原告僅知道系爭房屋不能出租，但不知道不能設 立公司，此乃臺中市政府在申請書上疏漏說明之故，當然不 能要求原告負責；此由現行新版土增稅退稅申請書已加上「 5年不得變更用途」之警示，更證明本件確是臺中市政府之 疏漏所致。至被告主張有函復原告併同教示重購土地於管制 期間5年內不能營業乙節，然原告否認有收到該函文，被告 迄今皆無法提出有掛號郵寄該函之證明，故不能認定原告有 收到該函而知道上開管制；雖被告以「倘原告未收到前開函 復，如何知悉其帳戶退還稅額是否正確?」乙節，主張原告 應有收到該函文，然原告係由銀行帳戶得知是否已收到所退 稅款，與有無收到該函文無涉，被告之主張並不可採。 (四)再臺中市政府核准於系爭房屋設立公司登記之函文列出各種 與公司登記設立連動之應注意法規及主管機關，惟漏未提醒 應注意土地稅法第37條規定，致使原告無法及時獲知相關規 定，於6個月考慮期內選擇是否仍要於系爭房屋設立公司， 且臺中市政府於核准公司設立時，即可自稅務資料中查詢有 無土地稅法第37條規定之情形，卻仍無任何作為，而土地增 值稅追補年限長達5年，於房屋重購時往往透過代書等完成 ，一般人未必被親自告知並記得相關規定，就算其因未注意 ，也不該是全無轉圜餘地。被告悖離了行政程序法政府對人 民的信賴保護精神。 (五)聲明： 1、原處分(即110年7月15日函、110年11月5日函，及110年12月 13日函)、復查決定(即111年2月14日復查決定)，及關於前 開部分之訴願決定(即111年3月8日與111年7月6日訴願決定 ），均撤銷。 2、被告應退還原告已繳納之房屋稅差額371 元及已繳回之土地 增值稅與滯納金共計63,723元。 三、被告答辯之要旨及聲明： (一)系爭房屋原按自住住家用稅率課徵房屋稅，嗣依營業登記通 報資料，查得系爭房屋自110年6月15日起供嗬嗨公司設立營 業稅籍登記，經查調國稅局營業稅籍主檔，該公司登錄之營 業項目分別為「其他管理顧問服務（行業代號702099）」、 「電腦及電腦週邊設備批發（行業代號464111）」、「其他 電腦程式設計（行業代號620199）」、「經營郵購（行業代 號487111）」，且登載無網路銷售，是被告依房屋稅條例第 5條第1項第3款規定，以110年7月15日函核定系爭房屋自同 年6月起以最低應適用非住家用稅率之1/6面積即16.1㎡改按 營業用稅率課徵房屋稅，並無違誤。 (二)原告雖於同年12月8日申請房屋使用情形追溯自同年6月起變 更自住使用，併附營利事業未僱用員工切結書、營業人健保 投保資料及買賣交易均以行動裝置完成等相關資料，且查 　　嗬嗨公司於同年12月1日變更營業項目為「電腦套裝軟體批 發（行業代號464112）」、「其他電腦程式設計（行業代號 620199）」、「其他管理顧問服務（行業代號702099）」， 此有財政部中區國稅局同年月3日中區國稅大屯銷售字第110 3514216號函、營業人設立（變更）登記申請書及營業稅籍 主檔查詢資料，並經被告於同年月8日現場實地勘查後，依 房屋稅條例第7條及財政部令釋規定，以110年12月13日函核 准自同年12月起全部面積改按自住住家用稅率課徵；惟申請 日期前之房屋使用情形，被告無法追溯查明，尚難溯認系爭 房屋於設立營利事業起至被告前往履勘前即亦為如是之使用 。 (三)按房屋稅條例第7條所定之申報義務，乃屬稅捐法制上之協 力義務，以減輕稅捐稽徵機關調查房屋稅稅基量化或免稅事 由之調查成本，違反該申報協力義務之法律效果，則由司法 院釋字第537號解釋予以創設，使之發生失權法律效果，即 納稅義務人將因此喪失事後主張前期免稅事實，進而要求稅 捐機關為職權調查之可能。又依財政部107年7月23日台財稅 字第10704004880號令規定，房屋所有人符合該令釋要件者 ，應踐行其申報協力義務，違者即生失權法律效果，是縱系 爭房屋供嗬嗨公司使用均符合前揭令釋規定，惟原告未於該 公司開業時(即110年6月29日)踐行其協力義務，即喪失事後 主張開業時按住家用稅率課徵房屋稅之權利。 (四)再者，依財政部中區國稅局大屯稽徵所113年8月20日中區國 稅大屯銷售字第1132511365號函文意旨(參見本院卷第289頁 )，及原告於110年6月28日營業人設立(變更)登記申請書所 親自簽章確認營業項目代碼分別為4871、6201、4641及7020 等情，對照財政部106年8月所編訂中華民國稅務行業標準分 類所載行業名稱及定義(參見本院卷第293至300頁)，足認原 告所確認營業項目4641為電腦及其週邊設備、軟體批發業， 其實際營業活動無法以行動裝置完成交易行為，且原告所填 寫之主營項目及其他項目欄，亦有涵括相關電腦設備批發業 之意，是被告無法溯及認定系爭房屋於000年0月間有無存放 營業設備及物品，自無法溯自000年0月間按自住住家用稅率 課徵房屋稅，而僅能准自原告踐行其協力義務時適用之。 (五)另原告先售後購自用住宅用地，經被告以107年9月13日函核 准按土地稅法第35條規定退還原繳納之土地增值稅計17萬3, 789元，並於該函說明四教示「本案已列入重購退稅管制案 件，重購之土地於管制期間5年內倘有移轉、供出租、營業 或遷出戶籍等未符合自用住宅用地規定之情形者，將依法追 繳原退還稅款；重購地戶籍如果需辦理遷出時，請至少須保 留土地所有權人本人或其配偶、直系親屬任何1人於原戶籍 內，特予提醒注意。」有關重購土地變更使用將追繳稅款之 規定，且於110年9月26日依原告勾選以提供帳號方式辦理直 撥退還前開稅額。則倘原告未收到前開函復，如何知悉其帳 戶退還稅額是否正確?且原告於提出退稅申請時，即有合理 期待並注意有無收到被告函復；是前開函復，雖未以掛號方 式送達，惟依前述說明，已可間接佐證有送達於原告。況縱 該退稅函復未送達於原告，亦與本案追繳原退還稅額之構成 要件無涉。 (六)從而，原告自110年6月15日起，以重購土地上之建物供嗬嗨 公司登記為營業所在地；又依該屋之房屋稅籍紀錄表（稅籍 編號：00000000000）上所載1樓面積合計為96.5㎡，其中16. 1㎡供營業使用，其餘供自用住宅使用面積計80.4㎡(96.5㎡-16 .1㎡)，按建物使用情形之面積比例重新計算，重購地中屬自 用住○○地○地○○00○000○○○○段000地號：自用住宅用地面積35 .76㎡（42.92x80.4/96.5）x每㎡移轉現值24,000元＝85萬8,24 0元；同段448-8地號：自用住宅用地面積4.3㎡（5.16x80.4/ 96.5）x每㎡移轉現值26,100元＝11萬2,230元，11月5日函誤 算為94萬5,999元】，並未超過原出售土地地價扣除已繳納 土地增值稅款之餘額98萬9,349元（116萬3,138元-土地增值 稅17萬3,789元）。故被告依同法第37條規定，以110年11月 5日函追繳原退還之土地增值稅，自屬有據。 (七)聲明：原告之訴駁回。　 四、爭點事項： (一)原告於110年12月8日申請被告溯及追認系爭房屋於110年6月 至11月符合財政部107年7月23日台財稅字第10704004880號 令之使用，是否可採? (二)被告認原告於重購土地之5年管制期間內已有改作自用住宅 用地以外之其他用途使用，有無違誤? (三)原告以被告及臺中市政府未曾告知土地法第37條規定為由， 主張被告不得依該規定追繳所退還之土地增值稅款，是否有 據? (四)被告依土地稅法第37條規定，以110年11月5日函向原告追繳 所退還之土地增值稅，是否適法? (五)原告請求被告應退還其已繳納之房屋稅差額371元及已繳回 之土地增值稅與滯納金共計63,723元，是否應予准許? 五、本院之判斷： (一)事實概要欄所述之事實，除上開爭點事項外，其餘為兩造所 不爭執，並有111年3月8日及11年7月6日訴願決定、原告111 年3月14日及110年12月5日訴願書、111年2月14日復查決定 暨送達證書、110年7月15日函、110年11月2日函、110年11 月5日函、110年12月13日函、原告於110年12月8日申請系爭 房屋變更使用之申請書暨檢附之證明資料、被告110年12月8 日至系爭房屋勘查之照片、臺中市政府110年6月15日府授經 登字第11007310290號函暨檢附之嗬嗨公司設立登記表、嗬 嗨公司之營業人設立(變更)登記申請書、財政部中區國稅局 110年12月3日中區國稅大屯銷售字第1103514216號函暨嗬嗨 公司之營業人設立(變更)登記申請書、系爭房屋異動前、後 房屋稅籍紀錄表、107年9月13日函、重購土地退還土地增值 稅案件管制卡、先售土地之土地增值稅(土地現值)申報書及 土地增值稅繳款書、重購土地之土地增值稅(土地現值)申報 書及土地增值稅繳款書、原告107年9月7日申請退還已納土 地增值稅之土地增值稅自用住宅地重購退稅申請書、先售土 地之土地建物查詢資料，及重購土地之土地建物查詢資料等 足憑(參見原處分卷)，堪認為真實。 (二)本件應適用之相關法令及函釋： 1、土地稅法第9條規定：「本法所稱自用住宅用地，指土地所 有權人或其配偶、直系親屬於該地辦竣戶籍登記，且無出租 或供營業用之住宅用地。」。 2、土地稅法第35條第1項第1款規定：「土地所有權人於出售土 地後，自完成移轉登記之日起，2年內重購土地合於下列規 定之一，其新購土地地價超過原出售土地地價，扣除繳納土 地增值稅後之餘額者，得向主管稽徵機關申請就其已納土地 增值稅額內，退還其不足支付新購土地地價之數額：一、自 用住宅用地出售後，另行購買都市土地未超過3公畝部分或 非都市土地未超過7公畝部分仍作自用住宅用地者。」 3、土地稅法第37條規定：「土地所有權人因重購土地退還土地 增值稅者，其重購之土地，自完成移轉登記之日起，5 年內 再行移轉時，除就該次移轉之漲價總數額課徵土地增值稅外 ，並應追繳原退還稅款；重購之土地，改作其他用途者亦同 。」 4、土地稅法第41條規定:「(第1項)依第17條及第18條規定，得 適用特別稅率之用地，土地所有權人應於每年地價稅開徵40 日前提出申請，逾期申請者，自申請之次年開始適用。前已 核定而用途未變更者，以後免再申請。(第2項)適用特別稅 率之原因、事實消滅時，應即向主管稽徵機關申報。」 5、113年1月3日修正前房屋稅條例(下稱行為時房屋稅條例)第5 條第1項規定：「房屋稅依房屋現值，按左列稅率課徵之:一 、住家用房屋：供自住或公益出租人出租使用者，為其房屋 現值1.2%；其他供住家用者，最低不得少於其房屋現值1.5% ，最高不得超過3.6%。各地方政府得視所有權人持有房屋戶 數訂定差別稅率。二、非住家用房屋：供營業、私人醫院、 診所或自由職業事務所使用者，最低不得少於其房屋現值3% ，最高不得超過5%；供人民團體等非營業使用者，最低不得 少於其房屋現值1.5%，最高不得超過2.5%。三、房屋同時作 住家及非住家用者，應以實際使用面積，分別按住家用或非 住家用稅率，課徵房屋稅。但非住家用者，課稅面積最低不 得少於全部面積1/6。」 6、行為時房屋稅條例第7條規定：「納稅義務人應於房屋建造 完成之日起30日內檢附有關文件，向當地主管稽徵機關申報 房屋稅籍有關事項及使用情形；其有增建、改建、變更使用 或移轉、承典時，亦同。」 7、財政部86年12月23日台財稅字第861932486號函釋（下稱財 政部86年12月23日函釋）：「土地所有權人重購自用住宅用 地經核准退稅後，經發現該重購土地地上建物部分已變更使 用，如其仍作自用住宅使用部分土地地價，超過原出售土地 地價扣除繳納土地增值稅後之餘額，惟超過之金額小於原退 稅款者，應按房屋使用情形所占土地面積比例，就仍作自用 住宅使用部分土地地價，計算新購土地地價，重新核算應退 稅額，原退稅款超過重新核算應退稅額部分，應予追繳。」 8、財政部107年7月23日台財稅字第10704004880號令(下稱財政 部107年7月23日令)：「營利事業以負責人本人或其配偶、 直系親屬所有供住家使用之房屋及自用住宅用地作為稅籍登 記場所，該營利事業未僱用員工，實際營業活動均以行動裝 置完成，且該房屋未供辦公或存放與營業活動相關之設備及 物品者，房屋及土地所有權人得依房屋稅條例第7條及土地 稅法第41條規定，申請按住家用稅率課徵房屋稅及按自用住 宅用地稅率課徵地價稅。」 (三)原告於110年12月8日申請被告溯及追認系爭房屋於110年6月 至11月符合財政部107年7月23日令要件之使用，難認可採； 被告認原告於重購土地之5年管制期間內已有改作自用住宅 用地以外之其他用途使用，核無違誤: 1、按司法院釋字第537號解釋意旨：「租稅稽徵程序，稅捐稽 徵機關雖依職權調查原則而進行，惟有關課稅要件事實，多 發生於納稅義務人所得支配之範圍，稅捐稽徵機關掌握困難 ，為貫徹公平合法課稅之目的，因而課納稅義務人申報協力 義務。」解釋理由並進一步闡釋：「於稽徵程序中，本得依 職權調查原則進行，應運用一切闡明事實所必要以及可獲致 之資料，以認定真正之事實課徵租稅。惟稅捐稽徵機關所須 處理之案件多而繁雜，且有關課稅要件事實，類皆發生於納 稅義務人所得支配之範圍，其中得減免事項，納稅義務人知 之最詳，若有租稅減免或其他優惠情形，仍須由稅捐稽徵機 關不待申請一一依職權為之查核，將倍增稽徵成本。因此， 依憲法第19條『人民有依法律納稅之義務』規定意旨，納稅義 務人依個別稅捐法規之規定，負有稽徵程序之申報協力義務 ，實係貫徹公平及合法課稅所必要。觀諸土地稅法第41條、 土地稅減免規則第24條相關土地稅減免優惠規定，亦均以納 稅義務人之申請為必要，且未在期限前申請者，僅能於申請 之次年適用特別稅率。而現行房屋稅條例第15條第3項修正 為『依第1項第1款至第8款、第10款、第11款及第2項規定減 免房屋稅者，應由納稅義務人於減免原因、事實發生之日起 30日內申報當地主管稽徵機關調查核定之；逾期申報者，自 申報日當月份起減免。』亦同此意旨，此一納稅義務人之申 報義務實為適用優惠稅率規定所必要之稽徵程序。」是依上 開解釋理由足認關於房屋稅及土地稅減免之優惠規定，均以 納稅義務人之申報為必要，且未在期限前申報者，僅能於申 報之次期適用特別稅率，而不得追溯適用(最高行政法院99 年判字第314號、100年判字第1795號、110年度再字第14號 判決意旨參照) 2、又依行為時房屋稅條例第5條第1項規定可知，房屋稅係依房 屋使用情形課徵不同稅率，是房屋供營業用，原應按非住家 用房屋之稅率課徵房屋稅，但所營事業有符合財政部107年7 月23日令之要件時，得申請按住家用稅率課徵房屋稅，自屬 房屋稅減免之優惠；復依土地稅法第16條第1項規定:「地價 稅基本稅率為千分之十。....」第17條第1項規定:「合於左 列規定之自用住宅用地，其地價稅按千分之二計徵：....」 是自用住宅用地亦屬適用地價稅減免之特別稅率。則依釋字 第537號解釋理由意旨、行為時房屋稅條例第7條及土地稅法 第41條第1項規定，納稅義務人均應於規定之期限內提出申 請，如逾期申請者，僅能自申請之次期開始適用優惠稅率， 而不得要求追溯適用。 3、再依財政部113年11月14日台財稅字第11300668400函復本院 意旨略以:為避免土地所有權人於退還土地增值稅後，即將 重購之自用住宅用地出售，或轉作其他用途，以逃漏稅捐並 從事土地投機，土地稅法第37條規定，該重購之土地自完成 移登記之日起，5年內再行移轉時，除就該次移轉之漲價總 數額課徵土地增值稅外，並應追繳原退還稅款；重購之土地 ，改作其他用途者亦同。又利用行動裝置新型態營業活動， 房地得申請按住家用稅率課徵房屋稅及自用住宅用地稅率課 徵地價稅，前經本部107年7月23日令核釋；如於重購之土地 上建物設立營業登記，其所營事業是否符合本部107年令所 指得申請按住家用稅率課徵房屋稅及按自用住宅用地稅率課 徵地價稅之情事，因涉事實認定，當事人需「申請並檢附相 關證明文件」，由土地所在地稽徵機關查明審認；倘經認屬 符合本部107年令釋要件，應可認重購之土地並未違反土地 稅法第37條改作他用之規定等情(參見本院卷第349至350頁) 。堪認於重購土地上建物設立營業登記，如所營事業符合財 政部107年7月23日令之要件固可認未違反土地稅法第37條改 作其他用途之規定；但所營事業是否符合該令之要件事實， 因需經稽徵機關查明審認，自應課予納稅義務人檢附相關證 明文件提出申請之義務。 4、查原告於110年6月2日以重購土地上之系爭房屋為公司所在 地向臺中市政府申請設立嗬嗨公司，並於同年月28日以系爭 房屋為營業登記地址向被告所屬大屯分局申請營業登記，且 載明所營事業項目為:(1)主營項目:無店面零售業、資訊軟 體服務、資訊軟體批發、資料處理服務業；(2)其他項目:電 子資訊供應服務業、軟體出版業、電腦設備安裝業、電腦及 事務性機器設備批發業、電信器材批發業、管理顧問業、產 業育成業、仲介服務業、智慧財產權業、國際貿易業、投資 顧問業、部動產租賃業、電信業務門號代辦業、租賃業、化 妝品批發業及除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業 務，此有臺中市政府110年6月15日府授經登字第1100731029 0號函暨檢附之嗬嗨公司設立登記表、嗬嗨公司之營業人設 立(變更)登記申請書在卷可稽(見原處分卷第65至77頁)。又 原告於110年12月8日始以系爭房屋設有網路拍賣之營業登記 ，惟實際交易係在拍賣網站之交易平台完成，並無堆置貨品 ，均以行動裝置完成買賣交易等情為由，出具「房屋稅使用 情形變更/減免、更正申請書」，並檢附營利事業未僱用員 工切結書、嗬嗨公司多憑證網路承保作業查詢資料、嗬嗨公 司之發票列表、嗬嗨公司網頁資料等證據資料，向大屯分局 申請系爭房屋自110年6月15日起變更為自住使用(參見原處 分卷第52至58頁)。堪認原告確未依行為時房屋稅條例第7條 規定，於其主張系爭房屋有符合房屋稅減免使用情形之30日 內檢附相關證明文件，向稽徵機關提出申請；則依上開說明 ，僅能自原告提出申請之後適用特別優惠稅率，而不得要求 追溯適用；是原告請求被告溯及追認系爭房屋於110年6月至 11月設立嗬嗨公司營業登記期間亦得依財政部107年7月23日 令適用自用住宅稅率，自難認可採。 5、雖原告主張依嗬嗨公司於110年6月28日之營業登記申請書上 所載四項主營項目並無硬體批發，自無庫存於系爭房屋的問 題，而嗬嗨公司於同年6月至12月間，只有立即科技公司的 線上軟體轉介佣金，並無其它收入，復依嗬嗨公司之保險資 料亦無聘僱員工，是嗬嗨公司完全符合微型企業要件等情。 惟按財政部88年8月10日台財稅第000000000號函釋雖謂:「 為顧及當事人權益，倘納稅義務人能提供確切證明或經查得 事實，其使用情形業已變更者，應准按實際使用情形，追溯 依同條例第5條規定稅率核課房屋稅。」然所謂「倘納稅義 務人能提供確切證明或經查得事實」，揆之房屋稅條例第7 條之立法意旨及司法院釋字第537號解釋之意旨，應係指納 稅義務人已盡協力義務，由其提供之資料及証明即足以確切 查得事實而言，若納稅義務人雖提供証明，惟仍有待稅捐機 關之現場勘查或調查，始能查得確切事實，或甚至經稅捐機 關之調查，仍難以查明確實自何時變更使用時，即與上開財 政部函釋之情形不合，自難謂其已盡房屋稅條例第7條規定 之申報義務(最高行政法院100年度判字第31號判決意旨參照 )。查依原告所提出之嗬嗨公司之發票列表、嗬嗨公司110年 9至10月之營業人銷售額與稅額申報書、嗬嗨公司多憑證網 路承保作業查詢資料及立即科技說明信(參見本院111年度訴 字第107號卷第314至320頁、本院卷第335頁)，至多僅能證 明嗬嗨公司於000年0月間僅有一筆軟體轉介佣金收入及未僱 用員工之事實；惟依原告於110年6月28日所出具之嗬嗨公司 營業人設立(變更)登記申請書可知，嗬嗨公司除申請主營業 項目外，尚申請包含電腦設備安裝業、電腦及事務性機器設 備批發業、電信器材批發業、管理顧問業等其他營業項目， 則原告以系爭房屋為營業處所，是否未曾利用系爭房屋辦公 或存放與營業活動相關之設備及物品?尚無從僅由原告所提 出之上開資料即得據以認定；雖被告於110年12月8日至系爭 房屋實地勘查結果，認當時系爭房屋之現況確實未供辦公或 存放與營業活動相關之設備及物品，但僅能證明系爭房屋自 110年12月8日起之使用情形，而無法據以追溯認定系爭房屋 於此之前並未曾供辦公或存放與營業活動相關之設備及物品 所用；故依上開判決意旨，尚難認原告已提出足以認定系爭 房屋自000年0月間起即符合財政部107年7月23日令要件使用 之確切證明資料，被告亦難以查明系爭房屋於110年12月8日 前之使用情形為何，自無從追溯認定系爭房屋於110年6月至 11月亦均符合財政部107年7月23日令要件之使用。 5、從而，被告以110年12月13日函文否准溯及追認爭房屋於110 年6月至11月設立嗬嗨公司營業登記期間亦符合財政部107年 7月23日令要件之使用，並無違誤；則原告於重購土地上之 系爭房屋於110年6月至11月期間所營事業既無從認符合財政 部107年7月23日令之要件，被告認原告於重購土地之管制期 間即107年8月29日至112年8月28日內，有改作自用住宅用地 以外之其他用途使用，並按行為時房屋稅條例第5條第1項第 3款規定，依系爭房屋稅籍紀錄表(參見原處分卷第85至86頁 )所載1樓面積，以110年7月15日函核定系爭房屋自110年6月 起部分面積16.1平方公尺【計算式:系爭房屋1樓面積為96.5 ㎡×1/6=16.1㎡(小數點第1位以下四捨五入)】改按營業用稅率 課徵房屋稅，亦無違誤。 (四)原告以被告及臺中市政府未告知土地法第37條規定為由，主 張被告不得依該規定追繳所退還之土地增值稅款，核屬無據 :　　 1、土地增值稅是依據漲價歸公原則，就土地自然漲價所得利益 課稅，除有不課徵之法定事由外，均應於土地所有權移轉時 加以課徵，此觀之土地稅法第28條規定：「已規定地價之土 地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額徵收土地 增值稅……」即明；而土地稅法第35條第1項第1款規定之立法 意旨乃係考量土地所有權人因住所遷移等實際需要，必須出 售原有自用住宅用地，而另於他處購買自用住宅用地，為避 免因課徵土地增值稅，降低其重購土地之能力，故准就其已 納土地增值稅額內，退還其不足支付新購土地地價之數額， 堪認土地稅法第35條規定乃屬土地增值稅減免之優惠規定。 準此，納稅義務人除應具備於2 年內先售後購自用住宅用地 之積極要件外，仍須符合土地稅法第37條規定之於重購土地 完轉移登記之日起5年內，未再行移轉重購土地，或改作自 用住宅用地以外之用途等消極要件，始能終局享有土地稅法 第35條第1項第1款規定之土地增值稅減免之優惠，方符合該 規定之立法意旨。 2、查原告雖主張其於107年所填寫之土增稅退稅申請書上並無5 年內不得營業用之警語，致原告不知道有此規定，現行新版 土增稅退稅申請書已加上「5年不得變更用途」之警示，顯 見本件乃被告之疏漏，自不能要求原告負責云云。惟被告主 張原告提出退稅申請後，被告以107年9月13日函核准退還原 告已繳納之土地增值稅17萬3,789元，已於該函說明四教示 「本案已列入重購退稅管制案件，重購之土地於管制期間5 年內倘有移轉、供出租、營業或遷出戶籍等未符合自用住宅 用地規定之情形者，將依法追繳原退還稅款」乙情，並提出 上開函文為憑(參見原處分卷第87至88頁、本院卷第65至66 頁)；而觀諸上開函文已載明正本郵寄予原告、副本送予大 屯分局及文心分局第5股(附退稅核定單及存簿影本)，又依 被告於本院時所提出之本件退稅案之查詢資料所載(參見本 院卷第67頁)，本件確係依原告申請以直撥退稅方式，並於1 07年9月20日存入原告所指定之台灣土地銀行金融帳戶內， 且已經兌領乙情，足見上開函文應有依規定寄送，是被告主 張已有對原告為土地法第37條規定之教示乙節，並非無據。 3、雖原告否認有收受上開函文，且被告主張上開函文非以掛號 郵寄，所以無法提出送達資料為證；惟縱認原告確未收受上 開函文，但原告既知依土地稅法第35條第1項第1款規定，「 自行申請」自用住宅用地重購退還已納之土地增值稅，原告 應已認識先售及重購土地均需供自用住宅用地使用方得申請 ，衡情其當會查閱土地稅法相關規定以確認如何方符合自用 住宅用地，而土地稅法第9條即已明定：「本法所稱自用住 宅用地，指土地所有權人或其配偶、直系親屬於該地辦竣戶 籍登記，且『無出租或供營業用』之住宅用地。」原告自難諉 稱不知住宅用地須『無出租或供營業用』；且原告既欲享有此 土地增值稅減免之租稅優惠，其當有義務詳為了解關於此租 稅優惠之全部規定，縱原告疏未注意土地稅法第37條之管制 規定，亦難主張其應予免責。況依釋字第537號解釋理由意 旨，原告就此租稅優惠尚負有相當之協力義務，且亦查無任 何規定要求被告及政府機關就此租稅優惠負有何通知或警示 申請人之法定義務；故原告以被告及臺中市政府未告知土地 法第37條規定為由，主張被告不得依該規定追繳所退還之土 地增值稅款乙節，自屬無據。 (五)被告依土地稅法第37條規定，以110年11月5日函向原告追繳 所退還之土地增值稅，核屬適法有據；原告請求被告應退還 其已繳納之房屋稅差額371元及已繳回之土地增值稅及滯納 金共計63,723元，自難准許: 查被告認原告於重購土地之管制期間內，有改作自用住宅用 地以外之其他用途使用，且被告以110年7月15日函核定系爭 房屋自110年6月起部分面積16.1平方公尺改按營業用稅率課 徵房屋稅，既均屬有據，已詳如前述，堪認系爭房屋除面積 16.1㎡供營業使用外，其餘面積計80.4㎡(96.5㎡-16.1㎡)仍供 自用住宅使用；則按建物使用情形之面積比例重新計算，重 購土地中屬自用住○○地○地○○00○000○○○○段000地號：自用住 宅用地面積35.76㎡（42.92x80.4/96.5）x每㎡移轉現值24,00 0元＝85萬8,240元；同段448-8地號：自用住宅用地面積4.3㎡ （5.16x80.4/96.5）x每㎡移轉現值26,100元＝11萬2,230元】 ，並未超過先售土地地價扣除已繳納土地增值稅款之餘額98 萬9,349元（116萬3,138元-土地增值稅17萬3,789元）。故 被告依同法第37條規定，以110年11月5日函追繳原退還之土 地增值稅，核屬適法有據；而原告請求被告應退還其已繳納 之房屋稅差額371元及已繳回之土地增值稅與滯納金共計63, 723元，自均難准許。 (五)本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經 本院審酌後核於本判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此 敘明。 六、結論:原處分認事用法均無違誤，復查決定及訴願決定遞予 維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分、復查決定及訴願決 定，並請求退還已繳納之房屋稅差額及已繳回之土地增值稅 與滯納金，均無理由，應予駁回。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　　月　 26 　日 　 法　官　簡璽容 上為正本係照原本作成。　　　　　　　　　　　　　 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭 提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背 之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具 體事實，並繳納上訴費新臺幣3,000元；未表明上訴理由者，應 於提出上訴後20日內補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他 造人數附繕本）。如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補 正而逕以裁定駁回上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 書記官 朱子勻

2024-12-26

TCTA-112-稅簡-4-20241226-1

台上
最高法院

加重詐欺等罪

最高法院刑事判決 112年度台上字第3057號 上 訴 人 FUKUNAGA YOSHITOM0 (中文姓名福永義知) 選任辯護人 王世平律師 上 訴 人 袁崇哲 男民國69年8月31日 上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國 112年3月22日、同年5月31日第二審判決（110年度上訴字第3445 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第6123、22583 號，106年度偵字第3668、5018、7918、9805、25533號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 貳、原審審理結果，認定上訴人FUKUNAGA YOSHITOMO（下稱福永 義知）有其於民國112年3月22日宣示之判決（下稱原判決㈠ ）事實欄一、二；同年5月31日宣示之判決（下稱原判決㈡） 事實欄；上訴人袁崇哲有原判決㈠事實欄二、三所載之各犯 行明確。因而撤銷第一審關於福永義知犯（103年6月18日修 正公布前之刑法第339條第1項）詐欺取財（下稱詐欺取財） 及行使業務登載不實文書部分之科刑判決；福永義知、袁崇 哲（下稱上訴人2人）如原判決㈠事實欄二所示之犯罪所得， 諭知不予沒收部分，改判：一、就福永義知所犯如原判決㈠ 事實欄一之㈠、㈡所示部分，依想像競合關係，從一重論處其 共同犯行使偽造準私文書（尚犯詐欺取財、無故入侵他人電 腦）共2罪刑。二、就福永義知所犯如原判決㈡事實欄所示部 分，變更檢察官起訴書所引刑法第216條、第215條之起訴法 條，並依想像競合關係，從一重論處其填製不實會計憑證（ 尚犯行使業務登載不實文書）罪刑。三、諭知上訴人2人相 關沒收、追徵。另維持第一審關於：一、上訴人2人所犯如 原判決㈠事實欄二所示部分，變更檢察官起訴書所引詐欺取 財之起訴法條，並依想像競合關係，從一重論處其2人犯（1 03年6月18日修正公布刑法第339條之4第2款）三人以上共同 詐欺取財（下稱加重詐欺，尚犯無故入侵他人電腦、無故變 更他人電腦之電磁紀錄、行為時洗錢防制法第11條第2項之 洗錢）罪刑。二、袁崇哲所犯如原判決㈠事實欄三所示部分 ，變更檢察官起訴書所引詐欺取財之起訴法條，並依想像競 合關係，從一重論處其加重詐欺（尚犯無故入侵他人電腦、 行使偽造準私文書）罪刑之判決，駁回上訴人2人此部分在 第二審之上訴。已載敘調查、取捨證據之結果及憑以認定各 該犯罪事實之理由。所為論列說明，悉與卷證資料相符，並 不違反經驗及論理法則，亦無證據調查未盡、判決不載理由 或理由矛盾之情形。 參、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之 理由，即不能任意指為違法。 一、原判決㈠關於事實欄一之㈠部分 　㈠原判決㈠係綜合福永義知之部分供詞、證人蕭鈺璇（被害人） 等人之證言、蕭鈺璇所提供電子郵件、香港註冊成立之GRAP E CITI HOLDING LIMITED（下稱GRAPE公司）向臺灣渣打國 際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）申請帳戶（下稱 GRAPE公司帳戶）之開戶資料、交易往來明細等證據資料， 詳敘憑以認定福永義知與陳俊華、自稱「JOE」（下稱JOE） 之成年男子及所屬駭客集團成員共同行使偽造準私文書之犯 意聯絡，推由福永義知及陳俊華依JOE之指示成立GRAPE公司 ，並將GRAPE公司帳戶資料提供給JOE及其所屬駭客集團成員 ，由JOE等人以不詳方式入侵興瀚企業股份有限公司（下稱 興瀚公司）之電子郵件伺服器系統，獲悉興瀚公司有與伊朗 籍客戶Paya Electrinics Complex（下稱Paya公司）進行交 易，交易金額為美金2萬2,635元，擅自利用興瀚公司不知情 之業務人員蕭鈺璇所使用該公司電子郵件信箱帳號「sh@sal ecom.com.tw」，偽以蕭鈺璇名義寄發要求匯款至GRAPE公司 帳戶之虛偽內容電子郵件予Paya公司，而行使偽造準私文書 ，致Paya公司之承辦人誤信該電子郵件內容為真實而陷入錯 誤，依該不實電子郵件內容指示匯款美金2萬2,550元至GRAP E公司帳戶，並足生損害於興瀚公司及蕭鈺璇等情之依據及 理由。併就福永義知所為：其不知道是誰匯款美金2萬2,550 元至GRAPE公司帳戶；其係與JOE合作進行代購，但GRAPE公 司帳戶並未借予JOE使用，該筆匯款也與JOE無關，其之後有 向銀行表示要退回該筆匯款，但銀行未處理等語之辯解，認 不足採信，亦依調查所得予以指駁。 　㈡原判決㈠已說明其認定本件GRAPE公司設立及申辦GRAPE公司帳 戶，如何係出於交予JOE供收取不明款項之用，且福永義知 與陳俊華均有參與本件犯行，並屬共犯關係；福永義知於警 詢時所稱GRAPE公司帳戶，係指在渣打銀行申辦之帳戶之所 憑及理由。另本於採證職權之行使，敘明福永義知於101年1 0月31日Paya公司款項匯入後，不再出面提領等情，如何不 足為福永義知有利認定之理由。核屬其審酌全般證據資料， 本於確信所為之判斷。原審以事證已臻明確，未再就：１、 福永義知在臺灣何時取得居留證；２、渣打銀行有無紀錄福 永義知要求退回Paya公司匯入美金2萬2,550元之資料，該銀 行對於該筆款項如何處理等節，進行無益之調查，並無證據 調查未盡之違法。福永義知上訴意旨執此所為指摘，並非第 三審上訴之適法理由。 二、原判決㈠關於事實欄一之㈡部分 　㈠原判決㈠係依憑福永義知之部分供詞、證人ATOYEBI ABOSEDE MOROMOKE（被害人）等人之證言、汶萊註冊成立之FINGRO H OLDINGS INC.（下稱FINGRO公司）向臺灣星展商業銀行股份 有限公司申請帳戶（下稱FINGRO公司帳戶）之開戶資料、交 易往來明細、匯款水單及電子郵件等證據資料而為論斷。詳 敘憑以認定福永義知如何與陳俊華，依JOE指示，申辦FINGR O公司帳戶，嗣由JOE等人以不詳方式入侵大陸地區安平縣天 澤金屬製品有限公司（下稱天澤公司）之電子郵件伺服器系 統，獲悉天澤公司有與奈及利亞籍客戶Elite Stores Niger ia Ltd.（下稱Elite公司）進行交易，Elite公司已支付訂 金美金6127.5元，即利用與天澤公司聯絡人Matt JIN所實際 使用電子郵件信箱帳號「tianzerme0000000hoo.cn」相類似 之電子郵件信箱帳號「tianzenme0000000hoo.cn」，擅自以 天澤公司Matt JIN名義寄發內容為交易貨物已經寄出，要求 匯款至FINGRO公司帳戶之電子郵件予Elite公司，而行使偽 造準私文書，致Elite公司負責人ATOYEBI ABOSEDE MOROMOK E誤信該電子郵件內容為真實而陷入錯誤，先後4次匯款共計 美金3萬6千元至FINGRO公司帳戶內，足生損害於天澤公司及 Matt JIN等情，已該當於行使偽造準私文書罪構成要件之理 由甚詳。就福永義知所為其於101年間結識拉脫維亞籍友人 「JANIS STRELITS（下稱JANIS）」，JANIS向其表示其外國 客戶有「聚水閥」需求，而向其訂貨，其於101年8月11日攜 帶貨物至香港交予JANIS，並告知JANIS有關FINGRO公司帳戶 以供匯入貨款，其後FINGRO公司帳戶收到上開款項，其以為 就是聚水閥之貨款，不知Elite公司與JANIS間有何關係或糾 紛，FINGRO公司確有營運等語之辯解，認不足採，予以論述 。 　㈡福永義知上訴意旨仍執其於原審之上開辯解，主張：FINGRO 公司帳戶收到的美金，是與JANIS交易之貨款；其於偵查中 未提及與JANIS之交易，乃因檢察官並未詢問該帳戶收到匯 款之原因事實；其為了節省稅金，親自攜帶貨品交給JANIS 等語，指摘原判決違法。係就原審採證認事職權之適法行使 及原判決已經審酌、說明之事項，持憑己見而為指摘，核與 法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。 三、原判決㈠關於事實欄二、三部分 　㈠原審認定上訴人2人有原判決㈠事實欄二所載之犯行，係綜合 上訴人2人部分之供詞、證人ESSRANI RAMESH KUMAR（被害 人）等人之證言、香港註冊成立之KOU YOUNG TRADING LIMI TED、YA KUANG LIMITED、貝里斯籍之PRIME GREAT LTD、澳 門籍之STEAM TECHNOLOGY LIMITED（下稱STEAM公司）登記 資料、相關帳戶交易往來明細、匯款水單、電子郵件截圖、 數位鑑識報告、電磁紀錄解析重點資料等證據資料而為論斷 。並說明：上訴人2人與陳俊任、陳俊華、JOE及所屬駭客集 團成員就加重詐欺、無故變更他人電腦電磁紀錄及洗錢之犯 行，如何有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。併就１ 、福永義知所為：陳俊華是經營賭場的，其先前在香港為陳 俊華所救，陳俊華向其表示有澳門之客戶，可否幫忙借放在 其帳戶內，其便告知陳俊華STEAM公司帳戶及STEAM公司支票 帳戶，並將STEAM公司支票帳戶之支票簿交予陳俊華，其不 知會有誰匯款到STEAM公司支票帳戶，就巴基斯坦籍M.AMAR ENTERPRISES電子郵件伺服器遭入侵並竄改電子郵件內容， 致肯亞籍客戶GREEN BELT WAREHOUSE LIMITED（下稱GREEN BELT公司）負責人A.D.SANTUR因而陷入錯誤遭詐欺匯款等情 ，其皆不知悉；又在澳門自然人要有居留證才可以申請帳戶 ，公司部分要有特定的營業目的，其聚水閥公司有特定目的 ，在澳門有帳號，陳俊華才向其借這個帳號。但其借給陳俊 華是中國銀行的帳戶，實際上繼續使用的是華南銀行的帳戶 ；２、袁崇哲所為：其並非JOE之聯繫窗口，英文名字也非「 Michelle」，其於104年1月13日至16日、20日至23日與陳俊 華一同前往澳門，係前往陳俊華位於澳門之賭場進行博奕， 因當時客人眾多，陳俊華當時手上無足夠之現金，且無法離 開賭場，便持2張支票請其前往中國銀行澳門分行兌領現金 ，再將領得款項交予陳俊華，以利陳俊華支付款項予客人， 不知開立該2張支票之公司為何，亦不知係GREEN BELT公司 負責人A.D.SANTUR遭詐騙後所匯入等語之辯解，認均不足採 ，亦依調查所得予以指駁。另本於採證職權之行使，敘明： 證人即共同正犯吳國疆於警詢、第一審具結時之陳述前後不 一，應以其於105年3月14日警詢及偵訊所稱陳俊任指示其自 行或帶同他人設立公司並開立帳戶後，再交予陳俊任使用等 情為可採；福永義知聲請再次傳喚吳國疆，以證明其與吳國 疆並無金錢及其他往來一節，並無調查必要等旨。所為論斷 ，並無不合。 　㈡原判決㈠理由欄貳、二、㈢之２引用福永義知於106年1月23日警 詢之供述，旨在說明福永義知確有將FINGRO公司帳戶交給陳 俊華，自己平日並未使用之事實，並未據以認定福永義知將 FINGRO公司帳戶交給陳俊華之後，即已脫離或未參與嗣後之 犯行。原判決㈠認定福永義知有其事實欄二所載與陳俊華等 人之犯行，並無判決理由矛盾或違反論理法則之可言。福永 義知執此指摘原判決違法，並非上訴第三審之合法理由。 　㈢福永義知上訴意旨另以：其將STEAM公司於中國銀行澳門分行 申辦之帳戶帳號及支票簿，供作陳俊華賭場使用，不知後續 使用之情形，該帳戶與其自己仍持續使用之STEAM公司「華 南銀行澳門分行」帳戶不同，其與羅若愚通訊對話中提及之 STEAM公司帳戶即係指「華南銀行澳門分行」帳戶，原審逕 認其與本案贓款匯入STEAM公司「中國銀行澳門分行」帳戶 有關，不符經驗及論理法則，且有應調查之證據而未予調查 、判決不載理由或所載理由矛盾之違法。係就原審採證認事 職權之適法行使，持憑己見而為指摘，核與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合。 　㈣原審另認定袁崇哲有原判決㈠事實欄三所載之犯行，係綜合袁 崇哲、證人蔡長興（被害人）等人之證言、香港註冊成立之 CHENG YUI LIMITED、EDEN TECH TRADING LIMITED相關登記 資料、往來電子郵件、匯款水單、銀行開戶資料等證據而為 論斷。並說明袁崇哲與與陳俊華、JOE及所屬駭客集團成員 間，如何具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另就 袁崇哲所為其未參與本次犯行，不能僅以福永義知之證詞， 即行論罪等語之辯解，認不足採信，亦依調查所得予以指駁 。 　㈤原判決㈠係綜合調查所得之證據，本於事實審採證認事之職權 行使及推理作用，以本件事證明確，而為上訴人2人確有其 事實欄二；袁崇哲另有其事實欄三所載犯行之認定，均已記 明所憑之證據及理由。原判決㈠理由欄肆、四之㈢另說明本件 依公訴人所提證據，何以不足以證明福永義知有與袁崇哲等 人其事實欄三所示之犯行，應為無罪之諭知等旨，與其事實 欄二為福永義知有罪之認定，並無福永義知上訴意旨所指理 由矛盾之情形。又原判決㈠既非單憑福永義知不利於袁崇哲 之供述，即行認定袁崇哲之犯行，亦無袁崇哲上訴意旨所指 認定事實欠缺補強證據、判決不載理由及證據調查未盡之可 言。 　㈥共同正犯之成立，祇須具有犯意聯絡與行為分擔，既不問犯 罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。其意思聯 絡，不以數人間直接發生者為限，間接聯絡者，亦包括在內 ，且不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意聯絡 者，仍屬之，而其表意之方法，亦不以明示通謀為必要，即 相互間有默示之合致，亦無不可。共同實行犯罪行為之人， 在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用 他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之 結果，共同負責。原判決㈠綜合卷內相關證據資料，本於事 實審採證認事之職權行使及推理作用，已說明袁崇哲於其事 實欄二部分如何與福永義知等人；事實欄三部分如何與陳俊 華等人，具有犯意聯絡、行為分擔之理由甚詳。袁崇哲上訴 意旨以：原判決未釐清其究竟何時加入本件詐欺集團，亦未 查明有何事證證明其確實有參與竄改蔡長興之電子郵件信箱 帳號之行為等語，指摘原判決㈠就其事實欄二、三部分，認 定其為共犯，違反證據法則，且有理由不備、證據調查未盡 之違法。係就原審採證、認事職權之行使及原判決已說明論 斷之事項，以自己之說詞任為爭執，難認屬上訴第三審之適 法理由。 四、原判決㈡部分　 　㈠原判決㈡係依憑福永義知之部分供詞、FINGRO公司之COMMERCI AL INVOICE及卷內相關證據資料，而為福永義知確有原判決 ㈡事實欄所載犯行之認定。詳敘憑以認定福永義知為FINGRO 公司之負責人，明知該公司並未實際營運，卻將不實之事項 登載於該公司之COMMERCIAL INVOICE等情，已該當於填製不 實會計憑證罪構成要件之理由。就福永義知所為FINGRO公司 確有營運，且與JANIS交易，不知為何在陳俊任住處取得之 隨身碟內有其答辯狀所附之INVOICE證物檔案等語之辯解， 認不足採，予以論述。 　㈡福永義知上訴意旨以：其並無填製不實之FINGR0公司COMMERC IAL INVOICE等交易資料；偵查中之辯護人游孟輝律師雖當 庭陳稱相關「帳戶本來是準備要做生意設立的帳戶，但該帳 戶後來一直沒有使用」等語，惟游律師是其在臺灣桃園機場 遭逮捕時當日倉促委任，尚未瞭解案情；其確實有與JANIS 交易，於原審之答辯並無矛盾等情，指摘原判決違法。係就 原判決已說明論斷之事項，以自己之說詞而為爭執，難認屬 上訴第三審之適法理由。 肆、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決㈠就 福永義知所犯如其事實欄一之㈡所示部分，以行為人之責任 為基礎，審酌刑法第57條規定之一切情狀（包括已與被害人 ATOYEBI ABOSEDE MOROMOKE達成和解，賠償美金1萬8千元） ，而為量刑（見原判決㈠第52頁）。經核並無違誤。福永義 知上訴意旨以：原判決㈠認定其有此部分之犯罪事實，卻對 其已給付和解賠償，隻字未提，即予量刑，有判決不載理由 之違法等語。顯未依據卷內訴訟資料而為指摘，核與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 伍、上訴人2人其餘上訴意旨，則係就原審採證、認事之職權行 使及不影響原判決結果之枝節，持憑己見而為指摘，且重為 事實上之爭執，均非第三審上訴之適法理由。 陸、綜上，本件上訴人2人關於行使偽造準私文書、加重詐欺、 無故變更他人電腦之電磁紀錄、洗錢；福永義知關於填製不 實會計憑證部分之上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。又 上開得上訴第三審罪名部分之上訴，既屬不合法從程序上駁 回，則與之有想像競合關係之詐欺取財、無故入侵他人電腦 、行使業務登載不實文書部分（第一審亦為有罪之認定）， 核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第5款所列不得上訴第 三審法院之案件，本院自無從為實體上審判，應併予駁回。 又對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455 條之27 第1項前段規定，其上訴效力固及於以上訴人違法行為存在 為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分；但須其上訴 係合法時，始有效力相及之可言。查本件僅有上訴人2人對 原判決提起上訴，茲上訴人2人之上訴既不合法律上之程式 ，而應從程序上駁回，其上訴效力自不及於原判決關於諭知 第三人（即參與人即陳香穎、黃銹鎔、高珮瑜）不另為沒收 部分，故無須併列原審第三人（參與人）為本判決之當事人 ，併予說明。 柒、原審判決後，屬刑法加重詐欺罪特別法之詐欺犯罪危害防制 條例，業於113年7月31日制定公布，並自同年8月2日生效（ 部分條文除外）。本件上訴人2人所犯如原判決㈠事實欄二所 載之加重詐欺部分，其等共犯獲取之財物雖已達新臺幣（下 同）500萬元，符合詐欺犯罪危害防制條例第43條前段所增 訂之條件規定，惟該規定係就刑法加重詐欺罪成立另一獨立 之罪名，屬刑法分則加重之性質，此為上訴人2人行為時所 無之處罰，並無新舊法比較之問題。至於袁崇哲所犯如原判 決㈠事實欄三所載之加重詐欺部分，袁崇哲沒有自首，且未 於偵查及歷次審判中自白，獲取之財物亦未達500萬元，不 符合其他加重詐欺手段，與詐欺犯罪危害防制條例第43條、 第44條規定之要件不合，不生新舊法比較之問題，亦無適用 該條例第47條減免其刑規定之餘地，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。　　 中　　華　　民　　國 113 年 12 月 25 日 刑事第五庭審判長法　官 李英勇 法　官 楊智勝 法　官 林庚棟 法　官 林怡秀 法　官 鄧振球 本件正本證明與原本無異 書記官 林修弘 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日

2024-12-25

TPSM-112-台上-3057-20241225-1

重上
臺灣高等法院

侵權行為損害賠償

臺灣高等法院民事判決 113年度重上字第316號 上　訴　人　莊育煌　 訴訟代理人　劉政杰律師 複 代理 人　李浩霆律師 上　訴　人　陳豐德　　 訴訟代理人　張宏暐律師 　林哲健律師 被 上訴 人　NEW WISDON LIMITED 　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　 法定代理人　羅崑丁　　 被 上訴 人　EVER ART COMPANY LTD(原名NEW MEI TA CO.,LTD) 　　　　　　 　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　 法定代理人　王彩碧　　 被 上訴 人　彭炳棋　　 　　龔炳垣　　 共 同 訴訟代理人　鄭渼蓁律師 複 代理 人　汪令璿律師 　　楊亭禹律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國 112年11月22日臺灣臺北地方法院112年度重訴字第621號第一審 判決提起上訴，本院於113年12月11日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊等與上訴人莊育煌前於民國82年間透過共 同在美國設立之「BAOLIFER METAL CO.,LTD」（即「寶利福 金屬有限公司，下稱寶利福母公司），轉投資在中國設立之 「天津寶利福金屬有限公司」（下稱天津寶利福），兩造實 際持股比例如附表所載，由被上訴人羅崑丁擔任董事長、被 上訴人彭炳棋擔任總經理、莊育煌擔任副總經理兼財務主管 。天津寶利福於106年6月1日開始清算程序，伊等委由莊育 煌處理清算事務，108年1月15日清算完結，清算結餘款共人 民幣1372萬6172.39元（折合美金198萬8435.81元，下稱系 爭結餘款），應按附表所列「加計庫藏股之股權比例」分配 予各股東，伊等應受分配之金額如附表編號1、2、3、5「應 受分配金額」欄所載（下合稱系爭款項）。因系爭結餘款存 放在中國富邦華一銀行（下稱華一銀行），須以「BAOLIFER METAL CO.,LTD」申辦之帳戶為匯出對象，莊育煌為侵占系 爭款項，遂與陳豐德共謀，先由陳豐德於108年3月25日在薩 摩亞獨立國（簡稱薩摩亞）設立英文名稱同為「BAOLIFER M ETAL CO.,LTD」之公司（下稱薩摩亞寶利福），同年5月7日 向玉山商業銀行國際金融業務分行（下稱玉山銀行）申辦該 公司之OBU帳戶（下稱系爭OBU帳戶），莊育煌再於同年7月1 1日將系爭結餘款結匯為美金後匯入前開帳戶，繼而於同年1 1月28日匯出其中美金（未標明幣別者同）193萬8950元至其 子即訴外人莊英漢擔任負責人之DREAMAUTO INTERNATIONAL TRADING LTD.（下稱DREAMAUTO公司）之OBU帳戶，伊等迄未 受任何分配；且莊育煌前述業務侵占犯行，業經臺灣臺北地 方法院111年度易字第136號刑事判決（下稱刑事一審判決） 判處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣5萬元，並經本院112年 度上易字第833號刑事判決（下稱刑事二審判決）駁回其上 訴確定。而陳豐德明知莊育煌以其名義設立薩摩亞寶利福及 申辦系爭OBU帳戶之目的，係為存入應分配天津寶利福股東 之系爭結餘款，理應對莊育煌可能藉此侵占心生懷疑，卻仍 配合設立公司及申辦帳戶而提供幫助，與莊育煌共同不法侵 害伊等之財產權，且以背於善良風俗之方法加損害於伊等， 並違反刑法第336條第2項之保護他人法律，爰依民法第184 條第1項前段、後段、第2項、第185條第1項規定，請求上訴 人連帶給付伊等如附表編號1、2、3、5「應受分配金額」欄 所載金額（下合稱系爭款項）及均自109年1月12日起至清償 日止之法定遲延利息【原審判命上訴人應連帶給付系爭款項 予各被上訴人，及莊育煌自111年1月25日起、陳豐德自111 年1月24日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，並為 附條件准免假執行之宣告，上訴人就其敗訴部分提起上訴（ 被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，非本院審理範圍）】。 於本院答辯聲明：上訴駁回。 二、莊育煌辯以：天津寶利福在兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀 行）之OBU帳戶早於106年4月5日銷戶，如欲將系爭結餘款匯 回臺灣，必須另外申辦新的OBU帳戶，伊始委請陳豐德成立 薩摩亞寶利福及申辦系爭OBU帳戶，再匯入系爭結餘款，因 玉山銀行要求系爭OBU帳戶須有實際交易款項進出（即所謂 交易實績），伊遂經被上訴人同意，將系爭結餘款用於訂購 美國外匯車，委由DREAMAUTO公司代為運往中國銷售，將來 價金直接匯入系爭OBU帳戶，以符合玉山銀行之要求。嗣陳 豐德於108年8月1日代表薩摩亞寶利福向DREAMAUTO公司購車 ，並簽訂買賣契約，於同年11月28日給付價金193萬8950元 ，而DREAMAUTO公司於收受價金後，亦確有向美國OPTION MO TOR CARS,Inc.（下稱OPTION公司）購車，約定直接運往中 國，惟因OPTION公司事後改稱無法將外匯車運至中國銷售， 始無法分配結餘款，伊無侵占行為等語，資為抗辯。於本院 上訴聲明：㈠原判決不利莊育煌部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。 三、陳豐德辯以：伊與莊育煌相識多年並合夥經營事業，認知其 有正當工作，未曾聽聞有投資糾紛，因莊育煌表示沒有常常 在國內，需要先成立公司為之後生意做準備，請求先以伊名 義成立公司，6個月後再變更負責人，伊係基於對莊育煌之 信任，始同意登記為薩摩亞寶利福之名義負責人，且系爭OB U帳戶均由莊育煌使用，伊未參與該公司之資金運作，亦未 獲得任何利益。又借名登記行為欠缺不法性，伊出名擔任薩 摩亞寶利福之負責人，乃屬社會上一般交易行為或經濟活動 ，不構成侵害行為，且依伊之認知，倘莊育煌就系爭結餘款 無處分權限，不可能匯入系爭OBU帳戶，伊無法知悉莊育煌 之權限是否受有限制、系爭結餘款作何用途，或有無涉及侵 占行為。另無論莊育煌有無申辦系爭OBU帳戶，均可自天津 寶利福匯出系爭結餘款，而系爭結餘款存放在系爭OBU帳戶 期間，莊育煌可隨時返還被上訴人，可見被上訴人係因莊育 煌將系爭款項挪為他用無法返還而受有損害，與伊出名登記 為薩摩亞寶利福之名義負責人及申辦系爭OBU帳戶之行為間 ，並無因果關係。況刑事二審判決已認定伊與莊育煌間無犯 意聯絡及行為分擔，改判伊無罪，伊自不成立侵權行為等語 ，資為抗辯。於本院上訴聲明：㈠原判決不利陳豐德部分廢 棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。 四、經查，兩造為天津寶利福之股東，持股比例如附表所載，該 公司於106年6月1日開始清算程序，由莊育煌負責處理清算 事務，108年1月15日清算完結，清算結餘款共人民幣1372萬 6172.39元（折合美金198萬8435.81元，即系爭結餘款）， 應按附表所列「加計庫藏股之股權比例」分配予各股東，被 上訴人應受分配如附表「應受分配金額」欄所載金額。又陳 豐德於108年3月25日設立薩摩亞寶利福，同年5月7日申辦系 爭OBU帳戶後，將該帳戶之存摺、印鑑交予莊育煌，莊育煌 於同年7月11日將系爭結餘款結匯為美金後，自華一銀行匯 入系爭OBU帳戶，再於同年11月28日匯出其中193萬8950元至 DREAMAUTO公司之OBU帳戶等情，為兩造不爭執（原審卷第22 9-230頁，本院卷第167頁），並有股權確認書、中勤萬信會 計師事務所出具之清算審計報告、玉山銀行113年11月8日函 檢附之薩摩亞寶利福公司登記資料、華一銀行借記通知、系 爭OBU帳戶交易明細可憑（附民卷第33-43、53頁及原審卷第 175頁，本院卷第408頁），應堪信實。又上訴人因前開行為 經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）提起公訴，刑事 一審判決認定莊育煌構成業務侵占罪，處有期徒刑3年，併 科罰金新臺幣5萬元，陳豐德構成幫助犯業務侵占罪，處有 期徒刑4月，上訴人不服，分別提起上訴；刑事二審判決改 判陳豐德無罪，駁回莊育煌之上訴確定，有前開案號判決書 可憑（原審卷第85-105頁，本院卷第187-213頁），並經本 院依職權調取刑案卷證核閱無訛（援引之相關證據另影印存 卷），亦可認定。 五、本院判斷： ㈠、莊育煌部分： 　⒈依民法第184條第1項前段、後段及第2項規定，侵權行為之構 成有3種類型，即因故意或過失之行為，不法侵害他人權利 ，或因故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，及行為違 反保護他人之法律，致生損害於他人，各該獨立侵權行為類 型之構成要件有別。第1項前段所保護之客體為既存法律體 系所明認之權利，後段所保護之客體則包含權利以外之利益 ，特別是學說上所稱之純粹經濟上損失或純粹財產上損害， 以維護民事責任體系上應有之分際，並達成立法上合理分配 及限制損害賠償責任，適當填補被害人所受損害之目的。所 謂純粹經濟上損失或純粹財產上損害，係指其經濟上之損失 為「純粹」的，未與其他有體損害如人身損害或財產損害相 結合者而言（最高法院103年度台上字第178號、113年度台 上字第1027號判決意旨參照）。又所謂善良風俗，則指涉行 為違反社會倫理道德、價值意識、商業競爭秩序或一般性經 濟活動中的正當經濟行為等一切社會共同生活的基本秩序， 行為人對其行為違反善良風俗，不論係有直接故意或間接故 意，均足當之（最高法院112年度台上第1480號判決意旨參 照）。 　⒉相關證人於刑事一審之證言如下： 　⑴被上訴人NEW WISDON LIMITED（中文名稱為新穎有限公司） 之法定代理人羅崑丁於刑事一審證稱：莊育煌說系爭結餘款 有從天津匯到臺灣玉山銀行的OBU帳戶，但要存在銀行裡6個 月才能領出來，伊不認識陳豐德，不知道也沒有同意莊育煌 把結餘款拿去買車等語（原審卷第110-113頁）。 　⑵被上訴人彭炳棋於刑事一審證稱：系爭結餘款應該是要換成 美金匯回寶利福母公司的OBU帳戶，之前莊育煌有跟伊報告 說他把天津寶利福的OBU帳戶關掉，要重開一個，但伊不知 道OBU帳戶是陳豐德的名字，也不認識陳豐德，莊育煌只有 很籠統的說是寶利福公司帳戶。天津寶利福的董事或是股東 都沒有決議過要設立薩摩亞寶利福，也沒有討論過要在臺灣 開立OBU帳戶，莊育煌也沒有向伊或股東報告，股東到109年 1月18日開會才知道。108年8月開會莊育煌說錢有匯回來， 但玉山銀行要求要存半年或有6次來往紀錄才能領，所以當 時大家決定存半年。天津寶利福的營業項目是鑄鐵製造、機 械零件，沒有包括汽車買賣，也沒有要賣車，而且已經結算 出來，還要賣甚麼，莊育煌把結餘款拿去買車沒有經過股東 同意，股東是到109年1月18日開會才知道等語（同卷第115- 125頁）。 　⑶被上訴人龔炳垣於刑事一審證稱：莊育煌說系爭結餘款要匯 到玉山銀行的OBU帳戶，當時以為OBU帳戶是天津寶利福的， 股東不知道他另用陳豐德的名義開，他沒有說要設立薩摩亞 寶利福、用薩摩亞寶利福開帳戶，也沒有說薩摩亞寶利福負 責人是陳豐德，伊不認識陳豐德，如果有講，伊絕對不會同 意。直到108年11月19日在羅崑丁的裕茂工業股份有限公司 （下稱裕茂公司）開會，股東討論結餘款何時匯回時，莊育 煌才說結餘款是匯到陳豐德開的帳戶，股東才開始著急。當 時莊育煌說玉山銀行經理提出要動用有2個條件，定存半年 或有5筆交易，因為定存還有利息，股東都相信他，所以決 議就存半年，半年後就是109年1月11日過年前他要把結餘款 匯給各股東，但時間到了他沒有匯還，伊打電話提醒他趕快 匯，他說沒有錢，伊才知道他把錢挪用。後來109年1月18日 在羅崑丁家開會時，莊育煌才說把錢拿去買車，買車之前股 東都不知道，他是為了自己的生意才把錢挪用，天津寶利福 的業務是汽車五金零件、工業零件，沒有包括買賣車輛等語 （同卷第128-144頁）。 　⑷裕茂公司之員工即證人王雅菁於刑事一審證稱：天津寶利福 是裕茂公司董事長羅崑丁私人投資，羅崑丁委託伊處理有關 天津寶利福的事。108年11月19日在裕茂公司開股東會，股 東問結餘款何時匯到臺灣，莊育煌說108年7月就匯到臺灣玉 山銀行OBU帳戶，但這是新帳戶，玉山銀行要求要放6個月或 有5筆出入實績，因為天津寶利福已經清算完成，沒有款項 可以匯入匯出，只能定存6個月，莊育煌很明確的說109年1 月11日定存到期，12日就可以匯款，股東說就等到那時候。 當時股東問到定存到期時是否由經營者彭炳棋簽名或蓋章即 可匯款，莊育煌才說不是，他把錢借放在陳豐德帳戶，大家 全都嚇到，這麼重要的事情怎麼沒有經股東會決定，其他股 東都不知情，但他要大家不要緊張，存摺和印章都在他那裡 ，這是伊第一次聽到陳豐德的名字。當天莊育煌沒有提到錢 是匯入薩摩亞寶利福的帳戶內，也沒有說結餘款要拿來買車 ，股東當時不知道有薩摩亞寶利福，也不知道莊育煌買車的 事。109年1月初時，因為莊育煌一直沒有跟伊要羅崑丁的帳 戶，伊與莊育煌聯繫也沒有回覆。109年1月18日在羅崑丁家 開會，股東要求莊育煌把錢還出來，問他把錢拿去作何用途 ，他明確地說是拿去週轉、去買車等語（同卷第141-149頁 ）。 　⒊綜合以上證人之證言，可知被上訴人對於陳豐德於108年3月2 5日設立薩摩亞寶利福，同年5月7日申辦系爭OBU帳戶，莊育 煌於同年7月11日匯入系爭結餘款等情，毫無所悉，迄108年 11月19日在裕茂公司開會時，始經莊育煌告知將系爭結餘款 匯入陳豐德在玉山銀行申辦之OBU帳戶，惟仍不知莊育煌有 另行設立薩摩亞寶利福，亦不知其有以系爭結餘款購車之計 畫；另莊育煌於108年11月28日即將系爭OBU帳戶中之結餘款 匯出193萬8950元至DREAMAUTO公司之OBU帳戶作為購車之用 ，然被上訴人迄109年1月18日在羅崑丁住處開會時，因莊育 煌遭質問後自行承認，始知其挪用系爭結餘款購車。依此， 可見莊育煌以陳豐德設立薩摩亞寶利福、申辦OBU帳戶，及 將系爭結餘款匯入系爭OBU帳戶用於購車等行為，均未經被 上訴人同意。 　⒋莊育煌雖抗辯：由109年1月18日會議錄音譯文（即原判決附 表三，附民卷第65-66頁）之「寶利福解套」「利潤5％、10％ 」、「三個月解套」、「動用寶利福的錢去買車」、「寶利 福跟展億視為單獨或是一樣的，都去買車」等語，可知伊前 述行為均經被上訴人同意，用意係使系爭OBU帳戶有實際交 易款項進出（指匯入系爭結餘款、匯出購車價金、將來匯入 銷售價金），以符合玉山銀行之要求云云。然查： 　⑴前開109年1月18日會議錄音譯文僅為當日會議內容之部分對 話，且觀諸全文，可見彭炳棋質疑莊育煌承諾3個月內可以 解套還錢、所為均屬公司行為之說詞，莊育煌始坦承其擅自 把系爭結餘款拿去週轉買車之事實，更遭證人王雅菁反駁「 (天津）寶利福已經結算，還有甚麼公司行為？」，及羅崑 丁憤而回應「這說不過去啦」等語，益見彭炳棋、羅崑丁於 109年1月18日知悉莊育煌挪用系爭結餘款作為自己購車用途 後，怒不可遏，遑論同意。 　⑵又天津寶利福原在兆豐銀行之OBU帳戶雖於106年4月5日由莊 育煌辦理銷戶（見原審卷第65頁兆豐銀行112年1月31日函） ，然依前述，彭炳棋已證稱系爭結餘款應該是要換成美金匯 回寶利福母公司的OBU帳戶，證人王雅菁亦證稱：天津寶利 福的控股公司是寶利福母公司，系爭結餘款應該要匯回寶利 福母公司再分配給股東，只要是寶利福母公司的帳戶就可以 使用，寶利福母公司是境外公司，可以在臺灣設OBU帳等語 （原審卷第143-145頁），且莊育煌於刑事一審審理時亦自 承：中國法律規定結餘款要先付到原投資方帳戶內（原審卷 第333頁），可見系爭結餘款應匯入寶利福母公司，亦可由 寶利福母公司在臺灣申辦OBU帳戶，再分配各股東，並無另 行設立薩摩亞寶利福及申辦系爭OBU帳戶之必要。況依系爭O BU帳戶之承辦業務經理即證人王震北於刑案證稱：伊沒有跟 莊育煌說境外公司在玉山銀行開設新的OBU帳戶，必須有5筆 匯出匯入交易實績，始得結清帳戶，但前5筆匯入款項必須 提供交易單據，確認資金來源合法才會准許存入OBU帳戶〈臺 北地檢署109年度偵字第27682號卷（下稱偵卷）第113頁〉， 匯出部分完全沒有限制時間及方式，也沒有規定存入的款項 一定要放6個月定存等語（原審卷第281頁），及依莊育煌所 提與證人王震北之對話紀錄，顯示證人王震北僅回覆「所有 新帳戶前五筆匯入款都必須提供交易文件」，係告知如有交 易，前5筆匯入款項須提供證明文件，並非要求新帳戶須有5 筆匯出匯入交易實績，才可以匯出款項（同卷第63頁）等節 ，亦可認莊育煌所辯因玉山銀行要求新設之系爭OBU帳戶須 有交易實績，始以系爭結餘款購車製造交易紀錄，實屬虛偽 。 　⑶另依前述證人之證言，可知兩造於108年11月19日召開股東會 ，同意莊育煌所提系爭結餘款放6個月定存，109年1月11日 定存到期後，莊育煌應於同年1月12日匯款予被上訴人，佐 以證人王雅菁依前開會議之結論，於109年1月9日以微信通 訊軟體傳送訊息予莊育煌：「請問1/12要匯的寶利福款項」 、「我們要提供帳戶資料給你嗎？」、「要不然你怎麼匯款 咧？」（附民卷第63頁訊息畫面），亦與前開證人之證言相 符，可見莊育煌為掩飾挪用系爭結餘款之侵占犯行，緩解被 上訴人要求還款之壓力，始編造玉山銀行要求系爭結餘款須 放6個月定存始可轉出之謊言，被上訴人雖因誤信而同意延 至109年1月11日再分配，但未曾同意以系爭結餘款購車，至 為灼然。是莊育煌上開抗辯，洵無可信。 　⒌從而，莊育煌受任處理天津寶利福之清算事務，未經被上訴 人同意，擅自將系爭結餘款中之193萬8950元匯至DREAMAUTO 公司之OBU帳戶，並於刑事一審自承：餘款買零件用掉（刑 事一審卷第472頁），而將系爭結餘款挪作他用予以侵占， 致被上訴人受有無法受分配系爭款項之損害，此項損害未與 其他有體損害相結合，乃純粹財產上損害，固非民法第184 條第1項前段保護之客體，惟其前開侵占行為不僅具有違法 性，亦違反社會道德，係故意以背於善良風俗之方法加損害 於被上訴人，被上訴人依同條第1項後段請求莊育煌負損害 賠償責任，自屬有據；至其依同條第2項規定為請求，經核 不能受更有利之判決，即無再予審究之必要。 ㈢、陳豐德部分： ⒈按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。 造意人及幫助人，視為共同行為人。民法第185條第1項前段 、第2項定有明文。又民事上所謂共同侵權行為，係指數人 共同不法對於同一之損害，與以條件或原因之行為，且此加 害行為與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共 同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，若行為關連共同， 即足成立共同侵權行為，故加害人於共同侵害權利之目的範 圍內，各自分擔實行行為之一部，而互相利用他人之行為， 以達其目的者，仍為共同侵權行為人，應對於全部所發生之 結果，連帶負損害賠償責任。至民法第185條第2項所謂視為 共同行為人之幫助人，則指以積極的或消極的行為，對實施 侵權行為人予以助力，促成其侵權行為之實施者而言（最高 法院78年台上字第2497號判決、101年度台抗字第493號裁定 意旨參照）。 ⒉依證人王震北於刑案證稱：開戶時上訴人二人都在場，莊育 煌說薩摩亞寶利福持有大陸公司，大陸公司清算後會有款項 匯出來，因為陳豐德是負責人，伊有跟陳豐德確認開戶目的 ，陳豐德知道首筆資金是大陸公司清算的錢等語（偵卷第11 2頁），莊育煌於刑案證稱：伊請陳豐德幫忙設立薩摩亞寶 利福時，陳豐德有問為何找他，伊有將來龍去脈都告訴他， 說天津寶利福要清算了，結餘款要匯回來，但股東都不願意 出名開戶，所以麻煩他開，時間大概6個月左右，定存到期 就可以把錢分配給各股東，帳戶就關掉，但沒說是誰等語（ 原審卷第163-165、171頁），及陳豐德於刑案亦陳稱：莊育 煌說他的公司需要開個戶，請伊幫忙開戶給他使用，約定使 用半年，半年後會把帳戶關了〈臺北地檢署109年度他字第27 64號卷（下稱他卷）第148反頁〉。莊育煌說要做汽車買賣， 會有帳的問題，要成立公司先掛伊的名字。開戶時伊在場， 知道系爭OBU帳戶是要匯清算款，開戶之後印章、存摺都交 給莊育煌等語（偵卷第32-33、114頁），可知陳豐德於開戶 時知悉申辦系爭OBU帳戶係為匯入欲分配予天津寶利福股東 之清算款，亦知悉莊育煌欲以薩摩亞寶利福及系爭OBU帳戶 作為買賣汽車之用。 ⒊又莊育煌將系爭結餘款匯入系爭OBU帳戶後，匯出其中193萬8 950元至DREAMAUTO公司之OBU帳戶，依莊育煌於刑案證稱： 系爭OBU帳戶的錢都是由伊操作，DREAMAUTO公司是伊子莊英 漢在經營（原審卷第168-170頁），及陳豐德於本院自承：D REAMAUTO公司係由莊育煌與其子莊英漢共同經營，公司登記 及OBU帳戶均由莊育煌與莊英漢辦理，伊從未在前開資料上 簽名，亦不知悉OBU帳戶之相關事宜，非實際控制人等語（ 本院卷第387-388頁），酌以玉山銀行112年12月29日函檢送 之DREAMAUTO公司OBU帳戶開戶資料，顯示莊英漢自107年12 月24日起擔任DREAMAUTO公司董事，相關開戶手續均由莊英 漢辦理（本院卷第259-270頁）等情，固可認定DREAMAUTO公 司係由莊育煌、莊英漢實質掌控，陳豐德應未參與該公司之 經營或前往申辦OBU帳戶。然DREAMAUTO公司於105年3月21日 在薩摩亞設立，訴外人M Motor International Trading Lt d.（下稱M-Motor公司）於107年4月18日取得全部股份，100 ％持有該公司，而陳豐德自107年7月10日起擔任M-Motor公司 董事，在108年2月27日莊英漢申辦DREAMAUTO公司OBU帳戶當 時，100％持有M-Motor公司等情，有玉山銀行112年12月13日 函檢送之股東結構一覽表，112年12月29日函檢送之開戶申 請書、實質受益人聲明書、董事名冊、公司章程與細則，11 3年11月8日函檢送之董事職權證明書（Certificate of Inc umbency）、公司註冊證書等足憑（本院卷第250、259-264 、277-279、281、403-405頁），且依前開實質受益人聲明 書之勾選情形，顯示莊英漢於申辦時有提出陳豐德之身份證 、護照供玉山銀行審核（本院卷第263頁），再徵諸陳豐德 於刑案陳稱：不知道伊為前開OBU帳戶之實質受益人（刑事 二審卷第12頁），伊經營土地開發事業，是土地開發公司負 責人，沒有開過其他公司等語（偵卷第32頁，刑事一審卷第 473頁），可見陳豐德並未實際經營M-Motor公司，僅擔任名 義上100％持股之股東，並提供身份證、護照予莊英漢，配合 申辦DREAMAUTO公司OBU帳戶之手續。 　⒋查陳豐德為禾樂福股份有限公司負責人，經營土地開發業務 多年，具有相當智識程度及社會經驗，其於受莊育煌之託設 立薩摩亞寶利福時及申辦系爭OBU帳戶時，已為M-Motor公司 之唯一股東，並100％持有DREAMAUTO公司，復知悉莊育煌設 立薩摩亞寶利福及設立系爭OBU帳戶之目的，係為存入應分 配予天津寶利福股東之清算款（即結餘款），同時作為買賣 汽車之用，應可預見莊育煌一再以其名義登記為股東、設立 公司並申辦境外OBU帳戶，復欲以該帳戶內之清算款用於購 車，顯與正當經營事業者之一般商業、金融交易習慣不符， 亦可能侵害天津寶利福股東之權利，卻仍同意配合，對莊育 煌之侵占行為提供助力，陳豐德抗辯其行為與被上訴人受有 損害無因果關係，自無可取。況莊育煌另以薩摩亞寶利福名 義與DREAMAUTO公司簽訂購車契約、M-Motor公司名義與訴外 人天津展億實業有限公司簽訂公司股權轉讓合同（原審卷第 57-58、61頁），被上訴人對此均則否認真正，陳豐德更自 承並不清楚（同卷第331-333頁），可見其容任莊育煌以薩 摩亞寶利福名義對外從事法律行為，影響第三人之交易安全 ，陳豐德抗辯其行為不具不法性、不構成侵害行為，亦屬無 稽。依此，莊育煌為挪用系爭款項，利用陳豐德設立公司、 申辦OBU帳戶，陳豐德予以配合，積極促成莊育煌侵占行為 之實施，自應視為共同侵權行為人。 ⒌陳豐德雖抗辯：因莊育煌表示沒有常常在國內，須設立公司 做生意云云。然其設立之薩摩亞寶利福乃境外公司，並非國 內公司，顯與莊育煌為在國內經營事業之目的不同；況依證 人王震北亦於刑案證稱：OBU帳戶只能網路轉帳，不能領錢 ，存摺、網銀USB金鑰均交給莊育煌的兒子（偵卷第114頁） ，陳豐德開戶後亦將印章、存摺交予莊育煌，益見縱使莊育 煌在國外，亦可自行操作帳戶，並無以陳豐德名義設立公司 、申辦OBU帳戶之必要，所辯自難憑信。又陳豐德被訴共同 侵占之刑事案件，雖經刑事二審判決諭知無罪，惟民事法院 仍得本於職權依刑案卷證認定事實，不受刑事判決之拘束， 無從以此對陳豐德為有利之認定。 六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項後段規定，請求上 訴人連帶給付被上訴人如附表編號1、2、3、5「應受分配金 額」欄所載金額，及莊育煌自111年1月25日起、陳豐德自11 1年1月24日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，為有 理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並為准、免假 執行，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第2項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 民事第十三庭 審判長法 官 林純如 法 官 江春瑩 法 官 邱蓮華 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　書記官 蘇意絜 【附表】 編號 股東名稱 持股比例 加計庫藏股之股權比例 應受分配金額（美金） 1 NEW WISDON LIMITED 33％ 34.7369％ 68萬7790.62元 2 EVER ART COMPANY LTD 20％ 21.0526％ 41萬6841.48元 3 彭炳棋 17％ 17.8948％ 35萬4317.04元 4 莊育煌 15％ 15.7894％ 5 龔炳垣 10％ 10.5263％ 20萬8420.74元 庫藏股 5％

2024-12-25

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