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台上
最高法院

違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第4872號 上 訴 人 李旭恩 選任辯護人 林鈺雄律師 莊明達律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中 華民國113年8月28日第二審判決（113年度上訴字第1169號，起 訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第2654號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與 上訴是否以違法為理由，係屬二事。 二、本件原審審理結果，認定上訴人李旭恩有其所載違反毒品危 害防制條例各犯行明確，因而維持第一審判決論處上訴人販 賣第二級毒品5罪刑及沒收、追徵之諭知，駁回其在第二審 之上訴，已引用第一審判決並補充載敘其調查取捨證據之結 果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就其否認犯罪之供詞及 所辯各語，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有 卷存資料可資覆按。 三、上訴意旨略以：㈠原判決就上訴人何以主觀上具有營利意圖 ，單以江冠論、廖郡豪不知上訴人之毒品上游聯繫管道，認 定其營利意圖，未綜合江冠論、廖郡豪所證合資購買毒品較 便宜等情而為判斷，有適用法則不當、理由不備之違誤等語 。㈡證人即購毒者江冠論、廖郡豪均證稱係請上訴人幫忙拿 毒品，上訴人並未從中賺取利益，其等交付之金額即上訴人 向上游賣家購買之金額等語，原判決卻認定渠等係直接向上 訴人購買毒品，不知悉上訴人購毒成本，復未說明何以不採 上揭有利證述之理由，有不依證據認定事實、理由不備及矛 盾之違法。 四、行為人主觀上是否基於營利之意圖，為販賣毒品犯罪構成要 件之主觀要素，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思 活動，如行為人未自白，尚非不得從其外在表徵及其行為時 客觀情況，綜合各種間接或情況證據，依據經驗法則及論理 法則予以審酌論斷。又證人之供述前後不符時，究竟何者為 可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌 、比較，定其取捨，是同一證人前後供述不能相容，法院採 信其中部分證言，乃取捨證據之當然結果，其判決理由僅就 採用某部分證言加以說明，而未說明捨棄他部分證言之理由 ，倘於判決本旨並無影響時，此判決不備理由之單純訴訟程 序瑕疵，依法自不得執為第三審上訴理由。 　　原判決認定上訴人上開犯行，係綜合其部分供述、證人江冠 論、廖郡豪部分不利之供述、上訴人與暱稱「Lin Kai」（ 下稱「林凱」）之手機通訊軟體對話紀錄擷圖、上訴人之中 華郵政股份有限公司帳戶歷史交易清單、上訴人將毒品對價 匯、存入「林凱」指定帳戶之相關交易明細、交通部民用航 空局航空醫務中心毒品鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司濫用藥物檢驗報告，酌以所列其餘證據資料及案內 其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷江冠論、廖郡 豪指證上訴人有於所載時地、對價販賣大麻或大麻菸油等情 與事實相符，所為該當販賣第二級毒品罪構成要件之理由綦 詳，復說明上訴人具控制交易管道、決定交易金額之能力等 立於毒品交易賣方地位之特徵，復無合資購買毒品時，合資 者就購得毒品成本事先約明出資比例及分得毒品數量之情形 ，其涉犯重罪風險有償提供毒品予江冠論、廖郡豪，依經驗 法則當有利可圖，又江冠論、廖郡豪以匯款至其帳戶之方式 支付毒品對價，其則以無摺存款、匯款至「林凱」指定帳戶 方式，甚或如其所指另有以虛擬貨幣支付毒品上游「林凱」 價金，金流並非完全無跡可循，其卻未能說明購入本案大麻 、大麻菸油之數量與價格，亦不能提出所供部分毒品價金以 虛擬貨幣支付「林凱」之相關事證，以佐其合資代購之辯解 ，乃本於證據取捨之職權行使，採信江冠論、廖郡豪警、偵 有關直接向上訴人購得毒品並匯款，對於上訴人與上游交易 之過程及取得成本並無所悉之證詞，不採江冠論、廖郡豪於 第一審審理時有關上訴人曾告知渠等與毒品上游交易之數量 與價額，或者出示與毒品上游之通訊軟體對話擷圖，上訴人 應未有獲利等旨有利證述，據以認定上訴人確有營利意圖。 凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，參以江冠論、廖 郡豪匯入購毒款項至上訴人帳戶後，上訴人縱有提領或轉匯 ，金額均低於渠等匯入款項（見偵字第2654號卷第43至51頁 ），並即提出毒品交付渠等，核其論斷說明，衡諸經驗及論 理等證據法則皆無違背，既非僅以購毒者江冠論、廖郡豪不 利之證言為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間 接證據而為論斷，自非法所不許，無所指認定事實不依證據 ，或理由不備或矛盾之違法。 五、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係執所辯陳詞否認犯罪，對 於已說明論駁之事項再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據 與判斷證明力之職權行使，或不影響判決本旨之枝節，徒以 自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為 不合法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 12 月 4 日 刑事第六庭審判長法　官 段景榕 法　官 洪兆隆 法　官 汪梅芬 法　官 何俏美 法　官 許辰舟 本件正本證明與原本無異 書記官 石于倩 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日

2024-12-04

TPSM-113-台上-4872-20241204-1

訴
臺灣高雄地方法院

毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決 113年度訴字第418號 公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 周坡遙 指定辯護人 本院公設辯護人黃文德 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第20822號、第23158號），本院判決如下： 　　主　文 周坡遙犯如附表一編號1至3所示之參罪，各處如附表一編號1至3 「罪刑及宣告沒收」欄所示之刑及宣告沒收。又犯意圖販賣而持 有第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月；扣案如附表二編號1所 示之第二級毒品均沒收銷燬。上開肆罪應執行有期徒刑參年貳月 。 　　事　實 一、周坡遙明知業經毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定為 第二級毒品之大麻，未經許可，不得意圖販賣而持有及販賣 ，竟仍為下列行為： 　㈠周坡遙意圖營利，基於販賣第二級毒品之各別犯意，先後於 如附表一編號1至3所示時間、地點，分別以如附表一編號1 至3所示之交易數量、金額，販賣大麻予如附表一所示之人 共3次（各次販賣毒品之交易時間、地點、對象、交易數量 及金額，詳如附表一編號1至3所示)，分別牟取利潤。 　㈡周坡遙另基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於民國112 年5月中旬起，在其位於高雄市○○區○○街000號3樓租屋處， 自林冠霆（業經檢察官另行起訴）處取得如附表二編號1所 示之大麻28包、大麻1罐（驗前淨重合計約112.48公克）， 意圖伺機對外販售牟利而持有之。嗣在尚未覓得買主前，經 警於112年6月13日17時32分許，持搜索票分別於周坡遙所駕 駛租賃之車牌號碼000-0000號小客車及上開租屋處執行搜索 ，當場扣得如附表二編號1所示之物，因而查悉上情。　　 二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 　　署(下稱高雄地檢署)檢察官偵查起訴。　 　　理　由 壹、認定事實所憑證據及理由： 一、上開犯罪事實，業經被告周坡遙於警詢、偵查及本院審理時 均坦承在卷(警一卷第5-17頁，偵一卷第13-15、93-94頁， 本院卷第40-41、84、91頁)，並據證人林冠霆於偵查中證述 明確(偵一卷第95-96頁)；復有如附表一證據出處欄所示之 人證、物證為佐，及如附表二所示之物扣案可憑。其中扣案 如附表二編號1所示之大麻28包、大麻1罐經送驗結果，均檢 出第二級毒品大麻成分(數量詳如附表二編號1所示)，此有 法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書足參（偵一卷第85頁） 。綜觀以上事證，堪認被告上開任意性自白與事實相符，足 以作為認定本件犯罪事實之依據。 二、如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品犯行部分，被告已自 承確有販毒營利意圖（本院卷第40頁），可認被告前揭販賣 毒品犯行，均係基於營利意圖為之。 三、行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警 查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之 行為，已該當於販賣毒品罪之著手販賣行為，應僅成立意圖 販賣而持有毒品罪。被告就事實欄一、㈡部分犯行，於本院 準備程序中供承：扣案的大麻均是我預備要販賣的毒品，我 還沒有實際向外求售或找買家等語（本院卷第40頁)，足認 被告持有如事實欄一、㈡所示之毒品，有販賣他人以從中牟 利之意圖，惟依卷內現有證據，尚無從證明被告已有向外求 售或找到買家提供看貨、議價等買賣毒品之要約或意思合致 等行為，自難認其已著手於販賣毒品之構成要件行為，則被 告此部分犯行，應僅該當於意圖販賣而持有毒品。又公訴意 旨雖認被告持有之範圍，僅限於扣押物品目錄表編號2-1至2 -10部分，而未包含扣押物品目錄表編號1-1至1-16、2-11至 2-23所示大麻，惟被告已於本院審理中供稱：扣案大麻均係 自己預備要販賣之毒品等語，有如前述，應認本案扣得由被 告所持有之大麻(詳如附表二編號1所示)，均屬其本案所為 「意圖販賣而持有第二級毒品」犯行之毒品。公訴意旨認被 告此部分犯行所涉毒品僅有扣押物品目錄表編號2-1至2-10 之大麻，容有未合，惟此部分為實質上一罪之犯罪事實擴張 ，係為起訴效力所及，本院自得一併審理，併此敘明。 四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，俱應依 法論科。　　 貳、論罪科刑： 一、核被告就事實欄一、㈠即如附表一編號1至3所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(共3罪)； 就事實欄一、㈡部分所為，係犯同條例第5條第2項之意圖販 賣而持有第二級毒品罪。被告於附表一編號1至3持有大麻之 低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 二、被告就如附表一編號1至3、事實欄一、㈡所犯各罪，應予分 論併罰： 　㈠按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，依行為階段理論以觀， 其發展階段依序為單純之非法持有，進階為意圖販賣而持有 ，再進而成販賣未遂，終至販賣既遂。立法者並針對其階段 性之發展形態，分別設定各階段之犯罪構成要件及循序漸次 加重之刑罰（單純持有第三級、第四級毒品則無刑罰規定） ，故有高度吸收低度之吸收關係存在，在處斷上，祇論以高 度行為之罪名，其低度行為則被吸收，不另行論罪。惟販賣 毒品行為並非必定循序發展，且其各階段行為本為不同之犯 罪型態，而有不同之法律評價，自當於上開各行為之間具有 垂直關係者為限，始屬高、低度之階段行為，才有吸收關係 可言，非可任意擴張其他同具持有關係之他罪犯行（最高法 院110年度台上字第4903號判決意旨參照）。 ㈡查被告本案意圖販賣而持有毒品犯行，所持有毒品數量為大 麻28包、大麻1罐，驗前淨重合計高達112.48公克；併參以 本案被告3次販賣毒品行為，販毒數量各為大麻2公克、1公 克、1公克（即附表一編號1至3部分），與其本案持有之大 麻數量相比，所涉毒品數量有顯著差距。縱被告從中勻撥部 分毒品加以販賣予如附表一所示之人，然該前、後行為間之 行為客體已非同一，主觀上亦非出於同一犯意，即不能認屬 具有垂直連貫關係之階段行為，而應屬另行起意之數行為且 觸犯數罪名之關係。準此，被告就上開3次販賣第二級毒品 及1次意圖販賣而持有第二級毒品罪行間，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。　 三、刑之減輕事由： 　㈠偵審自白減輕： 　 　　按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查被告就 上開犯行，各均於偵查及審判中自白不諱，業如前述，故上 開犯行均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕 其刑。　　 　㈡供出毒品上游減輕： 　　查被告為警查獲後，始終供稱其本案毒品來源均為林冠霆之 人，經本院函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊，是否有因 被告之供述而查獲毒品來源乙節，經函覆略以：被告筆錄中 指稱毒品來源係另嫌林冠霆，經查證前開林嫌販賣毒品乙節 ，業經本大隊查獲，並移請高雄地檢署偵辦等語，此有高雄 市政府警察局刑事警察大隊113年10月14日函文暨刑事案件 報告書在卷可佐(本院卷第57-62頁)；又林冠霆經偵辦後， 業經檢察官另案起訴，且林冠霆被訴事實係涉嫌於112年1月 12日起多次販賣大麻予被告，及於112年5月中旬某日交付大 麻予被告等情，此有高雄地檢署112年度偵字第34664、3686 2號起訴書足參(本院卷第45-48頁)，對照被告為本案犯行之 時間，時序係在上開毒品上游販售、交付毒品之後，可認被 告本案販賣及意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，所供出之 毒品來源與嗣後查獲之正犯間具有關聯性，是其本案所犯之 4罪，犯罪偵查機關有因被告供出毒品來源，而查獲其他正 犯或共犯之情形。從而，上開4罪均應依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑。 　㈢綜上，被告本案所犯如附表一編號1至3所示之罪及事實欄一 、㈡部分之罪，同時有偵審自白及供出毒品來源二種減刑規 定之適用，爰依刑法第70條之規定遞減其刑。 四、量刑暨定應執行刑：　　 　㈠審酌被告明知第二級毒品大麻為政府所禁，竟無視禁令，猶 販賣他人3次及意圖販賣而持有，助長毒品擴散及氾濫，戕 害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，所為實不可取 ；然衡酌被告犯後始終坦承犯行，尚有面對司法追訴與處罰 之意，本案販賣毒品之次數為3次、對象為2人，每次交易之 金額為新臺幣(下同)3,600元至1,800元不等，所獲利潤與大 盤毒梟之獲取高額利潤之情形尚屬有異，綜觀其交易次數、 對象、金額，所生危害相對較輕；另參以被告意圖販賣而持 有第二級毒品犯行，所查扣之大麻28包、大麻1罐，驗前淨 重合計為112.48公克（詳如附表二編號1所示），數量非少 ；兼衡被告本件犯罪之動機、手段、情節、各次販毒所得價 金高低，暨其於本院審理時自陳之智識程度、生活經濟狀況 (本院卷第91-94頁)；前已有販賣第二級毒品大麻之前科(參 見臺灣高等法院被告前案紀錄表)，竟再次為本案相似情節 之販毒犯行，實屬不該，素行亦難謂良好等一切情狀，就其 販賣第二級毒品3次及意圖販賣而持有第二級毒品犯行，分 別量處如附表一「罪刑及宣告沒收」欄及主文所示之刑。 　㈡另斟酌被告販賣毒品犯行之次數、人次，意圖販賣而持有毒 品之情節，上開販賣毒品之行為時間係介於112年4月至同年 6月間，意圖販賣而持有毒品之時間則發生於112年5月至6月 間，時間間隔甚近，各次販毒之手法類似、時間甚近，數次 犯行所應給予刑罰之加重效益、所犯數罪反應出之人格特性 、整體犯罪非難評價，及被告有復歸社會之需要等情狀綜合 判斷，合併定其應執行之刑如主文所示。 參、沒收之說明： 一、扣案毒品：　　　　 　　扣案如附表二編號1所示之第二級毒品大麻28包、大麻1罐， 均屬被告本案意圖販賣而持有之毒品，已如前述，應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定，於其所犯意圖販賣而 持有第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬。而包裝部分則因殘 留微量毒品難以析離且無析離之實益，與毒品同視一併宣告 沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒 收銷燬。 二、供犯罪所用之物、犯罪預備之物部分： 　㈠扣案如附表二編號6所示之iPhone 11手機1支(含SIM卡)，經 被告於審理中供稱：上開行動電話有用於本案販毒聯絡藥腳 等語明確（本院卷第40-41頁），屬供其附表一編號1至3各 次犯行所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定，在上揭販毒罪刑項下均宣告沒收。 ㈡扣案如附表二編號2所示之電子磅秤3台，經被告於警詢、審 理中供稱：是販賣毒品犯行所使用之物等語(警一卷第9頁， 本院卷第40頁)。又被告已自陳封口膜係供其販賣分裝使用 （本院卷第40頁），則扣案如附表二編號5所示之封口機1台 ，亦堪認係其販毒所使用。是上開物品均屬供被告於附表一 編號1至3各次犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定，在上揭罪刑項下宣告沒收。 　㈢次按犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第3 8條第2項前段定有明文。查扣案如附表二編號3、4所示之小 夾鏈袋1包、封口膜1包，亦據被告供承：係販賣毒品分裝所 用之物等語（本院卷第40頁），而該等物品均係尚未使用之 新品，有卷內扣押物品照片可佐(警一卷第123頁)，核其性 質係屬販毒犯罪預備之物，爰依刑法第38條第2項前段規定 ，於附表一編號1至3罪刑項下均宣告沒收。 三、犯罪所得之沒收： 　　被告因如附表一編號1至3所示犯行各獲有販毒價金3,600元 、1,800元、1,800元乙情，業經其於審理中供陳明確（本院 卷第40頁），上開價金要屬被告之犯罪所得，雖未經扣案， 仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，附隨於各 罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。 四、至於其他扣案物，尚乏證據足認與被告本案犯行相關，不予 宣告沒收，附此敘明。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳威呈提起公訴，檢察官杜妍慧到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　林裕凱 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳力揚 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪韻筑 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡嘉晏 附錄本案論罪科刑法條： 《毒品危害防制條例第4條第2項》 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 《毒品危害防制條例第5條第2項》 意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。 附表一：(時間：民國/幣別：新臺幣) 編號 購毒者 交易時間 證據出處(卷頁) 罪刑及宣告沒收 交易地點 交易數量、金額 1 馬蒼宏 112年4月21日13時0分許 ⑴證人馬蒼宏於警詢及偵查中之證述(警一卷第23-28頁，偵一卷第41-43頁) ⑵被告IG帳號主頁擷圖(警一卷第37頁) ⑶馬蒼宏與被告IG對話紀錄擷圖(警一卷第38-56頁) ⑷台新國際商業銀行股份有限公司112年5月31日函暨所附周佑慈帳戶基本資料及存款交易明細(警二卷第39-44頁) 周坡遙販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二編號2至6所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 高雄市○○區○○路000號3之8樓 大麻2公克、 3,600元 2 田紹庭 112年5月29日19時9分許 ⑴證人田紹庭於警詢及偵查中之證述(警一卷第57-62頁，偵一卷第33-36頁) ⑵被告LINE帳號主頁擷圖(警一卷第80頁) ⑶田紹庭與被告LINE對話紀錄擷圖(警一卷第79頁) ⑷蒐證及監視器影像畫面截圖(警一卷第67-72頁) 周坡遙販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號2至6所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 高雄市○○區○○街000號 大麻1公克、 1,800元 3 田紹庭 112年6月3日3時57分許 ⑴證人田紹庭於警詢及偵查中之證述(警一卷第57-62頁，偵一卷第33-36頁) ⑵被告LINE帳號主頁擷圖(警一卷第80頁) ⑶田紹庭與被告LINE對話紀錄擷圖(警一卷第79頁) ⑷蒐證及監視器影像畫面截圖(警一卷第73-78頁) 周坡遙販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號2至6所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 高雄市○○區○○街000號 大麻1公克、 1,800元 附表二：扣案物(應沒收或沒收銷燬之物) 編號 物品名稱及數量 用途、鑑定結果 沒收依據 備註 1 大麻28包(均含包裝袋)、大麻1罐 均檢出第二級毒品大麻成分，驗前淨重合計112.48公克(驗餘淨重合計112.28公克) 毒品危害防制條例第18條第1項前段/沒收銷燬 即警一卷第107至113頁扣押物品目錄表，編號1-1至1-6、2-1至2-23之扣案物 2 電子磅秤3台 量秤販賣毒品所用 毒品危害防制條例第19條第1項/沒收 (販毒所用之物)　　 即警一卷第113頁扣押物品目錄表，編號3之扣案物 3 小夾鏈袋1包 分裝毒品所用 刑法第38條第2項前段/沒收 (販毒預備之物) 即警一卷第113頁扣押物品目錄表，編號7之扣案物 4 封口膜1包 分裝毒品所用 刑法第38條第2項前段/沒收 (販毒預備之物) 即警一卷第113頁扣押物品目錄表，編號8之扣案物 5 封口機1台 分裝毒品所用 毒品危害防制條例第19條第1項/沒收 (販毒所用之物)　　 即警一卷第113頁扣押物品目錄表，編號14之扣案物 6 iPhone 11手機1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號之SIM卡1張） 被告聯絡本案附表一所示之購毒者，討論販毒事宜所用 毒品危害防制條例第19條第1項/沒收 (販毒所用之物)　　 即警一卷第115頁扣押物品目錄表，編號13之扣案物 【卷證索引】 簡稱 卷宗名稱 警一卷 高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵19字第11271510100號卷 警二卷 高雄市政府警察局刑警大隊高市警刑大偵19字第11271697100號卷 偵一卷 高雄地檢署112年度偵字第20822號卷 偵二卷 高雄地檢署112年度偵字第23158號卷 本院卷 本院113年度訴字第418號卷

2024-11-28

KSDM-113-訴-418-20241128-1

訴
臺灣嘉義地方法院

組織犯罪防制條例等

臺灣嘉義地方法院刑事判決 113年度訴字第27號 公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官 被 告 石御翔 被 告 黃哲偉 共 同 指定辯護人 謝耿銘律師 被 告 朱夆騏 指定辯護人 林家弘律師 被 告 陳威達 指定辯護人 郭廷慶律師 被 告 陳育峰 石仕麟 共 同 指定辯護人 許洋頊律師 上列被告因組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112 年度偵字第第15002號、第15213號、15491號），暨移送併辦（1 13年度偵字第2165號、113年度偵字第2653號），本院判決如下 ： 　　主　　文 石御翔共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑陸 年貳月。 陳育峰、陳威達均共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，均 處有期徒刑伍年拾月。 朱夆騏、黃哲偉、石仕麟均共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大 麻罪，均處有期徒刑伍年捌月。 扣案如附表二編號1至2所示物品均沒收銷燬之，扣案如附表二編 號3至22所示物品均沒收之。 　　犯罪事實 一、石御翔、朱夆騏、石仕麟均明知大麻種子為行政院依懲治走 私條例第2條第3項規定之管制進口物品，且屬毒品危害防制 條例禁止意圖供栽種之用而運輸及禁止持有之物品，未經許 可不得私運進口、運輸或持有；石御翔、陳育峰、朱夆騏、 黃哲偉、石仕麟、陳威達（下稱石御翔等6人）亦知大麻為 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不 得非法栽種、製造及持有。石御翔竟基於發起、主持、指揮 犯罪組織之犯意，陳育峰、朱夆騏、黃哲偉、石仕麟及陳威 達則基於參與犯罪組織之犯意，共同組成意圖製造毒品而栽 種大麻，而具有牟利性、結構性之犯罪組織（下稱本案毒品 集團），由石御翔負責統籌資金運用、現場管理及栽種大麻 ；陳育峰負責出面承租栽種大麻之處所、搬運、架設栽種大 麻工具、培土；朱夆騏負責尋覓金主及栽種大麻之處所；黃 哲偉負責出資及提供聯絡用手機與黑莓卡(即境外門號SIM卡 )；石仕麟負責購買大麻種子、栽種大麻工具及技術指導； 陳威達負責現場管理、照顧大麻植栽。先由石御翔、石仕麟 及朱夆騏共同基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管 制物品大麻種子進口之犯意聯絡，由石御翔指示石仕麟於民 國112年6月7日9時46分許，透過荷蘭「Sensible Seeds」網 站，以美金2751.5元(含運費)，訂購不同品種之大麻種子30 0顆(下稱本案大麻種子)，委由虛擬貨幣業者以比特幣支付 貨款後，再利用不知情之郵遞人員以國際郵寄包裹之方式， 將所購買之本案大麻種子，自荷蘭寄送至朱夆騏位在嘉義市 西區新民路之居所，而共同將上開管制物品本案大麻種子自 荷蘭私運進口輸入臺灣地區，並收受持有之。後石御翔6人 即基於共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意聯絡，由 黃哲偉於112年5月至9月間，陸續交付新臺幣(下同)300萬元 予石御翔作為支付租金、水電費、購買大麻種子及工具之費 用，黃哲偉並於同年6月間，依朱夆騏指示購買手機4支及黑 莓卡，分別設定Facetime帳號「喜」(由黃哲偉使用)、「發 發」(由石仕麟使用)、「財財」(由石御翔使用)、「樂」( 由陳育峰使用)，及將朱夆騏原本手機設定為「恭恭」，作 為本案毒品集團聯絡使用。再由陳育峰於112年8月1日向不 知情之吳天原承租雲林縣○○鄉○○村○○00000號溫室（坐落雲 林縣○○鄉○○段00○0號，下稱本案溫室）作為栽種大麻之處所 ，另由石御翔、石仕麟提供本案大麻種子及栽種大麻工具， 而與陳育峰一同架設現場及培土，復由石御翔、陳威達澆水 、施肥、控制溫度、溼度及模擬陽光照射，栽種大麻種子使 其發芽成幼苗，再移植到育苗盆內栽種，以此方式共同栽種 含有大麻成分可供施用之大麻275株，欲待成株開花後，用 以製造大麻毒品。 二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣嘉義地方檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。 　　理　　由 一、程序部分： 　㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段明定「訊問證人之筆錄 ，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊 問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被 告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第 159條之5等規定。此為刑事訴訟法關於證據能力之特別規定 ，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織 犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用 。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述， 即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條 之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為判決基礎 （最高法院108年度台上字第3357號判決意旨參照）。則本 案證人吳天原在警詢之陳述，固不得作為認定被告石御翔6 人；證人即被告石御翔6人在警詢之陳述，不得作為認定被 告石御翔6人彼此違反組織犯罪防制條例之證據，然就被告 石御翔6人所犯本案其他罪名部分，則不受此限制。 　㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本 案檢察官、被告石御翔6人及其等之辯護人對於下述本院採 為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，均表示同 意有證據能力（本院卷一第261頁、第374至375頁；卷三第8 4至85頁），另本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與 本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無 不當，自得採為本件認定事實之基礎。另其餘本判決所採之 非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自 均有證據能力。 二、上開犯罪事實，業據被告石御翔、朱夆騏、黃哲偉、石仕麟 在警偵或本院坦承不諱；而被告陳育峰固坦承有出面承租本 案溫室，也知道被告石御翔等人在本案溫室內種植大麻，而 有購買培養土、珍珠岩及殺蟲劑此栽種大麻工具，另有為培 土、洗土行為等節；被告陳威達雖坦承有受僱在本案溫室負 責洗土，並且曾經有為大麻澆水，復住在本案溫室旁之房間 內等情，惟均矢口否認有何意圖供製造毒品之用而栽種大麻 犯行，被告陳育峰辯稱：其沒有真正參與種植大麻，並且中 間其也退出了，其之行為應僅成立幫助犯等語。被告陳育峰 之辯護人為被告陳育峰辯護稱：被告陳育峰係因積欠被告石 御翔債務才協助承租溫室、培土、架設設備，事後並未實際 參與栽種大麻及移植行為，應僅成立本罪之幫助犯等語。被 告陳威達則辯稱：其沒有參與種植大麻，僅是受僱於被告石 御翔去那邊洗土而已等語。被告陳威達之辯護人則為被告陳 威達辯護以：被告陳威達僅係要賺錢養家，由被告陳育峰介 紹而找被告石御翔工作，僅係受僱於被告石御翔，而非參與 被告石御翔種植大麻之合夥關係，又被告陳威達僅係幫忙協 助搬土、洗土、拌肥料，縱使被告石御翔曾請被告陳威達幫 忙澆水，然被告石御翔、陳育峰並未告知被告陳威達所種植 之植物為何，被告陳威達亦僅係猜測為大麻而未確信，故無 從認定被告陳威達有本案犯行等語。經查： 　㈠被告石御翔、朱夆騏、黃哲偉、石仕麟所坦承之上開犯行， 以及被告陳育峰、陳威達所承認之客觀事實，有證人吳天原 在警偵之證述（偵字第15491號卷第185至187頁、第211至21 5頁）。復據嘉義縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、被告石御翔持用門號000000 0000號通訊監察譯文、被告陳威達持用門號0000000000號通 訊監察譯文、被告朱夆騏持用門號0000000000號通訊監察譯 文、警政署進口快遞簡易海運、空運通關資料各1份、臺中 市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據5份、被告石御翔所有LINE帳號及與被告朱夆騏 之LINE對話紀錄翻拍照片3張、被告石仕麟持用手機安裝之A PP畫面翻拍照片5張、被告石仕麟持用手機購買紀錄畫面翻 拍照片6張、被告石仕麟持用手機之帳號及聯絡人翻拍照片5 張、被告石仕麟持用手機之備忘錄翻拍照片1張、被告石仕 麟於「Sensible Seeds」網站購買大麻種子紀錄截圖4張、 被告朱夆騏持用工作機翻拍照片、被告黃哲偉持用工作機翻 拍照片、被告石仕麟持用工作機翻拍照片、被告石御翔持用 工作機翻拍照片1張、被告陳育峰持用工作機翻拍照片各1張 、被告陳育峰持用工作機之通話紀錄翻拍照片2張、被告陳 育峰與石御翔之LINE帳號翻拍照片2張、被告陳育峰與石御 翔之LINE對話紀錄翻拍照片11張、被告陳育峰所持手機內之 大麻植株照片翻拍照片4張、員警跟監蒐證之錄影畫面截圖2 1張、搜索現場照片15張、臺中市政府警察局刑事警察大隊 扣押物品清單11份、帳冊影本5張、扣案大麻植株及乾燥大 麻葉照片29張、車輛詳細資料報表2份、臺灣雲林地方法院 所屬民間公證人112年11月9日處分書影本1份、公證書正本 影本1份、土地溫室租賃契約書影本1份、溫室租賃契約書影 本1份、法務部調查局濫用藥物實驗室113年1月2日調科壹字 第11223928190號鑑定書1份、臺中市政府警察局112年11月2 0日刑案現場勘察報告暨所附現場照片、示意圖、證物採驗 紀錄表、內政部警政署刑事警察局112年12月5日刑紋字第11 26056983號鑑定書、勘察採證同意書1份、本案溫室現場位 置圖1張、扣案物照片49張、嘉義縣警察局113年2月23日嘉 縣警刑科偵字第1130009868號函暨所附113年2月23日職務報 告1份及蒐證照片3張等在卷可佐（偵字第15002號卷一第37 至47頁、第49頁、第53至63頁、第65頁、第69至71頁、第73 至82頁、第123至129頁、第135至149頁、第151頁、第195至 201頁、第213頁、第221至227頁、第449至451頁、第457至4 63頁；偵字第15002號卷二第95頁、第142至145頁、第155頁 、第165至173頁、第187頁、第193至207頁；偵字第15213號 卷第35至60頁、第65頁、第67頁；偵字第15491號卷第87至9 3頁、第115至119頁、第193至209頁、第237頁、第239至355 頁；偵字第2165號卷一第88至91頁；本院卷一第299至304頁 ；卷二第45頁、第53頁、第55至56頁、第65至67頁、第69至 70頁、第79至81頁、第91至94頁、第103至106頁、第115至1 20頁、第129至131頁、第133頁、第143至145頁），足認被 告石御翔6人上開任意性自白堪信為真實。 　㈡被告陳育峰部分： 　1.刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意 及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無 論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構 成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助 犯。 　2.被告陳育峰在警詢、偵訊及本院均供稱：於112年6月、7月 間，被告石御翔到其住處稱要種植大麻販售，要其幫忙找地 方，其想說認識幾十年朋友就答應幫忙，本案溫室係其於同 年8月1日與證人吳天原簽租賃契約，被告石御翔有拿工作手 機給其，跟其說有關聯絡種植大麻之事情用上開手機聯繫比 較安全，才不會被監聽，其在本案栽種大麻過程中有協助幫 忙叫肥料，若有種植問題，被告石御翔會問其，被告石御翔 後來也有說之後販賣大麻會分其1成，同年8月就開始整理廠 房，並其有購買椰糠土、蚯蚓糞、珍珠岩、殺蟲劑等物品供 本案使用，復尚有前往本案溫室協助培土、洗土2至3次，於 112年9月26日時，被告石御翔有要跟其拿本案溫室之遙控器 ，於同年10月23日時，其與被告石御翔之對話紀錄是被告石 御翔在計算種植大麻花費之費用，被告石御翔尚請其幫忙找 新的溫室作為栽種大麻處所。被告石御翔還有訂購大麻栽種 之相關物品寄送到其住處，其再拿給被告石御翔，其於112 年10月20日有去本案溫室把多買的蚯蚓肥料載回來，於同年 11月19日因被告石御翔寄電線到其住處，其拿去給被告石御 翔、陳威達等語（偵字第15213號卷第10至14頁、第145至14 9頁；本院卷一第255頁；卷三第86頁）。依被告陳育峰所述 ，其負責承租本案溫室、購買部分栽種大麻之肥料等物品， 尚有在本案溫室洗土等，並且於本案一開始迄至112年11月1 9日均陸續有接觸到本案栽種大麻之物品及行為。 　3.佐以證人即被告石御翔在警偵均稱：被告陳育峰係其栽種大 麻之合作夥伴，於112年7月間由被告陳育峰出面承租本案溫 室，承租溫室後其開始整理本案溫室，被告陳育峰購買椰糠 土、蚯蚓肥、珍珠岩、殺蟲劑等物，相關器具都寄送到被告 陳育峰住處，被告陳育峰收到後再帶來本案溫室，被告陳育 峰於112年9月中旬或10月初表示身體不適，叫被告陳威達來 接替被告陳育峰之工作，於112年11月18日被告陳育峰尚有 跟其說要先用美植袋裝大麻，等買到大盆子，再幫大麻換盆 ，並且有先給其美植袋使用，沒跟其收費等語(偵字第15002 號卷一第9至12頁、第24至25頁、第394頁；偵字第15002號 卷二第101頁)。證人即被告陳威達在偵查中及本院亦稱：係 被告陳育峰問其有沒有工作，其說沒有，被告陳育峰就找被 告石御翔跟其聯絡，被告石御翔就讓其去培土等語（偵字第 15002號卷一第412頁；本院卷一第366頁）。又被告陳育峰 持有工作機，此工作機係被告黃哲偉購買，被告陳育峰及被 告石御翔、朱夆騏、黃哲偉、石仕麟均各持有一支工作機， 專為聯絡本案栽種大麻行為使用等節，此有工作機翻拍照片 共5張存卷可參（偵字第15213號卷第35至39頁），復經被告 石御翔、朱夆騏、黃哲偉、石仕麟均陳述在卷（偵字第1500 2號卷一第396頁；偵字第15002號卷二第131頁、第148頁； 偵字第15491號卷第150頁）。復被告石御翔於112年8月5日 有要被告陳育峰攜帶出貨單、費用單給被告石御翔，於同月 22日被告陳育峰向被告石御翔表示迄今尚未跟被告陳育峰說 到本案行為之利潤，帳目又不清等語，被告石御翔隨即回覆 被告陳育峰預計之相關利潤分成，於同月23日被告陳育峰要 被告石御翔確認水的PH及EC值，於同年9月26日被告石御翔 告知被告陳育峰稱其忘記補水，要跟被告陳育峰拿備用鑰匙 ，於同年10月23日被告石御翔則計算租金、電費及肥料金額 給被告陳育峰，而被告陳育峰於同年8月間手機存有本案溫 室大麻成長不同時期之照片等節，亦有對話紀錄及照片可佐 （偵字第15213號卷第44至58頁）。 　4.由上述被告陳育峰、石御翔所述，佐以被告陳威達之陳述及 被告陳育峰持有工作機，以及其與被告石御翔之相關對話紀 錄可證，被告陳育峰除自始明知被告石御翔等人在栽種大麻 ，尚經由出面承租本案溫室、購買栽種大麻所需部分物品、 在本案溫室親自培土、與被告石御翔計算帳目、提供被告石 御翔栽種中之建議，尚為被告石御翔等人為本案犯行過程中 尋找被告陳威達在本案溫室繼續培土、洗土等行為，均係為 促使被告石御翔等人得以順利栽種大麻健全生長之行為，被 告陳育峰主觀上顯係基於栽種大麻正犯之犯意而為上開行為 ，且所為係意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行過程中不可 或缺之重要環節，已構成該罪之正犯，並與被告石御翔等人 具有犯意聯絡、行為分擔至明。 　5.被告陳育峰雖以前詞置辯，其辯護人亦辯護如前，然被告陳 育峰在本案之分工行為已為構成要件行為之一，在本案意圖 供製造毒品之用而栽種大麻之犯行過程中，有多個環節，而 藉由各自不同分工合力完成，縱被告陳育峰未親自播種、澆 水或移植，亦無礙其在本案之分工已為正犯之行為一情。至 被告陳育峰雖屢稱其在過程中業已退出等語，然按共同正犯 行為如已進展至著手實施犯行階段，脫離者為解除共同正犯 關係，不僅須停止自己之行為，向未脫離者表明脫離意思， 使其明瞭認知外，更因脫離前以共同正犯型態所實施之行為 ，係立於未脫離者得延續利用以達遂行自己犯罪之關係，存 在未脫離者得基於先前行為，以延續遂行自己犯罪之危險性 ，脫離者自須排除該危險，或有效阻止未脫離者利用該危險 以續行犯罪行為時，始得認已解除之後仍成立之共同正犯關 係，毋庸就全部犯罪事實共同負責，否則仍應就犯罪終局結 果負共同正犯責任（最高法院111年度台上字第2789號判決 意旨參照），參以被告陳育峰仍持續與被告石御翔保持聯繫 談論到與栽種大麻或本案溫室相關事宜，亦有載送栽種大麻 所需之物品，復在本案查獲時工作機仍在被告陳育峰支配中 ，有臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目 錄表可憑（偵字第2165號卷一第88至90頁），更無任何排除 、阻止本案行為繼續，甚至介紹被告陳威達至本案溫室培土 ，承上開判決意旨，自仍須就全部犯罪行為負共同正犯責任 ，是被告陳育峰所為辯解，辯護人所為之辯護均無足採。 　㈢被告陳威達部分： 　1.被告陳威達在警詢、偵訊及本院均供承：被告陳育峰問其有 沒有工作，其說沒有，被告陳育峰就叫被告石御翔聯繫其， 其係因為在本案溫室幫忙培土，才會暫時住在那邊的房間， 後來被告石御翔有請其幫忙澆水時給其本案溫室的鑰匙，其 就知道被告石御翔在本案溫室內有種植大麻，其曾於112年1 1月2日撥打電話給被告石御翔詢問被告石御翔大麻是否要澆 水，被告石御翔叫其拿起來看有沒有重量來判斷是否需要澆 水，又於同月8日被告石御翔打電話給其要其記得幫本案溫 室開冷氣及電燈，當時朋友來找其，朋友就表示本案溫室內 種植的好像是大麻，其就知道被告石御翔有在本案溫室內種 大麻，其都僅係按照被告石御翔指示開燈、澆水等語（偵字 第15002號卷一第177至179頁、第412至413頁；本院卷一第3 66至367頁）。核與被告石御翔在偵查中陳稱：被告陳威達 於112年9月初就住在本案溫室，同年10月底時，其有告知被 告陳威達裡面在種植大麻，被告陳威達就幫其澆水及翻土等 語相符（偵字第15002號卷一第394至395頁）。則被告陳威 達自承知悉本案溫室內種有大麻一情應可採信。 　2.又被告石御翔在本院審理時證稱：被告陳威達來本案溫室係 要將種植大麻之肥料、培養土進行清洗及攪拌之工作，因大 麻有適合生長之酸鹼度，故培養土必須經過清洗、攪拌等行 為才能使用於大麻，被告陳威達洗土後還要曬乾、瀝乾後加 入蚯蚓肥料，其曾因來不及趕回本案溫室時要被告陳威達幫 大麻澆水，也曾叫被告陳威達在本案溫室內幫忙開電燈及冷 氣，因為要保持大麻之溫度及日照等語（本院卷三第22至27 頁）。參以如附表一所示被告陳威達與石御翔之通訊監察譯 文，其中於112年11月2日15時53分許，被告陳威達有主動詢 問被告石御翔是否要澆水，且從被告石御翔之詢問可見被告 陳威達在該時之前即有在澆水，又於同月8日17時6分許之對 話內容，被告陳威達顯本即知在本案溫室內要打開冷氣，實 殊難想像被告陳威達對於為何被告石御翔等人種植之植物需 要就土壤做特別處理，尚還必須特別開啟冷氣、電燈一節毫 無懷疑。而被告陳威達復於同月17日對於第三人陳開運詢問 可否寄大麻給第三人陳開運時，回覆稱「那個寄沒有，因為 現在還沒開花，只有葉子沒用」，有通訊監察譯文可參（偵 字第15002號卷一第213頁），亦足徵被告陳威達自承其明確 知悉本案溫室內種植大麻一情為真。 　3.再者，衡諸常情，為他人介紹工作，或要應徵工作均應會告知、了解工作內容、範圍、個人能力等情，再由受僱者判斷是否能勝任此工作，並且是否有為此工作之意願，僱傭者決定受僱者是否適合此工作。而栽種大麻有其技術，且適合栽種大麻之土壤亦有特定之酸鹼度等節，經被告石御翔在本院審理時證述在卷（本院卷三第22頁），被告陳育峰介紹工作給被告陳威達時，殊難想像被告陳育峰明知被告陳威達並無園藝專業（本院卷三第37-1至37-2頁），卻自始未告知被告陳威達工作內容，以讓被告陳威達判斷其是否能勝任。況栽種大麻一事，涉及違法，此應為周知之事，是以，除極具信任關係或有共同犯之之決意，殊難想像從事犯罪行為者會隨意讓不相關或不知情之他人接觸，冒有遭他人查悉舉發之風險。然被告陳育峰知悉被告石御翔等人在栽種大麻，仍找被告陳威達去找被告石御翔工作，甚至被告陳威達直接住在本案溫室旁房間內，而被告陳育峰、石御翔均不擔心遭被告陳威達舉發其等人之不法行為，自顯係被告陳威達知悉種植大麻此不法行為，並有共同為之的共識。又被告陳威達曾與被告石御翔於112年11月19日去找被告陳育峰拿工具回大林新的溫室，並且被告石御翔曾有於同月6日與被告陳威達及朱夆騏、黃哲偉討論要搬遷溫室之事，此經被告石御翔在本院證述在卷（本院卷三第28至29頁），亦有跟監照片存卷可憑（偵字第15002號卷一第73至82頁；偵字第15002號卷二第95頁），均未刻意避免讓被告陳威達聽聞，亦足徵被告陳威達除知悉本案溫室內所種植者為大麻外，亦在本案犯行中顯係為被告石御翔等種植大麻集團之一份子，而與被告石御翔等人具有犯意聯絡、行為分擔。 　4.被告陳威達及其辯護人雖辯稱（護）如前，然被告陳威達知 悉本案溫室種植大麻一情，業如本院認定如前。又被告陳威 達在本案溫室內從事培土、洗土，並且曾有分擔澆水、開冷 氣、開電燈之行為，而土壤之品質、溫度、燈光、水量之調 節均為種植大麻生長不至於萎蔫甚或死亡不可或缺之環節， 則被告陳威達所為客觀上自已為構成要件之一，是被告陳威 達及其辯護人上開所述實難憑採。 　㈣綜上所述，被告陳育峰、陳威達之辯解均無足採，本案事證 明確，均應依法論科。 三、論罪科刑： 　㈠按毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用， 而栽種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施 肥、灌溉、除草、收穫等一系列具體行為之總稱，只要行為 人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂 ，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上 有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為， 即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最 高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號刑 事判決意旨參照）。又大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植 環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽 植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應 係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟 成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之 成品（最高法院98年度台上字第5663號刑事判決意旨參照） 。經查，本案被告石御翔6人所栽種之大麻植株275株，已出 苗長成植株乙情，有搜索現場照片附卷為憑，又經送請法務 部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑 定結果，略以：送鑑植株檢品275株經檢視葉片外觀均具大 麻特徵，隨機抽樣17株檢驗均含第二級毒品大麻成分乙情， 此有該局113年1月2日調科壹字第000000000000號鑑定書在 卷為憑（偵字第15491號卷第237頁），顯已達栽種大麻既遂 之程度。 　㈡核被告石御翔所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段 發起、主持及指揮犯罪組織罪、懲治走私條例第2條第1項之 私運管制物品進口罪、毒品危害防制條例第13條第2項之意 圖供栽種之用而運輸大麻種子罪、同法第12條第2項意圖製 造毒品而栽種大麻罪。被告朱夆騏、石仕麟所為，均係犯組 織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、懲治走私 條例第2條第1項之私運管制物品進口罪、毒品危害防制條例 第13條第2項之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪、同法第1 2條第2項意圖製造毒品而栽種大麻罪。被告陳育峰、黃哲偉 及陳威達，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯 罪組織罪、同法第12條第2項意圖製造毒品而栽種大麻罪。 被告石御翔、朱夆騏及石仕麟運輸大麻種子而持有之低度行 為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈢被告石御翔、朱夆騏及石仕麟就上述運輸大麻種子之行為有 犯意聯絡及行為分擔，又被告石御翔6人就本案意圖製造毒 品而栽種大麻犯行亦有犯意聯絡及行為分擔，而應論以共同 正犯。又被告石御翔、朱夆騏及石仕麟利用不知情之郵遞人 員遂行前開犯行，為間接正犯。 　㈣又被告石御翔6人於112年8月1日承租本案溫室起迄至同年11 月20日為警查獲止，栽種大麻植株275株之犯行，係於密切 接近之時、地實行，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開 ，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續施行，應認僅論接續 之一罪即足。另被告石御翔係出於一行為決意，以一行為同 時觸犯發起、主持、指揮犯罪組織、私運管制物品進口、意 圖供栽種之用而運輸大麻種子及意圖製造毒品而栽種大麻等 罪；被告朱夆騏、石仕麟亦以一行為同時觸犯參與犯罪組織 、私運管制物品進口、意圖供栽種之用而運輸大麻種子及意 圖製造毒品而栽種大麻等罪；被告陳育峰、黃哲偉、陳威達 則以一行為同時觸犯參與犯罪組織、意圖製造毒品而栽種大 麻等罪，均為想像競合犯，應從一重論以意圖製造毒品栽種 大麻罪。 　㈤被告朱夆騏前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以107年 度桃交簡字第1245號判決判處有期徒刑3月確定，於107年11 月21日徒刑易科罰金執行完畢等節，有公訴人提出刑案資料 查註紀錄表為憑，佐以臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告 朱夆騏於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，為累犯。惟本院考量上開前案犯行係酒後駕 車行為，與本案罪質顯然不同，經考量司法院釋字第775號 解釋意旨，認不依刑法第47條第1項規定加重其刑（依據最 高法院110年度台上字第5660號判決意旨，主文毋庸再為累 犯諭知）。　 　㈥被告黃哲偉、朱夆騏、陳育峰、石仕麟之辯護人雖為其等人 之被告請求考量被告黃哲偉、朱夆騏、陳育峰、石仕麟在本 案係屬邊緣角色，參與程度輕微，均請求依刑法第59條減輕 其刑等語。經查，本案被告石御翔6人栽種大麻並非要供己 施用，並且藉由被告黃哲偉負責出具資金、提供工作機等工 作；被告朱夆騏負責尋找金主及尋找適合栽種大麻之場所； 被告陳育峰負責承租本案溫室、購買相關物品、培土等工作 ；被告石仕麟購買本案大麻種子、提供栽種大麻種子之技術 之分工合作，而栽種成扣案之大麻植株，由此分工可知，均 係得以成功栽種大麻不可獲缺之階段行為，且分工縝密，具 有一定組織規模。復由扣案物品可知，除栽種大麻植株已高 達275株外，栽種大麻之設備亦齊全，均尚難認被告黃哲偉 、株夆騏、陳育峰、石仕麟所為之犯罪情節有何情輕法重之 情形，自均礙難另以刑法第59條規定予以減輕其刑。 　㈦另臺灣嘉義地方檢察署移送併辦部分（113年度偵字第2165號 、第2653號），與本案經檢察官起訴部分因係同一事實，為 起訴效力所及，復經檢察官移送併辦，本院自應併予審理。 　　　 　㈧爰審酌被告石御翔6人均明知毒品危害甚深，卻漠視政府制定 毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，而經由縝密之計畫 分工，由被告石御翔、朱夆騏及石仕麟先行私運進口本案大 麻種子來台，並藉由被告石御翔6人之分工而致使栽種大麻 種子成株，被告石御翔6人所為均殊不足取。惟念及被告石 御翔、黃哲偉、朱夆騏、石仕麟坦承犯行，犯後態度尚可， 又被告石御翔在本案主要為發起指揮之人，所應負之責任應 較重於其餘5人；被告朱夆騏、黃哲偉、石仕麟在本案負責 之角色重要性程度差距不大，所負責任自應低於被告石御翔 ；而被告陳育峰、陳威達未能坦然面對本案所為犯行，又在 本案分別有為承租本案溫室、培土或澆水等接觸大麻植株之 分工，自應相較於被告朱夆騏、黃哲偉、石仕麟坦然面對錯 誤之情節，負較高之責任，又衡量本案種植之植株數量高達 275株，種植期間非短，然幸均尚未能製成大麻成品；再酌 以被告石御翔、黃哲偉、朱夆騏、陳育峰、石仕麟就組織犯 罪部分均坦承，核與組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑 要件相符，得於量刑上考量；暨兼衡被告石御翔6人在本院 自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況，以及被告石御翔、 朱夆騏個人身體狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 。 四、沒收部分： 　㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1項前段著有明文。查扣案如附表二編 號1所示大麻植株275株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨 機抽樣17株均含有第二級毒品大麻成分；編號2所示乾燥大 麻葉經鑑定含有大麻成分等情，有上開法務部調查局濫用藥 物實驗室鑑定書1份在卷可佐，是認上開大麻植株275株及乾 燥大麻葉1包均應確含有第二級毒品大麻成分無誤，且該植 株難與所含第二級毒品大麻成分析離，應整體視為第二級毒 品，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告 沒收銷燬之，至鑑驗用罄部分，因不復存在，自不為沒收銷 燬之諭知。 　㈡再按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第 一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有 明文。查扣案如附表二編號3至14所示之物，其中殺蟲劑、 培養土等雖曾係經被告陳育峰購買，惟均給予被告石御翔， 而為被告石御翔所有供本案栽種大麻所用等情，業據被告石 御翔在本院供承在卷（本院卷三第67頁）；又附表二編號15 至21分別為被告石御翔6人所有（所有人詳備註欄）聯繫本 案所用，亦經被告石御翔6人陳述在卷（本院卷三第62至65 頁）；附表二編號22則為被告石御翔所撰寫之本案帳冊，經 被告黃哲偉陳述在卷（本院卷三第64頁），均應依毒品危害 防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。 　㈢至扣案如附表二編號23至24之物，為承租本案溫室前其內裝 設之物品，此經被告石御翔陳述在卷（本院卷三第67頁）， 自非純供犯罪所用之物。而附表二編號25至26所示之物，顯 與本案栽種大麻一事無涉，亦不予宣告沒收，另附表二編號 27至36所示之物，分屬被告石御翔6人所有（所有人詳備註 欄），而均經其6人在本院陳述與本案無關，復無證據證明 有使用於本案，自均不予宣告沒收，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，組織犯罪防制條 例第3條第1項，懲治走私條例第2條第1項，毒品危害防制條例第 12條第2項、第13條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑 法第11條、第28條、第55條、第47條第1項，判決如主文。　 本案經檢察官江炳勳提起公訴暨移送併辦，檢察官吳心嵐、檢察 官陳志川到庭執行職務 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　官怡臻 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳昱廷 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　方宣恩 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖婉君 附錄本案論罪法條： 組織犯罪防制條例第3條 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。 以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成 員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一 者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金： 一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。 二、配合辦理都市更新重建之處理程序。 三、購買商品或支付勞務報酬。 四、履行債務或接受債務協商之內容。 前項犯罪組織，不以現存者為必要。 以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同： 一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。 二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。 第2項、前項第1款之未遂犯罰之。 懲治走私條例第2條 私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣3百萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及 管制方式： 一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。 二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。 三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。 四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或 一定數額以上之動植物及其產製品進口。 五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品 之進口、出口。 毒品危害防制條例第12條 意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得 併科新臺幣5百萬元以下罰金。 因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下 有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 前三項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第13條 意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處5年 以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。 意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處2年以下有期徒 刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。 附表一： 編號 石御翔以其持用之門號0000000000（A）與陳威達持用之門號0000000000（B）聯繫 1 112/11/02 15：53：49 (受話) A：喂。B：哥哥，那個要澆水嗎？A：你什麼時候補水？B：ㄟ…昨天或前天吧。A：你把它拿起來看看有沒有重量。B：好。A：那個沒有那麼嬌貴啦。好，我知道了，我明天才會回去了。B：好。 2 112/11/08 17：06：01 (發話) B：哥，怎麼了？A：啊你電燈跟冷氣有開嗎？B：蛤？A：電燈跟冷氣。B：有，我冷氣打開了，電燈還要插下去，第一號比較高那邊？A：所有牆壁旁邊有看到插頭的，都把它插下去。B：好OK，我知道了 附表二： 編號 扣押物 數量 備註 1 大麻植株 275株 112年度毒保字第150號 2 陰乾大麻葉子 1包 3 球泡燈飾 4組(共40顆燈泡) 臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄（偵字第15002號卷一第37至41頁） 　4 LED燈 2組 5 電風扇 1台 6 灑水器 2個 7 抽水馬達 1台 8 肥料 4罐 9 生根劑 1包 10 殺蟲劑 1包 11 培養土 1桶 12 花盆 1箱 13 剪刀 1支 14 育苗盆 2箱 15 行動電話(含SIM卡) 1支 IPHONE白色、IMEI：000000000000000號、門號：+00000000000(石御翔所有)、113年度保管字第362號 16 平板電腦(含SIM卡) 1台 IMEI：000000000000000、門號：0000000000(石御翔所 有)、113年度保管字第362號 17 行動電話(含SIM卡) 1支 門號：0000000000(陳威達所有)、113年度保管字第364號 18 行動電話(含SIM卡) 1支 IPHONE 8、IMEI：000000000000000、門號：+00000000000(朱夆騏所有)、113年度保管字第365號 19 行動電話 (含SIM卡) 1支 IPHONE 8、IMEI：000000000000000、門號：+00000000000(石仕麟所有)、113年度保管字第367號 20 行動電話 (含SIM卡) 1支 IPHONE SE、IMEI：000000000000000、門號：+00000000000(黃哲偉所有)、113年度保管字第368號 21 行動電話 (含SIM卡) 1支 IPHONE 、IMEI：000000000000000、門號：+00000000000(陳育峰所有)、113年度保管字第363號 22 帳冊 5張 (石御翔所有)、113年度保管字第368號 23 定時器 1組 臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄（偵字第15002號卷一第37至41頁） 24 冷氣 1台 25 安非他命 1包 113年度安保字第111號 26 吸食器 1組 113年度保管字第361號 27 行動電話 1支 三星玫瑰金，已故障(石御翔所有)、113年度保管字第362號 28 行動電話 1支 三星、(陳威達所有)、113年度保管字第364號 29 行動電話(含SIM卡) 1支 IPHONE 11、IMEI：000000000000000、門號：0000000000(朱夆騏所有)、113年度保管字第365號 30 行動電話 1支 IPHONE 14 Pro Max、IMEI：0000000000000000(石仕麟所有)、113年度保管字第367號 31 行動電話(含SIM卡) 1支 OPPO Reno8、IMEI：000000000000000、(石仕麟所有)、113年度保管字第367號 32 筆記型電腦 1台 Lenovo(含電源線，石仕麟所有)、113年度保管字第367號 33 記憶卡 1張 128MB(石仕麟所有)、113年度保管字第367號 34 現金 新臺幣55萬3,000元 (石仕麟所有)、112年度保管字第1577號 35 行動電話(含SIM卡) 1支 IPHONE 11、IMEI：000000000000000、門號：0000000000(黃哲偉所有)、113年度保管字第368號 36 行動電話(含SIM卡) 1支 三星、IMEI：000000000000000、門號：0000000000(陳育峰所有)、113年度保管字第363號

2024-11-28

CYDM-113-訴-27-20241128-1

訴
臺灣宜蘭地方法院

毒品危害防制條例

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 113年度訴字第603號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度訴字第781號 公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官 被 告 吳易任 選任辯護人 王憲勳律師(法律扶助律師) 被 告 田育彰 選任辯護人 張皓雲律師 被 告 莊智荃 選任辯護人 吳偉豪律師（法律扶助律師） 上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113 年度偵字第2030、3081號）暨追加起訴（113年度偵字第4954、5 013號），本院判決如下： 　　主　文 吳易任共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月；又共同 販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑參年； 又共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年捌月。應執行有期 徒刑肆年貳月。扣案之第二級毒品大麻菸草壹包（淨重14.98公 克，驗餘淨重14.88公克）、含第二級毒品甲基安非他命、3,4- 亞甲基雙氧甲基安非他命及含第三級毒品愷他命成分之綠色圓形 藥錠11顆（總毛重3.8869公克，取樣0.1452公克，驗餘總毛重3. 7417公克），均沒收銷燬之。扣案之含第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒咖啡包參拾包（驗前總 淨重98.59公克，採驗1.32公克，驗餘總淨重97.27公克）、含第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之 毒咖啡包壹佰包（驗前總淨重613.45公克，採驗1.92公克，驗餘 總淨重611.53公克），均沒收之。未扣案之行動電話壹具、販賣 毒品所得新臺幣肆萬伍佰元，均沒收之，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 甲○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月。未扣案之 行動電話壹具、販賣毒品所得新臺幣伍佰元，均沒收之，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 乙○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月。扣案之IP HONE XR行動電話壹具（IMEI：000000000000000號，含SIM卡壹 張）沒收之。 　　事　實 吳易任明知大麻、甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他 命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品 ，愷他命則係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第 三級毒品，且可預見現今新興毒品常混合2種以上之毒品成分 ，吳易任、甲○○、乙○○亦均明知4-甲基甲基卡西酮、甲氧-N,N -二甲基卡西酮，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管 之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟為下列行為： ㈠吳易任、甲○○與姓名年籍不詳、通訊軟體TELEGRAM暱稱「小花 仙」之成年人，意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯 絡，先由吳易任於民國112年2月間，創設Telegram群組「花的 世界」，供不特定人加入，再由「小花仙」在前開Telegram群 組「花的世界」內公開傳送販賣毒品咖啡包之訊息，經警員於 112年4月12日22時24分許執行網路巡邏勤務時發現前開販毒資 訊，遂喬裝買家與「小花仙」聯絡購毒事宜，約定以新臺幣（ 下同）7,500元（交換匯率為245USDT）之代價購買毒品咖啡包 30包，「小花仙」即指示員警委託幣商將等值之虛擬貨幣代轉 支付至指定之虛擬貨幣錢包地址，以收取毒品款項，員警遂透 過幣商「ESO」依所報換匯價格7,840元，加上手續費550元， 共計8,390元，匯款至幣商所提供之玉山銀行帳號000-0000000 000000號帳戶內，再由幣商於同日22時49分許，完成代轉支付 245USDT至「小花仙」提供之錢包位址。待「小花仙」對帳完 成後通知吳易任，吳易任再指示甲○○前往交付毒品，甲○○遂於 112年4月13日0時34分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車 ，前往宜蘭縣○○鎮○○○路00號住宅後方人行道樹下埋放毒品咖 啡包30包，員警再經通知於112年4月13日8時21分許前往拿取 並送檢驗後，檢驗出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基 -N,N-二甲基卡西酮成分（驗前總淨重98.59公克，採驗1.32公 克，驗餘總淨重97.27公克）。 ㈡吳易任與「小花仙」再意圖營利，共同基於販賣第二級毒品、 販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，先由「小花 仙」於112年4月22日0時15分許，在上開「花的世界」群組內 公開傳送販賣大麻菸草訊息，經警員執行網路巡邏勤務時發現 前開販毒資訊，遂喬裝買家與吳易任所使用之TELEGRAM暱稱「 莫再問」聯絡購毒事宜，約定以1萬8,000元之代價購買大麻菸 草20公克，「莫再問」即指示員警委託不知情之幣商歐湘柔將 等值之虛擬貨幣代轉支付至指定之虛擬貨幣錢包地址，以收取 毒品款項，嗣經對帳完成後，吳易任再以暱稱「莫再問」與喬 裝買家之員警聯繫稱大麻剩餘15公克，數量不足部分改補含毒 品成分之「抹茶E」出貨，經喬裝買家之員警同意後，吳易任 即於112年4月23日17時10分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用 小客車，前往宜蘭縣○○鎮○○路00號之羅東鎮公所立體停車場3 樓消防栓箱旁埋放大麻菸草1袋、綠色圓形藥錠11顆，員警再 經通知於112年4月23日21時44分許，前往拿取並送檢驗後，大 麻菸草部分檢驗出第二級毒品大麻成分（淨重14.98公克，驗 餘淨重14.88公克），綠色圓形藥錠部分則檢第二級毒品甲基 安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命及第三級毒品愷他命 等成分（總毛重3.8869公克，取樣0.1452公克，驗餘總毛重3. 7417公克）。 ㈢吳易任、乙○○、「小花仙」復意圖營利，共同基於販賣第三級 毒品之犯意聯絡，由吳易任於112年5月1日13時56分許，以暱 稱「莫再問」在上開「花的世界」群組內公開傳送販賣毒品訊 息，員警遂喬裝買家與暱稱「莫再問」聯絡購毒事宜，雙方約 定以1萬5,000元（交換匯率為487USDT）之代價購買毒品咖啡 包100包，員警復透過不知情之幣商「花旗銀行」依所報換匯 價格1萬5,000元，加上手續費500元，共計1萬5,500元，匯款 至幣商所提供之中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶內 ，待對帳完成後，吳易任再指示乙○○前往交付毒品，乙○○遂於 112年5月3日2時47分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車 ，前往宜蘭縣羅東鎮倉前路對面之人行地下道水泥磚旁埋放毒 品咖啡包100包，員警經通知於112年5月3日9時30分許，前往 拿取並送檢驗後，檢驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基 -N,N-二甲基卡西酮等成分（驗前總淨重613.45公克，採驗1.9 2公克，驗餘總淨重611.53公克）。 案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察 官偵查起訴暨追加起訴。 　　理　由 證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟 法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明定。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述 ，經被告吳易任、甲○○、乙○○及其辯護人於本院準備程序時均 表示對於證據能力無意見（本院113訴603卷第115頁、本院113 訴781卷第120頁），復經本院審酌前開陳述作成時之情況，並 無違法不當情事，因認具證據能力。又本案認定事實之其餘非 供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同 法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，核先敘明。 認定事實所憑之證據及理由： ㈠前揭販賣第三級毒品未遂、販賣第二級毒品未遂及販賣第二級 毒品而混合二種以上之毒品未遂等之客觀事實，業據被告吳易 任、甲○○、乙○○於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，並有 員警喬裝買家聯繫購毒之通訊軟體TELEGRAM之對話紀錄擷取畫 面暨匯款紀錄（113偵2030卷第65至78、79至98、99至109頁） 、埋毒現場之監視錄影畫面翻拍相片暨取出之毒品相片（113 偵2030卷第39至47頁）、毒品鑑定書4件（113偵2030卷第60至 64頁）、「小花仙」指定虛擬貨幣錢包地址之交易明細表1紙 （113偵2030卷第110至114頁）等附卷及本案交易之毒咖啡包3 0包、大麻菸草1袋、綠色圓形藥錠「抹茶E」11顆、毒咖啡包1 00包、被告乙○○所持用以聯繫本案毒品交易事宜之IPHONE XR 行動電話1具（含IMEI：000000000000000號SIM卡1張）等扣案 可稽，是被告3人前開出於任意性之自白核與事實相符，得作 為認定事實之依據。 ㈡被告吳易任固就其主觀上是否有認識所販賣之綠色圓形藥錠混 合有第二級毒品及第三級毒品之成分有所爭執，辯稱：伊賣的 時候以為是愷他命，因為甲○○跟伊說這個是三級的搖頭丸云云 （本院卷第113頁），惟查： ⒈按毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，乃在依目前毒品 查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後 所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混 合毒品之擴散，爰增訂該項規定，且本項係屬分則之加重，為 另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應 依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，如屬 同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之 法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人 所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（最高法院111年度台上 字第2431號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例所列管之毒 品種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已知悉所販賣 之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意 思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含 毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預 見，預見後仍為販賣行為，就實際上所販賣之特定品項毒品， 即具備販賣之不確定故意。 ⒉本案事實㈡部分被告吳易任販賣之綠色圓形藥錠「抹茶E」，經 鑑驗後檢出第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安 非他命及第三級毒品愷他命等成分，有慈濟大學濫用藥物檢驗 中心112年5月11日慈大藥字第1120511078號函附之鑑定書1紙 （113偵2030卷第62頁）附卷為憑，堪認被告吳易任販賣之綠 色圓形藥錠確實混合二種以上即第二、三級毒品成分。而現行 新興毒品，尚有各種包裝並標榜不同口味，其成分複雜，時有 因施用過量毒品咖啡包而致死之案例，廣經媒體報導及政府持 續宣導，甚至為遏止亂象而修法加重其刑，已屬一般人熟知之 常識，被告吳易任為智識正常之成年人，就此實難諉為不知， 又被告吳易任於喬裝買家之員警詢問「抹茶是MDMA嗎？他是會 飄飄還是ㄍㄧㄥ？」時，被告吳易任未明確回覆毒品成分，僅稱 ：「有成分，但劑量多少我就不知道，他是飄的，超漂，不是 咖啡，那種感覺不一樣」等語，顯見被告吳易任已知悉所販賣 之物品為毒品，關於毒品之種類固無具體之認知，又無明確認 定販賣之綠色圓形藥錠「抹茶E」為愷他命而排除其他毒品成 分，當可預見其內有混合多種毒品成分之可能，即其主觀上對 此販賣混合二種以上毒品成分之結果顯有所容任，而有販賣第 二級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，至為明確。被告 吳易任辯稱不知道前開毒品內有混合2種以上之毒品成分乙節 ，即難認可採。 ㈢綜上，本件事證明確，被告3人之犯行均堪以認定，應依法論科 。 論罪科刑： ㈠核被告吳易任、甲○○就事實㈠所為，及被告吳易任、乙○○就事 實㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪；被告吳易任另就事實㈡所為，則係犯毒 品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂及 第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二 種以上之毒品未遂罪。被告吳易任販賣第二級毒品前持有第二 級毒品之低度行為，及被告3人販賣第三級毒品前持有純質淨 重達5公克以上第三級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪。 ㈡被告吳易任、甲○○與「小花仙」就事實㈠所示販賣第三級毒品 未遂之犯行間、被告吳易任與「小花仙」就事實㈡所示販賣第 二級毒品未遂、販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂之 犯行間、被告吳易任、乙○○與「小花仙」就事實㈢所示販賣第 三級毒品未遂之犯行間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論 以共同正犯。 ㈢被告吳易任就事實㈡部分，係以一販賣行為，同時觸犯販賣第 二級毒品未遂及販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一重論以 販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。 ㈣被告吳易任就事實㈡所為販賣第二級毒品而混合二種以上毒品 未遂罪，係屬刑法分則加重之獨立犯罪類型，應依毒品危害防 制條例第9條3項規定，適用其中最高級別即以販賣第二級毒品 之法定刑，且除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘 （即有期徒刑、罰金刑部分）均加重其法定最高度及最低度刑 。 ㈤被告吳易任、甲○○就事實㈠、被告吳易任、乙○○就事實㈢、及 被告吳易任就事實㈡之行為，均已著手於販賣毒品之實行，惟 因買家為員警喬裝而不遂，經衡酌其情節，惡性較既遂犯為輕 ，均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 ㈥被告吳易任就本案3次販賣毒品未遂之犯行，業經其於偵查及審 判中均自白犯行；被告甲○○、乙○○就本案依指示埋放毒品之行 為及可能知悉埋放物品為毒品乙節，均經其於偵查中自白，於 本院審理時復均坦承共犯本案販賣第三級毒品未遂之犯行，即 堪認就其所犯販賣毒品之罪，於偵查及審理中均經其自白，爰 均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。被告吳 易任、甲○○、乙○○就事實㈠、㈢部分，並均與前揭未遂減輕部 分，依刑法第70條規定遞減輕其刑。被告吳易任就事實㈡部分 ，與前揭販賣混合毒品加重部分、未遂減輕部分，則依刑法第 71條第1項、第70條之規定，先加重後遞減之。 ㈦又按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1 項固定有明文，惟所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有 偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調 查），並因而查獲者而言。經查，被告吳易任為警查獲後，固 供稱其毒品來源為被告甲○○，然為被告甲○○所否認，被告吳易 任復無提出毒品來源為被告甲○○之任何具體事證，而被告甲○○ 經檢警追查後，係以其依被告吳易任之指示，為事實㈠所載之 毒品埋包行為，而認係與被告吳易任共同販賣三級毒品未遂追 加起訴，並無認定被告吳易任所販賣之毒品來源為被告甲○○， 即本件尚無因被告吳易任供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯 之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。 ㈧又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。惟此酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告 3人所涉販賣毒品罪，所為不僅危害國民健康，影響社會風氣 ，係助長毒品流通之嚴重不法行為，客觀上未見被告3人就前 開犯行有何犯罪之特殊原因與環境，其情節並無顯可憫恕之處 ；且本案被告3人所犯販賣第三級毒品未遂及被告吳易任所犯 販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂等之犯行，均已適 用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定予以 遞減輕其刑，已如前述，其最低度刑已大幅降低，無情輕法重 之憾，足使被告接受適當之刑罰制裁，是被告3人就本案販賣 毒品犯行，均無何科以最低刑度仍有情輕法重，顯可憫恕之情 形，自不宜再依刑法第59條規定予以酌減其刑。 ㈨被告吳易任先後2次販賣第三級毒品未遂、1次販賣第二級毒品 而混合二種以上之毒品未遂犯行，犯意各別、行為互殊，應予 分論併罰。 ㈩爰審酌被告3人均無視毒品之危害性及國家杜絕毒品之嚴令峻刑 ，而為獲取不法利益，鋌而走險，為本案販賣毒品之犯行，肇 生施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他 犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害亟高，所為殊值非難；並 考量被告3人於為本案犯行前，均無經法院判處罪刑之紀錄， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；復斟酌被告3人 販賣之毒品數量、獲利金額，坦承犯行之犯後態度及各參與情 節，兼衡被告吳易任於本院審理時自陳其未婚，家中尚有母親 ，曾從事物流業之司機工作及高中畢業之教育程度；被告甲○○ 則自陳其未婚，曾從事便利商店店員、廚師、工地打雜等工作 ，現於工程行擔任助理工程師，家中尚有父母、弟弟及高中畢 業之教育程度；被告乙○○自陳其未婚，曾從事搬家公司、運送 家具之工作，家中有奶奶、父親及弟弟，高中畢業之教育程度 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另就被告吳易任所犯 3罪整體評價其應受非難及矯治之程度（考量各次犯行時間相 近，其行為同質性及責任非難重複程度較高），並兼衡刑罰經 濟與公平、比例等原則，定其應執行刑如主文所示。 沒收： ㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二 級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒 品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案之大 麻菸草1包（淨重14.98公克，驗餘淨重14.88公克），經檢出 第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室112年9 月28日調科壹字第11223920120號鑑定書1紙（113偵2030卷第6 1頁）在卷可稽，扣案之綠色圓形藥錠11顆（總毛重3.8869公 克，取樣0.1452公克，驗餘總毛重3.7417公克），則經檢出第 二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命及含第 三級毒品愷他命成分，亦有慈濟大學濫用藥物檢驗中心112年5 月11日慈大藥字第1120511078號函附之鑑定書1紙（113偵2030 卷第62頁）附卷為憑，均屬查獲之第二級毒品，均應依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，宣告沒收銷燬之。 ㈡次按，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷 燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品 而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該 條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造 、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘 他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收， 並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律 保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款 （現修正為刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最 高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意 旨參照）。查扣案之毒咖啡包30包（驗前總淨重98.59公克， 採驗1.32公克，驗餘總淨重97.27公克）、100包（驗前總淨重 613.45公克，採驗1.92公克，驗餘總淨重611.53公克），均經 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮 之成分，有內政部警政署刑事警察局112年7月24日刑鑑字第11 26000716號鑑定書、112年11月28日刑理字第1126057137號鑑 定書各1紙存卷可參（113偵2030卷第60、64頁），且為被告販 賣之物，揆諸上開判決意旨，係違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。 ㈢再按，犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案 之IPHONE XR行動電話壹具（IMEI：000000000000000號，含SI M卡壹張），係供被告乙○○本案販賣毒品聯絡之用，為被告乙○ ○所自承（本院113訴603卷第215頁），應依毒品危害防制條例 第19條第1項之規定宣告沒收。至被告吳易任、甲○○為本案販 賣毒品聯絡用之行動電話，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第2項、第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。 ㈣本案3次販賣毒品所得價金總計4萬500元（7,500元+1萬8,000元 +1萬5,000元），經幣商依指示埋放後，均由被告吳易任前往 拿取，此為被告吳易任所供承（本院113訴603卷第216頁）， 雖被告吳易任另辯稱拿取之價金除扣掉2,000元歸其所有外， 餘經交付被告甲○○，然此為被告甲○○所否認，被告吳易任就此 復無提出任何證據以實其說，況本案被告甲○○、乙○○均經認定 僅係依被告吳易任之指示前往埋放毒品，堪認眅賣毒品之價金 應係屬被告吳易任之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段 、第3項規定，於被告吳易任項下宣告沒收，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告甲○○則自承 依指示為事實㈠之毒品埋放之行為，有收取被告吳易任交付之 報酬500元（本院113訴603卷第216頁），此即核屬被告甲○○之 犯罪所得，亦依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被 告甲○○項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。 不另為無罪之諭知： ㈠公訴意旨另以：被告吳易任基於發起犯罪組織之犯意，先於112 年2月間某日起，與真實姓名年籍不詳通訊軟體Telegram暱稱 「小花仙」之成年人，共同發起以販賣第二級毒品、第三級毒 品為目的，具有持續性、牟利性之有結構性販毒集團之犯罪組 織，創立Telegram群組「花的世界」招徠不特定之顧客，由「 小花仙」或由被告吳易任所使用之Telegram暱稱「莫再問」負 責在該群組內張貼販售第二級毒品、第三級毒品之廣告訊息， 並作為與群組成員聯繫之窗口，若群組成員有意購買者，由「 小花仙」或「莫再問」提供毒品之種類與價目表供群組成員選 擇，待群組成員選擇種類及數量後，「小花仙」或「莫再問」 即報價並提供虛擬貨幣TRC20 USDT錢包地址供群組成員匯款， 經確認匯款完畢後，被告吳易任即負責將群組成員所訂購之毒 品，依所指定之區域前往埋包，以此等方式完成交易，因認被 告吳易任另涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪 組織罪嫌等語。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又按， 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據；再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指 適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信 ，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利 被告之認定（最高法院52年台上字第1300號、30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86 號及76年台上字第4986號判決意旨參照）。 ㈢又組織犯罪防制條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴 、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之 罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，該條例第2 條第1項定有明文，是所稱組織犯罪除需具有持續性或牟利性 外，尚需為有結構性之組織。又所謂有結構性組織，指非為立 即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處 所、成員持續參與或分工明確為必要，該條例第2條第2項亦定 有明文。經查，被告吳易任有創立「花的世界」群組，被告吳 易任並以暱稱「莫再問」加入該群組乙節，固為被告吳易任所 自承，然被告甲○○、乙○○2人並未加入前開群組，與喬裝買家 之員警聯絡購買毒品事宜均為「莫再問」（即被告吳易任）、 「小花仙」2人，起訴書亦僅敘明被告吳易任、「小花仙」之 分工，並未敘明有何第3人參與該組織；至本案被告甲○○、乙○ ○則僅係依被告吳易任之指示，各參與1次埋放毒品之行為，即 無法排除被告甲○○、乙○○係一時經被告吳易任指示為約定犯罪 之實行，其等充其量為一共犯結構而已，不能逕以犯罪組織論 之，此由追加起訴意旨並未論及被告甲○○、乙○○2人有參與犯 罪組織之犯行即明，則卷內查無「花的世界」群組內除被告吳 易任、「小花仙」外，有第3人參與群組內販賣毒品之行為， 即核與組織犯罪防制條例所稱犯罪組織需「三人以上」之構成 要件不該當，自難認定被告吳易任有發起「三人以上」之犯罪 組織，從而，此部分本應為被告吳易任無罪之諭知，惟被告吳 易任此部犯行倘成立犯罪，與上開起訴經本院認定有罪部分之 犯行間，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制 條例第4條第2項、第3項、第6項、第9條第3項、第17條第2 項、 第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條 第2項、第51條第5 款、第38條第1項、第2 項、第4項、第38條 之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。 本案經檢察官蔡明儒提起公訴暨追加起訴，檢察官葉怡材、林愷 橙到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長法　官　莊深淵 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　程明慧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳錦雯 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二 十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切 勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳秉翰 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 附錄所犯法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。

2024-11-28

ILDM-113-訴-781-20241128-2

訴
臺灣宜蘭地方法院

毒品危害防制條例等

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 113年度訴字第603號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度訴字第781號 公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官 被 告 吳易任 選任辯護人 王憲勳律師(法律扶助律師) 被 告 田育彰 選任辯護人 張皓雲律師 被 告 莊智荃 選任辯護人 吳偉豪律師（法律扶助律師） 上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113 年度偵字第2030、3081號）暨追加起訴（113年度偵字第4954、5 013號），本院判決如下： 　　主　文 甲○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月；又共同販 賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑參年；又 共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年捌月。應執行有期徒 刑肆年貳月。扣案之第二級毒品大麻菸草壹包（淨重14.98公克 ，驗餘淨重14.88公克）、含第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞 甲基雙氧甲基安非他命及含第三級毒品愷他命成分之綠色圓形藥 錠11顆（總毛重3.8869公克，取樣0.1452公克，驗餘總毛重3.74 17公克），均沒收銷燬之。扣案之含第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒咖啡包參拾包（驗前總淨 重98.59公克，採驗1.32公克，驗餘總淨重97.27公克）、含第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒 咖啡包壹佰包（驗前總淨重613.45公克，採驗1.92公克，驗餘總 淨重611.53公克），均沒收之。未扣案之行動電話壹具、販賣毒 品所得新臺幣肆萬伍佰元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，均追徵其價額。 田育彰共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月。未扣案 之行動電話壹具、販賣毒品所得新臺幣伍佰元，均沒收之，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 莊智荃共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月。扣案之 IPHONE XR行動電話壹具（IMEI：000000000000000號，含SIM卡 壹張）沒收之。 　　事　實 甲○○明知大麻、甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命 係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品， 愷他命則係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三 級毒品，且可預見現今新興毒品常混合2種以上之毒品成分， 甲○○、田育彰、莊智荃亦均明知4-甲基甲基卡西酮、甲氧-N,N -二甲基卡西酮，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管 之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟為下列行為： ㈠甲○○、田育彰與姓名年籍不詳、通訊軟體TELEGRAM暱稱「小花 仙」之成年人，意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯 絡，先由甲○○於民國112年2月間，創設Telegram群組「花的世 界」，供不特定人加入，再由「小花仙」在前開Telegram群組 「花的世界」內公開傳送販賣毒品咖啡包之訊息，經警員於11 2年4月12日22時24分許執行網路巡邏勤務時發現前開販毒資訊 ，遂喬裝買家與「小花仙」聯絡購毒事宜，約定以新臺幣（下 同）7,500元（交換匯率為245USDT）之代價購買毒品咖啡包30 包，「小花仙」即指示員警委託幣商將等值之虛擬貨幣代轉支 付至指定之虛擬貨幣錢包地址，以收取毒品款項，員警遂透過 幣商「ESO」依所報換匯價格7,840元，加上手續費550元，共 計8,390元，匯款至幣商所提供之玉山銀行帳號000-000000000 0000號帳戶內，再由幣商於同日22時49分許，完成代轉支付24 5USDT至「小花仙」提供之錢包位址。待「小花仙」對帳完成 後通知甲○○，甲○○再指示田育彰前往交付毒品，田育彰遂於11 2年4月13日0時34分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車， 前往宜蘭縣○○鎮○○○路00號住宅後方人行道樹下埋放毒品咖啡 包30包，員警再經通知於112年4月13日8時21分許前往拿取並 送檢驗後，檢驗出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N ,N-二甲基卡西酮成分（驗前總淨重98.59公克，採驗1.32公克 ，驗餘總淨重97.27公克）。 ㈡甲○○與「小花仙」再意圖營利，共同基於販賣第二級毒品、販 賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，先由「小花仙 」於112年4月22日0時15分許，在上開「花的世界」群組內公 開傳送販賣大麻菸草訊息，經警員執行網路巡邏勤務時發現前 開販毒資訊，遂喬裝買家與甲○○所使用之TELEGRAM暱稱「莫再 問」聯絡購毒事宜，約定以1萬8,000元之代價購買大麻菸草20 公克，「莫再問」即指示員警委託不知情之幣商乙○○將等值之 虛擬貨幣代轉支付至指定之虛擬貨幣錢包地址，以收取毒品款 項，嗣經對帳完成後，甲○○再以暱稱「莫再問」與喬裝買家之 員警聯繫稱大麻剩餘15公克，數量不足部分改補含毒品成分之 「抹茶E」出貨，經喬裝買家之員警同意後，甲○○即於112年4 月23日17時10分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前 往宜蘭縣○○鎮○○路00號之羅東鎮公所立體停車場3樓消防栓箱 旁埋放大麻菸草1袋、綠色圓形藥錠11顆，員警再經通知於112 年4月23日21時44分許，前往拿取並送檢驗後，大麻菸草部分 檢驗出第二級毒品大麻成分（淨重14.98公克，驗餘淨重14.88 公克），綠色圓形藥錠部分則檢第二級毒品甲基安非他命、3, 4-亞甲基雙氧甲基安非他命及第三級毒品愷他命等成分（總毛 重3.8869公克，取樣0.1452公克，驗餘總毛重3.7417公克）。 ㈢甲○○、莊智荃、「小花仙」復意圖營利，共同基於販賣第三級 毒品之犯意聯絡，由甲○○於112年5月1日13時56分許，以暱稱 「莫再問」在上開「花的世界」群組內公開傳送販賣毒品訊息 ，員警遂喬裝買家與暱稱「莫再問」聯絡購毒事宜，雙方約定 以1萬5,000元（交換匯率為487USDT）之代價購買毒品咖啡包1 00包，員警復透過不知情之幣商「花旗銀行」依所報換匯價格 1萬5,000元，加上手續費500元，共計1萬5,500元，匯款至幣 商所提供之中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶內，待 對帳完成後，甲○○再指示莊智荃前往交付毒品，莊智荃遂於11 2年5月3日2時47分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車， 前往宜蘭縣羅東鎮倉前路對面之人行地下道水泥磚旁埋放毒品 咖啡包100包，員警經通知於112年5月3日9時30分許，前往拿 取並送檢驗後，檢驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N ,N-二甲基卡西酮等成分（驗前總淨重613.45公克，採驗1.92 公克，驗餘總淨重611.53公克）。 案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察 官偵查起訴暨追加起訴。 　　理　由 證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟 法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明定。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述 ，經被告甲○○、田育彰、莊智荃及其辯護人於本院準備程序時 均表示對於證據能力無意見（本院113訴603卷第115頁、本院1 13訴781卷第120頁），復經本院審酌前開陳述作成時之情況， 並無違法不當情事，因認具證據能力。又本案認定事實之其餘 非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依 同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，核先敘明。 認定事實所憑之證據及理由： ㈠前揭販賣第三級毒品未遂、販賣第二級毒品未遂及販賣第二級 毒品而混合二種以上之毒品未遂等之客觀事實，業據被告甲○○ 、田育彰、莊智荃於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，並 有員警喬裝買家聯繫購毒之通訊軟體TELEGRAM之對話紀錄擷取 畫面暨匯款紀錄（113偵2030卷第65至78、79至98、99至109頁 ）、埋毒現場之監視錄影畫面翻拍相片暨取出之毒品相片（11 3偵2030卷第39至47頁）、毒品鑑定書4件（113偵2030卷第60 至64頁）、「小花仙」指定虛擬貨幣錢包地址之交易明細表1 紙（113偵2030卷第110至114頁）等附卷及本案交易之毒咖啡 包30包、大麻菸草1袋、綠色圓形藥錠「抹茶E」11顆、毒咖啡 包100包、被告莊智荃所持用以聯繫本案毒品交易事宜之IPHON E XR行動電話1具（含IMEI：000000000000000號SIM卡1張）等 扣案可稽，是被告3人前開出於任意性之自白核與事實相符， 得作為認定事實之依據。 ㈡被告甲○○固就其主觀上是否有認識所販賣之綠色圓形藥錠混合 有第二級毒品及第三級毒品之成分有所爭執，辯稱：伊賣的時 候以為是愷他命，因為田育彰跟伊說這個是三級的搖頭丸云云 （本院卷第113頁），惟查： ⒈按毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，乃在依目前毒品 查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後 所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混 合毒品之擴散，爰增訂該項規定，且本項係屬分則之加重，為 另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應 依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，如屬 同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之 法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人 所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（最高法院111年度台上 字第2431號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例所列管之毒 品種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已知悉所販賣 之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意 思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含 毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預 見，預見後仍為販賣行為，就實際上所販賣之特定品項毒品， 即具備販賣之不確定故意。 ⒉本案事實㈡部分被告甲○○販賣之綠色圓形藥錠「抹茶E」，經鑑 驗後檢出第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非 他命及第三級毒品愷他命等成分，有慈濟大學濫用藥物檢驗中 心112年5月11日慈大藥字第1120511078號函附之鑑定書1紙（1 13偵2030卷第62頁）附卷為憑，堪認被告甲○○販賣之綠色圓形 藥錠確實混合二種以上即第二、三級毒品成分。而現行新興毒 品，尚有各種包裝並標榜不同口味，其成分複雜，時有因施用 過量毒品咖啡包而致死之案例，廣經媒體報導及政府持續宣導 ，甚至為遏止亂象而修法加重其刑，已屬一般人熟知之常識， 被告甲○○為智識正常之成年人，就此實難諉為不知，又被告甲 ○○於喬裝買家之員警詢問「抹茶是MDMA嗎？他是會飄飄還是ㄍㄧ ㄥ？」時，被告甲○○未明確回覆毒品成分，僅稱：「有成分， 但劑量多少我就不知道，他是飄的，超漂，不是咖啡，那種感 覺不一樣」等語，顯見被告甲○○已知悉所販賣之物品為毒品， 關於毒品之種類固無具體之認知，又無明確認定販賣之綠色圓 形藥錠「抹茶E」為愷他命而排除其他毒品成分，當可預見其 內有混合多種毒品成分之可能，即其主觀上對此販賣混合二種 以上毒品成分之結果顯有所容任，而有販賣第二級毒品而混合 二種以上毒品之不確定故意，至為明確。被告甲○○辯稱不知道 前開毒品內有混合2種以上之毒品成分乙節，即難認可採。 ㈢綜上，本件事證明確，被告3人之犯行均堪以認定，應依法論科 。 論罪科刑： ㈠核被告甲○○、田育彰就事實㈠所為，及被告甲○○、莊智荃就事 實㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪；被告甲○○另就事實㈡所為，則係犯毒品 危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂及第9 條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以 上之毒品未遂罪。被告甲○○販賣第二級毒品前持有第二級毒品 之低度行為，及被告3人販賣第三級毒品前持有純質淨重達5公 克以上第三級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。 ㈡被告甲○○、田育彰與「小花仙」就事實㈠所示販賣第三級毒品 未遂之犯行間、被告甲○○與「小花仙」就事實㈡所示販賣第二 級毒品未遂、販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯 行間、被告甲○○、莊智荃與「小花仙」就事實㈢所示販賣第三 級毒品未遂之犯行間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以 共同正犯。 ㈢被告甲○○就事實㈡部分，係以一販賣行為，同時觸犯販賣第二 級毒品未遂及販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂2罪 名，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一重論以販 賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。 ㈣被告甲○○就事實㈡所為販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未 遂罪，係屬刑法分則加重之獨立犯罪類型，應依毒品危害防制 條例第9條3項規定，適用其中最高級別即以販賣第二級毒品之 法定刑，且除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘（ 即有期徒刑、罰金刑部分）均加重其法定最高度及最低度刑。 ㈤被告甲○○、田育彰就事實㈠、被告甲○○、莊智荃就事實㈢、及 被告甲○○就事實㈡之行為，均已著手於販賣毒品之實行，惟因 買家為員警喬裝而不遂，經衡酌其情節，惡性較既遂犯為輕， 均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 ㈥被告甲○○就本案3次販賣毒品未遂之犯行，業經其於偵查及審判 中均自白犯行；被告田育彰、莊智荃就本案依指示埋放毒品之 行為及可能知悉埋放物品為毒品乙節，均經其於偵查中自白， 於本院審理時復均坦承共犯本案販賣第三級毒品未遂之犯行， 即堪認就其所犯販賣毒品之罪，於偵查及審理中均經其自白， 爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。被告 甲○○、田育彰、莊智荃就事實㈠、㈢部分，並均與前揭未遂減 輕部分，依刑法第70條規定遞減輕其刑。被告甲○○就事實㈡部 分，與前揭販賣混合毒品加重部分、未遂減輕部分，則依刑法 第71條第1項、第70條之規定，先加重後遞減之。 ㈦又按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1 項固定有明文，惟所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有 偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調 查），並因而查獲者而言。經查，被告甲○○為警查獲後，固供 稱其毒品來源為被告田育彰，然為被告田育彰所否認，被告甲 ○○復無提出毒品來源為被告田育彰之任何具體事證，而被告田 育彰經檢警追查後，係以其依被告甲○○之指示，為事實㈠所載 之毒品埋包行為，而認係與被告甲○○共同販賣三級毒品未遂追 加起訴，並無認定被告甲○○所販賣之毒品來源為被告田育彰， 即本件尚無因被告甲○○供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之 情形，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。 ㈧又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。惟此酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告 3人所涉販賣毒品罪，所為不僅危害國民健康，影響社會風氣 ，係助長毒品流通之嚴重不法行為，客觀上未見被告3人就前 開犯行有何犯罪之特殊原因與環境，其情節並無顯可憫恕之處 ；且本案被告3人所犯販賣第三級毒品未遂及被告甲○○所犯販 賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂等之犯行，均已適用 刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定予以遞 減輕其刑，已如前述，其最低度刑已大幅降低，無情輕法重之 憾，足使被告接受適當之刑罰制裁，是被告3人就本案販賣毒 品犯行，均無何科以最低刑度仍有情輕法重，顯可憫恕之情形 ，自不宜再依刑法第59條規定予以酌減其刑。 ㈨被告甲○○先後2次販賣第三級毒品未遂、1次販賣第二級毒品而 混合二種以上之毒品未遂犯行，犯意各別、行為互殊，應予分 論併罰。 ㈩爰審酌被告3人均無視毒品之危害性及國家杜絕毒品之嚴令峻刑 ，而為獲取不法利益，鋌而走險，為本案販賣毒品之犯行，肇 生施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他 犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害亟高，所為殊值非難；並 考量被告3人於為本案犯行前，均無經法院判處罪刑之紀錄， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；復斟酌被告3人 販賣之毒品數量、獲利金額，坦承犯行之犯後態度及各參與情 節，兼衡被告甲○○於本院審理時自陳其未婚，家中尚有母親， 曾從事物流業之司機工作及高中畢業之教育程度；被告田育彰 則自陳其未婚，曾從事便利商店店員、廚師、工地打雜等工作 ，現於工程行擔任助理工程師，家中尚有父母、弟弟及高中畢 業之教育程度；被告莊智荃自陳其未婚，曾從事搬家公司、運 送家具之工作，家中有奶奶、父親及弟弟，高中畢業之教育程 度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另就被告甲○○所犯 3罪整體評價其應受非難及矯治之程度（考量各次犯行時間相 近，其行為同質性及責任非難重複程度較高），並兼衡刑罰經 濟與公平、比例等原則，定其應執行刑如主文所示。 沒收： ㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二 級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒 品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案之大 麻菸草1包（淨重14.98公克，驗餘淨重14.88公克），經檢出 第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室112年9 月28日調科壹字第11223920120號鑑定書1紙（113偵2030卷第6 1頁）在卷可稽，扣案之綠色圓形藥錠11顆（總毛重3.8869公 克，取樣0.1452公克，驗餘總毛重3.7417公克），則經檢出第 二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命及含第 三級毒品愷他命成分，亦有慈濟大學濫用藥物檢驗中心112年5 月11日慈大藥字第1120511078號函附之鑑定書1紙（113偵2030 卷第62頁）附卷為憑，均屬查獲之第二級毒品，均應依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，宣告沒收銷燬之。 ㈡次按，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷 燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品 而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該 條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造 、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘 他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收， 並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律 保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款 （現修正為刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最 高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意 旨參照）。查扣案之毒咖啡包30包（驗前總淨重98.59公克， 採驗1.32公克，驗餘總淨重97.27公克）、100包（驗前總淨重 613.45公克，採驗1.92公克，驗餘總淨重611.53公克），均經 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮 之成分，有內政部警政署刑事警察局112年7月24日刑鑑字第11 26000716號鑑定書、112年11月28日刑理字第1126057137號鑑 定書各1紙存卷可參（113偵2030卷第60、64頁），且為被告販 賣之物，揆諸上開判決意旨，係違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。 ㈢再按，犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案 之IPHONE XR行動電話壹具（IMEI：000000000000000號，含SI M卡壹張），係供被告莊智荃本案販賣毒品聯絡之用，為被告 莊智荃所自承（本院113訴603卷第215頁），應依毒品危害防 制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至被告甲○○、田育彰為 本案販賣毒品聯絡用之行動電話，雖未扣案，仍應依毒品危害 防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第2項 、第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。 ㈣本案3次販賣毒品所得價金總計4萬500元（7,500元+1萬8,000元 +1萬5,000元），經幣商依指示埋放後，均由被告甲○○前往拿 取，此為被告甲○○所供承（本院113訴603卷第216頁），雖被 告甲○○另辯稱拿取之價金除扣掉2,000元歸其所有外，餘經交 付被告田育彰，然此為被告田育彰所否認，被告甲○○就此復無 提出任何證據以實其說，況本案被告田育彰、莊智荃均經認定 僅係依被告甲○○之指示前往埋放毒品，堪認眅賣毒品之價金應 係屬被告甲○○之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定，於被告甲○○項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告田育彰則自承依指 示為事實㈠之毒品埋放之行為，有收取被告甲○○交付之報酬50 0元（本院113訴603卷第216頁），此即核屬被告田育彰之犯罪 所得，亦依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告田 育彰項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。 不另為無罪之諭知： ㈠公訴意旨另以：被告甲○○基於發起犯罪組織之犯意，先於112年 2月間某日起，與真實姓名年籍不詳通訊軟體Telegram暱稱「 小花仙」之成年人，共同發起以販賣第二級毒品、第三級毒品 為目的，具有持續性、牟利性之有結構性販毒集團之犯罪組織 ，創立Telegram群組「花的世界」招徠不特定之顧客，由「小 花仙」或由被告甲○○所使用之Telegram暱稱「莫再問」負責在 該群組內張貼販售第二級毒品、第三級毒品之廣告訊息，並作 為與群組成員聯繫之窗口，若群組成員有意購買者，由「小花 仙」或「莫再問」提供毒品之種類與價目表供群組成員選擇， 待群組成員選擇種類及數量後，「小花仙」或「莫再問」即報 價並提供虛擬貨幣TRC20 USDT錢包地址供群組成員匯款，經確 認匯款完畢後，被告甲○○即負責將群組成員所訂購之毒品，依 所指定之區域前往埋包，以此等方式完成交易，因認被告甲○○ 另涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪嫌 等語。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又按， 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據；再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指 適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信 ，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利 被告之認定（最高法院52年台上字第1300號、30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86 號及76年台上字第4986號判決意旨參照）。 ㈢又組織犯罪防制條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴 、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之 罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，該條例第2 條第1項定有明文，是所稱組織犯罪除需具有持續性或牟利性 外，尚需為有結構性之組織。又所謂有結構性組織，指非為立 即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處 所、成員持續參與或分工明確為必要，該條例第2條第2項亦定 有明文。經查，被告甲○○有創立「花的世界」群組，被告甲○○ 並以暱稱「莫再問」加入該群組乙節，固為被告甲○○所自承， 然被告田育彰、莊智荃2人並未加入前開群組，與喬裝買家之 員警聯絡購買毒品事宜均為「莫再問」（即被告甲○○）、「小 花仙」2人，起訴書亦僅敘明被告甲○○、「小花仙」之分工， 並未敘明有何第3人參與該組織；至本案被告田育彰、莊智荃 則僅係依被告甲○○之指示，各參與1次埋放毒品之行為，即無 法排除被告田育彰、莊智荃係一時經被告甲○○指示為約定犯罪 之實行，其等充其量為一共犯結構而已，不能逕以犯罪組織論 之，此由追加起訴意旨並未論及被告田育彰、莊智荃2人有參 與犯罪組織之犯行即明，則卷內查無「花的世界」群組內除被 告甲○○、「小花仙」外，有第3人參與群組內販賣毒品之行為 ，即核與組織犯罪防制條例所稱犯罪組織需「三人以上」之構 成要件不該當，自難認定被告甲○○有發起「三人以上」之犯罪 組織，從而，此部分本應為被告甲○○無罪之諭知，惟被告甲○○ 此部犯行倘成立犯罪，與上開起訴經本院認定有罪部分之犯行 間，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制 條例第4條第2項、第3項、第6項、第9條第3項、第17條第2 項、 第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條 第2項、第51條第5 款、第38條第1項、第2 項、第4項、第38條 之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。 本案經檢察官蔡明儒提起公訴暨追加起訴，檢察官葉怡材、林愷 橙到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長法　官　莊深淵 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　程明慧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳錦雯 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二 十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切 勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳秉翰 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 附錄所犯法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。

2024-11-28

ILDM-113-訴-603-20241128-2

台上
最高法院

違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第4534號 上 訴 人 李函儒 葉柏亨 林柏壯 林炳彬 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等 法院高雄分院中華民國113年6月12日第二審判決（113年度上訴 字第168號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第2114 、2115、2425號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。 二、本件原判決以第一審判決所認定上訴人李函儒有如第一審判 決事實欄一之㈠及二（包含其附表編號1及其附表一編號1至3 ）；上訴人葉柏亨有如第一審判決事實欄三（包含其附表二 編號1至3）；上訴人林柏壯有如第一審判決事實欄一之㈠、㈡ 及二（包含其附表編號1、2及其附表一編號1至3）；上訴人 林炳彬有如第一審判決事實欄一之㈡及二（包含其附表編號2 及其附表一編號3）所載之犯行，以及所犯罪名。因而維持 第一審關於李函儒其中第一審判決附表編號1、附表一編號1 、2所處之刑；就葉柏亨、林柏壯、林炳彬所處之刑（包含 定應執行刑）部分之判決，駁回李函儒、葉柏亨、林柏壯、 林炳彬明示僅就此量刑一部在第二審之上訴，已詳細敘述第 一審判決就此之量刑，並無違誤，應予維持之理由。並撤銷 第一審關於李函儒其中第一審判決附表一編號3所處之刑部 分之判決，改判處有期徒刑2年，暨就李函儒撤銷改判及上 訴駁回所處之有期徒刑，合併酌定其應執行有期徒刑3年2月 ，已敘述第一審判決就此之量刑違誤，應予撤銷改判及量刑 之理由。原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按 ，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在 。 三、上訴意旨略以： ㈠李函儒部分 ⒈原判決既認定李函儒、林柏壯、林炳彬共同栽種、製造第二 級毒品大麻等情，而李函儒於民國111年2月9日警詢時供述 ：我於111年1月11日，從林柏壯他家拿出來的那批大麻，有 部分出自林炳彬之栽種農場等語，可見李函儒有供出林炳彬 共同製造大麻之犯行。又第一審判決附表一編號1、2所示李 函儒販賣大麻之時間，與林炳彬栽種、製造大麻之時間重疊 。以原判決認定李函儒、林柏壯、林炳彬三人共同販賣毒品 等情，足見李函儒所為共同製造大麻及第一審判決附表一編 號1、2所示共同販賣大麻犯行，均有毒品危害防制條例第17 條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑規定之適用。原判決未據以減免其刑，復未說明 理由，有理由不備之違法。 　⒉李函儒於調查員詢問時，即供出其大麻種子、植株來自於鍾 岳融、賴立恩、黃獻霆等人。而鍾岳融於原審審理時證述， 其曾拿大麻種子給林柏壯，以及其曾在賴立恩之工廠工作， 有見過賴立恩、黃獻霆拿大麻植株給林柏壯等情；賴立恩主 導製造大麻集團，經判處罪刑確定，其犯罪時間與李函儒栽 種、製造大麻時間重疊，足見李函儒有供出毒品來源，因而 查獲其他正犯。原判決未詳予調查、究明上情，僅以法務部 調查局中部地區機動工作站（下稱中區機動工作站）函復查 無黃獻霆等人不法情資為由，遽認李函儒無毒品危害防制條 例第17條第1項減免其刑規定之適用，有調查職責未盡及理 由不備之違法。 　⒊第一審判決附表一編號3所示製造大麻犯行，李函儒供出之毒 品來源除林炳彬外，另有鍾岳融、賴立恩、黃獻霆等3人。 原判決認定李函儒供出之毒品來源者，僅有林炳彬1人，其 認定事實與所依憑之證據不符，有理由矛盾之違法。 　㈡葉柏亨部分 　　葉柏亨始終坦承犯行不諱，已知悔悟，且其販賣之對象僅1 人，而此屬施用毒品者間互通有無，並未造成毒品廣泛流布 ，對法益侵害尚屬有限，其犯罪情節及所生危害尚屬輕微等 情，其所犯販賣第二級毒品罪，縱科以依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑，猶有法重情輕、 堪予憫恕之情形，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原 判決未詳予審酌上情，而未酌減其刑，亦未詳為考量刑法第 57條各款所列量刑輕重事項，致有量刑及定應執行刑均過重 之違法。　 　㈢林柏壯部分 　⒈林柏壯供出第一審判決附表一編號3所示販賣大麻之毒品來源 為林炳彬，並因而查獲。原判決既認定林柏壯與李函儒及林 炳彬為製造大麻之共同正犯，關於第一審判決事實欄一之㈠ 所載製造大麻犯行部分，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用。又林柏壯於檢察官訊問時，即供出 其種植大麻所使用之植株及技術係來自於鍾岳融、黃獻霆、 賴立恩，並積極配合檢警單位調查。且鍾岳融於原審審理時 證稱：我有給過林柏壯大麻種子，以及有看過黃獻霆、賴立 恩拿包裝好的東西給林柏壯，後來才知道是大麻種子等語， 足見林柏壯供出毒品來源者為賴立恩等人之證詞，應可採信 。原判決未調查、究明上情，僅以中區機動工作站之函復意 見，遽認林柏壯無上述減免其刑規定之適用，有調查職責未 盡及理由不備之違法。 　⒉林柏壯罹患自律神經相關疾病，致有失眠之情形，因一時失 慮栽種、製造大麻施用，以緩解失眠症狀；犯後坦承犯行， 知所悔悟等情，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判 決未調查、審酌上情，亦未詳為考量刑法第57條各款所列量 刑輕重事項，致量刑及定應執行刑過重，有調查職責未盡及 理由不備之違法。　　 　㈣林炳彬部分　　 林炳彬素行良好；犯後始終坦承犯行，並供出種植大麻植株 來源是林柏壯，配合檢警調查，態度良好；加工製造大麻係 供己施用，減緩失眠症狀，嗣為償還林柏壯之債務，才提供 大麻與林柏壯販賣，並未取得任何利益；為林柏壯加工製造 大麻，僅獲有報酬區區新臺幣（下同）2,000元等情，符合 刑法第59條酌減其刑之規定。原判決未詳予審酌上情，而未 予酌減其刑，亦未詳為審酌刑法第57條各款量刑輕重事由， 以及考量刑罰邊際效應等情狀，而為整體評價，致量刑及定 應執行刑過重，有違反罪刑相當原則及理由矛盾之違法。 四、惟查： ㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、 第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而 查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有 偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或 調查），並因而查獲者而言。而所稱「查獲」，除指查獲該 其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。亦即 被告所供述其所販賣之毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其 供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及 關聯性，始符合該減免其刑之規定。又法院非屬調查或偵查 犯罪機關，事實審法院既於言詞辯論終結前，向調查或偵查 機關查詢被告是否符合上開減免其刑之規定，以資審認，自 難指有調查職責未盡之違法。 　　原判決係以李函儒、林柏壯於調查員詢問時雖供述其等栽種 、製造大麻之種子、植株係來自於綽號「恰吉」之鍾岳融、 綽號「餡餅」之黃獻霆及賴立恩等3人，惟未因此查獲等情 ，有中區機動工作站111年12月1日調振緝字第00000000000 號函、112年6月15日調振緝字第00000000000號函、臺灣屏 東地方檢察署111年12月14日屏檢錦麗111偵2114字第000000 0000號函及第一審公務電話紀錄在卷可稽之旨，因認不符毒 品危害防制條例第17條第1項之減免其刑規定。 　　至證人鍾岳融於原審審理時證稱：我有給過林柏壯大麻種子 ，也有看過黃獻霆、賴立恩拿包裝好的物品給林柏壯，之後 林柏壯告訴我是大麻植株等語，惟其同時證述，未曾因拿大 麻種子給林柏壯而經警通知調查等情，且卷內亦無查獲鍾岳 融、黃獻霆、賴立恩為李函儒、林柏壯共同製造或販賣大麻 之來源等犯罪事實。原判決對於李函儒、林柏壯共同製造大 麻、共同販賣大麻犯行及林柏壯幫助製造大麻犯行，均未予 以減免其刑，難認有何違法可言。又李函儒、林柏壯於調查 員詢問時供述，其等於111年1月11日販賣與葉柏亨之大麻， 是於111年1月10日向林炳彬取得他所栽種、製造之大麻等語 ，因而查獲林炳彬與李函儒、林柏壯於「111年1月11日」共 同販賣大麻與葉柏亨之犯行。惟第一審判決附表一編號1、2 所示李函儒、林柏壯共同販賣大麻與葉柏亨之時間，為「11 0年9月1日」、「110年12月2日」，此大麻來源為李函儒、 林柏壯共同栽種、製造之大麻，在前揭林炳彬交付大麻與李 函儒、林柏壯之時間之前，在時序上並無直接因果關係及關 聯性；原判決認定李函儒與林柏壯共同栽種、製造大麻，林 炳彬係自行栽種、製造大麻，與李函儒、林柏壯並非共同正 犯，李函儒、林柏壯供稱所栽種、製造之大麻種子、植株均 非來自於林炳彬，以及林柏壯提供大麻植株、種植器具與林 炳彬栽種、製造大麻，均難謂李函儒共同製造大麻犯行、第 一審判決附表一編號1、2所示販賣大麻犯行，以及林柏壯共 同製造大麻、幫助製造大麻犯行、第一審判決附表一編號1 、2所示販賣大麻犯行之毒品來源者係取自林炳彬，均無毒 品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。原判決 未據以減免其刑，亦未說明未予減免其刑之理由，均無理由 不備之違法可指。李函儒此部分上訴意旨，任意指摘：原判 決關於其共同製造大麻、第一審判決附表一編號1、2所示共 同販賣大麻犯行，均未減免其刑，以及第一審判決附表一編 號3所示共同販賣大麻之毒品來源者除林炳彬外，尚有賴立 恩、鍾岳融及黃獻霆，原判決認定僅有林炳彬；林柏壯此部 分上訴意旨，泛詞指摘：原判決關於其共同製造大麻、幫助 製造大麻、第一審判決附表一編號1、2所示共同販賣大麻犯 行，均未據以減免其刑，有調查職責未盡、理由不備之違法 各云云，洵非合法之上訴第三審理由。至於李函儒、林柏壯 所指其等共同製造大麻之毒品來源係鍾岳融、黃獻霆、賴立 恩一節，倘經調查、偵查後，符合前揭減輕或免除其刑規定 ，可依憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨聲請再審，附此 敘明。 　㈡刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑」，必其犯罪情狀顯可憫恕，在 客觀上足以引起一般之同情，認為即予以宣告法定最低度刑 ，猶嫌過重者，始有其適用；其審酌事項，固不排除刑法第 57條所列舉10款事由，但仍以犯罪有其特殊之原因與環境為 必要。 　　又量刑之輕重及酌定應執行刑，均屬事實審法院得依職權裁 量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各 款所列事項，以及經整體評價，並未逾越法定範圍或未濫用 其職權，即不容任意指為違法。　 　　原判決說明：林柏壯、林炳彬種植、製造之大麻數量非少， 且犯罪時間並非短暫；林柏壯、林炳彬、葉柏亨販賣大麻之 交易價格，多達8萬餘元至30萬餘元之間，非屬施用毒品者 間小額、互通有無之情形；林柏壯、葉柏亨各自販賣之對象 ，雖僅1人，惟係多次販賣，難認所造成之危害及犯罪情節 輕微，並無特殊之原因、環境及有何客觀上足以引起一般之 同情，倘科以所犯製造、幫助製造及販賣第二級毒品罪（其 法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑〈得併科罰金〉），經 減輕其刑後（其中幫助製造第二級毒品部分為遞予減輕其刑 ）之法定最低度刑，並無情輕法重、情堪憫恕之情事，而無 刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用之旨。至葉柏亨、林柏 壯、林炳彬上訴意旨所指，其坦承犯行等節，尚非即為在客 觀上有足以引起一般之同情或堪予憫恕之情狀。原判決未適 用上開規定酌量減輕其刑，依上開說明，於法並無不合。另 原判決對於葉柏亨、林柏壯、林炳彬有無刑法第59條酌減其 刑規定之適用，雖說明「葉柏亨、林柏壯及林炳彬於本案種 植之大麻數量非稀，時間亦非短暫，販賣大麻部分對象雖單 純為葉柏亨、蕭路求之2人，然亦非次數單一偶發，而係反 覆多次販賣第二級毒品牟利......」等語，惟係就葉柏亨、 林柏壯、林炳彬有無酌減其刑規定之適用，合併為概括敘述 ，用語雖不精準，然尚不影響判決結果，難執為合法上訴第 三審之理由。 　 原判決以第一審就葉柏亨所犯毒品危害防制條例第4條第2項 販賣第二級毒品罪；林柏壯所犯同條例第4條第2項製造第二 級毒品罪、販賣第二級毒品罪及刑法第30條第1項、同條例 第4條第2項幫助製造第二級毒品罪；林炳彬所犯同條例第4 條第2項製造第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪，分別依同 條例第17條第1項、第2項及刑法第30條第2項規定減輕或遞 予減輕其刑。並審酌林柏壯、林炳彬栽種、製造大麻之期間 、數量、販賣大麻之數量、價格，葉柏亨販賣大麻之數量、 價格，葉柏亨等3人均坦承犯行等一切情狀，葉柏亨處第一 審判決附表二編號1至3所示之刑，林柏壯處第一審判決附表 編號1、2、第一審判決附表一編號1至3所示之刑，林炳彬處 第一審判決附表編號2、第一審判決附表一編號3所示之刑， 並考量葉柏亨、林柏壯、林炳彬所犯各罪，侵害之法益相同 、數罪所反映行為人之人格及犯罪傾向、施以矯正之必要性 ，以及兼顧刑罰衡平原則、責罰相當原則等為整體評價，各 合併酌定應執行有期徒刑6年6月、7年、6年，尚屬適法、允 當，因而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情形而為量刑，以及酌定應執行刑，既未逾 越法定刑度，亦無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法 。葉柏亨、林柏壯、林炳彬此部分上訴意旨，猶泛詞指摘： 原判決維持第一審之量刑及定應執行刑均過重，有調查職責 未盡、違反罪刑相當原則及理由不備之違法云云，並非適法 之第三審上訴理由。 五、本件李函儒、葉柏亨、林柏壯、林炳彬上訴意旨，係對原審 量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已經論敘說明之事項 ，徒憑己意，任意指摘為違法，皆非適法之第三審上訴理由 。李函儒、葉柏亨、林柏壯、林炳彬之上訴，均為違背法律 上之程式，皆應予駁回。　　　　　 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 11 月 28 日 刑事第四庭審判長法　官 李錦樑 法　官 周政達 法　官 蘇素娥 法　官 洪于智 法　官 林婷立 本件正本證明與原本無異 書記官 劉藝文 中　　華　　民　　國 113 年 12 月 2 日

2024-11-28

TPSM-113-台上-4534-20241128-1

上訴
臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3822號 上 訴 人 即 被 告 林秉齊 選任辯護人 陳建源律師 上 訴 人 即 被 告 歐斯陸 選任辯護人 黃重鋼律師 魏士軒律師 謝和軒律師 上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士 林地方法院112年度訴字第139號，中華民國113年5月10日第一審 判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第17462號、 112年度偵字第4605號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、林秉齊（綽號毛齊）、歐斯陸（綽號華斯基、華斯基酷冰沙 ）與施有倫（業經原審判處罪刑確定）均明知大麻（起訴書 誤載為甲基安非他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第 二級毒品大麻（起訴書誤繕為甲基安非他命）之犯意，為下 列行為： 　㈠林秉齊於民國108年6月14日某時許，在臺北市士林區芝山捷 運站附近，在其駕駛之深色轎車內，以新臺幣（下同）1萬4 ,000元之價格，販賣第二級毒品大麻10公克予施有倫，施有 倫再販賣第二級毒品大麻10公克予練以翔，並指示練以翔於 同日直接匯款1萬4,000元至林秉齊之中國信託銀行南崁分行 帳號000000000000號帳戶(下稱林秉齊中信銀行帳戶)，俟林 秉齊收款後，施有倫再於翌（15）日13時14分許，在臺北市 士林區天母棒球場旁，交付第二級毒品大麻10公克予練以翔 。 　㈡歐斯陸於109年5月16日某時許，在新北市中和區景安捷運站 附近，以6,000元之價格，販賣第二級毒品大麻4公克予施有 倫，施有倫即於同日13時38分許，在臺北市萬華區西門町捷 運站附近，販賣第二級毒品大麻4公克予練以翔，經練以翔 於同日13時38分許、43分許，自台北富邦銀行南崁分行帳號 00000000000000號帳戶(下稱練以翔台北富邦帳戶)分別匯款 4,000元、2,000元至施有倫之中華郵政股份有限公司(下稱 中華郵政)士林蘭雅郵局局號0000000號、帳號0000000號帳 戶(下稱施有倫蘭雅郵局帳戶)。嗣練以翔於111年7月25日為 警查獲，供出毒品來源，提供其與施有倫之對話紀錄截圖， 施有倫於偵查中供出毒品來源分別為林秉齊、歐斯陸，而查 悉上情。 二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報請臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分： 一、本件審理範圍：　　 　　本件檢察官原起訴上訴人即被告林秉齊、歐斯陸及施有倫違 反毒品危害防制條例案件，經原審對被告林秉齊、歐斯陸、 施有倫分別判處罪刑；被告林秉齊、歐斯陸均不服原判決提 起上訴，檢察官及施有倫均未提起上訴。故本件審理範圍限 於原審判決關於被告林秉齊、歐斯陸部分；至施有倫部分已 確定，非本院審理範圍。 二、證據能力之說明： 　㈠被告林秉齊之辯護人主張證人施有倫、練以翔於警詢時所為 之證述無證據能力，因本院不引為證據，不贅論其證據能力 。 　㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對 於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為 規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用。查：起訴書附表編號7之被告歐 斯陸與施有倫之對話紀錄截圖，為施有倫持用手機內之通訊 軟體與被告歐斯陸之對話截圖，係以科學機械之方式，將雙 方或多方通訊聯絡人對話內容忠實且正確地呈現對話內容， 再經證人施有倫使用手機拍照截圖功能，將該對話紀錄擷取 ，依前揭說明，非屬供述證據，經原審及本院於審理時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且 無證據證明係公務員違法取得之物，稽之其內暱稱「華斯基 酷冰沙」之人傳寄給施有倫之帳號，不但與被告歐斯陸使用 之帳戶相同，且該帳戶並有諸多施有倫與被告陸斯陸間金錢 往來之紀錄(見偵卷第131、229、233、239頁等)，證人施有 倫復於原審及本院具結作證其內容為真正(見原審卷二第334 頁、本院卷第227頁)，堪認其未經偽(變)造。且辯護人均未 能提出該對話紀錄係偽(變)造之證據，自得採為證據，辯護 人爭執該對話紀錄截圖無證據能力云云（見本院卷第143頁 ），尚非可採。 　㈢至被告歐斯陸之辯護人於本院準備程序時主張證人張麗伶之 警詢筆錄無證據能力（見本院卷第137頁），然於本院審理 時已表示不爭執張麗伶警詢筆錄之證據能力，並捨棄傳喚證 人張麗伶（見本院卷第234頁），應認證人張麗伶警詢筆錄 有證據能力。 　㈣本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。檢察官、被告 林秉齊、歐斯陸及其等之辯護人於原審及本院審理時，對本 院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文 書證據等證據，均同意有證據能力(見原審卷三第257至294 頁；本院卷第135至144、234至244頁），亦無顯有不可信之 情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之 作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。 貳、實體部分： 一、事實之認定： 　　訊據上訴人即被告林秉齊、歐斯陸均矢口否認有何販賣第二 級毒品犯行；被告林秉齊辯稱：我是因對施有倫有好感，才 出借帳戶予施有倫，並非販賣大麻予施有倫，且施有倫初供 稱她的毒品來源是華斯基，不是我云云；被告歐斯陸辯稱： 我的綽號不是「華斯基」，「華斯基」是電力怪獸公司的主 角，很多年輕人會以此取名，不代表「華斯基」就是「華斯 基酷冰沙」，我從107年開始做網拍、代購，業績達2百多萬 元，不需要販賣毒品獲利云云。經查：　 𠌘 　㈠上開事實欄一㈠、㈡之犯罪事實，業據施有倫迭於警詢、偵查 及原審時供承不諱（見偵卷第343至345、303至309頁；原審 卷三第255、300頁），核與證人即施有倫之毒品交易對象練 以翔於原審證述情節相符（見原審卷二第69至83頁），並有 證人練以翔與施有倫通訊軟體Line、Messenger對話紀錄及 交易明細在卷可稽（見偵卷第69至84頁），而購買大麻者即 證人練以翔依施有倫之指示分別匯款1萬4,000元及4,000元 、2,000元，至施有倫指定之被告林秉齊中信銀行帳戶及施 有倫蘭雅郵局帳戶等情，有中華郵政股份有限公司臺北郵局 111年8月25日北營字第1111801172號函暨檢附戶名「施有倫 」局號0000000帳號0000000號客戶歷史交易清單、台北富邦 商業銀行股份有限公司南崁分行111年8月26日北富銀南崁字 第1110000032號函暨檢附戶名「練以翔」客戶資料及帳號00 000000000000號各類存款歷史對帳單、中國信託商業銀行股 份有限公司111年9月15日、111年9月26日中信銀字第111224 839306334號、第111224839316763號函各1份暨檢附戶名「 林秉齊」客戶資料及帳號000000000000號存款交易明細（見 偵卷第125至153、159至166、267至298、397至419頁）等在 卷可稽，此部分足信為真實。 　㈡事實欄一㈠被告林秉齊販賣第二級毒品大麻予施有倫部分： 　1.證人施有倫於購得毒品大麻後隨即轉賣予練以翔，並於同日 即108年6月14日指示練以翔將購毒價金1萬4,000元匯至被告 林秉齊上開中國信託商業銀行帳戶等情，業經證人施有倫迭 於偵查及原審、本院審理時證述在卷（見偵卷第303至309頁 、原審卷二第323至335頁、本院卷第224至233頁），並有施 有倫與「毛齊 」Line對話截圖及被告林秉齊前開中國信託 商業銀行函文暨檢附之存款交易明細（見偵卷第177至179、 267至298、397至419頁）等附卷足憑。 　2.被告林秉齊雖以前詞置辯，否認販賣第二級毒品犯行，然查 ： 　⑴證人施有倫於偵查中證稱：(問：108年6月，向林秉齊購買大 麻之日期、地點、數量、價格、付款方式？)地點在芝山捷 運站附近，在林秉齊車上，我幫練以翔代購10公克，金額為 1萬4,000元，林秉齊要求直接匯款到其帳戶，我指示練以翔 匯款到我提供的林秉齊中信銀行帳戶等語(見偵卷第305至30 9頁)；於原審審理時證稱：我承認販賣毒品給練以翔，匯款 帳號也是我給他的。（提示111年偵字第17462號卷第305頁 對話紀錄供其閱覽）這個帳戶是林秉齊在中國信託南崁分行 的帳號。（提示同上卷第305頁林秉齊之照片指認毛齊為林 秉齊）毛齊與林秉齊為同一人。在網路上認識林秉齊等語（ 見原審卷二第324、325頁）；於本院審理時證稱：（提示11 1年偵字第17462號卷第167至185、303至309頁供其閱覽）11 1年9月2日刑事狀提出之華斯基酷冰沙中華郵政的對話紀錄 及毛齊的部分是事實，於同年11月4日之偵訊筆錄所述屬實 ，我有販賣，在原審之證述實在，我沒有偽造華斯基酷冰沙 及毛齊的對話紀錄資料，我與林秉齊是網路上認識，我有賣 大麻給練以翔，其中一筆錢（看書狀後）是我請練以翔匯款 到林秉齊的中國信託銀行帳戶，是練以翔要買，林秉齊要求 直接匯款到他的帳戶，毒品來源是林秉齊，林秉齊要求我告 訴練以翔把毒品的價金直接匯到林秉齊的帳戶。(問：妳與 練以翔的對話截圖，有一句「然後看看要不要給我ㄍ跑腿費 哈哈哈哈哈」，是何意？)就是我中間沒有賺錢，只是幫練 以翔代購，是看練以翔要不要給我跑腿費，他後來沒有給我 跑腿費。(問：為什麼練以翔向妳買大麻？)因為練以翔不認 識林秉齊或歐斯陸等語（見本院卷第228至231頁）。 　⑵比對證人施有倫於偵查、原審及本院審理時就被告林秉齊販 賣大麻予其，其再轉賣予練以翔，其交付大麻、價金直接匯 入林秉齊指定之林秉齊中國信託銀行帳戶等細節，前後一致 ，且被告林秉齊於偵查中亦供承其綽號叫「毛齊」（見偵卷 第329頁），足見施有倫證述其於上開時地向林秉齊買進10 公克大麻，再轉賣給練以翔乙節，應屬事實，可以採信。況 若非被告林秉齊提供其中信銀行帳戶予施有倫，施有倫豈會 指示下游練以翔立即於同日逕行將購毒價金匯至被告林秉齊 該中信銀行帳戶？故被告林秉齊所辯要與常情有違，不足採 信。上開被告林秉齊販賣大麻予施有倫，施有倫再轉賣予練 以翔之事實，至為明確。 　⑶至被告林秉齊之原審辯護人主張依通訊軟體對話內容所示， 以被告林秉齊與施有倫見面的時間依通訊軟體對話內容可知 ，是108年6月15日星期六，而非108年6月14日，顯見被告林 秉齊並無販賣大麻予施有倫云云。然現今一般人聯絡方式多 元，並非僅以通訊軟體為唯一聯絡方式；依被告林秉齊與施 有倫之通訊軟體對話內容，固可知其2人確於108年6月15日 見面，惟被告林秉齊為販賣毒品大麻予施有倫，又另以其他 聯絡方式，其2人再相約於108年6月14日見面交易，亦有可 能，尚不能憑此即為被告林秉齊有利之認定。 　㈢事實欄一㈡被告歐斯陸販賣第二級毒品大麻予施有倫部分： 　1.證人施有倫於事實欄一㈡向被告歐斯陸購得大麻後，即於同 日（109年5月16日）轉賣予練以翔，練以翔並於同日由其前 開台北富邦商業銀行帳戶轉匯購毒價金4,000元、2,000元至 施有倫前揭士林蘭雅郵局帳戶內等情，業經證人施有倫於偵 查及原審、本院審理時證述甚詳（見偵卷第303至309頁、原 審卷二第323至335頁、本院卷第223至233頁），並經證人練 以翔於原審審理時結證綦詳（見原審卷二第69至83頁），復 有台北富邦商業銀行函文暨檢附之練以翔台北富邦帳戶各類 存款歷史對帳單及中華郵政股份有限公司臺北郵局函文暨檢 附施有倫蘭雅郵局帳戶客戶歷史交易清單（見偵卷第159至1 66、125至153頁）等附卷可佐。 　2.被告歐斯陸辯稱其並非「華斯基」、「華斯基酷冰沙」云云 ，而否認販賣第二級毒品犯行，然查： 　⑴證人即被告歐斯陸曾承租之房屋房東張麗伶於警詢時證稱： 新北市○○區○○路0段000巷00弄0號是我母親的房子，都是我 在管理，歐斯陸曾跟我租房子，承租期間從107年6月1日至1 09年4月18日，我記得他跟我租房子時，我跟他加入Line， 當時他的暱稱是「華斯基」等語（見偵卷第351至352 頁） ，且有房屋租賃契約書翻拍照片4幀及通訊軟體Line對話內 容截圖在卷可憑（見偵卷第357至360頁、第361至363頁）。 被告歐斯陸亦坦認曾向張麗伶承租新北市泰山區的房子，且 於租屋期間曾經跟出租人用Line通過訊息乙事（見原審卷一 第125頁），足認被告歐斯陸確以「華斯基」為其暱稱。 　⑵證人施有倫於偵查中證稱：(提示歐斯陸戶籍資料、相片，問 ：歐斯陸就是妳說的「華斯基」？)是。(問：109年5月16日 ，在新北市中和區景安捷運站附近，用現金向歐斯陸(綽號 「華斯基」)購買大麻之時間、數量、價格？)109年5月16日 下午3、4點，數量4公克，金額6,000元。(問：109年5月16 日13時38分許，在臺北市萬華區西門町捷運站附近，以6,00 0元販賣4公克大麻予練以翔？)是練以翔轉帳6,000元給我， 要我代購大麻，匯到我蘭雅郵局帳戶等語等語(見偵卷第305 至309頁)；於原審審理時結證稱：（提示111年偵字第17462 號卷第306頁歐斯陸之戶籍資料、相片）在場的歐斯陸與檢 察官提供的歐斯陸戶籍資料上照片是同一人等語（見原審卷 二第326頁）；於本院審理時結證稱：（提示111年偵字第17 462號卷第167至185、303至309頁供其閱覽）111年9月2日刑 事狀提出之華斯基酷冰沙中華郵政的對話紀錄及毛齊的部分 是事實，於同年11月4日之偵訊筆錄所述屬實，後來認了我 有販賣。在原審之證述也實在。我沒有偽造華斯基酷冰沙及 毛齊的對話紀錄資料。與歐斯陸是網友關係，跟華斯基買毒 品的錢後來用現金給他，與歐斯陸有正式見面過，見面原因 是交易大麻那次，除了交易大麻外，是在我提供他的租屋處 ，歐斯陸當時租屋處在泰山區輔大附近。印象中租屋處只看 到他一人。練以翔不認識歐斯陸，所以透過我跟林秉齊或歐 斯陸買大麻，他們有跟我說他們在賣大麻等語（見本院卷第 228至233頁）。 　⑶比對證人施有倫於偵查、原審及本院審理時，就被告歐斯陸 販賣第二級毒品大麻予其，其再轉賣予練以翔之交付大麻、 價金等細節，互核相符。依上開證人張麗玲、施有倫之證述 ，可知被告歐斯陸與「華斯基」為同一人，顯見施有倫應無 誤認販毒者「華斯基」為被告歐斯陸之可能。況施有倫手機 截截圖顯示，傳送歐斯陸所有之中華郵政第0000000000000 號帳戶(見卷附中華郵政臺北郵局函文暨檢附歐斯陸客戶資 料及第0000000000000號帳戶交易明細、身分證查詢，偵卷 第205至249、383至396頁）之人之暱稱係「華斯基酷冰沙」 ，益見不論是「華斯基」或「華斯基酷冰沙」，均為被告歐 斯陸使用之暱稱。至證人鄭智遠於原審時固證稱：不認識在 庭的被告歐斯陸，我有印象是朋友的朋友，他們有叫過「華 斯基」，但不是被告歐斯陸，我可以確定，那個人身高很高 ，比我還高等語（見原審卷二第336、337頁），縱認證人鄭 智遠所述屬實，然相同綽號或暱稱之人，所在多有，尚不足 為奇，且證人鄭智遠並不認識被告歐斯陸，則證人鄭智遠僅 能證明有認識綽號「華斯基」之友人，而不能執此反推被告 歐斯陸之綽號或暱稱即非「華斯基」，證人鄭智遠之證言尚 不能逕為被告歐斯陸有利之認定。故被告歐斯陸辯稱其並非 「華斯基」云云，殊無足採。上開被告歐斯陸販賣大麻予施 有倫，施有倫再轉賣予練以翔之事實，可以認定。 　㈣按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據 以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯 罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證 言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且 得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項 證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實 者，仍不得謂非補強證據。又刑事訴訟法對於補強證據之種 類，並無設何限制，故不問係直接證據、間接證據，或係間 接事實之本身即情況證據，均得作為補強證據之資料（參照 最高法院110年度台上字第5789號判決意旨）。本件除證人 施有倫之於偵查、原審及本院審理時之證述外，另有證人練 以翔於原審之證述、張麗玲於警詢時之指述、施有倫與「毛 齊 」Line對話截圖、被告林秉齊之中國信託商業銀行函文 暨檢附之存款交易明細、房屋租賃契約書翻拍照片及通訊軟 體Line對話內容截圖、歐斯陸之戶籍資料、相片等證據資料 ，作為購毒者施有倫證詞之補強證據，足認被告林秉齊、歐 斯陸確有如事實欄一㈠、㈡販賣第二級毒品大麻給施有倫無訛 。 　㈤查販賣毒品係違法行為，本非可公然為之，且有其銷售通路 與管道，復無公定價格，易於增減分裝之份量，而每次買賣 之價量亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求、對行情之 認知、毒品純度、來源充裕、查緝鬆嚴、購買者遭查獲時供 述購買對象之可能風險等，更異其準，非可一概而論。又政 府為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用及販賣毒品之工作無不嚴 加執行，且販賣毒品又屬重罪，衡諸一般經驗法則，倘無利 可圖，應無甘冒查緝之風險而無端提供他人毒品之理，況被 告林秉齊、歐斯陸及證人練以翔間尚無親屬故舊之深厚情誼 ，已如前述，則被告林秉齊、歐斯陸前揭事實欄一㈠、㈡所示 販賣第二級毒品大麻既遂犯行，均有營利之意圖，應可認定 。 　㈥綜上所述，被告林秉齊、歐斯陸所辯，均屬事後卸責之詞， 皆無足採。本件事證明確，被告林秉齊、歐斯陸分別販賣第 二級毒品予施有倫之犯行，均堪認定，皆應予依法論科。 二、論罪之說明： 　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告林秉齊、歐斯陸行為後，毒品危 害防制條例第4條第2項之法定本刑、同條例第17條第2項有 關減輕等規定，業於109年1月15日經總統公布修正，自同年 7月15日生效施行。茲就修正前後之新舊法比較分述如下： 　1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，無期徒刑或10年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較修正前後之規 定結果，就被告林秉齊、歐斯陸販賣大麻之犯行，以修正前 毒品危害防制條例第4條第2項之規定較有利於被告，依刑法 第2條第1項前段之規定，自應適用修正前毒品危害防制條例 第4條第2項之規定。 　2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後 則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑。」增加須於「歷次」審判中均自白，始得依 該條項減輕之要件。經比較結果，以修正前毒品危害防制條 例第17條第2項之規定顯較有利於被告，依刑法第2條第1項 前段之規定，自應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定。惟被告2人均未自白犯罪，自無該項規定之適用 。 　㈡按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒 品。核被告林秉齊、歐斯陸所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人上述各次 持有第二級毒品之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪。 三、維持原判決及駁回上訴理由： 　　 　㈠原判決以被告林秉齊、歐斯陸犯罪事證明確，據以論罪科刑 ，並載敘：審酌被告林秉齊、歐斯陸均明知第二級毒品大麻 具成癮性，竟為謀取不法利益，猶仍無視國家杜絕毒品犯罪 之禁令，販賣第二級毒品大麻，對社會秩序及國民身心健康 均潛藏相當程度之危害，被告2人犯罪後均否認犯行，兼衡 其等之犯罪動機、目的(一時貪利)、手段、情節，販賣大麻 各1次，交易對象僅為施有倫1人，且各自交付之毒品數量不 多、販賣所得利益非鉅，對社會危害程度及影響層面仍與大 量販賣第二級毒品大麻以賺取巨額利潤之行為顯然有別，暨 被告林秉齊、歐斯陸之品性、素行(見卷附本院被告前案紀 錄表)、被告林秉齊係大學畢業、未婚、無子女、從事修車 業及被告歐斯陸係大學肄業、未婚、無子女、從事電商業等 教育程度、家庭生活狀況（見原審卷一第15至21頁、原審卷 三第298頁）、所得利益及所生損害等一切情狀，分別就被 告林秉齊處有期徒刑7年8月、被告歐斯陸處有期徒刑7年4月 ；且就沒收說明：被告林秉齊就事實欄一㈠所是販賣第二級 毒品大麻之犯罪所得為1萬4,000元、被告歐斯陸就事實欄一 ㈡所示販賣第二級毒品大麻之犯罪所得為6,000元，雖均未據 扣案，然業經施有倫供承在卷，均依刑法第38條之1第1項前 段、第3項規定，分別於各次販賣第二級毒品罪刑主文項下 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。 　㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，即應予維持 。被告林秉齊、歐斯陸上訴仍執前詞否認犯行，指摘原判決 有所違誤。惟原判決業就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析 ，認定被告林秉齊、歐斯陸確有分別如事實欄一㈠、㈡所示之 販賣第二級毒品之犯行明確，並審酌刑法第57條各項事由， 在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形 。被告林秉齊、歐斯陸之上訴，均無理由，皆應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　 本案經檢察官吳爾文提起公訴，由檢察官林俊傑到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　吳秋宏 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　柯姿佐 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃雅芬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭雅云 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　 修正前毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣700萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣300萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。

2024-11-27

TPHM-113-上訴-3822-20241127-1

訴
臺灣臺中地方法院

違反毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第864號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 李恩 選任辯護人 吳昀陞律師 被 告 詹致同 選任辯護人 李秉哲律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第8185號、第16147號），本院判決如下： 　　主　　文 李恩共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年 ，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行 政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小 時之義務勞務，及應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉 辦之法治教育伍場次。扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬； 扣案如附表編號2所示之物沒收。 詹致同共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍 年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、 行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾 小時之義務勞務，及應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所 舉辦之法治教育伍場次。扣案如附表編號3所示之物沒收。 　　犯罪事實 一、李恩、詹致同均明知大麻屬毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯 意聯絡，由詹致同於民國113年1月20日4時3分許，在社群軟 體Telegram「音樂聯誼群」中，以暱稱「Mmm Hhh」之名義 向不特定人發布「台中、草煙油 可面交 意者私」之販售大 麻廣告，適有新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏 ，發現前揭販毒訊息，其雖無購買毒品之真意，仍為追查毒 品交易而於113年1月24日4時18分許，以社群軟體Telegram 暱稱「忄艮」與詹致同聯繫，雙方進而議定以新臺幣8000元 之代價交易大麻菸油2個，再由詹致同將李恩所使用之通訊 軟體微信暱稱「十七」帳號提供予員警加為好友，由李恩與 員警聯繫後續毒品面交事宜後，李恩遂於113年1月24日21時 3分許，至臺中市○○區○○○街00號前，將如附表編號1所示之 大麻菸油2個交付喬裝買家之員警，旋遭員警當場逮捕而未 遂，並經員警扣得如附表編號1、2所示之物。另因李恩之供 述，員警於113年3月13號13時許，至詹致同位在臺中市○○區 ○○路0段000號4樓之8之住處執行搜索並拘提詹致同到案，且 扣得如附表編號3所示之物，始悉上情。 二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官，暨同署檢察官指揮臺中市政府警察局第六分局報告偵 查起訴。 　　理　　由 一、上開犯罪事實，業據被告李恩、詹致同於警詢、偵訊、本院 準備程序及審理時均坦承不諱，並有員警職務報告、本院11 3年度聲搜字第743號搜索票、被告詹致同之自願受搜索同意 書、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、新北市政府 警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據、扣押物品照片、被告李恩之指認犯罪嫌疑人紀錄表、 毒品初步檢驗報告書、重量鑑定證明書、毒品快篩照片、扣 案毒品送驗紀錄表、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、被告 李恩之數位勘察採證同意書、社群軟體Telegram「音樂聯誼 群」對話紀錄截圖、被告李恩之通訊軟體微信對話紀錄截圖 、被告李恩與被告詹致同之通訊軟體Line對話紀錄截圖在卷 可稽，且有扣案如附表編號1至3所示之物可佐，足認被告2 人之任意性自白應確與事實相符。綜上，本案事證明確，被 告2人前揭犯行，均堪認定，應依法論科。　 二、論罪科刑： ㈠、核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2人販賣前意圖販賣而持 有第二級毒品之輕度行為，為其等販賣上開毒品未遂之重度 行為所吸收，均不另論罪。 ㈡、被告2人就本案犯行具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正 犯。 ㈢、減輕其刑之說明：　 １、被告2人已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂 犯，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ２、被告2人就本案販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理 中均坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規 定，減輕其刑，並依法遞減輕之。 ３、被告李恩犯後供出其販賣毒品之共同正犯，使檢警因而查獲 被告詹致同共同販賣第二級毒品未遂犯行，有被告李恩113 年1月25日第一次警詢筆錄、員警職務報告（見偵8185卷第1 9至27頁、第29至30頁）在卷可參，核與毒品危害防制條例 第17條第1項之規定相符，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。至被告詹致同並未提供 毒品上手之具體資料供偵查機關追查乙節，有員警職務報告 附卷可證（見偵16147卷第93頁），是其於本案自無適用上 開規定減輕或免除其刑規定之餘地。 ４、毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國 民身心健康，而有關販賣第二級毒品罪責部分，為無期徒刑 、10年以上有期徒刑之罪，罪責極重，若未區分行為人販賣 毒品之數量、目的及所造成之危害，一律處以重刑，自非罰 其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法，本 案被告詹致同販賣大麻之數量不多，次數1次、對象為1人， 且因員警實施誘捕偵查而未遂，足見被告詹致同所為之犯罪 情節尚非嚴重，與社會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪 型態甚有差異，本院認被告詹致同上揭犯行經依刑法第25條 第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑後 之最低處斷刑，猶嫌過重，乃依刑法第59條之規定減輕其刑 ，併依法遞減輕之。 ㈣、爰審酌被告2人無視國家查緝毒品之禁令，意圖牟利而共同販 賣第二級毒品，造成毒品擴散危害社會而戕害國人身心健康 之風險，所為誠屬不該，本不宜寬恕，惟考量其等犯後始終 坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其等於本院審理時自述之學 歷、職業、家庭經濟生活狀況等一切情狀（見本院卷第173 至174頁），分別量處如主文所示之刑。　　 ㈤、另被告2人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽，考量被告2人年紀甚輕，且犯後 均已坦認犯罪，尚有悔悟之意，於本案之後亦皆無其他犯罪 紀錄，堪認其等所犯本案僅係一時失慮、偶發初犯，其等經 此刑事偵審追訴程序及刑之宣告後，應能知所警惕，諒無再 犯之虞，上開宣告之刑皆應以暫不執行為適當，惟為督促被 告2人確實記取教訓，本院認尚有賦予一定負擔之必要，爰 均依刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條 第1項第2款等規定，分別併予宣告如主文所示緩刑，及皆諭 知於緩刑期間付保護管束，並各應向指定之政府機關、政府 機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提 供如主文所示義務勞務，及各應接受如主文所示法治教育。 倘被告2人違反本院諭知之負擔而情節重大，足認此次宣告 之緩刑難收其預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官尚得 聲請撤銷本案緩刑之宣告，併此敘明。 三、沒收：　　 ㈠、扣案如附表編號1所示之大麻菸油2個，係被告李恩本案販賣 毒品犯行遭查扣之違禁物，而存放上開毒品之容器與其內毒 品難以完全析離，復無析離之實益及必要，應併視為違禁物 ，均依毒品危害防制條例第18條第1項之規定宣告沒收銷燬 。至鑑定機關因鑑驗取用部分，既已用罄，則毋庸宣告沒收 。 ㈡、扣案如附表編號2、3所示之行動電話，分別為被告李恩、詹 致同所有、供其等本案共同販賣第二級毒品未遂聯繫所用之 物，此據被告2人於本院準備程序及審理時供明在卷（見本 院卷第89頁、第169頁），均應依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定予以宣告沒收。 ㈢、至扣案如附表編號4所示之大麻菸油1個，為被告李恩另案施 用毒品所剩餘之毒品乙節，業據被告李恩於本院準備程序及 審理時供稱在卷（見本院卷第89頁、第169頁），核與本案 無關，爰不予宣告沒收銷燬。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　 本案經檢察官楊凱婷提起公訴，檢察官王宜璇、游淑惟到庭執行 職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　黃凡瑄 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張意鈞 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　簡志宇 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳品均 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 附錄論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： 編號 物品名稱及數量 管領人 備註 1 大麻菸油2個（總毛重31.5636公克，總驗前淨重1.3322公克，總驗餘淨重0.6490公克) 李恩 偵8185卷第72頁照片編號27號所示之大麻菸油 2 iPhone13手機（含SIM卡門號：0000000000號，IMEI：000000000000000號) 李恩 無 3 iPhone11手機（IMEI：000000000000000號、000000000000000號） 詹致同 無 4 大麻菸油1個（毛重15.5720公克) 李恩 偵8185卷第72頁照片編號28號所示之大麻菸油

2024-11-26

TCDM-113-訴-864-20241126-1

上訴
臺灣高等法院

違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第1484號 上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官 被 告 黃玄樺（原名黃靖峰） 指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如 被 告 楊育嘉 選任辯護人 藍健軒律師 李菁琪律師 諶亦蕙律師 被 告 魏定謙 選任辯護人 粘舜權律師 粘世旻律師 被 告 蔡英宏 選任辯護人 王聖傑律師 蔡承諭律師 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地 方法院112年度訴字第538號，中華民國113年2月1日第一審判決 （起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第2164號、第835 1號、第13113號、第14398號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於黃玄樺部分；與楊育嘉、魏定謙、蔡英宏刑之部分均 撤銷。 黃玄樺共同意圖供製造之用，而栽種大麻，處有期徒刑貳年捌月 。扣案附表編號5至11、18至20、26至28、30至32所示之物均沒 收。 楊育嘉前開撤銷部分，處有期徒刑伍年陸月。 魏定謙前開撤銷部分，處有期徒刑貳年拾月。 蔡英宏前開撤銷部分，處有期徒刑伍年貳月。 　　事實及理由 壹、本院審理範圍 　　原審判決後，檢察官就被告黃玄樺（原名黃靖峰）部分全部 提起上訴；就被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏僅就量刑部分提 起上訴，不及於犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，有上訴 書、本院準備程序筆錄、審判筆錄可憑（見本院卷第41至45 、155、311、493頁）。被告黃玄樺、楊育嘉、魏定謙則未 提起上訴；被告蔡英宏提起上訴後於本院準備程序撤回上訴 ，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書附卷可憑（見本院 卷第203至204、217頁）。依刑事訴訟法第344條第1項、第3 48條第2項規定，本院審理範圍為原判決諭知被告黃玄樺罪 刑及沒收部分、被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏於原判決所處 之刑，不及於原判決所認定被告魏定謙、楊育嘉、蔡英宏該 有罪部分之犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，先予敘明。 貳、被告黃玄樺部分 一、犯罪事實 　　黃玄樺明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，不得持有、製造，竟與魏定謙、楊育嘉共 同基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意聯絡，由3人 均分費用，於民國111年2月間，共同承租位於新竹市○區○○○0 段000巷0號之處所作為栽種、製造大麻之場所（下稱本案栽 種處）後，並透過蝦皮賣場向不詳之賣家購買100顆火麻仁， 又陸續購置附表編號5至11、18至20、30至32所示之栽種所 需肥料及器具設備等物，共同研究栽種、製造大麻之技術， 並分工負責定時至本案栽種處為種植之大麻株澆水、分株， 而共同栽種大麻。嗣黃玄樺與魏定謙不合，黃玄樺遂於111 年8、9月間在大麻株出苗之際退出而罷手（其後由蔡英宏替 代已退出之黃玄樺，加入楊育嘉、魏定謙之栽種大麻計畫， 共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，栽種大麻植株， 至花苞長成、風乾乾燥迄捲成大麻菸葉可供施用，而以此方 式共同製造第二級毒品大麻，楊育嘉、魏定謙、蔡英宏部分 均經原審判決犯共同製造第二級毒品罪）。警方據報於112年 1月3日17時許，在本案栽種處執行搜索，始循線查悉上情，並 扣得如附表所示物品。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 (一)證據能力 　　本判決下述所引用被告黃玄樺以外之人於審判外之陳述，檢 察官、被告黃玄樺及辯護人對該等證據能力表示沒有意見， 均同意作為證據，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議（ 見本院卷第160至163頁），本院審酌前開證據資料作成時之 情況，尚無違法不當及關聯性明顯過低之瑕疵，而認為以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有 證據能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明 係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。 (二)證明力　　　　　　 　　訊據被告黃玄樺固坦承其有與同案被告楊育嘉、魏定謙共同 栽種大麻至出苗之際而退出之行為，惟矢口否認有意圖製造 而栽種大麻之犯行，辯稱：我係供己施用而栽種大麻云云。 公設辯護人則為被告黃玄樺辯護稱：被告黃玄樺與楊育嘉、 魏定謙係基於好奇心理才嘗試種植大麻，成功即可供己施用 ，被告黃玄樺加入未久即退出，離開時僅種植大麻5、6株， 數量至多供1人施用近2株，無法提供販售，且亦無被告黃玄 樺與楊育嘉或魏定謙談及栽種成功後販售大麻之對話紀錄， 魏定謙於群組中提到的「30%、30%、30%、10%」分配比例， 是指大麻栽種成功每人可分配之數量，亦非販賣所得，故被 告黃玄樺並無與楊育嘉等人有販賣大麻之犯意聯絡云云。經 查： 　⒈上開犯罪事實，業據被告黃玄樺於原審準備程序及審理時均 坦承不諱（見原審訴卷第160、265至266頁），並據同案被 告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏供(證)述在卷（見偵2164卷第14 至19、84至86、97頁及反面、偵8351卷第122頁反面至125、 133至134、184頁反面至188頁反面、204至208、218頁反面 至219、244頁反面至248頁反面、259至260、269至272頁、 偵13113卷第13至17、105至108、115頁反面至17頁、原審訴 卷第40至42、160至161、265至266頁、本院卷第159、207、 294至295頁），並有內政部警政署刑事警察局112年1月3日 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣案物採證照片、 臺中市政府警察局112年1月3日刑案現場勘察報告暨勘察照 片、臺中市政府警察局刑事警察大隊112年2月15日扣押筆錄 暨扣押物品目錄表、內政部警政署保安警察第二總隊搜索筆 錄暨扣押物品目錄表、臺中市政府警察局刑事警察大隊112 年5月10日、112年7月18日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表 、楊育嘉與黃玄樺（暱稱「Klinda」）、與魏定謙（暱稱「 設計師-魏定謙」）、群組「裝修房屋討論」中之LINE對話 紀錄翻拍照片、記載「幼苗生長注意事項」之備忘錄翻拍照 片、臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查第八隊職務報告暨 手機鑑識報告及說明附件、蔡英宏與黃玄樺（暱稱「師公靖 峰）、「裝修房屋討論」之LINE對話紀錄翻拍照片、手機訊 息、Reddit APP畫面翻拍照片在卷可稽（見偵2164卷第26至 31、63至70、100至120、126至128頁、偵8351卷第19至28頁 反面、34頁及反面、40至41、43、72至81、83至85、147至1 57、221至227、285至287頁、偵13113卷第20至21、23至26 頁），並有附表編號5至11、18至20、30至32所示栽種物品 、設備，與編號26至28所示手機等物扣案可資佐證。足認被 告黃玄樺前揭其有共同栽種大麻之任意性自白均核與事實相 符。 　⒉被告黃玄樺於本院更異前詞，辯稱係供己施用才種植大麻云 云。惟查： 　⑴依被告黃玄樺與楊育嘉之對話紀錄觀之： 　　楊育嘉：我們副業要做得好 　　　　　　傳又變正途 　　　　　　副業 　　黃玄樺：不行啦幹 　　　　　　會出事 　　楊育嘉：我有看到商機啊 　　黃玄樺：要有正業裝樣子 　　楊育嘉：所以我想衝 　　　　　　對 　　　　　　就是交替啊 　　黃玄樺：你看那副業衍生的商品何其多 　　　　　　用的就數百種 　　楊育嘉：其實我有在想 　　黃玄樺：磨的也上百種 　　　　　　最多搞到我37歲就要收起來 　　楊育嘉：呀呼 　　　　　　7年夠了 　　黃玄樺：5年 　　楊育嘉：7年 　　黃玄樺：幹 　　　　　　5年 　　有對話紀錄翻拍照片可參（見偵14398卷第98頁反面至99頁 ）。被告黃玄樺針對上開對話內容於警詢供稱：「我們副業 要做得好」是指要種植大麻的事業，要把它當成副業；「我 有看到商機啊」是楊育嘉跟我說有看到種植大麻的商機；「 最多搞到我37歲就要收起來」這是年紀再大就不行，37歲前 趕快賺到錢等語（見偵14398卷第86頁反面），堪認被告黃 玄樺初始栽種大麻之意圖顯非係為供己施用。再者，被告黃 玄樺並無施用毒品之習慣，據其於警詢供承：我只有在111 年5月間施用1次大麻，就是我與楊育嘉及魏定謙在本案栽種 處所種植的大麻，掉下來的落葉，我撿來吸食，只有吸食一 口到嘴巴我就吐掉了，當下覺得味道不好，之後再也沒有吸 食了等語（見偵8351卷第61頁反面、62頁）；於偵訊中供認 ：出發點不是為了想要吸，就只是想看會不會發芽等語（見 偵8351卷第114頁反面），而被告黃玄樺於112年5月10日為 警持臺灣新竹地方檢察署檢察官核發之拘票拘提到案後，同 意警方採集其尿液送驗結果為陰性反應，而無因此經檢察官 為附條件戒癮治療之緩起訴處分或聲請觀察、勒戒，有其11 2年5月11日警詢筆錄、本院被告前案紀錄表在卷可憑（見偵 8251卷第62頁、本院卷第99頁），益徵被告黃玄樺非有施用 大麻之習慣而為供己施用栽種大麻甚明。是辯護人以被告黃 玄樺與楊育嘉、魏定謙之對話紀錄並無談及栽種成功後如何 販售大麻之內容，認被告黃玄樺係為供己施用而栽種大麻云 ，與卷內證據尚有未合，難認有據。 　⑶再被告黃玄樺自111年2月間起與楊育嘉、魏定謙共同栽種大 麻後，於同年5月間施用1次大麻，覺得味道不佳而不再施用 ，迄同年8、9月間因與魏定謙不合才退出，參以楊育嘉手機 對話紀錄擷圖所示被告黃玄樺與楊育嘉於111年8月8日就本 案栽種處租金之繳付、何時至本案栽種處有所聯繫，倘被告 黃玄樺栽種大麻真意係出於好奇、為供己施用，在5月間施 用後發覺味道不佳，自此後即不曾再施用，理應5月間就應 退出，何須持續與楊育嘉、魏定謙合作分工栽種事宜、繳納 租金，至與魏定謙不合才退出離開？參以本案栽種處現場照 片（見偵2164卷第63頁反面至108頁），該處於被告黃玄樺 退出前，亦已具備盆栽、生長燈、通風設備、鐵架鐵管、冷 氣、窗戶排氣組等設備，並由被告黃玄樺負責記帳，此可由 楊育嘉與黃玄樺之對話紀錄翻拍照片可佐（見偵14398卷第9 9、100頁）；又同案被告魏定謙於警詢供稱：本案栽種處是 由楊育嘉、我、黃玄樺使用於種植大麻，過程中，我們會將 大麻得枯葉剪掉，然後我與楊育嘉就會同一株去節枝分盆等 語（見偵8351卷第122頁反面、偵8351卷第186頁反面），可 見在被告黃玄樺脫離共同製造大麻前，裁種之物品已經齊全 並處於出苗階段。則縱使被告黃玄樺於8、9月間中途退出， 仍無礙其係意圖製造毒品而栽種大麻之認定。是被告黃玄樺 及辯護人辯稱基於好奇心及自己施用才栽種大麻、被告黃玄 樺退出製造大麻計畫時所種植大麻數量僅供施用云云，顯為 卸責之詞，不足採信。 　⑷再由被告黃玄樺、魏定謙所供陳其等間與「裝修房屋討論」 群組內分別傳送記載有「分30%、30%、30%、10%」等內容之 照片（見偵8351卷第226頁反面），用意係為討論分配大麻 成品之比例，而非討論販賣毒品之報酬（見原審訴卷第291 、292），可證明被告黃玄樺係為製造毒品之意圖而栽種大 麻，否則僅如被告黃玄樺所辯僅為好奇心能否種出或供己施 用所栽種大麻，當不必與同案被告魏定謙、楊育嘉等人討論 製成後各自分得之比例為何，益證被告黃玄樺欲製造毒品之 意圖而栽種大麻，且與同案被告魏定謙、楊育嘉對於製造毒 品而栽種大麻有犯意聯絡及行為分擔。是辯護人以上開比例 是指大麻栽種成功每人可分配之數量，非販賣所得，主張被 告黃玄樺是為自己施用而栽種大麻云云，尚難憑採為對被告 黃玄樺有利之認定。　　 　⒊綜上所述，被告黃玄樺上開意圖供製造毒品而栽種大麻犯行 ，堪以認定。 三、論罪 (一)毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而 栽種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥 、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人 參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂， 應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有 製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即 屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高 法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號判決 意旨參照）。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如 土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之 前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種 大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大 麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品（最 高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照）。經查，被告 黃玄樺係意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，並著手於大麻 栽種，在大麻植株仍為幼苗、發芽之時，被告黃玄樺即退出 而罷手，業據被告黃玄樺供陳明確，核與同案被告楊育嘉、 魏定謙供述相符（見原審訴卷第288至291頁），是核被告黃 玄樺所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製 造毒品之用而栽種大麻罪。其為栽種大麻而持有大麻種子之 低度行為，為栽種之高度行為所吸收，不另論罪。　　 (二)被告黃玄樺自承租本案栽種處後陸續開始種植大麻，迄至11 1年8、9月間退出栽種大麻為止，栽種大麻之犯行係於密切 接近之時地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分 開，在主觀上顯係基於一貫之犯意，接續施行，應認係屬接 續犯，而為包括之一罪。 (三)被告黃玄樺就意圖供製造毒品之用而栽種大麻行為，與同案 被告楊育嘉、魏定謙有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共 同正犯。至被告黃玄樺共同栽種之大麻植株於出苗之際即退 出，未參與同案被告魏定謙、楊育嘉或另行加入之同案被告 蔡英宏後續如何種植養成至花苞長成、風乾乾燥迄捲成大麻 菸葉之製造第二級毒品既遂行為，是就後階段之製造第二級 毒品部分，與同案被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏並無犯意聯 絡及行為分擔可言，自無成立共同正犯，附此敘明。 (四)適用刑法第59條減輕其刑之理由 　　犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告 犯罪之犯行有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般同情， 處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。被告 黃玄樺於111年2月至8、9月參與栽種大麻期間，大麻數量僅 有5、6株，離去時大麻已快要枯死（見原審訴卷第291頁） ，足見嗣後本案栽種處被查獲之129株大麻植株並非全數均 與被告黃玄樺有關。又被告黃玄樺所犯毒品危害防制條例第 12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之法定刑為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，法定 刑度非輕，考量被告黃玄樺於退出之際，所栽種之大麻尚未 達於完全成熟、花苞長成、乾燥、可捲菸葉施用之狀態，其 所生危害相對較輕，所涉情節亦屬較輕，且於原審曾坦承犯 行，參酌被告黃玄樺於111年8、9月間即不再參與栽種大麻 之犯行，且未從中獲取任何利益，再毒品危害防制條例第17 條第2項關於偵審自白減刑規定，並未包括被告黃玄樺所犯 同條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，對 於相較得適用自白減刑規定之同條例第4至8條之罪即有差別 待遇，然此未能整體適用自白減刑規定，自屬立法疏漏，而 不利於對於鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，是依被告 黃玄樺所為本案犯罪情節與主觀惡性，相較於本案之罪法定 刑為「5年以上有期徒刑」加以衡酌，其情狀應有可憫恕之 處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。 四、撤銷改判之理由 (一)原審認被告黃玄樺因供己施用而栽種大麻犯行罪證明確，因 而予以論罪科刑，固非無見。惟被告黃玄樺所為該當意圖供 製造毒品之用而栽種大麻罪，原判決認其係為自己施用而栽 種大麻，尚有未合。檢察官提起上訴指摘及此，為有理由， 應由本院予以撤銷改判。 (二)爰審酌被告黃玄樺明知大麻係列管之第二級毒品，具有高度 成癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序，向為國法所厲 禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟共同意圖供製造毒 品之用而栽種大麻，所為應予非難；參以被告黃玄樺退出製 造大麻計畫時之大麻植株僅5、6株，但本案栽種大麻之規模 非屬輕微，然考量本案大麻尚未達於一般可捲為大麻菸葉施 用並流於市面之狀態，及其前無故意犯罪之前案紀錄、於本 案犯罪之動機、目的、手段、栽種大麻之期間，及被告黃玄 樺坦承有共同栽種大麻，暨自陳大學畢業之智識程度，曾從 事室內設計，現於戶政公務機關工作，家中有父母、祖父母 、妻子、4歲幼兒，須扶養祖父母、母親及幼兒等家庭生活 經濟生活狀況（見本院卷第170頁）等一切情狀，量處如主 文第2項所示之刑。而被告黃玄樺所宣告之刑逾2年有期徒刑 ，不符刑法第74條緩刑之要件，自無從為緩刑之宣告，被告 黃玄樺求為緩刑宣告，即於法無據。 五、沒收之說明 (一)附表編號5至11、18至20、30至32所示之物，係屬被告黃玄 樺與同案被告楊育嘉、魏定謙共同出資供栽種大麻所用之物 ，與附表編號26至28之手機，分係為同案被告楊育嘉、魏定 謙及被告黃玄樺所有供為本案栽種大麻所用之物，業據被告 黃玄樺、同案被告楊育嘉、魏定謙陳明在卷（見原審訴卷第 160頁），並有LINE對話紀錄在卷可憑（見偵2164卷第45頁 及反面），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定沒收。 (二)再被告黃玄樺自陳退出時僅有5、6株幼苗，然依卷內證據尚 無從證明為警查獲時仍存活、乾燥而製成附表編號1至3所示 大麻植株、乾燥花、菸葉之列，尚非無疑，再被告黃玄樺亦 未參與後階段製造第二級毒品之犯行，是就附表編號1至3所 示之物，均不於被告黃玄樺項下予以宣告沒收或沒收銷燬之 。另附表編號12至17、21至25所示之物，係被告黃玄樺退出 後再行所購入，業據被告黃玄樺陳明在卷（見原審訴卷第16 0頁），與附表編號29同案被告蔡英宏之手機，及附表編號4 之物，均與本案被告黃玄樺犯意圖供製造毒品之用而栽種大 麻罪無直接關連，爰均不在被告黃玄樺項下予以宣告沒收。 　　　　 參、被告蔡英宏、魏定謙、楊育嘉部分 一、被告蔡英宏、魏定謙、楊育嘉適用毒品危害防制條例第17條 第2項之減刑規定： 　　犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。此所 謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述之意。查被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏3人於偵查、原 審及本院審理時就共同製造第二級毒品犯行均坦承不諱（見 偵2164卷第85頁、偵8351卷第184至188頁反面、偵13113卷 第105至107頁、原審訴卷第39至43、157至165、295頁、本 院卷第524頁），爰依法就其3人共同製造第二級毒品犯行均 予以減輕其刑。　　 二、毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，所 稱「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告先有供述其本案 所販賣之毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯或 共犯間，具有因果關係及關聯性，始足當之。若警方或偵查 犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉 或查獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者， 即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院113年 度台上字第3865號判決意旨參照）。 (一)被告楊育嘉部分 　⒈本案係由臺中市政府警察局刑事警察大隊員警劉佳育於蝦皮 網站上發現有購入栽種大麻種子及器具之情資，因此蒐證後 經臺灣新竹地方檢察署檢察官同意向原審法院聲請核發搜索 票獲准（搜索處所：新竹縣○○鄉○○路000巷00號），經前往 被告楊育嘉工作處所即新竹市○區○○路0段000巷0號，經被告 楊育嘉以警方並無搜索票拒絕搜索，遂請被告楊育嘉與警方 一同前往ＯＯ鄉處所執行搜索，於被告楊育嘉遭查扣之行動電 話中發現大麻活株照片1張，拍攝地點即為上開ＯＯ路處所， 經警提示照片及表示要報請檢察官逕行搜索ＯＯ路處所，被告 楊育嘉方同意搜索ＯＯ路處所，始查獲扣案大麻植株、大麻乾 燥花、大麻菸葉及栽種工具，為警當場以現行犯逮捕等情， 業據證人劉佳育於本院審理時證述明確（見本院卷第495至5 00頁），並有臺灣新竹地方法院搜索票、臺中市政府警察局 刑事警察大隊搜索筆錄、同意搜索證明書、內政部警政署刑 事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察 局刑事警察大隊執行逮捕、拘禁告知本人通知書、職務報告 附卷可考（見偵2164卷第20、21至22頁反面、25、26至31、 38、439至441頁）。 　⒉又被告於112年1月4日第1次、第2次警詢筆錄中，並未坦承有 種植大麻之犯行，於同日第3次警詢更是先否認有其他共犯 ，至警方查看被告楊育嘉扣案手機，由對話紀錄中栽種大麻 之聊天紀錄，已懷疑「設計師-魏定謙」、「Klinda」涉嫌 ，而「設計師-魏定謙」更有傳送其名片予被告楊育嘉，名 片上已列魏定謙姓名、電話，該電話門號適為被告魏定謙車 籍資料聯絡電話，因此查得被告魏定謙之真實年籍資料。警 方復提出自被告楊育嘉行動電話中擷取之其與「設計師-魏 定謙」、「Klinda」LINE對話紀錄再次詢問後，被告楊育嘉 才坦承其種植大麻尚有共犯「設計師-魏定謙」、「Klinda 」，且供稱只知「Klinda」叫「勁風」，不知真實姓名。警 方遂先用被告楊育嘉手機相簿裡與「勁風」LINE頭貼相似之 照片，放進電腦人像比對系統比對資料出現黃玄樺之原名黃 靖峰，與「勁風」之音相同，嗣逕聲請對黃玄樺之搜索票執 行搜索等情，業據證人劉佳育於本院審理時證述明確在卷（ 見本院卷第496至500頁），並有臺中市政府警察局刑事警察 大隊職務報告、刑事警察局電信偵查大隊調查筆錄附卷可稽 （見偵2164卷第439至441、445至447、8至12、17至18頁） 。 　⒊綜上，本案係警察檢視被告楊育嘉手機內之照片、對話紀錄 後，已認魏定謙、「Klinda」涉有犯罪嫌疑，甚至已知悉魏 定謙年籍資料，被告楊育嘉始坦認本案尚有共犯魏定謙、「 Klinda」即「勁風」與其共同犯案，惟拒不透露「勁風」之 全名，係警方再行比對照片始得知「勁風」照片即為黃玄樺 ，是被告楊育嘉並非在警察知悉共犯魏定謙、黃玄樺涉有犯 罪嫌疑前主動供出共犯因而查獲共犯，自無毒品危害防制條 例第17條第1項規定之適用。 (二)被告魏定謙部分 　　被告魏定謙於112年5月10日為警持臺灣新竹地方檢察署檢察 官核發之拘票拘提到案後，於112年6月1日第4次警詢筆錄， 經警方提示楊育嘉與其對話內容「B哥怎麼說」後，被告魏 定謙供出「B哥」是接替黃玄樺位置之蔡英宏，且於同日偵 訊中亦供出蔡英宏有參與本案，並提供年籍資料及住居所， 檢警因而查獲蔡英宏等情，亦有魏定謙之內政部警政署保安 警察第二總隊調查筆錄、臺灣新竹地方檢察署訊問筆錄、偵 查報告在卷可憑（見偵8351卷第187至188、204至205頁、本 院卷第451至452頁）。是被告魏定謙在警方訊問時尚未掌握 其他共犯相關事證而合理懷疑有製造大麻之情事前，主動供 出共犯蔡英宏，故其供出毒品來源並因而查獲共犯等情應堪 認定，審酌被告魏定謙本案犯罪情節及經查獲之大麻植株有 129株及齊備之栽種、乾燥用品、設備等犯罪規模，認不應 免除其刑，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其 刑，並依法遞減輕之。 三、無刑法第59條規定酌減其刑之適用 　　刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑。查被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏所犯製造第二級毒品罪 最輕法定刑為有期徒刑10年，固不可謂不重，然被告楊育嘉 、魏定謙、蔡英宏於偵訊及歷次審判中均就其等製造第二級 毒品犯行坦認不諱，已得依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑，被告魏定謙更供出共犯得依同條例第17條第 1項遞減其刑，均已得大幅降低其刑度，由本案查獲大麻植 株129株、相關種植、乾燥之設備、物品齊全，由此製造毒 品規模等全部犯罪情節觀之，被告蔡英宏、魏定謙、楊育嘉 犯本案亦無特殊之原因與環境，本院認並無何情輕法重過苛 之憾，無刑法第59條規定適用之餘地。 四、撤銷改判之理由（被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏刑之部分） (一)原審審理後，認被告蔡英宏、魏定謙、楊育嘉犯製造第二級 毒品罪事證明確而予以科刑，固非無見。然查： 　⒈被告楊育嘉不符合供出毒品來源而查獲其他共犯之情形，原 審認符合毒品危害防制條例第17條第1項規定而與減刑，尚 有未合。 　⒉再被告魏定謙共同製造第二級毒品，目的並非僅在供自己施 用，以同案被告黃玄樺退出時僅有大麻植株5、6株，為警查 獲時已經發展至129株，倘非為警查獲，恐種植大麻之規模 會越發廣大，所生危害非微，其固有供出毒品來源因而查獲 共犯，合於毒品危害防制條例第17條第1項所定減輕或免除 其刑之要件，並依刑法第66條之規定，得減輕其刑至三分之 二。然由本案犯罪情節及犯罪規模觀之，所減輕之刑，不宜 減至三分之二，原審適用毒品危害防制條例第17條第2項規 定先予減輕其刑二分之一，再依同條第1項規定遞減輕三分 之二，予以量處有期徒刑2年，難謂妥適。 　⒊被告蔡英宏並無犯罪之情狀顯可憫恕之情形，已如前述，原 審以刑法第59條減輕其刑，亦有未當。 (二)檢察官提起上訴指摘及此，並認原審量刑過輕，為有理由， 應由本院予以就被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏刑之部分予以 撤銷改判。 (三)爰審酌被告蔡英宏、魏定謙、楊育嘉均明知大麻為毒品危害 防制條例第2條第2項所列管之毒品而具有成癮性，服用後會 產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，影響身心健康，縱初始 或可能係為身心狀況或疾病而栽種、製造大麻，然均非為法 律所禁止，被告魏定謙、楊育嘉接續在本案栽種處大量栽種 大麻、製造第二級毒品，被告蔡英宏則於其後加入參與共同 製造之犯罪情形，其等製造之大麻乾燥花、菸葉淨重40餘公 克，大麻植株129株之犯罪情節，雖無證據顯示大麻或栽種 之大麻植株流入市面，然該等數量所造成社會之潛在性風險 非小，其等所為應嚴正予以非難，暨其等於本案犯行前均無 故意犯罪遭判刑之科刑紀錄之素行，犯後亦均坦認製造第二 級毒品犯行，犯後態度尚佳；暨被告楊育嘉自陳高中畢業之 智識程度，退伍後開始從事裝潢木工業，月入4、5萬元，與 配偶及2名小孩同住，須扶養未成年子女（見本院卷第170頁 ）；被告魏定謙自述高中畢業之智識程度，現從事裝潢木工 ，與母親、2名哥哥同住，未婚無小孩，須扶養母親之狀況 （見本院卷第170頁）；被告蔡英宏自陳大學畢業之智識程 度，已婚，須扶養2名3歲、7歲子女，現為電腦工程師，月 收入約7萬元（見本院卷第216頁），及其參與犯罪程度、犯 罪情節、無積極證據證明因此獲有犯罪所得、被告蔡英宏參 與期間短於被告楊育嘉、魏定謙，與檢察官、被告3人對於 量刑之意見等一切情狀，分別量處如主文第3至5項所示之刑 。 (四)至被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏所宣告之刑均逾2年有期徒 刑，不符刑法第74條緩刑之要件，自無從為緩刑之宣告，被 告楊育嘉、魏定謙請求為緩刑之宣告，均於法無據，併予敘 明。 肆、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項 前段，作成本判決。 伍、本案經檢察官謝宜修提起公訴，檢察官高志程提起上訴，檢 察官詹美鈴於本院實行公訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　侯廷昌 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏宇 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳海寧 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐仁豐 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 附錄本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第12條第2項 意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得 併科新臺幣5百萬元以下罰金。 附表： 編號 品名 單位 備註 1 大麻植株 129株 與被告黃玄樺意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行無直接關聯，而不予宣告沒收及沒收銷燬；惟此部分業經原判決在被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏項下為沒收銷燬及沒收之諭知 2 大麻乾燥花 1包（驗餘淨重：43.18公克） 3 大麻菸葉 1包（驗餘淨重：0.43公克） 4 菸灰缸及菸嘴 1組 5 通風設備 1批 6 培養土 2包 7 盆栽架 1個 8 水桶 1個 9 澆花器 2個 10 剪刀 3把 11 美工刀 1支 12 夾鏈袋 1包 被告黃玄樺於退出栽種計畫後始購入，與被告黃玄樺意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行無直接關聯，而不予宣告沒收；惟此部分業經原判決在被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏項下為沒收之諭知 13 勺子 1個 14 研磨器 1個 15 磅秤 1台 16 乾燥劑 1包 17 大麻吸食器 1批 18 肥料 1批 19 植物帳篷 1個 20 植物燈 14個 21 空氣清淨機 1台 被告黃玄樺於退出栽種計畫後始購入，與被告黃玄樺意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行無直接關聯，而不予宣告沒收；惟此部分業經原判決在被告楊育嘉、魏定謙、蔡英宏項下為沒收之諭知 22 計時器 4台 23 充氣機 1組 24 抽風設備 1組 25 溫溼度計 1組 26 iPhone藍色手機 （IMEI：000000000000000） 1支（被告楊育嘉所有） 27 iPhone 12 PRO手機（IMEI：00000000000000） 1支（被告魏定謙所有） 28 iPhone SE手機 1支（被告黃玄樺所有） 29 iPhone XR手機 （IMEI：000000000000000） 1支（被告蔡英宏所有） 被告蔡英宏係被告黃玄樺退出栽種計畫後始加入與被告楊育嘉、魏定謙共同製造第二級毒品，是左列之物與被告黃玄樺意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行無關；惟此部分業經原判決在被告蔡英宏項下為沒收之諭知 30 冷氣室內機 1台 31 冷氣室外機 1台 32 冷氣遙控器 1支

2024-11-26

TPHM-113-上訴-1484-20241126-2

上訴
臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第2866號 上 訴 人 即 被 告 吳國才 指定辯護人 陳昱維律師（義務律師） 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北 地方法院112年度訴字第1423號，中華民國113年3月27日第一審 判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第55130、78 853號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 吳國才無罪。 　　理　由 一、公訴意旨略以：被告吳國才明知大麻為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款規定列管之第二級毒品，未經許可不得擅自販賣 及持有，竟為下列之行為： 　㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於蝦皮購物網站 上，以帳號「Lonely1018」刊登「(火圖示)飛行草本∮薰香 放鬆(火圖示)新品上市\\\天然草本\\\放空冥想\\\抗憂解 慮聖品\\\」等出售大麻之商品頁，適為網路巡邏警員於民 國112年5月9日0時50分許發現，旋喬裝買家，以新臺幣（下 同）1,200元之價格，在上開商品頁購買第二級毒品大麻1包 （驗前淨重0.8220公克，驗餘淨重0.3258公克），吳國才嗣 於112年5月9日10時1分許，在不詳地點之統一超商，以交貨 便代碼Z00000000000、寄件人吳國才之名義，寄送包裹至臺 北市○○區○○○路000號1樓統一超商文林北門市，經警員取貨 而未遂。 　㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於蝦皮購物網站 上，以帳號「Lonely1018」刊登「(飛機圖示)尊爵享受(飛 機圖示)豪奢草本(飛機圖示)直上封頂(飛機圖示)隨行效應( 飛機圖示)協同效應(飛機圖示)天空之城(飛機圖示)」等出 售大麻之商品頁，復為網路巡邏警員於112年7月2日19時22 分許發現，旋即以1,800元之價格，在上開商品頁購買第二 級毒品大麻1包（驗前淨重1.0570公克，驗餘淨重0.8817公 克），再由不知情之謝惠敏於112年7月2日20時43分許，在 新北市○○區○○路0段000號1樓統一超商新展門市，以交貨便 代碼Z00000000000、寄件人吳國才之名義，寄送包裹至臺北 市○○區○○○路000號1樓統一超商文林北門市，經警員取貨而 未遂。 　㈢因認被告均涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣 第二級毒品未遂罪嫌（公訴意旨有關被告犯持有第二級毒品 罪部分，業經原審判處罪刑，未據上訴，非屬本院審理範圍 ）。 二、按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程 度，而有合理之懷疑存在時，無從為有罪之確信，自不得遽 為有罪之判決；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定 ，自應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又在 提供機會型之誘捕偵查，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之 意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅 係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其 暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、 偵辦者，是行為人受引誘或教唆時是否原已有犯罪意思，本 應綜合全部卷證資料而為認定（最高法院112年度台上字第1 385號判決意旨參照）。而對向犯之一方所為不利於被告（ 即對向犯之他方）之陳述，因雙方各自利害不同，本質上存 有較大之虛偽危險性，依刑事訴訟法第156條第2項規定之同 一法理，自仍應認有補強證據以證明其陳述確與事實相符之 必要性。茲所謂補強證據，係指除該對向犯之一方所為不利 被告之陳述本身之外，其他足以證明其所陳述被告犯罪事實 確具有相當程度真實性之「別一證據」，經與對向犯一方之 指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信 者，始足當之。此之「別一證據」，除須非屬「累積證據」 ，而具有證據能力之適格外，仍應與不利陳述所指涉之內容 關連，而得以相互印證而言（最高法院112年度台上字第367 0號判決意旨參照）。 三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被 告之供述、謝惠敏之證述、蝦皮購物網站帳號基本資料、交 易明細、實名認證資料、商品頁面擷圖、交貨便代碼、貨態 追蹤紀錄、警察取貨及拆封包裹畫面、交通部民用航空局航 空醫務中心毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定 書等件，為其主要論據。訊據被告固不否認於上開時、地有 交寄包裹，然堅詞否認有著手於販賣第二級毒品大麻之犯行 ，辯稱，其所出售之商品，是從蝦皮網站買來「達米阿娜」 草葉自行加入「萜烯」混合而成，不知為何會有大麻成分， 是要作為大麻的替代品等語。 四、經查： 　㈠被告於112年5月9日凌晨0時50分許前某時，以其申辦之「lon ely1018」蝦皮帳號，在蝦皮購物網站刊登載有「(火圖示) 飛行草本∮薰香放鬆(火圖示)新品上市\\\天然草本\\\放空 冥想\\\抗憂解慮聖品\\\」等字樣之商品頁；復於112年7月 2日19時22分許前某時，以上開蝦皮帳號，在蝦皮購物網站 刊登載有「(飛機圖示)尊爵享受(飛機圖示)豪奢草本(飛機 圖示)直上封頂(飛機圖示)隨行效應(飛機圖示)協同效應(飛 機圖示)天空之城(飛機圖示)」等字樣之商品頁等情，有蝦 皮購物網站「lonely1018」帳號之基本資料、新加坡商蝦皮 娛樂電商有限公司台灣分公司112年6月14日蝦皮電商字第02 30614026S號函暨所附賣家帳號「lonely1018」之基本資料 、實名認證資料、商品網頁截圖等件在卷可憑（他字第6519 號卷第8、14、17頁，偵字第55130號卷第47、55、62至63頁 ）。固足以認定被告確有以「lonely1018」蝦皮帳號，對外 販售上開商品頁所載之「飛行草本 薰香放鬆 放空冥想 抗 憂解慮聖品」、「尊爵享受 豪奢草本 直上封頂」等商品。 　㈡其次，有關喬裝買家之警員如何向被告下單購買上開商品頁 之商品： 　⒈被告於112年5月9日上午10時01分許前往超商寄貨，交貨便代 碼為Z00000000000號，寄件人註明為「吳*才」，寄送包裹 至臺北市○○區○○○路000號1樓之統一超商文林北門市，臺北 市政府警察局北投分局石牌派出所警員於112年5月14日前往 取得一只紫色塑膠袋包裝之紙盒，打開後為裝有黃棕色乾燥 植株碎片之塑膠小罐，淨重0.8220公克，檢出微量大麻(Mar ijuana)成分等情，有蒐證照片、交通部民用航空局航空醫 務中心112年6月2日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可 佐（他字第6519號卷第9至12頁）。然觀之卷附蒐證照片之 擷圖，僅有上開交貨便代號所載取貨資訊（取貨截止日為11 2年5月18日）及貨態追蹤，並未見員警下單購買商品之訂購 完成頁面（含訂單編號、購買商品名稱及價格，他字第5619 號卷第11頁背面），已難認被告係因與員警喬裝之賣家進行 交易始寄出上開包裹。　　 　⒉又被告委由謝惠敏於112年7月2日日20時43分許，騎乘其機車 前往新北市○○區○○路0段000號1樓統一超商新展門市，以交 貨便代碼Z00000000000號、寄件人吳國才之名義，寄送包裹 至臺北市○○區○○○路000號1樓之統一超商文林北門市，臺北 市政府警察局北投分局石牌派出所警員於112年7月12日前往 取得一只粉紅色塑膠袋，內有小紙盒，打開後為小塑膠罐裝 之植株碎片粉末，淨重1.0570公克，檢出微量大麻(Marijua na)成分等情，亦有蒐證照片、交通部民用航空局航空醫務 中心112年7月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、原審 勘驗筆錄暨所附勘驗照片在卷可佐（偵字第55130號卷第59 至61、100頁，原審卷第251至254頁）。然觀之卷附上開蒐 證照片之擷圖，僅有上開交貨便代號所載取貨資訊（取貨截 止日為112年7月11日）及貨態追蹤，並未見員警下單購買商 品之訂購完成頁面（含訂單編號、購買商品名稱及價格）， 亦無完成包裹成功取件之訊息（偵字第55130號卷第59頁） ，實難認被告係因與員警喬裝之賣家進行交易始寄出上開包 裹。 　⒊雖員警前往超商取得被告所交寄之包裹，開拆後所得內容物 經鑑驗結果均含有微量大麻成分，然上開包裹係以被告實名 驗證之蝦皮帳號「lonely1018」交易，已如前述，且被告於 112年5月9日寄件時係由本人直接前往交寄，並註記真實寄 件人姓名；另於112年7月2日雖委由謝惠敏交寄包裹，然謝 惠敏所騎乘之車號000-0000號重型機車，亦為被告所有，此 有監視錄影翻拍照片及車籍資料在卷可憑（偵字第55130號 卷第60頁背面、第61頁背面），均可見被告並未刻意隱藏身 分。衡諸毒品交易實務，常見販毒者極力設法隱藏真實姓名 ，且會避免在設有監視器之處所露面，以規避警方循線查緝 ，本件被告上開交易過程，均未見隱匿其姓名或行蹤。且上 開商品，經送驗結果均僅檢出「微量」大麻成分，且原審函 詢交通部民用航空醫務中心結果，亦說明上開2次送驗之黃 棕色乾燥植株碎片，原始儀器圖譜數據均有檢出大麻二酚（ CBD）及微量四氫大麻酚（THC）成分，亦有該中心13年3月1 日函文在卷可憑（原審卷第277頁），此顯已有別於一般實 務上所見乾燥後之大麻葉或大麻花檢出大量四氫大麻酚成分 ，且大麻二酚亦非屬列管之第二級毒品成分，實不能排除被 告主觀上確未認識所出售之商品含有微量之第二級毒品成分 ，而誤認所交寄之商品成分合法，自難僅以員警購得商品含 有微量大麻成分，即認被告具有販賣第二級毒品大麻之犯意 。 　⒋雖員警賴文欽曾出具職務報告稱：其於執行網路巡邏時，發 現被告所使用之「lonely1018」帳號，賣場標題為「尊爵享 受、豪奢草本、直上封頂」以及「飛行草本、豪奢草本420 」，其認為該賣場可能販賣大麻，原因如下：一、「飛行」 意味著「抽完大麻的狀態」，因為抽完大麻後身體會有飄然 的感覺；二、大麻屬於植物的一種，故稱為「草本」；三、 420，4:20或4/20，為大麻文化中之俚語，用來指代吸食大 麻或哈希什，特別是在下午4點20分左右吸食大麻煙的行為 ，同時，該詞也指每年4月20日各地舉辦的大麻主題慶祝活 動；四、該蝦皮賣場「毛重1克」天然草本，竟要價1800元 ，與毒品大麻1克之市場行情幾乎相同；五、該蝦皮賣場「 商品選項有2種」，「一般高~1G」、「飛高高~1G」，兩種 區別可能是大麻純度的區別，一般高可能大麻純度低，飛高 高可能大麻純度高，故售價有所區別。依據多年取締毒品經 驗，認定該蝦皮帳號疑似販賣大麻商品，故下單購買檢驗並 予以查緝等語（原審卷第173至174頁）。惟警方為查緝毒品 交易，實務上確常見使用偵查技巧，於獲悉行為人原具有之 犯罪意思後，為取得證據，以設計引誘之方式，提供機會， 佯與之為對合行為，使行為人暴露犯罪事證，待其著手於犯 罪行為之實行時，予以逮捕偵辦，由員警上開職務報告所載 ，固能推論被告於蝦皮購物之商品頁面所使用之「草本」、 「放鬆」、「飛行」、「420」等文字，客觀上能使人與「 大麻」產生聯想，然由卷內事證，警方於本案之偵查過程， 究係於何時、以何帳號、下單訂購何商品，均有不明，亦不 能排除警方係以其他方式得悉取貨代號進而領取被告交寄之 上開包裹進而扣押開拆，自無法僅以被告寄出包裹，即認被 告已與警方所喬裝之買家，達成毒品交易之約定，而著手於 交寄第二級毒品大麻之買賣交易。 　㈢此外，被告辯稱伊所交寄之包裹內黃棕色乾燥植株碎片，實 係伊向蝦皮購物之其他賣家購買之達米阿娜自行加入萜烯風 味劑而成，不知其中有大麻成分等語。由卷內所附被告手機 頁面擷圖（偵字第55130號卷第52頁），確有達米阿娜之出 售商品頁面，且外觀亦為黃棕色之植株碎片；再觀之被告手 機頁面擷圖所示交易紀錄（偵字第55130號卷第52頁背面至5 4頁），亦可證明被告確曾購入達米阿娜及萜烯。佐以原審 卷附網頁列印資料所示（原審卷第103至104、105至113頁） ，達米阿娜是一種灌木，屬於西番蓮科，植物中存在揮發精 油，有類似洋甘菊的強而芬芳的香料味，傳統使用於墨西哥 利口酒，有時在瑪格麗塔雞尾酒中代替橙皮，膳食補充的運 用方式可以泡茶或粉狀、膠囊狀方式食用；萜烯則為有機化 合物，漢麻植物中的萜烯是由生成CBD的其他漢麻素的黏性 樹脂腺體製成，常見有檸烯、蒎烯、月桂烯、芳樟醇、β-石 竹烯，可用以製作CBD精油。對照本案上開2件送驗之黃棕色 乾燥植株碎片，主要檢出成分為大麻二酚（CBD），與上開 萜烯之成分一致，益徵被告上開所辯，並非全然無稽，尚難 以此證明被告主觀上知悉所交寄之商品含有上開微量四氫大 麻酚（THC）成分。　　 　㈣雖臺北市政府警察局北投分局警員，持臺灣新北地方法院核 發之搜索票，於112年7月19日前往被告位在新北市○○區○○路 0段000巷00弄00號3樓住處執行搜索，扣得大麻5瓶（扣押物 品目錄表編號2至5、8）及大麻2包（扣押物品目錄表編號6 至7），其中扣案物品目錄表編號4部分，為黃色菸草狀檢品 ，淨重5.02公克，扣案物品目錄表編號6、7及2、3、5、8部 分，均為綠色菸草狀檢品，合計淨重30.27公克，經鑑驗結 果均含大麻成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書 在卷足憑（偵字第55130號卷第140頁），然被告於警詢時供 稱，伊有吸食大麻，時間不確定等語（偵字第55130號卷第8 頁背面），卷內亦無證據證明上開大麻於112年5月9四、7月 2日交寄包裹前即由被告持有，無從據此佐證被告著手於販 賣大麻之犯行。況上開扣案檢品分別為黃色菸草、綠色菸草 型態，與本案2件包裹內之黃褐色乾燥植株碎片亦有不同， 亦無法以此佐證被告有將上開大麻摻入黃褐色乾燥植株碎片 ，而著手於販賣第二級毒品犯行。 　㈤綜上，依檢察官所舉上開證據，無法證明被告有何公訴意旨 所指販賣第二級毒品大麻之犯行，且查無其他積極證據證明 被告犯罪，依照上開說明，自應為無罪之判決。 五、撤銷改判之理由： 　　原審以被告犯罪事證明確而予論罪科刑，固非無見。惟卷內 並無證據證明被告主觀上知悉其所交寄之商品含有微量四氫 大麻酚之第二級毒品成分，原審逕以被告2次交寄上開黃褐 色乾燥植株碎片，及被告住處另為警查獲大麻，即推論被告 著手於本案販賣第二級毒品犯行，尚嫌率斷。被告上訴執此 指摘原判決不當，自屬有據，應由本院撤銷原有罪判決，諭 知被告無罪。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官彭毓婷提起公訴，被告上訴，經檢察官李安蕣到庭 執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第二十一庭審判長法　官　謝靜慧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊志雄 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　汪怡君 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　高妤瑄 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日

2024-11-26

TPHM-113-上訴-2866-20241126-1

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