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國
臺灣臺東地方法院

國家賠償

臺灣臺東地方法院民事判決 113年度國字第4號 原 告 張安東 被 告 臺東縣政府 法定代理人 饒慶鈴 訴訟代理人 何俊杰 廖芳甫 上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國113年11月19日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 　　依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關 請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30 日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時， 請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、 第11條第1項前段分別定有明文。本件原告起訴前，已於民 國113年5月13日以書面向被告請求損害賠償（卷第167頁之 存證信函），經被告自提出請求之日起逾30日不開始協議， 故原告於113年8月22日提起本件訴訟，符合上開規定。 貳、實體方面：　　 一、原告主張：原告原為臺東縣長濱鄉三間國民小學（下稱三間 國小）、臺東縣縣立大武國民中學（下稱大武國中）之教師 ，因被告錯誤敘薪，以致於被告將原告已受領86年8月1日起 至89年11月17日任教於三間國小期間之薪資共計新臺幣（下 同）54萬627元、原告已受領93年8月1日起至96年2月28日任 教於大武國中期間之薪資共計58萬596元，共計112萬1,223 元，於97年4月11日移送法務部行政執行署花蓮行政執行處 （配合法務部及所屬機關之組織調整，自101年1月1日起， 法務部行政執行署所屬各行政執行處改制為法務部行政執行 署各分署，下統稱法務部行政執行署花蓮分署）強制執行扣 繳，並於101年3月14日扣押繳清112萬1,393元（含執行費用 ）。另因被告錯誤敘薪，原告受有自96年3月1日起至102年7 月31日大武國中每月降薪1.5萬元之薪資差額損失及20年退 休金薪資差額200萬元，共計444萬6,393元，因高雄高等行 政法院的錯誤判決，沒有按照教育部的86年4月12日台人㈠ 字第86012430號函釋來判決，依國家賠償法第2條第2項前段 請求被告賠償等語。並聲明：被告應給付原告444萬6,393元 。 二、被告辯稱：被告之核薪處分業經高雄高等行政法院及最高行 政法院判決認定為合法適當，被告公務員自無國家賠償法第 2條第2項所定故意或過失不法侵害行為，何況原告於96年3 月7日已就被告核定之薪額，向本縣教師申訴評議委員會提 起申訴，當時已然知悉財產權恐受有損害，原告卻遲至113 年5月13日始向被告行使賠償請求權，顯已罹於國家賠償法 第8條規定之2年請求權時效，已無從再行提起訴訟請求被告 賠償等語。並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執事項：（卷第342-343頁；本院依判決格式修正 或增刪文句） 　㈠臺東縣政府86年9月26日八六府人一字第111546號敘薪通知書 核定原告任職於三間國小教師之薪額為13級、390元（原證6 ，第111頁）。 　㈡臺東縣政府86年10月17日八六府人一字第121306號敘薪通知 書核定原告任職於三間國小教師之薪額為11級、430元（原 證7，第113頁，下稱被告第121306號敘薪通知書）。 　㈢原告於93年8月1日起至102年7月31日任職於大武國中，102年 8月1日退休生效，原告自102年8月1日起請領退休金月退俸 。 　㈣被告以97年2月22日府人任字第0973004914號函文請原告於函 文送達之日起30內繳還溢領薪資共計112萬1,223元（卷第28 6-293頁），因原告逾期仍未繳還，被告乃於97年4月11日移 送法務部行政執行署花蓮分署強制執行扣繳，並於101年3月 14日扣押繳清112萬1,393元，112萬1,393元包含原告已受領 86年8月1日起至89年11月17日任教於三間國小之薪資共計54 萬627元、原告已受領93年8月1日起至96年2月28日任教於大 武國中之薪資共計58萬596元及執行費用170元（卷第294-30 0頁）。 四、本院之判斷： 　㈠原告雖主張：高雄高等行政法院沒有按照教育部86年4月12日 台人㈠字第86012430號函釋來判決，是錯誤判決，被告核薪 處分錯誤，致原告損失薪資及退休金云云，惟查： 　1.主管機關因基於職權執行特定法律規定而依據行政程序法第 159條作出必要之釋示供下級機關或屬官行使職權依據，並 無違背法律保留原則及處罰法定原則，但此種解釋性行政規 則並無拘束無隸屬關係或無業務監督之法院之效力，亦不具 法源地位，法官審判時得就具體案件依其獨立確信之判斷， 依法律表示其合法適當之見解（司法院釋字第137號、第216 號、第407號等解釋意旨參照）。原告主張高雄高等行政法 院沒有按照教育部的86年4月12日台人㈠字第86012430號函 釋來判決云云，自有錯誤，尚不可採。 　2.原告主張被告核薪錯誤並提出臺東縣政府86年9月26日八六 府人一字第111546號敘薪通知書（原證6，第111頁）、臺東 縣政府86年10月17日八六府人一字第121306號敘薪通知書（ 原證7，第113頁）為證，然被告以誤核薪級為由，以96年1 月31日府人任字第0000000000號敘薪通知書（下稱系爭第00 00000000號敘薪通知書），撤銷被告第121306號敘薪通知書 核定10級、本薪430元，重新核定薪額為18級、290元，並自 00年0月0日生效（原告任職於三間國小，第121、254頁）； 原告任職於大武國中之薪額，原經被告以93年11月25日府人 任字第0000000000號敘薪通知書核定為6級、本薪550元（下 稱被告第0000000000號敘薪通知書），復經被告以誤核薪級 為由，以96年1月31日府人任字第0000000000號敘薪通知書 （下稱系爭第0000000000號敘薪通知書），撤銷被告第0000 000000號敘薪通知書核定本薪550元，重新核定薪額為14級 、370元，並自00年0月0日生效（卷第123、256頁）。原告 因不服系爭第0000000000號敘薪通知書之核定薪額，於96年 3月7日向本縣教師申訴評議委員會提出申訴，經該會評議決 定「被告第0000000000號敘薪通知書係未依相關法令及函釋 辦理，致誤核薪額至為明確，後以系爭第0000000000號敘薪 通知書更正核定為14級、370元，並無不妥，申訴無理由予 以駁回」，並有96年7月2日本縣教師申訴評議委員會申訴評 議書(案號：95002號)可證（卷第259-263頁）；原告不服本 縣教師申訴評議委員會「申訴無理由」之評議決定，再向臺 灣省教師申訴評議委員會提起再申訴，經臺灣省教師申訴評 議委員會決定「原評議機關所為評議決定並無不當，應予以 維持，再申訴為無理由，再申訴駁回」，有96年12月20日臺 灣省教師申訴評議委員會再申訴評議書(案號：96029號)在 卷可參（卷第264-277頁）；原告不服臺灣省教師申訴評議 委員會之再申訴決定，向行政院提起訴願，經行政院以97年 9月18日院臺訴字第0970089187號決定書「被告依職權撤銷 原誤採職級不相當年資提敘薪級之處分，並無不合，原核定 及再申訴決定均應予維持，訴願駁回」可佐（卷第278-284 頁）；原告不服行政院97年9月18日院臺訴字第0970089187 號訴願決定，提起行政訴訟，經高雄高等行政法院於98年8 月31日以97年度訴字第723號判決認為「系爭第0000000000 號敘薪通知書認事用法，並無違誤，申訴、再申訴及訴願決 定遞予維持，均無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁 回原告之訴」（卷第97-106、302-311頁）；原告不服上開 高雄高等行政法院97年度訴字第723號判決，提起上訴，經 最高行政法院以100年度判字第951號判決認為「原判決(即 高雄高等行政法院97年度訴字第723號判決)認原處分認事用 法，俱無違誤，維持原處分、申訴決定、再申訴決定及訴願 決定，並對原告在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均 已詳為論斷，而駁回原告在原審之訴，並無判決理由不備、 判決不適用法規等違背法令情事，其所適用之法規與該案應 適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所 謂原判決有違背法令之情形，原告上訴為無理由，應予駁回 其上訴」（卷第133-147、312-319頁）。至於原告就系爭第 0000000000號敘薪通知書部分，並不在上開申訴、再申訴及 訴願範圍之列，原告對之提起行政訴訟，顯然未經訴願程序 ，原告逕向行政法院提起撤銷訴訟，即不備起訴要件，難認 原告起訴為合法，因而駁回原告之訴，此有高雄高等行政法 院97年度訴字第723號裁定、最高行政法院100年度裁字第96 9號裁定在卷可證（卷第348-355頁）。觀諸上開申訴、再申 訴、訴願及行政訴訟等救濟程序，可見被告就系爭第000000 0000號、第0000000000號敘薪通知書之核薪處分，乃屬適法 正確並無錯誤，原告又未舉證證明被告公務員於核定上開處 分時，有何不法侵害原告權利之故意或過失，本院依卷證資 料，實難認被告應依國家賠償法第2條第2項規定負損害賠償 責任。 　㈡再按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2年間不行使 而消滅；自損害發生時起，逾5年者亦同，國家賠償法第8條 第1項定有明文。是以原告主張之所受損害為每月所短少之 薪資（退休前）及退休金（退休後），但不論薪資或退休金 ，均繫於原告之核定薪額，而均得自核定薪額來評估其薪資 及將來之退休金。換言之，薪資及退休金雖是按月領取，但 薪資及退休金之數額，卻可提前根據核定薪額預為計算，並 事先確定，上開侵權行為事實發生時，即已能藉由計算而知 悉後續將短少之薪資及退休金等損害。原告關於上開侵權行 為事實，於原告知悉其於三間國小、大武國中核定薪額時， 已同時能知悉其後續之薪資及退休金數額將一併減少，損害 於此時已發生，故原告關於其短少差額之損害賠償請求權時 效，應一併於原告知悉上開侵權事實時開始起算。被告已分 別以系爭第0000000000號敘薪通知書（卷第121頁之原證11 、第254頁之被證4）、系爭第0000000000號敘薪通知書（卷 第123頁之原證12、第256頁之被證5）通知原告任教於三間 國小、大武國中期間之核定薪額，佐以上開兩造不爭執事項 ㈢原告於102年8月1日退休生效、㈣被告以97年2月22日府人任 字第0973004914號函文請原告繳還溢領薪資112萬1,223元， 因原告逾期未還款乃於97年4月11日移送法務部行政執行署 花蓮分署強制執行扣繳等情綜合以觀，則原告至遲於97年4 月11日當時即能夠知悉且已經知悉上開侵權事實，亦能預見 薪資及退休金將短少之損害；且原告薪資及退休金短少之損 害亦已發生，原告卻遲至113年8月22日始提起本件訴訟，業 已經過良久，顯然逾國家賠償法上揭「請求權人知有損害時 起，…2年」、「自損害發生時起，…5年」之請求權時效，並 經被告為時效抗辯而拒絕給付（卷第226頁），故原告無法 對被告請求上開金額。 五、綜上所述，本院依現有證據無法就被告公務員有不法侵害原 告權利之故意或過失一事獲得有利於原告之心證，而原告又 未能提出其他證據資料舉證以實其說，從而，原告依國家賠 償法第2條第2項規定，請求被告給付原告444萬6,393元，並 無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3　　日 　　　　　　　　　民事第一庭　法　官 陳建欽 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝欣吟

2024-12-03

TTDV-113-國-4-20241203-3

簡
高雄高等行政法院 地方庭

補助費

高雄高等行政法院判決 地方行政訴訟庭第一庭 112年度簡字第117號 113年11月11日辯論終結 原 告 陳慧芳 被 告 勞動部勞動力發展署雲嘉南分署 代 表 人 劉邦棟 訴訟代理人 許淑秋 上列當事人間補助費事件，原告不服勞動部勞動力發展署民國11 1年12月15日發法字第1116510401號訴願決定，提起行政訴訟， 本院判決如下： 主 文 原處分及訴願決定均撤銷。 被告對於原告民國111年8月30日之申請應依本判決之法律見解另 為適當之處分。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、事實概要：原告自民國111年2月4日起任職訴外人○○○○事業 股份有限公司台南分公司(下稱○○公司)至111年7月1日。原 告前在111年8月30日向被告申請111年5月1日起至111年6月3 0日安心就業計畫薪資差額補貼，被告認與安心就業計畫第5 點未合，以111年9月29日南分署南字第1113203973號，否准 申請(下稱原處分)。原告提起訴願後勞動部勞動力發展署認 原告非按月計酬全時勞工或與雇主約定正常工作日數及時間 之部分工時勞工，與安心就業計算第4點第1項第3款及第5點 不符，在111年12月15日以發法字第1116510401號決定書訴 願駁回(下稱訴願決定)。原告不服爰提起本件訴訟。 二、原告主張要旨及聲明： 　㈠主張要旨：原告為○○公司部分工時公共區域清潔員，約工作 時間自下午2時30分起至下午10時30分，上班日期依照排班 表，休假為一例一休，非短期臨時工，平均月薪26,000元。 111年5月起○○公司以疫情為由欲解僱原告，因原告抱怨才會 讓原告在111年5月上班，該月上班日期時間要看實際簽到表 ，111年6月○○公司就叫原告不用上班，所以原告沒有去上班 。嗣原告與○○公司勞資調解成立，○○公司同意給付原告資遣 費、預告工資、6月及7月1日薪資、3月及4月病假半薪共39, 833元，可見原告確非臨時工。 　㈡聲明： 　1.原處分及訴願決定均撤銷。 　2.被告對於原告111年8月30日之申請應依判決之法律見解另為 適當之處分。　　 三、被告答辯及聲明： 　㈠答辯要旨：原處分記載安心就業計畫第5點應該是誤植，否准 理由主要是從原告每日加退保勞保等情形，認為原告為臨時 人員，非部分工時人員，不符合安心就業計畫第4點第1項第 3款規定，也無從依照安心就業計畫第5點核算金額。由於原 告不具申請資格，故被告作成原處分時未審酌原告自○○公司 應領薪資及已領薪資，未計算原告得請領之金額，得請求之 金額需另行核算。 　㈡聲明：原告之訴駁回。 四、爭點：原告任職○○公司期間是否符合安心就業計畫第4點第1 項第3款規定?　　　　 五、本院之判斷 　㈠應適用之法令 　1.安心就業計畫 　⑴第1點：勞動部於嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條 例施行期間，為因應就業市場之影響，於勞雇雙方協商同意 暫時縮短工作時間及減少工資時，運用薪資差額補貼措施， 以穩定就業，特制定本計畫。 　⑵第4點：(第1項)本計畫之適用對象為參加就業保險之勞工， 並符合下列各款情形者（以下簡稱減班休息勞工）：（一） 本計畫實施期間，始經勞雇雙方協商同意減班休息。（二） 勞雇雙方協商減班休息實施期間為30日以上，並經地方勞工 行政主管機關列冊通報。（三）屬按月計酬全時勞工或與雇 主約定正常工作日數及時間之部分工時勞工。(第2項)逾65 歲或屬就業保險法第5條第2項第2款不得參加就業保險人員 ，經其雇主投保職業災害保險，並符合前項各款規定者，亦 適用之。　　　　 　⑶第5點：(第1項)分署核發減班休息勞工薪資差額補貼，應按 其平均月投保薪資，與勞雇雙方協商同意減少工時之協議資 料所載減班休息期間之每月薪資（以下簡稱協議薪資）之差 額（以下簡稱薪資差額），依下列基準按月發給：（一）薪 資差額為7,000元以下者，補貼3,500元。（二）薪資差額為 7,001元以上至14,000元以下者，補貼7,000元。（三）薪資 差額為14,001元以上者，補貼11,000元。(第2項)前項平均 月投保薪資，以現職雇主實施減班休息前6個月之投保就業 保險或職業災害保險之月投保薪資予以平均計算。但投保期 間未達6個月者，以現職雇主實際投保期間之月投保薪資平 均計算。(第3項)第1項協議薪資，最低以本部公告之每月基 本工資數額核算。但庇護性就業之身心障礙者及與雇主約定 正常工作日數及時間之部分工時勞工，不在此限。 　2.就業保險法第5條第2項第2款：前項所列人員有下列情形之 一者，不得參加本保險：二、已領取勞工保險老年給付或公 教人員保險養老給付。 　3.勞動基準法 　⑴第9條第1項：勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時 性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性 工作應為不定期契約。派遣事業單位與派遣勞工訂定之勞動 契約，應為不定期契約。　 　⑵第30條第1項：勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每 週不得超過40小時。 　4.勞動基準法施行細則第6條：本法第9條第1項所稱臨時性、 短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：一、臨 時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6 個月以內者。二、短期性工作：係指可預期於6個月內完成 之非繼續性工作。三、季節性工作：係指受季節性原料、材 料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個 月以內者。四、特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼 續性工作。其工作期間超過1年者，應報請主管機關核備。 ㈡事實概要欄所述之內容有安心就業計畫申請表、臺南市政府 勞工局認列減班休息協議書、原告勞保加保紀錄、申請案件 內部審核表、原處分及訴願決定書(簡字第39至60頁、訴卷 第55至63頁)等在卷可稽，堪認原告自111年2月4日起任職○○ 公司至111年7月1日，其前向被告申請111年5月1日起至111 年6月30日安心就業計畫薪資差額補貼經否准等節為真實。 　㈢原告任職○○公司期間符合安心就業計畫第4點第1項第3款： 　1.原告於111年8月30日申請安心就業計畫薪資差額補貼時，雖 已年滿65歲，惟其經雇主投保職業災害保險，已符合安心就 業計畫第4點第2項規定乙節為兩造不爭執(簡卷第330頁)。 是倘合於安心就業計畫第4點第2項所列之3款要件，則為安 心就業計畫之適用對象。原告前填載無○○公司簽署之勞雇雙 方協商減少工時協議書，經被告註記「此次與○○○○亦有勞資 爭議，故仍由本局進行認列」等語(訴願卷第35頁)。 　　與被告確認後，被告認為此已合於安心就業計畫第4點第1項 第1、2款協商同意減班休息及列冊通報之要件(簡卷第314、 315頁)，故若原告符合安心就業計畫第4點第1項第3款規定 ，即得適用安心就業計畫，合先敘明。 　2.安心就業計畫第4點第1項第3款係規定為「『按月計酬全時勞 工』或『與雇主約定正常工作日數及時間之部分工時勞工』」 ，可見對於部分工時勞工並未課予按月計酬之要件。 　　再由上引安心就業計畫第1點立法意旨及目的可知，此係為 減少新冠肺炎疫情對就業市場之衝擊，使勞方因疫情減少工 時影響薪資所得時，為給予勞方薪資差額補貼所制定，故應 著重於是否有因疫情減班休息至薪資較通常短少之情況，不 因勞方按月計酬與否而為差別對待，依實際工作日數計薪之 勞方亦應適用之。安心就業計畫第5點則係規定按其平均月 投保薪資為基準，再依該點所定義之協議薪資計算差額，故 此是對已符合安心就業計畫適用對象，就其薪資差額計算方 式之規定，技術上並無不能核算之困難。至於依安心就業計 畫第5點計算後是否有差額或差額若干，尚待被告另為認定 　　，蓋因被告已先認定原告不符合安心就業計畫第4點第1項第 3款而未實際依安心就業計畫第5點核算差額，既未詳以核算 　　，自無被告所稱無法依就業安心計算第5點核算之疑義。因 此，即便原告非屬按月計酬全時勞工，只要其符合與雇主約 定正常工作日數及時間之部分工時勞工之要件，仍得適用安 心就業計畫。 　3.原告應聘○○公司時，填具申請職位勾選正職人員之「職位申 請表」及另紙「臨時人員應徵簡歷表」，兩份文件抬頭均為 ○○公司(簡卷第209至211頁)。證人即時任○○公司人員章○○證 稱：這兩份表格一份是給正職，一份給臨時工，通常情形下 應徵正職寫正職的，應徵臨時工寫臨時工的，有時一開始應 徵正職但我們會建議從臨時工開始就會填兩份。至於原告為 何會填寫兩份表格的原因我不清楚，因為不是我與原告接洽 ，我也不知道為何原告要填兩份，此部分是當時部屬處理的 ；負責面試的人員是張○○，究竟是應徵一般人員或臨時工是 面試的張○○比較清楚(簡卷第259、260、265頁)，可見上開 「職位申請表」及「臨時人員應徵簡歷表」均為○○公司應聘 人員時之表單，證人章○○未參與原告應聘過程。而上開「職 位申請表」及「臨時人員應徵簡歷表」應徵職位全然不同， 經請○○公司提供張○○資料獲覆為無上下班紀錄(簡卷第279頁 )，亦查無張○○以○○公司投保勞工保險之紀錄，經再次詢問 證人章○○則表示應該是劉○○(簡卷第289頁)，惟劉○○經傳喚 未到庭為證，是尚難單僅由上開「職位申請表」及「臨時人 員應徵簡歷表」遽認原告是否為臨時人員。況且，臨時人員 與否，仍應由實際勞動內容及其他事證綜合判斷，非拘泥於 應聘文件之記載。 　4.證人章○○證述略以：原告聘用期間不清楚；我所得知的資訊 就是先做臨時工，原告上班時間時數、日數及休假交由用人 單位主管去安排；臨時工跟部分工時在我認知裡都是需要人 力時補足短缺人力；臨時工不用特別通知資遣，當時通知原 告資遣是調解為了要支付資遣費，因為原告想要回來上班所 以公司才通知資遣；○○公司不要原告上班的理由是告訴原告 疫情因素等語(簡卷第261、262頁)。惟證人非與原告面試洽 談應聘相關事宜者，已如前述，又證人主觀上對於臨時人員 與部分工時人員認知相同，是其證稱原告為臨時工，係出自 於其主觀認識，原告是否為臨時人員，仍應視是否符合勞動 基準法施行細則第6條規定。且既係以疫情因素通知原告不 用再來上班，足徵如無疫情因素影響，原告原則上仍會在職 ，再佐以清潔具有日常性質，非因應突發狀況或特殊需求之 暫時性、偶發性之臨時性工作。固難以證人上開證詞，認定 原告為臨時人員。 　5.原告老年職保自111年2月4日起至111年5月1日止均以當日加 退保方式投保，111年5月8日、111年6月1日投保後至111年7 月1日退保，有老年職保被保險人投保資料表明細可稽(訴願 卷第32、33頁)。證人章○○雖證稱：是律師建議先不要退保 ，一直等調解過後才退保(簡卷第265頁)。可見加退保方式 係由○○公司選擇並執行，難認原告知情同意依照通常臨時人 員按日加退保方式投保，並與○○公司合意訂立臨時人員勞動 契約。再者，選擇投保方式之原因多種，勞動契約之性質亦 不以投保方式決定，即便曾按日投保尚不足以證明原告為○○ 公司臨時人員，仍端視勞動契約內容是否符合臨時性工作要 件而定。 　6.原告在職時間雖於6個月以內，然此係因遭資遣所致，並領 有資遣費及預告工資，有申請日期為111年5月30日及111年6 月17日之臺南市政府勞資爭議調解紀錄為憑(簡卷第157至16 2頁)。上開申請日期111年5月30日之調解紀錄固記載資方即 ○○公司主張原告為臨時工等語(簡卷第158、159頁)，但勞動 契約性質究屬臨時人員或部分工時人員，本應實質認定非以 主觀認知所述為準。○○公司於調解時稱再因營業狀況虧損無 法再聘僱，原告威脅主管爭取工作權造成主管內心恐懼，工 作未達標準經指正無法接受等情(簡卷第158、159頁 　　)，堪認資遣原因非因原告應聘時之臨時性工作需求已不存 在，而係因虧損及其他因素。○○公司在申請日期111年6月17 日之調解紀錄復稱原告為部分工時勞工(簡卷第161頁)，業 與申請日期111年5月30日之調解紀錄所述不同。是依○○公司 於調解時所述之資遣原因及以資遣方式解僱原告之行為 　　，及清潔工作為日常性質，可認在原告應聘任職者，在通常 情形下屬於可預期之繼續性工作。再查無原告應聘時，係因 暫時性清潔人力需求，而與原告約定從事短暫性、臨時性清 潔工作之合意，故難認屬於無法預期之非繼續性工作。 　7.部分工時係指的是工作時間較一般正常全時工作勞工有相當 程度縮短，受雇主輪派定時到工、全月均在職者。原告自11 1年2月4日起至111年7月1日起任職○○公司，於111年2月上班 日數共7日均下午班(111年2月4、5、6、11、12、13、16、1 7、19、24、25、27、28日)；111年3月上班日數共19日均下 午班(111年3月3、4、5、6、9、10、11、14、16、17、19、 20、22、23、24、25、26、27、28日，其中21日原告主張為 病假)；4月上班日數共19日，上午班及下午班均有(111年4 月1、2、3、6、7、8、9、10、11、13、14、17、18、20、2 1、22、28、29、30日)；5月上班日數共10日，上午班及下 午班均有(5月1、8、13、14、20、22、23、27、29、31日) 等節，有排班表、打卡單及兼職人員每日到退簽到簿簽到紀 錄表等件為證(簡卷第175至207頁)，並為兩造所不爭(簡卷 第332頁)。是由原告上開工作日數，可知其係按月依排定之 時段及天數工作，非固定每週40小時，相較勞基法第30條第 1項正常工作時間短。○○公司在000年0月0日出具之服務證明 書也記載「部分工時公共區域清潔員」(簡卷第153頁)。 　8.綜上所述，安心就業計畫第4點適用對象不以按月計酬勞工 為唯一適用對象，部分工時勞工亦適用之。安心就業計畫第 5點為規定薪資差額核算方式，非適用對象要件。依原告應 聘時填具之職位申請表及臨時人員應徵簡歷表，暨證人章○○ 證述均非顯得而知原告係以臨時人員身分受聘僱。而原告係 按預先排定各月日數及時間工作，並審酌證人章○○與勞資爭 議調解紀錄所記載資遣原告之原因等情狀，均非以原告所任 職之工作為短暫之臨時性需求為由，故難謂原告為勞動基準 法施行細則第6條之臨時性工作人員。再參以原告經排定之 工作時數偶較每週40小時短，是原告主張其為安心就業計畫 第4點第1項第3款與雇主約定正常工作日數及時間之部分工 時勞工等語，堪予認定。 六、從而，原處分否準原告申請及訴願決定維持原處分，尚有未 洽。原告請求撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許 　　。又被告本應實體審查原告薪資差額若干及應補貼金額之多 寡，惟均未及審查，則原告請求被告依本院法律見解另為適 法之處分，自有理由，亦應准許。 七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要， 併予敘明。 八、結論：原告之訴有理由。訴訟費用由被告負擔。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日 法 官 楊詠惠 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認 為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於 提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須 按他造人數附繕本），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元；如 未按期補提上訴理由書，則逕予裁定駁回上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日 書記官 黃怡禎

2024-12-02

KSTA-112-簡-117-20241202-1

簡上再
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院裁定 高等行政訴訟庭第五庭 113年度簡上再字第36號 聲 請 人 有志貨運物流有限公司 代 表 人 張秋稔（董事） 相 對 人 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真（局長） 上列當事人間勞工退休金條例事件，聲請人對於中華民國113年7 月3日本院113年度簡上再字第1號裁定，聲請再審，本院裁定如 下︰ 　　主 文 再審之聲請駁回。 再審訴訟費用由聲請人負擔。 　　理 由 一、按對於確定裁定聲請再審，應依行政訴訟法第283條準用第2 77條第1項第4款規定，以訴狀表明再審理由，此為必須具備 之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定裁定有如何合於 同法第273條所定再審事由之具體情事，始為相當。如僅泛 言違法或有何條款之再審事由，而無具體情事者，尚難認已 合法表明再審理由，所為再審之聲請，即不合法，法院無須 命其補正。又聲請再審，係對於確定裁定聲明不服之非常救 濟程序，必須就該聲明不服之確定裁定為前述說明之具體指 摘。如聲明對某件確定裁定為再審之聲請，但所主張之理由 ，係指摘前程序確定判決或前次再審判決或確定裁定如何違 法，而對於其所聲明不服的確定裁定則未指明任何法定再審 理由，亦難認為已合法表明再審理由，應以其聲請再審為不 合法。 二、本件聲請人承攬臺北市立美術館（下稱北美館）民國104年 度「展覽場管理服務案」標案，並派遣勞工至北美館提供勞 務，因未依規定申報提繳勞工呂淑蓉等17人在職期間勞工退 休金（下稱勞退金），經相對人以105年12月6日保退三字第 10560359800號函通知聲請人限期改善，聲請人逾期未改善 ，相對人遂以聲請人違反勞工退休金條例（下稱勞退條例） 第18條規定，而依同條例第49條規定，以106年1月10日保退 三字第10660003560號裁處書，處以罰鍰新臺幣（下同）2萬 元。嗣聲請人經相對人多次裁罰後，仍遲未提繳，爰相對人 再以109年8月18日保退三字第10960186001號裁處書（下稱 原處分），裁處罰鍰3萬元，並公布聲請人名稱及負責人姓 名等資訊。聲請人不服，經訴願駁回後，提起行政訴訟（僅 就罰鍰部分），迭經臺灣臺北地方法院110年度簡字第205號 行政訴訟判決駁回、本院110年度簡上字第180號判決（下稱 原確定判決）駁回上訴確定。聲請人仍不服，就原確定判決 提起再審之訴，經本院以111年度簡上再字第39號裁定駁回 。聲請人仍不服，就上開再審裁定聲請再審，為本院112年 度簡上再字第29號裁定（下稱前確定裁定）駁回其再審之聲 請。聲請人仍不服，乃就前確定裁定聲請再審，再經本院以 113年度簡上再第1號裁定（下稱原確定裁定）駁回其再審之 聲請。聲請人猶未甘服，就原確定裁定聲請再審。 三、聲請人聲請意旨略以： 　㈠參諸最高行政法院109年度上字第261號判決意旨，本件代班 人員於原處分作成前已離職多年，然相對人卻連續裁處聲請 人罰鍰，累計近23次、合計超過67萬5,000元罰鍰，明顯違 反比例原則及行政程序法第9條、第36條、第43條等規定。 況且，並未事先給予聲請人陳述意見之機會。縱認聲請人與 代班人員間為勞動契約，聲請人僅有一個提撥勞退金之義務 ，相對人卻屢屢裁處聲請人罰鍰，違反一行為不二罰原則。 原確定判決未審酌聲請人之營業利益隨時因相對人開罰而受 到重大損害之風險，遽以欠缺權利保護必要，駁回聲請人之 「預防性不作為訴訟」，顯有未依職權查明事實關係、判決 不備理由及理由矛盾之違法。 　㈡聲請人與代班人員間，難謂存在實質勞雇關係，且所有人員 均須經北美館面談通過，且均須受北美館之指揮與監督，代 班人員之薪資給付、加保勞工保險、就業保險、全民健康保 險及提繳勞退金等，均須配合北美館之指示辦理，代班期間 只有數天，是本件顯然不適用勞退條例，以確保其請領退休 金之權利可言。 　㈢勞工退休金條例第49條之裁罰類型，實際上是「違反『為勞工 於到職日起辦理開始提繳勞退金程序』之作為義務」的「 　　不作為」違法行為，其裁處權時效，應自「作為義務消滅時 　　」（即停止為勞工辦理提繳勞退金時）起算。而依勞退條例 第18條規定，雇主為勞工辦理提繳勞退金之義務，應於「勞 工離職之日起7日內」即已消滅，故應自「勞工離職之日起7 日內」起算3年裁處權時效。本件代班人員迄今，請求提繳 勞退金之權利顯已罹於消滅時效，相對人連續裁罰聲請人， 並命為其提繳勞退金，顯已喪失其目的正當性，且已違反比 例原則。未具體說明不採之理由，亦未說明適用勞退條例裁 罰聲請人以保全代班人員請領勞退金權利存在之必要性，顯 有消極未適用行政罰法第27條第1項規定暨判決不備理由之 不當與違背法令。 　㈣代班人員均為北美館負責訓練、指揮監督收門票、現場服務 　　、現場引導，聲請人與代班人員間，並不存在人格從屬性， 原審認為聲請人與代班人員間存在人格從屬性，該判決顯然 用法不當與違背法令；又代班人員為正班人員所面試、任用 ，故聲請人與代班人員間不存在僱傭契約親自履行之特徵， 原確定判決認事用法顯然有誤；再者，代班人員為正班人員 所面試、任用及代為發放薪資，且代班人員每月實際代班天 數僅有數日，多數代班人員只代班當月，是「系爭判決」認 聲請人與代班人員間存在經濟上從屬性，顯與客觀事實不合 ，適用法規顯有錯誤。另代班人員均為北美館正班人員所面 試、任用，且由北美館負責訓練、指揮監督收門票 　　、現場服務引導等勞務，原審認代班人員與聲請人間，存有 受僱人融入雇方組織體之僱傭關係特徵，所作判決顯與客觀 事實不符。又聲請人從未長期僱用固定員工，而係另行委任 同業或熟識友人，分工完成公家採購之各次作業，遑論僱用 固定員工達5人以上，聲請人並非勞工保險條例（下稱勞保 條例）第6條第1項第2款所定強制須參加勞工保險之適格雇 主，認為代班人員為聲請人之受僱人，適用法規顯有不當。 另據相對人所製作之「勞動契約從屬性判斷檢核表」和爭點 效理論，並佐之上開說明，足見聲請人與代表人員間難謂存 在實質僱傭關係。原確定裁定指摘聲請人未表明再審理由， 顯亦用法不當與違背法令。 　㈤臺灣士林地方法院已經以107年度簡字第6號行政訴訟判決認 定相對人裁處聲請人罰鍰5萬1464元、1萬2640元確有違法。 另依司法院釋字第740號解釋、最高法院96年度台上字第428 號、106年度台上字第65號民事判決意旨，均可認定代班人 原是與北美館間成立勞僱關係。依勞保條例第14條、勞保條 例施行細則第27條第1項、勞動基準法第2條第3款等關於受 僱勞工最近3個月平均收入為準之規定，相對人依最低月投 保薪資作成原處分，於法顯有不合。 　㈥另本件是北美館主管對性騷擾事件遲未處理，引發主管提早 退休後而挾怨舉報，聲請人與系爭勞工間既無僱傭關係，實 難事後予以歸責，原處分不應指摘聲請人存有故意或過失， 有違比例原則，故認事用法存有瑕疵及錯誤，且違反行政罰 法第7條第1項規定。況聲請人與北美館間勞務採購契約至10 4、105年間即全部結束，因此無論聲請人與系爭人員間是否 有僱傭關係，自105年後聲請人即無提繳勞工退休金之義務 。相對人卻連續對聲請人裁處罰鍰，違反行政程序法第111 條規定。原處分與本件審認顯然用法不當等語。 　㈦就相對人對聲請人為多次處罰，僅說明相對人多次處罰符合 勞退條例第49條規定而合法，惟未附理由論述是否符合比例 原則，逕自認定按月處罰於個案認定上符合比例原則，有「 消極不適用法規」之行政訴訟法第273條第1項第1款規定適 用法規顯有錯誤之再審事由。原確定裁定對於上開再審事由 同樣恝置未論，亦屬有違等語。 四、經核上開聲請再審意旨，乃重複爭執原處分違法及不服前訴 訟程序裁判之理由，惟就原確定裁定以其未合法表明再審理 由而再審之聲請不合法予以駁回之認定，並未具體指明有何 合於行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由之情形，要 難認已合法表明再審理由。依首揭規定及說明，本件再審之 聲請為不合法，應予駁回。又當事人就同一事件對於法院所 為歷次裁判聲請再審，必須其對最近一次裁判之再審有理由 者，始得進而審究其前此歷次裁判有無再審理由，本件聲請 人對本院最近一次之原確定裁定所為再審聲請既不合法，自 無庸審究其前歷次裁判有無再審理由及原處分是否違背法令 ，併此指明。 五、結論：本件再審聲請為不合法。　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 審判長法 官　 鍾啟煌 　　 法 官　 蔡如惠 　　　 法 官 李毓華 上為正本係照原本作成。 不得抗告。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 書記官 謝沛真

2024-11-29

TPBA-113-簡上再-36-20241129-1

訴
臺北高等行政法院

政府資訊公開法

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第四庭 113年度訴字第340號 原 告 陳竹昆 被 告 國防部 代 表 人 顧立雄（部長） 訴訟代理人 簡宏明 律師 上列當事人間政府資訊公開法事件，原告不服行政院中華民國11 3年1月17日院臺訴字第1135000969號訴願決定，提起行政訴訟， 本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項：本件被告之代表人原為邱國正，於訴訟進行中變 更為顧立雄，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第 239頁），核無不合，應予准許。 二、爭訟概要：原告之父陳延禧（下稱陳君）為臺中市大石里西 村原眷戶，於民國78年間死亡，嗣後其配偶亦歿，其原眷戶 權益經被告以96年10月18日昌易字第9600020121號令（下稱 96年10月18日令）核定由其伍子陳華昆承受。其後原告及其 姐陳昆蓉因搭建臺中市西屯區大石里大石4巷35號房屋（下 稱系爭建物）違法占用被告所屬政治作戰局（下稱政治作戰 局）管理之土地，訴經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院） 100年度訴字第36號及臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高 分院）101年度上易字第7號民事判決確定，原告及其姐陳昆 蓉應拆除系爭建物，並將土地返還政治作戰局；原告及其姐 陳昆蓉就前開確定判決提起再審，亦經臺中高分院103年度 再易字第21號及105年度再易字第29號判決駁回在案。嗣原 告之姐陳昆蓉向被告申請違占戶補件列管，經被告以103年1 月27日國政眷服字第1030001208號函（下稱103年1月27日函 ）復，以依辦理國軍老舊眷村改建注意事項陸、二規定，違 占戶於85年2月6日以前占有眷舍，占有人應提供戶籍設立資 料，並經列管軍種現場勘查後，足認有堪住之事實，逐級申 辦補件作業，系爭建物經空軍司令部97年3月10日現地勘查 結果，屬被告列管眷舍，並釐清陳昆蓉戶籍設籍時間與前揭 規定不符，且經臺中高分院101年6月12日民事判決確定，系 爭建物已於102年7月11日強制拆除，無從受理所請違占戶補 件列管。原告及陳昆蓉不服被告103年1月27日函提起訴願， 經行政院作成訴願決定關於陳昆蓉部分訴願駁回，原告部分 訴願不受理，原告及陳昆蓉仍有不服，循序提起行政訴訟， 經本院103年度訴字第781號及最高行政法院105年度判字第6 3號判決駁回確定在案。嗣原告於112年7月11日以郵局存證 信函檢附申請書向政治作戰局請求提供陳君及陳昆蓉之眷籍 資料，作為聲請再審之證據，以推翻臺中地院100年度訴字 第36號及臺中高分院101年度上易字第7號民事判決所作之判 斷，並請求確認申請書附件一陳報名冊，是否為空軍防空砲 兵912指揮部96年辦理之陸光七村改建基地承購戶抽籤名冊 等語。經被告以112年7月31日國政眷服字第1120194749號函 （下稱原處分）復原告，以有關其申請提供陳君眷籍資料等 相關文件，依政府資訊公開法第18條第1項第6款規定，依法 礙難提供。原告不服提起訴願，經訴願決定撤銷原處分關於 不予提供陳君眷籍資料部分，並由被告於2個月內另為適法 之處分，其餘部分訴願駁回。被告爰按訴願決定之意旨，依 政府資訊公開法第18條第2項規定，將陳君眷籍資料涉及他 人個人資訊部分遮掩後，以113年3月6日國政眷服字第11300 59211號函（下稱113年3月6日函）提供予原告參閱。原告猶 對陳君眷籍資料部分之訴願決定不服，遂提起本件行政訴訟 。 三、原告之主張及聲明：被告113年3月6日函檢附陳君眷籍資料 之記載內容，顯然與被告以往核發之資料不同，亦與被告提 供行政院之附件表格不同，為避免發生於96年5月23日及24 日陸光七村改建基地原眷戶抽籤作業時，因空軍防空砲兵第 912指揮部影印該單位作成之抽籤名冊內陳君資料給原告時 ，因未加蓋單位戳記證明與正本資料相符，以致會勘單位不 同意將抽籤名冊記載陳君之資料載入會勘紀錄之情形，故於 113年3月13日及113年11月6日以存證信函請被告查明其113 年3月6日函檢附之陳君眷籍資料之正確性，並加蓋與正本相 符字樣之單位戳記函復原告供作證明，以釐清訴外人陳昆蓉 依據國軍老舊眷村改建相關法令規定，是否具有參加陸光七 村改建基地之原眷戶合法資格或是違占（建）戶合法資格。 被告對陳君眷籍資料是否皆為真實無誤之正確政府資訊，有 不可推卸之審認義務，以確認公文書之正確性，絕無虛偽杜 撰或偽造、變造之情事，惟被告仍然沒有將陳君眷籍資料加 蓋機關關防或戳記供作證明，法院應予調查，並使被告出具 之公文書符合法律規定效力等語，並聲明：㈠訴願決定及原 處分均撤銷。㈡被告應依原告112年7月11日之申請，作成准 予提供原告之父陳君眷籍資料之行政處分。 四、被告之答辯及聲明：被告113年3月6日函已蓋有被告之部長 戳印，隨函檢附之陳君眷籍資料為被告所製發，且已確認附 件內容，依公文程式，並無在陳君眷籍資料加蓋戳章之必要 。被告既已提供原告請求之資料，原告自無提起本件行政訴 訟之必要。況被告113年3月6日函係獨立於原處分之另一處 分，原告若認該函有違法或不當，應另提起行政救濟，而非 於本件爭執等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。 五、本院之判斷： 　㈠按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院得不經言 詞辯論，逕以判決駁回之。一、除第2項以外之當事人不適 格或欠缺權利保護必要。二、依其所訴之事實，在法律上顯 無理由。」行政訴訟法第107條第3項定有明文。又權利保護 必要之要件，為法院應依職權調查之事項，倘原告之訴欠缺 權利保護必要之要件者，應認其訴為無理由，予以判決駁回 （最高行政法院108年度判字第293號判決意旨參照）。再按 提起任何訴訟，請求法院裁判，均應以有權利保護必要為前 提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益 存在，故又稱為訴之利益。是原告之訴，依其所訴之事實， 係欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益，揆諸前開規定及 最高行政法院判決意旨，行政法院原得不經言詞辯論，逕以 判決駁回之。　 　㈡經查，原告訴之聲明第2項請求被告應依原告112年7月11日之 申請，作成准予提供陳君眷籍資料之行政處分乙節，已據被 告參據前揭訴願決定意旨，依政府資訊公開法第18條第2項 規定，將陳君眷籍資料涉及他人個人資訊部分遮掩後，以11 3年3月6日函提供並收達予原告參閱，此為原告於本院準備 程序中所是認（本院卷第160頁筆錄），並有113年3月6日函 及陳君眷籍資料附卷可稽（本院卷第35、37頁），是原告請 求被告提供之陳君眷籍資料，業據被告提供，此外並不再負 有何資料提供之義務。是原告所為請求被告應依其申請作成 提供陳君眷藉資料之處分，既已獲允准，並未遭拒絕，核無 再透過訴訟救濟之必要，揆諸前開規定及說明，即無從認原 告有提起行政訴訟的訴之利益，其提起本件訴訟即屬欠缺權 利保護必要，已無訴訟實益，且無從補正，本院爰不經言詞 辯論，逕以判決駁回之。至原告另質疑被告113年3月6日函 所提供陳君眷籍資料之真實性乙節，業據被告於本院準備程 序中當庭敘明（本院卷第160至161頁），且與本件原告所提 課予義務之聲明無涉，本院自無為進一步審究之必要，併此 敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第107條 第3項第1款、第98條第1項前段，判決如主文。　　 中　　華　　民　　國　　113　　年　　11　　月　 29 　日 　 　 審判長法 官　陳心弘 　　　 法 官　畢乃俊 　 　　 法 官　鄭凱文 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113　　年　　11　　月　 29 　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　高郁婷

2024-11-29

TPBA-113-訴-340-20241129-1

訴
高雄高等行政法院

懲處

高雄高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 111年度訴字第319號 113年11月19日辯論終結 原 告 ○○○ 訴訟代理人 陳佳鴻律師 陳宣至律師 被 告 陸軍台東地區指揮部 代 表 人 孫進德 訴訟代理人 鄭倩慧 陳樹鳳 陳俊廷 被 告 國防部陸軍司令部 代 表 人 鐘樹明 訴訟代理人 謝承哲 謝文健 黃智郁 上 一 人 複 代理 人 連家慶 上列當事人間懲處事件，原告不服國防部中華民國111年7月14日 111年決字第226號及111年12月15日111年決字第327號訴願決定 ，提起行政訴訟，本院判決如下︰ 主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 　　行政訴訟法第15條之1規定：「關於公務員職務關係之訴訟 ，得由公務員職務所在地之行政法院管轄。」所謂職務關係 之訴訟，包括公務員職務關係是否發生及因職務關係所生之 訴訟。又軍職人員為公務員之一種（參司法院釋字第455號 解釋），原告原係被告陸軍台東地區指揮部（下稱東指部） 及本部連一等士官長，其不服被告國防部陸軍司令部（下稱 陸令部）民國111年8月16日國陸人勤字第00000000000號令 核定其不適服現役之處分，循序提起本件行政訴訟，依前述 規定及說明，自屬公務員關於職務關係之訴訟，而原告之職 務所在地在臺東縣之東指部，本院就本件行政訴訟即有管轄 權，且訴願決定亦教示原告如有不服，得向本院提起行政訴 訟，陸令部主張本件行政訴訟應屬臺北高等行政法院管轄， 並不可採，先此敘明。 貳、實體方面 一、爭訟概要： (一)原告原係東指部及本部連一等士官長，其於106年1月12日因 營外飲酒後，返回營區門前，性騷擾女性同袍（下稱A女） ，經A女提出申訴，東指部性騷擾申訴處理委員會（下稱性 騷會）於106年3月31日決議性騷擾成立，東指部乃以106年4 月19日陸花璞震字第0000000000號令（下稱106年4月19日令 ）對原告作成記過2次處分。嗣原告經臺灣臺東地方法院（ 下稱臺東地院）107年4月24日106年度軍原易字第4號刑事判 決認定犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，判處有期 徒刑3月後，陸令部以107年8月17日國陸人勤字第000000000 0號令（下稱107年8月17日令）請東指部依刑事判決結果重 新召開人事懲處評議會（下稱評議會）審認原告違犯行為及 原懲度是否合宜。後經東指部以107年11月6日陸花璞震字第 0000000000號令（下稱107年11月6日令）核予原告大過1次 ，且其106年度考績評列丙上，並經東指部召開不適服現役 人事評審會（下稱人評會）及再審議人評會，均評鑑其為不 適服現役，遂於107年11月29日呈報陸令部。經陸令部認前 揭臺東地院判決業經臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分 院）107年10月26日107年度軍原上易字第1號刑事判決撤銷 ，改處有期徒刑6月，乃以107年12月3日國陸人勤字第00000 00000號令（下稱107年12月3日令）通知東指部應撤銷107年 11月6日令及不適服現役之評鑑，重新核定懲罰種類、程度 及完成相關作業後另案呈報。東指部乃以107年12月4日陸花 璞震字第0000000000號令（下稱107年12月4日令）撤銷107 年11月6日令，並再召開評議會後，以107年12月7日陸花璞 震字第0000000000號令（下稱107年12月7日令）核予原告大 過2次；並因原告受1次記大過2次懲罰而於107年12月13日及 108年1月2日召開人評會及申覆評議會均評鑑原告不適服現 役，呈經陸令部以108年1月15日國陸人勤字第0000000000號 令（下稱108年1月15日令）核定原告不適服現役解除召集， 自108年2月1日零時生效。 (二)原告不服陸令部107年12月3日令、108年1月15日令及東指部 107年12月7日令，提起訴願，經國防部108年9月18日108年 決字第206號訴願決定就陸令部108年1月15日令部分為訴願 駁回之決定，並就其餘部分為訴願不受理之決定。原告仍不 服，提起行政訴訟，請求判決訴願決定及原處分（包含陸令 部107年12月3日令、108年1月15日令及東指部107年12月7日 令）均撤銷。經本院110年3月30日108年度訴字第451號判決 以東指部107年12月7日令對原告為大過2次之懲罰，係基於 前述經法院刑事二審判決確定之性騷擾行為以及參酌刑事判 決所據各項量刑因素，自應依陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法 ）第15條第13款對原告懲罰，東指部107年12月7日令適用同 條第14款所定概括條款，適用法律即有錯誤，應予以撤銷， 陸令部108年1月15日令核定原告不適服現役解除召集的前提 要件既經撤銷，自應併予撤銷等由，而將訴願決定關於東指 部107年12月7日令及陸令部108年1月15日令部分，及東指部 107年12月7日令及陸令部108年1月15日令均撤銷，責由東指 部及陸令部另為處分（關於原告聲明請求撤銷陸令部107年1 2月3日令及其訴願決定部分，經本院另以108年度訴字第451 號裁定駁回確定）。陸令部及東指部對本院108年度訴字第4 51號判決不服，提起上訴，經最高行政法院110年9月9日110 年度上字第430號裁定上訴駁回確定。 (三)嗣東指部於110年12月10日以陸花璞震字第0000000000號令 通告原告於收文之次日起3日內返部報到，原告於110年12月 15日返部報到後，東指部於110年12月22日重行召開評議會 ，以原告因106年1月12日酒後失序，經花蓮高分院判決其意 圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其臀部及其他身體隱私處 之行為，處有期徒刑6月，仍決議核予大過2次懲罰，並以11 0年12月30日陸花璞震字第0000000000號令（下稱110年12月 30日令）核定原告大過2次懲罰；原告不服，提起訴願，經 國防部111年3月21日111年決字第075號訴願決定將東指部11 0年12月30日令撤銷，責由東指部另為適法之處分。東指部 再於111年4月19日召開評議會，就原告前述性騷擾行為，依 懲罰法第15條第13款規定決議核予大過2次懲罰，並以111年 5月4日陸花樸震字第0000000000號令（下稱原處分1）核定 大過2次之懲罰。 (四)東指部以原處分1對原告核定大過2次懲罰後，旋於111年5月 20日召開人評會，決議原告不適服現役，原告申請再審議， 東指部再於同年7月8日召開再審議人評會，仍決議原告不適 服現役後，以111年7月20日陸花璞震字第0000000000號令通 知原告再審議人評會之考評結果，並呈經陸令部111年8月16 日國陸人勤字第00000000000號令（下稱原處分2）以原告因 1次受大過2次懲罰，依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服 役條例）第15條第1項第5款規定，核定其「不適服現役」解 召除役，自111年9月1日零時生效。 (五)原告對原處分1及原處分2均表不服，提起訴願，分別經國防 部以111年7月14日111年決字第226號訴願決定（下稱訴願決 定1）及111年12月15日111年決字第327號訴願決定（下稱訴 願決定2）駁回。原告仍不服，於是提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明︰ (一)關於大過2次部分： 1、東指部性騷會於106年3月31日開會審議並作成原告行為屬「 性騷擾」成立之決議，該決議內容更進一步認定原告性騷擾 行為程度核屬「中度」，建議應予原告「記過2次」，東指 部並以106年4月19日令作成核予原告「記過2次」之懲罰。 性騷會所為之決議較評議會周延，本件應依性騷之結論及懲 罰建議為懲罰，以避免裁量權濫用，並符合行政自我拘束原 則。東指部在106年4月19日令無違法亦無程序瑕疵之情況下 ，再於107年8月24日核予大過1次懲罰，嗣再以原處分1核定 大過2次之懲罰，顯然違反一事不再理及信賴保護原則原則 ，是本件應回歸性騷會決議性騷擾成立、中度、記過2次之 懲罰，以避免裁量權濫用，並符合行政自我拘束原則。 2、花蓮高分院107年度軍原上易字第1號刑事判決改判之理由， 僅係針對量刑部分予以加重，東指部以原處分1核予原告大 過2次之懲罰，顯有違誤： (1)細譯前述刑事判決對原告之論罪科刑加重，係因A女之病情 加重，尚非認定原審判決之事實認定與論罪科刑有誤。東指 部卻依陸令部之指示，就同一事件復又再度召開評議會，僅 以刑事第二審法院認定原告並無悔意而判刑加重為由，通過 決議核予原告大過2次處分，難謂無誤。且東指部於事發後 ，並未依國軍人員性騷擾處理及性侵害預防實施規定（下稱 國軍性騷擾處理規定）第14條，將原告調離與被害人A女不 同營區，是原告仍時常可與A女見面，導致A女身心狀況始終 難以痊癒，並造成原告於刑事責任上加重。惟是否職務調動 或以他法將原告與A女隔離，尚非原告之權責，東指部僅憑 前述刑事判決之刑責加重，率爾核予原告大過2次懲罰處分 ，卻未見東指部檢討與有過失之疏責人員，顯違有利與不利 一併注意義務。 (2)況且，依東指部111年4月19日評議會會議記錄及108年1月25 日民事和解筆錄可知，原告已提出與A女已和解並賠償，懲 處會成員亦表示知悉，然於該會討論時，未見此有利於原告 之情形有何評價，僅一再以刑責加重率爾加重原告之懲處， 顯有違反懲罰法第8條規定及有利與不利一併注意義務。 (二)關於不適服現役部分： 1、依臺北高等行政法院106年度訴字第1469號、112年訴字第13 2號判決及最高行政法院108年度裁字第1096號裁定、110年 上字第32號判決等相關裁判意旨，本件自應審酌原告於111 年7月8日再審議人評會前之相關應受考評事項，並由單位主 官提出書面並列席說明。惟原告之直屬長官吳修文少校僅考 評原告110年12月15日至111年6月16日之應受考評事項，尚 缺對原告111年6月17日至111年7月8日之書面考評報告，本 件考評當然有瑕疵。 2、依陸令部於110年3月22日所令頒「不適服人評會錯誤行為態 樣」，現任或原任主官管應列席人評會說明，然被告於原告 再審議人評會時，原主官管吳修文少校、杜明華上校應列席 但並未出席，是本件考核程序當然有瑕疵。 3、又原告於107年11月1日至陸軍花東防衛指揮部（下稱花防部 ）支援，雖無調職之情事，然原告至花防部支援期間，相關 具體之生活考評、任務指揮監督之權限，均為花防部直接管 轄，原告形式上雖未調職，但實際上已至他單位任職，自應 由實際任職單位主官提出考評意見。縱認原告並未調職，然 對於原告至花防部支援期間之工作表現，被告於歷次人評會 或懲處時，均未提及，亦無任何佐證該段期間之工作表現狀 況，自屬考評事實未臻調查完備，亦屬瑕疵。 4、依最高行政法院110年度上字第32號判決意旨，召開人評會 ，如未由原服務單位正、副主官（管）依強化國軍志願役軍 官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第6點第1 款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢， 即屬於程序有違；又考評具體作法第6點第1款第1目所稱之 「考評前1年內個人平日生活考核」，應指召開人評會考核 前0年○○○日生活考核。是以，本件對原告平日生活之考評， 其期間應僅限於110年7月8日至111年7月8日間，然被告對原 告平日生活考評期間，卻為107年6月1日至111年6月16日， 顯已逾考評期間。 5、被告雖稱對任務賦予等應考評事項並無限制期間，亦須綜合 考評受考評人是否適服現役，然有關平日生活考核部分，具 體考評作法第6點已規定考評期間為1年。退步言，被告雖稱 考評期間之1年應為「實際工作之1年」，然原告自110年12 月15日返部至111年7月8日間，已將近7個月，被告卻將原告 107年6月1日後之平日生活列入考評，亦違反考評具體作法 第6點規定。 (三)關於陸令部應賠償原告新臺幣（下同）4,074,878元部分： 1、依「國防部及所屬機關辦理國家賠償事件應行注意事項」第 3點第2目規定，有關各軍種司令部及所屬機關（構）、部隊 及學校之國家賠償事件，由該軍種司令部作為賠償義務機關 ，本件原告所屬單位為東指部，為陸令部所屬部隊單位，自 應由陸令部作為被告。又陸令部為公務機關，對於原告核定 不適服現役解除召集處分自屬執行職務行使公權力，卻因故 意或過失作成違法解除召集之行政處分，已不法侵害原告之 權利，構成國家賠償法第2條第2項規定，被告陸令部自應負 損害賠償責任。其中3,074,878元，屬於原告遭108年1月15 日令違法解職後至112年12月31日，原應領取而無法領取之 金錢給付（扣除被告已給付之金錢）；另1,000,000元則為 原告遭被告違法解職、因行政訴訟撤銷違法處分後復職、後 又經被告違法處分、解職之過程下所遭受之精神上痛苦，即 原告因被告具故意或至少重大過失而頻繁實施瑕疵之行政處 分或程序，致原告長久以來承受遭調查、處分、救濟或訴訟 程序之精神上慰撫金。 2、東指部固辯稱原告因受陸令部核定退伍，現已回任現職，依 依軍人待遇條例第1條、第5條、第11條第1項、第2項規定及 最高行政法院100年度判字第180號判決意旨，其停職期間， 依軍人待遇條例得發給本俸之半數，惟其停職期間，因未具 備佔編制職缺、具該項勤務專長及實際服行該項勤務等要件 ，且上開加給亦無訂定其他續支或保留之個別規定，被告自 無從發給加給等語。惟： (1)原告係遭被告作成核定不適服現役解除召集之違法處分，亦 即原告經被告核定解召處分後，即不具軍人身分，而待司法 機關撤銷違法處分後，原告始回復軍人身分。此過程與所謂 「停職」並不相同，故被告以軍人待遇條例第11條第1項、 第2項規定主張「其停職期間，依軍人待遇條例得發給本俸 之半數」等語，有所違誤。 (2)被告所引最高行政法院100年度判字第180號判決之基礎事實 ，係該案請求補發續服現役獎金之人（請求人）原任職空軍 飛行部隊，後隨部隊移編海軍，故無法繼續請領空勤加給（ 即續服現役獎助金），請求人遂提起訴訟，請求國防部給付 續服現役獎助金，此與原告所遭違法解召處分之基礎事實不 同。 (3)又原告於遭違法解召而退伍期間，固「未具備佔編制職缺、 具該項勤務專長及實際服行該項勤務等要件」，惟形成上述 事實之緣由，乃係被告之違法解召處分所致，此係不可歸責 於原告之事由，實不得將遭違法解召後之不利益均歸於原告 。況且，依國家賠償法準用民法之規定，負損害賠償責任者 ，應回復他方損害發生前之原狀；並應以填補債權人所受損 害及所失利益為限，而依通常情形，或依已定之計劃，可得 預期之利益，視為所失利益。原告如無經被告違法解召，而 繼續正常服役情況下，原即得依法請領如原告提出之附表2- 2俸給及其他給付。故被告自應賠償原告此部分原即可得預 期之利益。 (四)聲明： 1、訴願決定1及原處分1均撤銷。 2、訴願決定2及原處分2均撤銷。 3、陸令部應給付原告4,082,758元，及自起訴狀繕本送達之翌 日（112年2月14日）起至清償日止，按年利率百分之5計算 之利息。 三、被告東指部答辯及聲明︰ (一)關於大過2次部分： 1、依國軍性騷擾處理規定第27點前段規定，軍官、士官、士兵 經決議性騷擾成立者，其懲罰由性騷會向單位提出懲罰建議 ；又「國軍人員性騷擾案件懲罰建議參考表」備註欄第3點 規定，利用職權或機會為性騷擾者，應加重懲罰（處）；第 5點規定，本表僅供性騷會懲罰建議參考，相關懲度建議應 視個案實況敘明理由，酌予加重或減輕懲罰。是懲罰之權責 係專屬於各級指揮官或主官，縱本件前經性騷會作出懲罰建 議，仍應回歸懲罰法所定程序辦理，尚非僅得依性騷會建議 而為懲罰。 2、又東指部就原告之性騷擾行為，以106年4月19日令核定原告 記過2次懲罰後，經陸令部以107年8月17日令以事後原告經 法院判處有期徒刑3月，請依刑事判決結果，重新召開評議 會審認其性騷擾行為及原懲度是否合宜；東指部以107年8月 24日陸花璞震字第0000000000號令註銷107年4月19日令，並 以同日陸花璞震字第0000000000號令核定其大過1次懲罰； 復經花防部107年8月29日陸花防人字第0000000000號令糾正 ，同一違失行為應於召開評議會前先行註銷後，再行召開會 議，與程序不符；東指部再以107年9月10日陸花璞震字第00 00000000號令註銷107年8月24日陸花璞震字第0000000000號 令，並以107年9月13日陸花璞震字第0000000000號令核定大 過1次懲罰；嗣因懲罰事由欄之法院判決時間誤植及備考欄 引用條文不完整，又以107年11月6日陸花璞震字第00000000 00號令核定原告大過1次懲罰。是前述106年4月19日令、107 年8月24日令及107年9月13日令，均因屬違法或瑕疵之行政 處分，經上級機關陸令部及花防部基於行政監督分別指正， 再由東指部依職權自行撤銷或更正，符合行政程序法第117 條及第121條第1項規定。準此，106年4月19日令業經合法撤 銷而不存在，自無已生形式確定力之問題，原告訴稱其106 年1月12日之性騷擾行為，業經東指部依性騷會建議核予記 過2次懲罰，以106年4月19日令核定記過2次懲罰，已產生形 式確定力，東指部將原記過2次懲罰註銷，並以原處分1重行 核定大過2次懲罰，明顯違反一事不二罰原則等語，容有誤 解。 3、原告主張其性騷擾行為已經召開性騷會並提出懲罰程度建議 ，故不應再加重懲罰云云。惟原告之違失行為經A女提告後 ，由臺東地院於107年4月24日106年度軍原易字第4號判決認 原告之性騷擾行為業經證人到庭證述明確，惟原告仍矢口否 認其犯行，難認其有反省悔改之心，且其犯行惡劣，故雖有 與A女調解，然A女無意願而未進行，故判處有期徒刑3月。 上訴至花蓮高分院後，原告仍飾詞否認，經該院以107年度 軍原上易字第1號刑事判決撤銷原判決，改判原告意圖性騷 擾，乘人不及抗拒而為觸摸其臀部及其他身體隱私處，處有 期徒刑6月。判決理由中載明原告明知國防部及所屬機關多 年來已辦理許多性騷擾防治專題講座或性別互動議題之研討 ，且制定國軍人員性騷擾處理及性侵害預防實施規定，不得 對同袍為性騷擾行為，原告卻不尊重A女對身體、隱私之自 主權，為逞一己慾望，而為本案犯行，使告訴人A女心理受 創，患有持續性憂鬱症及混合性困擾情續及干擾行為之適應 障礙症，至衛生福利部臺東醫院身心科就診，迄107年5月30 日仍持續定期返診中，足認原告之惡性非輕，原告雖稱有向 A女道歉、欲與A女和解等語，卻始終否犯行，於本院猶稱其 未提起上訴，並非承認起訴書所載犯罪事實，而係不想追究 枝枝節節問題，是原告所稱之道歉、尋求和解，均系虛有其 名，而非誠心真意，且原告於本院仍辯稱本案似係A女受其 責難故挾怨報復云云，更見原告毫無悔意，原審僅量處有期 徒刑3月，顯無法有效懲儆、教化，有違人民之法律感情， 難謂罪刑相當等語。是就該判決內容觀之，足見原告犯後於 司法機關偵查及審理機關中仍飾詞狡辯，且行為手段惡劣導 致A女拒絕與其調解，堅持進入審判程序，經臺東地院106年 度軍原易字第4號及花蓮高分院107年度軍原上易字第1號判 決認定原告性騷擾之行為，動機不良，手段惡劣，尤其原告 矢口否認犯行，無反省悔改之心，致案發後A女心理受創程 度甚為嚴重屬實，原告所訴已深切悔悟等情，均不足採。 (二)關於不適服現役部分： 1、最高行政法院110年度上字第515號判決意旨，考評具體作法 第1點規定，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予 、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑；考評具體作法第3 點規定，辦理時機為：個人違失行為時：就違失行為事實受 1次記大過2次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。年度考 評時：就全年平時考核評鑑，結合年度考績作業辦理。可知 此考評制度之訂定，旨在「即時考核」所屬人員之表現，並 「及時控制」人力，行為人之工作態度如何、平日表現如何 、受懲罰事實對單位有何影響、人員是否適合服役，均應考 量人員近期之行為表現及對部隊之影響，所為評價方能達到 篩選目的。依考評具體作法第6點第1款第1目、第2目已明定 係考評「前1年內」之個人表現，同款第3目至第4目「受懲 罰或事實發生所生影響」、「其他佐證事項」等考評內容， 雖未如第1目之規定明定在「前1年內」，惟依服役條例第15 條第1項第5款規定有考核「不適服現役」者予以退伍，解釋 上亦可得出應著重於行為人「近期之表現」為主要考量，至 服役期間過往之表現，充其量僅是輔助之參酌因素，雖不排 除部隊得以參酌，但自不能反客為主。是以就考評具體作法 第6點第1款第3目至第4目所應參酌因素其考量期間為何？於 考評具體作法未明文規定情形下，基於行為人是否「適服現 役」具高度屬人性，倘人評會於考核時，業已參酌個案具體 情節，就受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦 予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項 等「近期表現」為主要考量，而翔實綜合考評，從而人評會 判斷就軍士官是否不適服現役，除有出於與事物無關之考量 外，享有判斷餘地，行政法院對其判斷應予尊重。尚難以人 評會未以軍士官服役期間整體表現為考量，遽認有基於不完 全資訊而為判斷的情形。是以人評會考評之資料以考評會當 日往前溯1年內之個人平日生活考核、對任務賦予及工作態 度為主。 2、東指部分別於111年5月20日及同年7月8日召開不適服現役人 評會及再審議人評會，受考人當時自退伍令註銷110年12月1 5日返回單位至開會當時尚未滿1年，據與會單位長官即參謀 主任邱上校表示原告復職後，皆託管於本部連，並未實際執 行參辦室任務；本部連連長潘少校表示：目前連上派給原告 的任務，就是俗稱公差頭的部分，幫忙督管割草勤務之危安 、帶領打飯班等，考量周員肇案後影響，所以不適合派遣連 隊重要勤務給他、基本上(連上)女性同仁會跟他保持距離， 他也會主動跟女性同仁保持距離等語，已於會中說明原告身 為資深士官，復職返回營區後，僅能執行基本勤務，且連上 女性同仁均與其保持距離，顯見原告經花蓮高分院判決性騷 擾成立，處有期徒刑6個月之事實，確實對原告目前於單位 任職及對於部隊領導統御與運作發生嚴重影響，故人評會決 議原告不適服現役，並無違反比例原則。 3、依考評具體作法第6點所定「考評前1年內個人平日生活考核 」及「考評前1年內對任務賦予及工作態度」，其「考評前1 年內」係以實際召開人事評議會日期往前計算1年內，且原 服務單位正副主官就該考評事項列席說明者，亦應以實際召 開人事評議會日期往前計算1年內之主官為限。又因考評資 料僅限人評會召開日往前追溯1年之期間之受考人表現及對 任務賦予及工作態度，故出席之單位主官(管)自應以1年內 之主官(管)為限。原告主張其106年、107年間任職單位之主 官(管)未出席人評會而有會議程序違法一節，尚不可採。 4、又原告因106年1月12日之性騷擾違失行為，東指部為區隔被 害人與原告工作環境，暫時將原告派至花防部實施支援任務 ，依國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定第2點第3 款、第12點第3款第3目規定可知，受考人考核需任職或借調 6個月以上，由任職單位實施考核，惟原告107年11月1日起 至花防部支援，隔年108年2月1日始解除召集，3個月間編制 皆為東指部所屬人員，未有調職之情事，依前揭規定，原告 之考核屬東指部權責，原告主張107年11月1日間支援花防部 之表現，應由花防部考核，並無理由。 (三)關於原告請求賠償部分： 1、原告因遭陸令部108年1月15日令核定不適服現役解除召集， 自108年2月1日零時生效，縱其現已回任現職，依軍人待遇 條例第1條、第5條、第11條第1項、第2項及最高行政法院10 0年度判字第180號判決意旨，其停職期間，依軍人待遇條例 得發給本俸之半數，惟其停職期間，因未具備佔編制職缺、 具該項勤務專長及實際服行該項勤務等要件，且上開加給亦 無訂定其他續支或保留之個別規定，被告自無從發給加給。 2、又參最高法院95年台上字第499號民事判決意旨，原告雖依 國家賠償法請求陸令部賠償，惟原告並未依國家賠償法施行 細則第24條、第25條規定之規定向賠償義務機關即陸令部進 行協議，故其訴訟要件尚有缺漏，故請依法裁定駁回此部分 之請求。 (四)聲明：原告之訴駁回。 四、被告陸令部答辯及聲明︰ (一)關於不適服現役部分： 1、最高行政法院110年度上字第515號判決意旨，考評具體作法 第1點規定，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予 、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑；考評具體作法第3 點規定，辦理時機為：個人違失行為時：就違失行為事實受 1次記大過2次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。年度考 評時：就全年平時考核評鑑，結合年度考績作業辦理。可知 此考評制度之訂定，旨在「即時考核」所屬人員之表現，並 「及時控制」人力，行為人之工作態度如何、平日表現如何 、受懲罰事實對單位有何影響、人員是否適合服役，均應考 量人員近期之行為表現及對部隊之影響，所為評價方能達到 篩選目的。依考評具體作法第6點第1款第1目、第2目已明定 係考評「前1年內」之個人表現，同款第3目至第4目「受懲 罰或事實發生所生影響」、「其他佐證事項」等考評內容， 雖未如第1目之規定明定在「前1年內」，惟依服役條例第15 條第1項第5款規定有考核「不適服現役」者予以退伍，解釋 上亦可得出應著重於行為人「近期之表現」為主要考量，至 服役期間過往之表現，充其量僅是輔助之參酌因素，雖不排 除部隊得以參酌，但自不能反客為主。是以就考評具體作法 第6點第1款第3目至第4目所應參酌因素其考量期間為何？於 考評具體作法未明文規定情形下，基於行為人是否「適服現 役」具高度屬人性，倘人評會於考核時，業已參酌個案具體 情節，就受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦 予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項 等「近期表現」為主要考量，而翔實綜合考評，從而人評會 判斷就軍士官是否不適服現役，除有出於與事物無關之考量 外，享有判斷餘地，行政法院對其判斷應予尊重。尚難以人 評會未以軍士官服役期間整體表現為考量，遽認有基於不完 全資訊而為判斷的情形。是以人評會考評之資料以考評會當 日往前溯1年內之個人平日生活考核、對任務賦予及工作態 度為主。 2、東指部分別於111年5月20日及同年7月8日召開不適服現役人 評會及再審議人評會，受考人當時自退伍令註銷110年12月1 5日返回單位至開會當時尚未滿1年，據與會單位長官即參謀 主任邱上校表示原告復職後，皆託管於本部連，並未實際執 行參辦室任務；本部連連長潘少校表示：目前連上派給原告 的任務，就是俗稱公差頭的部分，幫忙督管割草勤務之危安 、帶領打飯班等，考量周員肇案後影響，所以不適合派遣連 隊重要勤務給他、基本上(連上)女性同仁會跟他保持距離， 他也會主動跟女性同仁保持距離等語，已於會中說明原告身 為資深士官，復職返回營區後，僅能執行基本勤務，且連上 女性同仁均與其保持距離，顯見原告經花蓮高分院判決性騷 擾成立，處有期徒刑6個月之事實，確實對原告目前於單位 任職及對於部隊領導統御與運作發生嚴重影響，故人評會決 議原告不適服現役，並無違反比例原則。 3、依考評具體作法第6點所定「考評前1年內個人平日生活考核 」及「考評前1年內對任務賦予及工作態度」，其「考評前1 年內」係以實際召開人事評議會日期往前計算1年內，且原 服務單位正副主官就該考評事項列席說明者，亦應以實際召 開人事評議會日期往前計算1年內之主官為限。又因考評資 料僅限人評會召開日往前追溯1年之期間之受考人表現及對 任務賦予及工作態度，故出席之單位主官(管)自應以1年內 之主官(管)為限。原告主張其106年、107年間任職單位之主 官(管)未出席人評會而有會議程序違法一節，尚不可採。 4、又原告因106年1月12日之性騷擾違失行為，東指部為區隔被 害人與原告工作環境，暫時將原告派至花防部實施支援任務 ，依國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定第2點第3 款、第12點第3款第3目規定可知，受考人考核需任職或借調 6個月以上，由任職單位實施考核，惟原告107年11月1日起 至花防部支援，隔年108年2月1日始解除召集，3個月間編制 皆為東指部所屬人員，未有調職之情事，依前揭規定，原告 之考核屬東指部權責，原告主張107年11月1日間支援花防部 之表現，應由花防部考核，並無理由。 (二)被告並無故意或過失不法侵害原告之權利，原告請求被告依 國家賠償法賠償其薪資損失，要無理由： 1、依懲罰法第15條第13款、服役條例第15條第1項第5款、服役 條例施行細則第15條第1項第4款、考評具體作法第4點第3款 等規定可知，現役軍人涉有性騷擾之違失行為者，軍事機關 自得依法予以懲罰。倘行為人一次受記大過2次以上懲罰， 單位應開啟評鑑程序以決議行為人適服現役與否，經人評會 考核不適服現役者，續由行為人所隸單位呈請司令部核定其 退伍。原告前因於106年1月12日因營外飲酒後返回營區門前 ，性騷擾女性同袍，經判決有期徒刑6月，經東指部召開評 議會後，以107年12月7日令核予原告大過2次；並因原告受 前揭1次記大過2次懲罰而於107年12月13日及108年1月2日召 開人評會及申覆評議會均評鑑原告不適服現役，呈經陸令部 以108年1月15日令核定其不適服現役解除召集，自108年2月 1日零時生效。107年12月7日及108年1月15日令嗣後雖經本 院108年度訴字第451號判決撤銷確定，由原告執為請求國家 賠償依據，惟行政處分之當否，與承辦公務員是否構成職務 上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，經上級機關 或行政法院為相異認定而推翻，亦不能因此逕認為此處分或 執行此處分之公務員有故意或過失之不法行為，而應負國家 賠償責任。陸令部及東指部作成108年1月15日令及107年12 月7日令當時，係依據懲罰法、服役條例、考評具體作法等 相關規範辦理。又東指部依本院108年度訴字第451號判決意 旨，復於111年4月19日召開評議會，以原處分1核予原告大 過2次處罰，續依服役條例及考評具體作法規定，召開不適 服現役人評會及再審議人評會，以111年7月20日陸花璞震字 第00000000000號令通知原告「不適服現役」之評鑑結果， 並呈請陸令部核定退伍，嗣陸令部以原處分2核定原告不適 服現役解除召集。原告不服，提起訴願，經訴願駁回在案， 益證東指部及陸令部作成處分時均無顯然錯誤或其他不法行 為甚明，難謂被告等作成處分之時有何故意或過失不法侵害 原告之權利情事。 2、觀諸本院108年度訴字第451號判決判決撤銷107年12月7日令 及108年1月15日令之原因，僅係因107年12月7日令適用法律 錯誤，其肯認針對原告性騷擾行為應該施予何種程度之懲罰 及是否為不適服現役之考核，軍事機關有相當之判斷餘地及 裁量空間。準此，原告是否再次遭受懲罰與繼續服役與否， 端賴被告嗣後之處分如何而定。原告既不爭執前因性騷擾行 為遭刑事判決之事實，是東指部依判決意旨重行召開評議會 後，原告仍有可能因前開違失行為受有大過2次懲罰，並開 啟不適服現役評議程序而遭評鑑不適服現役。原告不能證明 東指部另為適法處分後，其必然不會遭大過2次懲罰而得以 繼續服役迄今；退步言之，縱得續服現役，原告於年度內又 是否必然符合領取本俸、專業加給、志願役加給、年終獎金 、考績獎金及休假補助費要件，亦屬未定，則其主張因不利 處分受有108年1月至112年12月間之本俸、專業加給、志願 役加給、年終獎金、考績獎金及休假補助費等薪資損失，以 及精神慰撫金，扣除已受領金額相抵後之損害合計4,074,87 8元，尚難憑採。 3、國家依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任， 係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之 公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人 民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權 行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又行政 處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為， 原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之 公務員未必構成職務上之侵權行為（參最高法院92年台上字 第556號判決）。國家依國家賠償法第2條第2項前段規定之 損害賠償責任，係公務員職務上侵權行為所負之間接責任， 其前提必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故 意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為 已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負 賠償之責任。本件被告等作成處分當時，並無所謂故意或過 失不法侵害人民之權利之問題，已如前述，自不構成國家賠 償要件，原告復不能證明其因系爭處分受有損害，則其依國 家賠償法第2條第2項規定，請求被告應給付賠償損害，實屬 無據。 (三)聲明：原告之訴駁回。 五、爭點： (一)東指部以原處分1對原告為大過2次懲罰，有無違誤？ (二)陸令部以原處分2核定原告「不適服現役」，有無違誤？ (三)原告對陸令部請求給付4,074,878元（含本俸、專業加給、 志願役加給、年終獎金、考績獎金、休假補助費共計3,074, 878元及精神慰撫金1,000,000元），有無理由？ 六、本院之判斷： (一)前提事實︰爭訟概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷 ，並有東指部性騷會106年3月31日申訴審議決議書（本院卷 一第41-43頁）、106年4月19日令（本院卷一第49- 51頁） 、臺東地院107年4月24日106年度軍原易字第4號刑事判決（ 本院卷二第475-487頁）、陸令部107年8月17日令（東指部1 09年5月25日卷第62頁）、花蓮高分院107年10月26日107年 度軍原上易字第1號刑事判決（本院卷一第123-139頁）、本 院110年3月30日108年度訴字第451號判決（本院卷一第241- 272頁）、最高行政法院110年9月9日110年度上字第430號裁 定（本院卷一第273-279頁）、東指部110年12月10日陸花璞 震字第0000000000號令（本院卷三第175頁）、原告兵籍表 （本院卷三第186頁）、東指部110年12月30日令（本院卷一 第283-285頁）、國防部111年3月21日111年決字第075號訴 願決定（本院卷一第295-302頁）、東指部111年4月19日評 議會會議紀錄及投票單（本院卷二第163-205頁）、原處分1 （本院卷一第347-349頁）、訴願決定1（卷一第365-376頁 ）、111年5月20日人評會會議紀錄及表決單（本院卷二第28 9-305頁）、原告111年6月20日再審議申請書（本院卷二第3 11-318頁）、11年7月8日人評會再審議會議紀錄及表決單（ 本院卷二第365-385頁）、111年7月20日陸花璞震字第00000 00000號令（本院卷二第386頁）、原處分2（本院卷二第81- 84頁）、訴願決定2（本院卷二第87-95頁）可查。 (二)東指部以原處分1核定原告大過2次，並無違誤： 1、應適用之法令： (1)性騷擾防治法第2條第1項：「本法所稱性騷擾，係指性侵害 犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為 ，且有下列情形之一者：一、以明示或暗示之方式，或以歧 視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造 成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工 作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行。二 、以該他人順服或拒絕該行為，作為自己或他人獲得、喪失 或減損其學習、工作、訓練、服務、計畫、活動有關權益之 條件。」 (2)性騷擾防治法第15條第4項：「政府機關（構）、部隊、學 校及警察機關為第一項調查及審議會為第二項調查，應作成 調查報告及處理建議，移送直轄市、縣（市）主管機關辦理 。」 (3)性騷擾防治法第25條第1項：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒 而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行 為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元 以下罰金……。」 (4)懲罰法第8條第1項：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之 輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為 時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。 五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事 紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人 違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後 之態度。」 (5)懲罰法第13條第4款：「士官懲罰之種類如下：……四、記過 。」 (6)懲罰法第15條第13款：「現役軍人有下列違失行為之一者， 應受懲罰：……十三、實施性侵害、性騷擾或性霸凌，經調查 屬實者。」 (7)懲罰法第20條第1項：「記過，分記過與記大過。」 (8)懲罰法第30條：「（第4項）調查結果認為有施以撤職、降 階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編 階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之 。……（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申 辯之機會；……。（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適 當階級及專業人員五人至十一人組成，並指定一人為主席。 」 (9)懲罰法第31條：「（第1項）前條第六項評議會之專業人員 中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上 學校法律系所畢業者一人以上；其無適當人員時，應向上級 機關（構）、部隊或學校申請指派人員支援。（第2項）評 議會組成任一性別比例不得少於成員總數三分之一。但權責 機關（構）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人 數不足成員總數三分之一者，不在此限。」 (10)懲罰法施行細則第7條：「（第1項）為審議懲罰案件召開之 評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲 罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第三十一條規 定人員，五人至十一人組成之。（第2項）副主官為評議會 之主席。副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席 時，由權責長官就成員中一人，指定為主席。（第3項）評 議會之決議，應有三分之二以上成員出席，出席成員過半數 同意行之；同數時，由主席裁決之。」 (11)國軍性騷擾處理規定第27點：「軍官、士官、士兵經決議性 騷擾成立者，其懲罰由性騷擾申訴會依據陸海空軍懲罰法， 向單位提出懲罰建議。……。」附件「性騷擾懲罰建議參考表 」有關志願役違犯各類性騷擾態樣之懲罰建議，分別為輕度 ：申誡1次至大過1次；中度：記過1次至大過1次；重度：大 過2次至大過2次並檢討不適服汰除。 2、查原告於106年1月12日晚間11時45分許，連隊聚餐飲酒完畢 後，與同單位之訴外人鄭濠祥、丁建文，一同返回東指部太 平營區，迨其步行至上開營區大門口時，見訴外人即同營區 同事A女正騎乘機車返回營區大門前等待衛哨兵交接後之安 全檢查而經過其身旁，竟乘訴外人A女不及抗拒，逕自跨步 坐上訴外人A女所騎乘機車之後座，趁機以生殖器自A女後方 間隔衣褲碰觸A女之臀部，經訴外人鄭濠祥、丁建文勸阻後 下車，A女隨即騎車向前移動至大門前電線桿旁，原告接續 於同日晚間11時46分許，乘A女不及抗拒，再跨步坐上A女所 騎乘機車之後座，趁機以生殖器自A女後方間隔衣褲碰觸訴 外人A女之臀部，A女晃動車身要其下車時，原告除用手觸摸 A女腰部之外，並將雙手伸入A女外套口袋內，間隔衣物以手 觸摸A女大腿內側之身體隱私處部位，而為性騷擾之行為得 逞，嗣並從A女外套口袋內取出A女所有之髮髻，詢問訴A女 此係何物，經鄭濠祥、丁建文上前勸阻後方下車；其後經A 女提出申訴後，東指部性騷會決議「性騷擾成立」等情，為 原告所自承（見本院卷二第74頁），並有東指部性騷會106 年3月31日申訴審議決議書（本院卷一第41-43頁）附卷可稽 。而原告因前揭意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸A女臀 部及其他身體隱私處之行為，涉犯性騷擾防治法第25條第1 項規定，經臺東地院106年度軍原易字第4號刑事判決判處有 期徒刑3月；檢察官不服提起上訴，經花蓮高分院107年度軍 原上易字第1號刑事判決撤銷一審刑事判決，改判處有期徒 刑6月，得易科罰金確定在案，則有上述刑事判決附卷足憑 ，堪認原告確有違犯性騷擾行為態樣中之強制觸摸罪無訛。 3、次查，原告前述違犯性騷擾防治法第25條第1項之行為，東 指部於111年4月19日重行召開評議會，業經原告到場陳述及 申辯，並經與會評議委員審酌懲罰法第8條第1項各款事項討 論後認：原告身為士官領導幹部，與被害人A女具上下隸屬 關係，做出性騷擾情事，知法犯法，是最壞的榜樣，斲傷軍 紀，且參照花蓮高分院刑事判決理由，原告動機不良，手段 惡劣，且矢口否認犯行，毫無反省悔改之心，對所犯之事實 僅對影片光碟畫面陳述，餘均以時空背景過久，而忘記帶過 ，直至本次評議會回答問題均避重就輕，仍無悔改之心，且 被害人A女因而產生心理受創，罹患適應障礙症，並定期回 診中，就受害程度而言屬重度，建議加重處分，核予大過2 次懲罰，此有該評議會會議紀錄影本附卷（見本院卷二第19 3-194頁）可稽。上開評議會由6位委員（含副指揮官擔任主 席）組成，男性委員4位，女性委員2位，且有1位專業人員 法制官，任一性別比例未少於3分之1，且經原告到場陳述意 見及申辯，並經全體與會委員就原告性騷擾行為之手段、對 軍事紀律所生之影響、行為後之態度等面向討論後，全部同 意核予原告大過2次懲罰。經核上開評議會之組成、會議程 序及內容，均符合前述懲罰法相關規定，且符合原告所違犯 性騷擾行為態樣中，經立法評價為嚴重而應以刑事手段制裁 之性騷擾防治法第25條第1項強制觸摸罪相符。準此，東指 部以原處分1核定予以原告大過2次懲罰，於法並無不合。 4、原告雖主張其106年1月12日之性騷擾違失行為，業經東指部 106年3月31日性騷會決議成立中度性騷擾，依性騷擾懲罰建 議參考表之規定，建議核予記過2次懲罰，且經東指部以106 年4月19日令核定記過2次懲罰，東指部在106年4月19日令無 違法亦無程序瑕疵之情況下，再以原處分1核定大過2次之懲 罰，顯然違反一事不再理及信賴保護原則，本件應回歸性騷 會決議性騷擾成立、中度、記過2次之懲罰，以避免裁量權 濫用，並符合行政自我拘束原則等語。惟參酌性騷擾防治法 第15條第4項：「政府機關（構）、部隊、學校及警察機關 為第一項調查及審議會為第二項調查，應作成調查報告及處 理建議，移送直轄市、縣（市）主管機關辦理。」國軍性騷 擾處理規定第27點：「軍官、士官、士兵經決議性騷擾成立 者，其懲罰由性騷擾申訴會依據陸海空軍懲罰法，向單位提 出懲罰建議。……。」之意旨，可知國軍對於部隊性騷擾案件 ，係交由部隊內部設立之性騷會調查處理；性騷會於調查完 成後，應提出調查報告及處理建議，由部隊自行依據相關法 令規定議處，對於軍中性騷擾事件，有權作成對外發生法律 規制效力之最終具體決定者，為部隊或經其移送之相關主管 機關，部隊或主管機關對性騷會調查結果正確性，享有行政 審查權限，於發現性騷會提出之調查報告或處理建議有瑕疵 時，自得另為適法處理。又「違法行政處分於法定救濟期間 經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級 機關，亦得為之。……。」「第117條之撤銷權，應自原處分 機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」行政程 序法第117條前段及第121條第1項分別定有明文；可知就違 法行政處分，於法定救濟期間經過後，原處分機關或其上級 機關仍得依職權撤銷之，僅是此撤銷權之行使受有應自知有 撤銷原因時起2年內之限制。查原告106年1月12日之性騷擾 行為，經A女提出申訴，東指部性騷會於106年3月31日決議 性騷擾成立，東指部乃以106年4月19日令對原告作成記過2 次處分，嗣臺東地院於107年4月24日以106年度軍原易字第4 號刑事判決認定原告犯性騷擾防治法第25條第1項性騷擾罪 ，判處有期徒刑3月後，陸令部遂以107年8月17日函請東指 部依刑事判決結果重新召開評議會審認原告違犯行為及原懲 度是否合宜，東指部乃於107年8月22日召開人評會決議對原 告記大過1次後，以107年8月24日陸花璞震字第0000000000 號令註銷106年4月19日令，再以107年8月24日陸花璞震字第 0000000000號令依107年8月22日評議會核定給予原告記大過 1次；嗣經東指部之上級機關花防部糾正東指部上開懲處與 註銷同一天發布之程序瑕疵，東指部乃於107年9月10日以陸 花璞震字第0000000000號令註銷前開107年8月24日令記大過 1次懲罰，繼於107年9月11日再次召開人評會決議對原告記 大過1次後，於107年9月13日以陸花璞震字第0000000000號 令核定給予原告記大過1次；東指部復以107年11月6日令更 正前揭107年9月13日令，仍核予原告記大過1次；嗣陸令部 認前開臺東地院判決業經花蓮高分院於107年10月26日以107 年度軍原上易字第1號刑事判決撤銷，改處有期徒刑6月，乃 以107年12月3日令被告東指部應撤銷107年11月6日令及不適 服現役之評鑑，重新核定懲罰種類、程度及完成相關作業後 另案呈報；東指部遂以107年12月4日令撤銷前揭107年11月6 日令，並於107年12月6日召開人評會決議對原告記大過2次 後，另以107年12月7日令核予原告大過2次之懲罰等情，業 經本院108年訴字第451號判決認定在案。是東指部106年4月 19日令，已經東指部認為有違法瑕疵而以107年8月24日陸花 璞震字第0000000000號令自行撤銷，並無違反行政程序法第 117條及第121條第1項規定。準此，東指部106年4月19日令 業經合法撤銷而不存在，東指部嗣再以原處分1核定原告大 過2次之懲罰，自無違反一事不再理、信賴保護及行政自我 拘束原則之問題，原告上開所述，並不足採。 (三)陸令部以原處分2核定原告不適服現役，並無違誤： 1、應適用之法令： (1)服役條例第15條第1項第5款：「常備軍官、常備士官，有下 列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個 人因素一次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現 役。」 (2)服役條例施行細則第15條第1項第4款：「本條例第十五條所 定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍 名冊，層報國防部或各司令部核定：……四、依第4款至第6款 ……規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」 (3)行為時考評具體作法第1點：「因應國軍亟需優質人力，藉 主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工 作態度等綜合考核評鑑（以下簡稱考評），經不適服現役人 事評審會（以下簡稱人評會）議決，留優汰劣，以淨化國軍 人員素質，提升戰力。」 (4)行為時考評具體作法第3點第1款：「辦理時機：（一）個人 違失行為時：就違失行為事實受一次記大過兩次以上懲罰命 令發布後，即時考評辦理。 (5)行為時考評具體作法第4點第3款：「具體作法：（三）軍官 、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第五款規定， 年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過兩次以上，經 人評會考核不適服現役者，予以退伍。」 (6)行為時考評具體作法第5點第2款第4目：「考評權責：……（ 二）各司令部：……4.士官、士兵，為上校以上編階主官（管 ）。」 (7)行為時考評具體作法第6點：「考評程序：各單位檢討不適 服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評 權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管）、相關 單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成之；原則上任 一性別比例，不得少於3分之1。副主官（管）為人評會之主 席。但副主官（管）出缺，或因受訓、差假等事不能召集或 出席時，由權責長官就委員中單位主管1人，指定為主席。 人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投票方 式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數 同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管 ）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前 1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受 懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。（二）召開人 評會時，應於1日前（不含例假日）以書面通知受評人陳述 意見，如受考人無意願到場得以書面陳述意見，及原服務單 位亦應由正、副主官（管）依前款各目考評事項，提供書面 考核資料，並列席說明、備詢。（三）經考評不適服現役者 ，應依第五點之考評權責，檢附相關資料報請國防部或各司 令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。……」 (8)行為時考評具體作法第7點：「（一）受考人對考評結果不 服者，得依第6點第1款收受考評結果送達之次日起14日內， 以書面申請再審議，並以1次為限。惟放棄再審議者，應以 書面方式為之。（二）為期使再審議制度之公平、客觀性， 各考評權責單位召開再審議人評會時，考評權責主官（管） 指定再審議人評會主席及委員時，應適時調整委員編組，其 委員組成2分之1不得與初審委員相同，並應依原評審結果保 留不同意見委員相同比例人數，以確保官兵權益。……（四） 受考人對國防部或各司令部核定退伍、適服現役、解除召集 或轉服常備兵現役結果不服時，得於收受處分書之次日起30 日內，依法提起訴願。……」 2、由前述規定可知： (1)因應國軍亟需優質人力，留優汰劣，以淨化國軍人員素質， 提升戰力，對於有因個人因素1次受記大過2次以上情事之士 官，是否應命其退伍，應送經人評會議決，並應符合正當法 律程序之要求。 (2)士官有因個人因素1次受記大過2次之情事，其所屬各司令部 上校以上編階主官(管)有考評權責，應召開人評會考核該員 是否不適服現役。至行為時考評具體作法第6點第1款第1目 所稱之「考評前1年內個人平日生活考核」究何所指，參酌 上開規定原文字以：「個人近0年○日生活考核」，102年9月 18日修正為現行文字，其修正說明：「修正本具體作法第6 點第1款第1目佐證資料之蒐整範圍及期間，以符明確性。」 以觀，應指召開人評會考核前0年○○○日生活考核。 (3)有考評權責之主官(管)，依上開法令之規定，指定人評委員 召開人評會，並按照依法令召開人評會所為之記名投票考評 結果，予以發布，並附記教示規定，送達受考人；復於受考 人不服考評結果，申請再審議時，指定再審議人評會主席及 委員，召開再審議人評會，並按照依法令召開之再審議人評 會所為之記名投票考評結果予以發布；上開經依法令召開人 評會所為之最終考評結果如為不適服現役者，考評權責主官 (管)即應檢附相關資料報請各司令部核定退伍。申言之，如 人評會或再審議人評會之召開，悉依法而為，並無違反程序 規定時，考評權責主官(管)並無就人評會或再審議人評會已 議決之考評結果予以審核或否決之權限。召開人評會，如已 由原服務單位正、副主官（管）依考評具體作法第6點第1款 各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢，即 屬程序正當。再考評具體作法第6點第1款所稱「適當階級專 業人員」，應指職務階級不低於受考人即可。 (4)各司令部就士官以其有因個人因素次受記大過2次情形，作 成予以退伍之處分，其所經之程序已如前述，其中關於人評 會或再審議人評會以記名投票議決之考評結果，乃至於權責 主官(管)依規定發布考評結果，造具退伍名冊，層報各司令 部等，均屬核定退伍處分之行政程序之一環，此觀之考評具 體作法第7點第4款規定，受考人對各司令部核定退伍結果不 服時，得於收受處分書之次日起30日內，依法提起訴願之規 定益明。 3、查原告因前述開性騷擾行為，經東指部以原處分1核定大過2 次懲罰，並據於111年5月20日及同年7月8日召開人評會及再 審議人評會，業經原告均以書面陳述意見（見本院卷二第34 3-350頁、第347-358頁），且經與會人評會委員少校人事官 謝易宸、少校情報官何俊英、中尉財務官吳孟聰、中尉運輸 官黃靖雅、中尉法制官鄭倩慧，及與會再審議人評會委員中 尉核防官吳晉緯、上尉兵補官陳建銘、少校政戰官王崇訓、 中尉兵保官尤麗雅、中尉法制官鄭倩慧，就行為時考評具體 作法第6點第1款第1目至第4目「考評前1年內個人平日生活 考核」「對任務賦予及工作態度」「受懲罰或事實發生所生 影響」「其他佐證事項」討論後認：原告平時工作表現普通 ，對連隊事務漠不關心，只顧爭取自己退休俸、休假及薪資 等權益，其身為資深高階士官長負有領導官兵之職責，酒後 失序行為，肇生性騷擾事件，影響連隊士氣，罔顧單位平時 有關性別分際之宣導，致女性同仁皆迴避與其相處，已影響 其領導統御，卻於陳述資料中避重就輕，毫無悔意，且也未 因犯錯而努力表現求續服役之傾向，顯見已無法勝任軍中任 務，已不適合於軍中服務。經全體人評會委員全數通過決議 原告不適服現役，此有人評會及再審議人評會簽到簿、會議 紀錄、表決單影本在卷可稽（見本院卷二第241頁、第289-2 94頁、第295-305頁、第345頁、第365-371頁、第377-385頁 ）可稽。經核上開東指部人評會及再審議人評會均由6位（ 含主席）評審委員組成，為男性委員4位、女性委員2位，人 評會由副指揮官李正中上校擔任主席，再審議人評會由指揮 官指定政戰主任陳世澤上校為主席，且任一性別比例未少於 3分之1，且經人評會及再審議人評會全體與會委員就考評事 項充分討論後，全數同意原告不適服現役。上開人評會及再 審議人評會之組成、會議程序及內容，符合前述服役條例及 考評具體作法之規定，且認定原告不適服現役之理由，具體 明確。基於原告是否「適服現役」具高度屬人性，故東指部 人評會（含再審議人評會）對原告「不適服現役」之考評判 斷，業已參酌個案具體情節，就原告考評前1年內個人平日 生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生 影響及其他佐證事項等綜合考評，並無出於與事物無關之考 量，應享有判斷餘地，本院對其判斷應予尊重。準此，陸令 部以原處分2核定原告不適服現役解除召集，自111年9月1日 零時生效，於法並無不合。 4、原告雖主張其直屬長官吳修文少校僅考評原告110年12月15 日至111年6月16日之應受考評事項，尚缺對原告111年6月17 日至111年7月8日之書面考評報告；於再審議人評會時，原 主官管吳修文少校、杜明華上校應列席但並未出席；原告於 107年11月1日至花防部支援，自應由實際任職單位主官提出 考評意見；被告對原告平日生活考評期間，為107年6月1日 至111年6月16日，顯已逾考評期間等語。惟依行為時考評具 體作法第6點第1款規定，人評會須就受考人於考評前1年內 個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受考人受懲罰 或事實發生所生影響及其他佐證事項等項目予以綜合考評， 故人評會考評受考人應據人評會召開日往前追溯1年期間之 受考人個人平日生活考核（至對任務賦予及工作態度、受懲 罰或事實發生所生影響、其他佐證事項則不在此限）；又因 考評資料僅限人評會召開日往前追溯1年期間之個人平日生 活考核，其應列席之之單位主官（管）自應以1年內之主官 （管）為限。查原告於107年任職東指部時之主管為杜明華 上校（任職期間：107年6月1日迄108年9月1日），原告自11 0年12月15日回役後，任職於參謀辦公室（參謀主任為邱瑞 凱上校，任職期間：110年11月1日迄111年9月1日），託管 於東指部本部連，該時之連長為吳修文少校（任職期間：10 9年9月1日迄111年6月16日，連長後由潘東昇少校接任）， 已經陸令部陳明在卷。吳修文少校任職期間既為109年9月1 日迄111年6月16日，是其僅考評原告自110年12月15日返部 報到至111年6月16日之應受考評事項，並無不合。又東指部 人評會於111年5月20日及111年7月8日召開不適服現役會議 及再審議會議，依考評具體作法第6點第2款規定，出席之主 官（管）既需由1年內（即110年5月20日迄111年5月19日） 之主官（管）出席，則杜明華上校尚非該期間內之主官，本 即無需出席，而會議召開時，出席之單位主官計有參謀主任 邱瑞凱上校、連長吳修文少校及潘東昇少校，均由會議召開 時之單位主官出席，與具體考評規範之規定無違。另行為時 考評具體作法第6點第1款第1目已明定係考評「前1年內」之 個人平日生活表現，固應著重於原告「近期之表現」為主要 考量，惟同款第2目至第4目「對任務賦予及工作態度」「受 懲罰或事實發生所生影響」「其他佐證事項」等考評內容， 未如第1目之規定明定在「前1年內」，是解釋上應可得出「 對任務賦予及工作態度」「受懲罰或事實發生所生影響」「 其他佐證事項」不受「考評前1年內」之限制。東指部雖提 供原告107年間之單位主管杜明華上校之考評資料（見本院 卷二第287頁），但其主要內容「違反兩性營規，在部隊就 等同犯了天條」，乃在提供原告服役期間之「受懲罰或事實 發生所生影響」「其他佐證事項」供出席委員輔助參考，經 核尚無不妥，原告前述主張，尚難為其有利之認定。 (四)關於原告請求陸令部應賠償自108年1月至112年12月31日間 ，包含本俸、專業加給、志願役加給、年終獎金、考績獎金 、休假補助費等共計3,074,878元（扣除被告已給付之金額 ，見本院卷三第363-365頁附件2-2）及精神上慰撫金1,000, 000元部分： 1、關於原告請求其經陸令部以原處分2核定其不適服現役解召 除役，自111年9月1日零時生效後，應給付其111年9月至112 年12月之本俸、專業加給、志願役加給、年終獎金、考績獎 金、休假補助費及精神上慰撫金部分： (1)按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或 其他財產上給付。」行政訴訟法第7條定有明文，依其立法 意旨：「因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益 受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能 除去者。其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際 ，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護人民權利 ，並省手續重複之繁。」可知人民對於違法之行政處分，除 依國家賠償法直接向民事法院請求國家賠償外，亦得利用對 於違法行政處分之行政訴訟程序，合併請求國家賠償。 (2)又行政訴訟法第7條所指之合併請求，其訴訟上之意義，除 所合併者為原非屬行政法院有審判權之請求（例如國家賠償 訴訟）外，原則上指客觀訴之合併（最高行政法院98年6月 份第1次庭長法官聯席會議決議參照），該數訴屬獨立之訴 ，倘請求給付之訴以撤銷訴訟為前提，該撤銷訴訟於無理由 遭判決駁回時，法院仍應就當事人所提之給付訴訟為有無理 由之審酌。原告於訴之聲明第3項請求陸令部為財產上給付 部分，係以陸令部原處分2核定原告「不適服現役」解召除 役，自111年9月1日零時生效屬違法而遭撤銷為前提，原告 對原處分2所提訴訟並無理由，無法獲得勝訴判決，已如前 述，則上述聲明之請求，顯然亦無理由。 2、關於原告請求其經陸令部以108年1月15日令核定不適服現役 解除召集，自108年2月1日零時生效後，至陸令部以原處分2 核定其不適服現役解召除役，自111年9月1日零時生效期間 之本俸、專業加給、志願役加給、年終獎金、考績獎金、休 假補助費及精神上慰撫金部分： (1)按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政 訴訟。」為行政訴訟法第2條所明定。準此，必須當事人所 爭執事項屬公法上爭議，始得依法提起行政訴訟。而國家賠 償法相對於行政訴訟法第8條因係特別法與普通法關係，自 應優先適用之。行政訴訟法第7條雖有關於提起行政訴訟， 得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，即 合併請求財產上給付訴訟之規定，惟此規定乃基於請求之損 害賠償或財產上給付之訴訟，與其所合併提起之行政訴訟間 ，有一定之前提關係或因果關係，基於訴訟資料之共通，可 節省勞費，並避免二訴訟裁判之衝突而為之規範。此得於同 一行政訴訟中合併提起損害賠償或其他財產上給付訴訟之規 定，相對於國家賠償法規定，又屬特別例外規定。是關於國 家賠償之請求，依國家賠償法規定既應向普通法院提起民事 訴訟，若欲於行政訴訟中請求，即應按行政訴訟法第7條規 定，合併於同一原因事實之行政訴訟始可提起，且亦不得適 用行政訴訟法第8條規定單獨提起一般公法上之給付訴訟（ 最高行政法院110年度抗字第289號裁定意旨參照）。另依行 政法院組織法第47條準用法院組織法第7條之3第1項、第2項 、第4項規定，法院認其無審判權者，應依職權以裁定將訴 訟移送至有審判權之管轄法院；有審判權之管轄法院為多數 而原告有指定者，移送至指定之法院；法院為裁定前，應先 徵詢當事人之意見。民事訴訟法第2條第1項後段規定，以地 方機關為被告時，由該機關所在地之法院管轄。 (2)經查，原告提起本件行政訴訟請求撤銷原處分1、2及訴願決 定1、2，合併請求其經陸令部以108年1月15日令核定不適服 現役解除召集，自108年2月1日零時生效後，迄陸令部以原 處分2核定其不適服現役解召除役，自111年9月1日零時生效 期間之本俸、專業加給、志願役加給、年終獎金、考績獎金 、休假補助費及精神上慰撫金，係以陸令部108年1月15日令 違法侵害原告之權利，造成原告損害，遂依國家賠償法第2 條規定，向本院提起訴訟，請求陸令部應給付該期間原告之 本俸、專業加給、志願役加給、年終獎金、考績獎金、休假 補助費及精神上慰撫金之損害賠償，核屬國家賠償訴訟性質 ，原告原得於本院108年度訴字第451號案中合併請求，其未 於該案中合併請求，而於本案中合併請求，因陸令部108年1 月15日令並非本案之訴訟標的，原告此請求與其所合併提起 之行政訴訟間，並無一定之前提或因果關係，故無無行政訴 訟法第7條合併請求損害賠償或其他財產上給付規定之適用 ，依上開說明，自應適用民事訴訟程序，由民事法院審理， 本院並無審判權，原告向本院提起此部分訴訟，自有違誤。 此部分原告之請求，爰依職權另以裁定移送至有受理訴訟權 限之管轄法院。 七、綜上所述，原告之主張均不可採，原處分1及原處分2並無違 誤，訴願決定1及訴願決定2予以駁回，亦無不合。原告猶執 前詞，訴請判決訴願決定1、2及原處分1、2均撤銷，並合併 請求陸令部應給付其111年9月至112年12月之本俸、專業加 給、志願役加給、年終獎金、考績獎金、休假補助費及精神 上慰撫金，為無理由，應予駁回。 八、本件為判決基礎之事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及 所提訴訟資料，經本院斟酌後，核於判決結果不生影響，無 逐一論列之必要。 九、結論︰原告之訴無理由。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 審判長法官 孫 國 禎 法官 曾 宏 揚 法官 林 韋 岑 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日 書記官　周 良 駿

2024-11-29

KSBA-111-訴-319-20241129-1

簡上再
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院裁定 高等行政訴訟庭第五庭 113年度簡上再字第44號 聲 請 人 有志貨運物流有限公司 代 表 人 張秋稔（董事） 相 對 人 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真（局長） 上列當事人間勞工退休金條例事件，聲請人對於中華民國113年7 月31日本院113年度簡上再字第17號裁定，聲請再審，本院裁定 如下： 　　主 文 再審之聲請駁回。 再審訴訟費用由聲請人負擔。 　　理 由 一、按對於確定裁定聲請再審，應依行政訴訟法第283條準用第2 77條第1項第4款規定，以訴狀表明再審理由，此為必須具備 之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定裁定有如何合於 同法第273條所定再審事由之具體情事，始為相當。如僅泛 言違法或有何條款之再審事由，而無具體情事者，尚難認已 合法表明再審理由，所為再審之聲請，即不合法，法院無須 命其補正。又聲請再審，係對於確定裁定聲明不服之非常救 濟程序，必須就該聲明不服之確定裁定為前述說明之具體指 摘。如聲明對某件確定裁定為再審之聲請，但所主張之理由 ，係指摘前程序確定判決或前次再審判決或確定裁定如何違 法，而對於其所聲明不服的確定裁定則未指明任何法定再審 理由，亦難認為已合法表明再審理由，應以其聲請再審為不 合法。 二、緣聲請人承攬臺北市立美術館(下稱北美館)104年度「展覽 場管理服務案」標案，並派遣勞工至北美館提供勞務，因未 依規定申報提繳勞工呂淑蓉等17人在職期間勞工退休金（下 稱勞退金），經相對人以105年12月6日保退三字第10560359 800號函通知聲請人限期改善，聲請人逾期未改善，相對人 遂以聲請人違反勞工退休金條例第18條規定，而依同條例第 49條規定，以106年1月10日保退三字第10660003560號裁處 書，處以新臺幣（下同）2萬元罰鍰。聲請人不服，經訴願 駁回後，提起行政訴訟，迭經臺灣士林地方法院（下稱士林 地院）106年度簡字第31號行政訴訟判決駁回、本院107年度 簡上字第130號判決駁回上訴確定。聲請人仍不服，提起再 審之訴，就行政訴訟法第273條第1項第11款再審事由部分， 經本院以108年度簡上再字第7號裁定移送於士林地院行政訴 訟庭（另就行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由部分， 則經本院以同案號判決駁回），嗣經士林地院以109年度簡 再字第1號行政訴訟判決駁回其再審之訴，聲請人不服，提 起上訴，為本院109年度簡上字第182號裁定駁回。聲請人猶 未甘服，對上開駁回上訴之裁定聲請再審，經本院以110年 度簡上再字第40號裁定（下稱第一次再審裁定）駁回。嗣聲 請人對第一次再審裁定聲請再審，經本院以111年度簡上再 字第10號裁定（下稱第二次再審裁定）駁回。聲請人猶不服 ，乃就第二次再審裁定聲請再審，經本院以111年度簡上再 字第59號裁定（下稱第三次再審裁定）駁回。聲請人仍不服 ，乃就第三次再審裁定聲請再審，經本院以112年度簡上再 字第72號裁定（下稱第四次再審裁定）駁回。聲請人仍未甘 服，就該第四次再審裁定聲請再審，經本院以113年度簡上 再字第17號裁定駁回（下稱原確定裁定）。聲請人猶未甘服 ，就原確定裁定聲請再審。 三、本件聲請意旨略以： 　㈠參諸最高行政法院109年度上字第261號判決意旨，本件系爭 人員於原處分作成前已離職多年，然相對人卻連續裁處聲請 人罰鍰，累計近23次、合計超過67萬5,000元罰鍰，明顯違 反比例原則及行政程序法第9條、第36條、第43條等規定縱 認聲請人與系爭人員間為勞動契約，聲請人僅有一個提撥勞 退金之義務，相對人卻屢屢裁處聲請人罰鍰，違反一行為不 二罰原則。連續裁罰前幾無事前通知及給予聲請人陳述意見 之機會。原確定判決未審酌聲請人之營業利益隨時因相對人 開罰而受到重大損害之風險，遽以欠缺權利保護必要，駁回 聲請人之「預防性不作為訴訟」，顯有未依職權查明事實關 係、判決不備理由及理由矛盾之違法。且依士林地院106年 度重勞訴字第10號民事判決意旨，若當事人已自認非屬勞工 ，則無適用勞工退休金條例規定以確保其請領退休金權利可 言。 　㈡聲請人與系爭人員間，難謂存在實質勞雇關係，所有系爭人 員均須經北美館面談通過，且均須受北美館之指揮與監督， 系爭人員之薪資給付、加保勞工保險、就業保險、全民健康 保險及提繳勞退金等，均須配合北美館之指示辦理，代班期 間只有數天，是本件顯然不適用勞工退休金條例，以確保其 請領退休金之權利可言。 　㈢勞工退休金條例第49條之裁罰類型，實際上是「違反『為勞工 於到職日起辦理開始提繳勞退金程序』之作為義務」的「 　　不作為」違法行為，其裁處權時效，應自「作為義務消滅時 　　」（即停止為勞工辦理提繳勞退金時）起算。而依勞工退休 金條例第18條規定，雇主為勞工辦理提繳勞退金之義務，應 於「勞工離職之日起7日內」即已消滅，故應自「勞工離職 之日起7日內」起算3年裁處權時效。本件系爭人員迄今，請 求提繳勞退金之權利顯已罹於消滅時效，相對人連續裁罰聲 請人，並命聲請人為其提繳勞退金，顯已喪失其目的正當性 ，且已違反比例原則。原確定判決未具體說明不採之理由， 亦未說明適用勞退條例裁罰聲請人以保全系爭人員請領勞退 金權利存在之必要性，顯有消極未適用行政罰法第27條第1 項規定暨判決不備理由之不當與違背法令。又勞工對雇主縱 有損害賠償請求權，已5年間不行使而消滅，相對人卻連續 處罰，已失目的正當性，且亦違反比例原則。 　㈣聲請人與系爭人員間，並不存在人格從屬性，原審認為聲請 人與系爭人員間存在人格從屬性，該判決顯然用法不當與違 背法令；又系爭人員為正班人員所面試、任用，故聲請人與 系爭人員間不存在僱傭契約親自履行之特徵，原確定判決認 事用法顯然有誤；再者，系爭人員為正班人員所面試、任用 及代為發放薪資，且系爭人員每月實際代班天數僅有數日， 多數系爭人員只代班當月，是「系爭判決」認聲請人與系爭 人員間存在經濟上從屬性，顯與客觀事實不合，適用法規顯 有錯誤。另系爭人員均為北美館正班人員所面試、任用，且 由北美館負責訓練、指揮監督收門票、現場服務引導等工作 細節，原審認系爭人員與聲請人間，存有受僱人融入雇方組 織體之僱傭關係特徵，所作判決顯與客觀事實不符。又聲請 人從未長期僱用固定員工，而係另行委任同業或熟識友人， 分工完成公家採購之各次作業，遑論僱用固定員工達5人以 上，聲請人並非勞工保險條例（下稱勞保條例）第6條第1項 第2款所定強制須參加勞工保險之適格雇主，「系爭判決」 認系爭人員為聲請人之受僱人，適用法規顯有不當。另據相 對人所製作之「勞動契約從屬性判斷檢核表」並稽之上開說 明，足見聲請人與系爭人員間難謂存在實質僱傭關係。 　㈤士林地院已經以107年度簡字第6號行政訴訟判決認定相對人 裁處聲請人罰鍰5萬1464元、1萬2640元確有違法。另依司法 院釋字第740號解釋、最高法院106年度台上字第65號民事判 決意旨，均可認定系爭勞工是與北美館間成立勞僱關係，絕 非原審所認系爭勞工與聲請人間存在勞僱關係，原審已嫌曲 解事實，顯然用法不當，且違背法令，自應容許聲請人再審 ，以維權益。相對人以「勞工投保薪資分級表」作為聲請人 應申報月投保薪資，並據以作為裁罰基礎，有違勞保條例及 其施行細則規定，原審法院卻認原處分合法，顯然用法不當 。復敘明相對人與相對人間有勞動契約關係存在，業經確定 判決認定而具爭點效。 　㈥聲請人與北美館間之勞務採購契約，於104年、105年間即全 部結束，聲請人自105年後即無提繳勞退金義務，然相對人 依舊連續裁罰，顯然違反行政程序法第111條規定。原確定 判決就相對人對聲請人為多次處罰，僅說明相對人多次處罰 符合勞工退休金條例第49條規定而合法，惟未附理由論述是 否符合比例原則，逕自認定按月處罰於個案認定上符合比例 原則，有「消極不適用法規」之行政訴訟法第273條第1項第 1款規定適用法規顯有錯誤之再審事由。原確定裁定僅重申 原確定判決之理由，對於上開再審事由同樣恝置未論，亦屬 有違等語。　　　 四、經核聲請人前述再審意旨所陳情節，皆無非係重述說明其對 於本件相關前訴訟程序歷次確定裁判、原處分不服之實體主 張及理由，而就原確定裁定以其未具體敘明再審事由，認其 再審聲請不合法予以駁回之內容，究有如何合於行政訴訟法 第273條第1項第1款再審事由之具體情事，仍難認已屬具體 敘明。依上開規定及說明，其再審聲請自非合法，應予駁回 。又本件再審聲請既經以不合法而裁定駁回，聲請人其餘實 體爭執事項，即毋須審究，附此敘明。 五、據上論結，本件再審之聲請為不合法，爰裁定如主文。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 審判長法 官　 鍾啟煌 　　 法 官　 蔡如惠 　　　 法 官 李毓華 上為正本係照原本作成。 不得抗告。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 書記官 謝沛真

2024-11-29

TPBA-113-簡上再-44-20241129-1

訴
臺北高等行政法院

性騷擾防治法

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第五庭 113年度訴字第94號 113年10月30日辯論終結 原 告 陳火煉 被 告 新北市政府 代 表 人 侯友宜（市長） 訴訟代理人 黃育玲 律師 上列當事人間性騷擾防治法事件，原告不服衛生福利部中華民國 112年12月8日衛部法字第1123161161號訴願決定，提起行政訴訟 ，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：緣訴外人A女（年籍詳卷）於民國111年11月23日 向新北市政府警察局中和分局（下稱中和分局）申訴，稱其 於111年11月21日上午10時至11時許，在門牌號碼○○市○○區○ ○街000號○○○○中醫聯合診所（下稱系爭診所）旁之門牌號碼 同街000巷0號0樓之調理工作室（下稱系爭調理室，被告112 年5月9日新北府社區字第1120845406號函檢附再申訴決議書 〈下合稱原處分〉誤繕為系爭診所）內進行拔罐、推拿治療 時，遭原告觸碰胸部、大腿內側及用手伸進內褲撫摸臀部之 方式性騷擾，使其感到不舒服及畏懼，案經中和分局調查後 認定性騷擾行為成立，並以112年1月18日新北警中治字第12 5074261號函通知原告、A女並副知被告。嗣原告提出再申訴 ，經被告性騷擾防治委員會（下稱性騷擾防委會）組成調查 小組進行調查，並經性騷擾防委會第6屆第8次臨時會決議性 騷擾事件成立，被告爰於112年5月9日作成原處分。原告仍 不服，提起訴願，經衛生福利部112年12月8日衛部法字第11 23161161號訴願決定（下稱訴願決定）駁回，原告猶未甘服 ，遂提起本件行政訴訟。 二、本件原告主張略以： 　㈠A女於111年11月21日上午10時許抵達系爭調理室，原告係依 勞動部107年8月29日勞動發能一字第107051199811號令訂定 發布之技能檢定傳統整復推拿規範，經A女在自由意識清楚 下同意後，再施行民俗療法「拔罐」及「鬆筋」調理，A女 在調理期間，始終未直接說「不」或任何「異聲」之表示， 亦未表示「不舒服」。被告無任何證據，揣測在調理之過程 （監視器所顯示約50分鐘）之過程，以不確定而無依據的推 斷「性騷擾可能性大於無性騷擾之可能」，不符論理及經驗 法則。A女起心無善念，自知無任何證據，卻早已謀劃以偽 造情況證據、自拍影片作為佐證，除了與其學姐跟男友往來 訊息外，更於事後公開與高中同學群組訊息傳述，而A女所 製影片竟公開公然於調查期間在警局錄影，完全與111年11 月21日上午10時人、事、時、物、地、背景完全不同，事證 明確，除了「偽造證據」、「妨礙秘密」外，更違反偵查不 公開作業辦法第14條之規定，且未遵守刑事訴訟法第154條 第2項規定審理，被告有意掩護A女之偵查不公開，偽造情況 證據（拍片、錄影、高中群組等），製造磁碟片，且不敢相 信竟由警察提供錄影，進而違法引用，有違依法行政原則。 　㈡依監視器全程錄影之直接證據，無推拿過程事實之畫面，而 系爭調理室係開放空間，任何人均可見到其中作業情形，其 內調理床僅有布簾相隔，並無診療間，室内之人皆可聽到臨 床說話的聲音，因推拿非屬原告之工作專業，自無A女所稱 原告為其推拿，亦證明A女拍攝之影片係偽造。則被告於訴 願程序中所稱「進行拔罐、推拿治療時。」「在治療的過程 中」與「進入診療房間」等語，均與事實未符。至於被告在 訴願程序中提及A女曾哭訴因此搬離租屋處（鄰近診所）， 執為其害怕心態之證明，更非可採。 　㈢是原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告答辯略以： 　㈠本件為行政調查，其證據法則與一般刑事案件有異，蓋兩者 之規範目的不同。原處分已對原告、A女兩方均進行調查， 　　除以A女指述原告觸碰胸部、大腿内側及兩手伸進内褲撫摸 臀部之方式性騷擾外，尚參酌原告並不爭執事發時地在場為 A女施以拔罐、監視器畫面、A女與學姐卓芊妤、男友王柏淵 之往來訊息、A女於高中同學群組内之訊息及A女因此事因而 搬離原租處等節，復查原告於被告於112年3月22日詢問紀錄 所載與監視器畫面不一之陳述（如監視錄影晝面，20221121 09h30m-ch02中A女係於10:09:15進入拔罐區域，202211211 0h23ra-ch02中A女係於11:03:19A女走出拔罐區，於11:03:3 0離開診所，A女於拔罐區域待約50分鐘，與原告於再申訴調 查中所稱之不超過30分鐘不符；20221121 10h23m-ch02中10 :45:59、10:46:00原告拉椅子離開畫面左上角時有布簾掀動 情形，與A女於再申訴調查中所稱之布簾完全拉起（L型）相 符，與原告於再申訴調查中所稱布簾只有拉到一字型不符） 等，原處分依性騷擾防治法施行細則第2條規定，綜合相關 事證認定原告有趁其為A女實施拔罐等行為之際，以觸碰胸 部、大腿内側及用手伸進内褲撫摸臀部之方式性騷擾屬實， 已侵犯A女身體界線及自主權，業已詳述證據取捨及其得心 證之理由，認事用法並無違誤。 　㈡A女指述原告觸碰胸部、大腿内側及用手伸進内褲撫摸臀部之 方式性騷擾，核與A女於111年11月23日警詢筆錄、112年4月 26日於原處分機關調查會議與臺灣新北地方檢察署（下稱新 北地檢署）112年度偵字第5670號案件（下稱相關偵案）偵 訊陳述均相符，亦與A女自述受害過程影片無違，且原告上 開行為，並經新北地檢署檢察官以相關偵案起訴在案，依性 騷擾防治法施行細則第2條規定，綜合相關事證認定原告有 趁其為A女實施拔罐等行為之際，以觸碰胸部、大腿内側及 用手伸進内褲撫摸臀部之方式性騷擾屬實，已侵犯A女身體 界線及自主權，非如原告主張原處分僅憑A女片面指述，且 間接證據違反證據法則即據而認定原告成立性騷擾。 　㈢是被告聲明：原告之訴駁回。 四、本件原告因於111年11月21日上午10時至11時許，在系爭調 理室，涉有對A女性騷擾事件，經中和分局調查後認定性騷 擾行為成立；嗣原告提出再申訴，經性騷擾防委會調查後， 經性騷擾防委會第6屆第8次臨時會決議性騷擾事件成立，被 告爰於112年5月9日作成原處分，原告不服經訴願駁回後提 起本件行政訴訟之情，有原處分（本院卷第15至25頁）、訴 願決定（本院卷第29至39頁）、相關偵案起訴書（本院卷第 65至68頁）等附卷可稽，除原告否認其曾對A女為性騷擾一 節 外，兩造就上開處理之經過未為爭執。是原告是否對A女 為性騷擾，原告請求撤銷訴願決定及原處分有無理由，應為 本件重要之爭執。 五、本院查： ㈠行為時性騷擾防治法第2條第2款規定：「本法所稱性騷擾， 係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別 有關之行為，且有下列情形之一者：……二、以展示或播送文 字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱 之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心 生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育 、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行。」第13條第 1項至第5項規定：「（第1項）性騷擾事件被害人除可依相 關法律請求協助外，並得於事件發生後一年內，向加害人所 屬機關、部隊、學校、機構、僱用人或直轄市、縣（市）主 管機關提出申訴。（第2項）前項直轄市、縣（市）主管機 關受理申訴後，……加害人不明或不知有無所屬機關、部隊、 學校、機構或僱用人時，應移請事件發生地警察機關調查。 （第3項）機關、部隊、學校、機構或僱用人，應於申訴或 移送到達之日起七日內開始調查，並應於二個月內調查完成 ；必要時，得延長一個月，並應通知當事人。（第4項）前 項調查結果應以書面通知當事人及直轄市、縣（市）主管機 關。（第5項）機關、部隊、學校、機構或僱用人逾期未完 成調查或當事人不服其調查結果者，當事人得於期限屆滿或 調查結果通知到達之次日起三十日內，向直轄市、縣（市） 主管機關提出再申訴。當事人逾期提出申訴或再申訴時，直 轄市、縣（市）主管機關得不予受理。」第14條規定：「直 轄市、縣（市）主管機關受理性騷擾再申訴案件後，性騷擾 防治委員會主任委員應於七日內指派委員三人至五人組成調 查小組，並推選一人為小組召集人，進行調查。並依前條第 三項及第四項規定辦理。」性騷擾防治法施行細則第2條規 定：「性騷擾之認定，應就個案審酌事件發生之背景、環境 、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具 體事實為之。」依上開規定可知，性騷擾事件被害人得向加 害人所屬機關、部隊、學校、機構、僱用人或直轄市、縣（ 市）主管機關提出申訴，當事人若對上開申訴調查結果不服 ，並得向直轄市、縣（市）主管機關提出再申訴。 　㈡A女因其左腳食趾麻脹之症狀，於111年11月21日上午先至系 爭診所由黃文彬院長進行腳趾頭針灸、熱敷，復於同日上午 10時5分許至系爭調理室，由身為調理師之原告進行推拿、 拔罐，A女於同日上午11時3分許離開系爭調理室等過程，業 經本院當場勘驗監視錄影光碟（下稱光碟）檔案一至四並製 作勘驗筆錄可稽（本院卷第284至287頁），為兩造所不爭執 。而A女係於111年11月23日向中和分局提出原告於同年月21 日上午10時許對其性騷擾之刑事告訴，斯時A女即指稱其在 系爭調理室進行拔罐、推拿療程手續，原告在推拿的過程中 有多次用手觸摸其大腿內側及胸部，後來又用手伸進其內褲 觸摸其臀部，在拔罐的過程中將其內衣掀起，使其覺得左胸 有部分暴露在外，因心生畏懼，而未制止原告上開行為，於 診療結束後曾向黃文彬院長反應此事等語，有警詢筆錄附卷 足憑（原處分卷二第27頁反面至第28頁），所述情節與其當 日填具之性騷擾事件申訴書（紀錄）（同卷第25至27頁）、 112年3月22日於性騷擾防委會調查會議詢問之陳述（同卷第 5至7頁）、自述關於性騷擾完整過程之書面（同卷第30頁反 面至第32頁）及112年6月7日在相關偵案檢察官偵訊之指述 （相關偵案影印卷第143至145頁），互核大致相符，且其於 上開性騷擾防委會調查會議及偵訊中另陳述：原告先前於11 1年11月18日幫其推拿時，有碰到其下髖骨，其雖有疑惑， 但基於相信專業而未再多想，同年月21日（即本件）係因腳 趾麻脹等就診，原告即用手觸摸其大腿内側及胸部，並有用 手伸進内褲觸摸臀部等語。另A女於離開系爭調理室未久， 於同日（111年11月21日）上午11時14分許即使用通訊軟體 「LINE」向友人（高中學姐）卓芊妤、男友王柏淵陳述遭性 騷擾之過程，及於翌日或數日內與其高中群組之LINE對話紀 錄所述情節均相符，有上開手機LINE對話內容截圖（原處分 卷二本院卷第9至16、20至21頁）在卷可資比對，A女已清楚 指述原告係利用推拿、拔罐之過程，用手觸摸其大腿內側及 胸部，後來又用手伸進其內褲觸摸其臀部，在拔罐的過程中 將其內衣掀起，使其覺得左胸有部分暴露在外等行為，明顯 與原告對A女之療程處置措施無關，A女指述原告有上開違反 其意願而為與性有關之行為，實甚明確，先後所為陳述，亦 無齟齬或矛盾等瑕疵可指，應堪採信。 　㈢原告雖以：其拔罐係先將罐子吸上去後，就先行離開等待一 段時間，A女又稱腳趾不舒服，其就替A女將腳趾鬆一鬆、拉 一拉，沒有用手觸摸，也沒有掀内衣，整個過程沒有做到推 拿部分，其只負責拔罐；另現場監視器未直接拍攝到本件推 拿過程，又無目擊證人，應認定性騷擾不成立，A女自行製 作之影片及以文書詳述過程，完全不符事實原始情況等情為 主張。惟以： 　⒈按行為時性騷擾防治法第2條所稱性騷擾，係指對他人實施違 反其意願而與性或性別有關之行為，其構成要件包括「損害 他人人格尊嚴」、「使人心生畏怖、感受歒意或冒犯之情境 」等主觀因素，即應考量A女之主觀感受及認知，並依同法 施行細則第2條審酌個案事件發生之背景、環境、雙方當事 人之關係、行為人之言詞、行為及A女之認知等具體事實綜 合研判。次按證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定 ，均屬法院的裁量、判斷職權；此項裁量、判斷倘不違反客 觀存在的經驗法則或論理法則，即係合法。又補強證據，不 問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證 據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。且補強證據 並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證證 人之證述非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即足當 之。再者，證人陳述之證言中，關於轉述其聽聞自被害人陳 述被害經過部分，如作為情況證據（間接證據）以之推論被 害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產 生之影響者，其待證事實與證人之知覺間有關聯性，則為適 格之補強證據。 　⒉原告陳稱其未對A女進行推拿，僅進行拔罐，因為其只對男客 進行推拿、按摩，並不會對女客為之，並於再申訴調查時表 示「拔罐大概10分鐘，這樣差不多20分鐘至半小時」，耗時 1小時可能係因等待其他客人（患者）等情。惟依監視器光 碟所示，A女於當日上午10時9分許進入診療間，上午11時3 分許離開，前後耗時約1小時，不包括等待叫號之時間（A女 於上午10時5分許於候診區座位等待，上午10時9分許即進入 診療區，實際等待叫號不到4分鐘），業經本院勘驗在案（ 見本院卷第285頁），且為兩造所不爭執，此與原告所述進 行拔罐等過程至多半小時、可能係因等候而耗時等說詞即有 未合。且核訊據證人即系爭診所院長黃文彬於相關偵案偵訊 中證稱：「（問：陳火煉〈即原告〉做的工作是什麼？）鬆筋 ，就是類似按摩推拿，會用陳火煉的手按摩跟拔罐器拔罐。 」「（問：陳火煉有特別說自己只做男生不做女生？）沒有 。」「（問：依照告訴人〈即A女〉的診療紀錄，如果他需要 鬆筋會需要碰到哪些部位？）腳踝、小腿到大腿都有可能。 」「（問：會摸到臀部、胸部？）除非有必要，不然盡量會 避嫌，如果真的要碰觸也會先告知。」「（問：碰觸敏感必 要〈按應為『部位』二字之誤繕〉會請第三人在場 ？）因為人 力缺乏所以不會，但是會甄（按應為『徵』字之誤繕）求對方 同意。」「（問：告訴人有跟你說什麼？）告訴人21日做完 後隔一、兩個小時就來找我問腳趾痛是不是跟胸部有關聯， 我說筋絡有關聯但是我們做會避嫌。」等語（相關偵案影印 卷第59至60頁），亦足認原告所稱其推拿只做男客、不做女 客等情與事實不符。 　⒊考量性騷擾事件多發生於不易取證之處，難以取得相關人證 或物證，A女亦通常極難於突遭騷擾當下立即存證，故性騷 擾事件認定應審酌其他一切間接證據及情況證據，而不得認 為如無直接證據，即無從據以認定待證之事實。本件事發地 點係位於有隔簾遮擋之診療間，系爭調理室並未設置有拍攝 該角度之監視器，是監視光碟並無原告為A女進行療程之畫 面，業據本院勘驗甚明（見本院卷第284至287頁勘驗筆錄） 。又該空間（以布簾區隔之診療間）僅有原告及A女2人在場 ，證據取得較為困難，A女既於警詢、再申訴調查及相關偵 案偵訊中均已詳述其遭原告性騷擾之過程，復提出相關LINE 對話截圖，證明其於事發後未久即告知其學姐卓芊妤與男友 王柏淵，並隨即向系爭診所院長黃文彬反應此事，翌日亦於 高中LINE群組提出此事並在朋友鼓勵下而向警方報案，已據 本院論述如前，亦據證人卓芊妤於相關偵案偵訊中證稱：A 女打LINE電話聯絡，問其平常推拿之流程為何，並表示感覺 很奇怪，想向其確認，A女表示腳趾頭不舒服，那天被按到 胸部，內衣還被掀開來，還說推拿到肩膀，A女聽起來很害 怕，聲音很抖，快哭快哭，有點鼻音，A女當下馬上就想搬 家，一開始害怕，後來轉為憤怒，後續至警局製作筆錄，其 在旁曾聽聞A女在警詢中敘述原告還觸摸大腿等語，有偵訊 筆錄在卷供參（相關偵案影印卷第160頁）。上述證人卓芊 妤之證言，足執以證明A女於本案後之情緒狀態等舉止，以 及如何自A女得知本事件、揭露通報之過程，此等事項均為 證人卓芊妤親身經歷見聞之事實，而非轉述引用A女告知遭 上訴人性騷擾過程之累積陳述，自具補強證據之適格，勾稽 上開其餘證據資料，堪信屬實，自得採為判斷A女指證上訴 人確有性騷擾供述證明力之部分佐證。 　⒋再者，本件A女向中和分局對原告提出性騷擾防制治法之刑事 告訴，經相關偵案檢察官偵查終結，依上述證據，另審酌內 政部警政署刑事警察局對本件原告就測謊前會談稱在調理床 上為A女拔罐，否認將手伸入A女內衣裡摸胸部，經測試結果 呈不實反應之鑑定書(見相關偵案影印卷第177至183頁)，以 本件原告涉有行為時性騷擾防制法第25條第1項意圖為性騷 擾，乘人不及抗拒而為觸摸其臀部、胸部及其他身體隱私處 罪之犯嫌，因而提起公訴（嗣臺灣新北地方法院113年度審 易字第1104號刑案受理，同院113年度司附民移調字第478號 事件因原告與A女調解成立，A女進而撤回上開刑案之告訴， 原告因而受公訴不受理之刑案判決並於嗣後確定在案），是 檢察官於相關偵案所為之認定適與本件相同。而本件被告經 調查後，並非僅以A女不利於原告之證言為認定之唯一證據 ，而係依調查所得之間接證據、情況證據，本於合理的推論 ，相互勾稽後，進而綜合研判並認定原告對A女確有觸摸臀 部、胸部、大腿內側等性騷擾行為，確有所憑。 六、從而，原告上開主張各節，均無可採，原處分認事用法，並 無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴 請撤銷，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，經本院詳 加審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決之結果不生 影響，爰不予一一論述，併予指明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　 113 　年　　11　　月　　28　　日 審判長法 官 鍾啟煌 法 官 林家賢 法 官 蔡如惠 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　 月 　28　　日 書記官 黃倩鈺

2024-11-28

TPBA-113-訴-94-20241128-1

訴
臺北高等行政法院

分割登記

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第五庭 110年度訴字第1104號 113年11月7日辯論終結 原 告 蕭張錦 訴訟代理人 曾冠棋 律師 被 告 新北市三重地政事務所 代 表 人 許才仁（主任） 訴訟代理人 吳孟翰 李銘俊 陳佩佳 上列當事人間分割登記事件，原告不服新北市政府中華民國110 年6月1日新北府訴決字第1100214445號（案號：1102010134）訴 願決定，向改制前臺灣新北地方法院行政訴訟庭提起行政訴訟（ 110年度簡字第110號），經該院裁定移送前來，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序事項： 本件原告起訴後，被告代表人由林圭宏變更為許才仁，業據 許才仁聲明承受訴訟（本院卷第135至139頁），核無不合， 應予准許。 貳、事實概要： 原告於民國109年10月29日檢具臺灣臺北地方法院62年度訴 字第3712號民事判決（下稱相關民案）及確定判決證明書等 文件，申請就座落新北市三重區福德北段724、724-1、724- 3、724-4、724-5及724-6地號等6筆土地（重測前原地號為 新北市三重區三重埔段大竹圍小段54-5地號，下稱系爭土地 ）為共有物複丈、分割登記（登記收件字號為重土測字第15 4700號），經被告審認自107年12月以來數次接獲相關民案 被告方（按指系爭土地所有權人李○車之繼承人或再轉繼承 人蔡○河等）主張原告之請求權已罹於時效，且依土地登記 規則第87條及辦理土地複丈與建物測量補充規定第7點等規 定，原告需提出土地所有權人會同地上權人指界之地上權範 圍及位置等，而以109年11月23日重測補字第000378號補正 通知書（下稱109年11月23日函）通知原告補正。然原告逾 期未補正，被告遂以109年12月15日重測駁字第000257號通 知書（下稱原處分）駁回申請。原告不服，提起訴願，經訴 願駁回，遂向改制前臺灣新北地方法院（下稱新北地院）行 政訴訟庭提起本件行政訴訟，再經該院裁定移送前來。 參、本件原告主張： 一、消滅時效部分： 　㈠相關民案屬形成判決性質，故本件無消滅時效之適用： 　⒈依相關民案主文第1、2項：「一、被告應將其所繼承座落臺 北縣三重市三重埔段大竹圍小段第54-15地號建地面積0.012 公頃，同所54之5地號（按指系爭土地）建地面積0.0271公 頃及同所54之4地號建地面積0.0103公頃土地三筆辦理繼承 登記并於繼承登記後按附表㈠如A、B、D、F、G、H、I、J、K 、L、M、N、0、P、Q所示辦理分割。二、被告於收受原告（ 其中包含本件原告）各按附表㈡未付款欄所示新臺幣金額時 ，應將前項分割部份分別辦理所有權移轉登記與原告及如附 表㈠使用人姓名欄所示。」主文第1項屬土地分割，為形成判 決性質，不生時效進行之問題，且主文第1項「辦理分割」 乃主文第2項「移轉登記」之先決（停止）條件，判決主文 第2項縱屬給付判決，惟因先決條件即主文第1項之分割尚未 成就，亦無從為時效之進行。換言之，所謂「地上權位置爭 議問題」，應是先影響相關民案主文第1項形成力之實現， 從而使主文第2項之移轉登記債權（給付判決）亦無法實現 ，故應無時效完成之問題。 　⒉本件雖非「共有物」(土地)之分割，惟既同屬土地分割之判 決，自同有適用(或類推適用）司法院秘書長88年7月30日(8 8)秘台廳民一字第15816號函、建築基地法定空地分割辦法 第6條第1項、最高法院80年3月19日80年第1次民事庭會議決 議、楊建華著民事訴訟法五第90頁等見解，故本件應由被告 據建築基地法定空地分割辦法第6條規定，依相關民案主文 辦理分割及移轉登記，其以時效完成為由，而拒絕依相關民 案之形成判決性質而為登記（縱因地上權位置爭議而影響分 割登記，本件仍無時效進行之問題），顯有違誤。 　⒊因意思表示義務之強制執行，係採法律擬制之方法，省略執 行程序，因此不生停止執行、聲明異議或債務人異議之訴之 問題。至命債務人辦理不動產移轉登記之執行名義，於判決 確定時雖已視為債務人已為移轉登記之意思表示，債權人仍 須向地政機關辦理移轉登記手續，惟此項登記手續並非執行 程序，故縱未完成登記手續，債務人亦不得聲請停止執行。 意思表示之請求，於判決確定時視為已為意思表示，是時其 判決已執行完畢，因此，塗銷登記之請求，如被告有塗銷登 記之義務，縱判決確定後債權人現實上不能辦理塗銷，仍有 訴之利益（張登科著強制執行法第567、571頁參照）。相關 民案為意思表示之請求強制執行，其既於民事判決確定之時 ，已經執行完畢，自無時效之進行之問題，而僅生勝訴之債 權人何時向地政機關申請登記，蓋法律上已「擬制」判決之 執行完畢，是以在民事法理上，即無停止執行及時效進行之 問題，時效問題非被告所得斟酌判斷，被告迭以本案前經原 告等人向新北地院聲請強制執行，惟經裁定駁回，復分向臺 灣高等法院及最高法院提起抗告、再抗告，亦經駁回，本案 是否不生停止執行、聲明異議或債務人異議之訴之問題，係 屬法院權貴認定，非被告所能置喙，及實務上錯誤見解及內 政部及法務部之錯誤解釋為抗辯依據，自非可採。 　⒋臺灣高等法院l09年重上字第486號民事判決雖謂「惟按命債 務人辦理所有權移轉登記之確定判決，性質上非形成判決， 債權人雖得根據該確定判決辦畢所有權移轉登記，無須債務 人協同為之，然以此確定判決為登記原因證明文件之效用， 仍需辦畢所有權移轉登記，始能取得所有權，自難謂債權人 於該所有權移轉登記事件判決確定時，其請求權已獲得滿足 。」（最高法院110年度台上字第1134號判決意旨參照）。 惟相關民案主文並非單純「命債務人辦理所有權移轉登記之 確定判決」，而係以「分割登記」(形成判決）之完成（主 文第一項）為其先決條件，與上開判決意旨不同，尚難援引 認定相關民案之性質。 　㈡土地所有權人之時效抗辯，屬權利之濫用： 　　相關民案自62年l1月6日確定後，迄今已超過15年，惟「按 時效制度之設，其一在尊重久已存續之客觀事實狀態，以維 持社會秩序及交易安全，維護法律關係安定及平和。其二為 避免因時間久遠，證據湮沒散失，造成舉證困難，且權利上 睡眠者，法律不予保護，亦非過當。在取得時效，側重前者 ；於消滅時效，則以後者為重。準此，消滅時效之抗辯，固 屬債務人之權利，惟稽之消滅時效制度設立之目的，倘債務 人對債權人之未能行使權利有可歸責難之事由，參照債務人 行為的內容與結果、債權人與債務人間社經地位、能力及該 案各種事實開係等，足認債務人時效抗辯權之行使有悖誠信 原則或公平正義，不容許行使時效抗辯並未顯著違反時效制 度之目的時，應解為債務人為時效抗辯係屬權利濫用。」（ 最高法院l07年度台上字第267號民事判決參照）。系爭土地 所有權人李○車之繼承人或再轉繼承人（蔡○河等人）長期以 來，以系爭土地因地上權指界問題拒絕配合而無法分割加以 杯葛（參臺灣高等法院109年重上字第486號民事判決），縱 88年分割土地申請案由原告共同具名，抑或原告持續每年申 請分割系爭土地，仍屬徒勞，無法依相關民案主文第一項完 成分割，退萬步言，縱有時效進行之問題，亦應認為土地所 有權人之時效抗辯，屬權利之濫用，應予禁止。　 　㈢本件縱適用消滅時效，然無從起算時效： 　　系爭土地存在重測後面積差異、未經土地共有人協議、土地 所有權人與地上權人未能指界一致等情形，依土地登記規則 第27條第4款規定，無從由權利人單獨申請辦理登記，屬存 在法律上障礙，非處於得行使請求權之狀態，故無從進行起 算時效。 　㈣本件民事請求權縱適用消滅時效，仍未罹於時效： 　　相關民案自62年11月6日確定後，經77年2月8日李○車部分繼 承人或再轉繼承人李○川、李○麗承認向李○雄等人收取地價 稅，繼而承認已出售系爭土地（詳臺灣板橋地方法院84年度 訴字第1380號民事判決意旨），李○麗等必然也向原告收取 地價稅，因而時效中斷。　 二、地上權爭議部分： 　　108年5月14日被告會勘紀錄記載蔡○河表示時間已久，需提 出相關文件確認等語，然系爭土地上之地上權已登記，且所 佔面積已確定，僅須確定位置，蔡○河未提出具體主張蓄意 杯葛，被告應依辦理土地複丈與建物測量補充規定第7條第1 、2項規定，依地上權人已登記面積逕為辦理分割登記。 三、並聲明： 　㈠原處分及訴願決定均撤銷。 　㈡被告應依原告109年10月29日土地複丈及標示變更登記申請書 （案號新北市三重地政登記事務所109年重土測字第1547號 ）辦理複丈及土地分割登記。 肆、被告則以： 一、時效部分： 　㈠按內政部88年9月10日台內中地字第8809530號函、土地登記 規則第27條、第30條、強制執行法第130條規定，系爭土地 於57年迄今，歷次移轉後所有權人均為相關民案被告李○麗 及李○川之繼承人或再轉繼承人，在登記程序上，僅為證明 登記原因文件之一種效用而已，亦即所有權移轉契約之代替 物（最高法院89年台上字第1453號民事判決參照），相關民 案屬給付判決，核與民法第759條規定取得不動產物權之法 院形成判決有間，並無使物權發生異動之效力，為內政部72 年1月13日台內地字第134661號函所示。至於原告主張相關 民案如繼承登記，不生時效進行之問題，及強制執行是否生 時效中斷之效果乙節，然繼承登記性質與相關民案屬給付判 決性質不同，無從援引適用。 　㈡次按民法第125條、內政部59年6月10日台內地字第368397號 函、76年10月14日台內地字第542247號函、81年12月4日(81 )台內地字第8114492號函、87年9月4日台內地字第8793374 號函規定，請求權除司法院釋字第107號、164號解釋對於已 登記不動產所有權之回復請求權及除去妨害請求權，認無消 滅時效之適用外，其餘請求權之消滅請求權之消滅時效，應 依民法規定計算，至於時效完成後，債務人得依民法第144 條規定拒絕給付。相關民案自確定迄今已逾15年，且自107 年12月以來被告已數次接獲相關民案之被告（按指系爭土地 所有權人）主張原告之請求權罹於時效，且已依法提出債務 人異議之訴暨確認債權不存在之訴，刻由法院審理中，另審 酌本件前經原告及他人向新北地院聲請執行，惟經裁定駁回 ，並經臺灣高等法院、最高法院分別駁回抗告、再抗告，本 件是否不生停止執行、聲明異議或債務人異議之訴之問題， 係屬法院權責認定，非被告所能置喙，故被告自無從辦理原 告本件申請之登記。 二、土地複丈部分： ㈠相關民案之原告狄○香之繼承人狄○來於108年4月24日，持相 關民案及新北地院108年4月16日新北院輝107司執更㈠志字第 5號執行命令，向被告申請辦理系爭土地判決分割登記（收 件文號：108年重土測字第65300號），嗣因系爭土地設定有 地上權，被告乃依土地登記規則第87條、辦理土地複丈與建 物測量補充規定第7點規定，以108年5月3日新北重地測字第 1085438456號函，通知土地所有權人及他項權利人（地上權 人）訂於108年5月14日辦理地上權位置測量。經相關民案判 決被告李○麗及李○川之繼承人（或再轉繼承人）蔡○河、蔡○ 諺、蔡○旻、楊○娟、李○滸、李○涔及陳○雲以英典聯合法律 事務所108年5月10日108典字第27號函主張時效抗辯，拒絕 依相關民案分割登記，且提出債務人異議之訴暨確認債權不 存在之訴，又勘測當日由系爭土地所有權人蔡○河現場表示 （註記於勘測簽到簿）：「時間歷經數十年地上權實際範圍 不可單憑他項權利人指認，而應透過文件予以比對。」。 　㈡嗣後，被告以108年5月27日新北重地測字第1085439643號函 核發他項權利（地上權）位置圖予系爭土地所有權人及地上 權人（系爭土地地上權位置已勘測完畢），惟於後續辦理地 上權轉載登記前，被告於108年5月28日收到新北地院108年5 月24日新北院輝107司執更㈠志字第5號令停止執行上開108年 4月16日之執行命令，而停止辦理，並以108年7月2日重測補 字第000185號通知書要求訴外人狄○來補正「系爭判決有時 效中斷或不完成，或經法院判決或裁定確定得執行之文件。 」然狄○來逾期仍未補正，被告遂以108年8月6日重測駁字第 000130號駁回通知書駁回其土地判決分割申請。 　㈢狄○來另於108年9月17日又持相關民案申辦系爭土地判決分割 登記（收件文號：108年重土測字第142600號），因地上權 位置仍未釐清，被告遂以108年10月2日重測補字第000287號 通知書補正，因其逾期未補正以108年10月24日重測駁字第0 00177號駁回通知書予以駁回。 　㈣本件亦因系爭土地地上權位置未經釐清，被告遂以109年11月 23日函通知原告予以補正，原告經通知補正期滿後仍未檢具 土地所有權人同意地上權人指界之證明文件，故被告乃以原 處分駁回原告申請。 三、系爭土地重測後地籍圖形、面積與重測前不相符： 　 系爭土地地籍圖重測前土地面積為271平方公尺，與89年地 籍圖重測後業經過分割及合併等標示變更登記土地總面積為 300.77平方公尺不符，被告依土地法第46條之1至第46條之3 執行要點第21點規定，以109年11月23日函通知原告補正原 全體共有人協議書或提出未能檢具原全體共有人協議書之證 明，然期滿後，原告仍未能補正，被告始以原處分駁回原告 申請。 四、並聲明： 　㈠原告之訴駁回。 　㈡訴訟費用由原告負擔。 伍、兩造不爭執之事實： 　　如事實概要欄所載之事實，有相關民案暨判決確定證明書（ 原處分卷第3至13頁）、原告109年10月29日土地複丈及標示 變更登記申請書（原處分卷第83至85頁）、109年11月23日 函（原處分卷第86、87頁）、原處分（原處分卷第88頁）及 訴願決定（本院卷第37至46頁）附卷可稽，復為兩造所不爭 執，堪信為真實。 陸、本院之判斷： 一、應適用之法律： 　㈠民法第125條規定：「請求權，因15年間不行使而消滅。但法 律所定期間較短者，依其規定。」第128條規定：「消滅時 效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自 為行為時起算。」第137條第2項規定：「因起訴而中斷之時 效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。 」第144條規定：「（第1項）時效完成後，債務人得拒絕給 付。（第2項）請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給 付者，不得以不知時效為理由，請求返還；其以契約承認該 債務或提出擔保者亦同。」。 　㈡土地法第37條第2項規定：「土地登記之內容、程序、規費、 資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政 機關定之。」第47條「地籍測量實施之作業方法、程序與土 地複丈、建物測量之申請程序及應備文件等事項之規則，由 中央地政機關定之。」第72條規定：「土地總登記後，土地 權利有移轉、分割、合併、設定、增減或消滅時，應為變更 登記。」第73條規定：「（第1項）土地權利變更登記，應 由權利人及義務人會同聲請之。其無義務人者，由權利人聲 請之。其係繼承登記者，得由任何繼承人為全體繼承人聲請 之。但其聲請，不影響他繼承人拋棄繼承或限定繼承之權利 。（第2項）前項聲請，應於土地權利變更後1個月內為之。 其係繼承登記者，得自繼承開始之日起，6個月內為之。聲 請逾期者，每逾1個月得處應納登記費額1倍之罰鍰。但最高 不得超過20倍。」第74條規定：「聲請為土地權利變更登記 ，應檢附原發土地所有權狀及地段圖或土地他項權利證明書 。」。 　㈢土地登記規則第1條規定：「本規則依土地法第37條第2項規 定訂定之。」第27條第4款規定：「下列登記由權利人或登 記名義人單獨申請之：……四、因法院、行政執行分署或公正 第三人拍定、法院判決確定之登記。」第57條第1項第3、4 款、第3項規定：「（第1項）有下列各款情形之一者，登記 機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……三 、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之 權利關係人間有爭執。四、逾期未補正或未照補正事項完全 補正。（第3項）依第1項第3款駁回者，申請人並得訴請司 法機關裁判或以訴訟外紛爭解決機制處理。」第85條規定： 「土地總登記後，因分割、合併、增減及其他標示之變更， 應為標示變更登記。」第87條規定：「一宗土地之部分已設 定地上權……者，於辦理分割登記時，應先由土地所有權人會 同他項權利人申請勘測確定權利範圍及位置後為之。但設定 時已有勘測位置圖且不涉及權利位置變更者，不在此限。」 第93條規定：「土地總登記後，土地所有權移轉、分割、合 併、增減或消滅時，應為變更登記。」。 　㈣地籍測量實施規則第1條規定：「本規則依土地法第47條規定 訂定之。」第204條第6款規定：「土地有下列情形之一者， 得申請土地複丈（以下簡稱複丈）：……六、鑑界或位置勘查 。」第205條第1項第5款規定：「申請複丈，由土地所有權 人或管理人向土地所在地登記機關或利用網路以電子簽章方 式為之。但有下列情形之一者，各依其規定辦理：……五、依 法院確定判決書或與法院確定判決有同一效力之證明文件所 為之請求，由權利人申請。」第207條規定（112年1月13日 修正版）：「（第1項）申請複丈，除本規則另有規定外， 應提出下列文件：一、土地複丈申請書。二、權利證明文件 。三、申請人身分證明。四、其他經中央主管機關規定之文 件。（第2項）前項第2款至第4款檢附之文件，能以電腦處 理達成查詢者，得免提出。（第3項）複丈涉及原有標示變 更者，應於申請複丈時，填具土地登記申請書，一併申請土 地標示變更登記。」第212條第1項第1、2款規定：「登記機 關受理複丈申請案件，經審查有下列各款情形之一者，應通 知申請人於接到通知書之日起15日內補正：一、申請人之資 格不符或其代理人之代理權有欠缺。二、申請書或應提出之 文件與規定不符。」第213條規定（112年1月13日修正版） ：「登記機關受理複丈申請案件，經審查有下列各款情形之 一者，應以書面敘明法令依據或理由駁回之：一、不屬受理 登記機關管轄。二、依法不應受理。三、逾期未補正或未依 補正事項完全補正。」第221條之1規定(113年1月13日增訂) ：「位置勘查複丈，複丈人員對申請案件之各宗土地指示概 略位置，免依第211條通知關係人、第215條發給土地複丈成 果圖及第218條至第220條測量方法之規定辦理。但同時申請 其他種類複丈案件之界址，應另依其規定辦理。」。 　㈤辦理土地複丈與建物測量補充規定【內政部85年8月7日(85) 台內地字第8584585號函修正發布】第7點第1項規定：「一 宗土地之一部分設定地上權，經登記完畢，而未測繪其位置 圖者，地上權人申請勘測其位置時，應以登記之地上權面積 為其範圍，由地上權人會同土地所有權人就實際使用位置領 丈認定。土地所有權人拒不會同領丈時，得由地上權人指界 ，如勘測結果與地上權登記之面積一致，得核發成果圖予地 上權人及通知土地所有權人。」。 　㈥土地法第四十六條之一至第四十六條之三執行要點【內政部1 02年2月7日台內地字第1020090675號令修正發布】第21點規 定：「（第1項）共有土地於辦竣重測後，申請人始持重測 前土地標示之民事確定判決向地政事務所申請共有物分割複 丈、登記時，其重測後地籍圖形、面積與重測前不相符合者 ，應依下列規定辦理：㈠通知申請人應於一定期限內，就重 測後結果檢具原全體共有人協議書，據以辦理。㈡申請人逾 期未檢具協議書者，應依法院判決意旨及有關圖說，以重測 前地籍圖至實地測定界址點位釘立界標，再以重測後地籍圖 調製之土地複丈圖測取分割界址點，計算面積後辦理分割登 記並將登記結果通知有關權利人。（第2項）土地辦竣重測 後，申請人始持重測前土地標示之民事給付確定判決申請土 地分割登記者，應依前項規定辦理。」。 　㈦內政部87年9月4日台內地字第8793374號函釋：「內容：一、 按消滅時效之客體為請求權，此請求權包括債權及物權請求 權……均應有消滅時效之運用。本件原告之繼承人持憑法院確 定判決請求移轉登記之請求權，並無例外之理。……」。 二、本院經核原處分並無違誤，玆分述如下： 　㈠相關民案確定後，系爭土地所有權逾15年未完成移轉登記， 被告自107年起已數次接獲蔡○河等主張時效抗辯： 　⒈按民法第759條所謂因法院之判決，於登記前已取得不動產物 權者，係指以該判決之宣告足生物權法上取得某不動產效果 之力，恆有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第 三人亦有效力者而言，惟形成判決始足當之，不包含其他判 決在內。命債務人辦理所有權移轉登記之確定判決，性質上 非形成判決，債權人雖得根據該確定判決辦畢所有權移轉登 記，無須債務人協同為之，然以此確定判決為登記原因證明 文件之效用，仍需辦畢所有權移轉登記，始能取得所有權， 自難謂債權人於該所有權移轉登記事件判決確定時，其請求 權已獲得滿足（最高法院110年度台上字第1134號民事判決 意旨參照）。查相關民案主文第2項係命李○車之繼承人或再 轉繼承人李○川、李○麗等於收受各該金額後，移轉各該分割 部分所有權與原告等，係屬命債務人履行不動產登記之判決 ，原告須依該確定判決辦畢所有權移轉登記後，始取得所有 權。又相關民案係於62年11月6日確定（業經認定如前）， 時效自確定時重行起算15年於77年11月6日完成，而原告自 承於此期間內均未持相關民案向地政機關申請辦理系爭土地 所有權之移轉登記（本院卷第66頁），依前揭說明，本件蔡 ○河等屢以107年12月21日107典字第68號、108年1月19日108 典字第7號、108年5月10日108典字第27號等英典聯合法律事 務所函（訴願卷第23至36頁）向原告主張時效抗辯並已通知 兩造等，應屬有據。 　⒉原告固主張相關民案主文第1項屬土地分割，為形成判決性質 ，擬制李○川、李○麗等已為意思表示，無強制執行之必要， 並使主文第2項之移轉登記債權（給付判決）無法實現，故 應無時效完成之問題云云。然相關民案判決係就雙方關於系 爭土地所有權移轉之意思表示合致為擬制，依強制執行法第 130條第1項之規定，於判決確定時即視為李○川、李○麗等已 為該意思表示，固無強制執行之必要；然相關民案所擬制者 ，僅雙方就移轉系爭土地所有權之物權行為之意思表示，原 告尚需持該確定判決向地政機關申請移轉系爭土地所有權登 記，始能謂原告對於李○川、李○麗等請求權完全滿足而取得 所有權；況蔡○河等除已數度對原告主張時效抗辯並通知兩 造如前外，另以罹於時效為由提起民事訴訟，迭經新北地院 109年5月8日以108年度重訴字第73號民事判決、臺灣高等法 院110年11月24日以109年度重上字第486號民事判決確認該 案被告（按指原告）對蔡○河等按相關民案請求辦理分割登 記及所有權移轉登記請求權不存在（原告不服提起上訴，現 由最高法院111年度台上字第1172號案件審理中），有各該 裁判（原處分卷第45至53頁，本院卷第91至110頁）、本院 電話紀錄（本院卷第79、367頁）在卷可考，是原告執此而 謂相關民案確定後即無消滅時效之問題，應不可採。 　⒊原告雖又主張縱認本件適用消滅時效，系爭土地所有權人李○ 車之繼承人或再轉繼承人（蔡○河等人）長期以來，以系爭 土地因地上權指界問題而無法分割加以杯葛，屬權利之濫用 ，且77年2月8日李○川、李○麗承認向李○雄等人收取地價稅 而承認已出售系爭土地（詳臺灣板橋地方法院84年度訴字第 1380號民事判決意旨），李○麗等必然也向原告收取地價稅 ，因而時效中斷云云。然查，原告上開所稱李○麗等必然向 原告收取地價稅，無非係以李○麗系爭土地已經賣掉，不可 能僅向李○雄收取地價稅，必然也向原告收取地價稅等語所 為之推論（本院卷第149頁），然究為原告究何時交付？交 付與何人？交付多少金額？均未具體陳述及舉證，其舉證已 有欠缺，更遑論其所云交付稅單之人是否有經系爭土地共有 人全體之同意，換言之，無從僅以李○車之繼承人或再轉繼 承人之一之李○麗收取地價稅之行為，即認對其餘繼承人或 再轉繼承人全體均已發生承認之效力，則原告猶空言主張本 件有時效中斷事由，且蔡○河等為時效抗辯，顯然違反誠信 原則、有權利濫用之情形云云，亦屬無據。 　㈡系爭土地所有權人與地上權人就地上權位置未能指界一致， 無從轉載地上權部分： 　 狄○來前於108年4月24日持相關民案及新北地院108年4月16 日新北院輝107司執更㈠志字第5號執行命令（按指相關民事 強制執行程序中新北地院司法事務官曾發之自動履行命令） ，申請辦理系爭土地分割登記（不包括所有權移轉登記）， 被告因系爭土地上設有地上權，乃於108年5月4日現場會勘 地上權位置，蔡○河到場表示時間歷經數十年，實際地上權 範圍不可單憑他項權利人（按指地上權人）指認，而應透過 文件予以比對等語，有狄○來之申請書（原處分卷第177至18 0頁）、新北地院108年4月16日新北院輝107司執更㈠志字第5 號執行命令（原處分卷第181至182頁）、被告108年5月3日 新北重地測字第1085438456號函（原處分卷第185至186頁） 、地上權位置面積勘測會勘簽到簿（原處分卷第187頁）在 卷可參，則系爭土地所有權人與地上權人就地上權位置未能 指界一致，依上開土地登記規則第87條等規定，自無從轉載 地上權部分。 　㈢系爭土地重測後面積與重測前面積不相符： 　 系爭土地原地號為新北市三重區三重埔段大竹圍小段54-5地 號土地，係於89年10月8日辦竣地籍圖重測，重測後土地標 示變更為福德北段724地號土地，嗣因逕為分割新增724-1、 724-3、724-4、724-5地號土地，其後724-4地號土地又逕為 分割新增724-6地號土地，以重測前54-5地號土地面積為271 平方公尺，重測、逕為分割後724、724-1、724-3、724-4、 724-5及724-6地號土地面積分別為17.60、5.04、46.56、17 9.01、11.17、41.39平方公尺（合計面積為300.77平方公尺 ，計算式：17.60＋5.04＋46.56＋179.01＋11.17＋41.39＝300.77 ），與重測、逕為分割前之土地面積不符，有土地綜合資料 1份（本院卷第249至260頁）、土地登記簿影本1紙（本院卷 第261頁）在卷可參，則系爭土地重測後面積與重測前面積 不相符，依土地法第四十六條之一至第四十六條之三執行要 點【內政部102年2月7日台內地字第1020090675號令修正發 布】第21點規定，被告自應通知原告即申請人應於一定期限 內，就重測後結果檢具原全體共有人協議書；在未提出協議 書之前，本無從請求分割。 　㈣承上，原告對蔡○河等按相關民案請求辦理分割登記及所有權 移轉登記請求權不存在部分尚處於爭訟中，又系爭土地所有 權逾15年未完成移轉登記，被告已數次接獲蔡○河等主張向 原告為時效抗辯之通知，另系爭土地所有權人與地上權人就 地上權位置未能指界一致，況系爭土地重測後面積與重測前 不相符，被告乃依地籍測量實施規則第212條第1項第2款等 規定，以109年11月23日函通知原告補正原全體共有人協議 書等，然屆期原告仍未能補正，被告以原處分駁回原告之申 請，於法有據，訴願決定遞予以維持，核無不合，則原告主 張被告應依本件申請辦理複丈及土地分割登記，亦無理由。 三、綜上，原處分並無違法，訴願決定予以維持，均於法有據。 原告訴請撤銷原處分、訴願決定，及被告應依申請辦理複丈 及土地分割登記，均為無理由，應予駁回。 柒、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決 結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。 捌、據上論結，本件原告之訴為無理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 審判長法 官 鍾啟煌 法 官 李毓華 法 官 蔡如惠 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 書記官　陳湘文

2024-11-28

TPBA-110-訴-1104-20241128-1

訴
臺北高等行政法院

更正土地登記

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 113年度訴字第603號 113年11月14日辯論終結 原 告 郭榮芳 郭昆喨 被 告 新北市淡水地政事務所 代 表 人 廖俊隆（主任） 訴訟代理人 吳怡欣 簡志明 上列當事人間更正土地登記事件，原告不服新北市政府中華民國 113年3月22日(案號：1132100052號)訴願決定，提起行政訴訟， 本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：原告郭榮芳、郭昆喨以渠等先祖郭乞（已於民國 33年12月17日死亡）於5年12月26日，向陳永（已於18年4月 17日死亡）購得淡水郡三芝庄錫板段小坑子小段167地號（ 現為新北市三芝區錫板段小坑子小段167地號）土地並完成 登記程序；該土地嗣於11年5月8日分割出同小段167-2、167 -3地號，而167-3地號於28年6月10日又分割出同小段167-4 地號（上開各地號土地，以下均分別逕稱167地號、167-2地 號、167-3地號、167-4地號，並合稱系爭土地），並均登記 為郭乞所有。郭乞死亡後，由郭儒祥（按：即原告郭榮芳之 父、原告郭昆喨之祖父）繼承系爭土地並從事農作，嗣郭儒 祥於81年9月24日死亡後，原告為辦理繼承，始發現系爭土 地登記於陳永名下等情為由，以112年5月18日「聲請書」， 乃依土地法第69條規定，請被告新北市淡水地政事務所更正 登記為郭榮芳、郭昆喨，經被告以112年5月29日新北淡地登 字第1125907203號函（下稱112年5月29日函）復略以：系爭 土地於日據時期登記簿記載登記名義人均為郭乞，惟日據時 期土地臺帳則記載系爭土地「業主陳永」。又臺灣光復初期 辦理總登記時，係依臺灣地籍釐整辦法（下稱地籍釐整辦法 ）、臺灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法（下稱土 地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法）等規定，就所繳驗之 申請書，參照產權憑證、土地臺帳及不動產登記簿三者互為 核對，本所雖無檔存系爭土地之繳驗憑證申報書，仍應認斯 時有核對審查相符始辦理公告作業，經公告期滿無異議，即 予以記入土地登記簿，確定陳永產權1440/4320而完成土地 總登記。至所請更正登記後之權利主體為郭榮芳、郭昆喨， 與系爭土地所登載「陳永」之名義不符，顯已違反原登記之 同一性，本所無從辦理更正登記等語。原告乃又以112年7月 30日「聲請書」，以相同的事由請求被告更正為「郭乞」， 經被告以112年8月11日新北淡地登字第1125911277號函（下 稱112年8月11日函）復略以：所請事項，本所前以112年5月 29日函答復在案，又申請更正後之主體為「郭乞」之後代， 顯已違反原登記之同一性，本所無從辦理更正登記等語。原 告再以112年8月14日「聲請書」（以上3件「聲請」，合稱 系爭申請）請求被告正為「郭乞」，經被告以112年8月23日 新北淡地登字第1125911956號函（下稱112年8月23日函）復 略以：所請事項，本所前以112年5月29日函、112年8月11日 函答復在案，如就登記所示之法律關係有所爭執，仍應訴由 司法機關審判，以資解決等語。原告對於被告112年5月29日 函、112年8月11日函及112年8月23日函均表不服，提起訴願 ，經新北市政府以113年3月22日(案號：1132100052號)訴願 決定書，就112年5月29日函部分予以訴願駁回；就112年8月 11日函及112年8月23日函部分則為不受理決定。原告仍不服 ，遂提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明： 　㈠從日據時期土地登記簿登載至35年2月19日（系爭土地辦理「 抵當權消滅」日），系爭土地所有權人是郭乞，而從35年2 月至36年7月期間，並無任何原因證明文件或情事證明36年7 月1日總登記時之所有權人為陳永，顯然系爭土地總登記之 內容，與日據登記簿所載實體事實不符，亦與35年2月19日 所載權利人不一致，足證36年7月1日「總登記」具有瑕疵。 　㈡被告辯稱系爭土地於日據時期土地臺帳係記載「業主陳永」 等語，然日據時期土地登記簿之登記權利人為郭乞，光復後 土地所有權人仍是郭乞無誤（參前述系爭土地辦理「抵當權 消滅」日）；而日據時期不動產之登記，係以土地登記簿為 準，土地臺帳為日本政府徵收地租（賦稅）之冊籍，並無登 記之效力，陳永於18年4月17日死亡，如何於36年7月1日土 地總登記之期限內檢同證明文件申請？其顯無申請登記之當 事人能力，可認總登記具有重大瑕疵。又被告稱光復初期人 民不諳法令，申報人誤以死者名義申報登記為所有權人，並 引用65年11月26日發布之「臺灣光復初期誤以死者名義申辦 土地總登記處理要點」第2點第1項規定等語，乃為被告憑空 臆測，妄下斷語。申報人為何人，並無紀錄，申請人連最基 本之土地登記簿證明文件都沒有，如何申報登記所有權人為 陳永？ 　㈢登記機關人力不足，且執行登記業務成員良莠不齊，既未講 習又未培訓，即面對35年12月3日公布之地籍釐整辦法、36 年5月2日公布施行之土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法 。登記機關轄下4個鄉鎮，數萬筆土地及數萬權利人同時匯 集登記機關，於完成登記後，再公告15日，公告期滿，無人 異議，即完成總登記，過程不到2個月，似嫌匆促草率，系 爭土地總登記錯誤，足可理解。 　㈣依內政部77年5月2日台內地字第590549號函釋意旨，光復後辦理之總登記，係就原來登記簿土地臺帳及權利憑證之狀態為之，並非依土地法第51條規定程序辦理，可見內政部已明確告知總登記係登記機關逕為抄錄登記所致，並非依規定程序辦理。本件系爭土地之日據時期土地登記簿登記權利人為郭乞，光復後權利人仍為郭乞，原告訴請更正後之權利名義人仍為郭乞，系爭土地更正後，與原登記原因證明文件所載相符，並無違反登記同一性之規定（參見更正登記法令補充規定第6點），更無他人對於登記後所示之法律關係有所爭執，自無庸再經民事司法審判。 　㈤總登記係政府機關就特定具體事件所為發生公法上效果之單 方行政行為，並非一經為總登記後，即不能為權利變更之登 記。本件因總登記有瑕疵，其所發生之法律效果影響深遠， 系爭土地迄今仍未移轉予他人（仍登記為陳永），對於更正 登記後之法律關係亦未爭執，依土地法第69條規定，總登記 名義人自應更正為郭乞。 ㈥聲明： 　　⒈訴願決定及被告112年5月29日函、112年8月11日函、112年 8月23日函均撤銷。 　　⒉被告應依系爭申請，就系爭土地（權利範圍各為1/3）作成 將所有權登記名義人由陳永更正為郭乞之行政處分。 三、被告答辯及聲明： 　㈠光復初期辦理總登記，係依地籍釐整辦法第4條、土地權利憑 證繳驗及換發權利書狀辦法第7條、第8條等規定，就所繳驗 之申請書，參照產權憑證、土地臺帳與不動產登記簿三者互 為核對，核對審查相符始辦理公告作業，經公告期滿無異議 ，即予記入土地登記簿。又日據時期後期之土地登記制度係 採契據登記制，不以向地政機關登記為生效要件，物權變動 於當事人間合意即生效力。本件系爭土地之土地臺帳記載「 業主陳永」，與日據時期登記簿記載原所有權人「郭乞」固 有不同，依上開辦理總登記規定，仍應認其權屬業經審查無 誤公告期滿無人異議，始據以編造土地登記簿並換發權利書 狀。系爭土地既經光復初期辦理總登記程序辦理登記，日據 時期之土地登記簿即停止適用，原告尚不得依日據時期土地 登記簿資料主張更正登記名義人。 　㈡另光復初期，人民因不諳法令，申報人誤以死者名義申報登 記為所有權人並非少數，內政部乃訂頒「臺灣光復初期誤以 死者名義申辦土地總登記處理要點」，類此情形得由合法繼 承人依照本要點申請更正登記。原告辯稱總登記申報（即35 年4月至38年12月底辦理土地權利憑證繳驗之申報）時，系 爭土地登記名義人「陳永」已死亡，斷無親自送件能力，無 法完成送件及總登記，總登記權屬「陳永」自屬有誤等語， 未免率斷；且原告先祖「郭乞」亦早於總登記申報前死亡（ 即33年12月17日死亡），原告何得以不相當標準認定三芝區 錫板段小坑子小段151地號等13筆土地之總登記權屬「郭乞 」即無違誤？ 　㈢土地登記完畢後，利害關係人發見登記錯誤時，固得依土地 法第69條規定以書面申請登記機關查明核准更正，但此種登 記錯誤之更正，以不涉及私權爭執，且不妨害原登記之同一 性為限。所謂「不妨害原登記之同一性」，係指登記錯誤之 更正，僅能更正為「記入土地登記簿之事項」與「登記原因 證明文件所載內容」相符為止，不能超出「登記原因證明文 件所載之內容」範圍。原告所請更正登記後之權利主體為「 郭乞」，既與系爭土地所登載「陳永」之名義不符，顯已違 反原登記之同一性，被告當無從辦理相關更正登記。至若登 記所示之法律關係有所爭執，僅能訴由民事法院審判，再持 憑確定判決證明文件向被告申請相關登記，以資解決，殊非 可依前開規定申請更正登記，以變更原登記之法律關係。本 案經被告重新審視檔存地籍資料，未發見有土地法第69條及 土地登記規則第13條規定登記錯誤或遺漏情形，而須辦理更 正，被告依法行政，並無不當。 　㈣聲明：原告之訴駁回。 四、本院之判斷： 　㈠按土地法第37條規定：「（第1項）土地登記，謂土地及建築 改良物之所有權與他項權利之登記。（第2項）土地登記之 內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項 之規則，由中央地政機關定之。」第69條規定：「登記人員 或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非 以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯 誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因 證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。」內政部本於土 地法第37條第2項授權訂定之土地登記規則第13條規定：「 土地法…第六十九條所稱登記錯誤，係指登記事項與登記原 因證明文件所載之內容不符者；所稱遺漏，係指應登記事項 而漏未登記者。」另按內政部依職權訂頒之更正登記法令補 充規定第6點規定：「申請更正登記，如更正登記後之權利 主體、種類、範圍或標的與原登記原因證明文件所載不符者 ，有違登記之同一性，應不予受理。」依上開規定可知，土 地登記完畢後，利害關係人發見登記錯誤或遺漏時，固得以 書面申請該管上級機關查明核准更正；純屬登記人員記載時 之疏忽導致之登記錯誤或遺漏，並須有原始登記原因證明文 件可稽者，始得由登記機關逕行更正。但此種登記錯誤或遺 漏之更正，以不涉及私權爭執，且不妨害原登記之同一性者 為限。　 ㈡如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有原告112年 5月18日、7月30日、8月14日聲請書及被告112年5月29日函 、112年8月11日函、112年8月23日函(本院卷第65頁至第95 頁)、訴願決定書(本院卷第99頁至第108頁)在卷可稽，此部 分之事實，可以認定。茲兩造爭議所在，乃系爭土地於36年 7月1日以「總登記」為登記原因，而登記所有權人為「陳永 」，是否確有原告所指登記錯誤或遺漏之情而應由被告逕行 更正？ ㈢經查： 　　⒈淡水郡三芝庄錫板段小坑子小段167地號土地（持分1/3） ，於5年12月26日（即大正5年12月26日）以「持分杜賣契 字」為原因，由陳永（於18年4月17日死亡）移轉登記給 郭乞（於33年12月17日死亡）；嗣167地號土地於11年5月 8日（即大正11年5月8日）分割出同小段167-2（登記郭乞 持分為1/3）、167-3地號（登記郭乞持分為1/3），而167 -3地號於28年6月10日（即昭和14年6月10日）又分割出同 小段167-4地號。於36年7月1日，系爭土地均以「總登記 」為登記原因，登記所有權人為陳永（應有部分均登載為 1440/4320即1/3）等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地 （除167-4地號土地外）之日據時期土地登記簿（可閱覽 乙證【下逕稱乙證】1-1頁至1-2頁、1-22頁至1-23頁、1- 41頁至1-42頁)、167-3、167-4地號土地之土地臺帳（乙 證1-46頁、1-59頁)、系爭土地之土地登記簿、土地登記 公務用謄本（乙證1-20、1-21頁、1-39、1-40頁、1-57、 1-58頁、1-70、1-71頁)、郭乞、陳永之戶籍登記資料(本 院卷第223頁、第259頁)在卷可憑。 　　⒉按日據時期，日本政府曾於臺灣實施地籍測量與土地登記，因其所採之土地登記制度，與我國現行土地登記制度不同，行政院乃於35年11月頒布實施「臺灣地籍釐整辦法」，並於36年5月2日公布「台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法」，此為土地法施行法第11條所規定，於土地法施行前，業經辦竣土地登記之地區，在土地法施行後，於期限內換發土地權利書狀，並編造土地登記總簿者，視為已依土地法辦理土地總登記（本條立法理由亦載明：臺灣地區光復初期依據臺灣地籍釐整辦法規定辦理換發土地權利書狀者，視為已依土地法辦理土地總登記，爰予明定，以杜紛爭等語）。而依地籍釐整辦法第4條規定：「（第1項）在光復前日本政府已辦不動產登記之區域，不動產權利人應將所持登記證書向主管地政機關繳驗，經審查公告無異議後，換發土地所有權狀，或他項權利證明書，並編造登記簿。（第2項）…，依照第一項規定，換發土地權利書狀之地區，視為已依照土地法辦理土地總登記。」土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法第3條第1款規定：「換發權利書狀之土地權利種類如左：一、所有權(即原不動產登記之所有權)。」第4條規定：「辦理繳驗土地權利憑證換發權利書狀其程序如左：一、接收申請書及原權利憑證文件。二、審查及發還原權利憑證。三、公告。四、編造土地登記簿並換發權利書狀。」第5條第1項規定：「土地權利人，應於規定繳驗憑證期限內填具申請書，檢同左列各款證件之一，向各該縣市地政機關申請辦理。一、前日本時代法院所發之不動產之登記濟證。二、前日本時代各州廳所發關係該土地之謄本。三、最近三年內任何一年地租收據。」第7條規定：「（第1項）縣（市）政府接收申請書及證件後，應即審查時，應將所繳驗之申請書產權憑證與土地臺帳不動產登記簿三者互為核對，經核對相符者，應即在各關係證件加蓋縣（市）政府名義之驗訖發還戳記，及審查人員印章前發還，核對不符者，應查明原委分別依法處理。（第2項）前項審查分初審、複審，初審由縣市政府派遣人員辦理，複審由縣市政府地方民意機關代表，及法院代表會同組織委員會辦理之。」第8條第1項規定：「土地權利憑證，經審查後，即發還並同時公告，公告期限定為二個月，期滿無人提出異議，應即換發所有權狀，或他項權利證明書。」第15條第1項規定：「原有土地權利憑證，經公告期滿無異議，或經調處成立，或經裁判確定者，即予記入土地登記簿，並繕發所有權狀，或他項權利證明書，通知土地權利人限期領取。」綜上規定可知，日據時期已辦不動產登記之區域，於光復後不動產權利人（包括土地所有權人）換發權利書狀時，應持土地權利憑證文件（登記濟證、關係該土地之謄本、地租收據等證件之一）申請辦理繳驗，由受理申請之縣市地政機關辦理審查（審查程序分為初審及複審，複審部分由縣市政府地方民意機關代表及法院代表會同組織委員會辦理之），就上開權利憑證文件與土地臺帳、不動產登記簿予以核對，經核對相符者，即發還土地權利憑證並同時公告，於公告期限2個月內無人提出異議者，即予記入土地登記簿，並繕發所有權狀或他項權利證明書，通知土地權利人限期領取。 　　⒊原告固主張系爭土地於36年7月1日所為之總登記有所錯誤 或遺漏等語，然查，原告郭榮芳前向被告申請提供系爭土 地於辦理總登記時之申請文件及送件名義人，經被告函復 於69年間因被告儲藏室失火燒燬部分申報書，現存地籍資 料無原告郭榮芳所申請之臺灣省土地關係人繳驗憑證申報 書等情，有被告112年5月4日新北淡地籍字第1125906288 號函附卷可稽(本院卷第55頁)，是本件尚乏系爭土地於辦 理總登記時之相關文件資料以稽考實際辦理情形，則原告 主張總登記有所錯誤或遺漏之情，已無「原始登記原因證 明文件」得予核實；再者，依前述之辦理總登記程序，申 請人應提出土地權利憑證文件，由主管機關循序進行審查 核對（審查程序並分為初審及複審程序）、公告等程序後 ，方得記入土地登記簿，顯見亦已設有擔保登記正確性之 相當程序機制。系爭土地（4筆土地之應有部分各為1/3） 既於36年7月1日以「總登記」為登記原因，登記所有權人 為陳永，而辦理總登記程序時所須核對審查的文件之一即 日據時期之土地臺帳，確實係登載陳永為系爭土地之「共 業」或「共有」人之一（乙證1-7、1-8頁；1-27、1-28頁 ；1-46、1-47頁；1-59、1-60頁)，則前開總登記登載陳 永為系爭土地之所有權人，尚非全然無據。至日據時期土 地登記簿就系爭土地固載明「業主權」人之一為郭乞(本 件查無167-4地號土地之日據時期土地登記簿)，然系爭土 地之土地臺帳何以仍登載陳永為系爭土地之「共業」或「 共有」人之一？於辦理總登記時，主管機關是否曾發現兩 者文書就上開登載內容有所差異之處？如經核對後發現有 不符之處，是否曾依前揭土地權利憑證繳驗及換發權利書 狀辦法第7條規定，予以「查明原委分別依法處理」？凡 此均難以查考，本件自無從證明總登記確有原告所指錯誤 或遺漏之情。是原告上開主張，尚難憑採。 　　⒋又原告主張除（分割前）167地號土地外，郭乞另向陳永承 購之其餘13筆土地（即小坑子小段151、152、152-1、163 、164、164-1、165、166、167-1、169、184、185、186 地號等土地，持分各為1/3）亦均完成登記程序，並由郭 儒祥（即郭乞之子，於81年9月24日死亡）繼承並登記為 所有權人等情，固據其土地買賣契約為證(本院卷第25頁 至第35頁)，並有該13筆土地之日據時期土地登記簿、土 地臺帳、臺北縣土地登記簿等登記資料（乙證6-1頁至6-2 63頁)及郭儒祥之戶籍資料(本院卷第231頁)在卷可憑。惟 上開資料至多僅能證明郭乞有向陳永購買14筆土地，其中 除（分割前）167地號土地外之13筆土地，並經登記業主 權人為郭乞以及嗣由郭儒祥繼承並登記為所有權人之事實 ，並無從證明總登記有何錯誤或遺漏之情，尚不能以（分 割前）167地號土地為買賣標的物之一，並於日據時期土 地登記簿（除167-4地號土地外）登載郭乞為業主權人之 一，即據此推論總登記有所錯誤或遺漏。至系爭土地究否 應登記為原告所有，乃涉及私權爭執，自應由原告另循民 事途徑依法解決，附此敘明。 　　⒌原告另主張陳永於18年4月17日死亡，如何於36年7月1日土 地總登記之期限內檢同證明文件申請？其顯無申請登記之 當事人能力，可認總登記具有重大瑕疵等語。然辦理土地 權利登記，若登記名義人係已死亡而無權利能力者，該登 記雖屬有瑕疵之登記，亦與總登記是否存有登記錯誤或遺 漏之情有間，是原告上開主張，亦無從為其有利之認定。 ㈣綜上所述，原告主張均無足採。本件既無證據證明系爭土地 於辦理總登記時有何錯誤或遺漏之情，則原告本於土地法第 69條規定請求被告應為更正登記，即難認與該條規定之要件 相符；被告以光復初期辦理之總登記，係依地籍釐整辦法、 土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法等規定，就所繳驗之 申請書，參照產權憑證、土地臺帳及不動產登記簿三者互為 核對，應認斯時有核對審查相符始辦理公告作業，經公告期 滿無異議，即予以記入土地登記簿，確定陳永產權而完成土 地總登記等語為由，分別以112年5月29日函、112年8月11日 函拒絕依原告之申請辦理更正登記為原告、郭乞所有，並以 112年8月23日函補充敘明其無從依原告之申請辦理更正登記 之理由，認事用法均無違誤，訴願決定未為有利於原告之決 定，亦無不合，原告訴請本院為如其聲明所示之判決，為無 理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方 法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘 明。 五、結論：本件原告之訴為無理由。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 審判長法 官　楊得君 法 官　彭康凡 法 官　李明益 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　 　　　 書記官 范煥堂

2024-11-28

TPBA-113-訴-603-20241128-1

訴
臺北高等行政法院

獎懲等

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第六庭 112年度訴字第1276號 113年11月14日辯論終結 原 告 翁健智 訴訟代理人 陳啟洲 律師 尚佩瑩 律師 被 告 教育部 代 表 人 鄭英耀（部長） 訴訟代理人 黃旭田 律師 林柏辰 律師 施羽宸 律師 上列當事人間獎懲等事件，原告不服行政院中華民國112年9月13 日院臺訴字第1125018705號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決 如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面 　　原告起訴後，被告代表人於民國113年5月20日由部長潘文忠 變更為鄭英耀，並具狀聲明承受訴訟（本院卷1第471-474頁 ），經核無不合，應予准許。 貳、實體方面 一、爭訟概要： 　　被告以原告前係陸軍少校軍訓教官，於桃園市立龍潭高級中 等學校（下稱學校或龍潭高中）服務時，於110年9月9日上 午第1節課擔任全民國防教育(下稱國防課程)授課教官，未 依規定到班上課，經導師發現後通知學校教學組長，查悉原 告未經學校及主任教官同意，逕自實施視訊授課，經學校教 學組長提醒後，仍未改正，拒絕入班上課，次日(10日)仍未 依時到班上課維持上課秩序，在學校已恢復實體上課後，仍 堅持採線上授課（下稱系爭事件1），致學生在教室內有走 動、飲食及聊天等情事，經龍潭高中於110年11月1日簽准移 送桃園市政府教育局(下稱桃園市教育局)軍訓教官人事評審 會(下稱軍訓人評會委員)審議；原告於110年10月21日參加 龍潭高中軍訓人員專業研討併同110年度第3季獎勵績點分配 會議(下稱系爭獎點會議)時，態度不佳，行為嚴重失當且不 服從主管之領導，於會議中頻向學務主任指責主任教官未盡 職責，並於學務主任及主任教官面前4次咆哮拍桌，2度丟卷 夾之行為，經主任教官及學務主任提醒後仍未改善，已嚴重 損及軍訓人員之形象（下稱系爭事件2），經龍潭高中於110 年10月25日簽准移送桃園市教育局軍訓人評會審議。上開二 案提經桃園市教育局110年11月4日110學年度第3次軍訓人評 會(下稱系爭教育局軍訓人評會)、教育部國民及學前教育署 (下稱國教署)111年3月31日110學年度第5次軍訓人評會(下 稱系爭國教署軍訓人評會)決議後，報由被告以原告於龍潭 高中服務時，110年9月間違反高級中等以上學校軍訓人員教 學實施規定(下稱軍訓教學實施規定)，未經核准逕自於辦公 室實施線上授課，經巡堂人員發現該教室學生秩序不佳後， 提醒應至教室進行實體授課，仍無改正，怠忽職責，已違反 教學紀律及影響學生權益，依陸海空軍懲罰法（下稱軍懲法 ）第15條第1款怠忽職責或託故圖免勤務、訓練，核予記過1 次懲處；另於系爭獎點會議上，認為獎點分配不公，對會議 主席多次咆哮拍桌及丟卷夾，任意滋事，經提醒後仍未停止 脫序行為，肇生學校行政事務困擾，依軍懲法第15條第11款 毆人、鬥毆或任意滋事，核予記過2次懲處，於111年6月7日 以臺教學㈠字第1110042621號令及所附人令勤字第159號懲處 名冊核定原告懲處案(下稱原處分)。原告不服，於111年6月 16日及17日向被告提起申訴，未獲處理及回復，於111年10 月7日具訴願書，向行政院提起訴願，經行政院以112年9月1 3日院臺訴字第1125018705號訴願決定書決定訴願駁回（下 稱訴願決定）。原告仍不服，於是提起本件行政訴訟。　 二、原告起訴主張及聲明： ㈠主張要旨： 　⒈龍潭高中對於系爭事件1、2未曾依校園安全及災害事件通報 作業要點辦理，亦未召開校務會議或以函報程序辦理本件原 告懲處案，被告未尊重學校不予懲處之裁量權，逕自作成原 處分，顯有違反軍訓教官獎懲作業程序之違法。 　⒉系爭教育局軍訓人評會委員封崇勛、曹守全、程允文為原告 刑事案件之被告，亦對原告提出誣告之刑事告訴，其等於該 次會議之發言明顯偏頗，卻未予迴避，該次會議顯違正當法 律程序。另系爭教育局軍訓人評會未通知立場中立之證人李 憲國教官，且系爭教育局軍訓人評會及系爭國教署軍訓人評 會會議過程，復充斥龍潭高中主任教官、主任及秘書所陳述 諸多偏頗且誤導人評會委員之不實資訊，上開會議復未就原 告過往於學校生活狀況及品行優良之情事予以討論與考量， 顯對原告有利事項未予斟酌，亦有裁量未合義務行使、判斷 出於錯誤之事實認定或不完全之資訊，違反不當連結禁止之 違誤。 　⒊原告於110年9月9日及10日上午第1節國防課程之授課方式， 係利用多元式教學方法〔結合事前錄製之整學期課程(準備檔 案)〕，示範及說明數位課程內容及評分標準，以預防再度因 疫情停課，屬於教學精進活化課程，為教師法第32條第1項 第3款規定之所許，並已於開學第一週之110年9月1日於校內 軍訓教官專業研討完成教學演示，且於研討中告知主任教官 次週即「第二星期」將採行此教學方式，且原告實際上實施 線上測試之時間未逾整堂課一半之時間，線上測試之實施時 間短暫，並未違反軍訓教學實施規定第4點第3款關於教學紀 律之規定，原處分所為之判斷，顯出於錯誤之事實認定。　 　⒋原告於110年10月21日依學校開會通知單出席系爭獎點會議， 並依會議程序有發言及投票權，原告於會議過程或有講話音 量較大，或於會議中起立發言碰到桌子、依置放卷夾之資料 逐字陳述後，坐下來放卷夾資料等言行舉止過大情形，然此 為原告在會議當時因暈眩身體不適，又面臨主任教官對於原 告之小功莫名消失一事，經原告多次詢問仍笑而不語所致， 原告當下之反應實非出於惡意，後續主席未投票表決，直接 裁定獎點分配，改由原告負責教育業務嘉獎乙次後結束會議 ，未有任何事件發生，亦無被告所指有對會議主席多次咆哮 拍桌及丟卷夾，任意滋事，態度傲慢，冒犯長官之情事，原 處分就原告「學校會議行為失當」之認定，顯有出於不完全 之資訊及涵攝錯誤之違誤，而屬違法。 　㈡聲明： 　　訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告答辯及聲明： ㈠答辯要旨： 　⒈原告為軍訓教官並非教師法定義之教師，且其應依學校規定 之方式至教室進行實體授課，原告於110年9月9日及10日上 午第1節國防課程未準時入班，且未經學校及主任教官同意 ，逕自以線上授課，致無法及時掌控學生上課情況，經學校 提醒仍未改進，有違教學紀律且有怠忽職責之情事。 　⒉原告於110年10月21日系爭獎點會議上，對於桃園市教育局核 定之獎勵內容不滿，指責主任教官瀆職，席間有4次拍桌及 丟卷夾之行為，經學務主任及主任教官提醒仍未改善，又丟 1次卷夾，可證原告確有態度不佳，冒犯長官及任意滋事之 行為。 　⒊原告上開行為經龍潭高中向桃園市教育局提報，桃園市教育 局再函報懲處建議至國教署，經國教署審核並陳報懲處建議 至被告，上開程序均符合公正、公平、公開之要求，並依據 軍訓教官人事評審會設置要點（下稱軍訓人評會設置要點） 等相關規定辦理軍訓教官人事作業事宜，原處分洵屬適法。 ㈡聲明： 　 原告之訴駁回。 四、爭點： 　㈠被告是否具有軍訓教官之獎懲權責？原處分有無違反軍訓教 官獎懲作業程序之違法？ 　㈡系爭教育局軍訓人評會有無委員應迴避而未迴避之程序瑕疵 ？ ㈢原處分有無出於不完全之資訊、事實涵攝法律錯誤、違反行 政程序法第36條、第43條、軍懲法第30條第2項規定及未為 合義務裁量之違法？ 五、本院的判斷： ㈠前提事實： 　　上開爭訟概要欄所述之事實，除本件爭點外，為兩造所不爭 執，並有國教署109年7月24日臺教國署學字第1090084814號 令（下稱原告之人令，乙證13）、龍潭高中110年11月1日簽 、桃園市教育局110年9月10日輔導紀錄表（乙證10）、龍潭 高中110年9月9日巡堂紀錄說明（陳證2）、龍潭高中110年9 月9日及10日全民國防教育督課情況報告、龍潭高中110學年 度第1學期110年9月第2週巡堂紀錄表（乙證6）、龍潭高中1 10年10月25日簽、桃園市教育局學輔校安室簽、桃園市教育 局懲處建議表（乙證11）、系爭獎點會議開會通知單（乙證 15）、桃園市教育局110年10月21、22日輔導紀錄表、龍潭 高中學務主任說明（乙證7）、系爭教育局軍訓人評會及簽 到表（乙證8、8-1)、桃園市教育局111年2月16日桃教學字 第1110013397號函（乙證1）、桃園市教育局111年2月16日 桃教學字第1110013401號函（乙證2）、系爭國教署軍訓人 評會及簽到冊（乙證9）、國教署111年4月22日臺教國署學 字第1110052393號函（乙證3）、原處分（乙證4）、訴願決 定（甲證1）可查，堪信為真。 ㈡原告提起本件行政訴訟為合法： ⒈憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律 上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法 律所定程序提起訴願或訴訟（司法院釋字第430號解釋參照 ）。公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，然其作為基 本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權 利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關 或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害， 或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法 提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上 爭議之訴訟救濟途徑之保障，司法院釋字第785號解釋理由 書意旨闡釋甚明。軍人為廣義之公務員或公務員之一種，與 國家間具有公法上之職務關係，於涉及軍人因其身分與其服 務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法 侵害之事件，上開解釋理由書意旨亦有其適用。 　⒉軍懲法是為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海 空軍現役軍人之違失行為而制定（同法第1條規定參照）。 具軍職身分之軍訓教官，是依陸海空軍軍官士官任職條例第 17條規定，調至軍事單位以外之機關即各級學校單位任職的 現役軍人，軍懲法對之亦有適用。又由軍懲法第32條第1項 規定可知，軍懲法就不同的懲罰種類，定有不同的救濟方式 ，其中雖未明文規定記過得提起訴願、行政訴訟，然軍人受 懲罰法之記過懲罰處分，對其考績、考績獎金、任官、任職 、調訓、勛獎等關係人民服公職權利或法律上利益，已直接 發生相關不利影響之法律效果，應屬行政程序法第92條、訴 願法第3條所稱之行政處分，故受懲罰之軍訓教官如對記過 處分有所不服，認記過處分已對其權利或法律上利益構成違 法侵害，自得依行政訴訟法第4條之規定，提起撤銷訴訟尋 求救濟，以落實憲法保障之訴訟權。 　⒊原告前任職龍潭高中軍訓教官（乙證13、甲證6），因違失行 為經被告以原處分分別就系爭事件1、2核定懲處記過1次、 記過2次，原告不服，提起申訴，未獲處理及回復（陳證1） ，提起訴願經實體審理後駁回（甲證1），依前揭說明，自 應准予原告提起本件行政訴訟，先予說明。　　 　㈢被告具有軍訓教官之獎懲權責，原處分並無違反軍訓教官獎 懲作業程序之違法：　　　 　⒈陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第28條第5款規定：「調 部外單位任職之軍官、士官，人事處理規定如下：……五、調 部外單位任職之軍官、士官，其獎懲、考績考核、休假、婚 姻、撫卹、保險等，由部外單位依有關規定辦理。……」軍懲 法施行細則第2條第2項規定：「於國防部以外機關（構）及 行政法人任職、服役之中將以下現役軍人，其懲罰權責，由 所屬機關（構）及行政法人準用前項規定，由相當層級之主 官核定。」軍訓教官為教育部遴選、介派至各級學校單位之 現役軍人，教育部對軍訓教官具有實際管理考核權責。教育 部為嚴肅軍訓人員之工作紀律，獎優懲劣，增進工作效能與 效率，依職權訂定高級中等以上學校軍訓人員獎懲作業要點 （下稱軍訓人員獎懲作業要點）。該要點第2點規定：「高 級中等以上學校軍訓人員獎懲，依陸海空軍軍官士官任職條 例及其施行細則、陸海空軍獎勵條例及其施行細則、陸海空 軍懲罰法及其施行細則、陸海空軍勳賞條例及其施行細則、 國軍勳賞獎懲作業實施要點等有關人事法令及本要點之規定 辦理。」第4點第2款規定：「獎懲種類：……㈡懲罰：撤職、 記大過、記過、罰薪、檢束及申誡。……」第10點第4款、第1 0款規定：「軍訓人員具有下列事蹟之一，經查屬實者，得 核予記過1次或2次懲處：……㈣態度傲慢，冒犯長官，情節輕 微。……㈩違反教學紀律。……」另第5點規定：「獎懲權責：㈠ 建議單位及機關：⒈各高級中等以上學校。⒉各直轄市政府教 育局。⒊各縣（市）聯絡處。⒋本部國民及學前教育署。⒌本 部。㈡核定機關：本部。」（本院卷1附件2），由此可知， 軍訓教官之獎懲權責，各高級中等以上學校、各直轄市政府 教育局、各縣（市）聯絡處、國教署有建議權，被告具有最 終核定權限。 　⒉軍懲法第30條第7項規定：「於國防部以外機關（構）或行政 法人任職、服役之現役軍人，其評議會之組成及召集，得依 各該組織特性自訂規定辦理，不受前項規定之限制。」教育 部為使各機關學校所設軍訓人評會辦理其軍訓教官人事作業 符合公正、公平及公開之要求，依職權訂定軍訓教官人評會 設置要點。依行為時（113年4月23日修正前）該要點第2點 規定：「各級軍訓人評會置委員5人至19人，均為無給職， 任一性別委員人數不得少於委員總數三分之一，並由相關業 務主管或軍訓主管擔任召集人；其成員如下：㈠當然委員： 由相關行政人員或專家學者及擔任軍訓主管職之軍訓教官組 成，其人數不得超過委員總額二分之一。㈡票選委員：以投 票選舉方式產生；其中擔任軍訓主管之委員人數，不得超過 票選委員總額二分之一。……」第5點規定：「評審規定：㈠審 議事項除特殊案件外，均以會議方式行之。……㈥各級軍訓人 評會之職掌劃分，依附表之規定。」附表明定各級軍訓教官 人評會執掌項目為：「一、軍訓教官人事政策及法令研討、 諮詢或建議。二、軍訓教官特殊重大獎懲案件；軍訓教官不 適任人員案件。三、校級軍訓教官資績決審；校級軍訓教官 推薦資格審議及建議。四、軍訓教官特殊遷調個案審議及建 議。五、其他有關軍訓教官人事事項之審議及建議。六、陸 海空軍懲罰法第30條第7項及陸海空軍軍官士官服役條例第1 5條第5款規定應召集之評議會議。」上開執掌事項之權責劃 分為聯絡處、直轄市政府教育局、大專院校係「建議陳報」 ，國教署係「審核建議陳報」，教育部係「決議核定」，備 註欄記載「⒈上開項目除記過以下及記功以下之案件外，均 以會議方式行之。⒉各聯絡處、直轄市政府教育局相關案件 均須陳報國教署辦理；國教署應儘速完成相關案件之審核及 建議，並陳報教育部決議核定之。⒊大專校院相關案件均須 陳報教育部決議核定之。」（本院卷1附件1-1），據此可明 ，軍訓教官人評會執掌事項包含軍訓教官人事政策法令研討 、特殊重大獎懲、遷調、人事事項審議等等，而除記過以下 及記功以下之案件，均以會議方式行之。在權責劃分上，聯 絡處、直轄市政府教育局、國教署、大專院校有建議權，被 告始有最終作成懲處決定之權限。且各聯絡處、直轄市政府 教育局案件均須陳報國教署，由國教署為審核及建議，再陳 報被告決議核定之。被告既具備對軍訓教官懲處之最終決定 權，則其於軍訓教官人評會設置要點賦予國教署就各聯絡處 、直轄市政府教育局所陳建議先予審核之權限，核屬被告就 其職權事項所為權責分配及流程安排，於法無違。 　⒊原告原任職龍潭高中擔任軍訓教官，龍潭高中於110年9月起 已採取實體方式授課，然原告於110年9月9日擔任該校國防 課程教官，逕行更改授課方式為線上授課，未至園藝二班實 體授課，經龍潭高中教學組組長提醒，原告仍拒絕入班。次 日，原告於機械二班上課時，仍堅持實施線上測試及線上授 課，未依時到班，致有學生在教室走動、聊天、飲食等秩序 不佳之情事，經載明於110年9月10日桃園市教育局輔導紀錄 表，並經龍潭高中於110年11月1日簽准將該輔導紀錄表不備 文逕送移送桃園市教育局，並移送桃園市教育局軍訓人評會 審議（乙證10）。又原告另於110年10月21日系爭獎點會議 過程中，行為失態，無故指責主管未盡職責，且未遵會議秩 序，且有拍桌、丟卷夾等失當行為，經提醒後仍未改善，再 次丟卷宗夾，毫無改善，其言行已屬任意滋事，經龍潭高中 於110年10月25日簽准依循軍訓教官人事作業模式不備文逕 送桃園市教育局記錄備查，並移送桃園市教育局軍訓人評會 審議，嗣桃園市教育局簽核將該案納入系爭教育局軍訓人評 會審議（乙證11）。 　⒋原告之系爭事件1、2，經桃園市教育局先於110年11月4日召 開系爭教育局軍訓人評會審議懲處建議後陳報國教署，再經 國教署於111年3月31日召開系爭國教署軍訓人評會審核建議 陳報被告（乙證1、2、3、8、9），最終由被告分別就系爭 事件1、2核予原告記過1次、記過2次之懲罰，被告並據以於 111年6月8日作成原處分（乙證4），核與前述軍訓人評會設 置要點所定流程並無不合。至軍訓人員獎懲作業要點第5點 雖規定高級中等學校亦為獎懲權責建議單位之一，然此非在 限制此類案件僅能由高級中等學校為調查，直轄市政府教育 局負責督導協助高級中等學校軍訓教官業務，對於介派至各 高級中等學校軍訓教官之操性、表現等亦應為其督導事項。 況系爭事件1、2係由龍潭高中陳報桃園市教育局知悉，經移 送系爭教育局軍訓人評會審議後，函報懲處建議至國教署， 復經系爭國教署軍訓人評會審核後，再陳報懲處建議至被告 ，最終由被告核定作成原處分，於法並無不合。 　⒌至原告所引高雄市政府教育局112年7月19日高市教安字第112 35087100號函(原證2)及國教署112年7月11日臺教國署學字 第1120090054號函（乙證18），經核上開函文僅係重申高中 （職）軍訓教官獎懲建議案之作業程序，應由學校循序函報 至各縣市軍訓督考單位，並由各縣市軍訓督考單位召開軍訓 教官人評會審議後函送國教署，再由國教署函報至被告，學 校不得跳過上開程序，逕行函文被告建議議獎而已，與本件 情形顯然有別，自不能比附援引。是原告主張龍潭高中對於 系爭事件1、2未曾依校園安全及災害事件通報作業要點辦理 ，亦未召開校務會議或以函報程序辦理本案，被告未尊重學 校不予懲處之裁量權，逕自作成原處分，顯有違反軍訓教官 獎懲作業程序之違法等語，並不可採。 　㈣系爭教育局軍訓人評會並無委員應迴避而未迴避之程序瑕疵 ： 　⒈行為時軍訓人評會設置要點第5點第2款及第3款規定：「評審 規定：……㈡審議事項遇有涉及委員本身或相關者，應自行迴 避；未自行迴避者，得經軍訓人評會決議請該委員迴避。㈢ 有具體事實足認軍訓人評會委員就審議案件有偏頗之虞者， 得經軍訓人評會決議請該委員迴避。……」又行政程序法第33 條第1項第2款、第2項規定：「（第1項）公務員有下列各款 情形之一者，當事人得申請迴避︰……二、有具體事實，足認 其執行職務有偏頗之虞者。（第2項）前項申請，應舉其原 因及事實，向該公務員所屬機關為之，並應為適當之釋明； 被申請迴避之公務員，對於該申請得提出意見書。」可知， 涉及軍訓人評會委員遇有本身或相關之審議事項時，應自行 迴避；如有具體事實足認軍訓人評會委員就審議案件有偏頗 之虞者，亦得經軍訓人評會決議迴避，或由當事人舉其原因 及事實，並為適當之釋明後，申請迴避。　 　⒉姑不論系爭教育局110年11月4日軍訓人評會開會通知，已於1 10年10月28日送達原告（訴願卷2第161-164頁），此為原告 所不否認（本院卷1第164頁），而原告當時並未到場，亦未 以書面申請系爭教育局軍訓人評會委員封崇勛、曹守全、程 允文迴避，已難認符合行政程序法第33條第1項第2款、第2 項規定之要件。況且，揆之系爭教育局軍訓人評會會議紀錄 （乙證8）可知，該次會議審議原告相關懲處案共7案，系爭 事件1、2分別為該次會議第5、4案。而觀之原告所提出其與 系爭教育局軍訓人評會委員封崇勛、曹守全、程允文間之刑 事涉訟案件不起訴處分書（原證1、8-1、8-2）內容，分別 為原告於110年2月14日寄送電子郵件向桃園市教育局檢舉「 桃園市教育局聯絡處（學輔教安室）」成立老鼠會、向軍訓 教官收錢，封崇勛因而受到調查、原告於109年11月17日對 曹守全提出誹謗刑事告訴，指稱曹守全於109年7月14日發函 至龍潭高中，並於公文未送達前即以口頭告知龍潭高中主任 教官，致影響原告名譽、原告於110年4月1日對程允文提出 誹謗及違反個人資料保護法之刑事告訴，指稱程允文於110 年2月23日及110年3月15日將龍潭高中之校安截圖以通訊軟 體LINE傳給該校主任教官，以此方式指摘、傳述足以影響原 告名譽之事，而封崇勛、曹守全及程允文經檢察官不起訴處 分後，對原告提出誣告刑事告訴之案件，並經本院依職權調 取後二案刑事偵查卷宗（外放）查明，顯與系爭事件1、2無 涉，亦難認屬涉及委員封崇勛、曹守全及程允文本身或相關 之審議事項，故不構成其等應於審議系爭事件1、2即第5、4 案時應自行迴避之事由。 　⒊至於原告所認封崇勛於系爭國教署軍訓人評會偏頗之發言： 「是的，因為局端民意信箱投訴是必須經由一定程序處理， 本案經過人事單位及政風單位，這都是對軍訓教官的整體形 象造成嚴重損害，因此，我們建議依相關獎懲作業要點予以 建議懲處。」等語（本院卷1第228頁），觀之該次會議紀錄 （乙證9）可知，封崇勛當日係以桃園市教育局代表身分， 列席說明該局所提出原告5項違失行為懲處建議案（詳如本 院卷1第219頁所示，系爭事件1、2為第4、5項），而其上開 發言，無非係針對系爭國教署人評會委員就原告第1項違失 行為即原告指控桃園市教育局學輔教安室成立不法老鼠會案 ，詢問建議處分之緣由，客觀陳述桃園市教育局之立場而已 ，難認有陳述偏頗，向審議委員營造原告「對軍訓教官的整 體形象造成嚴重損害」形象之情事，更與原告本件系爭事件 1、2無涉。 　⒋另原告所認系爭教育局軍訓人評會委員偏頗之發言：「……剛 才聽到龍潭高中主任教官講這個案子，也翻了書面資料。有 關翁教官的案子我們已經討論很久、很多次，龍潭高中終於 願意將翁教官言行失當的案子送出來。當初我跟龍潭高中主 任教官建議最好一案一送，這樣教育局比較有依據處理，不 然每次校長或主任心軟。」等語（本院卷1第207頁），經查 並非委員封崇勛、曹守全或程允文之發言（訴願卷2第248頁 ），且該委員所建議「一案一送」，尚符合軍懲法第7條第2 項「一人為數違失行為者，應分別懲罰。」規定，亦難認屬 對原告個人有敵意及有觀點偏頗、強烈意識、意識型態偏頗 之具體事證。 　⒌系爭教育局軍訓人評會，除委員龍潭高中主任教官因本身涉 及系爭事件1、2，於案情說明後已迴避參與後續討論及表決 外，本院尚查無其他委員有原告所指就當日所審議第4、5案 即系爭事件1、2，有偏頗之虞之具體事實，是原告主張系爭 教育局人評會委員有應予迴避而未迴避之程序瑕疵等語，不 足採取。　 　㈤原處分並無出於不完全之資訊、事實涵攝法律錯誤、違反行 政程序法第36條、第43條、軍懲法第30條第2項規定及未為 合義務裁量之違法： 　⒈應適用的法令及法理的說明： ⑴軍懲法第15條第1款及第11款規定：「現役軍人有下列違失行 為之一者，應受懲罰：一、怠忽職責或託故圖免勤務、訓練 。……十一、毆人、鬥毆或任意滋事。……」又依前述教育部依 職權訂定之軍訓人員獎懲作業要點第2點、第4點第2款、第1 0點第4款、第10款規定可知，高級中等以上學校軍訓人員獎 懲，應依軍懲法等有關人事法令及該要點之規定辦理，又軍 訓人員如有態度傲慢，冒犯長官，情節輕微，或違反教學紀 律等事蹟，經查屬實，得核予記過1次或2次之懲罰。 　⑵被告為藉由規範軍訓人員教學領域、落實教學準備、嚴肅教 學紀律、明確督導權責、精進教學成效等作法，提升軍訓及 全民國防教育課程教學品質，訂有軍訓教學實施規定，該規 定第3點規定：「實施對象：於高級中等以上學校擔任軍訓 及全民國防教育課程授課之軍訓教官及軍訓護理教師。」第 4點規定：「實施作法：㈠規範教學領域：……⒉全民國防教育 課程：……⑵高中職校：……③全民國防：包括全民國防導論及全 民心防與心理作戰等。……㈢嚴肅教學紀律：⒈軍訓教官授課應 著軍服，嚴禁上課遲到、早退。有關調課、代課、更換上課 地點、校外教學等教務行政事宜，依各校規定辦理。……」（ 本院卷1附件3）。又桃園市教育局110年6月18日桃教學字第 1100053277號函檢送之「桃園市110學年度第1學期全民國防 教育授課計畫提報執行要點」（下稱桃園市執行要點）規定 ：「……貳、目的：規範本市所屬高級中等以上學校之軍訓教 官教學領域、落實教學準備、嚴肅教學紀律、精進教學成效 ，以提升全民國防教育課程教學品質。參、實施對象：本市 各高級中等學校軍訓人員。肆、執行作法：……四、嚴肅教學 紀律：㈠授課教官應著季節軍服，嚴禁上課遲到、早退，有 關調課、代課、更換上課地點、校外教學等教務行政事宜， 須報請軍訓主管核備同意後，配合學校辦理。……」（本院卷 1附件4）。準此，為嚴肅教學紀律，於高級中等以上學校擔 任軍訓及全民國防教育課程授課之軍訓教官，嚴禁上課遲到 、早退，有關更換上課地點、變更上課方式等教務行政事宜 ，亦應於事前報請軍訓主管核備同意後，配合學校辦理，不 得擅自為之。 　⑶行為時軍訓教官人評會設置要點第4點規定：「除本部軍訓人 評會外，各級軍訓人評會規定如下：㈠組成：⒈本部國民及學 前教育署（以下簡稱國教署）軍訓人評會，置委員15人至19 人，由當然委員7人至9人及票選委員8人至10人，依下列規 定組成：⑴當然委員7人至9人：本部國教署督導業務之副署 長（兼召集人）、學務校安組組長或副組長1人（兼副召集 人）、校園安全科科長1人、直轄市政府教育局及縣（市） 聯絡處軍訓主管3人至4人，其中縣（市）聯絡處軍訓主管至 少2人，法學、性別平等或學生輔導之學者專家1人至2人， 由召集人遴派擔任。⑵票選委員8人至10人：各直轄市及縣（ 市）薦報票選軍訓主任教官及軍訓教官至少1人，由召集人 遴派軍訓主任教官及軍訓教官各4人至5人擔任。⒉各直轄市 政府教育局及縣（市）軍訓人評會之組成，應報本部國教署 備查；軍訓人評會組成委員人數不可低於5人，得遴聘學校 學務、行政主管、法學、性別平等或學生輔導之學者專家擔 任。但軍訓教官未達10人之縣（市）得不設置，由軍訓人員 相關會議行之或提出設置規劃後報請國教署備查辦理。……㈡ 職掌：……⒉軍訓教官特殊重大獎懲案件審議及建議。……㈢委員 選舉及任期：⒈軍訓人評會委員應於改選年度之7月31日前完 成年度選舉。⒉軍訓人評會委員任期為2年，得連選連任。⒊ 票選委員因故出缺時，應按選舉時各類候選人得票數高低依 序遞補；其任期至原任期屆滿之日止。㈣會議：⒈會議由召集 人召集之，每學期至少召開1次，必要時得召開臨時會議。 開會時，得請有關人員列席。⒉會議主席由召集人擔任，召 集人因故不能出席時，應指派副召集人或當然委員1人代理 之。⒊軍訓人評會之決議，應有委員總額二分之一以上之出 席，以出席委員二分之一以上之同意行之；迴避委員不列入 出席人數計算。⒋委員有出席開會之義務。委員應親自出席 ，不得委託他人代表出席。」　　 ⒉原告原係陸軍少校軍訓教官，於109年8月1日調至龍潭高中服 務，龍潭高中110學年度第1學期並已恢復實體上課，原告於 該學期第二週之110年9月9日上午第1節課（8時10分至9時） 擔任園藝二班國防課程授課教官，未依規定到班上課，經導 師發現後於8時20分通知學校教學組長，查悉原告未經學校 及主任教官同意，逕自坐在教官室實施線上授課，經學校教 學組長提醒後，仍未改正，拒絕入班上課，後經主任教官與 教學組長協調，由主任教官支援該班該節剩餘課程直至下課 ；原告於次日(10日)上午第1節課擔任機械二班國防課程授 課教官，主任教官於8時15分至機械二班瞭解原告授課情形 ，仍未依時到班上課維持上課秩序，猶堅持採行線上授課， 於8時20分，學校教學組長巡堂至機械二班，原告不在教室 ，實施視訊上課至8時30分，學生多有飲食、走動、聊天等 秩序不佳之情形，主任教官督課至8時30、40分，原告才到 教室上課，經龍潭高中於110年11月1日簽准移送桃園市教育 局軍訓人評會審議；又原告參加110年10月21日系爭獎點會 議時，態度不佳，行為嚴重失當且不服從主管之領導，於會 議中頻向學務主任指責主任教官未盡職責，並於學務主任及 主任教官面前4次咆哮拍桌，丟卷夾之行為，經主任教官及 學務主任提醒後仍未改善，再丟1次卷夾，已嚴重損及軍訓 人員之形象，經學校於110年10月25日簽准移送桃園市教育 局軍訓人評會審議等情，有原告之人令（乙證13）、龍潭高 中110學年度第1學期全民國防教育課程年級授課計畫表（乙 證14）、龍潭高中110年9月9日及10日全民國防教育督課情 況報告、龍潭高中110學年度第1學期110年9月第2週巡堂紀 錄表（乙證6）、龍潭高中巡堂紀錄說明（本院卷2陳證2） 、110年9月10日桃園市教育局輔導訪談紀錄表、學校學務處 110年11月1日簽呈（乙證10）、110年10月21、22日桃園市 教育局輔導訪談紀錄表、龍潭高中學務主任說明（乙證7） 、學校學務處110年10月25日簽呈、桃園市教育局學輔校安 室110年10月28日簽呈（乙證11），並經證人即時任龍潭高 中主任教官周慧娟、龍潭高中軍訓教官李憲國及於系爭獎點 會議在場之桃園市方曙商工高級中等學校（下稱方曙商工） 軍訓教官林政益於本院準備程序到庭證述屬實（本院卷1第4 03-421、491-501頁）。 　⒊依系爭教育局軍訓人評會開會通知、送達證書、龍潭高中主 任教官通知信件（訴願卷2第161-164頁）、系爭教育局軍訓 人評會會議紀錄及簽到表（乙證8、8-1、訴願卷2第206-212 、239-250頁）、桃園市教育局111年2月6日桃教學字第1110 013397號函（乙證1）、桃園市教育局111年2月16日桃教學 字第1110013401號函（乙證2）可知，系爭事件1、2提經110 年11月4日系爭教育局軍訓人評會審議，分別為「案由五： 違反教學紀律懲處建議案」及「案由四：態度傲慢，行為不 當懲處建議案」。該次會議係由委員15名全數出席，原告經 合法通知未到場，亦未出具陳述書，案經委員龍潭高中主任 教官周慧娟就系爭事件1、2予以說明，並就系爭事件1回復 委員關於原告改變授課方式，實施線上測試，有無經過學校 核准或主任教官同意、當時有無其他老師也在做線上授課測 試、原告是否於110年9月9日經提醒改正，於次日仍然堅持 故我，採線上授課測試，以及就系爭事件2回復委員關於原 告丟卷夾之前，係討論何案讓原告出現拍桌、丟卷夾等失態 動作、原告第1次丟卷夾後，是否學務主任提醒原告態度不 對，原告又再丟1次卷夾、當天會議召開有無錄音錄影、事 發當時有幾位教官在場、原告之前在其他相關場合及會議有 無類此情況，學校是否屢經勸導無效，始就本次為懲處之建 議、第1季獎點建議給予原告記功之原因、原告是否知道學 校對獎勵僅有建議權，主要核定在主管教育機關、原告是否 曾接受輔導及溝通等提問後，迴避離席，接著主席請方曙商 工教官林政益進場，就系爭事件2說明當天見聞之情況，並 就委員提問當天是否確實有看見原告拍桌及丟卷夾、當天原 告失序時，在場之主任教官及學務主任有無善意制止或告誡 、原告當天除拍桌及丟卷夾外，有無口出惡言或辱罵之狀況 、當時原告之情緒是否可以自我控制，有無達喪失理智、完 全失控之狀況等問題，逐一答覆後離席。嗣經15名委員（含 主席）就原告系爭事件1、2之行為充分討論及表達意見後， 主席請委員參酌學校提供文件、佐證資料、教學組長及主任 教官說明後，進行表決，表決結果案由四贊成記過2次者， 計10票；案由五贊成記過1次者，計12票，該次會議並將決 議結果陳報國教署續行辦理。經核該次會議之組成、程序及 決議，符合前揭軍訓人評會設置要點相關規定。 　⒋據系爭國教署軍訓人評會會議紀錄及簽到表（乙證9、訴願卷 2第171-201頁）、國教署111年4月22日臺教國署學字第1110 052393號函（乙證3），桃園市教育局將系爭教育局軍訓人 評會及懲處建議陳報國教署，提經111年3月31日系爭國教署 軍訓人評會審議，桃園市教育局所陳報原告懲處建議案為該 次會議之案由四，系爭事件1、2則為該案之原告第4、5項違 失行為。該次會議委員共19名，當然委員9人，計有7人出席 ，由國教署副署長擔任召集人，餘為學務校安組組長、直轄 市政府教育局及縣(市)聯絡處軍訓主管4人，以及學者專家1 人；票選委員10人，計有8人出席，各直轄市及縣(市)薦報 票選及由召集人遴選之8名軍訓主任教官與軍訓教官，當然 委員及票選委員合計15人出席。主席就該次會議案由四部分 ，係先請桃園市教育局代表進場說明所陳報之原告5項違失 行為，並接受委員提問後離席，而關於系爭事件1、2部分， 委員係分別詢問桃園市教育局代表，當時原告是否確實在測 試、是否仍有上課之實，以及有無原告身心狀況之相關訊息 可提供；次由龍潭高中代表入場，除就系爭事件1、2予以說 明外，並就委員所提問系爭獎點會議除學務主任及主任教官 外，有無其他人在場、該會議影像檔是否僅原告自己保存、 關於原告之身心狀況，學校是否啟動心理衛生相關輔導或支 持機制等問題，一一答覆後離席；主席接著請原告入場陳述 意見，原告陳述完畢，未待主席裁示及委員提問即逕行離場 。嗣經與會委員充分討論及表示意見後投票表決，就適用法 條及懲度進行表決，表決結果，系爭事件1即原告未依規定 授課一案，依軍訓人員教學實施規定第10點第10款規定記過 1次14票、餘選項0票；系爭事件2即原告於學校會議行為失 當一案，依軍訓人員教學實施規定第10點第4款規定記過1次 1票、記過2次13票、餘選項0票，並決議原告未依規定授課 一案，援引軍懲法第15條第1款及軍訓人員教學實施規定第1 0點第10款規定，建議核予原告記過1次之處分；原告於學校 會議行為失當一案，援引軍懲法第15條第11款及軍訓人員教 學實施規定第10點第4款規定，建議核予原告記過2次之處分 ，並陳報被告辦理。經核該次會議之組成、程序及決議，亦 與前揭軍訓人評會設置要點相關規定相合。 　⒌嗣國教署檢陳懲處建議表、懲處事由表、系爭國教署軍訓人 評會紀錄、桃園市教育局函文予被告，被告因認原告就系爭 事件1、2確有違失行為，而以原告於龍潭高中服務時，110 年9月間違反軍訓人員教學實施規定，未經核准逕自於辦公 室實施線上授課，經巡堂人員發現該教室學生秩序不佳後， 提醒應至教室進行實體授課，仍無改正，怠忽職責，已違反 教學紀律及影響學生權益，依軍懲法第15條第1款「怠忽職 責或託故圖免勤務、訓練」，核予記過1次懲處；另於110年 10月21日系爭獎點會議上，認為獎點分配不公，對會議主席 多次咆哮拍桌及丟卷夾，任意滋事，經提醒後仍未停止脫序 行為，肇生學校行政事務困擾，依軍罰法第15條第11款「毆 人、鬥毆或任意滋事」，核予記過2次懲處，並作成原處分 ，核非無據；至於原處分就原告前揭違失行為，漏引軍訓人 員教學實施規定第10點第10款及第4款規定，雖未盡周延， 而稍有瑕疵，但不影響原告前揭違失行為之認定及懲度，並 業經訴願決定於理由第8點予以補充（本院卷1第45-46頁） ，併此指明。 ⒍原告雖主張系爭教育局軍訓人評會未通知立場中立之證人， 且系爭教育局軍訓人評會及系爭國教署軍訓人評會會議過程 ，充斥諸多偏頗且誤導審議委員之不實資訊，亦未就原告過 往於學校生活狀況及品行優良之情事予以討論與考量，顯對 原告有利事項未予斟酌，亦有裁量未合義務行使、判斷出於 錯誤之事實認定或不完全之資訊，違反不當連結禁止之違誤 等語。惟： 　⑴由前述系爭教育局軍訓人評會及系爭國教署軍訓人評會詢答 及討論過程，佐以卷附系爭教育局軍訓人評會會議紀錄及系 爭國教署軍訓人評會會議紀錄所載受詢問人之回復內容，可 知人評會委員已就原告違失行為情節、行為之動機、目的、 行為時所受之刺激、行為之手段、原告之生活狀況、品行及 智識程度、違反義務之程度、行為所生之損害、行為後之態 度等軍懲法第8條第1項應予審酌事項，詳細詢問、逐一釐清 ，堪認已就對有利及不利均予以考量，並無原告所指對原告 有利事項未予斟酌，或有裁量未合義務行使、判斷出於錯誤 之事實認定或不完全之資訊，違反不當連結禁止之情事。 　⑵關於原告所指系爭教育局軍訓人評會主席有誤導委員原告有 辱罵三字經一節，經查系爭教育局軍訓人評會主席該段陳述 ，僅係表達原告於系爭獎點會議上對作為主管之學務主任或 主任教官咆哮、拍桌及丟卷夾，在軍人之行為已屬犯上行為 ，而拍桌與辱罵三字經類同，均涉及侮辱，已屬嚴重言行失 當，並非指原告當時有辱罵三字經之情事（本院卷1第206頁 ），原告此部分指摘，容有誤會，難認可採。 　⑶又原告指稱會議過程龍潭高中主任教官及龍潭高中主任、秘 書誤導委員原告有刪除會議錄影之不實資訊，影響委員之心 證一節，經查其等該部分之陳述，主要係龍潭高中主任教官 就委員提問系爭獎點會議有無錄音錄影、龍潭高中主任、秘 書說明學校未能提出系爭獎點會議無錄音錄影原因，以及答 覆委員提問系爭獎點會議影像檔是否只有原告自己保存、現 場除學校主任軍訓教官及學務主任外，有無其他人證時，敘 明學校未能提出系爭獎點會議無錄音錄影原因，係因當時系 爭獎點會議係由原告借用學校教務處設備組之錄影機錄音錄 影，並表示要將錄影檔陳核並以密件保存，然原告於會議後 陳核之會議2片影片，第2片即系爭獎點會議部分，卻僅有5 分鐘，並非完整，更無後續原告有咆哮、拍桌、丟卷宗夾等 言行失當行為之影像紀錄，經秘書加註於公文，原告則說明 係因記憶體不足，未能完成錄影，經秘書向設備組進行瞭解 ，設備組表示該設備可錄製3天3夜，應不會有記憶體不足之 狀況，秘書遂請原告修正補足，但原告修正結果，僅陳核第 1片記錄110年10月21日學校軍訓人員專業研討會議內容，撤 除第2片影片，經秘書請教務處協助還原影像，但該攝影機 已無任何資料可還原，故系爭事件2僅有人證（他校林政益 軍訓教官），無錄音錄影之緣由（本院卷1第202、232-235 頁）。縱龍潭高中主任教官、主任、秘書就原告不能提出系 爭獎點會議完整錄影內容之說詞有所質疑，而於上開人評會 中陳述其等個人合理之推測：「……他（指原告）把它刪除了 ……我覺得是刻意的」、「……我們發現他丢卷宗的部分是被剪 掉了，這表示我們會議紀錄的錄影部分是已經被變造過的…… 」、「……雖然我們都認為是他後製剪去了有關丟卷夾那段…… 他已將內容洗掉了……」等語，亦屬個人意見之表達，難認屬 誤導人評會委員心證之不實陳述。原告摭拾前開人評會委員 討論及詢答內容之片段陳述，指摘上開會議過程充斥諸多偏 頗且誤導審議委員之不實資訊，並不足取。 　⑷至於原告指摘系爭教育局軍訓人評會未通知立場較中立之證 人李憲國教官到場一節，細觀系爭教育局軍訓人評會會議紀 錄關於此部分之記載，係龍潭高中主任教官周慧娟於該次會 議中陳述系爭獎點會議當時狀況，並說明：「……這次會議主 席是學務主任，我提出本案，請學務主任作證，然後還有方 曙商工林政益教官，李憲國教官因為還要跟翁教官（原告） 共事，故態度比較中立。」等語（本院卷1第311頁、訴願卷 2第242頁）。足見李憲國教官係因與原告任職同學校，尚要 與原告共事，立場較為尷尬，故而保持態度中立，是系爭教 育局軍訓人評會權衡後，縱僅通知於陳述時較少權衡利害得 失或受他人干預之他校在場教官林政益到場，客觀陳述系爭 獎點會議當時狀況，而未再通知龍潭高中李憲國教官到場， 亦屬其職權之正當行使，並無違法，原告執此指摘系爭教育 局軍訓人評會顯對原告有利事項未予斟酌等語，亦不足取。 　⑸另原告所提出桃園市教育局獎狀（原證7），與系爭事件1、2 無涉，至多僅能證明原告辦理110年度自行車騎乘暨機車安 全教育計畫工作認真負責，於111年4月間獲頒獎狀之事實， 尚不足作為對原告有利之認定。　　　　 　⒎原告雖又主張其於110年9月9日及10日上午第1節國防課程之 授課方式，係利用多元式教學方法，示範及說明數位課程內 容及評分標準，以預防再度因疫情停課，屬於教學精進活化 課程，為教師法第32條第1項第3款規定所許，並已於開學第 一週之110年9月1日於校內軍訓教官專業研討完成教學演示 ，且於研討中告知主任教官次週即「第二週」將採行此教學 方式，且實際實施線上測試之時間未逾整堂課一半之時間， 時間短暫，未違反軍訓教學實施規定第4點第3款關於教學紀 律之規定，原處分所為之判斷，顯出於錯誤之事實認定等語 。惟： 　⑴原告於110學年度第1學期擔任龍潭高中國防課程授課教官， 明知龍潭高中於110學年度第1學期已恢復實體上課，卻未依 軍訓教學實施規定及桃園市執行要點規定，於事前報請軍訓 主管及學校核備同意，即於該學期第二週之110年9月9日上 午第1節課授課時，逕自於辦公室實施線上授課，經導師發 現後通知學校教學組長，經學校教學組長前往教官室提醒原 告應至教室進行實體授課，仍未改正，並拒絕入班上課；原 告於次日(10日)上午第1節課授課時，猶堅持採取線上授課 方式，而未依時到班上課維持上課秩序，致學生多有飲食、 走動、聊天等秩序不佳之情形，已如前述。顯見原告於該二 日實際進行之上課方式為未經事前核備同意之線上授課方式 ，而非僅為短暫之線上測試而已，原告違反教學紀律並影響 學生受教權益，應堪認定。縱原告並非整節課均未進教室， 亦不影響其未於事前報請主管教官及學校核備同意，即逕行 將實體授課方式變更為線上授課方式，且經提醒及勸導，仍 不改正，而有違反教學紀律事實之認定。是原告上開主張， 難謂可採。 　⑵至原告聲請函詢龍潭高中，於110學年度上下學期，是否有任 何一節課因學生或教師確診，而曾有實施線上授課之情事， 以及於110學年度是否曾因疫情而有線上授課或暫停實體授 課，而於學校網頁提供平臺，讓教師將教學資料放在平臺上 之情形。因此部分，業經證人即龍潭高中軍訓教官李憲國教 官於本院準備程序時到庭證稱：110年9月9日、10日該段期 為實體上課，此為學校之統一作法，就是要在教室內進行教 學，如有特殊情形如染疫人數達到幾人要採行線上教學，才 會另行公告等語（本院卷1第419-420頁）明確，況且，原告 於110年9月9日、10日實施線上授課時，當時原告及其所授 課班級園藝二班、機械二班均無學生染疫情形，並無實施線 上授課之必要，故本院認無再調查之必要。另原告所提出被 告110年5月18日及111年4月2日「全國各級學校因應疫情停 課居家線上學習」公告（原證3、4），亦不足作為對原告有 利之認定，附此敘明。 　⒏原告雖再主張其依學校開會通知單出席系爭獎點會議，有發 言及投票權，其於會議過程或講話音量較大，或於會議中起 立發言碰到桌子、坐下放下卷夾資料之行為過大，然此為其 在會議當時因感暈眩身體不適，又面臨主任教官對於其小功 莫名消失一事之多次詢問，卻笑而不語所致，其當下之反應 實非出於惡意，並無被告所指有對會議主席多次咆哮拍桌及 丟卷夾，任意滋事，態度傲慢，冒犯長官之情事，原處分就 其「學校會議行為失當」之認定，顯有出於不完全之資訊及 涵攝錯誤之違誤，而屬違法等語。然： 　⑴原告於110年10月21日系爭獎點會議過程上，行為失態，認為 獎點分配不公，無故指責主管未盡職責，且未遵會議秩序， 並有拍桌、丟卷夾等失當行為，經提醒後仍未停止脫序行為 ，猶再次丟卷夾，毫無改善，並為證人即時任龍潭高中主任 教官周慧娟、龍潭高中教官李憲國及方曙商工教官林政益當 場目擊，並到庭證述屬實，詳如前述。原告縱對獎點分配有 所質疑，亦應理性陳述意見，與主管良性溝通，而非以指責 主管未盡職責，甚至數度拍桌、丟卷夾等非理性，亦不屬會 議時正當行使發言權範疇之脫序行為的方式，表達不滿；更 何況，人事考評為主官權責，原告並無主導或要求特定敘獎 內容之權限，主任教官亦無於公開會議上即刻提出資料澄清 ，或配合原告情緒，立即回應其全部訴求之義務；況且，原 告經學務主任及主任教官當場提醒，仍未改善，又再次丟卷 夾，顯見原告確有態度不佳，冒犯長官及任意滋事之情事， 並已損及軍訓人員形象，肇生學校行政事務困擾。 　⑵而原告為上開失當言行為時，應係未積極控制自己情緒，導 致自身情緒失控所致，尚無身體不適之情形，此經時任龍潭 高中主任教官周慧娟、方曙高中教官林政益於系爭教育局軍 訓人評會中，於委員提問時陳述明確（本院1第312、314、3 15頁），並經林政益教官、李憲國教官到庭證述在卷（本院 卷1第406、414、415頁）。參以原告所提出系爭獎點會議錄 影檔及其譯文內容（本院卷1卷末證物袋光碟、本院卷1第27 7頁），可知原告當時可舉手發言，清楚表達自己意見，並 能持續追問，難謂原告當時係處於精神障礙或其他心智缺陷 ，致不能或顯著減低辨識行為能力之程度，尚無軍懲法第5 條規定不罰或減輕懲度之適用。至於原告主張其係因主任教 官對於其小功莫名消失一事之多次詢問，卻笑而不語，因而 情緒失控，僅為其所為前揭失當言行之動機；況且，原告經 學務主任及主任教官當場提醒後，猶未收斂、控制情緒，停 止其脫序行為，故不足以作為原告可合理化其言行失當、任 意滋事之理由。 　⑶至於原告所提出之醫院診斷證明書（原證5），至多僅能證明 其於109年4月至11月、110年4月、5月、11月及112年2月間 因焦慮症至醫院精神科就診，以及於110年9月6日因暈厥至 醫院急診之事實，均不足以作為原告於系爭獎點會議時，係 因上開病症導致其言行失當之佐證，亦不足作為有利於原告 認定。是原告指摘原處分就其「學校會議行為失當」之認定 ，顯有出於不完全之資訊及涵攝錯誤之違誤等語，不足採信 。 ㈥綜上所述，原告指摘原處分違法之各項主張，均不可採，被 告所作成之原處分，其認定事實及適用法律，尚無違誤，訴 願決定予以維持，亦於法相合。原告訴請撤銷，為無理由， 應予駁回。　 六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要 ，一併說明。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 審判長法 官 洪慕芳 法 官 郭銘禮 法 官 孫萍萍 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 書記官 李虹儒

2024-11-28

TPBA-112-訴-1276-20241128-1

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