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上易
臺灣高等法院花蓮分院

返還不當得利

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 113年度上易字第53號 上 訴 人 林怡君 被上訴人 衛生福利部臺東醫院 法定代理人 王蘭福 訴訟代理人 卓育佐律師 邱聰安律師(民國114年2月21日解除委任) 上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國113 年9月11日臺灣臺東地方法院113年度訴字第86號第一審判決提起 上訴，並為訴之減縮，本院於114年3月4日言詞辯論終結，判決 如下： 　　主　文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用(除確 定部分外)之裁判廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾貳萬捌仟參佰柒拾柒元，及 自民國114年2月4日起，至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 其餘上訴駁回。 第一審(除確定部分外)、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百 分之五十六，餘由上訴人負擔。 　　事實及理由 上訴人主張：伊父親林德進於民國96年1月16日入住被上訴人醫 院○○治療，於住院期間，被上訴人僱用訴外人即病友沈文清， 於96年2月6日協助○○時，不當致林德進陷於○○，成為類○○○， 於99年12月9日死亡(下稱系爭侵害事實)。林德進於99年4月9 日向被上訴人起訴請求損害賠償，為向被上訴人申請醫療費用 明細作為損害證據，被上訴人訛稱須先繳清費用才能取得明細 ，故不得已先支付醫療費用新臺幣(下同)769,241元。該案經 法院判定被上訴人具過失，惟林德進之請求權已罹於時效，被 上訴人得拒絕給付。被上訴人上開欺騙收費之行為，有違誠實 信用原則，應屬無效。又林德進對被上訴人損害賠償債權之請 求權雖已罹於時效，仍可為抵銷，於林德進死亡後，由伊單獨 繼承林德進之債權，伊據以主張抵銷。從而，被上訴人受領76 9,241元，欠缺法律上原因。請依民法第179條、第182條第2項 規定，於原審聲明：被上訴人應給付上訴人877,652元，及自9 8年4月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 被上訴人則以：不論被上訴人有無返還住院費用之義務，上訴 人於96年5月17日已知悉被上訴人對於沈文清應負民法第188條 第1項前段之僱用人連帶損害賠償責任，故本件上訴人請求被 上訴人返還住院費用之不當得利，自96年5月17日起算，迄113 年3月29日上訴人起訴時已罹15年之請求權時效；至於利息部 分，請求權時效僅有5年，故上訴人僅得請求起訴前5年之利息 。又林德進自96年2月7日起至99年12月9日止之醫療照護費用( 下稱醫護費用)合計880,567元，已繳納769,241元，尚欠111,3 26元，被上訴人亦得以上開欠繳費用如數抵銷等語為辯。並聲 明：上訴人之訴駁回。 原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，全部提起上訴，嗣減縮上 訴聲明求為：被上訴人應給付上訴人769,241元，及自99年4月 9日起至清償日止，按年息5％計算之利息(減縮部分已生撤回上 訴效力，該部分非本院審理範圍，不贅)。被上訴人聲明：上 訴駁回。 兩造不爭執事項(見本院卷第111至112頁，並考量個人資料保護 及依卷證與論述方式修正)：　 ㈠上訴人之父林德進於96年1月16日因○○○○致有○○○症狀，進入被 上訴人醫院治療，病友沈文清於96年2月6日下午5時30分許， 協助林德進用餐時，不慎將○○○○○○，導致○○○○○○而呈○○○狀態 ，嗣於99年12月9日死亡。 ㈡於96年2月27日所簽訂之「行政院衛生署台東醫院○○○○病房病患 委託護理同意書」，約定由被上訴人代為照護林德進，並提供 身體上必須之基本照顧，如：○○、○○、○○○○等，每月照顧費19 ,000元。 ㈢林德進於OO年O月O日經臺灣臺東地方法院(下稱臺東地院)以OO 年度○字第OO號宣告為○○○○，並選定上訴人為其○○○。 ㈣兩造於98年1月23日簽立切結書（下稱系爭和解契約），內容 　記載〈甲方：被上訴人、乙方：上訴人（即林德進先生之全體 　繼承人）〉： ⒈甲方基於道義責任，願持續照護林德進先生5年（自97年1月1 　日起），其所產生之費用由甲方吸收，乙方需自付日常耗材等 　費用，乙方等願放棄刑事追訴權及放棄兩造間之民事全部請求 　權，不再追究。 ⒉乙方不得對媒體渲染或發布對本事件之報導，倘乙方違約，願 　負妨礙名譽之賠償責任。 ㈤被上訴人已收取林德進醫護費用合計769,241元（是否有欠費兩 造有爭執）。 ㈥兩造相關案件： ⒈臺東地院98年度東簡字第137號給付醫療費用事件： 　被上訴人起訴請求上訴人給付林德進於97年1月2日至98年6月2 9日之醫護費用共計340,864元，經臺東地院認定上訴人未經林 德進另名繼承人林清發之授權，系爭和解契約自始無效，判決 被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，嗣上訴人撤回上訴 而確定。 ⒉臺東地院99年度重訴字第10號損害賠償事件（下稱前案）： 　林德進(於99年12月9日死亡，由繼承人上訴人與林清發承受訴 訟)、上訴人與林清發，主張被上訴人於系爭侵害事實具有過 失，依民法第184條第1項前段、第2項、第188條、第192條第1 項、第193條第1項、第194條、第195條第1項規定，起訴請求 被上訴人應賠償林德進於96年2月6日至99年12月9日所受醫護 費用658萬5,939元、增加生活上需要費用172,380元、減少勞 動能力883,200元、精神慰撫金560萬元，總計1,324萬1,519元 之損害(下合稱系爭損害)；上訴人與林清發為林德進子女，因 林德進成為○○○及死亡，受有精神痛苦及支出殯葬費之損害， 請求被上訴人應給付上訴人、林清發精神慰撫金各150萬元， 上訴人支出殯葬費198,100元。本院102年度上更㈠字第5號民事 判決(下稱前案確定判決)認定：被上訴人顯然疏忽其受林德進 委任應負善良管理人照顧病患之義務，及未對其選任監督之沈 文清執行業務時盡相當之注意義務，應負僱用人連帶賠償責任 ；惟林德進侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，經被上訴人 為時效抗辯，林德進之請求無理由等旨，經最高法院104年度 台上字第1817號駁回上訴確定。 本院之判斷 ㈠無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。 雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。受領人於受領 時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益 ，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還 ；如有損害，並應賠償。民法第179條、第182條第2項分別定 有明文。又抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之 關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。債之請求 權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者 ，亦得為抵銷。民法第335條第1項、第337條分別定有明文。 ㈡上訴人於前案主張被上訴人對系爭侵害事實之發生具有過失， 依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償林德進所受系爭損害， 及上訴人因林德進變成○○○及死亡所受精神痛苦與支出殯葬費 之損害，被上訴人於前案抗辯：林德進之侵權行為損害賠償請 求權已罹於時效；沈文清非被上訴人所僱用，其並無過失等語 (與本案無關部分，不贅)；則林德進對被上訴人侵權行為損害 賠償請求權有無罹於時效及被上訴人就系爭侵害事實有無過失 ，乃前案之重要爭點，經前案確定判決認定： 　⒈被上訴人顯然疏忽其受林德進委任應負善良管理人照顧病患 之義務，及未對其選任監督之沈文清執行業務時盡相當之注意 義務，應負僱用人連帶賠償責任； 　⒉上訴人於96年5月17日對醫師陳明哲提起業務過失傷害告訴， 至遲於是日已知被上訴人為賠償義務人之事實；臺東地院於OO 年O月O日宣告林德進為○○○人，並選定林怡君為○○○，林德進亦 無不能訴訟之障礙；民法第197條第1項之「知有損害」法文中 之「損害」，係指「責任成立上之損害」，非「責任範圍上之 損害」而言。故事故後不斷增加及計算中之損害額（即責任範 圍之損害），應不影響時效之進行與完成。則林德進於99年4 月9日起訴請求系爭損害，已罹2年之請求權時效。 　兩造同為前案及本案當事人，則前案確定判決上開1、2之認定 ，於本案應生爭點效之效力，法院不得為相反之認定。 ㈢兩造同意引用臺東地院98年度簡上字第25號卷及前案卷證資料 為本案判斷依據(本院卷第113頁)。觀之林德進於前案所提其 於96年2月7日至99年12月9日醫護費用證明，自付額及負擔額 合計918,645元(前案原審卷一第51至54、217至223頁)；經對 照被上訴人於本案所提「被證1」所示林德進於96年2月7日至9 9年12月9日醫護費用收欠帳紀錄(原審卷第61頁)，除林德進於 前案所提上開費用證明有重複列計96年11月1日至97年1月1日 醫護費用之情形外(前審原審卷一第51至52頁)，其餘大致相同 ，故被上訴人於本案所提出「被證1」林德進醫護費用收欠帳 紀錄，應屬可採。 ㈣上訴人得抵銷之主動債權為880,567元。 ⒈依「被證1」所示，林德進因系爭侵害事實所需支付之醫護費用 應為880,567元(769,241《已付部分》+111,326《欠繳部分》)，此 即林德進因系爭侵害事實所受醫護費用損害；被上訴人對林德 進既應負侵權行為損害賠償責任，則林德進對被上訴人有880, 567元損害賠償債權(下稱系爭主動債權)，堪予認定，此債權 無確定給付期限，經林德進於前案起訴請求給付，清償期已屆 至(民法第219條第2項參照)。 ⒉林德進死亡後，經其全體繼承人協議分割由上訴人單獨取得系 爭主動債權，為兩造所不爭執(本院卷第162至163頁)，則上訴 人於本案以系爭主動債權為抵銷，合法性應無疑義。　 ㈤系爭主動債權請求權於98年8月6日罹於時效前，被上訴人對林 德進已屆清償期之醫護費用債權合計575,806元(被動債權)： ⒈依民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，若請求 權人係無行為能力或欠缺意識能力之人，無從知悉有損害及賠 償義務人為何人，顯無法行使損害賠償請求權，需由法定代理 人補其能力之不足。是無行為能力人之請求權時效期間起算點 ，應以其法定代理人知悉受有損害及賠償義務人之時點起算， 以保障無行為能力人之權益。查，依前案確定判決上開2之認 定，上訴人於96年5月17日已知被上訴人為賠償義務人，並於9 6年8月7日擔任林德進○○○，林德進於96年2月6日因系爭侵害事 實致成○○○，已無能力知悉損害及賠償義務人，故其於前案侵 權行為損害賠償請求權2年時效應自上訴人於96年8月7日擔任 林德進○○○起算，迄98年8月6日已屆滿，堪予認定。又依林德 進於前案主張，系爭損害債權應包括系爭主動債權，經前案確 定判決認定系爭損害請求權均已罹於時效，於本案具爭點效， 則系爭主動債權之請求權已於98年8月6日罹於時效，應屬明悉 。 ⒉被上訴人對林德進醫護費用債權乃基於其與林德進間醫護契約 ，多以報酬後付為原則；依「被證1」，債權發生期間為96年2 月7日至99年12月9日，故於98年8月6日系爭主動債權罹於時效 時，被上訴人對林德進之98年8月7日至99年12月9日醫護費用 債權尚未發生，自未屆清償期，應不適於抵銷。循此，經依「 被證1」，「98年6月30日至98年8月28日」共60日之醫護費用 為36,795元，算至98年8月6日共38日，經以23,304元(36,795× 38/60《四捨五入至個位數》)為計，加計96年2月7日至98年6月2 9日費用合計552,502元，總計575,806元(23,304+552,502，下 稱系爭被動債權)，於系爭主動債權罹於時效前已發生且屆清 償期，適於抵銷，應堪認定。 ㈥被上訴人於99年4月9日已受領769,241元，其中包括上訴人依臺 東地院98年度東簡字第137號確定判決應給付被上訴人之340,8 64元(見不爭執事項㈥1)，為兩造所是認(本院卷第225至226頁) ，該340,864元為上訴人本人依上開確定判決對被上訴人所負 債務，自不得以林德進對被上訴人之系爭主動債權為抵銷。基 上，經上訴人抵銷後，被上訴人之系爭被動債權於428,377元( 769,241-340,864)範圍內，於抵銷時溯及消滅，被上訴人已無 保有此部分給付之法律上原因。 ㈦受領人於受領時知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時 所得之利益或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息， 一併償還，為民法第182條第2項前段所明定，此係課予惡意受 領人附加利息返還不當得利之責任，該項利息應自受領人知無 法律上之原因時起算(最高法院105年度台上字第800號民事判 決意旨參照)。被上訴人基於與林德進醫護契約關係受領428,3 77元，迄上訴人於114年2月4日抵銷時(本院卷第163頁)，始知 無法律上原因，附加利息應自是日起算。而該附加利息並無約 定或有法可循，依民法第203條規定應以年息5％為計。 ㈧上訴人於114年2月4日為抵銷時，其對被上訴人之不當得利債權 始發生，故於抵銷前，被上訴人並無不當得利可言，上訴人不 當得利請求權之行使於法律上為不可能，依民法第128條規定 ，其消滅時效仍應自其權利可行使時即114年2月4日主張抵銷 時起算，尚未罹於時效。另，被上訴人對林德進欠繳111,326 元醫護費用債權部分，依民法第127條第4款規定，請求權時效 為2年，自林德進於99年12月9日死亡起算，迄101年12月8日已 罹於時效，斯時，本件上訴人對被上訴人之不當得利債權尚未 發生，未合於民法第335條、第337條抵銷要件，應屬明悉；從 而，被上訴人抗辯：上訴人不當得利請求權已罹於時效、其以 林德進上開欠繳之111,326元債權抵銷等語，咸非可採。 ㈨從而，上訴人依民法第179條、第182條第2項規定，請求被上訴 人給付428,377元，及自114年2月4日起至清償日止，按年息5％ 之附加利息，為有理由，逾此部分，則屬無據。 綜上所述，上訴人本於不當得利法律關係，請求被上訴人給付4 28,377元，及自民國114年2月4日起至清償日止，按年息5％之 利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予 駁回。原審就上開應准許部分，判決上訴人敗訴，尚有未洽， 上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如 主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決( 除確定部分外)為上訴人敗訴判決，經核於法並無不合，上訴 意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之 證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐 一詳予論駁之必要，併此敘明。　 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主 文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 　　　　　　　民事第一庭審判長法　官　劉雪惠 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾志雄 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖曉萍 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖子絜

2025-03-25

HLHV-113-上易-53-20250325-1

原上訴
臺灣高等法院花蓮分院

貪污治罪條例等

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 112年度原上訴字第16號 上 訴 人 即 被 告 呂源輝 選任辯護人 吳漢成律師 上 訴 人 即 被 告 黃文順 選任辯護人 湯文章律師 邱聰安律師 上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺東地方法院108 年度原訴字第2號中華民國111年12月30日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺東地方檢察署107年度偵字第169號、第2881號、108年 度偵字第233號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 黃文順緩刑肆年，並應於本判決確定後貳年內向公庫支付新臺幣 拾萬元。 　　事實及理由 一、上訴人即被告黃文順（以下逕稱其名）初對原判決全部提起 上訴，嗣於本院中具狀撤回除量刑以外之其餘部分上訴，此 有刑事一部撤回上訴狀附卷可參（見本院卷第187頁至第188 頁），且黃文順已明示僅就量刑部分提起一部上訴（見本院 卷第182、329頁），則依現行刑事訴訟法第348條第3項規定 及其修法理由，本院就黃文順審理範圍自僅及於原判決關於 刑之部分。檢察官、黃文順均未表明上訴之原判決關於黃文 順部分之犯罪事實、論罪（含罪名、罪數）、沒收則不屬本 院審判範圍，爰以原判決認定關於黃文順之犯罪事實、證據 、論罪等未上訴部分（如附件），作為黃文順上訴意旨指摘 原判決量刑妥適與否之判斷基礎，證據部分並補充：黃文順 於本院中為認罪之表示（見本院卷第182頁）。 二、就上訴人即被告呂源輝（以下逕稱其名）部分，經本院審理 結果，認第一審判決就呂源輝如原判決事實欄一㈠之行為， 係公務員與非公務員（即被告黃文順、李其祥〈已歿，下逕 稱其名〉）共同犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管 事務圖利罪（想像競合刑法第216條、第213條之行使公務員 登載不實公文書罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上 詐欺得利罪），處有期徒刑3年，褫奪公權2年；如原判決事 實欄一㈡之行為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務 員對於違背職務之行為收受不正利益罪（想像競合刑法第21 6條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪、刑法第339 條之4第1項第2款之三人以上詐欺得利罪），處有期徒刑6年 ，褫奪公權4年。上開2罪犯意個別，行為互殊，應予分論併 罰，並定其應執行有期徒刑7年，褫奪公權4年，核其犯罪事 實認定、法律適用及量處罪刑均無不當，應予以維持，除原 判決主文第一項所載「呂源輝犯非公務員與公務員共同... 」應更正為「呂源輝犯公務員與非公務員共同...」（原判 決此部分用語尚欠精準，惟不影響呂源輝犯罪事實及罪名之 認定，乃於判決無影響之無害瑕疵，爰逕予更正），及理由 補充如下外，其餘皆引用第一審判決書記載之事實、證據（ 含證據能力之論述）、理由及沒收（如附件）。 三、被告上訴意旨略以： 　㈠黃文順部分：伊已知錯並承認犯罪，請求從輕量刑，並給予 附條件緩刑等語。 　㈡呂源輝部分：⒈臺東縣○○里鄉○○段00○00○00○0000地號土地（ 下合稱本案4筆土地或分稱各地號土地）均為日○○○○○民宿（ 下稱日○民宿）坐落使用園區土地，伊就本案4筆土地雖只有 於民國104年8月19日到現場勘查1次，但該園區的至高點就 是民宿建物，伊當時從民宿建物往下看，就有看到本案4筆 土地，現勘時黃文順、陳○志都在場，伊有問陳○志土地是否 是他在使用，他說是，且蔡○格、村長也都在場說這些土地 是陳○志在使用，故伊所為如本判決附表所示會勘紀錄之登 載並無不實，亦無違背職務。⒉伊透過配偶於104年12月17日 向李其祥借款新臺幣(下同)30萬元乃單純借貸關係，李其祥 嗣後要求黃文順代伊清償30萬元，乃李其祥與黃文順2人間 私下協議，從未告知伊，伊也不知情，嗣李其祥於106年3月 1日將伊當初簽發交付李其祥供作擔保上開30萬元借款清償 的本票正本1紙（下稱系爭本票）寄還給伊時，伊電詢李其 祥為何寄還系爭本票，李其祥說因為伊工作很辛苦所以這筆 借款不用還了，伊覺得很奇怪，故未撕毀系爭本票，直至系 爭本票因本案為警搜索扣案，李其祥免除伊該30萬元債務， 與伊辦理陳○志申請00-0地號土地地上權申請案無關，並無 對價關係。⒊原住民土地耕作權、地上權之取得皆由原住民 保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）實質審查後決議 ，伊僅是○○○鄉公所土審會任務編組之承辦人，僅需就申請 人資格為形式審查，對於原住民保留地(下稱原保地)上開權 利之取得無實質審查權，亦無法干涉土審會之決議。 四、上訴理由之論斷： 甲、黃文順部分： 　㈠按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，為實 體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權 ，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之 規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或 法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經 驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之 外，並不得任意指摘其量刑違法（最高法院80年度台非字第 473號、75年度台上字第7033號、72年度台上字第6696號、7 2年度台上字第3647號著有判決可資參照）。準此，法官量 刑如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不 當。　 　㈡經查，原判決就刑之部分，經依原審所肯認且為黃文順及辯 護人所認同，檢察官復無爭執，亦經本院認為適當之依貪污 治罪條例第8條第2項前段、刑法第31條第1項但書規定，依 法減輕並遞減輕其刑後，以黃文順責任為基礎，審酌其不思 以正當管道尋求土地合法使用權之取得，反以不實內容非法 提出申請，而共同與呂源輝、李其祥為圖利及詐欺得利，其 後並以行賄方式敗壞公務清廉，所為非是，然念其犯後已真 切反省己身之非，坦認犯行，態度非惡，兼衡其自陳國小畢 業，現務農，收入約2萬多元，經濟狀況不佳，離婚，無人 須扶養之家庭生活狀況及經濟情況(見原審卷六第412頁至第 413頁)；復考量黃文順在本案行為之角色，所使用之手段、 所造成損害及前科素行等一切情狀，已斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在適法範圍內加以裁量，佐以原審經依前開規定 減輕並遞減其刑後，所量處之刑度已屬低度量刑。是原審之 量刑在客觀上未逾越法定刑度，或濫用裁量權，違反比例、 公平及罪刑相當原則而有偏執一端之情，核屬法院裁量職權 之適法行使，黃文順上訴認量刑過重，請求從輕量刑，為無 理由，應予駁回。 　㈢附條件緩刑宣告：　 　　按刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段所加諸公 法之制裁，惟其積極目的，在於預防犯人之再犯，故對於初 犯，惡性未深者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目 的。又按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下 列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以 下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：⒈未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者。⒉前因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者。刑法第74條第1項定有明文。 查黃文順前因不能安全駕駛罪案件，經原審法院於107年10 月1日以107年度東交簡字第345號判決判處有期徒刑3月確定 ，於107年11月28日易科罰金執行完畢後，5年以內未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有黃文順之法院前案 紀錄表附卷可參（見本院卷第321頁至第323頁），其一時失 慮致罹刑典，於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，良有 悔意，信其經此偵審程序及科刑教訓後，應知所警惕，當無 再犯之虞，倘令其入監執行，不利其日後復歸社會，基於社 會人力資源之有效運用，非無再觀後效之餘地，因認對於黃 文順所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項 第2款規定，宣告緩刑4年，以啟自新。又考量黃文順法治觀 念薄弱，本案所為犯行已損及公務員廉政性、國家原保地之 管理正確性，為填補黃文順本案犯罪所造成之危害，併促使 其深刻記取教訓，確實惕勵改過，爰依刑法第74條第2項第4 款之規定，諭知其應於本判決確定後2年內向公庫支付10萬 元，黃文順於緩刑期間，倘違反上開負擔，情節重大，足認 原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依 刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告，併此 敘明。 乙、呂源輝部分：　 　㈠依本案4筆土地耕作權、地上權申請案申請時所適用之96年4 月25日修正之原住民保留地開發管理辦法（下簡稱原開辦法 ）第6條、第8條第1款、第10條、第12條第1項，以及104年3 月4日修正之原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請 作業須知第2點、第4點等相關規定，關於原住民申請設定原 保地耕作權、地上權登記之審查事項，固係由鄉（鎮、市、 區）內部所設之土審會審議，其審議結果以鄉（鎮、市、區 ）公所名義行之；然在送請土審會審議前，鄉（鎮、市、區 ）公所承辦人員於受理原保地之設定耕作權、地上權登記申 請後，應審查申請人資格及相關文件是否符合原開辦法相關 規定，復應完成實地調查，並應製作「使用現況會勘紀錄表 」（下稱會勘紀錄表）與「○年第○次原住民保留地設定耕作 權、地上權他項權利登記申請及審查清冊」（下稱審查清冊 ），且應在會勘紀錄表內記錄實地會勘情形，在審查清冊「 鄉（鎮、市、區）公所審查結果欄」填載是否符合原開辦法 第8條、第10條或第12條之初步審查結果，以供該鄉公所土 審會審查，此據原住民族委員會107年11月13日原民土字第1 070069384號函（〈下列卷宗簡稱均相同於原審引用卷宗簡稱 〉見資料卷一第113頁反面）、原住民族委員會113年3月7日 原民土字第1130009940號函揭釋甚詳（見本院卷第257頁至 第258頁），由此堪認呂源輝任職臺東縣○○○鄉公所承辦原保 地他項權利設定登記申請業務時，審查申請人資格及相關文 件是否符合原開辦法上開規定，及完成實地調查，並將實地 會勘情形據實登載在職務上所製作之會勘紀錄表公文書，與 綜合前開審查、實地調查結果出具是否符合原開辦法上開規 定之鄉（鎮、市、區）公所初審意見，均屬其法定職務之範 圍，臺東縣○○里鄉○○000○0○00○○○鄉○○○○0000000000號函亦 同此認定（見原審卷三第237頁）。從而，呂源輝擔任臺東 縣○○○鄉公所辦理原保地他項權利設定登記申請案之承辦人 ，對於申請案件是否有違法或不當，顯具有實質審查權，並 非僅為形式上之審查，其於受理案件過程中發現申請案件有 實質違法或不當之處，即令不得遽予退件，亦應詳述實情， 陳報土審會及法定核定機關參酌，方可謂無違背職務。 　㈡查呂源輝知悉本案4筆土地申請人潘○煜、陳○志、徐○玲均為 日○民宿實際管理人黃文順之原住民人頭等情，業據呂源輝 於調詢、偵查及原審偵查中強制處分庭訊問時自白不諱【其 於調詢、偵查中供述：我在受理00、00地號申請案時就知道 潘○煜、徐○玲是黃文順使用的原住民人頭，因為當初辦此案 時，申請人的代理人都是黃文順，且那邊的土地都是漢人承 租或占用，我到現場看就知道實際使用人是黃文順。黃文順 也有告訴我00、00地號當時實際使用人是他自己，如果土審 會的委員知道原保地他項權利申請案是用原住民人頭申請， 是不會通過。我因為認識黃文順，且鄉長之前也表示希望我 多幫忙李其祥，礙於面子，我才沒有退件，而係順水推舟將 該申請案提交土審會審議等語（見資料卷二第4頁；偵二卷 第9、11頁）；於原審偵查中強制處分庭訊問時供述：李其 祥於104年5、6月間有跟我說00、00-0、00地號要申請辦理 原保地地上權、耕作權登記。我有向李其祥借款30萬元，並 簽發系爭本票，我有幫黃文順、李其祥辦完本案有關申請， 李其祥有說辦完後，30萬元就不用還他。主要就是針對00-0 地號取得地上權的他項權利設定。李其祥有跟我說民宿部分 的人頭是陳○志，00、00地號的申請人潘○煜、徐○玲也都是 黃文順找的人頭，潘○煜、徐○玲實際上沒有出面。現場會勘 時，四鄰證明人也沒有到場，會勘紀錄上的四鄰人簽名是我 拿給黃文順請他去補足四鄰人簽名後再交還給我，我也不認 識簽名的四鄰證明人等語（見偵二卷第205頁至第210頁）】 ，核與證人黃文順於偵查中具結證稱：本案4筆土地申請案 之申請人均無實際居住或在該處耕種，都只是人頭，陳○志 並無住在日○民宿。這4筆土地的申請人和四鄰證明人都是我 找的，因為我想要取得日○民宿園區所占用原保地之地上權 、耕作權設定登記等語（見偵三卷第203頁至第204頁、偵四 卷第183頁）；於原審審理時具結證稱：日○民宿全部園區範 圍坐落在本案4筆土地，87年開始營運，我是該民宿的管理 人，李其祥有跟我說呂源輝知道本案4筆土地申請案的申請 人都是我的人頭等語大致相符（見原審卷三第199、223頁） 。且潘○煜、陳○志、徐○玲並無在各自所出名申請之本案土 地上耕作或居住，僅是出名作為本案4筆土地申請案代理人 黃文順之申請人頭，潘○煜、徐○玲亦從未至現場參與會勘等 情，業據潘○煜、陳○志、張○雅於偵查中結證明確（見偵三 卷第62頁至第65頁、第90頁、偵一卷第142頁）。而參以呂 源輝於本院供述本案4筆土地全部連在一起，是一個民宿農 莊等語明確（見本院卷第403頁），然本案4筆土地申請案卻 由潘○煜、陳○志、徐○玲等3名不同原住民申請，且申請人代 理人均為漢人黃文順，又其中00-0地號土地復曾出現李其祥 代理吳○輝、黃文順代理陳○志，於相近時間陸續遞件申請設 定該土地地上權登記之雙胞案，此有本案4筆土地申請案申 請資料附卷可參（見原審卷六第159頁至第223頁），並經呂 源輝於調詢中坦認（見資料卷二第10頁），足見本案4筆土 地申請案之申請人是否係各所申請土地之實際耕作或居住使 用者，已有高度令人生疑之處。又呂源輝自承依據原開辦法 第8條申請耕作權者，申請人除需具備原住民身分外，尚須 於79年3月26日原開辦法施行前即已在該土地上實際耕作， 方可申請設定耕作權（見資料卷二第3頁反面）。但依00地 號申請耕作權案所附申請人之戶籍謄本（見資料卷一第31頁 ）可知，申請人潘○煜出生於76年12月，則其於79年3月26日 時年僅3歲，何能在斯時前即已在00地號土地上耕作，身為 必須審核申請人資格是否符合原開辦法相關規定之承辦人呂 源輝，對此明顯虛偽破綻之申請，自無從諉為不知。此外， 00-0地號申請案所檢附申請資料中，並無客觀資料可證明申 請人陳○志實際居住在00-0地號土地上之建物，因該建物之 門牌號碼為臺東縣○○里鄉○○村○○00號，但申請人是設籍在臺 東縣○○里鄉○○村○○00號，又航照圖僅能證明該建物之存在時 間，並無法證明申請人有實際居住，按理應請申請人補繳水 電費收據或建物稅籍證明，以確認水電表用戶或房屋稅籍人 是申請人，才能判斷該建物是申請人實際居住，但00-0地號 申請案卷內並無上開資料等情，業經證人即○○○鄉公所○○○○○ ○課○員葉○欽於偵查中結證綦詳（見偵四卷第155頁至第156 頁），並有00-0地號申請案檢附資料附卷可參（見原審卷六 第203頁至第208頁、資料卷一第64頁至第71頁）。然呂源輝 至本案4筆土地第1次也是唯一1次現場勘查時，卻未與在場 之申請人陳○志為任何交談，亦無詢問陳○志係如何取得日○ 民宿建物及其居住使用狀況，及其如何開墾耕種00地號土地 ，此經證人陳○志於原審審理時證稱：我只有去過1次會勘， 我只是站在那邊，被別人拍照我也不知情，在場人都距離很 遠，都沒有講話交談，也不知道彼此作何事，亦無在現場簽 署文件，我待了大約10分鐘就離開，在現場沒有人問我土地 如何取得、開墾、使用，也沒有人在講這些事情等語綦詳（ 見原審卷二第222頁反面至第223頁反面），呂源輝復不爭執 其於四鄰關係人未至現場會勘情形下，任由黃文順事先或事 後在會勘紀錄表「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關係人 簽章」欄內補足四鄰關係人之簽章，由此益徵苟非呂源輝知 悉本案4筆土地申請案申請人均為黃文順人頭，其如何可能 不於會勘現場詢問陳○志關於其居住、開墾耕種與本案4筆土 地使用狀況，又如何能同意黃文順於四鄰關係人未至現場會 勘下，逕自在會勘紀錄表「會勘人員暨申請人、領界人、四 鄰關係人簽章」欄內補足四鄰關係人之簽章，而全然悖反其 於現場勘查通知函主旨所表明「務必邀集四鄰證明人準時至 該地號前集合導勘，如無四鄰證明人則另擇期會勘」之要求 。從而，綜合上開補強證據相互勾稽所示各情以觀，堪認呂 源輝上開於調詢、原審訊問時之任意性自白應與事實相符。 職是，呂源輝知悉本案4筆土地申請人潘○煜、陳○志、徐○玲 均為日○民宿實際管理人黃文順之原住民人頭乙節，堪以認 定。 　㈢呂源輝於原審言詞辯論及本院中雖翻異前詞辯稱：我於104年 8月19日至現場勘查時，先勘查00、00地號土地，00地號上 方有坐落00-0地號土地的民宿，我有詢問土審委員蔡○格、 黃文順這些土地是否是申請人在使用，他們都說是，且我也 曾問過四鄰證明人中的村長許○賢，他也說是申請人在使用 ，因為蔡○格是當地人又是土審委員，所以我相信他的說法 ，故我不知道本案4筆土地申請案之申請人是人頭云云。惟 呂源輝上開辯稱已與其於00-0地號會勘紀錄表內原始登載之 申請標的現況照片欄內容為「該案地指界未明及使用人尚待 釐清中」等語不符，此有法務部調查局107年10月19日鑑定 書所附鑑定分析表附卷可參（見資料卷一第119頁），且證 人即臺東縣○○○鄉○○村村長許○賢於偵查中具結證稱：我不知 道日○民宿是誰在經營，也沒去過，我也沒有和任何人或鄉 公所的人在該民宿園區現場會勘，我也不認識潘○煜、陳○志 等語明確（見偵三卷第50頁至第52頁）。證人蔡○格於原審 審理時則證述：我不認識本案4筆土地的申請人陳○志、潘○ 煜和徐○玲，本案4筆土地申請案，我只有到現場會勘過1次 ，是和呂源輝一起去，黃文順不在場，只有1位民宿的人在 場，自稱是陳○志親戚，但我也沒有查證該人是否確為陳○志 親戚，我也沒有見到陳○志本人，亦沒有查證陳○志是否為實 際使用人，但呂源輝告訴我陳○志是申請人，也是實際使用 人，其他3筆土地呂源輝也說申請人就是實際使用人等語綦 詳（見原審卷三第20頁至第62頁）。則呂源輝辯稱其是依照 蔡○格、許○賢均告訴其本案4筆土地是申請人潘○煜、陳○志 、徐○玲在使用，故不知道該等申請人為人頭云云，顯屬無 據，且呂源輝知悉本案4筆土地申請人潘○煜、陳○志、徐○玲 均為日○民宿實際管理人黃文順原住民人頭乙節，業經本院 認定如前，是呂源輝翻異前詞辯稱其不知悉本案4筆土地申 請案之申請人均為人頭云云，即非可採。 　㈣呂源輝上訴意旨辯稱其於104年8月19日確實有至日○民宿園區 現場會勘，並無刑法第213條公務員職務上登載不實文書犯 行云云，為不可採： 　　按刑法第213條公務員職務上登載不實文書罪，係指公務員 明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言。所謂「 職務」係指職權事務而言，公務員於任職期間，皆有一定之 職掌事務，本此職掌事務即有處理之職權。是公務員於其主 管或監督（職掌）之事務範圍內所製作之文書，即屬其職務 上所掌之公文書，自應據實登載，以維公文書之信用性。查 會勘紀錄表乃呂源輝職務上掌管之公文書，業如上述，且為 呂源輝所不爭執，則依呂源輝始終坦承本案4筆土地申請案 唯一1次現場勘查就是在104年8月19日之供述，佐以本院前 開認定之呂源輝知悉本案4筆土地申請人潘○煜、陳○志、徐○ 玲均為日○民宿實際管理人黃文順原住民人頭等情，足徵00 地號、00地號土地申請案並無於104年11月27日為現場會勘 ；00地號土地申請案並無於104年12月21日為現場會勘；00- 0地號土地申請案並無於105年5月24日為現場會勘，自不可 能於前開未為現場會勘期日發生「申請人與使用人相符，申 請人指界無誤」、「領界人為申請人之委託人，領界人指界 無誤」等實地勘查結果，從而，呂源輝於如本判決附表A欄 所示時間，在臺東縣○○○鄉公所辦公室內，在該附表B欄所示 職務上執掌公文書之會勘紀錄表內塗改登載或直接登載如該 附表C欄所示內容，均屬不實，並足生損害於○○○鄉公所關於 公文書記載之正確性及該所土審會對於本案4筆土地申請案 審查正確性等情，堪以認定。呂源輝空言辯稱其僅是便宜行 事，沒有違法云云，洵不可採。 　㈤呂源輝上訴意旨辯稱：其對於本案4筆土地申請案僅需形式審 查書面資料，且其對該等申請案之准、駁並無決定權限，故 其將如本判決附表C欄所示登載內容之會勘紀錄表及出具鄉 公所初審意見提供與土審會，就00、00、00地號土地耕作權 申請案部分並無違背法令圖利；就00-0地號土地地上權申請 案亦無違背職務收受免除30萬元債務之不正利益云云，為無 理由： 　⒈按貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖利罪，既以公務 員明知違背法令而圖得自己或其他私人不法利益為其構成要 件，則本罪保護之法益已不再侷限於單純公務員身分暨其執 行職務之公正性，及國民對於公務員公正執行職務之信賴性 ，而係兼及公務員職務執行之廉潔性，故要求公務員執行其 主管或監督之事務必須合法、公正、不得圖自己或其他私人 不法利益。又公務員於執行職務時，客觀上違背其所應遵守 之禁止規範或命令規範，致違反相同事項應予相同處理之平 等原則，其因而凸顯個別之特殊利益，既因公務員違背法令 所致，該項所圖得之利益，其取得及保有即不具有正當法律 權源，自均屬本款所規定之不法利益。又本罪所規定含有抽 象意涵之「利益」，係指一切足使圖利對象之本人或第三人 其財產增加經濟價值者均屬之，包括現實財物及其他一切財 產利益（包含有形、無形之財產利益及消極的應減少而未減 少與積極增加之財產利益，或對該財物已取得執持占有之支 配管領狀態者），且不以有對價關係及致其他損害之發生為 必要。故該款所稱不法利益，只須公務員對於主管或監督事 務，因其積極作為，或消極不作為，與不法圖得之自己或其 他私人利益間，具有因果關係，即可成立（最高法院109年 度台上大字第3214號裁定意旨參照）。又按貪污治罪條例第 4條第1項第5款對於違背職務之行為要求期約或收受賄賂罪 ，「違背職務」乃指公務員依其職務範圍不應為而為之，或 應為而不為，或不正當為之，而與職務義務內容有所違背而 言；此所稱「職務」係公務員於任職期內皆有一定範圍之職 掌事務，本此事務負有處理之職權，其取得究係直接出於法 令規定，抑或上級主管長官授權分配，究係永久性或臨時暫 兼辦性質，均非所問，更不以具有最後決定權為限，亦不以 職務本體為必要，只要關涉其職務之事項即為已足(最高法 院110年度台上字第4370號判決意旨參照)。 　⒉呂源輝任職臺東縣○○○鄉公所承辦原保地他項權利設定登記申 請業務之法定職務範圍時，包括審查申請人資格及相關文件 是否符合原開辦法上開規定，及應完成實地調查，並將實地 會勘情形據實登載在職務上所製作之會勘紀錄表公文書，與 綜合前開審查、實地調查結果出具是否符合原開辦法上開規 定之鄉（鎮、市、區）公所初審意見等情，業經本院認定如 前，則呂源輝自應確實登載現場會勘所見情形，並將其所知 情事切實報告於土審會，以維護原保地權利取得審查之正確 性，此不因本案4筆土地申請案之最終准、駁結果係由土審 會決議而有異，自無礙於其「主管事務」之認定。況呂源輝 擔任臺東縣○○○鄉公所辦理原保地他項權利設定登記申請案 之承辦人，對於申請案件具有實質審查權，並非僅為形式上 之審查，其於受理案件過程中發現申請案件有實質違法或不 當之處，即令不得遽予退件，亦應詳述實情，陳報土審會及 法定核定機關參酌，亦經本院認定如上，且呂源輝製作之會 勘紀錄表與擬具之鄉公所初審意見乃土審會准駁是否通過原 保地他項權利設定登記申請案之重要參考，此據證人即土審 委員李○善於原審審理時具結稱：土審會開會時，給委員的 資料中包含現勘紀錄表，委員主要是依據現勘的資料判斷申 請案是否可以通過，鄉公所承辦人也會告知初審意見等語（ 見原審卷三第77、79頁）；證人即土審委員陳○朗於原審審 理時具結稱：鄉公所給土審委員的資料中包含現勘紀錄表， 這也是土審委員判斷申請案是否符合資格的依據，又審查清 冊中的初審意見是鄉公所承辦人呂源輝擬具，開土審會議時 ，呂源輝會在土審會議中報告他的初審意見，並詢問該土地 所屬責任區委員有無意見，若該區委員沒有意見，其他委員 就會參考鄉公所初審意見為決定等語明確（見原審卷三第98 、101頁），佐以呂源輝於原審審理時亦供述：我會作1份申 請書、審查表、清冊及會勘紀錄給土審委員審議，作1份有 編號表格給土審委員，例如編號1是某某人申請、申請人之 住所、何時現勘，報告時會有投影現勘照片，會報告現勘結 果等語（見原審卷六第402頁至第403頁），可見呂源輝對本 案4筆土地申請案之通過與否確具相當影響力，此由呂源輝 於104年10月19日將00地號、00地號耕作權申請案送請104年 第3次土審會審議，於其製作之審查清冊記載鄉公所初審意 見為「不符合原住民保留地開發管理辦法第8、10條規定辦 理」時，該次土審會審查意見即為「保留」，並決議「待釐 清後擇期會勘，不同意通過」（見偵五卷第294頁審查清冊 、資料卷一第86頁至第87頁土審會審查決議紀錄）；於104 年12月25日將00-0地號地上權申請案送請104年第4次土審會 審議，於其製作之審查清冊記載鄉公所初審意見為「符合原 住民保留地開發管理辦法第12條規定辦理」，但會勘紀錄表 「申請標的現況照片」欄卻記載「該案地指界未明及使用人 尚待釐清中，俟地政機關鑑界以實際面積」時，該次土審會 審查意見亦為「保留」，並決議「該筆地號先保留，土地待 釐清後擇期會勘無誤，再送土審會審查，不同意通過」等情 即明（見原審卷三第144頁審查清冊、資料卷一第96頁至第9 7頁土審會審查決議紀錄、資料卷一第119頁法務部調查局10 7年10月19日鑑定書所附鑑定分析表）。從而： 　①呂源輝於104年第3次土審會就00、00地號申請案決議不同意 ，並建議擇期會勘後，於未再為現場會勘情形下，卻於如本 判決附表編號1至3之A欄所示時間，將該附表前開編號C欄所 示「申請人與使用人相符，申請人指界無誤」、「領界人為 申請人之委託人，領界人指界無誤」等不實內容登載在00地 號、00地號、00地號會勘紀錄表內，及出具「符合原住民保 留地開發管理辦法第8、10條規定辦理」（00地號、00地號 ）、「通過」（00地號）之初審意見（見原審卷三第139、1 46頁之審查清冊），而偽以其有於上開土審會議後，陸續就 前揭地號申請案為現場會勘，並在申請人或代理人及四鄰人 均至現場會勘確認前揭申請案之申請人確與土地實際使用人 相符之假象，隱瞞前揭地號申請人均為黃文順原住民人頭之 情事，旋於104年12月25日將前揭不實資料及初審意見附於0 0地號、00地號、00地號耕作權申請案中送請104年第4次土 審會審議，致土審會委員遭受誤導，於審查時未能發現而誤 認前揭申請案均已符合原開辦法第8、10條規定，遂通過將0 0地號、00地號、00地號耕作權設定登記予潘○煜、陳○志、 徐○玲之決議，呂源輝前揭所為違背職務及前開法令灼然甚 明，又呂源輝明知上開行為違背法令，仍執意為之，足見其 護航前揭地號申請案之用心，則其係基於圖利黃文順藉由前 開人頭申請人取得前揭土地耕作權設定登記而可使用前揭原 保地不法利益之犯意而為之，亦堪認定。呂源輝空言辯稱其 就00、00、00地號土地耕作權申請案部分並無犯違背法令圖 利罪云云，實無可採。 　②呂源輝於104年第4次土審會就00-0地號申請案決議不同意， 並建議待釐清完送土審會後（見原審卷三第144頁），於未 再為現場會勘情形下，於如本判決附表編號4之A欄所示時間 ，將該編號C欄所示「申請人與使用人相符，申請人指界無 誤」等不實內容登載在00-0地號會勘紀錄表內，及出具「符 合原住民保留地開發管理辦法第12條規定辦理」之初審意見 （見原審卷六第217頁之審查清冊），而偽以其有於上開土 審會議後，就前揭地號申請案於105年5月24日上午11時20分 為現場會勘，並在申請人陳○志及四鄰人施○堯、陳○郎、陳○ 下均至現場會勘後，確認陳○志為該地實際使用人之假象， 而隱瞞陳○志為黃文順原住民人頭之情事，復旋將前揭不實 資料、意見附於00-0地號地上權申請案中，再次送請105年5 月31日召開之105年第2次土審會審議，致土審會委員遭受誤 導，於審查時未能發現而誤認前揭申請案已符合原開辦法第 12條規定，而通過將00-0地號土地地上權設定登記予陳○志 之決議，呂源輝前揭所為違背前開法令及違背職務，灼然甚 明。呂源輝辯稱其依法僅需形式審查，其上開所為並無違背 法令及違背職務云云，顯係空言飾卸之詞，洵不可採。至呂 源輝辯稱104年第3次土審會、104年第4次土審會決議要再去 現場會勘釐清使用狀況，應該是土審委員自己要去現場勘查 ，與伊無關云云。然苟若如此，呂源輝何必大費周章製作上 開登載不實內容及虛偽會勘時間之會勘紀錄表附於前揭地號 申請案中再送請土審會審議，是呂源輝前開所辯，顯然無稽 ，諉無足取。 　⒊呂源輝夫婦於104年12月17日至高雄向李其祥借款30萬元，呂 源輝並簽發面額30萬元系爭本票1紙交付李其祥供作擔保， 嗣李其祥於106年3月1日呂源輝未清償分毫下，將系爭本票 寄交呂源輝，呂源輝於翌日（2日）收到後，仍未清償前開 借款，亦未將系爭本票交還李其祥，直至系爭本票因本案為 警搜索扣押等情，業據呂源輝始終坦承不諱，核與證人李其 祥於偵查中之證述相符（見偵四卷第37頁），並有中華郵政 股份有限公司107年10月8日儲字第1070217042號函（見資料 卷一第122頁）附卷可參，及系爭本票與郵寄信封扣案可佐 （見資料卷一第121頁），堪以認定。呂源輝雖辯稱其收到 系爭本票後，有電詢李其祥為何其尚未還錢，就把系爭本票 還其，李其祥係回覆稱其很辛苦，且知道其欠很多債務，因 此其不用還這筆借款，但完全沒有提到與土地有關的事，其 自忖李其祥是否有什麼問題，因此沒有將系爭本票撕掉，而 一直保留至為警扣案云云（見本院卷第405頁）。惟李其祥 免除呂源輝上開30萬元債務，係作為呂源輝協助使00-0地號 土地地上權申請案順利通過土審會審查之對價等情，業經呂 源輝於調詢、偵訊、原審強制處分庭訊問時自白：105年3或 4月間，李其祥來臺東和我見面時，李其祥告訴我若山上日○ ○○○○房子坐落的土地辦得好的話，這30萬元就不用還了，我 也默認，我的認知李其祥指的就是00-0地號要處理好等語明 確（見資料卷二第9頁反面至第10頁、偵二卷第10、204-205 頁），核與證人李其祥於偵查具結證稱：00-0地號土地是建 地，黃文順去申請被呂源輝退件，我問黃文順什麼原因為何 退件，黃文順說欠78年的水電單據，但黃文順說他找不到此 單據，這個事情過了數月後，我跟黃文順約在○○○外環道的7 -11超商，我問黃文順00-0地號申請案還要不要辦，他說要 ，我說如果要的話，我打電話給呂源輝，叫呂源輝來，呂源 輝來了後，我就問呂源輝，黃文順這個00-0地號申請案有無 辦法辦理，呂源輝說可以，我說如果你能辦好，你跟我借的 30萬，我就不要跟你要，我去跟黃文順公司拿這30萬，也就 是黃文順替呂源輝還30萬的意思。呂源輝當時沒有拒絕，也 沒有講話。呂源輝他如果不要辦的話，會直接拒絕，但他都 沒講話。又我於105年5月16日所簽收據，其內所載的30萬元 就是黃文順幫呂源輝還給我的30萬等語（見偵四卷第35-36 、38頁）；證人黃文順於偵查、原審審理具結證稱：105年3 、4月間，李其祥向我確認我自己先前送件申請00-0地號地 上權設定的案子是否沒通過，我說是，李其祥即表示若要辦 通過，就給他30萬元，他就有辦法讓案件辦通過，嗣後李其 祥約我到○○○外環道7-11與呂源輝見面，李其祥向我表示00- 0地號案件承辦人呂源輝欠他30萬，如果我幫呂源輝清償的 話，申請案就可以辦過，我遂於105年5月16日將30萬元現金 交付李其祥，不久後，00-0地號的地上權設定案件就辦過了 等語（見偵四卷第181-182、184頁；原審卷三第220頁至第2 22頁），互核大致相符，並有該收據1張附卷可參（見資料 卷二第52頁）。而勾稽比對前揭經本院認定之00-0地號土地 地上權申請案之辦理審查經過、黃文順交付30萬元與李其祥 ，及呂源輝就00-0地號申請案所為上開違背職務行為之客觀 時序，可知該申請案初次於104年12月25日送請104年第4次 土審會審議時，呂源輝陳報與土審會參考之會勘紀錄表「申 請標的現況照片」欄記載「該案地指界未明及使用人尚待釐 清中，俟地政機關鑑界以實際面積」，嗣該次土審會即決議 「該筆地號先保留，土地待釐清後擇期會勘無誤，再送土審 會審查，不同意通過」，嗣呂源輝就該申請案遲遲未再擇期 通知相關人等進行現場會勘，反於黃文順於105年5月16日將 30萬元交付李其祥後不久，即於105年5月24日在辦公室內製 作如本判決附表編號4所示登載「會勘時間為105年5月24日1 1時20分」、「申請人與使用人相符，申請人指界無誤」等 不實內容之會勘紀錄表，及出具「符合原住民保留地開發管 理辦法第12條規定辦理」之初審意見，並旋即將前揭不實資 料、意見附於00-0地號地上權申請案中，再次將該案送請10 5年5月31日召開之105年第2次土審會審議，致土審會委員遭 受誤導於審查時未能發現而誤認前揭申請案已符合原開辦法 第12條規定而決議通過等情，亦足以補強其等上開證述之真 實性，是黃文順於105年3月至5月24日前透過李其祥出面允 以呂源輝免除其30萬元借款債務，作為冀圖呂源輝協助使00 -0地號土地地上權申請案通過土審會審查對價等情，堪以認 定。而依呂源輝上開自白，證人黃文順、李其祥前開證述， 與呂源輝其後踐履前揭違背職務行為之情形，暨最終達成使 00-0地號申請案通過之結果等情綜合勾稽，亦堪認呂源輝與 李其祥間於105年3月至5月24日前已達成違背職務行為期約 不法利益之意思合致。呂源輝事後翻異前詞辯稱：其不知悉 李其祥會寄還系爭本票，李其祥免除該筆30萬元債務與賄賂 無關云云，顯係空言飾卸之詞，不足為採。 　⒋按行賄、受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益，所謂賄 賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言；所謂不正利益，乃 指可具體指明之財物以外之其他財產上之不正利益，無法以 具體之物估量者而言，例如取得債權、免除債務、延期履行 債務、設宴款待、提供服務、介紹職位等，足以供人需要或 滿足慾望之一切有形或無形之物質或非物質之利益。再按判 斷賄賂罪之隱藏性構成要件「對價關係」的成立與否，衡酌 面向可歸納出包括是否偏離常軌及影響力二個層面。前者之 審查基準，在於判認授受行為究為符合一般社會通念所容許 之禮尚往來，或係偏離常軌之逸脫往來；後者之審查基準， 則係釐清授受行為是否足以影響公務員就其職權作為之決定 ，或民眾對於公務員執行職務之信賴，亦即依據一般社會健 全通念，而判斷行求之一方所提供之金錢、財物或利益，是 否足以收買公務員職權行為之行使或不行使（最高法院109 年度台上字第4222號判決意旨參照）。查呂源輝為上開有關 00-0地號土地申請案之違背職務行為後，於未清償前揭30萬 元借款下，收受李其祥寄還系爭本票表示免除前揭30萬元債 務之利益，自屬收受不正利益。而審酌李其祥與呂源輝間並 無特別深厚交情，此經呂源輝供述：我會認識李其祥是因為 他到鄉公所問我本案4筆土地的使用人狀況，李其祥當時跟 我說他專門幫人家辦土地，也會借款與他人，所以我才去找 他借款，我有跟李其祥說因為我債務很多，如果到時候我還 不起錢，可以拿我簽的本票，向法院聲請強制執行我的薪水 等語（見本院卷第405頁）；證人李其祥於偵查中具結證稱 ：若呂源輝不是00、00地號承辦人，我不會借他30萬元，因 為我跟他也沒什麼交情，只有見過幾次面、吃過幾次飯等語 綦詳（見偵四卷第34頁），則授受上開不正利益之目的，顯 係建立在呂源輝乃00-0地號申請案承辦人，負有實地現場會 勘調查及出具初步審查意見之審查職務與權限，且其製作之 會勘紀錄表與擬具之鄉公所初審意見乃土審會准駁是否通過 原保地他項權利設定登記申請案之重要參考，對該土地申請 案之通過與否具有相當影響力，而冀求呂源輝協助該申請案 過關。又授受上開不正利益價額達30萬元，顯然偏離常軌之 迎來，而足以影響呂源輝對於違背職務行為之決定，及民眾 對於公務員執行職務之信賴。且授受上開不正利益之時間， 與呂源輝違背職務上行為之決定，亦具關聯性，業如上述。 職是，依前開各項因素綜合判斷，堪認李其祥、黃文順共同 為上開不正利益之給予，顯非一般社會健全通念所容許之正 常禮儀酬酢，呂源輝收受上開不正利益與呂源輝所為製作如 本判決附表編號4所示C欄登載不實內容之會勘紀錄表公文書 ，及出具「符合原住民保留地開發管理辦法第12條規定辦理 」之初審意見，隱瞞該案申請人為人頭等違背職務行為間， 具有對價關係甚明。呂源輝雖辯稱：李其祥告知因其很辛苦 ，且知道其欠很多債務，因此寄還系爭本票，讓其不用還這 筆借款，根本與賄賂無關云云。然呂源輝與李其祥間並無深 厚交情，已如前述，且呂源輝於調詢時亦供述其於前揭30萬 元借款後，尚有於105年4、5月間再向李其祥借款10萬元， 借款時李其祥有說這筆錢要趕快還，其遂在借款1個半月內 陸續清償該10萬元等語明確（見資料卷二第9頁），可見李 其祥並不會因為呂源輝個人生活經濟狀況而免除其借款債務 ，足徵呂源輝辯稱李其祥因深感其辛苦且對外積欠許多債務 ，而主動無條件免除其30萬元借款債務，與賄賂無關云云， 顯悖常情，洵不可採。此外，呂源輝保留系爭本票與信封之 動機多端，且其保留前開物品之客觀狀態，亦不足動搖本院 上開對價關係之認定，自不足為有利於呂源輝之認定。 　⒌呂源輝辯護人雖辯護稱：李其祥於原審107年9月18日強制處 分庭訊問時供述30萬元是借款，不是賄賂，其會將系爭本票 寄還呂源輝，是因為黃文順有答應若因欠水電費收據的土地 案可以辦通過，就願意代付這筆30萬元等語，可見呂源輝確 實不知李其祥免除其30萬元債務之真實原因云云。惟原判決 及本院從未認定30萬元借款本身為賄賂，是李其祥上開供述 ，並不足為有利於呂源輝之認定，且呂源輝與李其祥於105 年3、4月間已達成以免除30萬借款債務作為呂源輝違背職務 行為期約不正利益之意思合致，業經本院認定如前，是辯護 人此部分辯稱，容非可採。 　㈥綜上所述，呂源輝上訴意旨所指各節，或係無礙於事實認定 之事項，或係重執呂源輝在原審辯解各詞及其個人主觀意見 ，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項 ，再為爭執，難認可採，其上訴為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。　 本案經檢察官邱亦麟提起公訴，檢察官黃怡君、鄧定強、劉仕國 到庭執行職務。　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　14　　日 　　　　　　　刑事第二庭審判長法　官　林慧英 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李水源 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝昀璉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上 訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　14　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉又華 ●本判決附表： 編號 登載時間【A】 塗改登載之原始文書或登載不實文書【B】 登載不實內容【C】 所涉土地申請案【D】 卷證出處【E】 土審會審查決議紀錄【F】 左列申請案檢附資料【G】 會勘紀錄簽章欄【H】 拋棄證明書【I】 現勘照片【J】 　1 104年11月27日14時59分許 104年8月19日00地號使用現況會勘紀錄表暨104年7月8日切結書 1、使用現況會勘紀錄表「會勘時間」欄原載「104.8.19 0951分」塗改登載為「104.11.27日1459分」。 2、使用現況會勘紀錄表「申請標的現況照片」欄原載「領界人為申請人友人」，塗改登載為「申請人與使用人相符，申請人指界無誤，…」。 00地號 耕作權 1、法務部調查局107年10月19日鑑定書所附鑑定分析表（資料卷一第117頁）。 2、前開經塗改登載之會勘紀錄表暨切結書（資料卷一第26頁）。 1、104年10月19日104年第3次審查會議不通過，決議：待釐清後擇期會勘，不同意（資料卷一第86頁至第87頁）。 2、104年12月25日104年第4次審查會議決議：90、00、00地號通過（資料卷一第96頁）。 1、104年7月7日○○○鄉辦理使用原住民保留地申請書(偵三卷第58頁反面)。 2、104年7月8日土地自任耕作（使用）四鄰證明書(偵三卷第69頁)。 3、104年7月8日（潘○煜）切結書-耕作、地上權他項權利登記(偵三卷第59頁反面)。 4、戶籍謄本、印鑑證明、土地登記第二類謄本、地籍圖謄本（資料卷一第31頁至第35頁）。 　 1、申請人簽章：潘○煜。 2、領界人、土審委員簽章均空白。 3、四鄰關係人簽章：施○堯、陳○鴻、陳○下。 1、王亭方於84年經臺東縣政府清查時，為00地號之佔用及使用人，於104年12月9日出具同意拋棄佔用及使用權利證明書（資料卷一第40頁）。 2、林○輝於84年經臺東縣政府清查時，為00、00地號之佔用及使用人，於104年6月1日出具同意拋棄佔用及使用權利證明書（偵三卷第115頁）。 資料卷一第39、12頁 　2 104年11月27日14時35分許 104年8月19日00地號使用現況會勘紀錄表暨切結書 1、使用現況會勘紀錄表「會勘時間」欄原載「104.8.19日0927分」塗改登載為「104.11.27日1435分」。 2、使用現況會勘紀錄表「申請標的現況照片」欄塗改登載為「申請人與使用人相符，申請人指界無誤，…」。 00地號 耕作權 1、法務部調查局107年10月19日鑑定書所附鑑定分析表（資料卷一第118頁）。 2、前開經塗改登載之會勘紀錄表暨切結書（偵三卷第108頁）。 　同上 1、104年7月8日○○○鄉辦理使用原住民保留地申請書(偵三卷第107頁)。　 2、104年7月8日土地自任耕作（使用）四鄰證明書(偵三卷第110頁反面)。 3、104年7月8日（陳○志）切結書-耕作、地上權他項權利登記(偵三卷第109頁)。 4、土地登記第二類謄本(偵三卷第107頁反面)。 5、戶籍謄本、印鑑證明(偵三卷第109頁反面、第114頁)。　 　 　 　 1、申請人簽章：陳○志。 2、領界人、土審委員簽章均空白。 3、四鄰關係人簽章：施○堯、陳○鴻、陳○下。 1、王亭方於84年經臺東縣政府清查時，為00地號之佔用及使用人，於104年12月9日出具同意拋棄佔用及使用權利證明書（偵三卷第112頁）。 2、林○輝於84年經臺東縣政府清查時，為00、00地號之佔用及使用人，於104年6月1日出具同意拋棄佔用及使用權利證明書（偵三卷第115頁）。 偵三卷第113頁 　3 104年12月21日14時30分許 【登載不實文書】 00地號使用現況會勘紀錄表暨104年12月18日切結書 1、現況會勘紀錄表「申請標的現況照片」欄登載為「領界人為申請人之委託人，領界人指界無誤，…」。 2、現況會勘紀錄表「會勘時間」欄登載為「104.12.21日1430分」。 00地號 耕作權 前開會勘紀錄表暨切結書（資料卷一第43頁）。 104年12月25日104年第4次審查會議決議：90、00、00地號通過（資料卷一第96頁）。 1、104年12月18日○○○鄉辦理使用原住民保留地申請書（資料卷一第44頁）。 2、（徐○玲）104年12月18日土地自任耕作（使用）四鄰證明書（資料卷一第46頁）。 3、（徐○玲）104年12月18日切結書-耕作、地上權他項權利登記（資料卷一第45頁）。 4、土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、戶籍謄本、印鑑證明（資料卷一第47頁至第48頁、第52頁至第53頁）。　 1、申請人簽章：徐○玲。 2、領界人簽章：黃文順。 3、土審委員簽章：蔡○格。 4、四鄰關係人簽章：施○堯、陳○郎、陳○下。 1、林○輝於84年經臺東縣政府清查時，為00地號之佔用及使用人，於104年不詳日出具同意拋棄佔用及使用權利證明書（資料卷一第51頁）。 2、邱宗堯於84年經臺東縣政府清查時，為00地號之佔用及使用人，於104年12月1日出具同意拋棄佔用及使用權利證明書（資料卷一第56頁）。 3、王亭方於84年經臺東縣政府清查時，為00地號之佔用及使用人，於104年不詳日出具同意拋棄佔用及使用權利證明書（資料卷一第59頁）。 資料卷一第61頁 　4 105年5月24日11時20分許 104年12月22日00-0地號使用現況會勘紀錄表暨切結書 1、現況會勘紀錄表「會勘時間」欄原載「104.12.22日下午1431分」塗改登載為「105.5.24日1120分」。 2、現況會勘紀錄表「申請標的現況照片」欄第1點原載「該案地指界未明及使用人尚待釐清中，俟地政機關鑑界以實際面積」，塗改登載為「申請人與使用人相符，申請人指界無誤，…」。 00-0地號 地上權 1、法務部調查局107年10月19日鑑定書所附鑑定分析表（資料卷一第119頁）。 2、前開經塗改登載之會勘紀錄表暨切結書（資料卷一第63頁）。 1、104年12月25日104年第4次審查會議不通過，決議：該筆地號先保留，土地待釐清後擇期會勘無誤，再送土審會審查，不同意（資料卷一第96頁至第97頁）；「審查清冊」內：土審會審查意見記載為保留，理由：委員建議待釐清完成送土審（原審卷六第185頁）。 2、105年5月31日105年第2次審查會議決議通過（資料卷一第102頁）。 1、104年12月18日○○○鄉辦理使用原住民保留地申請書（資料卷一第64頁）。 2、（陳○志）104年12月18日土地自任耕作（使用）四鄰證明書（資料卷一第66頁）。 3、（陳○志）104年12月18日切結書-耕作、地上權他項權利登記（資料卷一第67頁）。 4、臺東縣○○里鄉○○00○0○00○00○○鄉○○○0000號函（資料卷一第65頁）。 5、印鑑證明、土地登記第一類謄本、地籍圖謄本（資料卷一第69頁至第71頁、第81頁至第82頁）。 6、手抄本戶籍登記簿、戶籍謄本（資料卷一第75頁至第80頁）。　 1、申請人簽章：陳○志。 2、領界人簽章空白。 3、土審委員簽章：蔡○格。 4、四鄰關係人簽章：施○堯、陳○郎、陳○下。 　 資料卷一第74頁 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第213條 （公文書不實登載罪） 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第4條 有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第1款至第4款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第6條 有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以 下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第1款至第3款之未遂犯罰之。 ●附件： 臺灣臺東地方法院刑事判決 108年度原訴字第2號 公　訴　人　臺灣臺東地方檢察署檢察官 被　　　告　呂源輝 選任辯護人　吳漢成律師 被　　　告　黃文順 選任辯護人　邱聰安律師 上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第169號、第2881號、108年度偵字第233號），本院判 決如下： 　　主　文 呂源輝犯非公務員與公務員共同對於主管事務圖利罪，處有期徒 刑參年，褫奪公權貳年。又犯公務員對於違背職務之行為收受不 正利益罪，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年。應執行有期徒刑柒 年，褫奪公權肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 黃文順犯非公務員與公務員共同對於主管事務圖利罪，處有期徒 刑壹年捌月，褫奪公權貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟 參佰玖拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。 　　事　實 一、呂源輝於民國103年7月14日起至106年8月31日止之期間，擔 任臺東縣○○○鄉公所（下稱○○○鄉公所）之○○事及○○○○○○課○ 員，負責受理及審查原住民保留地（下稱原保地）他項權利 登記之受理申請、實地調查(現場會勘)、審核並填造審查清 冊(另出具初審意見)、檢送土地審查權利委員會(下稱土審 會)審查(並報告現勘結果)、函送地政機關辦理他項權利登 記等相關業務，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限之人員；黃文順（不具原住民身分）前購入 址設臺東縣○○里鄉○○村○○00號之日○○○○○民宿（下稱「日○民 宿」）之使用權，並擔任負責人，而為「日○民宿」坐落位 於臺東縣○○里鄉○○段00地號、00之0地號、00地號、00地號 原保地（以下合稱上開4筆原保地，分別簡稱00地號、00之0 地號、00地號、00地號原保地）之實際使用人；李其祥（不 具原住民身分，已歿，所涉共同圖利等罪嫌另為不受理判決 ）則為黃文順、呂源輝2人之共同友人。黃文順邀集張○雅、 黃○青等人出資經營「日○民宿」，為取得上開4筆原保地之 使用權源，與李其祥商議，約定以新臺幣（下同）880萬元 （張○雅與黃文順分別出資480萬元及400萬元）之代價，委 託李其祥包攬為其等取得上開4筆原保地之使用權（包含耕 作權、地上權），經李其祥與承辦該項業務之呂源輝探詢取 得之可行方式及獲取原佔用人資訊後，決意尋找上開4筆原 保地之原佔用人，填具拋棄證明書，並推由黃文順以原住民 充當人頭與提供不實之四鄰關係人證明方式提出申請，續為 下列犯行： 　㈠00地號、00地號、00地號原保地（均為農牧用地)設定「耕作 權」部分： 　　呂源輝、黃文順、李其祥均明知「日○民宿」所坐落之00、0 0、00地號原保地，依據原住民保留地開發管理辦法（下稱 原開辦法）第8條第1款之規定，須具有原住民身分，且須於 原開辦法施行（即79年3月28日）前即由其開墾完竣並自行 耕作之土地，始得申請設定耕作權。又地方政府(鄉公所)受 理原住民設定耕作權之申請案件並分文承辦人後，承辦人應 進行審查及實地調查，審核無誤後，方能將申請案件送交鄉 公所之土審會進行審查，待審查通過始得辦理耕作權之設定 登記。黃文順為取得00地號原保地之耕作權登記，情商其具 有原住民身分之友人陳○志（所涉詐欺得利部分，另為由檢 察官為緩起訴處分確定）充當00地號原保地之登記人頭、陳 ○志之子潘○煜（00年生，所涉詐欺得利部分，另由檢察官為 緩起訴處分確定）充當00地號原保地之登記人頭、徐○玲（ 所涉詐欺得利部分，另由檢察官為不起訴處分確定）作為00 地號原保地之登記人頭，並取得其等之戶籍謄本、印鑑證明 等物，以及載有「申請人之土地確為申請書所載使用人所使 用，並於79年3月26日前即使用之公有土地迄今」之不實切 結書，另商請不知情之「日○民宿」鄰旁住戶陳○郎、陳○下 、施○堯、陳○鴻，分別在00、00、00地號原保地申請資料中 之「土地自任耕作（使用）四鄰證明書」（下稱四鄰證明書 ）、「臺東縣○○○鄉原住民保留地申請使用設定『使用現況會 勘紀錄表』」（下稱「會勘紀錄表」）上簽名、蓋章，以示 陳○志、潘○煜、徐○玲分別為00、00、00地號原保地之實際 使用人及其等於00、00、00地號原保地會勘時在場見證之意 ，並將與實情不符之00、00、00地號原保地之「○○○鄉辦理 使用原住民保留地申請書」、「切結書」等資料，分別於10 4年7月8日及同年12月18日，遞交○○○鄉公所，向主管原保地 之耕作權設定業務之呂源輝申請設定00地號、00地號、00地 號原保地之耕作權，而由呂源輝負責審核。而00地號、00地 號原保地於104年7月8日以陳○志、潘○煜為申請人之耕作權 申請案，前經呂源輝於104年8月19日與黃文順實地會勘後， 發覺相鄰之上開4筆原保地實均為黃文順經營「日○民宿」及 造景，供商業使用，並擬具「不符合原住民保留地開發管理 辦法第8條、第10條規定辦理」之初審意見，送交臺東縣○○○ 鄉原保地土審會(下稱○○○鄉土審會)於104年10月19日之104 年第3次審查會議審查，未獲通過，並決議「待釐清後擇期 會勘」。然呂源輝因與其妻羅○偵在外積欠高額債務，經濟 情況困窘，遂於104年12月17日前往李其祥位於高雄市○○區○ ○路000號之住處借款30萬元，李其祥為使黃文順上揭原保地 之申請案能順利通過，應允無息借款30萬元，並就此事向呂 源輝為請託，呂源輝、羅○偵於該日則簽發面額為30萬之本 票1張(下稱本案本票)交付李其祥供擔保，取得30萬元現金 。呂源輝明知第三人陳○志、潘○煜、徐○玲均非實際在00、0 0、00地號原保地上耕作之人，然囿於向李其祥借款之情面 等因素，仍與黃文順、李其祥共同基於對於主管事務圖利、 三人以上詐欺得利、行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡 ，故意隱瞞黃文順為使用人之事實，違背上開原開辦法規定 ，明知為不實之事項，就所掌之00地號、00地號原保地之「 會勘紀錄表」上均為「申請人與使用人相符，申請人指界無 誤」之不實登載，且於四鄰關係人未到場之情況下，容任黃 文順尋找他人自行於上揭會勘紀錄表之「會勘人員暨申請人 、領界人、四鄰關係人簽章」欄簽章，表示四鄰關係人確有 到場勘查，作為掩飾佐證，續製作「104年第4次原住民保留 地設定耕作權、地上權他項權利登記申請及審查清冊」，分 別擬具「符合原住民保留地開發管理辦法第8條、第10條規 定辦理」(00、00地號原保地)、「通過」(00地號原保地)之 初審意見，連同各原保地之「會勘紀錄表」等不實資料提出 於○○○鄉土審會，報告○○○鄉土審會00、00、00地號原保地之 申請案均符合審查要件，致○○○鄉土審會未能確實了解各土 地遭漢人佔用之情況，而陷於錯誤，於104年12月25日召開 之○○○鄉土審會104年第4次審查會議，率予通過00、00、00 地號原保地之耕作權申請案，並交○○○鄉公所擬定，隨後於1 05年1月12日函請臺東縣○○里鄉地○○○○0○○○○里地○○○○0○00○0 0○00地號原保地之耕作權，分別設定登記予潘○煜、陳○志、 徐○玲(可使用5年之權利價值，估算共約為1萬1,890元)，足 生損害於國家對於原保地使用管理之正確性，並使經營「日 ○民宿」之黃文順取得00、00、00地號原保地耕作權使用之 不正利益。 　㈡00之0地號原保地(為建築用地)設定「地上權」部分： 　　黃文順前以陳○志為人頭，並商請陳○志作為00之0地號原保 地之申請人，提供其戶籍謄本、印鑑證明等物，另委請不知 情之「日○民宿」鄰旁住戶陳○下、陳○郎、施○堯，在00之0 地號原保地申請資料中之「四鄰證明書」、「會勘紀錄表」 上簽名、蓋章，並於104年12月18日前往○○○鄉公所遞交以陳 ○志為申請人之00之0地號原保地地上權之申請資料，嗣於10 4年12月25日召開之○○○鄉土審會104年第4次審查會議決議不 通過，並決議「該筆地號先保留，土地待釐清後擇期會勘無 誤，再送土審會審查」，未能與00、00、00地號原保地於該 次○○○鄉土審會會議共同通過審查。然黃文順所經營之「日○ 民宿」主要建物坐落之基地即為00之0地號原保地，仍有取 得該原保地之地上權之需求，而李其祥前因呂源輝於104年1 2月17日向其無息借貸30萬元，並簽立本案本票供擔保，知 悉呂源輝可協調利誘。又地方政府(鄉公所)受理原住民設定 地上權之申請案件，並分文承辦人後，承辦人應進行實地調 查及審查，審核無誤後，方能將申請案件送交該鄉公所之土 審會進行審查，待審查通過始得辦理地上權之設定登記。黃 文順及李其祥竟共同基於對公務員關於違背職務之行為期約 、交付不正利益之犯意聯絡，於105年3月至5月間某日，推 由李其祥與呂源輝謀議，要求呂源輝將00之0地號原保地之 地上權，違背法令設定登記至原住民人頭陳○志之名下，迨 呂源輝處理通過後，再由李其祥免除李其祥貸與呂源輝之前 揭30萬元債務，並由黃文順代替呂源輝償還而使呂源輝獲取 免除此30萬元債務之不正利益。呂源輝知悉須原住民就其原 有自住房屋基地，始得依原開辦法第12條第1項規定申請設 定地上權，亦明知00之0地號原保地上之「日○民宿」實為黃 文順使用，陳○志僅係00之0地號原保地之人頭申請人，竟仍 基於違背職務期約、受賄之犯意，暨與黃文順、李其祥共同 基於對於主管事務圖利、三人以上詐欺得利、行使公務員登 載不實公文書之犯意聯絡，應允協助00之0地號原保地完成 地上權登記。黃文順並於105年5月16日，將李其祥墊付之30 萬元賄款，交付與李其祥。呂源輝明知黃文順為00之0地號 原保地使用人，申請人陳○志就00之0地號原保地亦未於105 年5月24日會同到場指界，竟故意隱瞞上情，明知為不實事 項，將所掌00之0地號原保地之會勘紀錄表由原記載之「該 案地址界未明及使用人尚待釐清中，俟地政機關鑑界以實際 面積」，改登載為「申請人與使用人相符，申請人指界無誤 」，又將會勘日期直接塗改登載為「105年5月24日」，藉以 取信○○○鄉土審會，表示申請人陳○志確有於「105年5月24日 」再次會勘，且於四鄰關係人未到場之情況下，容任黃文順 尋找他人自行於「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關係人 簽章」欄簽章，表示四鄰關係人確有到場勘查，作為掩飾佐 證，續製作「105年第2次原住民保留地設定地上權他項權利 登記申請及審查清冊」，擬具「符合原住民保留地開發管理 第12條規定辦理」之初審意見，連同00之0地號原保地之「 使用現況會勘紀錄表」等不實資料提出於○○○鄉土審會，並 告知○○○鄉土審會該00之0地號原保地申請案，已符合審查要 件，致○○○鄉土審會未能確實了解該原保地之使用情況，而 陷於錯誤，於105年5月31日召開之○○○鄉土審會105年第2次 審查會議，率予通過00之0地號原保地之設定地上權申請， 並交○○○鄉公所擬定，隨後於105年6月8日函請○○○地政事務 所將00之0地號原保地之地上權，設定登記予陳○志(可使用5 年之權利價值估計約為4,500元)，足以生損害於國家對於原 保地使用管理之正確性，並使經營「日○民宿」之黃文順得 以取得該原保地地上權使用之不正利益。李其祥其後並應呂 源輝之要求，於106年3月1日寄交返還呂源輝前於104年12月 17日所簽發之本案本票，以此方式免除呂源輝之債務，使呂 源輝收受該不正利益。然李其祥於對帳時發現黃文順係將代 墊行賄之30萬元款項算入前揭880萬元給付款項中，而向黃 文順索討，黃文順因不堪其擾，遂又於107年5月15日在瑪○○ ○○○館續交付30萬現金予李其祥。 二、案經臺灣臺東地方檢察署(下稱臺東地檢署)檢察官指揮法務 部調查局臺東縣調查站移送臺東地檢署檢察官偵查起訴。 　　理　由 甲、證據能力：　 壹、有關本案通訊監察譯文部分： 一、通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規定， 另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例 外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為 證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保 法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有 關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7 日內補 行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應 陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於 逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該 管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，本質上與逕行 搜索同為無令狀之強制處分。而基於偵查作為具浮動性，偵 查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍， 而相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝。是 另案監聽所附帶取得之證據，其保全尤具急迫性，即令有未 及時陳報情形，其所得之證據，應容許法院於審判時適用刑 事訴訟法第158條之4權衡理論判斷有否證據能力，並不當然 予以排除。又另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原 則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊 內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審 查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未 陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用 刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據( 最高法院111年度台上字第1207號、1585號判決意旨參照)。 二、經查，本案檢警對於被告呂源輝及黃文順2人、同案被告李 其祥、本案證人吳○輝等4人均有向本院聲請核發通訊監察書 實施通訊監察，此有本院核發之106年聲監字第211號、聲監 續字第229號、第300號、第350號通訊監察書(本院卷四第81 頁至第95頁)、本院核發之106年聲監字第214號、106年聲監 續字第232號、第302號、第352號、第395號、第456號、第5 22號、107年聲監續字第62號、第140號、第243號、第319號 、第390號、第473號通訊監察書(本院卷四第147頁至第197 頁)、本院核發之106年聲監字第281號、106年監續字第349 號、107年聲監字第123號、107年聲監續字第323號、第394 號、第477號、第531號、第589號、第640號、第697號、第7 67號通訊監察書(本院卷四第203頁至第248頁)、本院核發之 105年聲監續字第87號通訊監察書(本院卷六第247頁至第249 頁)各1份在卷可考，是檢察官所提出之通訊監察譯文(資料 卷一第1頁至第8頁，偵二卷第189頁至第195頁)，均係當時 檢警依法執行通訊監察所得之資料。而被告呂源輝及黃文順 、同案被告李其祥所犯貪污治罪條例之罪，既均屬通保法第 5條第1項得實施通訊監察之罪，執行機關斯時實無利用其他 案件之合法監聽而附帶監聽被告呂源輝、黃文順之必要。另 參以本件貪污治罪條例之犯罪，對於國家公務員依法行政及 公務員需保持清廉操守之嚴重影響，從形式上觀之，執行機 關如依同法施行細則第16條之1第2項規定之期間限制，報由 檢察官陳報法院審查，法院尚無不予認可之理由。被告呂源 輝、黃文順2人及渠等之辯護人亦未爭執上揭通訊監察內容 之證據能力(本院卷一第118頁至第119頁，本院卷二第12頁 、第38頁，本院卷三第429頁，本院卷六第362頁、第376頁 、第395頁、第397頁)。是卷附同案被告李其祥受通訊監察 時之通訊監察譯文、被告呂源輝於受通訊監察時之通訊監察 譯文、被告黃文順於受通訊監察時之通訊監察譯文，以及證 人吳○輝於受通訊監察時之通訊監察譯文，執行機關雖未區 分受通訊監察對象有所不同，分別陳報審查作為被告呂源輝 、黃文順2人之證據使用，然依刑事訟訴法第158之4條規定 為權衡，該等通訊監察證據，對被告呂源輝、黃文順2人， 應均認有證據能力。 貳、有關被告黃文順部分： 一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文 。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，該 等傳聞證據亦均具有證據能力，本判決所引用下開被告黃文 順以外之人於審判外之供述證據，就被告黃文順之案件，被 告黃文順及其辯護人均同意作為證據使用（本院卷一第118 頁背面；本院卷六第343頁至第344頁），本院審酌該等供述 證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵， 且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有 證據能力。 二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審 理期日提示予被告黃文順及其辯護人辨識而為合法調查(本 院卷六第361頁至第398頁)，自均得作為本判決之證據。 參、有關被告呂源輝部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人黃文順、李其祥、陳○志、潘○煜、蔡○格、羅○偵、張 ○雅、簡○閔、吳○輝、陳○鴻、許○賢、陳○下、陳○郎、施○堯 、李○善、葉○欽、劉○英、李○富、黃○青、卓○穎於調查站調 詢中所為之陳述，均屬被告呂源輝以外之人於審判外之言詞 陳述，而被告呂源輝及其辯護人對於上開證人於調查官前之 陳述均主張無證據能力（本院卷一第119頁；本院卷六第343 頁），且上開證人於調查站詢問時之陳述，並未經檢察官舉 證證明有何刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定所列之 事由存在，揆諸前開規定，上開證人於調查站詢問時所為之 陳述，均無證據能力。 二、本院其餘以下所引被告呂源輝以外之人於偵訊中之言詞或書 面陳述，經檢察官、被告呂源輝及其辯護人均同意作為證據 使用（本院卷一第119頁；本院卷六第343頁），本院審酌該 等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情 事，且為證明被告呂源輝犯罪事實存否所必要，以之作為證 據，認屬適當，並經本院於審判期日就上開證據依法進行調 查(本院卷六第344頁至第361頁、第398頁至第400頁)，依刑 事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。 三、本院所引其餘非供述證據部分，並非違反法定程序所取得， 亦無依法應排除其證據能力之情形，且業經本院於審理期日 提示予當事人辨識及告以要旨而為合法調查(本院卷六第361 頁至第398頁)，亦均得作為證據。 乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 壹、被告黃文順部分： 一、上開犯罪事實，業據被告黃文順於偵訊及本院審理時均坦承 　　不諱(偵二卷第45頁至第48頁，偵三卷第201頁至第208頁， 偵卷四第180頁至第100之0頁，本院卷三第477頁，本院卷四 第379頁，本院卷六第400頁)，除據被告呂源輝及同案被告 李其祥另以證人身分證述上情(偵二卷第10頁至第13頁、第2 7頁至第30頁，偵三卷第190頁至第195頁、第214頁至第222 頁)外，並與證人陳○志、蔡○格、羅○偵於調詢、偵訊及本院 審理中、證人潘○煜、張○雅、簡○閔、吳○輝、陳○鴻、許○賢 、陳○下、施○堯、陳○郎、劉素瑛、李○富、黃○青於調詢及 偵訊中證述之情節相符(資料卷二第68頁至第71頁、第75頁 至第77頁、第85頁至第89頁、第99頁至第103頁、第105頁至 第115頁、第120頁至第123頁、第124頁至第127頁、第141頁 至第145頁、第147頁至第150頁、第152頁至第155頁、第160 頁至第164頁、第166頁至第168頁、第173頁至第175頁、第1 78頁至第179頁、第182頁至第183頁，偵一卷第30頁至第34 頁、第35頁至第39頁、第47頁至第50頁、第51頁至第53頁、 第54頁至第58頁、第66頁至第70頁、第112頁至第115頁、第 126頁至第128頁、第138頁至第145頁、第161頁至第171頁， 偵三卷第49頁至第53頁、第61頁至第65頁、第88頁至第92頁 、第95頁至第99頁、第152頁至第162頁、第170頁至第176頁 、第180頁至第183頁、第233頁至第235頁，偵四卷第138頁 至第145頁、第149頁至第156頁、第223頁至第224頁，本院 卷二第209頁至第223頁，本院卷三第12頁至第64頁、第157 頁至第198頁)，並有00地號原保地耕作權申請文件1份（資 料卷一第11頁至第25頁）、00地號原保地耕作權申請文件1 份（資料卷一第26頁至第42頁）、00地號原保地耕作權申請 文件1份（資料卷一第43頁至第62頁）、00之0地號原保地地 上權申請文件1份（資料卷一第63頁至第85頁）、○○○鄉土審 會104年10月19日召開之104年第3次審查會議紀錄1份（資料 卷一第86頁至第87頁）、○○○鄉土審會104 年12月25日召開 之104年第4次審查會議紀錄1份（資料卷一第96頁至第97頁 ）、○○○鄉土審會105年5月31日召開之105年第2次審查會議 紀錄1份（資料卷一第102頁）、上開4筆原保地土地登記第 二類謄本各1份（資料卷一第104頁至第105頁背面）、原住 民族委員會107年10月3日原民土字第1070061253號函1份（ 資料卷一第107頁）、原住民族委員會107年11月13日原民土 字第1070069384號函1份（資料卷一第113頁至第114頁背面 ）、法務部調查局107年10月19日調科貳字第10723212670號 函暨所附鑑定分析表1份（資料卷一第115頁至第119頁）、 提供拋棄證明書及印鑑證明資料1份（資料卷二第42頁）、 同案被告李其祥辦理本案原保地收款情形表1份（資料卷一 第120頁）、被告呂源輝夫妻於104年12月17日所開立之30萬 元本票1紙及信封袋1個（資料卷一第121頁）、中華郵政股 份有限公司107年10月8日儲字第1070217042號函附被告李其 祥之子李○富高雄站前郵局帳戶之歷史交易清單1份（資料卷 一第122頁至第123頁）、被告李其祥於105年5月16日之30萬 元收據1張（資料卷二第52頁）、無摺存款收執聯、臺東縣 成功鎮農會匯款回條、郵政匯款申請書及相關收據資料各1 份（資料卷二第116頁至第117頁、第130頁、第131頁背面至 第134頁背面、第135頁背面至第137頁背面、第138頁、第13 8頁背面至第139頁）、郵局存摺內頁影本1份（資料卷二第1 18頁）、切結書1份（資料卷二第119頁）、通訊監察作業報 告表1份(資料卷一第1頁至第8頁)、另案105年3月9日至同年 4月10日之通訊監察譯文1份（偵二卷第189頁至第196頁）、 證人吳○輝提出申請之○○段00之0地號原保地地上權申請書1 份（偵三卷第117頁)、○○○鄉公所承辦公文登記紀錄1份（偵 四卷第1頁至第4頁）、本院107年消債更字第3號裁定1份（ 偵四卷第83頁至第84頁）、○○○鄉公所107年12月18日東麻鄉 原社字第1070019923號函附上開4筆原保地之年租金額計算 表1份（偵四卷第226頁至第227頁）、本院107年聲搜字第18 6號搜索票1份(資料卷一第133頁）、法務部調查局臺東縣調 查站107年9月17日搜索扣押筆錄1份（資料卷一第133頁背面 至第134頁背面）、○○○地政事務所111年10月20日太地所登 記字第1110003917號函暨所附登記資料1份(本院卷六第159 頁至第223頁)足資佐證，足徵被告黃文順之任意性自白，確 與前揭事實相符。 二、按公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦 得完成對於主管事務圖利之犯罪，故非屬學理上所謂具有必 要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而 排除共同正犯之成立。倘公務員與非公務員具有犯意聯絡及 行為分擔，共同對於公務員主管之事務，圖該非公務員之不 法利益並因而使其獲得利益，則依貪污治罪條例第3條及刑 法第28條、第31條第1項之規定，公務員與該非公務員自得 成立對於主管事務圖利罪之共同正犯。本院於刑事大法庭制 度施行前，就此問題，於本院103年度第4次刑事庭會議作成 決議後，業經本院103年度台上字第1365號、第1641號等判 決援用而為一致之法律見解(最高法院111年度台上字第3317 號判決意旨參照)。又刑法第213條公務員職務上登載不實罪 ，其犯罪主體固為職掌製作公文書之公務員，然若公務員與 使公務員為不實登載之行為人均明知該事項為不實，因雙方 均對事項之不實有所共識，應已入於共犯範圍，均應成立刑 法第213條之罪（最高法院96年度台上字第5672號判決意旨 參照）。 三、查被告黃文順及同案被告李其祥雖未直接參與圖利之構成要 件行為之實行，然被告黃文順與同案被告李其祥既均明知無 從依原開辦法第8條第1款、第12條第1項取得合法使用上開4 筆原保地之權利，竟仍透過被告呂源輝之指導，取得資訊及 提供不實資料，由受請託之被告呂源輝利用職務機會，違背 職務登載不實公文書，對有審查權限之○○○鄉土審會施以詐 術，致○○○鄉土審會陷於錯誤而決議通過，再由○○○鄉公所發 函地政機關進行登記，使「日○民宿」所使用之上開4筆原保 地得以取得使用權之利益，顯然被告黃文順、同案被告李其 祥與擔任公務員之被告呂源輝就上開對主管事務圖利、公務 員登載不實文書、三人以上詐欺得利之犯行，有犯意之聯絡 甚明。且渠等彼此間既係朝向同一目的，有犯意聯絡及行為 分擔，三人共同對於公務員主管之事務，直接圖得另一人之 不法利益，揆諸前揭說明，仍可成立圖利罪之共同正犯。又 被告黃文順與同案被告李其祥既共同決意以30萬元作為換取 00之0地號原保地違法通過之職務對價，交付30萬元，並推 由同案被告李其祥與被告呂源輝期約免除30萬債務，則同案 被告李其祥於00之0地號原保地完成登記後，寄還本案本票 ，向被告呂源輝交付此一不正利益，被告黃文順亦應認有參 與交付不正利益之犯行。綜上，本案事證明確，被告黃文順 前揭犯罪事實一㈠、㈡所示之犯行均堪認定，俱應依法論科。 貳、被告呂源輝部分： 一、訊據被告呂源輝固坦承其任職於○○○鄉公所，並為上開4筆原 保地之承辦人，並將上開4筆原保地之耕作權及地上權申請 ，送交○○○鄉土審會審查，於審查通過後，發函○○○地政事務 所為耕作權及地上權登記，且於104年12月17日至同案被告 李其祥位於高雄市○○區之住處借款30萬元，並與其妻羅○偵 簽立面額為30萬元之本案本票供擔保，而同案被告李其祥嗣 後於106年3月1日寄發本案本票予其收受，並於107年9月17 日受搜索時遭扣案等情，惟矢口否認有何對於主管事務圖利 、三人以上詐欺得利、行使公務員登載不實公文書、公務員 對於職務上之行為收受不正利益等犯行，辯稱：同案被告李 其祥到○○○鄉公所詢問上開4筆原保地怎麼辦，我有跟同案被 告李其祥說這幾筆土地是非原住民佔用，必須非原住民提出 拋棄權再來申請，我承認有把名字給同案被告李其祥，同案 被告李其祥拿到名字，就說要去找這些人，但後面不知道是 怎麼寫拋棄書的，我並不知道原住民陳○志、潘○煜、徐○玲 都是人頭，因為同案被告李其祥問完，陳○志送件差了2、3 個月，我只是形式審查，沒有權力調查，也不知道去哪裡調 查，我審查完畢後會做公告，公告一段時間沒有人異議，就 會發公文請土審委員去現場會勘，會勘後沒問題，就提交土 審會，由土審會來決議，會勘的程序是一定要的，上開4筆 原保地只有會勘1次，因為上開4筆原保地是連在一起的，我 當時站在民宿上面，陳○志和被告黃文順他們在一起，我問 被告黃文順他們民宿是不是他們的，他們說是，1筆土地1個 申請人就要會勘1次是沒有錯，但那天上去的時候，帶我們 的人是陳○志和被告黃文順，申請人都沒有來，我從頭到尾 只是跟同案被告李其祥借錢，我看到本案本票寄回來，還打 電話給同案被告李其祥，當時同案被告李其祥說我是公務員 ，慢慢還沒有關係，所以我才把本案本票放在家裡，連動都 沒有動等語(本院卷三第468頁至第476頁、第488頁)。被告 呂源輝之辯護人則為被告呂源輝辯稱：土地審查程序流程有 一個重要程序就是初審意見，這只是承辦人作形式上的審查 ，就申請人所申請的文件是否符合要件，是否為人頭，要不 要審查通過，這是實體審查事項，如果沒有現場勘查，就通 過審查，有責任的是土審委員，是否有圖利的意圖，應該回 到到底承辦人有無資格，此牽涉到承辦人的法定職權到何程 度，就同案被告李其祥免去被告呂源輝之30萬元債務部分， 並沒有任何一通通訊監察譯文是由被告呂源輝親口提出這樣 的要求，而達成合意，被告呂源輝至今仍認為同案被告李其 祥並未免除其債務，被告呂源輝覺得很奇怪為何收到同案被 告李其祥之本票，被告呂源輝迄今不敢撕毀，此為同案被告 李其祥單方面之意思，並無免除債務之合意，故就30萬元賄 賂之合意部分，此僅係同案被告李其祥和被告黃文順之間的 協議，不管該協議究竟是在105年4、5月間達成或107年間達 成，同案被告李其祥和被告黃文順要行賄的意圖，並沒有得 到受賄者的承諾等語(本院卷二第34頁至第35頁，本院卷三 第480頁至第482頁)。 二、上開4筆原保地耕作權及地上權受理申請、實地調查、審核 及填造審查清冊、送交土審會審查及報告、發函登記等業務 ，均屬被告呂源輝主管事務及關涉其職務事項之行為： 　㈠按貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上之行為 收受賄賂罪，祗須所收受之財物或不正利益與其職務有相當 對價關係，侵害國家公務執行之公正性、廉潔性，即足當之 ，不以該公務員果真踐履賄求之職務上所應為或得為之行為 為必要。所稱「職務」係指職權事務，即公務員於任職期內 ，皆有一定範圍之職掌事務，而本此職掌事務負有其處理之 職權與職能，此職權事務之取得究係直接出於法令規定，抑 或上級主管長官之授權分配，究係永久性或臨時暫兼辦性質 ，並非所問，更「不以最後有決定之職權」為限，亦不以職 務本體為必要，只要關涉其職務之事項即為已足(最高法院1 10年度台上字第4370號判決意旨參照)。次按山坡地範圍內 山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租 權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所 有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限 ；其開發管理辦法，由行政院定之，山坡地保育利用條例第 37條定有明文。再按本辦法依山坡地保育利用條例第37條規 定訂定之；原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會 同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、 本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地；原住民 於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權， 其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準，原開辦法第 1條、第8條第1款、第12條第1項分別定有明文。而前揭原開 發辦法既已明列其法律授權之依據，從而原住民保留地開發 管理辦法為法律授權之法規命令，如公務員對於主管之事務 ，明知違背原開辦法，直接圖私人不法利益，因而獲得利益 ，當屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所欲處罰之行為。　 　㈡查被告呂源輝於103年7月14日起至106年8月31日止之期間， 擔任○○○鄉公所之○○事及○○○○○○課○員，負責受理及審查原保 地耕作權、地上權之申請業務，上情為被告呂源輝於調詢及 本院審理中供述明確(資料卷二第3頁背面，本院卷六第401 頁至第402頁)，並有○○○鄉公所108年7月15日東麻鄉人字第1 080010313號函、109年6月18日東麻鄉原社字第1090009693 號函各1份附卷可佐(本院卷二第97頁，本院卷三第237頁)。 又被告呂源輝於受理申請後，於將原保地設定地上權及耕作 權之申請案提交土審會審查前，須先通知申請人辦理現勘， 再檢附「審查清冊」、「審查表」、「會勘紀錄表」送交土 審會審查，並報告現勘結果，於土審會審查後，續送公所核 定用印，再函送地政事務所辦理登記等情，業據被告呂源輝 於本院審理中供述明確(本院卷六第401頁至第403頁)。是被 告呂源輝既於103年7月14日至106年8月31日間，主管承辦○○ ○鄉公所有關原保地耕作權及地上權之受理申請、實地調查( 會勘)、審核並填造審查清冊(出具初審意見)、檢附資料送 土審會審查(報告現勘結果)、函送地政事務所辦理登記等相 關業務，而執行是項職務所依據之法規命令亦係原開辦法等 相關原住民土地管理法規，是被告呂源輝為依法令服務於地 方自治團體所屬機關，並具有法定職務權限之公務員，且主 管承辦本案原保地耕作權、地上權之相關業務，其於職務上 依法應所應為或得為之行為，僅須關涉其職務之事項，均屬 其職務上之行為。 　㈢被告呂源輝於本院審理中雖辯稱：我是有做過這些業務，但 案子通過與否不是我決定，審查清冊還要經過科長、秘書、 鄉長蓋章同意，蓋章後我才可以送縣政府備查云云(本院卷 六第402頁)。然公務員均有其法定職掌，並透過分層負責之 科層式體制及後續審查機制，作成行政決策，此為公務員體 系設官分職之所當然，而具有法定職掌之公務員，於其職務 所掌範圍內所為業務上之行為，均屬其職務上之行為，此與 其所為業務行為後續有無其他審查、監督或決策機制存在， 並無任何關聯，並不以有最後決定之職權者為限，否則豈非 僅有鄉長得為貪污治罪條例處罰之主體。是被告呂源輝此所 辯，並無礙於其職務上行為之認定。 三、有關本案00地號、00地號原保地之受理申請、現勘紀錄之原 登載及塗改，與後續審查通過之基礎事實： 　㈠本案00地號、00地號原保地於104年7月8日分別以原住民潘○ 煜(00地號原保地)、陳○志(00地號原保地)為申請人(代理人 均記載為被告黃文順)，遞件提出原保地耕作權之申請，而 被告呂源輝收件後於104年8月17日分別函請申請人潘○煜、 陳○志邀集四鄰證明人於104年8月19日9時至現場勘查，且於 該2份函文主旨載明「屆時務必邀集四鄰證明人準時至該地 號前集合會勘，如無四鄰證明人則另擇期會勘」，此有使用 原保地申請書、○○○鄉公所承辦公文登記簿、○○○鄉公所104 年8月17日東麻鄉原社字第1040012165號函、○○○鄉公所104 年8月17日東麻鄉原社字第1040012163號函、○○○鄉公所109 年6月18日東麻鄉原社字第1090009693號函所附公文紀錄各1 份附卷可參(偵四卷第1頁，資料卷一第17頁至第18頁、第27 頁至第28頁，本院卷三第245頁、第249頁)。 　㈡被告呂源輝於104年8月19日9時27分、51分現場勘查00地號、 00地號原保地後，原於00地號原保地之會勘紀錄表上登載「 領界人為申請人之友人」，另於00地號原保地之會勘紀錄表 上登載「申請人與使用人相符，申請人指界無誤」，上開2 份會勘紀錄表上之「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關係 人簽章」欄，並分別有「申請人：潘○煜」、「申請人：陳○ 志」及「四鄰關係人：施○堯、陳○鴻、陳○下」之簽名及用 印，而「鄉公所會勘人員」欄則均有被告呂源輝之簽名及職 章，其上「土審委員」簽章欄則均付之闕如，此有00地號、 00地號原保地會勘紀錄表2紙及法務部調查局文書暨指紋鑑 識實驗室107年10月19日調科貳字第10723212670號鑑定書所 附A、B類資料2份附卷足憑(資料卷一第11頁、第26頁、第11 6頁至第118頁)。被告呂源輝其後將00地號、00地號原保地 之審查結果，製作審查清冊，擬具初審意見(仍須土審會決 議)為「不符合原住民保留地開發管理辦法第8條、第10條規 定辦理」，並檢附「會勘紀錄表」等資料於104年10月19日 送交○○○鄉土審會審查，審查結果為不通過，並決議：「待 釐清後擇期會勘，不同意」等情，亦有104年度第3次○○○鄉 原保地他項權利設定審查清冊、○○○鄉土審會104年第3次審 查會議紀錄各1份在卷可憑(資料卷一第86頁至第87頁，偵五 卷第294頁)。 　㈢於00地號、00地號原保地之耕作權在○○○鄉土審會104年第3次 審查會議審查未通過後，被告呂源輝其後又將前揭00地號原 保地會勘紀錄表之「會勘時間」逕塗改為「104年11月27日1 4時59分」，申請標的現況則塗改為「申請人與使用人相符 」，另將前揭00地號之會勘紀錄表之「會勘時間」塗改為「 104年11月27日14時35分」，此有法務部調查局文書暨指紋 鑑識實驗室鑑定書2紙附卷足憑(資料卷一第11頁、第26頁、 第116頁至第118頁)。被告呂源輝續將00地號、00地號原保 地之審查結果，再次製作審查清冊，擬具初審意見(仍須土 審會決議)為「符合原住民保留地開發管理辦法第8、10條規 定辦理」，並檢附「會勘紀錄表」等資料於104年12月25日 送交○○○鄉土審會審查，審查結果為通過等情，亦有104年度 第4次○○○鄉原保地他項權利設定審查清冊、○○○鄉土審會104 年第4次審查會議紀錄各1份在卷可查(資料卷一第96頁至第9 7頁，本院卷三第139頁)。此部分之事實，均堪認定。 四、有關本案00地號、00之0地號原保地之受理申請、現勘紀錄 之原登載及塗改，與後續審查通過情形之基礎事實： 　㈠○○○鄉公所於104年12月18日續接獲申請人徐○玲辦理00地號原 保地，以及申請人陳○志辦理00之0地號原保地之他項權利設 定申請(代理人均記載為被告黃文順)，而被告呂源輝於接獲 申請後，並未見有函請申請人徐○玲、陳○志邀集四鄰證明人 前往會勘之函文發文紀錄，有○○○鄉公所承辦公文登記簿、○ ○○鄉公所109年6月18日東麻鄉原社字第1090009693號函所附 公文紀錄表各1份在卷可考(偵四卷第2頁背面，本院卷三第2 37頁至第249頁)。 　㈡而卷附00地號原保地會勘紀錄表，其上記載之會勘時間為「1 04年12月21日14時30分」，並記載「領界人為申請人之委託 人，領界人指界無誤」，又該會勘紀錄表上之「會勘人員暨 申請人、領界人、四鄰關係人簽章」欄，並有「申請人：徐 ○玲」之簽名及用印、「領界人：黃文順」之簽名及「四鄰 關係人：陳○下、陳○郎、施○堯」之簽名及用印，「鄉公所 會勘人員」欄則有被告呂源輝之簽名及職章，其上「土審委 員」簽章欄則有土審委員「蔡○格」之簽名，「鄉公所會勘 人員」欄則有被告呂源輝之簽名，有00地號原保地會勘紀錄 表1紙存卷可考(資料卷一第43頁)。另00之0地號原保地之會 勘紀錄表，其上原記載會勘時間為「104年12月22日下午14 時31分」，並記載「該案地指界未明及使用人尚待釐清中， 嗣地政機關鑑界以實際面積」，而該會勘紀錄表上之「會勘 人員暨申請人、領界人、四鄰關係人簽章」欄，並有「申請 人：陳○志」及「四鄰關係人：陳○下、陳○郎、施○堯」之簽 名及用印，「鄉公所會勘人員」欄則有被告呂源輝之簽名及 蓋用職章，其上「土審委員」簽章欄則有土審委員「蔡○格 」之簽名，亦有法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室107年1 0月19日調科貳字第10723212670號鑑定書所附C類資料1份存 卷可考(資料卷一第119頁)。 　㈢被告呂源輝其後檢附「會勘紀錄表」等資料，並擬具104年度 第4次○○○鄉原保地他項權利設定審查清冊之初審意見(仍須 土審會決議)，內容為00地號原保地耕作權為「通過」、00 之0地號原保地地上權「符合原住民保留地開發管理第12條 規定辦理」，並於104年12月25日送交○○○鄉土審會104年度 第4次審查會議審查，審查結果就00地號原保地耕作權為「 通過」，然00之0地號原保地則決議「該筆地號先保留，土 地待釐清後擇期會勘無誤，再送土審會審查，不同意」等情 ，亦有104年度第4次○○○鄉原保地他項權利設定審查清冊、○ ○○鄉土審會104年第4次審查會議紀錄各1份在卷可查(資料卷 一第96頁至第97頁、本院卷三第139頁)。 　㈣被告呂源輝其後將00之0地號原保地使用現況會勘紀錄表之「 會勘時間」由原記載之「104年12月22日14時31分」塗改為 「105年5月24日11時20分」，並將原先記載之「該案地指界 未明及使用人尚待釐清中，嗣地政機關鑑界以實際面積」， 塗改登載為「申請人與使用人相符，申請人指界無誤，地上 物為房屋乙棟，全筆使用」，並續擬具105年度第2次○○○鄉 原保地他項權利設定審查清冊之初審意見(仍須土審會決議) ，內容為「符合原住民保留地開發管理辦法第12條規定辦理 」，於105年5月31日送交○○○鄉土審會105年第2次審查會議 審查，就00之0地號原保地地上權登記審查結果為「通過」 等情，有00之0地號原保地會勘紀錄表、法務部調查局文書 暨指紋鑑識實驗室107年10月19日調科貳字第10723212670號 鑑定書所附C類資料、○○○鄉土審會105年第2次審查會議紀錄 各1份在卷足憑(資料卷一第63頁、第102頁、第119頁，偵五 卷第223頁)。 五、上開4筆原保地之耕作權及地上權均係以原住民人頭提出申 請，並以取得「四鄰關係人」證明之方式，提供不實之佐證 資料： 　　經查，原住民陳○志、潘○煜、徐○玲均非實際在00、00、00 地號原保地上耕作之人，而00之0地號原保地上之建物亦非 原住民陳○志之原有自住房屋，僅係不具原住民身分之證人 黃文順取得渠等之資料後，以渠等為人頭提出耕作權及地上 權申情，上情業據證人黃文順、證人陳○志及潘○煜、證人即 「日○民宿」經理張○雅於偵訊中證述明確(偵一卷第139頁至 第140頁、第142頁至第144頁，偵二卷第45頁至第48頁，偵 三卷第62頁至第65頁、第90頁、第181頁至第183頁)。而本 案各會勘紀錄表上之「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關 係人簽章」欄簽章上雖均有「四鄰關係人」到場會勘之簽名 及用印，然實際上均無「四鄰關係人」到場會勘，此情業據 證人即四鄰關係人陳○下、陳○郎、施○堯、陳○鴻於偵訊中證 述明確(偵一卷第32頁至第33頁、第37頁至第39頁、第55頁 至第57頁、第67頁至第68頁，偵三卷第97頁至第98頁)。對 此，被告呂源輝於本院訊問中供認：四鄰關係人並沒有實際 到場，我跟被告黃文順講必須要有他們的簽名，因為四鄰關 係人需要他們的簽名，我拿給被告黃文順請他拿去給他們簽 名，再拿回來給我等語(41號聲羈卷第15頁背面)；復於本院 訊問中坦認：上開4筆原保地之四鄰關係人蓋章和簽名是我 收到申請書時，就已經簽好、蓋好，四鄰關係人並沒有到場 等語(偵四卷第89頁背面至第90頁背面)。勾稽證人黃文順於 偵訊中證稱：我委託同案被告李其祥，同案被告李其祥跟我 說要先辦理四鄰證明，並把陳○志的戶口遷到日昇花園，我 才可以辦理他項權利證明等語(偵二卷第46頁)。而各該會勘 紀錄表上之「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關係人簽章 」欄客觀上表彰「四鄰關係人」有到場協助會勘之意，倘非 被告呂源輝同意，應不致預先填寫，且被告呂源輝所發之會 勘函文主旨有載明「屆時務必邀集四鄰證明人準時至該地號 集合導勘，如無四鄰證明人則另擇期會勘」(資料卷一第18 頁、第28頁)，然實際上卻未依前揭函文主旨所示之方式為 之，故請「四鄰關係人」預先於「會勘人員暨申請人、領界 人、四鄰關係人簽章」欄簽署完畢(資料卷一第11頁、第26 頁)，並直接遞交作為佐證，應係承辦人即被告呂源輝指導 同案被告李其祥、被告黃文順而為，並以取得「四鄰關係人 」證明之方式，提供不實之佐證資料。 六、被告呂源輝於104年8月19日現勘後，業已知悉上開4筆原保 地為不具原住民身分之被告黃文順為經營「日○民宿」申請 使用： 　㈠經查，被告呂源輝於調詢中供承：於104年5、6月間，同案被 告李其祥到○○○鄉公所來詢問，有關00、00、00之0地號等相 關土地，為什麼不能申請使用，我說因為這些地依據○○○鄉 公所原保地使用清冊，現在都有占用人，而且要有原住民身 分才能申請，所以就沒有辦法辦理，過了沒多久，我和被告 黃文順在○○○警察分駐所對面的韓式料理不期而遇，被告黃 文順就打電話給同案被告李其祥，要同案被告李其祥過來跟 我討論上開土地申辦事宜，當時我記得我告訴他們，除非占 用人拋棄，並要用原住民身分才能申請，我在受理00地號原 保地申請案時，就知道「潘○煜」是被被告黃文順使用的原 住民人頭，被告黃文順有告訴我00地號原保地是他實際在使 用的，用於種生薑，我知道00地號原保地實際使用人是黃文 順，而這件申請案又是被告黃文順送來的，被告黃文順是漢 人，所以一定是找原住民的人頭，我知道我有從同案被告李 其祥處借得30萬元，另外也礙於宋○一鄉長的情面，所以我 並沒有退件等語(資料卷二第3頁背面至第4頁背面、第6頁背 面)；復於偵訊中坦認：00地號原保地申請人潘○煜並非實際 使用人，當初辦此案時，我到現場看就知道不是了，實際使 用人是被告黃文順，因為當初送申請書時，被告黃文順是代 理人，當初辦這個土地的時候，礙於臺東縣金峰鄉鄉長宋○ 一的情面，之前宋○一打電話跟我說，同案被告李其祥是他 朋友要多幫忙一下，00地號原保地「徐○玲」也是人頭，「 徐○玲」的案子是被告黃文順的，那邊的土地都是漢人在承 租或占，但礙於是被告黃文順代理申請的，且我想說土審會 若有異議的話，土地就暫時保留，保留下來讓土審會退件或 請他補件，沒退件的原因是礙於宋○一的情面及同案被告李 其祥拜託我，我確實有跟同案被告李其祥借錢，我明知這些 人是人頭還是登載了，但我認為土審委員長年居住在該處， 應該會提出異議，我礙於情面不敢拒絕等語(偵二卷第9頁、 第11頁至第12頁)；再於本院訊問程序中供認：人頭有些是 被告黃文順找的，有些是同案被告李其祥找的，因為申請書 代理人都是被告黃文順的名字，我知道都是被告黃文順送件 ，同案被告李其祥有跟我講民宿的部分，人頭是「陳○志」 ，00地號原保地、00地號原保地有兩個人頭，1個是「徐○玲 」，一個是「潘○煜」，這兩個人應該是被告黃文順找的， 實際上「徐○玲」、「潘○煜」沒有出面等語(41號聲羈卷第1 5頁)；再於本院審理時供稱：(問：本案4筆原保地只有會勘 1次?)上開4筆原保地只有會勘1次，上開4筆原保地是連在一 起的，是下坡的，從上面可以看的到，當時我站在民宿上面 ，我問被告黃文順他們，民宿是不是他們的，他們說是等語 (本院卷三第471頁)。對於其受理00、00地號原保地申請案 ，於104年8月19日與被告黃文順至該處現勘時，已全面知悉 上開4筆原保地均係被告黃文順作經營民宿及造景等商業使 用，且後續00地號原保地申請案又係被告黃文順擔任代理人 ，然礙於情面不敢拒絕之困頓處境，供述甚為明確。且本案 確有上開4筆原保地之代理人均為被告黃文順，以及00地號 原保地之申請人潘○煜於切結書所載之79年3月26日使用之日 年僅3歲等明顯破綻，有各該申請書及潘○煜之切結書可證( 資料卷一第17頁、第27頁、第29頁、第44頁、第64頁)，是 被告呂源輝上開自白，應堪採信。 　㈡被告呂源輝於本院審理中雖翻異辯稱：我不知道上開4筆原保 地是人頭云云(本院卷三第473頁)。然參以被告呂源輝於104 年12月17日至同案被告李其祥之住處商借30萬元款項前，被 告呂源輝原係於104年度第3次○○○鄉原保地他項權利設定審 查清冊針對00地號、00地號原保地申請案之初審意見記載「 不符合原住民保留地開發管理辦法第8條、第10條規定辦理 」，不難想見被告呂源輝於該次現場勘查後，對於上揭申請 案應已有疑慮，可徵確有其前揭偵訊中所稱之人情壓力，此 情亦可由證人即○○段土審委員蔡○格於偵訊中證稱：(問：依 據該紀錄「不通過」85及00地號等2筆土地，原因為何?)被 告呂源輝跟我們說文件不符，並未告訴我們理由等語(偵三 卷第155頁)，可得窺知。酌以被告呂源輝於偵訊中供稱：扣 案本案本票是跟同案被告李其祥借的，於104年12月17日我 去同案被告李其祥高雄家裡跟他借30萬元，我純粹借錢，同 案被告李其祥有跟我說事情辦完後就不用還，但我跟同案被 告李其祥說我不敢把握，我就說我是單純借錢，所以我請我 老婆羅○偵背書，因為最後決定權在土審會等語(偵二卷第10 頁)，已見有面對利誘關說之情。而被告呂源輝既為上開4筆 原保地之承辦人，對於同案被告李其祥大方應允無息方式借 款30萬元，且以免除30萬之高額債務進行請託，則被告呂源 輝對他人請託職務行為之違法性，應已知之甚詳。復參以上 開4筆原保地外觀上均供經營民宿商業使用，卻有數個原住 民申請人，並曾出現00之0地號原保地出現吳○輝、陳○志申 請人2人雙胞之情，此節為被告呂源輝於調詢中所坦認(資料 卷二第10頁)，又證人陳○志於本院審理中亦證稱：會勘時距 離很遠，都沒有講話，我只是站在那邊等語(本院卷二第222 頁背面至第223頁)，對於承辦人並未提出詢問之情，證述明 確，倘非被告呂源輝知悉證人陳○志僅屬人頭，應無不於現 勘時仔細盤問證人陳○志之理。綜合上開情形以觀，被告呂 源輝主觀上知悉上開4筆原保地實為被告黃文順為經營「日○ 民宿」申請使用之情形，應堪認定。 七、被告呂源輝未曾與00地號原保地申請人潘○煜共同會勘，且 與00之0地號原保地申請人陳○志於104年8月19日共同會勘1 次，並無於「105年5月24日」再次會勘之事： 　㈠經查，本案僅有被告呂源輝於104年7月8日收受00、00地號原 保地申請案後所發之會勘公文，並未見有針對00、00之0地 號原保地之會勘公文，有○○○鄉公所函覆提供之公文文號紀 錄可參(本院卷三第243頁至第249頁)，已如前述。 　㈡而被告呂源輝於本院審理中供稱：那個時候我們先去看00地 號原保地跟那個(按：應係指00地號原保地)，反正是104年7 月第1次申請的那塊土地，後來我有問陳○志和被告黃文順， 我問民宿是不是他們的，他們說是，我問這個地方到底有多 大，他們說除了00地號原保地種生薑的，還有一個不知道種 什麼的，我忘記了，我們那時候是去看00地號原保地跟00地 號原保地，而00地號原保地是剛好民宿花園旁邊的假山，有 種樹木，我就問00之0地號的民宿是不是他的，他說是，後 來我有問範圍大概有多大，他說除了你們今天看的這個之外 ，還有民宿及後面那塊種樹的00地號原保地，我跟陳○志會 勘，總共只有1次而已，那個照相是我照的(指資料卷12頁照 片)，因為陳○志是申請人，我只照申請人及周邊的環境，這 4筆土地只會勘1次，因為這4筆土地是連在一起，是下坡的 ，從上面可以看到，當時是因為我站在民宿上面，我問被告 黃文順他們，民宿是不是他們的，他們說是，00、00地號原 保地上有民宿橫跨，也包括00之0地號原保地，00地號原保 地不是，從地上物來看是做商業使用沒錯，而00地號原保地 之申請人潘○煜並未到場等語(本院卷二第224頁至第225頁， 本院卷三第471頁，本院卷六第405頁至第406頁)。其於本院 審理中歷次所上開4筆原保地前後僅有會勘1次之供詞，前後 均屬一致，並核與證人陳○志於本院審理時證稱：我認識被 告黃文順之後，僅有去過日昇花園民宿1次，就是去會勘的 時候，潘○煜和徐○玲是被告黃文順他們去找的，不是我找的 ，我並不知道有申請00之0地號原保地之地上權，我僅有去 過1次會勘而已，僅有104年11月27日00地號原保地之會勘紀 錄表上的申請人、立切結書人為我簽名，他們拿單子來，我 就簽而已，我都沒有看，該次現勘照片為我本人，我只是上 去而已，說要會勘，我只是站在那邊，被人家拍照了也不知 道，距離很遠，都沒有講話，去會勘時，並沒有人問我土地 是怎麼來的、怎麼開墾，大概待10分鐘左右，我就走了，至 提示的105年5月24日00之0地號原保地之會勘紀錄表簽名不 是我簽的，00之0地號原保地之申請書、四鄰證明書、切結 書的簽名也不是我簽的，這份申請書我完全不知道，00之0 地號原保地在地上權通過時，我還沒投資等語相符(本院卷 二第215頁背面至第220頁、第222頁背面至223頁背面)；證 人潘○煜於偵訊中證稱：我未曾在○○○鄉生活，我不曾在00地 號原保地居住或耕作過，會勘當時我沒有去，且會勘紀錄表 格上的現使用人「潘○煜」也不是我簽的，我於79年才3歲， 所以不可能使用這塊土地，當初是我媽媽拿給我簽的等語( 偵三卷第62頁至第64頁)；證人黃文順於偵訊中證稱：我有 去會勘過上開4筆原保地，但不知道去過哪塊，我去過1次等 語(偵三卷第203頁)，復於本院審理中證稱：我有去會勘過1 次，我去的那1次，並沒有在會勘紀錄上簽名等語(本院卷三 第218頁至第219頁)，均得以相互勾稽。 　㈢復觀諸00地號原保地會勘紀錄表、申請書及00之0地號原保地 會勘紀錄表之「陳○志」簽名筆跡、筆劃比對後確實並不相 同(資料卷一第11頁、第17頁、第63頁、第64頁)，外觀上即 可輕易辨明其差異，且00之0地號原保地之現勘照片，並未 如先前00地號原保地現勘照片一般，特別拍攝申請人確有到 場之照片為證(資料卷一第12頁、第74頁)，是證人陳○志證 稱其僅有於104年8月19日參與00地號原保地會勘，並未參與 於「105年5月24日」00之0地號原保地之會勘之證詞，核與 客觀事證相符，足堪採信。 　㈣另參諸被告呂源輝於104年12月18日始收受00地號原保地、00 之0地號原保地之申請案，於104年12月25日即須進行104年 第4次審查會議，時程顯然緊湊，而00地號原保地、00之0地 號原保地於104年8月19日已均拍攝有會勘照片，為被告呂源 輝於本院審理中所不否認(本院卷六第405頁)，則證人陳○志 、黃文順前揭所證實際會勘僅有1次之證詞，應具可信度， 況00地號原保地、00之0地號原保地既屬相連，並無刻意安 排不同日期會勘之必要，卻分別記載不同日期會勘，已有斧 鑿甚深之嫌，實有可疑之處，則00地號原保地、00之0地號 原保地，並未於各該會勘紀錄表所載之「104年12月21日」( 00地號原保地)、「104年12月22日」(00之0地號原保地)實 際前往會勘，應有極高可能性。而被告呂源輝於本院審理之 末亦已坦認確無陳○志於該日與其前往會勘00之0地號原保地 之事實(本院卷六第410頁)。至被告呂源輝雖於本院審理中 雖辯稱：00地號原保地我沒有看過徐○玲，是陳○志說他代理 等語(本院卷六第406頁)，經本院提示00地號原保地之會勘 紀錄表所示領界人為被告黃文順後，又改稱：00地號原保地 會勘，被告黃文順及陳○志有一起來，我確定等語(本院卷六 第406頁)，然此與證人陳○志、黃文順前揭所證會勘僅有去 過1次之證詞並不相符，且該會勘紀錄表後方亦未見證人陳○ 志、黃文順該日出現之會勘照片，卷內亦未見有發函通知會 勘之紀錄以實其說，自難遽信。 八、被告呂源輝提交內容不實之00地號、00地號及00之0地號會 勘紀錄表予○○○鄉土審會審查，係行使公務員登載不實文書 之行為： 　㈠00地號、00地號部分： 　　被告呂源輝於104年8月19日9時27分、51分現場勘查00地號 、00地號原保地後，原於00地號原保地之會勘紀錄表上登載 「領界人為申請人之友人」，另於00地號原保地之會勘紀錄 表上登載「申請人與使用人相符，申請人指界無誤」。然於 00地號、00地號原保地之耕作權於○○○鄉土審會104年第3次 審查會議審查未通過後，被告呂源輝將前揭00地號原保地會 勘紀錄表原載之「會勘時間」塗改為「104年11月27日14時5 9分」，申請標的現況則塗改為「申請人與使用人相符，申 請人指界無誤」，表彰該日有與申請人「潘○煜」共同會勘 ；另將前揭00地號原保地會勘紀錄表原載之「會勘時間」塗 改為「104年11月27日14時35分」，表彰其後另有與申請人 「陳○志」共同會勘之情形，然被告呂源輝未曾與00地號原 保地申請人潘○煜共同會勘，且與00地號、00之0地號原保地 申請人陳○志應僅有於104年8月19日共同會勘1次，已認定如 前。而00地號原保地申請人「潘○煜」既從未於會勘現場出 現，此節為被告呂源輝於本院審理中坦認不諱(本院卷六第4 05頁至第406頁)，則被告呂源輝於過程中既未曾見到00地號 原保地之申請人潘○煜，其後卻仍將00地號原保地之會勘紀 錄表塗改並為「104年11月27日14時59分」、「申請人與使 用人相符，申請人指界無誤」之不實登載，此舉足以導致○○ ○鄉土審會產生該會勘紀錄表所載該日，確有與申請人「潘○ 煜」前往會勘之誤判；又被告呂源輝於本院審理中自承與00 地號原保地申請人陳○志共同會勘僅有1次而已(本院卷二第2 24頁)，顯見其僅有於104年8月19日與陳○志進行會勘，然其 卻將00地號原保地之會勘紀錄表之「會勘時間」逕塗改為「 104年11月27日14時35分」，表彰其於所載之「104年11月27 日14時35分」有再次與申請人「陳○志」與前往會勘，且「 申請人與使用人相符，申請人指界無誤」之情，上開登載之 事項均核與其知悉之客觀事實不符。而被告呂源輝於104年8 月19日現勘，並於104年12月17日向同案被告李其祥借款遭 受請託，其後又發現申請書之代理人均為被告黃文順，主觀 上明知不具原住民身分之代理人即被告黃文順始為00地號、 00地號原保地之使用人，卻未據實登載，已詳述如前，且其 於104年12月25日檢附前揭登載不實之00地號、00地號原保 地「會勘紀錄表」，再次送交○○○鄉土審會審查，並為審查 通過，其後亦均函送地政機關登記，上情已足認其有行使公 務員登載不實文書之犯行，並已足生損害於原保地權利審查 機關審核之正確性甚明。 　㈡00之0地號原保地部分： 　　被告呂源輝未如00之0地號原保地會勘紀錄表所示之「105年 5月24日11時20分」有與「陳○志」前往現勘，仍為不實之登 載，上開登載核與事實不符。且被告呂源輝主觀上明知不具 原住民身分之被告黃文順始為00之0地號原保地之使用人， 仍登載「申請人與使用人相符，申請人指界無誤」，已如前 述。又被告呂源輝竟仍檢附前揭登載不實之00之0地號土地 「會勘紀錄表」，於105年5月31日送交○○○鄉土審會105年度 第2次審查會議審查，並為審查通過，其後亦函送○○○地政事 務所登記，足認其有行使公務員登載不實文書之行為，並已 足生損害於原保地權利審查機關審核之正確性甚明。 九、被告呂源輝具對於主管事務直接圖私人不法利益之犯意： 　㈠被告呂源輝於偵訊中供稱：扣案本案本票是跟同案被告李其 祥借的，於104年12月17日我去同案被告李其祥高雄家裡跟 他借30萬元，我純粹借錢，同案被告李其祥有跟我說事情辦 完後就不用還，但我跟同案被告李其祥說我不敢把握，我就 說我是單純借錢，所以我請我老婆羅○偵背書，因為最後決 定權在土審會等語(偵二卷第10頁)，顯見被告呂源輝於104 年12月17日至同案被告李其祥之住處借款時，同案被告李其 祥當時有利用被告呂源輝夫妻經濟窘迫之情形，向承辦該項 事務之被告呂源輝行關說請託之舉。 　㈡又審查清冊之「鄉公所初審意見」係被告呂源輝依據原開辦 法相關規定審核是否符合申請要件，此為其法定職務及職責 ，惟申請案件是否通過，須經土審會審議，有○○○鄉公所109 年6月18日東麻鄉原社字第1090009693號函可證(本院卷三第 237頁)。而本件00地號、00地號原保地耕作權聲請案，被告 呂源輝於現勘後原填載「不符合原住民保留地開發管理辦法 第8、10條規定辦理」之審查意見，並於○○○鄉土審會104年1 0月19日之104年第3次審查會議未獲通過。被告呂源輝後於1 04年12月17日至同案被告李其祥高雄市住處，向同案被告李 其祥借款30萬元。被告呂源輝並於104年12月18日接獲申請 人「徐○玲」有關00地號原保地，以及申請人「陳○志」有關 00之0地號原保地之設定申請，且遞交之「代理人」均為被 告黃文順(資料卷一第44頁、第64頁)，均已如前述。然被告 呂源輝此時並未再依過往流程函請00地號原保地、00之0地 號原保地申請人「徐○玲」、「陳○志」，與其前往會勘，反 即製作會勘時間為「104年12月21日14時30分」之00地號原 保地會勘紀錄表、會勘時間為「104年12月22日下午14時31 分」之00之0地號原保地會勘紀錄表，表彰其於104年12月18 日收受此2件申請案後，旋已於104年12月21日、104年12月2 2日分別前往會勘，再連同內容已塗改之00地號原保地、00 地號原保地會勘紀錄表(會勘日期則塗改為104年11月27日) ，迅即合併遞交於104年12月25日之○○○鄉土審會104年第4次 審查會議審查。其於104年12月17日至同案被告李其祥住處 借款後，態度即有轉變，相關脈絡已見可疑。 　㈢另觀諸00地號、00地號原保地之會勘紀錄表，「會勘人員暨 申請人、領界人、四鄰關係人簽章」欄上均無土審委員之簽 名(資料卷一第11頁、第26頁)；而00地號、00之0地號原保 地之使用現況會勘紀錄表，「會勘人員暨申請人、領界人、 四鄰關係人簽章」欄上則載有土審委員「蔡○格」之簽名(資 料卷一第43頁、第63頁)。針對會勘紀錄表上之土審委員「 蔡○格」是否有到場現勘一事，證人即○○段土審委員蔡○格於 偵訊中證稱：公所會先寄通知單給我們，上面就有申請人的 名字、地號，所以我們會先去看，若公所承辦人沒有一起去 就不叫會勘，而是我自己去瞭解，上開4筆原保地申請案， 我都沒有到現場會勘，因為那塊00之0地號原保地是建地， 我記得被告黃文順有申請過1次，因為該地原先的地主是漢 人，依法不得轉租給漢人，被告黃文順要申請承租，後來才 換成「陳○志」去申請，因為「陳○志」具有原住民身分，而 104年10月19日104年第3次審查會議00地號、00地號原保地 未通過的原因，是因為被告呂源輝跟我們說文件不符，然並 未告訴我們理由，至於104年12月25日之104年第4次審查會 議00地號、00地號原保地通過的原因，是被告呂源輝會勘回 來後，有照照片回來說申請人跟文件都符合，土審會沒有理 由不給他通過，00地號原保地則是被告呂源輝跟我們講文件 符合，我們就通過，00地號原保地會勘紀錄表是被告呂源輝 在開會時叫我補簽，我確定並未去現場會勘，00之0地號原 保地於104年第4次審查會議未通過是被告呂源輝說要叫申請 人補件，被告呂源輝拿00地號、00之0地號原保地會勘紀錄 表給我簽名時，「申請標的現況照片」欄位都是空白的，被 告呂源輝說他會再寫理由，因為通過要有理由，會勘紀錄表 上有簽名的人就是代表當時有在場的人，四鄰證明並不一定 要在會勘時到場，但最好有四鄰證明到現場會勘比較好，比 較沒有糾紛，更可以證明申請人在使用，但四鄰證明不可以 事先在會勘紀錄簽名，一定要到現場簽，才可以確認申請人 與實際使用人相符，我不知道上開四筆原保地實際使用人為 何人，因為我沒有去會勘，如果知道不會同意通過，是被告 呂源輝照照片回來給我們審查等語(偵三卷第152頁至第162 頁)。細觀00地號、00地號原保地之使用現況會勘紀錄表， 「會勘人員暨申請人、領界人、四鄰關係人簽章」欄上均無 土審委員之簽名(資料卷一第11頁、第26頁)，倘證人蔡○格 確有於104年8月19日與被告呂源輝共同前往會勘，被告呂源 輝請其當場簽名確認，並不困難，則證人蔡○格證稱其從未 前往勘查00地號、00地號原保地，當非全然無稽。參以被告 呂源輝於104年12月18日甫接獲申請人「徐○玲」有關00地號 原保地，以及申請人「陳○志」有關00之0地號原保地之耕作 權設定申請，而被告呂源輝卻在未發函通知會勘之情況下， 旋製作各該會勘紀錄表，趕赴於104年12月25日之○○○鄉土審 會104年第4次審查會議提出審查，則證人蔡○格證稱其開會 前並未據實前往會勘00地號、00之0地號原保地，均係事後 再行補簽名之證詞，應非全然虛妄。而證人蔡○格於本院審 理中雖曾證稱記得曾有去過00之0地號原保地會勘過1次，然 綜觀其於本院審理中依其有限記憶所證之旨，不能排除並非 上開4筆原保地申請案之會勘(本院卷三第45頁至第47頁)， 而係先前被告黃文順以其名義提出申請遭駁回時所為之會勘 ，且其對於並未前往00、00之0地號原保地會勘，而係嗣後 於會勘紀錄表補行簽名之情，仍證述明確(本院卷三第40頁 至第42頁、第48頁至第49頁)。是綜合上開事證，被告呂源 輝確有利用土審委員蔡○格對承辦人員之信任造成之資訊落 差，認有機可趁，告知其會勘結果，並請土審委員蔡○格補 行簽名，完成不實之會勘紀錄之高度可能性。且觀諸被告呂 源輝於本院審理中供稱：我們會作1份申請書、審查表、清 冊及會勘紀錄給土審委員審議，作1份表格會有編號給土審 委員，例如編號1是某某人申請、申請人之住所、何時現勘 ，報告時會有投影現勘照片，會報告現勘結果等語(本院卷 六402頁至第403頁)，顯見送審之議案是否通過依法雖係土 審會之權限，然主管該項事務之承辦人員依職權製作及出具 報告之資料於土審會仍具有相當之影響力。則被告呂源輝明 知被告黃文順為實際占用人，意在取得所營民宿及附隨土地 之合法使用權，卻仍遞交前揭有登載不實內容之會勘紀錄表 ，致土審會陷於錯誤，主觀上應具有對於主管事務直接圖私 人不法利益之犯意甚明。 　㈣辯護人雖為被告辯稱：土地審查程序流程有一個重要程序就 是「初審意見」，這只是承辦人作形式上的審查，就申請人 所申請的文件是否符合要件，是否為人頭，要不要審查通過 ，這是實體審查事項，如果沒有現場勘查，就通過審查，有 責任的是土審委員，是否有圖利的意圖，應該回到到底承辦 人有無資格，此牽涉到承辦人的法定職權到何程度等語。然 查，「主管事務」不以有前後決定之全權為限，被告呂源輝 就其主管事務既有實地調查及填具初審意見之業務，自應確 實登載所見情形，並將其所知情事切實報告於土審會，以維 護原住民保留地權利取得之合法性，並不因土審會對其初審 意見有後續監督或實質審查之職權而有異，此無礙於「主管 事務」之認定。故辯護人此部分所辯，並非可採。 十、被告呂源輝就00之0地號原保地申請案之違背職務行為，有 期約及收受30萬元債務免除之不正利益： 　㈠按公務員受賄罪雖然分為不違背職務及違背職務二種，但均 係以公務員職權有關之一定作為或不作為，與該賄賂或不正 利益之間，具有對價之聯結關係存在，為其規範重點。易言 之，係以此類積極作為或消極不作為，作為賄賂、不正利益 之對價，形同買賣，違背公務員之廉潔義務，而予非難。此 對價與職務關係之聯結是否存在，其判斷時點，當以公務員 之一方，踐履對方所冀求之一定作為或不作為之時間為基準 ，故對方給付賄賂、不正利益之時機，無論係在公務員違背 職務或行使職務行為之事前、事中或事後，方式為前金或後 謝，皆不影響上揭犯罪之成立。又對於職務上之行為收受賄 賂或不正利益罪，祇須所收受之金錢、財物或不正利益與其 職務有相當對價關係，即已成立；所謂職務上之行為，係指 公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為，祇要該行為與 其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相 當，是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者 與收受者之關係、賄賂之種類、價額、交付之時間等客觀情 形綜合觀察審酌(最高法院108年度台上字第336號判決意旨 參照)。 　㈡被告呂源輝於104年12月17日至高雄市向同案被告李其祥商借 30萬元款項，於該日簽發扣案本案本票1紙，被告呂源輝並 於104年12月18日收受00之0地號原保地之申請案，其後檢具 內容原載為「會勘時間：104年12月22日下午14時31分」、 「該案地指界未明及使用人尚待釐清中，俟地政機關鑑界以 實際面積」之會勘紀錄表，連同上開3筆原保地申請案，合 併送交於104年12月25日之○○○鄉土審會104年第4次會議審議 ，惟00之0地號原保地申請案於該次審查會議決議保留並未 獲通過，已如前述。而該次審查會議決議保留未通過之原因 ，係因欲釐清申請人與使用人是否相符，此據被告呂源輝於 調詢中供述明確(資料卷二第10頁背面)。另同案被告李其祥 嗣後於106年3月1日寄還本案本票予被告呂源輝，有本案本 票及信封袋、中華郵政股份有限公司107年10月8日儲字第10 70217042號函各1份在卷可考(資料卷一第121頁至第122頁) 。此部分事實，均堪認定。 　㈢次查，被告呂源輝於調詢中供稱：於105年3月至4月間，同案 被告李其祥來臺東和我約見在○○○鄉羅○偵早餐店附近的麵店 ，當時同案被告李其祥告訴我，山上日○○○○○的地辦得好的 話，這30萬元就不用還了，我也默認，同案被告李其祥告訴 我的是日○○○○○房子坐落的土地，我的認知就是指00之0地號 原保地要處理好，但沒有告訴我要用什麼人的名義來處理00 之0地號原保地等語(資料卷二第9頁背面至第10頁)，對於同 案被告李其祥確有以30萬元債務免除為對價，對00之0地號 原保地之申請案通過為請託，而其默認此事一節，供述明確 。 　㈣參以證人羅○偵於偵訊中證稱：我聽同案被告李其祥來跟我先 生吃飯的時候聊土地時講到，這個聊是我跟同案被告李其祥 借錢之後，我聽到好像有說辦好了，但是我不確定是不是這 件事情辦好，他們後來又講了一堆其他事，好像是已經辦好 之後，就將本案本票寄還給我，但我不確定時間，同案被告 李其祥將本案本票歸還後，就沒有跟我要這筆錢，但後面一 直要我先生陪他去查地號、看木頭，同案被告李其祥說不用 還30萬元是在前面說的，同案被告李其祥寄給我本票時沒有 說什麼，剛剛所說同案被告李其祥講過我先生幫忙他處理原 保地的事情，他同意不用還這30萬元，這是同案被告李其祥 說的，同案被告李其祥事後有拜託我幫他查成功鎮那邊的地 ，我就有跟同案被告李其祥說錢我還沒辦法還你，同案被告 李其祥說不用、不用等語(偵一卷第168頁至第171頁)；復於 本院審理中證稱：去找同案被告李其祥借錢的時候，並沒有 聽到任何有關日○○○○○的事，起先我們有主動跟同案被告李 其祥說提到要算利息，同案被告李其祥一直講沒有關係，並 沒有明確講利息多少，就說「你們有錢再慢慢還」，並沒有 講還款期限，同案被告李其祥講不用還30萬元，並不是在借 錢的當天，他是事後確實有講，而我跟我先生說不行，這個 純粹是借錢，我們一定會還，借錢當天他並沒有講，就是之 後同案被告李其祥有來○○○鄉找我們聊天的時候，確實有跟 我先生講，然後我跟我先生說這個錢是用借的，我們會還， 跟土地沒有關聯，同案被告李其祥把本案本票寄回來，可能 就是叫我們不用還這筆錢的意思，當時我是有那個想法，但 我有問我先生是這個原因嗎，我先生說不行，這個要趕快還 他錢等語(本院卷三第168頁第189頁、第192頁至第195頁)。 雖否認其夫妻有承諾同案被告李其祥以債務免除作為職務對 價，然對於同案被告李其祥於104年12月17日無息借款30萬 元後，事後曾至臺東縣○○○鄉向被告呂源輝提及如協助通過0 0之0地號原保地，可為債務免除之事，證述一致。 　㈤酌以被告呂源輝前揭所稱同案被告李其祥向其請託之105年3 月至4月間，00之0地號原保地另有一申請人「吳○輝」於105 年3月21日提出辦理原保地地上權設定案之申請，此有○○○鄉 公所109年6月18日東麻鄉原社字第1090009693號函所附00之 0地號原保地相關申請案件辦理情形紀錄表1份可證(本院卷 三第241頁)。針對何以有此一申請案，證人吳○輝於偵訊中 證稱：我於105年3月10日把戶籍遷到○○村，是同案被告李其 祥叫我把戶籍遷到○○○鄉○○村，才可以申請日昇部落民宿建 物的原保地，是被告呂源輝和同案被告李其祥安排我遷戶籍 ，被告呂源輝用電話跟我聯絡，我就去戶政事務所辦遷戶籍 、申請戶籍謄本、身分證影本、印鑑證明，因為我跟同案被 告李其祥熟識，同案被告李其祥說先申請到我名下，之後再 作處理，我知道日○○○○○民宿是被告黃文順的，有將近10年 至20年之久，同案被告李其祥只有告訴我要具有原住民身分 ，其他條件要戶口在○○村，剛開始是同案被告李其祥找我2 、3次，後來同案被告呂源輝打給我說申請要件，同案被告 李其祥先跟我說要準備那些文件，被告呂源輝再打給我，我 再去戶政事務所辦理，申請書是我自己去○○○鄉公所送給被 告呂源輝的，其他的事情同案被告李其祥說他會處理，我送 文件給被告呂源輝後，同案被告李其祥有時會打給我，跟我 說被告呂源輝要借錢什麼的，我才察覺他們應該都知道地其 實是被告黃文順在使用的，於105年3月9日8時47分的通訊監 察譯文中，同案被告李其祥所說「現在呂源輝是說，他幫我 辦是有代價的」，是同案被告李其祥要拿錢給被告呂源輝的 意思，我記得同案被告李其祥跟我講他要拿30萬元給被告呂 源輝，至於105年3月9日8時47分的通訊監察譯文對話，我接 著說OK就OK呀，我就遷過去那天就好了啊，因為我知道他們 已經講好如果辦成的話，同案被告李其祥會拿一筆錢給被告 呂源輝這件事情，我之前有答應要把戶口遷過去，但我之前 不知道同案被告李其祥有跟被告呂源輝談這個條件，所以我 就順口說OK，我就把戶口遷過去，我記得同案被告李其祥付 給被告呂源輝總數是30萬元，後續我知道好像有點問題，我 就不想再辦下去，後來申請的文件也沒退還給我，我中間開 始懷疑，所以鄉公所叫我去會勘，我就不敢去，還有同案被 告李其祥、被告呂源輝叫我去找四鄰證明我也不敢去，之後 我就沒再理會這個申請案等語(偵三卷第170頁至第176頁)， 而證人吳○輝所證上情，並有證人吳○輝之○○○鄉辦理使用原 住○○○地○○○○○○里鄉○○000○0○00○○○鄉○○○○0000000000號函、 證人吳○輝之個人戶籍記事資料、證人吳○輝分別與同案被告 李其祥、被告呂源輝通話之通訊監察譯文各1份可資佐證(資 料卷二第176頁至第177頁，偵二卷第189頁至第195頁)。勾 稽被告呂源輝於通話中有向證人吳○輝陳稱「哥哥，我源輝 啦」、「那個李老闆有跟我講，那個這樣啦，你先申請印鑑 證明」、「第二個就是那個戶籍謄本」、「戶籍謄本跟印鑑 證明，還有一個身分證影本」、「我把那個申請文件給你， 你再回去填一填」、「因為你這個土地差不多也要大概5月 才審啦」、「寫完之後，你還要找保證人呀，你還要找四鄰 證明的人來寫，寫完再送給我」等語(偵二卷第191頁背面至 第192頁)；並參以證人吳○輝通話中並有向同案被告李其祥 陳述「我知道了，問題是呂源輝有打電話來講了，叫我把戶 籍遷去○○村啦」等語(偵二卷第190頁背面)；以及同案被告 李其祥於該份通訊監察譯文所述「現在呂源輝是說，他幫我 辦是有代價的」、「阿現在就是說，我如果要找原住民的身 分就是要找你，你如果認識他，那是最好啦」、「辦完說什 麼條件就再講了，你聽懂了嗎?」、「他的條件，幾十萬我 會答應啦，他是有條件的，有條件的辦理啦」、「對啦，有 說好了啦，條件都說完了啦」、「到時條件要付錢的，我再 來付就好了」、「我再來叫呂源輝要準備什麼資料，用好給 他，不然他一直拿錢，你聽懂嗎?」、「對啊，他老婆一直 要錢啊」、「所以現在要錢，他辦那個有條件的，你就要把 戶籍用好有沒有，遷好以後，看他需要什麼資料，你準備好 送件，我才錢要給他啦」、「他不是說這個月，本來25要開 土審會議啊」等語(偵二卷第189頁至第191頁、第195頁)， 顯見同案被告李其祥於00之0地號原保地未獲申請通過後， 於105年3、4月間，確有嘗試另以證人吳○輝為原住民人頭， 並遷移戶籍，向被告呂源輝提出地上權申請，而被告呂源輝 亦因同案被告李其祥請託，積極協助證人吳○輝就00之0地號 原保地辦理，該段期間被告李其祥並有提出30萬元欲作為被 告呂源輝職務對價之情，然因證人吳○輝其後接獲被告呂源 輝105年5月11日之會勘函文後，並未進行會勘，始未完成申 請。此情應足以佐證被告呂源輝前揭供認同案被告李其祥確 有以30萬元債務免除為對價，對00之0地號原保地之申請案 為請託一節為真。 　㈥復查，證人李其祥於偵訊中證稱：被告呂源輝欠我30萬元， 被告黃文順有送件被被告呂源輝退，過了4、5個月，我就問 被告呂源輝為何退被告黃文順的件，因為欠78年的水電單據 ，又過了4、5個月，我在○○○外環道的7-11超商遇到被告黃 文順，我問被告黃文順那個退件的，還有無在辦，被告黃文 順說沒有，我跟被告黃文順說被告呂源輝跟我借30萬元，我 說如果要辦，我來跟被告呂源輝講看看縣政府有無挽救辦法 ，若可以辦的話，被告呂源輝欠我的30萬元就等於是被告黃 文順代替他還，最後有辦出來等語(偵二卷第28頁)；於另次 偵訊中亦證稱：00之0地號原保地是建地，被告黃文順申請 被被告呂源輝退件，我問被告黃文順什麼原因為何退件，被 告黃文順說欠78年的水電單據，這個事情過約7、8個月後， 我剛好跟被告黃文順有約，我們約在○○○外環道的7-11超商 ，原本我們不是談被告呂源輝關於00之0地號原保地的事， 我問被告黃文順那個00之0地號原保地被退件後還要不要辦 ，被告黃文順說要，我說如果要的話，我打電話給被告呂源 輝，叫被告呂源輝來，被告呂源輝來了之後，我就問被告呂 源輝，被告黃文順這個00之0原保地有無辦法辦理，被告呂 源輝說可以，我就說如果你能辦好，你給我借的30萬元我就 不跟你要，這個30萬元就是104年12月17日被告呂源輝跟我 借的30萬元，我叫被告黃文順他們公司替你還這個30萬元， 等於是酬勞，我跟被告黃文順要就好，也就是被告黃文順替 被告呂源輝還30萬元的意思，被告呂源輝沒有拒絕，也沒有 講話，沒有講話就是他有辦法辦好，如果不要辦，被告呂源 輝會拒絕，被告黃文順則講要辦，但是被告黃文順有說錢不 是他的，他要跟張總(即張○雅)報備，被告呂源輝說被告黃 文順當時申請的資料還有存底，就不用再補了，被告呂源輝 要去偽造、幹什麼跟我無關，後來我問被告黃文順被告呂源 輝幫你辦好沒，被告黃文順說他不曉得，我就打電話問被告 呂源輝被告黃文順的案件你辦好沒，被告呂源輝說辦好很久 了，我說辦好了怎麼不告訴我，我要拿錢阿，當天被告呂源 輝就叫我把本票寄還他，是被告呂源輝跟我要的等語(偵四 卷第35頁至第37頁)。對於00之0地號原保地申請案於104年1 2月25日之○○○鄉土審會104年第4次會議審議未獲通過後，其 有向被告呂源輝以30萬元債務免除為職務對價之請託，被告 呂源輝並未拒絕，並由被告黃文順代墊該30萬元，且其後被 告呂源輝有主動向其要求寄還本案本票之情，亦證述明確。 　㈦證人黃文順於偵訊中證稱：於105年3月間某日，同案被告李 其祥約我到○○○外環道7-11超商，我忘記同案被告李其祥怎 麼跟我說的，同案被告李其祥說他來處理00之0地號原保地 ，他直接跟被告呂源輝講，我不知道同案被告李其祥是說他 要直接給被告呂源輝30萬元，還是要扣掉被告呂源輝欠他的 30萬元，然後我在105年5月16日給同案被告李其祥30萬元， 當時我跟同案被告李其祥說錢我來負責，所以我去跟經理張 ○雅借30萬元來給同案被告李其祥，我覺得很奇怪，為什麼 給被告呂源輝錢就可以辦通過，我也有問同案被告李其祥要 如何處理，同案被告李其祥只跟我說你就把30萬元給我，其 餘的事情我來處理，同案被告李其祥說他要去行賄，跟被告 呂源輝說條件，被告呂源輝當時不在場，但我有聽同案被告 李其祥說我走之後被告呂源輝有來，因為我當時因為有什麼 事情先走了，同案被告李其祥有約被告呂源輝，但我後來不 在場等語(偵四卷第184頁)。其所證於105年5月16日有交付3 0萬元予同案被告李其祥之情，並有同案被告李其祥於105年 5月16日交付同案被告黃文順收執30萬元之收據可證(資料卷 二第52頁)，核與證人即「日○民宿」經理張○雅於偵訊中證 稱：本來講好是480萬元，但是到了尾聲的時候，即105年4 月底、5月初的時候，被告黃文順說同案被告李其祥還要再 一筆費用30萬元，我問被告黃文順是什麼費用，被告黃文順 跟我講這筆費用是事務費，我說什麼是事務費，我說這筆費 用難道不含在480萬裡面嗎，被告黃文順說他問同案被告李 其祥，同案被告李其祥說不含，並說這跟代辦土地費用沒關 係，被告黃文順跟我說張總，你還是給他吧，同案被告李其 祥現在也沒錢，就讓同案被告李其祥去處理這些事情，我就 按照被告黃文順說的日期(即105年5月16日)匯給簡○閔(註： 黃文順之乾女兒)，過沒多久，被告黃文順又跟我說，張總 這筆30萬元是含在480萬元裡面等語(偵三卷第89頁)相符。 則於105年4、5月間，被告黃文順確有接受同案被告李其祥 之提議，向不知情之經理張○雅籌措30萬元資金，並已交付 同案被告李其祥，決意以行賄之方式再次完成00之0原保地 之申請案。 　㈧參諸被告呂源輝其後則將00之0地號原保地之會勘紀錄，由原 先登載之「會勘時間：104年12月22日下午14時31分」、「 該案地指界未明及使用人尚待釐清中，俟地政機關鑑界以實 際面積」，改塗改登載為「會勘時間：105年5月24日11時20 分」、「申請人與使用人相符，申請人指界無誤，地上物為 房屋乙棟，全筆使用」(資料卷一第119頁)，再次提出於○○○ 鄉土審會審查，旋於105年5月31日之○○○鄉土審會105年第2 次審查會議審查通過，已詳述如前，前揭時序客觀上顯然緊 密相連，倘非同案被告李其祥於105年5月16日收受被告黃文 順之30萬元款項，確如同案被告李其祥所述，已有與被告呂 源輝達成30萬元借款債務可免除之期約，實難想像被告呂源 輝會甘冒嚴厲刑責風險，而有如此塗改登載及迅即提案之效 率。且此處之30萬對價，亦核與前揭證人吳○輝證述同案被 告李其祥前係以30萬元作為對價請被告呂源輝協助之金額相 符，此情恐難謂僅係巧合。是勾稽上開相關證人關於斯時行 賄之證述及被告呂源輝其後踐履所冀求職務行為之情形，已 足認被告呂源輝與同案被告李其祥於105年3月至5月間，有 達成上開對價關係之默契及合意存在，且於00之0地號原保 地申請案通過後，同案被告李其祥嗣後於106年3月1日寄還 本案本票予被告呂源輝，應確如同案被告李其祥所述，事後 聯繫得悉00之0地號原保地申請案已通過，而應被告呂源輝 之返還本案本票之要求，寄還本案本票，否則同案被告李其 祥應無可能白白損失30萬元債權，主動不予追償。 　㈨被告呂源輝雖辯稱：伊從頭到尾只是跟同案被告李其祥借錢 ，伊看到本案本票寄回來，還打電話給同案被告李其祥，當 時同案被告李其祥說伊是公務員，慢慢還沒有關係，所以伊 才把本票放在家裡，連動都沒有動云云。然本案本票係供同 案被告李其祥作為30萬元無息借款債務之擔保，金額亦非甚 低，以同案被告李其祥於本案對所得金額錙銖必較，甚至其 後認該行賄款項計算有誤，不應包含於原約定之480萬元款 項中，於107年3月間仍向被告黃文順持續索要30萬元款項之 行事風格觀之(資料卷一第7頁及背面)，倘非雙方確有債務 免除之協議或默示合意，同案被告李其祥絕無無端「主動」 歸還本案本票之理。又觀諸被告呂源輝於105年6月23日完成 00之0地號原保地地上權之登記後，至106年3月1日同案被告 李其祥寄還本案本票前，中間已有一段時間，倘非被告呂源 輝確有如同案被告李其祥所稱其後確有主動索還本案本票之 情，同案被告李其祥應當不致主動交還本案本票。而被告呂 源輝收受本案本票後，雖未將本案本票及信封逕予銷毀，然 同案被告李其祥寄交返還本案本票後，該本票業為被告呂源 輝所持有，顯已無法持之對被告呂源輝逕予執行及行使權利 ，全然失其擔保效用，則被告呂源輝究係選擇保留，或係逕 予銷毀，端視其主觀考量留存之必要性而定，尚難以本案本 票迄今仍存留，而為偵查機關查扣之情，據為被告呂源輝有 利之認定。 　㈩辯護意旨雖謂：卷內並沒有任何1通通訊監察譯文是由被告呂 源輝親口提出這樣的要求，而達成合意，此僅係同案被告李 其祥和被告黃文順之間的協議，不管該協議究竟是在105年4 、5月間達成或107年間達成，同案被告李其祥和被告黃文順 要行賄的意圖，均沒有得到受賄者的承諾云云。然被告黃文 順係徵得「日○民宿」經理張○雅之同意，於105年5月16日交 付同案被告李其祥30萬元款項，此一合意顯係於105年3至5 月間業已達成，僅係是否要含括於480萬元款項中，同案被 告李其祥與被告黃文順其後有所爭執而已。而被告呂源輝其 後即將00之0地號原保地之會勘紀錄塗改登載為「會勘時間 ：105年5月24日11時20分」、「申請人與使用人相符，申請 人指界無誤，地上物為房屋乙棟，全筆使用」，旋再次提出 於○○○鄉土審會審查，於105年5月31日之○○○鄉土審會105年 第2次審查會議審查通過，然證人陳○志於本院審理中明確證 稱00之0地號原保地僅有與被告呂源輝前往會勘一次(即104 年8月19日)，已如前述，被告呂源輝提出該內容不實之會勘 紀錄，表示有與陳○志再次前往會勘，並塗改為前揭有利之 紀載，提交於○○○鄉土審會，顯已有為行賄方所冀求之職務 行為之舉，倘非被告呂源輝有如同案被告李其祥所述，與同 案被告李其祥前已有獲取對價關係之合意或默契，被告呂源 輝豈會甘冒嚴厲刑事責任風險，而為前揭護航之行為。是縱 本案通訊監察譯文中，並未有被告呂源輝與同案被告李其祥 直接進行期約之對話，亦難據此為被告呂源輝有利之認定。 　辯護意旨雖復謂：由證人即被告之妻羅○偵於本院審理中之證 述可知，被告呂源輝與同案被告李其祥間，並無約定免除30 萬元借款之事云云。然查，證人羅○偵於本院審理中雖證稱 ：本案本票莫名其妙就寄回來，我跟我先生就想為什麼要寄 回來，因為我們還欠他錢，所以我把本案本票收好，因為我 有跟我先生商量說這個不能丟，是我們欠人家錢的借據，不 能撕掉，如果我今天還完，我一定會撕掉，絕對沒有不還這 30萬元的意思，而且我先生還會生氣一直講「妳到底甚麼時 候要還給人家錢，不要一直欠人家錢這麼久」，就我理解， 同案被告李其祥並沒有免除這30萬元的債務，確實還欠30萬 元，只不過本案本票在我們這邊等語(本院卷三第165頁至第 195頁)。惟細譯證人羅○偵於106年7月14日電聯同案被告李 其祥欲再行借款之通訊監察譯文(資料卷一第1頁)，證人羅○ 偵先向同案被告李其祥陳述「我先生叫我問看看你們有沒有 那個...」，同案被告李其祥則答覆：「還沒有!還沒有!黃 文順這個錢到現在還沒有處理」，證人羅○偵續回應：「哦! 他都沒有辦?!」等語，並未提出疑問，則證人羅○偵主觀上 是否確如其所述並不知悉同案被告李其祥與被告黃文順之間 就其30萬元債務有代償約定之情形，顯有可疑，且其與被告 呂源輝係夫妻關係，不能排除其證詞有迴護被告呂源輝之可 能性。又本案牽涉因違背職務收受不正利益之嚴重刑責，被 告呂源輝是否並未向證人羅○偵吐露其有期約收取不正利益 之實情，並編撰不知何以會收受本案本票之情節，以安妻心 ，亦非絕非無可能性。是自難以證人羅○偵前揭證詞，遽為 被告呂源輝有利之認定。 十一、綜上所述，被告呂源輝前開所辯，均係卸責之詞，不足採 信。被告呂源輝與被告黃文順、同案被告李其祥共同犯主 管事務圖利、行使公文書登載不實、三人以上詐欺得利之 犯行，以及被告呂源輝違背職務期約、收受不正利益之犯 行，均堪認定。本件事證明確，應依法論科。 參、論罪科刑部分： 一、按公務員與非公務員具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於公 務員主管之事務，圖該非公務員之不法利益並因而使其獲得 利益，依貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之 規定，公務員與該非公務員自得成立對於主管事務圖利罪之 共同正犯(最高法院110年度台上字第103號判決意旨參照)。 被告黃文順雖非公務員，然因與具公務員身分之被告呂源輝 為共同正犯，依貪污治罪條例第3條規定，自應依同條例第6 條第1項第4款之罪處斷。 二、次按法規競合（法條競合）因僅侵害一法益，為避免牴觸「 雙重評價禁止原則」，祇須適用最適切之構成要件予以論罪 科刑，即足以包括整個犯罪行為之不法內涵，故其他構成要 件之罰則均排斥不用，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪 。貪污治罪條例第4條第1項第5款所定對於違背職務之行為 收受賄賂罪，係屬對於公務員貪瀆行為的狹義、特別規定； 而同條例第6條第1項第4款的圖利罪，則為該貪瀆行為的廣 義、概括規定。倘公務員貪瀆行為，已經符合前罪的構成要 件，即應逕依該罪名相繩，祇於不該當前罪要件，才適用後 罪名處罰。換言之，此2罪名具有法條競合關係（最高法院1 06年度台上字第1524號裁判意旨參照）。被告呂源輝違法使 被告黃文順取得00之0地號原保地地上權部分，雖亦合於貪 污治罪條例第6條第1項第4款圖利之罪構成要件，惟因其嗣 後進而收受債務免除之不正利益30萬元，依上開說明，應逕 論以貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受不正利 益罪，不再依對主管事務圖利罪論處。 三、又貪污治罪條例第11條第4項、第1項之違背職務行求、交付 賄賂罪之構成要件，因該罪與貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪所侵害之法益均為國家公務公正執行，屬法條競 合關係，依重法優先輕法適用之原則，應逕論以貪污治罪條 例第6條第1項第4款之共同圖利罪論處(最高法院107年度台 上字第2319號判決亦同此旨)。被告黃文順非屬依法令從事 公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，核非屬貪 污治罪條例第2條人員之身分，其囑由同案被告李其祥前往 向被告呂源輝行求、期約不正利益，並交付同案被告李其祥 代墊之30萬元，嗣後同案被告李其祥並因此寄還本案本票為 債務免除，交付被告呂源輝不正利益，上情雖亦合於貪污治 罪條例第11條第4項、第1項之違背職務行求、期約、交付不 正利益罪之構成要件，然仍應逕依貪污治罪條例第6條第1項 第4款之圖利罪共同論處。 四、犯罪事實一㈠部分： 　　是核被告黃文順就犯罪事實一㈠所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1項第4款之對於主管事務圖利罪、刑法第216條、第213 條之行使公務員登載不實公文書罪、刑法第339條之4第1項 第2款之三人以上詐欺得利罪；被告呂源輝就犯罪事實一㈠所 為，則係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖 利罪、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書 罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上詐欺得利罪。而 登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論 罪。被告黃文順雖不具有公務員身分，然其既與具有公務員 身分之被告呂源輝共犯上開貪污治罪條例第6條第1項第4款 之對於主管事務圖利罪，依該條例第3條及刑法第28條、第3 1條第1項之規定，應論以共同正犯。被告呂源輝、黃文順就 前揭行使公務員登載不實公文書、三人以上詐欺得利之犯行 ，亦應論以共同正犯。被告呂源輝、黃文順就00、00、00地 號原保地所為之圖利犯行，均係基於取得「日○民宿」相關 土地使用權之同一目的，且時間緊接，手段相似，反覆而為 ，顯係基於同一犯意為之，於社會通念上應評價為一接續行 為，為接續犯，應僅論以一罪。被告黃文順、呂源輝前揭所 為行使公務員登載不實公文書及詐欺之舉，均係為圖被告黃 文順所營「日○民宿」取得相關土地使用權之目的之不法利 益而為，應認係以一行為觸犯行使公務員登載不實公文書、 三人以上詐欺得利、對主管事務圖利罪3罪名，為想像競合 犯，依刑法第55條前段，從一重論以對主管事務圖利罪。 五、犯罪事實一㈡部分： 　㈠是核被告呂源輝就犯罪事實一㈡所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為收受不正利益罪 、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪、 刑法第339條之4第1項第2款之三人以上詐欺得利罪。而登載 不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。 被告呂源輝收受不正利益前之期約行為，為其收受不正利益 之階段行為，不另論罪。被告呂源輝就犯罪事實一㈡所犯上 揭各罪，均係因取得00之0地號原保地使用權之不法利益而 為，應認為一行為，依想像競合犯之例，從一重之對於違背 職務之行為收受不正利益罪處斷。 　㈡是核被告黃文順就犯罪事實一㈡所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1項第4款之對於主管事務圖利罪、刑法第213條之公務 員登載不實罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上詐欺 得利罪。而登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸 收，不另論罪。被告黃文順此部分所為，均係為圖其所營之 「日○民宿」取得00之0地號原保地使用權之不法利益而為， 應認為一行為，並依想像競合犯之例，從一重之貪污治罪條 例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪處斷。被告黃文 順、呂源輝此部分所為，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同 正犯。 六、本案係由被告黃文順、呂源輝及同案被告李其祥等3人共同 犯之，顯均已該當「三人以上共同犯之」之加重詐欺得利要 件，是就本案之詐欺得利之犯行，皆應論以刑法第339條之4 第1項第2款之三人以上共同犯詐欺得利罪，公訴意旨認被告 係犯詐欺得利罪，容有誤會，惟因二者基本社會事實同一， 且經本院於審理程序中告知被告於此部分可能均係涉犯刑法 第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺得利罪（本院 卷六第341頁），使被告得以充分行使防禦權，爰依法變更 此部分之起訴法條。 七、依卷證資料以觀，被告黃文順初始應僅有共同對主管事務圖 利之犯意，然並未能認識同案被告李其祥前已有行賄之犯意 ，係因00之0地號原保地於○○○鄉土審會104年第3次審查會議 審查未獲通過，始於105年3月間接受同案被告李其祥之具體 提議提交30萬元行賄款項，並共同決意為交付不正利益之犯 行。然其自始即將上開4筆原保地囑由同案被告李其祥違法 取得使用權，且係於犯罪事實一㈠之○○○鄉土審會104年第3次 審查會議即提交00之0地號原保地申請案之相關資料，應認 其犯罪事實一㈠、㈡之圖利犯意同一，是其於犯罪事實一㈠、㈡ 所為，應認屬接續之一行為，僅論一對於主管事務圖利罪。 檢察官於本院審理時，亦認就被告黃文順之部分，係屬概括 ，應論以一罪(本院卷二第38頁背面)，併此敘明。 八、而被告呂源輝於00之0地號原保地會勘紀錄表原登載「該案 地指界未明及使用人尚待釐清中，嗣地政機關鑑界以實際面 積」，其後則又塗改登載為「申請人與使用人相符，申請人 指界無誤，地上物為房屋乙棟，全筆使用」，並續提出於○○ ○鄉土審會105年第2次審查會議再次審議，則依客觀事證顯 示，被告呂源輝就犯罪事實一㈡部分所犯圖利，應係其另行 起意而為。是被告呂源輝前揭所犯對主管事務圖利罪、對於 違背職務之行為收受不正利益罪，犯意個別，行為互殊，應 分論併罰。 九、刑之加重部分： 　㈠最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定（下稱本 裁定）主文謂：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項 ，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行 調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判 基礎。」本裁定指出，檢察官負「說明責任（即爭點形成責 任）」，並應「具體指出證明方法」，即檢察官應於科刑證 據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各 節具體舉證，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案 之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入 監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金 或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯 之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主 觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，惟以較為強 化之自由證明為已足等語。又檢察官雖主張應依累犯規定加 重，卻「未說明具體理由」時，可認檢察官未盡其「形式舉 證責任」，法院不僅無調查、認定之義務，也因為「依累犯 規定加重其刑事項」並非有效爭點，法院無從為補充性調查 ，得逕裁量不予加重。 　㈡查被告呂源輝前因公共危險案件，經本院以104年度原東交簡 字第297號判決判處有期徒刑2月確定，並於104年8月14日易 科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 在卷可參（本院卷一第22頁），此一構成累犯之事實，業據 檢察官記載於本件起訴書，主張被告構成累犯，並提出刑案 資料查註紀錄表為憑(偵233號卷第11頁)，足認檢察官業已 就「構成累犯之事實」提出其證明方法，且經本院提示內容 相同之臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告呂源輝及其辯護 人亦表示無意見(本院卷六第411頁)，惟檢察官針對「應加 重其刑之事項」，僅略稱「請依刑法第47條第1項規定加重 其刑」等語(本院卷一第24頁)，難認已就被告之特別惡性及 對刑罰反應力薄弱等情具體指出證明方法，且本院審酌上開 前案之罪質與本案並不相同，依上開說明，本院尚無從依累 犯規定加重，然仍將被告呂源輝上開前案紀錄列為量刑審酌 事項。 十、刑之減輕部分： 　㈠按貪污治罪條例第8條第2項前段「犯第4條至第6條之罪，在 偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其 刑」之規定，旨在鼓勵被告於犯罪後勇於自新，並防止證據 滅失以兼顧證據保全，便於犯罪偵查。此規定係對被告所予 之寬典，是有無符合自白要件，應就其所述之實質內容是否 涉及「自己之犯罪事實全部或主要部分的承認或肯定」而有 助於犯罪之偵查為判斷。至其動機、詳簡、次數，嗣後有無 翻異，皆非所問。再因犯罪事實乃犯罪之全部活動及其結果 ，於有相當歷程時，本難期被告能作全面之供述，故於判斷 何為「犯罪事實主要部分」時，自應綜合考量其已交代之犯 罪事實與未交代之犯罪事實之危害程度、是否為不同構成要 件之犯罪、係事實之抗辯或僅主張有阻卻事由、對犯罪發現 有無助益等各種相關因素而為判斷。再貪污治罪條例之收受 賄賂或不正利益罪，分別係以賄賂或不正利益為公務員所收 受之客體，兩者互異，且係平行分立之構成要件要素。所謂 「賄賂」，指金錢或可以金錢計算其價值之有形財物；所謂 「不正利益」，則指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望之 一切有形或無形利益。而犯同條例第4條至第6條之罪，在偵 查中自白，且如有所得，同條例第8條第2項前段既僅明文規 定「並自動繳交全部所得『財物』者，減輕其刑」，而不及於 「不正利益」，則行為人犯同條例第4條第1項第5款對於違 背職務行為收受賄賂及不正利益罪，在偵查中自白，並自動 將其收受之全部所得賄賂（即財物）繳交扣案者，不論其所 得之不法利益已否繳交，均應依上開規定減輕其刑。(最高 法院110年度台上字第4871號判決意旨參照)。經查，被告呂 源輝於初次調詢、偵訊、本院訊問中，均明確坦認自身犯行 ，就犯罪事實為肯認之表示(資料卷二第3頁至第8頁，偵二 卷第8頁至第13頁，41號聲羈卷第14頁至第17頁、第23頁背 面至第24頁)，縱其嗣後翻異，仍已合於此處「偵查中自白 」之要件，且其所受30萬元債務免除之「不正利益」，依前 揭說明，並非屬於須自動繳交扣案之範圍，是就其所犯本案 對主管事務圖利罪、收受不正利益罪之犯行，均依貪污治罪 條例第8條第2項前段規定，減輕其刑。而被告黃文順於調詢 、偵訊、本院訊問中均坦認自身犯行，就犯罪事實為肯認之 表示(資料卷二第13頁至第21頁、第23頁至第28頁、第38頁 至第41頁，偵二卷第45頁至第48頁，偵三卷第201頁至第208 頁，偵四卷第96頁至第99頁、第180頁至第185頁)，已合於 此處「偵查中自白」之要件，且其所受取得「日○民宿」所 須用土地使用權之「不正利益」，依前揭說明，並非屬於須 自動繳交扣案之範圍，是就其本案所犯本案對主管事務圖利 罪、交付不正利益罪之犯行，均依貪污治罪條例第8條第2項 前段規定，減輕其刑。 　㈡按「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或 幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑 。」刑法第31條第1項定有明文；其前段部分，因特別法即 貪污治罪條例第3條已有「與前條人員共犯本條例之罪者， 亦依本條例處斷。」之規定，而應優先適用該特別法之規定 ，然貪污治罪條例第19條亦規定「本條例未規定者，適用其 他法律之規定」，是倘適用貪污治罪條例第3條而論處罪刑 之情形，則有刑法第31條第1項但書規定之適用(最高法院11 1年度台上字第179號判決意旨參照)。被告黃源順雖無刑法 上公務員身分，但因與公務員即被告呂源輝共同實行，仍以 共同正犯論，惟其既不具公務員身分，可罰性顯然較輕，爰 依貪污治罪條例第19條、刑法第31條第1項但書規定，減輕 其刑。並依法遞減之。 十一、科刑： 　㈠爰審酌被告呂源輝擔任○○○鄉公所○○○○○○課○員要職，本因恪 盡公務員廉潔及公正執行職務信賴之責，僅因與其妻羅○偵 債台高築，經濟困頓，竟不知依法行政、廉潔自持，違背職 務將不實之內容登載於其職務所掌公文書，並遞交○○○鄉土 審會審查，藉此為圖利及協助他人為詐欺得利之犯行，已動 搖人民對政府公務員執法之公平、公信性，並以30萬元債務 免除作為職務對價，獲取不正利益，已嚴重敗壞吏治，犯後 仍翻異前詞，顯未反省自身所為非是；被告黃文順則不思以 正當管道尋求土地合法使用權之取得，並以不實內容非法提 出申請，而共同為圖利及詐欺得利，其後並以行賄方式敗壞 公務清廉，所為非是，然犯後已真切反省己身之非，坦認犯 行，態度非惡；兼衡被告呂源輝自陳為高中畢業，現於○○○ 鄉公所擔任○員，約收入約4萬元，因其妻羅○偵被倒會，仍 要負擔債務，須扶養就讀大學之子女1名，而被告黃文順自 陳為國小畢業，現務農，約收入約2萬多元，經濟狀況不佳 ，現已離婚，無人須扶養之家庭生活狀況及經濟情況(本院 卷六第412頁至第413頁)；復考量被告呂源輝、黃文順在本 案各自行為之角色，所使用之手段、所造成損害及被告呂源 輝、黃文順過往之前科素行(本院卷六第321頁至第323頁、 第327頁至第330頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 ，以資懲戒。復依被告呂源輝本案所犯各罪之犯罪時間、犯 罪之同質性以及定應執行刑之限制加重原則，兼顧刑罰衡平 之要求及矯正受刑人之目的，就前揭所量處之刑，定應執行 之刑如主文所示。 　㈡按褫奪公權之宣告按貪污治罪條例第17條規定，犯本條例之 罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。凡論以貪 污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告 褫奪公權，法院無審酌之餘地（最高法院88年度台上第3019 號判決意旨參照）。又貪污治罪條例第17條僅規定「犯本條 例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對 於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條 例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使 其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台 上第2303號判決意旨參照）。被告呂源輝、黃文順2人就犯 罪事實欄一㈠、㈡所犯各罪，均經宣告有期徒刑以上之刑，爰 考量被告呂源輝、黃文順違反貪污治罪條例部分之全案情節 ，依刑法第37條第2項規定，各宣告褫奪公權。又依刑法第5 1條第8款規定，宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長之褫奪 公權期間執行之，併此敘明。 　㈢按刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以 上刑之宣告，應以「後案宣示判決之時」，而非以「後案犯 罪之時」，為其認定之基準（最高法院110年度台上字第178 8號判決意旨參照）。被告黃文順之辯護人雖為被告黃文順 主張求為緩刑(本院卷三第487頁)，然經本院調取被告黃文 順之前案紀錄，被告黃文順前因公共危險案件，經本院以10 7年度東交簡字第345號判決判處有期徒刑3月確定，有被告 黃文順之臺灣高等法院全國前案紀錄表附卷可憑(本院卷六 第328頁至第329頁)，是被告黃文順尚不符合緩刑之要件， 此部分之主張，並無理由。 十二、沒收部分： 　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其 變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項、第 3項、第4項分別定有明文。 　㈡被告呂源輝於本案收受「債務免除」之財產上利益共30萬元 ，而債務之免除亦屬刑法第38條之1第4項所稱之「財產上利 益」，自屬被告呂源輝之犯罪所得，爰就其免除之債務30萬 元利益，依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈢按犯罪行為人有無犯罪所得及應追徵之範圍與價額，認定顯 有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項定有明文 。而犯罪所得之沒收，因與犯罪構成要件事實之認定無涉， 即不適用嚴格證明法則。查被告黃文順因前揭圖利行為 　　取得上開4筆原保地耕作權及地上權存續期間各5年之使用利 益，有土地建物查詢資料4紙及土地登記申請書4紙可證(資 料卷一第104頁至第105頁，本院卷六第161頁、第191頁、第 197頁、第203頁)，而上開4筆原保地之每年租金金額分別為 1,093元(00地號原保地)、900元(00之0地號原保地)、975元 (00地號原保地)、310元(00地號原保地)，有上開4筆原保地 之年租金額列表1份可證(資料卷一第106頁)，如以5年年租 金額估算其使用利益，合計應為1萬6,390元，自屬被告黃文 順之犯罪所得，爰就其取得上開4筆原保地之使用利益，依 刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈣扣案被告呂源輝及其妻羅○偵簽發之本案本票及信封袋(資料 卷一第121頁)，係其等簽發向同案被告李其祥借款30萬元之 擔保物，為被告呂源輝收受30萬元債務免除不正利益之佐證 ，然尚難認係供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。 　㈤其餘扣案物，並無證據足以證明與被告呂源輝、黃文順2人所 為本案犯行直接相關，皆不為沒收之宣告，應由檢察官另為 適法之處理，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條)。 本案由檢察官邱亦麟提起公訴，經檢察官王文成、謝慧中、陳薇 婷到庭實行公訴。 中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　30　　日 　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　李承桓 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施伊玶 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　姚亞儒 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切 勿逕送上級法院」 中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　3 　　日 附錄本案論罪科刑法條： 刑法第213條 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。 刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第339條之4： 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 　　對公眾散布而犯之。 前項之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第3條： 與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。 　　 貪污治罪條例第4條 有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 台幣1億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第1款至第4款之未遂犯罰之。 　　 貪污治罪條例第6條： 有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以 下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 　　令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 　　數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 　　接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 　　命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 　　多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 　　利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 　　利益者。 前項第1款至第3款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第11條第4項、第1項： 對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂 或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3百萬元以下罰金。 不具第2條人員之身分而犯前3項之罪者，亦同。 附表： 引用卷宗簡稱 ⒈通訊監察作業報告表等卷（下稱「資料卷一」）。 ⒉○○○鄉公所前○員呂源輝違背職務收賄案圖表等卷（下稱「資料卷二」） ⒊臺東地檢107年度偵字第169號卷一（下稱「偵一卷」） ⒋臺東地檢107年度偵字第169號卷二（下稱「偵二卷」） ⒌臺東地檢107年度偵字第169號卷三（下稱「偵三卷」） ⒍臺東地檢107年度偵字第169號卷四（下稱「偵四卷」） ⒎臺東地檢107年度偵字第169號卷五（下稱「偵五卷」） ⒏臺東地院107年度聲羈字第41號卷（下稱「41號聲羈卷」） ⒐臺東地院107年度偵聲字第19號卷（下稱「偵聲卷」） ⒑臺東地院107年度聲羈字第51號卷（下稱「51號聲羈卷」） ⒒臺東地院108年度原訴字第2號卷（下稱「本院卷」） ⒓臺東地檢108年度偵字第233號卷(下稱「偵233號卷」)

2025-03-14

HLHM-112-原上訴-16-20250314-2

原侵訴
臺灣臺東地方法院

妨害性自主

臺灣臺東地方法院刑事判決 113年度原侵訴字第7號 公 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官 被 告 呂金貴 選任辯護人 邱聰安律師（解除委任） 吳漢成律師 上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字 第3803號），本院判決如下： 　　主　文 甲○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，共貳罪，各 處有期徒刑貳年陸月。應執行有期徒刑肆年。 　　事　實 一、甲○○明知代號BR000-A112055為14歲以上未滿16歲之女子（ 民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女），竟基於與 14歲以上未滿16歲之人為性交之犯意，而為下列行為： ㈠、於111年12月間至112年1月14日前某日22時許，駕車搭載A女 前往臺東縣○○鄉○○路000號ㄚ一ㄚ旺溫泉渡假村（下稱前揭溫 泉渡假村），在私人湯屋內，徒手撫摸A女大腿、親吻A女耳 朵、胸部、性器等處，並試圖以陰莖插入A女陰道內而持續 以陰莖碰觸A女陰道口性交得逞。 ㈡、於112年1月14日9時至11時許間，駕車搭載A女至前揭溫泉渡 假村之私人湯屋內，撫摸及並舔A女之胸部，並試圖以陰莖 插入A女陰道內持續以陰莖摩擦碰觸A女陰道口性交得逞。 二、案經A女及代號BR000-A000000-0即A女之母（下稱A女之母） 訴由臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方檢察署偵查起 訴。 　　理　由 壹、程序方面 一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 　　條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 　　款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特 　　別法之罪；又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露 被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人 身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 款、第15條第3 項分有明文。另性侵害犯罪防治法第15條及第16條第1項所 定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像 、圖畫、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級 、工作場所或其他得以直接或間接方式識別該被害人個人之 資料，性侵害犯罪防治法施行細則第10條亦規定甚明。查本 件被告甲○○業經本院認定涉犯刑法第227 條第3 項之罪（詳 後述），核屬性侵害犯罪防治法規定之性侵害犯罪，且本院 所製作之判決係屬必須公示之文書，揆諸上開規定，本判決 自不得揭露A女、A女之母、代號BR000-A000000-0即A女表姊 （下稱A女表姊）之姓名、出生年月日、住居所及其他足資 識別身分之資訊，而僅記載其代號，並分別以A女、A女之母 、A女表姊簡稱之。 二、辯護人固認證人A女、A女之母、A女表姊於檢察官偵查中之 證述屬未經合法調查之證據，惟按現行刑事訴訟法關於行通 常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採 交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據， 並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺， 非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查 之證據，最高法院刑事判決97年度台上字第1069號意旨參照 。然證人於A女、A女之母、A女表姊偵查中之證述業經具結 陳述（A女當時為未滿16歲之人，依法無庸具結），且從其 等陳述時之客觀情狀觀之，查無證據足認其等有受違法訊問 等顯不可信或其他不適當之情況發生，且於本院審理中已由 被告及辯護人踐行其詰問之程序，自屬業經合法調查之證據 ，得以作為本件被告論罪之依據。 三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 　　者外，不得做為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。經查，證人A女、A女之母、A女表姊於警詢中之證言，性 質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且辯護人就 上開證述之證據能力表示爭執認屬被告以外之第三人所為陳 述，本院審酌渠等於前揭所為陳述作成之狀況，尚有於偵訊 及本院審理程序中所為具有證據能力之證述可供做為證據， 復無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之情事，是渠等於 警詢時所為證述即無證據能力，不能作為本案被告論罪之依 據。 四、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 　　性，且核屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程 　　序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 　　事訴訟法第164 、165 條規定踐行調查程序，況檢察官、被 　　告及其辯護人對此部分之證據能力均不爭執，是堪認有證據 能力。 貳、實體方面─事實認定 一、訊據被告固不否認案發時即知悉A女係14歲以上未滿16歲之 女子，且於事實欄一㈠、㈡所載時間駕車搭載A女至前揭溫泉 渡假村並一同進入私人湯屋內，惟矢口否認有對A女為合意 性交之犯行，並辯稱：㈠111年12月間至112年1月14日前某日 22時許，我跟A女一起去前揭溫泉渡假村泡溫泉，但沒有對A 女做親吻耳朵、胸部、性器，並嘗試以陰莖插入A女陰道行 為，當天我們兩個人都穿浴袍泡湯；㈡112年1月14日9時至11 時許間，我跟A女有去前揭溫泉渡假村，一起進到私人湯屋 ，但只有我一個人泡，A女一直穿衣服在床上玩手機，我並 沒有撫摸及舔A女胸部，以及試圖以陰莖插入陰道口而摩擦 陰道口的行為等語（見本院卷第61-66、77-82頁）。 二、經查，被告知悉案發時A女為14歲以上未滿16歲之女子，其 於111年12月間至112年1月14日前某日22時許，駕車搭載A女 至前揭溫泉渡假村，兩人一同進入私人湯屋內泡溫泉；其於 112年1月14日9時至11時許間，駕車搭載A女至前揭溫泉渡假 村之私人湯屋內等情，業據被告所不爭執（見本院卷第82頁 ），並有證人A女、A女之母、A女表姊於偵查及本院審理程 序中之證述可佐，復有刑案現場照片12張、被告於112年1月 14日在前揭溫泉渡假村租用房間之收據在卷可參。 三、被告雖以前詞置辯，惟查： ㈠、被告確實有對A女事實欄一、㈠㈡所指之行為 1、證人A女於偵查中證稱：111年冬天某日，被告晚上10點開車 載我去泡溫泉，我跟他一起泡溫泉，泡湯時他摸我的大腿， 從溫泉出來，他就亂親我，親我的耳朵、胸部往下親到私密 處，他就一直舔我的下面，之後他把那根要進來但進不去， 他就試多次，就不試了；1月14日那次被告解開我的內衣， 他就一直摸胸部，把我的衣服掀開，舔我的胸部，脫我的褲 子，他就露出來那根，他用他的陰莖摩擦我的下面，想要進 去，一樣想要試，但是試不進去等語（見偵卷第103-107、1 09-111、115頁）。核與其於本院審理程序中所述此二次在 前揭溫泉渡假村所發生之情節大抵相符（見本院卷第175-17 7、178-183、185-186頁），就1月14日該次，因證人A女曾 於前開偵訊中證稱：「（問：警詢時你說他有放進去裡面一 直動？）對，他說要摩擦，他想要衝破處女膜但沒有成功」 、「（問：所以是有放？）有」，故檢察官於本院審理程序 中再次向其確認：「（問：因為之前在偵訊時說有放進去， 然後你今天說沒有，哪一個比較準？）、（問：「放進去」 的意思是被告有沒有以他的生殖器插入你的生殖器？）沒有 」、「（問：那麼你當時說「放進去裡面一直動」的意思是 什麼？）就是...就是他一直想要進去陰道」、「（問：所 以你指的「放進去裡面一直動」是什麼意思？是指在外面磨 擦沒有放進去？還是有插進去並在裡面磨擦?）在外面」、 「（問；一直動是指一直在外面摩擦的意思是嗎？）嗯（點 頭）」（見本院卷第185-186頁）。隨後審判長向證人A女確 認是否知道女性生殖器構造，並且提示遮隱卷第82頁之生殖 器構造圖片予證人A女閱覽，並訊問其是否看過類似圖片， 證人A女均為肯定表示，並且正確指出陰道口的位置，並表 示可以從圖的內容對應到自己的身體後，審判長遂進一步訊 問證人A女所述1月14日被告有想要進去，是指陰莖碰到何處 ，以致證人A女認為被告想要進去？其隨即於上開圖片上圈 出被告陰莖觸碰其身體之位置，而所指之位置即為陰道口（ 見本院卷第199-200、247頁），審判長再向證人A女確認： 「（問：所以他的陰莖有接觸到你的陰道口嗎？）有」、「 （問：你當時會感覺到痛嗎？）當時...會痛」、「（問：1 月14日之前哪一次你說他陰莖也有碰到你，也是碰到你剛剛 只的那個位置嗎？）對」、「（問：有碰觸到嗎？）有」、 「（問：他也有想要進去嗎?）他那時候有想」、「（問： 所以就你理解，這兩次他都是只有碰到，沒有進去嗎?）沒 有」、「（問：都只有碰到，但是沒有進去是不是？）對」 （見本院卷第200-201頁），是綜觀證人A女所述在兩次在湯 屋內之情節，111年12月間至112年1月14日前某日22時許該 次(下稱第一次去湯屋)，被告在湯屋內撫摸A女大腿、親吻A 女耳朵、胸部、性器，並試圖以陰莖插入A女陰道內而持續 以陰莖碰觸A女陰道口；112年1月14日9時至11時許(下稱第 二次去湯屋)，被告在湯屋內，撫摸及舔A女之胸部，並試圖 以陰莖插入A女陰道內而持續以陰莖摩擦碰觸A女陰道口。 2、被告固辯稱證人A女前揭證述情節均屬虛偽不實，但證人A女 於偵查中證稱：第一次去湯屋後，他回家時有給我新臺幣（ 下同）3000元，就是補償費、叫我不要跟他老婆還有我爸媽 講；第二次去湯屋後，他載我回家有拿5000元給我，一樣是 封口跟補償費等語（見偵卷第107-109、111-113、233、235 頁）。被告於警詢中也自陳：第一次去湯屋是我開頭，她有 同意，回家時有給A女幾千元；第二次去湯屋完到家後我就 拿有5000元給她，一方面是怕她身上沒錢，一方面是怕她將 我帶她出去的事情講給我老婆跟她家人知道；前開兩次去湯 屋回家時我有跟A女說不要讓我老婆跟她家人知道，我帶她 出去這件事情等語（見偵卷第12-14頁），經比對與證人A女 前揭所述支付封口費乙情不謀而合，倘被告心胸坦蕩、在湯 屋內未對A女為踰矩行為，當無交付A女此款項之必要。嗣被 告改稱上開款項係其借予A女，仍須返還，被告既未提出更 易前詞之合理說明，亦與證人A女前述內容相背，顯屬卸責 之詞，不足為據。被告於本院審理程序中另陳稱：第一次去 湯屋時A女說媽媽不在去屏東；我當時沒想到跟家長講等語 （見本院卷第306頁），被告趁A女之母不在家、在未告知家 長之情況下，深夜將未成年之A女帶至湯屋內，被告身為男 性，深夜帶未成年之A女單獨至湯屋內，已屬匪夷所思，被 告甚至不事先徵詢家長同意，事後還告知A女不能讓家人知 悉，如此遮掩、唯恐人知之態度，在在可見被告搭載A女至 湯屋絕非純粹泡湯爾爾。另被告於偵查中陳稱：第二次去湯 屋A女到那裡他沒有泡，躺在那裡滑手機等語（見偵卷第207 頁)，證人A女於偵查及本院審理程序中也證稱：我坐在床上 面對牆壁滑手機，沒有泡溫泉等語（見偵卷第95頁；本院卷 第205頁），可見A女根本沒有泡湯之意願，被告卻仍將其帶 至湯屋內，其不軌意圖，昭然若揭。由此可見，證人A女前 揭所述兩次在湯屋內發生之情節，絕非空穴來風、無端誣陷 。 3、又查，證人A女之母於偵查中證稱：我在跟朋友聊天就提到 被告，A女就說他噁心我才知道這件事情；A女就說噁心，我 就細問，他就說私下講，隔兩三天因為A女沒有講，我就說 妳不敢講就傳訊息給我，後面她就傳訊息給我；之前我們有 在我媽媽工寮那裡碰面，那是我知道這件事隔幾天，我就對 他生氣，罵他動我女兒，他沒有講話，因為他當時有喝酒， 我就叫他滾，他當時沒有解釋就走了，後來他知道我告他的 時候才來找我，說他沒有動A女等語（見偵卷第121、173頁 ）；其於本院審理程序中亦證稱：就是我跟朋友在我家商店 聊天，A女在旁邊，她就聽我們在聊天，剛好我們聊到這個 ，她就突然跟我們說被告很噁心；好像是講到被告以前跟性 有關的事情，A女就說很噁心，A女就傳送遮隱卷第53頁的訊 息給我等語（見本院卷第214-215、220頁），證人A女之母 與被告素無嫌隙，且證人A女之母偵訊及本院審理中還表示 ：被告有來找我，跟我解釋他沒有動小朋友，他一直強調沒 有碰小朋友，是帶小朋友去泡溫泉；詳細經過我真的不知道 ，我只知道A女被帶去那裡，有被被告帶出去就對了等語（ 見偵卷第161頁；本院卷第223-224頁），由證人A女之女上 開證述內容可知，其僅就所知內容證述，並未加油添醋而概 為不利被告之表示，作證態度實屬謹慎，且其業已具結證述 ，當無甘冒偽證罪之風險而為虛偽證述，證人A女之母上開 證述內容，誠屬可信。由證人A女前開證述內容可知，A女係 聽聞其與朋友談及被告性方面之事情後方為附和，經A女之 母追問後始傳訊息告知，而非A女主動向A女之母提及此事， 足見A女本不欲此事讓A女之母知悉，是在A女之母詢問下始 吐露案發過程，苟A女乃係惡意以不實指訴誣陷，焉可能如 此？此外，被告經A女之母在工寮質問時不為辯駁之反應， 亦不難窺見其心虛之情，更證證人A女前揭所述兩次在湯屋 內發生之情節，應屬可信。 4、復查，證人A女表姊於偵查中證稱：因為我都在花蓮，有時 候回去時A女會叫我離被告遠一點，當時我還不知道這件事 ，我去教會，被告也是教友；A女有跟我說1月14日的案發經 過等語（見偵卷第165、171頁），其於本院審理程序中證稱 ：A女跟我講案發經過的時候有沒有哭我不記得，但是後面 再提到這件事情的時候有哭等語（見本院卷第230-232、233 頁），證人A女表姊與被告間不過為單純教友關係，無惡意 構陷被告之動機，且其業已具結作證，當無甘冒偽證罪之風 險而為虛偽證述，證人A女表姊上開證述內容，洵足採信， 由A女講述案發經過之情緒反應及在未告知A女表姊案發過程 即提醒其提防被告之表現，益徵證人A女前揭所述兩次在湯 屋內發生之情節，應屬其親身經歷，堪信為真實。 5、從而，證人A 女關於案發過程之證述，不乏有被告陳述、證 人A女之母、A女表姊之證述內容等諸多事證互為補強，而可 確認證人A 女之上開證述內容應為屬實，辯護人固認證人A 女之母、A女表姊證述內容乃轉述自A女，屬累積證據，無法 作為補強，然本判決所援用之渠等證述內容，乃渠等見聞之 親身經歷，並非經由A女轉述，已如前述，故與被害人陳述 具同一性之累積證據，性質上並不相同，特此敘明。　 6、公訴意旨固認第二次去湯屋時，被告有以其陰莖插入A女陰 道為性交行為1次，然此次被告係試圖以陰莖插入A女陰道內 持續以陰莖摩擦碰觸A女陰道口，業據認定如前，公訴意旨 容有誤會，附此敘明。 ㈡、被告兩次所為應為性交既遂 1、刑法所稱「性交」者，謂非基於正當目的對他人所為之性侵 入行為，其中包括以性器以外之其他身體部位或器物進入他 人之性器、肛門或使之接合之行為，該法第10條第5項第2款 規定甚明。女性之性器，包括大、小陰唇、陰蒂、陰道、子 宮等部位，凡以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入 上開女性性器部位或使之接合，均係刑法第10條第5項所指 之性交行為。性交既遂與未遂之區分，係採接合說。行為人 基於性交之意，以性器或性器以外之其他身體部位進入被害 人之性器，或使之接合，即屬性交既遂行為，最高法院113 台上字1153號刑事判決意旨足資參照。 2、查被告第一次去湯屋時撫摸A女大腿、親吻A女耳朵、胸部、 性器，並試圖以陰莖插入A女陰道內而持續以陰莖碰觸A女陰 道口，第二次去湯屋時撫摸及舔A女之胸部，並試圖以陰莖 插入A女陰道內而持續以陰莖摩擦碰觸A女陰道口，已如前述 ，被告兩次去湯屋皆以其陰莖碰觸至A女陰道口，係以其性 器與A女之性器接合，揆諸前開判決意旨，被告所為已合致 刑法第10條第5項第2款之「性交」定義，而屬對A女為性交 既遂之行為。公訴意旨認第一次去湯屋屬性交未遂，容有誤 會，附此敘明。　　 四、公訴意旨另認第一次去湯屋被告以2000元對價邀約A女，事 後給付A女3000元；第二次去湯屋以3000元對價邀約A女，事 後給付5000元，而屬與未滿16歲之人為有對價之性交行為， 然被告矢口否認為性交行為之對價，又證人A女於偵查中證 稱：第一次去泡溫泉他給我2000元買東西，買完麵包剩下的 錢我有要給他，他叫我留著，他沒有講留著的原因；泡完溫 泉後他有給我2000、3000元，他叫我不要跟他老婆還有我爸 媽講；第二次去湯屋，他給我3000元取貨，我有要還找的錢 但被告說不用；泡完後他給我5000元，叫我不要講等語（見 偵卷第233-235頁），被告交付A女現金是否為性交行為之對 價，已非無疑，且經本院於審理程序再次向證人A女確認： 「（問：在1月14日之前發生的那件事情，也就是第一次的 之前，或者是在那個車程當中，被告有沒有明白跟你表示、 或暗示、或試用其他婉轉的方式探詢你，就是如果他給你錢 的話你願不願意跟他發生關係、發生性行為？有沒有這樣的 訊息？可能沒有講的這麼直白，有可能是開玩笑的方式，都 有可能；就是你有沒有接收到他這樣的訊息？）泡前要去的 車程，他就跟我說他想要泡」、「（問：他只說他想要泡溫 泉，其他什麼都沒有說？）沒有」、「（問：1月14日那一 次有講嗎？）沒有」（見本院卷第206-207頁），復遍查卷 內尚乏證據證明被告交付之金錢乃與A女性交行為對價，無 足認定被告與A女間屬有對價之性交行為，附此敘明。 五、綜上所述，本件事證明確，應依法論處。　　 參、實體方面—論罪科刑 一、核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第227條第3項對於 十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪。公訴意旨認事實欄 一㈠應成立對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交未遂， 容有誤會，已如前述。又因既遂犯與未遂犯，其基本犯罪事 實並無不同，僅犯罪之態樣或結果有所不同，尚不生變更起 訴法條問題，且本院已當庭曉諭（見本院卷第299頁），業 充分保障當事人之程序利益。 二、至本件兩次性交過程中被告分別徒手撫摸A女大腿、親吻A女 耳朵、胸部、性器及撫摸、舔A女之胸部，應為性交既遂之 高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別 、行為互殊，應分論併罰。 三、公訴意旨認本件另成立兩次兒童及少年性剝削防制條例第31 條第1項之與未滿十六歲之人為對價之性交行為罪，惟卷內 尚乏證據證明被告交付之金錢乃與A女性交行為對價，業如 前述，無足成立與未滿十六歲之人為對價之性交行為罪，附 此敘明。 四、爰審酌被告明知A女為14歲以上未滿16歲之女子，正處於身 　　心與人格發展之重要階段，就兩性關係仍處於懵懂之狀態， 　　對於性行為之智識及決斷能力均未臻成熟，難與一般成年人 　　等同視之，非但未思妥適關愛其晚輩，給予相當協助及照顧 ，竟為一己私慾，將A女帶至湯屋內對其為兩次性交行為， 嚴重影響A女身心正常發展、危害至鉅，亦損及A女日後對兩 性關係之認知，所為實屬不該；復考量被告自始否認犯行， 甚至於本院審理程序中暗示係遭A女狹怨報復（見本院卷第2 11頁），犯後態度誠屬惡劣。況被告前已有妨害性自主案件 （強制性交）之前科紀錄，品行非佳，參以被告自陳教育程 度為士官學校畢業，目前擔任遊覽車司機，月收入約1、2萬 元，已婚，需扶養1名受傷在家休養的成年兒子，家庭經濟 狀況普通，告訴人A女及A女之母對於本案意見（見本院卷第 213、229、309頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 並定應執行刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官林靖蓉提起公訴，檢察官林永、乙○○到庭執行職務 。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　朱貴蘭 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　藍得榮 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林涵雯 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切 勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書 具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢 察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭筑安 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第227條 對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑 。 對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期 徒刑。 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒 刑。 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下 有期徒刑。 第1項、第3項之未遂犯罰之。

2025-02-27

TTDM-113-原侵訴-7-20250227-1

東簡
臺東簡易庭

拆屋還地

臺灣臺東地方法院民事裁定 113年度東簡字第73號 原 告 郭怜君 訴訟代理人 陳泰毅 被 告 藍柏元 林宗正 共 同 訴訟代理人 邱聰安律師 上列當事人間請求拆屋還地事件，本院裁定如下： 　　主　文 本件應再開言詞辯論，並指定於民國一一四年四月七日下午二時 三十分，在本院民事第二法庭行言詞辯論。 　　理　由 一、按法院於言詞辯論終結後，宣示裁判前，如有必要得命再開 辯論，民事訴訟法第210條定有明文。次按，受命法官或法 院得命再開已終結之準備程序，同法第274條第2項亦有明文 。 二、本件於民國114年2月13日言詞辯論終結後，仍有事實待釐清 ，尚須函詢相關機關，因認本件有再開辯論之必要。復因本 件針對原告請求被告各自拆除之範圍與其另案對訴外人蔡秀 欉所提請求拆屋還地事件（本院案號：107年度東簡字第267 號）中，所請求拆除之地上物是否全部或部分相同，及被告 林宗正向訴外人呂紹禛購買之「坐落臺東縣○○鄉○里段000○0 00地號土地（下合稱系爭土地）上之無門牌號碼之檜富旺有 限公司之廠房（下合稱系爭廠房）」是否為訴外人呂紹禛向 系爭土地原地主蔡秀欉所租地興建等，均涉及系爭廠房是否 有權占有原告所有同段563地號土地，就此部分尚須進行相 關調查（或可能傳喚證人），自有再開辯論之必要。 三、原告訴訟代理人應於114年3月14日前補正下列事項，並將繕 本逕送對造共同訴訟代理人： 　㈠原告自陳「系爭廠房原為訴外人呂紹禛所蓋，後因故售予被 告林宗正」等語（見本院卷第8頁倒數第3行以下），是否爭 執系爭廠房係訴外人呂紹禛於系爭土地查封、拍賣（本院10 2年司執字第7430號拍賣抵押物強制執行事件）前，向系爭 土地原地主蔡秀欉所租地興建？ 　㈡承㈠，其就被告林宗正抗辯依民法第426條之1規定，其為有權 占用系爭土地之意見。如否認，其所憑理由及證據為何，請 具體敘明。又其對被告林宗正有何得以收回基地（即同段56 2地號土地）之事由？請提出相關資料說明。 　㈢關於證據調查部分，有無其他證據聲請調查？原告是否聲請 傳喚證人蔡秀欉、呂紹禛？ 四、被告共同訴訟代理人應於114年3月14日前補正下列事項，並 將繕本逕送對造訴訟代理人： 　㈠被告林宗正向訴外人呂紹禛購買之坐落系爭土地上之無門牌 號碼之檜富旺有限公司廠房，有無辦理保存登記或設立房屋 稅籍？若有，請提出相關建物登記謄本或房屋稅籍資料。 　㈡藍柏元之父於109年5月9日與蔡秀欉所簽立之不動產買賣契約 ，其上建物標示欄所載「…植栽、土地公神衹、（本院102司 執字第7430號不點交部分）」，是否為蔡秀欉或呂紹禛所種 植、興建？ 　㈢關於證據調查部分，有無其他證據聲請調查？被告是否聲請 傳喚證人蔡秀欉、呂紹禛？（如欲聲請，請載明聲請傳喚之 被告及其待證事實） 五、爰依首揭規定，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　24　　日 　　　　　　　　　臺東簡易庭　法　官　吳俐臻 以上正本係照原本作成。　 本裁定不得抗告。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇莞珍

2025-02-24

TTEV-113-東簡-73-20250224-1

訴
臺灣臺東地方法院

損害賠償

臺灣臺東地方法院民事判決 113年度訴字第184號 原 告 郭俊宏 被 告 蔡怡俊 訴訟代理人 邱聰安律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國114年1月17日言詞 辯論終結，判決如下： 　　主　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、原告主張：被告在明知訴外人王嘉珍（下稱其名）與伊之婚 姻關係合法存續下，竟仍於民國109年5月下旬至同年12月30 日間，多次與王嘉珍發生性關係。被告前述所為，業已逾越 一般男女社交行為之不正常往來，而不法侵害伊基於配偶關 係之身分法益且情節重大，造成伊精神上受有莫大痛苦，爰 依民法第184條第1項前段、第195條第1項、第3項等規定提 起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同 ）150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：伊之配偶即證人王瑞惠（下稱其名）於109年12 月30日因故回家時，發現伊與王嘉珍有不正常男女關係，當 日即告知原告，原告於次日更至伊家中錄影存證，可見原告 於早已知悉本件侵權行為事實，迨至113年8月9日始提起本 件訴訟，本件損害賠償請求顯已罹於時效，伊自得拒絕給付 等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執事項（本院卷第53至54、125頁，並依判決格式 調整用語）： 　㈠原告與王嘉珍於86年1月18日結婚，婚姻關係迄仍存續。 　㈡被告在知悉王嘉珍為有配偶之人情況下，於109年5月下旬至 同年12月30日多次與王嘉珍發生性關係。 　㈢王瑞惠於109年12月31日傳送「你告我先生吧」給原告，原告 則回覆「他的態度真的＿」。 　㈣原告於110年2月12日傳送「蔡怡俊用陽痿的陽具強行對別人 的老婆」、「我會在遇軒民宿一樓碰見陽痿的蔡怡俊的」。 四、本院之判斷： 　㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者 ，並得請求回復名譽之適當處分，民法第184條第1項前段、 第195條第1項定有明文。次按因侵權行為所生之損害賠償請 求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行 使而消滅，同法第197條第1項前段復有規定。至所謂知有損 害，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以 知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴 或法院判決有罪為準（最高法院90年度台上字第839號判決 要旨參照）。 　㈡經查，王瑞惠於109年12月30日知悉被告與王嘉珍之關係後， 當日即告知原告此情，業據王瑞惠於本院證稱：我在109年1 2月30日發覺被告與王嘉珍之不當關係後，當天兩點半即以L ine向王嘉珍索取原告電話，我與原告約在當日下午四點多 ，在新生路的麥當勞碰見，將被告與王嘉珍間之不當關係告 訴原告，並請其將王嘉珍帶離我家。原告大約當日八點多又 約我在新生路星巴克見面，向我表示王嘉珍與被告發生此事 極不應該，如果因此害我去自殺，其不能原諒王嘉珍，並稱 將帶王嘉珍回高雄，將來要離婚，勸我以小孩為重，千萬不 能想不開等語。翌日，我傳簡訊給原告，表明讓其對被告提 告，原告則要求希望至我家看被告與王嘉珍做愛的房間，我 答應原告，並將該簡訊給王嘉珍看，原告即於當日五點前來 我家，從一樓至四樓，一邊錄影一邊口說旁白，到四樓時尤 其詳細，旁白說這是被告與王嘉珍做愛的房間等語（本院卷 第127至128頁）。觀諸對於王瑞惠知悉王嘉珍與被告之不當 關係後，其與原告會面交談過程此節，王瑞惠所述甚為具體 詳盡，應屬其親身所聞。參以王瑞惠分別於109年12月30日 以簡訊傳送「素昧平生就要求你帶走你老婆，我也覺得很抱 歉！雖然如此我還有第二個請求，請你管好你老婆，從今而 後，一通電話都不要跟我先生聯絡」，及於109年12月31日 傳送「你告我先生吧」給原告，原告則回覆他的態度真的＿ 」、「我今或明天要去一趟高雄見太太雙親」等語，有上開 簡訊附卷可稽（本院卷第38、95頁），與王瑞惠所證前情若 合符節。又王瑞惠稱其與原告於109年12月30日後兩度見面 ，亦為原告所是認（本院卷第130頁），而王瑞惠與原告前 未相識，此觀王瑞惠於前揭簡訊稱二人「素昧平生」即明， 但原告與王瑞惠於王瑞惠發覺被告與王嘉珍之不當行為後， 突然密集見面，衡情當在討論彼此配偶間之不當行為，益徵 王瑞惠前開證述為可信。是被告抗辯原告於109年12月30日 ，即經王瑞惠告知，而知悉本件侵權行為事實，核屬可採。 原告主張迨至王瑞惠對王嘉珍提告，經本院113年6月4日判 決王嘉珍應負損害賠償責任，始知悉本件侵權行為事實云云 ，礙難遽取。至原告雖另以其之前主觀上認為被告有性功能 障礙，主張其不知被告與王嘉珍有不當性關係，惟就其主觀 認知，未見原告舉證以實，且被告之性功能有無障礙，亦與 被告能否與王嘉珍發生不當性關係無必然關聯，是原告此部 分所陳，同無可取。 　㈢從而，本件侵權行為損害賠償請求權時效，應自前述原告知 悉被告與王嘉珍之不當行為時點，亦即109年12月30日起算 ；而原告係於113年8月9日提起本件訴訟，有本件起訴狀上 本院收文戳章日期為憑（本院卷第6頁），是至原告起訴時 點，其對被告之損害賠償請求權即已罹於時效，則被告為時 效抗辯拒絕給付，自屬有據。 五、綜上所述，原告依侵權行為法律關係請求被告給付150萬元 ，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲 請即失所附麗，併應駁回。 六、原告雖聲請調取被告經營之民宿之監視影像，惟僅泛稱欲證 明證人全部所言是否屬實，未就待證事實予以具體特定，難 認有調查必要，應予駁回。是本件事證已臻明確，兩造其餘 攻擊或防禦方法及所提證據，經審酌後認均不足以影響判決 結果，不再逐一論述，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日 　　　　　　　　　民事庭　　　　法　官 蔡易廷 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王品涵

2025-01-24

TTDV-113-訴-184-20250124-1

原上訴
臺灣高等法院花蓮分院

妨害自由

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 112年度原上訴字第84號 上 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官 被 告 曾吉倫 張哲瑋 張峯豪 前二人共同 選任辯護人 邱聰安律師(法扶律師) 被 告 黃崑賓 楊慶鑫 朱信有 前三人共同 選任辯護人 蔡勝雄律師(法扶律師) 上列上訴人因被告妨害自由等案件，不服臺灣臺東地方法院109 年度原訴字第56號中華民國112年8月31日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺東地方檢察署108年度偵字第3420號，移送併案審理案 號：臺灣臺東地方檢察署109年度偵字第3626號、110年度偵字第 2063、2641號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　　文 原判決關於曾吉倫、張哲瑋、張峯豪部分撤銷。 曾吉倫共同犯傷害罪，處有期徒刑拾月。 張哲瑋、張峯豪共同犯傷害罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金 ，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 其餘上訴駁回。 　　犯罪事實 緣張哲瑋(綽號「阿財」)、張峯豪○○及曾吉倫(原名曾國清，於 民國111年9月19日更名)等人與梁裕珅（原名梁裕坤）因撿拾漂 流木之事，雙方相約於108年9月2日0時許，在臺東縣○○市○○路0 段0○0號「○○宮」協談未果，曾吉倫對梁裕珅之解釋深感不滿， 與張哲瑋、張峯豪○○、其餘真實姓名年籍不詳之數名成年男子共 同基於剝奪他人行動自由及傷害之犯意聯絡及行為分擔，由曾吉 倫下令「押走」，示意在場張哲瑋、張峯豪○○及其餘真實姓名年 籍不詳之數名成年男子共同將梁裕珅押走，梁裕珅不從，曾吉倫 及張哲瑋、張峯豪○○、其他在場之人即徒手或持預先已準備之棍 棒等物進行毆打，以此方式迫使梁裕珅就範，梁裕珅之○○陳嘉明 見狀上前阻止，將梁裕珅帶出「○○宮」外，欲讓其○○吳峻瑋駕車 帶梁裕珅離去，然梁裕珅上車未果，遭對方在場之人拉下，遂逃 往附近○○溪底下跑，仍旋於「○○宮」附近之○○溪○○橋堤防處遭曾 吉倫及三名真實姓名年籍不詳之成年男子強行押回，以前揭強暴 方式控制梁裕珅之行動自由得逞，梁裕珅於上開過程中受有右側 第七肋骨閉鎖性骨折、頭部撕裂傷、臉部撕裂傷、左手肘撕裂傷 、四肢及背部多處擦傷等傷害。適陳俊豪(綽號「龍龍」，另經 臺灣臺東地方法院【下稱臺東地院】以110年度原訴字第59號【 下稱另案110原訴59號】判處罪刑確定在案)至「○○宮」找○○梁育 親(所涉傷害等罪嫌，另經檢察官為不起訴處分確定)，曾吉倫及 該三名真實姓名年籍不詳之成年男子承繼前開剝奪他人行動自由 之犯意，由該三名真實姓名年籍不詳之成年男子商請適駕駛車牌 號碼✘✘00-00號自用小貨車(登記車種屬自用小貨車，梁裕珅稱為 吉普車，下稱本案車輛)之陳俊豪與渠等共同載梁裕珅前往臺東 縣臺東市之○○部落附近，陳俊豪明知梁裕珅此時行動自由已遭該 三名男子共同控制，仍決定加入，與該三名男子共同基於剝奪他 人行動自由之犯意聯絡，與該三名男子共同以本案車輛將梁裕珅 載至臺東縣○○市○○路0段○○部落附近之堤防旁，並將梁裕珅拉下 車，梁裕珅於該處趁隙逃逸。嗣梁裕珅向鄰近住戶求助始得與家 人聯繫，其後並報警處理，查悉上情。 　　理　　由 甲、本案審判範圍之說明： 壹、起訴範圍之說明： 一、按刑事訴訟採控訴原則，法院之審判，以檢察官或自訴人控 　　訴的基本社會事實作為範圍，此外，不告不理。至於犯罪有 無被提起公、自訴的判斷，亦即法院應予審判的事項範圍如 何，應以起訴書或自訴狀內，犯罪事實欄記載的犯罪時間、 　　地點、行為人、被害人及犯罪行為等事項為準，即應視案件 是否具有單一性，被告與犯罪事實是否同一而定；被告同一 ，固無論矣，犯罪事實亦應同一。而犯罪事實乃刑罰權之客 觀對象，縱被告同一，而犯罪事實不同一時，仍非同一案件 。至犯罪事實是否同一，應以基本社會事實是否同一為準， 而基本社會事實是否同一，則應視訴之目的及侵害性行為之 內容是否同一而定；又是否為起訴效力所及，則依實體法關 於罪數認定，作為判斷標準。具體而言，若係實質上一罪（ 例如接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、加重結果 犯等屬之）或裁判上一罪（例如想像競合犯及刑法修正前之 牽連犯、連續犯等屬之），即符合上揭起訴一部，效力及於 全部之情形（刑事訴訟法第267條參照）；反之，如實體法 上認屬數罪併罰者，並不生起訴效力所及問題。基於檢察一 體原則，不論偵查組或公訴組檢察官，在案件起訴後，於審 判中所「主張」的控訴範圍，常因訴訟階段及事證顯現的不 同，增減或變更訴訟資料，進而引發檢察官究竟係依據最初 由起訴書架構的起訴範圍，而為一罪關係下的「擴張、減縮 」，或為數罪關係下的「追加、撤回」的新主張，從而，導 致控訴、審理、防禦範圍發生動態變化、難以特定的現象。 而法院對於較後提出的「新主張」，是否適法而得變更「前 主張」，固有終局判斷的權限，惟法院對此之判斷，仍應受 法律的拘束，亦即，在「訴之不可分」之一罪情形下，法院 僅能審酌檢察官事後「擴張、減縮」起訴範圍之主張，是否 符合一罪的概念，以判斷檢察官「擴張、減縮」主張的合法 性，必須法院就已起訴部分與未起訴部分，認定都是有罪， 且兩部分具有實質上或裁判上一罪的不可分關係，始能適用 ；反之，如法院對已起訴部分認定不能證明犯罪，或未予審 判，則未起訴部分既無所依附，自不得加以判決，否則即有 訴外裁判的違法（最高法院106年度台非字第164號判決意旨 參照）。申言之，刑事訴訟程序中法院審判之對象（範圍） ，乃指起訴書或自訴狀所記載被告之「犯罪事實」；而「犯 罪事實」之內容，包括「人、事、時、地、物」等基本要素 ，亦即指犯罪之時日、地點、行為與結果等與犯罪成立具有 重要關係之社會事實而言。就公訴案件而論，因檢察官起訴 書所記載之犯罪事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準 備之範圍，故其所記載之內容除須足以使法院得以確定審判 之範圍外，並須足以使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴 ，俾得為防禦之準備。關於「犯罪事實」應如何記載，法律 雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之 對象，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以 表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知 悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備。 倘起訴書犯罪事實之記載不甚明確或存有疑義，致無從確定 其審判範圍，法院應依刑事訴訟法第273條第1項第1款規定 ，於準備程序時予以闡明，俾釐清「審理之對象」及「訴訟 之範圍」（最高法院112年度台上字第98號判決意旨參照） 。 二、本案被告6人涉犯妨害自由犯罪事實部分(下稱本案)，經臺 灣臺東地方檢察署（下稱臺東地檢署）檢察官以108年度偵 字第3420號提起公訴，於109年11月12日繫屬於原審法院(另 臺東地檢署於110年9月7日以109年度偵字第3626號、110年 度偵第2063、2641號追加起訴，臺東地院另行分案審理，即 另案110原訴59號)，本案起訴書之犯罪事實業已明確記載被 告曾吉倫於108年9月2日凌晨零時30分許，在「○○宮」，令 張哲瑋、張峯豪、黃崑賓、彭慶鑫、朱信有及其他真實姓名 年籍不詳之成年男子以徒手及持棍棒「毆打」及剝奪告訴人 梁裕珅行動自由等事實。且本案公訴檢察官於原審審理過程 中，自原審110年9月9日起之歷次準備程序、審判期日，均 於陳述起訴要旨時表明起訴書及追加起訴暨移送併辦意旨書 之意旨，審判長於審判期日之罪名告知，亦一併有告知涉犯 傷害罪嫌，於原審110年12月22日審理時，審判長並有當庭 向檢察官確認本件傷害部分有提起告訴(原審原訴56卷二第2 24頁)；公訴檢察官於111年8月8日東檢亮日109蒞2141字第1 119010733號函文中，亦向原審法院明確表示原起訴書就未 據告訴乙節為誤載，予以更正刪除(原審原訴56卷三第124頁 )，復再於111年10月6日、111年11月16日原審準備程序時， 當庭重申上開更正意旨，敘明原起訴及移送併辦之範圍(原 審原訴56卷三第170至171、193至194頁)；另再原審審理中 於112年4月12日出具補充理由書，就本案犯罪事實補充更正 包括被告曾吉倫等6人基於傷害之犯意聯絡、分工行為及告 訴人梁裕珅因而受有之傷勢結果等節，復明確表明告訴人梁 裕珅於警詢時業已對該案被告曾吉倫、張哲瑋、張峯豪等人 提出傷害告訴，特定為該案之審理範圍，並就該案起訴事實 範圍及所犯法條(刑法第277條第1項之傷害、同法第302條第 1項之剝奪他人行動自由罪嫌)予以特定，此有上開補充理由 書1份在卷可稽(原審原訴56卷三第297至299頁)。且經本院 查閱告訴人歷次之警詢筆錄，告訴人梁裕珅於108年9月2日 案發當日之警詢筆錄(臺東縣警察局刑事警察大隊【偵二隊 】108年9月2日第1次警詢筆錄，警二卷五第1335至1336頁) 即有明確對曾吉倫、張哲瑋等人提出傷害、妨害自由告訴， 於108年10月16日之警詢中更再次重申對曾吉倫、張哲瑋、 張峯豪等人均提出傷害、妨害自由之告訴，此有告訴人梁裕 珅上開警詢筆錄各1份附卷可憑(警二卷五第1335至1336、13 64至1366頁)。是該案起訴書之犯罪事實既已明確記載曾吉 倫、張哲瑋、張峯豪等人對告訴人梁裕珅共同實施傷害犯行 之事實，且告訴人梁裕珅確有對曾吉倫、張哲瑋、張峯豪等 人提出傷害告訴，該案檢察官並於本案原審審理中出具補充 理由書確認、表明該案起訴之對象、範圍、所犯法條，雖該 案起訴書初始並未記載告訴人梁裕珅有就傷害部分提出告訴 之情，然該案檢察官於該案審判中既已提出「補正」起訴行 為之說明及依據，揆諸前開說明，已可確認被告曾吉倫、張 哲瑋、張峯豪等人涉犯本案之傷害、妨害自由部分確均為該 案之起訴對象、範圍。再檢察官亦於本件追加起訴暨移送併 辦意旨書，明確表明曾吉倫、張哲瑋、張峯豪等人涉犯本案 之傷害、妨害自由部分係屬本案「併辦」之範圍，並非另案 追加起訴審理之範圍(指臺東地院另案110年度原訴字第59號 一案，原審原訴56卷二第19頁)，主張亦屬相同。檢察官基 於檢察一體，既已特定本件之訴訟範圍，法院自應依檢察官 特定之訴訟範圍進行審理。是本案犯罪事實起訴及法院審理 對象、訴訟範圍，應為被告曾吉倫等6人對告訴人梁裕珅涉 犯傷害、妨害自由之部分。是原審認被告曾吉倫等6人所涉 傷害罪嫌部分係追加起訴，核屬原審另案110年度原訴字第5 9號案件之審理範圍，尚有誤會。 貳、本件檢察官係對本案全部提起上訴(本院卷第11至22頁)，本 院審理範圍自應及於全部。　　 乙、有罪部分(被告曾吉倫、張哲瑋、張峯豪)： 壹、證據能力之說明： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項 、第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告曾吉倫及其原審辯 護人於原審準備程序時陳明同意作為證據使用(原審原訴56 卷一第183頁)；被告張哲瑋、張峯豪及其2人共同辯護人於 原審及本院準備程序時均陳明同意作為證據使用(原審原訴5 6卷一第183、184、266頁，原審原訴56卷二第30頁，本院卷 第228至229頁)；且檢察官、被告曾吉倫、張哲瑋、張峯豪3 人(下稱被告曾吉倫等3人)、辯護人均未於言詞辯論終結前 聲明異議，經審酌該等言詞或書面陳述作成時並無違法或不 當之情況，且與待證事實具有關聯性，認以之作為被告曾吉 倫等3人之證據應屬適當，均有證據能力。 二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性， 且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證 據排除之情事，復依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查 程序，檢察官、被告曾吉倫等3人、辯護人對此部分之證據 能力亦均不爭執，均有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、被告曾吉倫雖於本院最後審理程序無正當理由不到庭，然其 　　於原審及本院固坦承有受張哲瑋、張峯豪之邀，而於前開所 載之時間、地點，協助其等與告訴人梁裕珅商討撿拾漂流木 爭執事宜，並有出手傷害告訴人梁裕珅之事實，惟矢口否認 有何犯刑法第302條第1項妨害自由之犯行，辯稱：我沒有叫 人把他押走，沒有妨害自由等語(本院卷第363頁)。至於被 告張哲瑋、張峯豪○○均矢口否認有傷害及妨害自由之犯行， 被告張哲瑋辯稱：我不曉得告訴人梁裕珅被車子載走之事， 我也沒有打他，我還被他的人拿球棒追著打等語；被告張峯 豪辯稱：告訴人梁裕珅被載走我不知道，我也沒有打他等語 。 二、本案被告張哲瑋、張峯豪係因撿拾漂流木與告訴人梁裕珅發 生爭執，其等相約於前述所載之時間、地點協談，並請被告 曾吉倫、楊慶鑫到場協助，被告楊慶鑫再邀被告黃崑賓、朱 信有一同前往，其等均依約前往○○宮，且告訴人梁裕珅之後 確實為本案車輛自○○宮附近載往臺東縣○○市○○路0段○○部落 附近之堤防旁，且告訴人梁裕珅當日受有右側第七肋骨閉鎖 性骨折、頭部撕裂傷、臉部撕裂傷、左手肘撕裂傷、四肢及 背部多處擦傷等傷害等情，業據被告曾吉倫等3人於偵查及 原審坦承不諱，並經證人即同案被告楊慶鑫、朱信有、黃崑 賓分別於警詢、偵查及原審陳(證)述在卷(交查1563卷第31 至36、39至47、49至51頁，原審原訴56卷二第220至256、31 6至412頁，原審原訴56卷三第21至105、357至456頁，原審 原訴56卷四第41至78頁)，核與證人即告訴人梁裕珅、證人 陳嘉明、梁育親於警詢、偵查及原審之證述、證人劉哲彥、 吳峻瑋於警詢中之證述相符，並有臺東地院搜索票(108年度 聲字第259號)、搜索筆錄、扣押物品目錄表(曾吉倫、張哲 瑋、張峯豪)、本案自小貨車行徑路線、職務報告、本案自 小貨車行徑路線影像圖、刑案現場測繪圖、本案自小貨車車 輛詳細資料報表、111年8月8日東檢亮日109蒞2141字第1119 010733號函暨告訴人111年7月14日刑事陳報狀及光碟2片各1 份、現場照片5張、監視器影像翻拍照片2張、臺灣基督長老 教會馬偕醫療財團法人臺東馬偕紀念醫院(下稱臺東馬偕醫 院)乙種診斷證明書在卷可佐(警一卷第62至67、70至75、78 至82、85至89、90、92至95、97、137、138至138之3、139 至145頁，警二卷六第1626至1629頁，原審原訴56卷三第123 至127頁)，此部分之事實首堪認定。 三、被告曾吉倫及張哲瑋、張峯豪○○與其餘數名真實姓名年籍均 不詳之成年男子於上開時、地，在被告曾吉倫主導下共同對 梁裕珅犯傷害及剝奪他人行動自由犯行等情，有如下之證據 可證，堪以採信： 　㈠證人梁裕珅於原審證述：○○徐國樑打電話給我，說有人找我 過去○○宮說明「有沒有講漂流木張哲瑋、張峯豪不能撿那些 話」的事情，當天我跟○○陳嘉明、○○○○吳峻瑋到○○宮，吳峻 瑋開車載我們去。談事情時，我周遭附近有被告張哲瑋、張 峯豪○○，還有被告曾吉倫及一些不知道的人。當日談事情談 到一半，被告曾吉倫即下令講說「押走」，印象中講了2、3 次，當時被告曾吉倫手上有拿刀，接著被告張哲瑋、張峯豪 及其他年輕人等人開始動手打我，被告張哲瑋、張峯豪2人 是徒手打我，張哲瑋、張峯豪還有其他的年輕人都是聽被告 曾吉倫的指示動作，我一邊被打一邊跑到○○宮外面路上，我 ○○要把我推上吳峻瑋之車，有人把我往後拉下車，我就往○○ 溪底下那邊跑，結果被告曾吉倫就帶著三個人追打過來，將 我從○○溪○○橋堤防邊打邊拉上來○○宮旁，坐上本案車輛帶走 。我被押上車時，張哲瑋、張峯豪○○就在本案車輛旁邊看， 該三個人都有上車，曾吉倫沒有上車，由陳俊豪(綽號「龍 龍」)來開車，到○○部落附近堤防下車時我趁隙逃跑等語(本 案原審原訴56卷二第322至375頁)。另於偵查中證述：「於1 09年9月2日凌晨零時30分許，他們用徐國樑的電話打到我的 行動電話，電話中叫我一定要過去○○宮，斷斷續續打了5、6 通，後來我就跟我○○陳嘉明一起過去，我一到○○宮後，林良 重(臺東地院另案110原訴59號判決無罪確定)問我說「是否 有說木頭只有我可以撿」，我說「沒有」，講完就由曾吉倫 主導，我跟張哲瑋、張峯豪在對質，講沒幾句曾吉倫就喊旁 邊的人，叫他們把我押走，我有看到曾吉倫、張峯豪上來要 把我押走，其他約7、8人我叫不上名字也要來押我，我有稍 微反抗，所以在○○宮時，就被這些要押我的人打，我是被球 棒、鐵棒打，我○○陳嘉明有把我推開，把我推回我自己的車 上，要叫駕駛把我載走，又被要押我的人拉我下來，我往○○ 溪的方向跑，我被攔住，邊打邊拖我，把我拖回○○宮旁的本 案車輛上，我被押上車後坐在後排中間的位置，曾吉倫就說 押上車、押走，但曾吉倫沒上車，在○○宮外打我確認就是曾 吉倫、張哲瑋、張峯豪等語(偵3626卷一第267至273頁)甚明 。且證人梁裕珅前開證述，與後述證人陳嘉明、徐國樑、吳 峻瑋及陳俊豪所述證詞相符，其證詞應堪採信。 　㈡證人陳嘉明於偵訊中證述：一下車我們走進去，周圍的人把 我們圍在中間，當時曾吉倫出來跟我們說話，一直針對梁裕 珅有沒有說「那些漂流木不能動」的問題質問梁裕珅，後來 我有跟曾吉倫解釋，這句話沒有人講，張哲瑋、張峯豪也有 出來講，林良重有問我是誰，我回答說我是梁裕珅的○○，過 程中都是由曾吉倫主導，後來曾吉倫有跟旁邊的小弟使眼色 ，我知道他應該是要動手，所以我有攔阻，請他再聽我解釋 ，第二次他又看張哲瑋、張峯豪他們，我感覺情形不對，我 用手護住梁裕珅，曾吉倫直接跟張哲瑋他們說押走，張哲瑋 那邊有很多人，說完我目測起碼有7、8人押走梁裕珅，張哲 瑋和張峯豪確認有來押梁裕珅，我一去○○宮就是曾吉倫在主 導，○○宮現場林良重在喝酒，只有問我是誰，徐國樑也是單 純坐在那邊等語(偵3626卷一第307至310頁)；於原審(含本 案及另案110原訴59號)證述：到場之後我、梁裕珅與曾吉倫 講話，和被告林良重只講了2、3句而已，後來是由曾吉倫和 梁裕珅講話，就是我們在跟曾吉倫講漂流木這件事，然後張 哲瑋、張峯豪他們○○，還有很多人，但我只認得這兩個，要 強行把梁裕珅奪走，當下的情況太複雜了，人多到你會不知 道到底是誰對你動手，當下情況那麼亂，後來就是我們開車 準備要跑了，那時候我以為我○○梁裕珅在車上，後來才知道 梁裕珅被他們帶走，林良重跟我們講完2、3句話之後，我沒 有記錯的話，應該是他在喝酒，就沒有理我們，後來是曾吉 倫、張哲瑋去跟我們講話，當時我○○梁裕珅和曾吉倫、張哲 瑋一直在爭執漂流木這件事情，徐國樑不算有跟我們講話， 就是在勸說的樣子，曾吉倫用眼神跟張哲瑋，同時講了臺語 「押走」，然後就對梁裕珅動手了；曾吉倫直接用臺語對張 哲瑋他們說「押走」，記得有兩次，第一次是用臺語講「押 走」，我就跟曾吉倫說能不能好好講，甚麼事情能不能好好 講？然後第二次以動作眼神知會(示意)張哲瑋他們，對方就 開始動手打我們等語(另案原審原訴59卷八第359至371頁， 原審原訴56卷二第379至410頁)。由其證述內容觀之，林良 重於證人梁裕珅、陳嘉明到場時，僅有與證人梁裕珅、陳嘉 明簡短攀談，即繼續飲酒，其後係由被告曾吉倫、張哲瑋、 張峯豪等人負責交涉，且係因被告曾吉倫陳稱「押走」，旁 人始開始動作，被告張哲瑋、張峯豪均有參與毆打，而在場 參與毆打、強押證人梁裕珅之人，均係依被告曾吉倫之指示 動作，核與上開證人梁裕珅指證情節相符，自為證人梁裕珅 上開證詞適格之補強證據，足以擔保其指證內容之正確性。 　㈢證人徐國樑於另案110原訴59號審理時亦證稱：我於108年9月 2日零時許，有去○○宮，這件事的起因是梁裕珅和張哲瑋的 糾紛，那時候○○宮在辦活動，在熱鬧，因為聯絡不上張哲瑋 ，沒有找到張哲瑋，我知道廟裡面在辦活動，張哲瑋他們在 那邊幫忙，所以才打給林良重，借他的地方討論事情，後來 梁裕珅來的時候，我後來想說讓他們當事人去講，結果講沒 幾句就打起來了，要拉也拉不住了，我也不能幫上什麼忙。 後來我找到張哲瑋，我陸陸續續打了好幾通給梁裕珅，我說 要不要改天再講，因為人家在辦活動，蠻多人，大家都有喝 酒，梁裕珅說沒關係，他要過來把事情講清楚；我看到梁裕 珅和陳嘉明一起來○○宮等語(另案原訴59卷五第254至272頁) ，後來一大堆人，都是廟會幫忙的年輕人，大家都有喝酒， 後來就一群人吵鬧起來等語(偵一卷五第41頁)，足以證明本 案○○宮現場調解漂流木爭執係其主動聯繫，欲牽線協調，且 梁裕珅和陳嘉明2人一起來○○宮談判，沒多久就發生衝突打 架，顯見○○宮談判現場應僅梁裕珅和陳嘉明2人前往而已等 情明確。被告曾吉倫、張哲瑋、張峯豪辯稱其後對方梁裕珅 就有30幾人或10幾人衝進來，分持刀、棍，一陣混亂打起來 云云，應屬虛妄，不足信採。　 　㈣證人吳峻瑋於警詢證述：當日在○○宮梁裕珅有遭到毆打，有 一個男子架住梁裕珅脖子，要把他押到本案車輛內，在押的 過程中，也有7、8個人圍著梁裕珅徒手毆打他的頭部(我有 看到梁裕珅頭部有流血)並企圖強押上車，但是梁裕珅有抵 抗掙脫掉，我有前往幫梁裕珅掙脫，結果換我遭到7、8個人 徒手追打(我被追到中華路)圍毆我；沒有目擊梁裕珅遭人強 押到本案車輛內的情形；毆打梁裕珅的部分我無法指認是何 人，現場助勢的人很多等語(警二卷六第1627至1628頁)。 　㈤被告曾吉倫先後於警詢、偵查、原審及本院均坦認有傷害告 訴人梁裕珅等語(警一卷第3至4頁，交查1563卷第50至51頁 ，偵一卷五第337頁，原審原訴56卷一第222頁，原審原訴56 卷二第二第376、378頁，原審原訴56卷四第70頁)，原審審 理中更坦認當日有拿西瓜刀等情(原審原訴56卷二第411頁) 。並於警詢中陳述：被告張哲瑋在場出手與梁裕珅的人互毆 ；被告張峯豪有出手毆打梁裕珅等語(警一卷第3、4頁) 　　。　 　㈥被告張哲瑋於警詢及原審陳述：有看到被告張峯豪打告訴人 梁裕珅等語(警一卷第10頁，原審原訴56卷三第64頁)。 　㈦被告張峯豪於警詢中自承：我有打告訴人，沒有持武器，用 拳頭打他背部等語(警一卷第15頁，警二卷四第910至911頁) 。於檢察事務官面前供陳：有毆打梁裕珅(交查1563卷第44 頁)。於原審亦坦認有打告訴人梁裕珅之情(原審原訴56卷二 第二第376頁)。 　㈧證人陳俊豪於原審另案110年度原訴字第59號供述：當日要還 本案車輛給梁育親，因而前往○○宮，適有三名真實姓名年籍 不詳之成年男子隨後商請陳俊豪與渠等共同載梁裕珅前往臺 東縣臺東市之○○部落附近，遂與該三名男子共同以本案車輛 將梁裕珅載至臺東縣○○市○○路0段之堤防旁，有二名男子要 將梁裕珅拉下車，梁裕珅於該處趁隙逃逸等語(另案原訴59 卷八第449至454頁)。另於本院證述：我在108 年9 月1 日 晚上到9 月2 日凌晨間有到○○宮；我到場的時候是車子停在 堤防，就是我車子停在○○宮外面的馬路，我停在那邊前面， 他們在前面打架。我跟梁育親借車的時候他說這台車是他跟 ○○借的。當天我沒有打被害人梁裕珅，我只把他押走。(誰 叫你把他押走的？)就...廟裡的三個年輕人。我剛好開車停 在那邊，他們都有認識我，他們就說把他押走，我就叫他們 上車，我就將車開走。梁裕珅坐在我右手邊後面的中間。我 右手邊副駕駛座坐誰忘記了。(你是臨時被這三個年輕人要 求，開車把梁裕珅押走的對不對？)對啊，我也是，也是沒 有考慮，就叫他們上車。(這三個年輕人叫你把車開去哪裡 ？)是我自己開的，我說要去押去哪裡？)他們說他們不知道 。然後我就開開開，直接給他開到石川堤防那邊，就停在那 邊，然後他們就下車了，下車很像沒有注意，梁裕珅就跑掉 了等語(本院卷第367至373頁)。就妨害自由部分，核與上開 證人梁裕珅指證情節相符，自足為證人梁裕珅上開證詞適格 之補強證據，足以擔保梁裕珅其指證內容之正確性。至所稱 不認識被告曾吉倫、張哲瑋、張峯豪3人，從證人陳俊豪前 於警詢曾稱：我之前在服刑時就認識曾吉倫了，替曾吉倫找 了快50根檜木，且可明確指出○○宮衝突現場，伊有看到曾吉 倫、徐國樑、張哲瑋、張峯豪、梁育親、張健龍(係被告張 哲瑋弟弟)等18人等語(警二卷三第730至732頁)，又自稱是○ ○宮志工之情來看，應係迴護被告曾吉倫、張哲瑋、張峯豪 之詞，不足採信。 　㈨綜上，被告曾吉倫及張哲瑋、張峯豪○○與其餘數名真實姓 　　名年籍均不詳之成年男子於上開時、地，在被告曾吉倫主導 　　下共同對梁裕珅犯傷害及剝奪他人行動自由犯行等情，應堪 　　認定。 四、被告曾吉倫及張哲瑋、張峯豪○○與其餘數名真實姓名年籍均 不詳之成年男子就本案傷害及剝奪告訴人梁裕珅行動自由犯 行，有犯意聯絡與行為分擔(陳俊豪則參與渠等共同載梁裕 珅前往臺東縣○○市之○○部落附近剝奪行動自由犯行)： 　㈠按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現 ，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件 要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共 同負責。因行為人間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用 ，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的，此即所謂 「一部行為全部責任」之法理（最高法院100年度台上字第5 925號、101年度台上字第4554號判決意旨參照）。次按共同 正犯之意思聯絡，不限於事前有協議，即僅於行為當時有共 同犯意之聯絡亦屬之，又行為之分擔，亦不以每一階段均應 參與為必要；又共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負 責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立為限，若了解最 初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參 與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正 犯所為之行為，苟有就既成條件加以利用而繼續共同實施犯 罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（ 最高法院95年度台上字第3084號、98年度台上字第7972號判 決意旨參照）。 　㈡由告訴人梁裕珅指證及證人陳嘉明證陳之上開經過可知，被 告曾吉倫既下令「押走」告訴人梁裕珅，而在場參與毆打、 強押證人梁裕珅之人，均係依被告曾吉倫之指示動作，被告 張哲瑋、張峯豪係因漂流木爭執之事央請被告曾吉倫出面處 理，為事主，又均有參與毆打梁裕珅，被告曾吉倫、張哲瑋 、張峯豪自應對本案全部所發生之結果共同負責。 五、被告張哲瑋於原審證稱：伊當日在與梁裕珅商討撿拾漂流木 事宜，論及「並非伊報警謂有人非法撿拾漂流木」時，雙方 旋即發生口角衝突，期間並沒有聽到曾吉倫有命人將梁裕珅 「押走」等語（原審原訴56卷三第58頁）；被告張峯豪於審 判中證稱：伊當日並沒有看見曾吉倫有做何動作或是眼神等 語(原審原訴56卷二第76頁)，證人陳俊豪稱不認識被告曾吉 倫等語，然細譯渠等立場本屬一致，與本案告訴人利害關係 相反，且被告張哲瑋、張峯豪係因漂流木爭執之事央請被告 曾吉倫出面處理，本為事主，所稱中途離開○○宮，沒有本案 犯行云云，實難採信，無從為其等有利之認定。　　 六、綜上，本案事證已臻明確，被告曾吉倫等3人所為之犯行， 均堪認定，均應依法論科。　　 參、法律適用之說明： 一、新舊法比較說明： 　㈠按行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或 　　限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適 　　用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要 　　件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其 　　修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、 　　文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移 　　列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變 　　更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則， 　　適用「裁判時」法（最高法院100年度台上字第1616號判決 意旨參照）。查本件被告曾吉倫、張哲瑋、張峯豪於為本案 　　犯罪事實之行為後，刑法第302條之規定，雖於108年12月25 日修正公布，並自同年00月00日生效施行，然修正後之規定 係依刑法施行法第1條之1第2項本文規定，僅將罰金刑單位 由「銀元」改為「新臺幣」，將罰金提高30倍，其修正結果 僅係將條文之罰金數額調整換算後予以明定，為文字之修正 ，不生有利或不利於行為人之情形，揆諸前揭最高法院判決 意旨，非屬刑法第2條第1項所指之法律有變更，自不生新舊 法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時 法。 　㈡我國刑法於112年增訂第302之1條，於同年5月31日公布，於 　　同年6月2日施行，刑法第302之1條規定「犯前條第2項之罪 而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科 　　100萬元以下罰金：一、三人以上共同犯之。二、攜帶兇器 犯之。三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四 　　、對被害人施以凌虐。五、剝奪被害人行動自由7日以上。 因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷 　　者，處5年以上12年以下有期徒刑。第1項第1款至第4款之未 　　遂犯罰之。」被告曾吉倫、張哲瑋、張峯豪所為本案犯行既 發生於上開增定條文施行前，依罪刑法定原則，自無溯及適 用該條規定論處之餘地。 二、論罪： 　㈠按以強暴之方法剝奪人之行動自由時，若無傷害之故意，而 於實施強暴行為之過程中，致被害人受有傷害，乃實施強暴 之當然結果，固不另論傷害罪。惟妨害自由罪，並非以傷人 為當然之手段，若行為人另具有傷害故意，且發生傷害結果 ，自應成立傷害罪名，如經合法告訴，即應負傷害罪責。 　㈡被告曾吉倫對告訴人梁裕珅就「撿拾漂流木一事」之解釋不 滿，被告曾吉倫示意其餘真實姓名年籍不詳之數名成年男子 共同將告訴人梁裕珅押走，梁裕珅不從因而出手抵抗，曾吉 倫及張哲瑋、張峯豪○○、其他在場之人徒手或持預先已準備 之棍棒等物進行毆打，以此方式迫使梁裕珅就範，可見其等 顯然有於非法剝奪告訴人行動自由之外，另生教訓告訴人之 傷害犯意，該等傷害犯行，並非僅係妨害自由之手段，核被 告曾吉倫、張哲瑋、張峯豪所為，係犯刑法第277條第1項之 傷害罪、刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪。 三、共同正犯之說明： 　　被告曾吉倫、張哲瑋、張峯豪、陳俊豪及其餘真實姓名年籍 均不詳之成年男子間，就上開傷害及剝奪告訴人梁裕珅行動 自由犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。　 四、罪數之說明： 　㈠被告曾吉倫、張哲瑋、張峯豪等共同傷害告訴人之行為，係 於密切接近之時、地發生，所侵害之法益相同，難以強行分 開，而應視為數個舉動之接續施行，屬接續犯。　 　㈡又刑法第302條第1項之剝奪行動自由罪，其行為含有相當繼 續之性質，為繼續犯之一種，其剝奪他人行動自由之地點縱 有先後不同，惟剝奪他人行動自由行為並無間斷者，仍屬包 括之一個實行行為之繼續，是被告曾吉倫等人共同將告訴人 梁裕珅自○○橋堤防處剝奪其行動自由，至○○部落堤防附近， 告訴人梁裕珅趁隙逃逸止，其等剝奪行動自由之行為並無間 斷，屬繼續犯，應僅論以單純一罪。 　㈢想像競合犯之說明： 　⒈刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一 　　重處斷，其規範意旨在於避免對於同一犯罪行為予以過度評 　　價，所謂「同一行為」應指實行犯罪之行為完全或局部具有 　　同一性而言。法律分別規定之數個不同犯罪，倘其實行犯罪 　　之行為，彼此間完全或局部具有同一性而難以分割，應得依 　　想像競合犯論處。 　⒉被告曾吉倫、張哲瑋、張峯豪等人共同傷害及剝奪行動自由 等犯行，在自然意義上雖非完全一致，然犯罪時間、地點有 高度重疊，且目的在迫使告訴人梁裕珅就範，係在教訓告訴 人梁裕珅，依一般社會通念，應為一罪之評價，較符合刑罰 公平原則。是被告曾吉倫、張哲瑋、張峯豪等均係以一行為 同時觸犯上開各罪，均為想像競合犯，應從一重以傷害罪論 處。　　　 五、被告曾吉倫刑之加重部分(累犯)之說明： 　㈠查被告曾吉倫前因殺人未遂等案件，經本院96年度上訴字第1 55號判決判處有期徒刑6年6月，並經最高法院98年度台上字 第7639號判決駁回上訴確定；復因違反著作權法案件，經智 慧財產法院以100年度刑智上訴字第28號判決判處有期徒刑6 月確定；嗣經智慧財產法院以101年度刑智聲字第9號裁定定 應執行刑為有期徒刑6年10月確定，嗣於104年8月26日假釋 中付保護管束出監，於105年7月15日縮刑期滿未經撤銷，未 執行之刑，以已執行論，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可考(本院卷第66至70頁，內容與110年度偵字第206 3號前科卷所附被告曾吉倫之刑案資料查註紀錄表相同）。 檢察官並已於本件起訴書及追加起訴暨移送併辦意旨書主張 被告曾吉倫就本案犯罪事實之部分，成立累犯，且提出被告 曾吉倫之上開刑案查註紀錄表為證，堪認被告曾吉倫就本案 係於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之 罪，合於刑法第47條第1項累犯之規定。檢察官並均表示「 請依司法院釋字第775號解釋意旨裁量是否加重最低本刑」( 本院卷第54頁)，可認已有就「應加重其刑之事項」提出說 明。 　㈡依司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告曾吉倫前開構成累 犯事由之殺人未遂等案件，與本案所為傷害及剝奪他人行動 自由犯行，同有暴力犯罪之性質，足見其並未因前案習得教 訓，猶心存僥倖，對於刑罰之反應力顯然薄弱，有其特別惡 性，依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，應無違反比例 原則，爰就被告曾吉倫本案犯行，依法加重其刑。而被告曾 吉倫此部分雖有構成累犯加重其刑之適用，然基於精簡裁判 之要求，尚無庸於主文為累犯之諭知（最高法院110年度台 上字第5660號判決意旨參照），併此敘明。　　 肆、撤銷原判決之理由：　 一、原審以被告曾吉倫等3人無妨害自由之犯行，原非無見。惟 查： 　㈠本件起訴範圍業經補正、特定而明確包括被告曾吉倫等3人所 涉傷害罪嫌部分，且與渠等所涉妨害自由罪嫌部分具想像競 合之裁判上一罪關係，原審判決就傷害罪嫌部分漏未判決， 容有已受請求之事項未予判決之違誤。 　㈡被告曾吉倫等3人與其餘數名真實姓名年籍均不詳之成年男子 確有對於告訴人梁裕珅為剝奪行動自由及傷害之罪責，已如 前述，檢察官上訴，請求撤銷改判此部分，為有理由，應由 本院撤銷改判之。 二、科刑： 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾吉倫等3人與告訴人 梁裕珅因撿拾漂流木之事發生爭執，協談未果，致生本案犯 行，此等恃強凌弱之舉，殊無可取，且造成告訴人梁裕珅之 心理產生極大畏懼，精神上受有相當程度之侵害，自不可輕 忽；並衡酌被告曾吉倫固坦認有傷害犯行，卻仍矢口否認妨 害自由犯行，始終欠缺面對錯誤之勇氣，犯後態度不佳（被 告固得基於防禦權之行使而否認犯行，本院亦不得以此作為 加重量刑之依據，但此與其餘相類似、坦承全部犯行之案件 相較，自仍應於量刑時予以參酌、區別，以符平等原則）。 另考量被告曾吉倫於原審自述高中肄業、離婚，有2個小孩 　　，分別就讀國中、高中，家中父母親及2個小孩仍須其扶養 ，靠販賣釋迦等水果維生，月收入約10萬元，家庭經濟狀況 勉持，身體沒有生病或其他狀況；被告張哲瑋於原審自述國 小畢業、已婚，有3個小孩，最小3歲，其餘為27及28歲，家 中父母親及最小的小孩須要其扶養，職業為鐵工，月收入約 3、4萬元，家庭經濟狀況勉持，身體沒有生病或其他狀況； 被告張峯豪於原審自述國中畢業、未婚、沒有小孩、家中成 員沒有人需要我扶養，職業為鐵工，月收入約3萬元，家庭 經濟狀況勉持，身體沒有生病或其他狀況。暨斟酌被告曾吉 倫等3人過往之品行情況(被告曾吉倫累犯部分不重複評價) 、犯罪之動機、目的、手段、犯罪持續之時間、告訴人所生 損害情形及尚未與告訴人和解等一切情狀(原審原訴56卷四 第73頁)，就被告曾吉倫量處如主文第2項所示之刑，另就被 告張哲瑋、張峯豪各量處如主文第3項所示之刑，並就被告 張哲瑋、張峯豪均諭知易科罰金之折算標準。 伍、駁回上訴之理由(被告黃崑賓、楊慶鑫、朱信有無罪部分)： 一、公訴意旨另略謂：被告黃崑賓、楊慶鑫、朱信有3人與被告 曾吉倫等於上開時、地共同對告訴人梁裕珅實施傷害及強押 進入本案車輛，並由黃崑賓駕駛該小貨車離開○○宮前往位在 臺東縣臺東市之○○部落附近，以此方式剝奪告訴人梁裕珅之 行動自由。因認被告黃崑賓、楊慶鑫、朱信有3人共同涉犯 刑法第277條第1項之傷害及同法第302條第1項之妨害自由罪 嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實，所 憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程序者 ，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。 三、檢察官認被告黃崑賓、楊慶鑫、朱信有3人共同涉犯如公訴 意旨所載之刑法第277條第1項傷害罪、第302條第1項妨害自 由罪，無非係以被告黃崑賓、楊慶鑫、朱信有3人於警詢及 偵查中之供述、證人梁裕珅、證人陳嘉明、證人梁育親於警 詢及偵查中之證述、告訴人提出之馬偕醫院診斷證明書、本 案車輛行徑路線、監視器錄影畫面翻拍照片、行進路線圖、 刑案現場測繪圖乙份、刑案現場照片5紙等證據為其主要論 據。 四、訊據被告楊慶鑫固坦承於前述所載之時間，有應被告張峯豪 之邀，並再邀請被告黃崑賓、朱信有一同前往前述所載之地 點；被告黃崑賓、朱信有固坦承有應被告楊慶鑫之邀，而於 前揭所載之時間，一同與被告楊慶鑫前往前述所載之地點， 惟均堅詞否認有何傷害、妨害自由犯行，被告黃崑賓、楊慶 鑫、朱信有等辯稱及其辯護人為其等辯護稱：梁裕珅於原審 交互詰問時，在看清該3人之面貌、身形後，已明確表示此3 人非打他及押他上車之人等語。 五、經查： 　㈠證人梁裕珅於原審證述：被告黃崑賓、楊慶鑫、朱信有3人， 當日雖然有出現在○○宮現場，但是其等3人並非是追打我之 人，也不是將我押上車之人，因當日發生衝突時，我有看到 動手之人的臉，況且黃崑賓、楊慶鑫、朱信有與當日將我押 上車之人身形相差甚遠，看臉就知道不是等語(原審原訴56 卷二第330、350至353、355至356、369、373頁)，顯見被告 黃崑賓、楊慶鑫、朱信有是否有共同傷害及將證人梁裕珅「 強押」上車並「違反證人梁裕珅之意願」將之載往○○部落之 方式，而涉犯傷害、妨害自由之犯行，顯然有疑。 　㈡證人陳嘉明於原審證述：黃崑賓、楊慶鑫、朱信有3人當日沒 有印象有在梁裕珅旁邊，我沒看到梁裕珅被拖上本案車輛等 語(原審原訴56卷二第402、403頁)。 　㈢至於證人梁育親(綽號「阿樂」)於原審證稱：黃崑賓當日有 向我借用本案車輛，惟黃崑賓究竟是在曾吉倫等與梁裕珅發 生衝突前或後向我開口借用，我不能確定等語(原審原訴56 卷二第233、248、251頁)，況證人梁裕珅已證述：非黃崑賓 將其強押上車等語，是自難以證人梁育親之證述「黃崑賓於 案發前或後有向其借用小貨車」，而依此為被告黃崑賓、楊 慶鑫、朱信有3人不利之認定。 　㈣又證人陳俊豪固於本院證述：我駕駛本案車輛，被告朱信有 是坐我旁邊副駕駛座等語(本院卷第373至374頁)，認被告朱 信有是妨害自由共犯之一。然陳俊豪前於警詢中先是稱：我 沒有參與妨害自由犯行；我有看到朱信有上車至本案車輛上 ，還有另外3名男子上車，但朱信有上車之位置沒有注意看 ，另3名男子我不認識等語(警二卷三第732至733頁)，於另 案110年度原訴字第59號準備程序陳述：朱信有是開車載梁 裕珅離開的人，當時我在○○宮對面，所以有看到，剩下的人 沒有看過等語(另案原訴59卷四第55至56頁)，是其對於何人 駕駛本案車輛及被告朱信有是坐本案車輛何處，顯與上開其 於本院之證詞不同。且證人梁裕珅係證述：非被告朱信有將 其強押上車等語，實難徒憑證人陳俊豪上開前後不一之不利 於被告朱信有之單一指證，遽認被告朱信有亦涉有如公訴意 旨所指之傷害及剝奪他人行動自由犯行。 　㈤再者，觀諸卷內所示之其餘證據資料所示，均無法證明被告 黃崑賓、楊慶鑫、朱信有確有參與如公訴意旨所指之傷害及 剝奪他人行動自由犯行。 六、綜上所述，本院依卷內相關積極證據調查結果，尚不足形成 被告黃崑賓、楊慶鑫、朱信有確有如公訴意旨所載之共同犯 傷害及剝奪他人行動自由犯行之確信。依「罪證有疑、唯利 被告」之證據法則，即不得任意以推測或擬制之方法，遽為 其等不利之認定，自應為被告黃崑賓、楊慶鑫、朱信有無罪 之諭知。原審判決就被告黃崑賓、楊慶鑫、朱信有被訴剝奪 他人行動自由犯行部分，為無罪之諭知，已於判決理由內均 詳予論述，就是否同時犯刑法第277條第1項之傷害罪部分， 於判決中雖未予以審認，然而，關於被告黃崑賓、楊慶鑫、 朱信有是否另有傷害犯行，檢察官所提之證據資料本屬相同 ，檢察官上訴所執理由，僅係就現有證據資料重為爭執，並 未提出其他積極證據以供調查，原審判決未為說明，並不影 響此部分判決結果，尚不構成撤銷原審判決關於被告黃崑賓 、楊慶鑫、朱信有無罪諭知的理由。 陸、關於一造缺席判決部分： 一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述 ，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。 二、查本案被告曾吉倫經合法傳喚，無正當理由不到庭（本院卷 第366、431、435頁），爰不待其陳述，逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前 段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，作成本 判決。 本案經檢察官林家瑜提起公訴及檢察官陳薇婷移送併辦，檢察官 王凱玲提起上訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　17　　日 　　　　　　　刑事第二庭審判長法　官　林慧英 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝昀璉 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李水源 以上正本證明與原本無異。 本判決其餘上訴駁回（被告黃崑賓、楊慶鑫(原名彭慶鑫)、朱信 有）部分依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法 令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。 其餘部分均得上訴。 如上訴，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述 上訴之理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上 訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐文彬　　 附錄本判決論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第277條 傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以 下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。 中華民國刑法第302條 私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下 有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。 因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者， 處3年以上10年以下有期徒刑。 第1項之未遂犯罰之。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條 第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。

2025-01-17

HLHM-112-原上訴-84-20250117-3

原訴
臺灣臺東地方法院

違反森林法等

臺灣臺東地方法院刑事判決 112年度原訴字第71號 公 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官 被 告 江肇銘 林銀華 余建國 共 同 選任辯護人 邱聰安律師 上列被告等因違反森林法等案件，經檢察官提起公訴 （111年度 偵字第3746號），本院判決如下： 　　主　文 江肇銘、林銀華、余建國均無罪。 　　理　由 一、公訴意旨略以：被告江肇銘為向陽礦業股份有限公司(下稱 向陽礦業)之總經理、被告林銀華為向陽礦業之副總經理， 被告余建國為向陽礦業之員工。向陽礦業向臺東縣○○鄉○○段 00地號(下稱利稻段32地號土地)土地共有人余竹英、邱紅年 分別於民國88年2月5日、103年1月間承租利稻段32地號土地 供向陽礦業存放雲母原料使用，詎被告三人均知向陽礦業僅 有利稻段32地號土地之使用權，而臺東縣○○鄉○○段00地號土 地(下稱利稻段31地號土地)則為行政院原住民族委員會（下 稱原民會）所管理之國有林地，與利稻段32地號土地均為水 土保持法第3條第3款所稱之山坡地，利稻段31地號土地同時 亦為森林法第3條所稱之林地，亦知悉山區地界複雜，未經 鑑界極有可能因此開發至無使用權之公有山坡地、林區，竟 未事先鑑界，未取得原民會之同意，亦未擬具水土保持計畫 並依核定計畫處理，即基於違反水土保持法、森林法之未必 故意及犯意聯絡，由被告江肇銘、林銀華指示被告余建國擅 自以挖土機為開發，並在開發土地上堆置土石而占用，因而 於109年1、2月間，開發至利稻段31地號土地，面積達158平 方公尺，幸未有水土流失之情事，而認被告三人均係違反水 土保持法第32條第4項、第1項之在公有山坡地未經同意擅自 利用未遂及森林法第51條第1項之擅自墾殖占用他人林地罪 嫌等語。 二、按刑事訴訟法第154 條第2 項規定，犯罪事實應依證據認定 之，無證據不得認定犯罪事實；又同法第301 條第1 項規定 ，不能證明被告犯罪或被告之行為不罰者，應諭知無罪之判 決。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心 證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為 無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院76年台上字第 4986號判決意旨參照。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項訂 有明文，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知，最高法院92年台上字第128號判決意旨參照，亦足 可參。　　 三、公訴意旨認被告三人涉嫌違反水土保持法第32條第4項、第1 項之在公有山坡地未經同意擅自利用未遂及森林法第51條第 1項之擅自墾殖占用他人林地罪嫌，無非係以被告三人偵查 中之供述、臺東縣政府（下稱縣府）110年2月22日府原地字 第1100032782號函（含109年4月8日縣府山坡地原住民保留 地違規利用案件現勘紀錄表1份、勘查照片8張、GPS軌跡圖 ）、關山分局偵查隊於110年9月8日拍攝之刑案現場照片28 張、臺灣臺東地方檢察署（下稱東檢）112年4月17日現場履 勘筆錄（含照片5張、錄影光碟1張）、臺東縣關山地政事務 所112年4月28日東關地測字第1120002125號函（含複丈成果 圖1份）、行政院農業委員會水土保持局山坡地範圍、特定 水土保持區、查定分類查詢結果、土地建物查詢資料各1份 、縣府112年4月19日府農土字第1120079426號函1份等件為 主要論據。 四、訊據被告三人堅詞否認有何違反水土保持法第32條第4項、 第1項之在公有山坡地未經同意擅自利用未遂及森林法第51 條第1項之擅自墾殖占用他人林地罪嫌，並均辯稱：我們沒 有占用到利稻段31地號土地，推放土石的地方只有利稻段32 地號土地等語。 五、經查，被告江肇銘為向陽礦業之總經理、被告林銀華為向陽 礦業之副總經理，被告余建國為向陽礦業之員工。向陽礦業 承租利稻段32地號存放雲母原料使用等節，業據被告三人所 坦認，並有向陽礦業109年4月30日向府字第（109）0000000 000-A函暨檢附之租賃契約書、案發現場照片、縣府110年2 月22日府原地字第1100032782號函暨檢附之陳報勘查照片、 GPS軌跡圖等件可證（見他卷一第55-57、59-67、73-77、13 7-141、153頁），足見上情為真。 六、被告三人以前詞置辯，故本件爭點厥為被告三人是否有擅自 以挖土機為開發，並在開發土地上堆置土石而占用利稻段31 地號土地，面積達158平方公尺之情形： ㈠、公訴意旨固以縣府110年2月22日府原地字第1100032782號函 （含109年4月8日山坡地原住民保留地違規利用案件現勘記 錄表、勘查照片、GPS軌跡圖）為據，而認定被告三人有開 發占用利稻段31地號之情，其中GPS軌跡圖中顯示被告三人 已占用範圍包含利稻段31地號，現勘紀錄表上更記載「現況 有開挖之情事，現場並停置挖土機1台，另現況有堆置土石 （開挖面積涉及利稻31地號，面積約542平方公尺）」（見 他卷一第53、59-61頁），惟證人林義雄於本院113年6月20 日審理程序中證稱：我在109年至110年間任職於縣府，上開 現勘紀錄表是我做紀錄的；我是帶著PDA去繞整個範圍，軌 跡圖上一點一點的跡象就是我跑的違規範圍；我肉眼看到的 開挖面積，就沿著外圍去走；占用利稻段31地號面積我是用 PDA裡面紀錄的功能鍵去按，確認範圍是542平方公尺；我們 不會在現場計算面積，都是回辦公室算等語（見本院卷一第 322-324、328、337頁）。然而，證人林義雄亦證稱：廠商 跟我說PDA有誤差值5％，5公尺左右，但是我們沒有實際上去 測試；109年在現場測量的時候只有使用PDA，沒有再請地政 去測量等語（見本院卷一第339頁），林義雄於109年4月8日 至案發現場僅以手持PDA，沿其肉眼所見占用範圍繞行方式 測量，但PDA已有相當誤差，且未會同地政機關至現場就占 用範圍實際鑑界，縱令PDA紀錄下林義雄步行軌跡，被告三 人占用開發範圍是否確如公訴意旨所指已擴及利稻段31地號 ，已非無疑。此外，觀諸GPS軌跡圖上的航照圖，林義雄沿 其所認定利稻段31地號遭占用開發地區外圍步行的區域，土 地狀況顯示為布滿植被，無明顯堆置土石及開發之情（見他 卷一第59、61頁），證人林義雄固於本院審理程序中證稱： 這並不是109年4月8日的圖資，只能做為參考等語（見本院 卷一第332頁）。當日有另一縣府員工潘麗慧在現場負責拍 照，證人林義雄卻表示：我分不出來哪一張照片是31地號、 哪一張是32地號，所以沒有辦法指定31地號的542平方公尺 是哪一張照片等語（見他卷一第55-57頁；本院卷一第351、 354頁）。另證人潘麗慧雖於本院113年6月20日審理程序中 證稱：109年4月8日現勘當天我是負責拍照，並且指出他卷 一第55-57頁照片分別是位於利稻段31地號或32地號，甚至 在照片上標示地界（見本院卷一第355-357頁），但照片上 並無任何方位、地籍圖、地界可供參考，證人潘麗慧亦表示 會有誤差值等語（見本院卷一第355頁）。況鑑界仰賴專業 人員及儀器進行測量，無從徒以潘麗慧自照片判斷被告三人 占用情形。至林義雄於110年9月再至現場履勘後於會勘紀錄 上紀載：「現場發現當事人放置原料雲母土，經初步定位放 置地點在利稻段32地號上，31地號上並無使用痕跡」，此有 110年9月8日臺東縣警察局會同縣府查獲違反水土保持案件 會勘紀錄、GPS軌跡圖在卷可參（見他卷一第169-173頁）， 復有臺東縣關山分局偵查隊拍攝之刑案現場照片（見他卷一 第195-221頁），但證人林義雄於113年6月20日本院審理程 序中明確證稱：我兩次現勘都是跟據PDA定位軌跡及計算面 積；兩次圖資差不多等語（見本院卷一第341、342頁）。基 於PDA測量誤差、圖資未即時更新及並未會同地政人員進行 鑑界等因素，本院仍舊無法依據縣○○○000○0○0○○○○○○○○○段0 0地號遭被告三人違法占用及開發。 ㈡、公訴意旨另執112年4月17日東檢現場履勘筆錄暨照片、錄影 光碟及關山地政事務所土地複丈成果圖佐證被告三人違法占 用及開發利稻段31地號158平方公尺（見交查卷第11-23頁） 。證人潘麗慧於本院113年6月20日審理程序中雖證稱：當天 我們提供PDA的圖給地政人員，有他卷一第61、63頁的GPS軌 跡圖及座標；地政人員只要就同樣的X、Y軸去定位就不會錯 ；關山地政事務所如果是用我們原本的X、Y軸去認定的話， 他製作出來的圖還是會跟我們原來的一樣等語（見本院卷一 第361-362、364頁），但證人林山閔即東檢112年4月17日履 勘時至現場測量之關山地政事務所人員於本院113年10月16 日審理程序中卻證稱：因為縣府的座標系統和我們的系統不 同，所以無法做套繪；即便縣府給了軌跡、座標，到了現場 無法依照座標測量；我們到現場是有人來指界，我就是跟著 他們指的做測量；此範圍是有人帶我進去測的，不是潘麗慧 ，也不是縣府的人；我們測出來的結果就是帶路的人帶我們 到哪裡就測到哪裡等語（見本院卷二第69-71、74頁）。由 此可見，地政人員係仰賴他人指引而為實際測量，並未使用 縣府於109年4月8日至現場勘查之GPS軌跡圖及座標。惟該次 地政人員測量範圍是如何指引、與109年4月8日現勘範圍是 否一致，上開東檢現場履勘筆錄固記載：「因地政人員表示 以GPS軌跡為基準測量占用面積會有誤差，故請被告三人以 開山刀除草，將109.4.8縣府會勘時之路線清出路徑，由地 政人員實際進入測量，並請地政將測量結果複丈圖函覆本署 」。經本院於113年6月20日審理程序播放112年4月17日現場 履勘錄影後發現地政人員進行測量時，確實有一名帶著開山 刀開路之人，被告林銀華陳稱：這是同事范明良等語（見本 院卷一第380頁；卷二第3頁）。證人范明良於本院113年10 月16日審理程序中證稱：我的工作範圍沒有涉及到利稻段32 地號堆放雲母土的地方；我沒有在那裡工作過；是總經理江 先生到我到現場，叫我過去從7號樁到6號樁，從草叢鑽進去 ，他叫我開一條路，我會知道7號樁和6號樁在那裡是有插旗 子；我後面是余建國，地政人員有跟我們進去，我們進去就 是把7號樁和6號樁踩出一條路等語（見本院卷二第77-79頁 ）。而被告江肇銘於本院113年12月18日審理程序中證稱： 我跟范明良說範圍是7號樁到6號樁的用意是界線要先拉出來 ，才能判斷雲母土有沒有越界等語（見本院卷二第206-207 頁），由上開二人所述情節，范明良既未曾在利稻段32地號 工作，不知雲土母堆放情況，而其開路係依被告江肇銘指示 開出7號樁到6號樁的路徑，目的是確認地界、雲母土有無越 界，殊難認112年4月17日測量範圍與109年4月8日現勘範圍 一致。至112年4月17日亦有至現場之證人潘麗慧於113年10 月16日審理程序中證稱：測量的範圍不是我提的，因為當時 路已經雜草叢生，所以他們那時候是說一個大概的位置，從 可以走的地方往裡面走；因為我沒有走過，第一次走的時候 是林義雄先生走的，我是在旁邊拍照，我只知道路口的地方 ，但是不是到31地號我不確定；我無法確定112年地政人員 走的路線是109年走的範圍等語（見本院卷二第84-86頁）。 從而，112年4月17日關山地政事務所測量範圍是否如前開東 檢現場履勘筆錄所載即為109年4月8日會勘路線，誠屬有疑 。 ㈢、從而，109年4月8日縣府至現場勘查時，因測量之PDA有誤差 ，又未會同地政機關一併鑑界確認占用範圍；112年4月17日 東檢履勘時，復查無證據證明地政人員測量範圍與109年4月 8日勘查範圍一致，據此製作之前開土地複丈成果圖確實為 被告三人非法占用及開發範圍，本院尚難認被告三人有擅自 以挖土機為開發，並在開發土地上堆置土石而占用利稻段31 地號土地，面積達158平方公尺之情。　　 七、綜上所述，檢察官所舉事證難以說服本院認定被告三人涉犯 違反水土保持法第32條第4項、第1項之在公有山坡地未經同 意擅自利用未遂及森林法第51條第1項之擅自墾殖占用他人 林地之罪嫌，復查無其他積極證據證明渠等有公訴意旨所指 之犯行，依照前開說明，自應諭知被告三人無罪之判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第 301條第 1 項前段，判決如主文 。 本案經檢察官謝慧中提起公訴，檢察官林永、郭又菱到庭執行職 務。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1　　月　　8　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　 官　朱貴蘭 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　 官　藍得榮 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　 官　林涵雯 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切 勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書 具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢 察官收受判決正本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　童毅宏　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　9 　　日

2025-01-08

TTDM-112-原訴-71-20250108-1

東簡
臺東簡易庭

拆除地上物返還土地

臺灣臺東地方法院民事簡易判決 112年度東簡字第78號 原 告 宋金環 訴訟代理人 邱聰安律師 被 告 杜仙妹 訴訟代理人 羅文昱律師 被 告 殷淑婷 杜孫芸曦 杜孫震緯 上 三 人 共 同 訴訟代理人 王舒慧律師 被 告 孫玉山 兼 上一人 訴訟代理人 孫玉蘭 上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，於中華民國113年1 2月17日言詞辯論終結，本院判決如下： 　　主　　　文 被告應將原告所有坐落臺東縣○○市○○段00地號土地如附圖(b)所 示範圍之鐵架棚（0.13平方公尺）拆除，並將土地返還原告。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣1,235元為原告預供 擔保後，得免為假執行。 　　事實及理由 一、原告本件聲明因需經臺東地政事務所(下稱臺東地政)進行測 量後始得確定，經本院會同兩造及臺東地政測量人員至現場 進行測量，臺東地政依測量結果檢送複丈成果圖（見本院卷 一第170頁，即本判決附圖）後，原告將聲明事項依附圖所 示更正如後所述。其訴之變更，本於同一關於拆除地上物返 還土地之糾紛事實，與民事訴訟法第255條第1項第2款所設 「請求之基礎事實同一者」准許變更聲明之規定相符，而為 合法，應予准許。 二、原告主張：伊為坐落臺東縣○○市○○段00地號土地（下稱系爭 土地），及其上同段649建號即門牌號碼臺東縣○○市○○路○段 000號房屋（下稱原告房屋）之所有權人。被告所有同段44 建號房屋（下稱被告房屋）之頂樓屋簷鐵架棚（下稱系爭鐵 架棚）及二樓至四樓陽台屋角（下稱系爭陽台屋角），無權 逾越地界占用系爭土地上空，且陽台屋角介在原告房屋屋頂 之上，致原告房屋不能加高建築，雨水亦直注原告屋頂等語 ，爰依民法第767條第1項前段、中段規定提起本件訴訟。並 聲明：㈠ 被告應將被告房屋如附圖（a）面積0.17平方公尺 之系爭陽台屋角拆除，將土地交還原告。㈡被告應將被告房 屋如附圖（b）面積0.13平方公尺之系爭鐵架棚拆除，將土 地交還原告。 三、被告之答辯： 　㈠被告殷淑婷、杜孫芸曦、杜孫震緯則以：其等同意拆除系爭 鐵架棚，將占用如附圖（b）面積0.13平方公尺之土地返還 原告。系爭陽台屋角位在臺東縣○○市○○段00地號（下稱豐康 段29地號，重測前為豐樂段1490-73地號，嗣合併於系爭土 地）上，訴外人王井建設股份有限公司（下稱王井公司）建 造被告房屋時，公司負責人即訴外人薛智信（下稱其名）同 為建築基地臺東市○○段000000地號土地（經分割增重測前豐 樂段1490之64至0000-000 地號，包含1490-73地號即豐康段 29地號）之共有人，已同意被告房屋興建，應類推民法第42 5條之1第1項規定，推定土地受讓人與房屋受讓人間有租賃 關係存在，其等非無權占有。退步言，被告房屋興建時非故 意越界，且當時系爭土地所有權人未曾異議，依民法第796 條第1項本文規定，不得請求拆除。又上開面積僅0.17平方 公尺，對原告影響輕微，但拆除對被告房屋結構將產生不利 影響，且有害建築安全，依民法第796條之1第1項本文規定 ，應全部免為拆除等語。 　㈡被告杜仙妹、孫玉山及孫玉蘭則以：其等同意拆除系爭鐵架 棚，將占用如附圖（b）面積0.13平方公尺之土地返還原告 。系爭陽台屋角部分，屬於原始建築設計取得使用執照及依 法完成登記，非被告所增建之違章建築，被告亦非故意或重 大過失所為，應有民法第796條第1項、第796條之1第1項本 文適用，原告請求拆除並返還土地應無理由。又若將之拆除 ，原告所得甚微，而被告房屋結構、防水均遭破壞，有權利 濫用之情形等語。　 　㈢均聲明：⒈原告第一項聲明駁回。⒉同意原告第二項聲明。 四、兩造經協議後，將下列事實列為不爭執事項（見本院卷二第 272至275頁，並依判決格式增刪修改文句），爰採為本案判 決之基礎事實：　 　㈠原告於99年12月27日以買賣為原因，登記取得坐落臺東縣○○ 市○○段00地號土地所有權（即系爭土地），與被告杜仙妹、 孫玉蘭、孫玉山、殷淑婷、杜孫震緯、杜孫芸曦公同共有同 段23地號土地（下稱被告土地）毗鄰。系爭土地重測前，曾 編為豐樂段1490-16 、1490-25、1490-32 地號；暨因合併 而消滅之豐康段20、22、29 地號，各筆土地異動情形如下 ： 　　⒈豐康段19地號，即系爭土地（重測前豐樂段1490-16 地號 ） 　　 ⒉豐康段20地號（重測前豐樂段1490-25地號） 　　　 ⑴於60年4月4日分割自豐樂段1490-16地號 　　　 ⑵於78年5月26日分割增加豐樂段1490-32地號 　　 　⑶於85年5 月18日地籍圖重測前為豐樂段1490-25地號， 重測後為豐康段20地號 　　　 ⑷於85年9月25日因逕為分割增加豐康段20-1地號 　　 ⒊豐康段21地號（85年5 月18日地籍圖重測，重測前為豐樂 段1490-32 地號） 　　 ⒋豐康段22地號（85年5 月18日地籍圖重測，重測前為豐樂 段0000-000地號） 　　　　⑴郭豐榮（下稱其名）、薛智信於81年3月2日以買賣為 原因登記取得所有權，權利範圍各1/2 　　　　⑵訴外人洪東宜（下稱其名）於83年9 月14日以買賣為 原因登記取得所有權，權利範圍全部 　　　　⑶訴外人黃志榮（即原告配偶，下稱其名）於92年1月2 日以拍賣為原因登記取得所有權 　　　　⑷原告於108 年10月29日以配偶贈與為原因登記取得所有權 　　　　⑸108年11月13日合併於系爭土地 　　　⒌豐康段29地號（重測前豐樂段1490-73地號） 　　　　⑴郭豐榮、薛智信於81年3月2 日以買賣為原因登記取得 所有權，權利範圍各1/2 　　　　⑵洪東宜於83年9 月14日以買賣為原因登記取得所有權 ，權利範圍全部 　　　　⑶於85年5月18日地籍圖重測，重測後為豐康段29地號 　　　　⑷於85年9 月25日逕為分割增加豐康段29-1地號 　　　　⑸黃志榮於92年1 月2 日以拍賣為原因登記取得所有權 　　　　⑹原告於108 年10月29日以配偶贈與為原因登記取得所 有權 　　　　⑺108年11月13日合併於系爭土地 　　㈡系爭土地上有同段649 建號建物，門牌號碼：臺東縣○○市○ ○路0段000 號（即原告房屋），所有權人為原告。 　　㈢被告土地上有同段44建號建物，門牌號碼：臺東縣○○市○○ 路0段000巷0弄0號（即被告房屋），於83年4 月13日建築 完成，同年7 月6 日為第一次登記，登記主要建材為鋼筋 混凝土造，共四層，其他登記事項：二層陽台8.08平方公 尺、三層陽台8.08平方公尺；重測前為豐樂段3636建號。 被告土地及被告房屋於84年9 月4 日訴外人孫玉成以買賣 為原因登記取得所有權；105年1月22日被告殷淑婷以分割 繼承為原因登記取得所有權；被告杜仙妹、孫玉蘭、孫玉 山、殷淑婷、杜孫震緯、杜孫芸曦於109 年11月20日以判 決移轉為原因，登記公同共有。 　　㈣被告房屋建造時，經申請核發臺東縣政府81年6 月20日東 建管字第894 號建築執照、83年4 月13日東建都管字第89 4-9 號使用執照。 　　　⒈起造人：王井建設股份有限公司（即王井公司）、公司 負責人：薛智信。 　　　⒉建築地點：臺東市○○段000000號（經分割增1490之64至0 000-000 地號）。 　　　⒊建造類別：新建。 　　　⒋基地主：郭豐榮、薛智信，經於81年5 月10日出具土地 使用同意書（含豐樂段1490-6、同段1490-39 ）。 　　㈤依臺東地政事務所113 年東地土測字第76500 號複丈成果 圖，被告房屋分別以(a) 鋼筋混凝土造陽台0.17平方公尺 、(b) 鐵架棚0.13平方公尺之範圍，占用系爭土地。 五、本院之判斷：　　　 　㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1 項 前段、中段定有明文。查原告主張被告所有被告房屋以系爭 鐵架棚占用如附圖所示(b) 0.13平方公尺之範圍，無權占用 系爭土地，請求被告拆除並返還占用之土地乙節，為被告所 自認，並同意拆除後返還上開土地，堪認原告前開請求為有 理由。 　㈡原告主張依民法第767 條前段、中段規定，請求被告拆除被 告房屋如複丈成果圖(a) 0.17平方公尺之系爭陽台屋角，並 返還占用部分之土地部分： 　　⒈按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者， 鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或 變更其房屋；土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人 請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益， 免為全部或一部之移去或變更，民法第796條第1項本文、 第796條之1第1項本文分別定有明文。 　　⒉經查： 　　　⑴原告所有系爭土地重測前，曾編為豐樂段1490-16 、1 490-25、1490-32 地號，因合併而消滅之豐康段20、22、29 地號(不爭執事項㈠)，其中系爭陽台屋角占用如複丈成果圖(a) 部分，係在豐康段29地號土地上，為原告所不爭執(見本院卷二第199頁)。又豐康段29地號重測前豐樂段1490-73地號，係由郭豐榮、薛智信於81年3月2日以買賣為原因登記取得所有權，權利範圍各1/2，訴外人洪東宜於83年9月14日以買賣為原因登記取得所有權，權利範圍全部，於85年5月18日地籍圖重測，重測後為豐康段29地號。嗣訴外人黃志榮(即原告配偶)於92年1月2日以拍賣為原因登記取得所有權後，由原告於108 年10月29日以配偶贈與為原因登記取得所有權，再於108年11月13日合併於系爭土地(不爭執事項㈠⒌)，首堪認定。 　　　⑵被告房屋之興建係於81年6 月20日取得建築執照，於83 年4月13日取得使用執照，起造人為王井公司，公司負 責人為薛智信，建築地點為臺東市○○段000000號（經分 割增1490之64至0000-000 地號），當時基地所有權人 為郭豐榮及薛智信，二人於81年5月10日出具包含豐樂 段1490-6、同段1490-39地號土地之使用同意書(不爭執 事項㈣)，足見被告房屋建築時，已先取得興建基地之所 有權人郭豐榮及薛智信同意使用包含豐樂段（重測前地 號，下同）1490-6、1490-39地號土地等土地，其中豐 樂段1490-6地號土地經分割增1490之64至0000-000 地 號，即包含豐樂段1490-73地號（重測後為豐康段29地 號土地）。又被告房屋於83年6月4日測量時，已興建附 屬建物陽台，有臺東縣臺東地政事務所建物測量成果圖 （本院卷二第139頁）在卷可參，堪認被告房屋附屬建 物之陽台部分建築在豐康段29地號土地上空，已取得當 時所有人之同意。是以，被告房屋附屬建物陽台包含系 爭陽台屋角，占用豐康段29地號土地即如複丈成果圖(a )0.17平方公尺，係經當時土地所有人同意乙節，應堪 認定。 　　　⑶被告房屋興建時，起造人為王井公司而原始取得被告房 屋之所有權，當時公司負責人薛智信雖同時為重測後豐 康段29地號土地之共有人之一，然薛智信非房屋所有權 人，實與民法第425條之1第1項土地及其土地上之房屋 同屬一人之情形有間，被告辯稱得類推適用民法第425 條之1第1項規定，推定有租賃關係而為有權占有乙節， 難認有憑據。 　　　⑷被告房屋興建時，已得當時土地所有人同意使用包含豐 康段29地號土地等土地，應認斯時被告房屋所有權人王 井公司與豐康段29地號土地所有權人郭豐榮及薛智信成 立使用借貸契約。然使用借貸契約為債之關係具相對性 ，僅存在於使用借貸契約當事人即王井公司及郭豐榮、 薛智信間，嗣因豐康段29地號土地所有權及被告房屋所 有權分別移轉第三人，造成被告房屋占用第三人所有豐 康段29地號土地之情形，而產生被告房屋逾越地界建築 之外觀。然查，被告房屋於興建時，豐康段29地號土地 之所有權人非僅於知悉越界建築時不提出異議，而係積 極同意被告房屋建築使用，舉輕以明重，於被告房屋所 有權之受讓人與豐康段29地號土地之受讓人間，應類推 適用民法第796條第1項本文規定，原告不得請求被告移 去或變更被告房屋，故原告請求被告拆除被告房屋系爭 陽台屋角如複丈成果圖(a) 鋼筋混凝土造陽台0.17平方 公尺，並返還占用部分之土地，應屬無憑。 　　　⑸另原告主張系爭陽台屋角在原告房屋屋頂之上，致原告 房屋不能加高建築，且雨水直注原告屋頂，應拆除系爭 陽台屋角乙節。經查，本院會同兩造勘驗現場，依現場 照片所示，系爭陽台屋角位在原告房屋二樓樓頂女兒牆 上方，致原告房屋不能加高建築，然承前所述，原告不 得請求被告移去或變更被告房屋，則原告房屋受上開限 制，於法並無不合。又該處被告房屋陽台為與地面垂直 之牆面，未有往原告房屋二樓樓頂傾斜之排水設施，有 勘驗筆錄及現場照片可參(見本院卷一第154至166頁)， 且原告亦未提出原告屋頂有何遭被告房屋之雨水直注等 情形之相關證據，則原告請求被告拆除系爭陽台屋角， 以排除雨水直注原告屋頂之情形，亦難認有據。 　⒊綜上，被告房屋無權占用原告土地如附圖（b）面積0.13平方 公尺部分，故原告請求被告拆除系爭鐵架棚並返還土地，洵 屬有理。而系爭陽台屋角部分，原告不得請求移去或變更其 房屋，是原告請求拆除並返還附圖所示(a) 面積0.17平方公 尺之土地，應屬無據。 六、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項前段、中段，請求被 告拆除系爭鐵架棚後，返還如附圖所示(b)0.13平方公尺之 土地，應屬有據。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。 七、本件原告勝訴部分，係依民事訴訟法第427 條第1 項適用簡 易訴訟程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項 第3 款規定依職權宣告假執行。並依同法第436條第2項準用 第392條第2項規定，依職權宣告被告如預供擔保，得免為假 執行。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項本 文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　臺東簡易庭　法　官　徐晶純 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並應 記載上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決 送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數檢附繕 本）。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳明學 附圖

2024-12-31

TTEV-112-東簡-78-20241231-1

原上訴
臺灣高等法院花蓮分院

違反野生動物保育法

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 112年度原上訴字第68號 上 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官 被 告 李明雄 選任辯護人 邱聰安律師(法扶律師) 被 告 謝子麟 選任辯護人 林秉嶔律師(法扶律師) 上列上訴人因被告違反野生動物保育法案件，不服臺灣臺東地方 法院110年度原訴字第35號中華民國112年6月30日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺東地方檢察署110年度偵字第999號），提起上 訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 一、經本院審理結果，認第一審判決對被告李明雄、謝子麟均為 無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書之 證據及理由（如附件），並補充理由如下。 二、檢察官上訴意旨略以： 　⒈原審法院未將被告李明雄、證人謝○蘭經扣案之手機送請數位 還原鑑定，未盡調查義務。 　⒉依本案遭獵捕曲紋唇魚（下稱本案魚隻）照片可知該魚體長 約110公分、體重約26公斤，顯難以扣案釣竿釣獲，足徵被 告2人辯稱係以扣案釣竿長線海釣方式捕獲本案魚隻，並不 可採，起訴書主張本案魚隻係被告2人以不詳器具刺穿該魚 胸鰭基部獵捕，方為可取。又被告李明雄於獵捕該魚後尚請 證人謝○蘭替其和本案魚隻拍攝合照，堪認被告2人有獵捕保 育類野生動物之不確定故意，爰提起上訴，請撤銷原判決， 更為適當之判決云云。　　 三、上訴理由之論斷： 　⒈本院業依檢察官聲請將扣案被告李明雄、證人謝○蘭手機送請 刑事警察局為還原鑑識，然鑑識結果並未發現該2支手機內 儲存有任何關於本案魚隻之照片或通訊內容，檢察官亦無引 用上開手機還原鑑識內容作為證據等情，有內政部警政署刑 事警察局數位鑑識報告、本院民國113年10月22日準備程序 筆錄附卷可稽（見本院卷第139-149、224頁），足見上開手 機內容對本案事實釐清無任何助益，從而，原審未將扣案上 開2支手機送請還原鑑識，難謂有何調查未盡之不當。 　⒉按臺灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，不受野生動物保育法（以下簡稱野保法）第17條第1項、第18條第1項及第19條第1項各款規定之限制，野保法第21條之1第1項定有明文。而①參酌國際社會對人權內容闡釋之演進、我國憲法第4次增修條文第10條第11項、原住民族基本法第1條、第10條、第19條第1項第1款、公民與政治權利國際公約第27條（含聯合國人權事務委員會就公政公約所作之第23號一般性意見第7點）、經濟社會文化權利國際公約第15條第1項第1款、第2款（上述兩公約條文及人權事務委員會之解釋，因公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條、第3條具有國內法律之效力）及釋字第803號解釋理由書第19段、第20段等規定、內容，認定原住民族集體權，是國際社會已經匯聚共識之第三代人權，國家應予承認，且我國憲法亦肯認原住民族文化權；②基於原住民族狩獵傳統之特殊性、學者之觀察及研究，認為原住民族長久以來對於山林、海域中之野生動物之利用，既源於原住民族的傳統自然生態與文化知識，並存有各種規範與禁忌，基於原住民族之自決權，本當尊重；③野保法第21條之1（93年2月4日增訂公布）與原住民族基本法（94年2月5日制定公布）第19條之規定，均係以保障原住民從事狩獵活動之文化權利為其立法目的。原住民族基本法第19條未將原住民族基於傳統文化、祭典或自用之非營利行為之獵捕「野生動物」區分種類。野保法第21條之1第1項所稱之野生動物，亦未侷限於一般類野生動物，依其文義解釋，自應包括保育類野生動物。倘不如此解釋，同法第21條之1第1項所謂排除第18條第1項之限制，即失其意義；④釋字第803號解釋理由書第40段雖揭示「除有特殊例外……應不包括保育類野生動物」等旨，然未直接宣告野保法第21條之1第1項之規定違憲，或未揭示：「第21條之1第1項規定所稱之野生動物……應不包括保育類野生動物」等旨；⑤行政院會113年2月15日通過農業部擬具的野保法部分條文修正草案，於第51條之1，增訂原住民族違反第21條之1第2項規定，獵捕、宰殺或利用「保育類」野生動物之行政罰，以尊重原住民族傳統文化、祭儀，並兼顧野生動物之保育。可知野保法第21條之1第1項規定所指「傳統文化」，包括非營利性自用之情形；條文所指之「野生動物」，解釋上應包括保育類（最高法院111年度台非字第111號判決意旨參照）。準此，原住民獵捕、宰殺或利用「保育類」野生動物情形，倘符合野保法第21條之1第1項之規定者，參照上揭最高法院111年度台非字第111號判決意旨，自不構成同法第41條第1項第1款之罪。又揆諸該判決、釋字第803號解釋意旨，及原住民族基本法第19條規定，應認野保法第21條之1第1項所稱之傳統文化，應包含原住民以自行獵獲之野生動物供自己、家人或部落親友食用或作為工具器物之非營利性自用之情形。 　⒊查被告2人均為原住民族（雅美族），其等獵捕本案魚隻所在 區域即臺東縣○○鄉○○村係經原住民族委員會核定公告之原住 民族地區，此有其等個人戶籍資料查詢結果（見本院卷第53 頁至第55頁）、原住民族委員會已完成核定並刊登公報之部 落一覽表檔案擷圖（見本院卷第241頁）附卷可參，而本案 魚隻為保育類野生動物，亦有海洋委員會海洋保育署110年0 2月23日海保生字第1100001361號函及檢附之國立屏東科技 大學野生動物保育服務中心物種鑑定書存卷可佐（見臺灣臺 東地方檢察署110年度偵字第999號卷第171頁至第185頁）， 又被告2人獵捕本案魚隻之目的係供己食用等情，業據被告2 人於警詢時供述明確（見警卷第57、81頁），且遍查全卷亦 無證據證明被告2人係基於營利目的獵捕本案魚隻（起訴書 、上訴書及檢察官論告時均無主張被告2人係基於營利目的 而為），堪認被告2人係供己食用之非營利性目的，基於其 傳統文化而為獵捕。從而，被告2人獵捕本案魚隻縱如起訴 書及上訴書所載係以不詳器具刺穿該魚胸鰭基部之方式而為 ，仍未逸脫屬原住民族基於非營利性自用傳統文化而獵捕保 育類野生動物範疇。職是，被告2人均為雅美族人，在原住 民族地區，以非營利之供己食用目的，獵獲本案魚隻，不論 其捕獲手段方式為何，仍無礙係基於原住民族傳統文化，依 上開說明，已符合野保法第21條之1第1項規定，自不受同法 第18條第1項之限制，而不構成同法第41條第1項第1款之罪 ，均應屬不罰。 四、綜上所述，原審為被告2人無罪之諭知，理由雖與本院稍有 不同，然結論並無二致，核無違誤，應予維持。檢察官上訴 未提出適合證明犯罪事實之積極證據，其上訴意旨所指各節 仍就原審所為之證據取捨及心證裁量，再事爭執，自不足以 動搖原判決之基礎，其上訴為無理由，應予駁回。　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官邱亦麟提起公訴，檢察官陳金鴻提起上訴，檢察官 鄧定強、劉仕國到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　刑事第二庭審判長法　官　林慧英 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李水源 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝昀璉 以上正本證明與原本無異。 被告不得上訴。 檢察官若不服本判決，依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判 決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得 上訴。如上訴，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理 由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」 。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉又華 附錄刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條 第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。 ●附件： 臺灣臺東地方法院刑事判決 110年度原訴字第35號 公　訴　人　臺灣臺東地方檢察署檢察官 被　　　告　李明雄 選任辯護人　邱聰安律師(法律扶助)　　　　 被　　　告　謝子麟 選任辯護人　林秉嶔律師(法律扶助)　　　　　 上列被告因違反野生動物保育法案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第999號），本院判決如下： 　　主　文 李明雄、謝子麟均無罪。 　　理　由 一、公訴意旨略以：被告李明雄、謝子麟(下稱被告2人)均明知 曲紋唇魚（即俗稱龍王鯛、蘇眉魚）係經中央主管機關行政 院農業委員會公告為第二級珍貴稀有野生動物，應予保育， 除因其族群數量逾越環境容許量且先經地方主管機關許可者 外，不得獵捕，竟共同基於非法獵捕保育類野生動物之犯意 聯絡，於民國110年2月8日16時許至21時許期間內某時，在 臺東縣○○鄉人○○洞岸際礁岩地區海域內某處，以不詳之器具 ，刺穿曲紋唇魚胸鰭基部，導致曲紋唇魚死亡，獵捕曲紋唇 魚1隻（體長約110公分、體重約26公斤）上岸，又因該曲紋 唇魚體形過大，被告2人再共同以拖行之方式，將該曲紋唇 魚搬運至無車牌之三菱休旅車上，並共同將該曲紋唇魚運至 謝子麟母親謝○蘭所經營位於臺東縣○○鄉○○村○○0○0號之○○○○ 民宿。嗣因謝○蘭於同日21時54分許，拍攝該曲紋唇魚之照 片2張，並使用通訊軟體LINE傳送該照片2張至營利性買賣農 漁獲所用，名為「朗○00000000○草夜市」群組，再由該群組 內（截圖時人數為483人）某不詳人士截圖轉傳至網站上後 ，而為警查獲。因認被告2人共同違反野生動物保育法第18 條第1項，而犯同法第41條第1項第1款之罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本判決以 下認定被告無罪所引用之證據，部分證據雖屬被告以外之人 於審判外陳述之傳聞證據，依上開判決意旨，本院就其等為 何有證據能力毋庸論述說明，合先敘明。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事 訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定 不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有 何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁 判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接 證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始 可據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪 疑唯有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定（最高法 院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第498 6號判例意旨參照）。末按刑事訴訟法第161條第1項規定： 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。 四、檢察官認被告2人涉犯上開罪嫌，無非係以：(一)被告李明 雄於警詢及偵查中供稱：其有與被告謝子麟於起訴書所載之 時、地，共同捕獲上開曲紋唇魚之事實，且上開「朗○00000 000○草夜市」群組，係為買賣農漁獲所成立之群組等語。（ 二）被告謝子麟於警詢及偵查中之供稱：其與被告李明雄於 起訴書所載之時、地，共同捕獲上開曲紋唇魚等語。（三） 證人謝○蘭於警詢及偵查中具結之證述。（四）行政院農業 委員會水產試驗所110年2月17日農水試東字第1102370183號 函、海洋委員會海洋保育署110年2月23日海保生字第110000 1361號函附之國立屏東科技大學野生動物保育服務中心物種 鑑定書各1份及上開曲紋唇魚照片1張。（五）「朗○0000000 0○草夜市」LINE群組對話截圖照片1張。（六）自願搜索同 意書、行政院海洋委員會海巡署東部分署搜索扣押筆錄、海 巡署東部分署第一三岸巡隊扣押物品目錄表、110年2月8日○ ○採捕保育類動植物（曲紋唇魚）案件證物釣具檢測書各1份 及檢測照片5張、漁線照片3張。（七）臺東縣政府110年2月 22日府農畜保字第1100031261號函1份。（八）海巡署東部 分署第一三岸巡隊110年2月8日○○鄉李Ｏ雄及謝Ｏ麟涉嫌獵捕 保育類龍王鯛案件相關調閱監視器畫面情形職務報告、曲紋 唇魚野生動物保育法案件經過一覽表各1份及監視器照片10 張等證在卷可稽，為其主要論據。 五、訊據被告2人固坦承：其等於起訴書所載之時、地，捕獲曲 紋唇魚1隻上岸，因該曲紋唇魚體形過大，2人再共同以拖行 之方式，將該曲紋唇魚搬運至車上，並共同將該曲紋唇魚運 至證人謝○蘭所經營之○○○○民宿等情。惟被告2人均堅決否認 有何違反野生動物保育法第41條第1項第1款之犯行，被告李 明雄辯稱：其是用扣案之釣竿放長線釣到曲紋唇魚，收竿時 覺得很重，所以其與被告謝子麟一起抬，那時魚已經死掉了 等語；被告謝子麟辯稱：其並未以器具刺穿曲紋唇魚，是用 扣案之釣竿釣到的，釣到當下魚已經沒有在動了，不知道是 曲紋唇魚，也不知道是保育類等語。　　 六、經查： (一)本件被告2人於起訴書所載之時、地，捕獲曲紋唇魚1隻上岸 ，因該曲紋唇魚體形過大，2人再共同以拖行之方式，將該 曲紋唇魚搬運至車上，並共同將該曲紋唇魚運至證人謝○蘭 所經營之○○○○民宿等節，業據被告2人於警詢、偵查及本院 審理中所坦白承認(見警卷第57頁、61頁、第67頁、第81頁 、第84頁、第89頁；他卷第33頁、第37頁、第77頁；本院卷 一第489至487頁；本院卷二第101頁)，核與證人謝○蘭於偵 查及本院審理中證述之情節大致相符(見他卷第271至273頁) ，並有行政院農業委員會水產試驗所110年2月17日農水試東 字第1102370183號函、海洋委員會海洋保育署110年2月23日 海保生字第1100001361號函附之國立屏東科技大學野生動物 保育服務中心物種鑑定書各1份及上開曲紋唇魚照片1張、海 巡署東部分署第一三岸巡隊110年2月8日○○鄉被告2人涉嫌獵 捕保育類龍王鯛案件相關調閱監視器畫面情形職務報告、曲 紋唇魚野生動物保育法案件經過一覽表各1份及監視器照片1 0張等件在卷可稽(見警卷第121至125頁、第155頁、第159至 171頁、第179至189頁)，此部分之事實固堪認定。 (二)公訴意旨固稱：被告2人主張扣案用以釣獲上開曲紋唇魚之 釣竿，經送南○釣具行檢測後發現牛車輪損壞無法正常做動 旋轉，另三節桿導環共計9環，檢測後發現握把節第1環、第 2節第1環及第3節第2、5環中共有4處損壞，如持續使用遇較 大型魚種容易發生斷桿情形，多項零件已損壞，且牛車輪無 法轉動需更換，綜合上述情形研判該釣竿應已多時未使用， 並提出110年2月8日○○採捕保育類動植物（曲紋唇魚）案件 證物釣具檢測書為據，故被告2人係以不詳之器具，刺穿曲 紋唇魚胸鰭基部，導致曲紋唇魚死亡等語。惟查： 　1.觀諸行政院農業委員會水產試驗所112年3月25日農水試養字 第1122310069號函覆：本案曲紋唇魚照片左胸其後方之傷口 ，確實靠近魚隻之心臟及肝臟等重要器官，然若朝該傷口以 銳器插入，是否傷及內臟等重要器官，則依當事人所用的銳 器種類、操作銳器熟練度及使用之氣力等因素而定，無法下 定論，單由照片無法研判是否由銳器插入，傷及心臟及肝臟 等重要器官，導致魚隻死亡等語(見本院卷二第355至358頁) ，可知因本案曲紋唇魚並未扣案，則僅由本案曲紋唇魚照片 尚不足以認定被告2人係以不詳之器具，刺穿曲紋唇魚胸鰭 基部，導致曲紋唇魚死亡。 　2.公訴意旨雖以南○釣具行之釣具檢測書認該釣竿已多時未使 用，然即使扣案之釣竿已多時未使用，亦無從證明被告2人 係以不詳之器具，刺穿曲紋唇魚胸鰭基部。再者，參諸上開 釣具檢測書檢測人即證人王○輝於本院審理中證述：(問：如 果導環壞掉的話有辦法釣魚嗎？) 也是可以，但是影響很大 ，比較會斷掉；(問：像這樣的桿子狀態有辦法釣到比較大 的魚嗎？) 10斤以內應該可以，10多斤還好，太大就比較不 好；(問：在這種狀態下超過10斤呢？)這種狀態比較難；( 問：導環部分是不是只有一個是壞掉，另外有兩個是用魚線 去纏繞，有一個是沒有墊片的？)對；(問：因為它總共有九 個導環，只有一個是完全壞掉，這樣的魚桿還可不可以用？ )也是可以用啦，但是太大拉不上來；(問：握把節第1環損 壞，且僅以魚線纏繞，導環的作用為何?)收線比較好收，若 僅以魚線纏繞，摩擦起來比較快壞；(問：第3節第2環及第3 節第5環內無塑膠墊片，僅以魚線纏繞，墊片之功能為何?) 收線比較順比較好收；(問：牛車輪原本卡住，你敲一下它 就可以轉？)對，它就可以轉了等語(見本院卷二第310至312 、328至329頁)，足認扣案之釣竿雖握把節第1環及第3節第5 環以魚線纏繞、第3節第2、5環無塑膠墊片、第2節第1環損 壞，將致收線較不好收及影響釣竿彈性，但仍可釣魚，僅於 遇大隻魚隻時較易發生斷竿之情形，則本院尚難以上揭釣具 檢測書之遽論「該釣竿已多時未使用」。該扣案之釣竿既仍 可釣魚，另佐以行政院農業委員會水產試驗所110年2月17日 農水試東字第1102370183號函載明：本案照片之魚種為曲紋 唇魚，以活餌或死餌均有可能釣獲等語(見偵卷第169頁)， 可見被告2人辯稱：其等係以扣案之釣竿以死掉的紅尾冬放 長線釣獲本案曲紋唇魚等語，並非顯不可採。 　3.又被告2人雖均自陳：其等於當日有使用未扣案之鐵叉2支抓 花枝等語(見警卷第89頁、他卷第117頁、偵卷第189頁)，然 觀諸行政院農業委員會水產試驗所110年3月5日農水試東字 第1102370240號函文載有：本案鐵叉照片其銳利度應可貫穿 魚體，然照片中無法判定叉頭前端是否具有倒鉤，尾端亦未 見橡皮彈力構造，因此無法斷定是否作為魚叉之用，傳統魚 叉前端通常具有防止脫落之倒鉤，照片中鐵叉無法判斷其是 否具有倒鉤，如有倒鉤，通常就能作為獵捕魚類、花枝或龍 蝦之漁具等語(見偵卷第187至188頁)，再佐以被告之父親即 證人謝○芳於本院審理中證述：(問：【提示偵卷第189頁】 照片中這根鐵叉是魚叉嗎?)不是，這個是我們專門抓龍蝦的 ，然後看到小魚在洞裏面也可以用那個來弄，還有烏賊；( 問：這上面沒有倒鉤?) 那個沒有倒鉤；(問：沒有倒鉤不會 造成魚逃脫嗎？)刺了以後另外一隻手就馬上拿起來，抓那 個要有經驗；(問：所以直接插下去之後就直接拿起來？) 對，假如說烏賊剛好打到牠的腦袋牠也不會動等語(見本院 卷二第282至283頁)，可知本案鐵叉並未具有倒鉤，則獵捕 時無法防止獵物逃脫，刺了以後必須馬上拿起，故其獵捕之 對象均為體型相對較小之小魚、花枝或龍蝦等。另參以行政 院農業委員會水產試驗所110年2月17日農水試東字第110237 0183號函載明：推估本案曲紋唇魚約為110公分，26公斤左 右，照片中魚體外觀大致上完整，僅胸鰭基部有疑似傷口等 語(見偵卷第169頁)，則本案曲紋唇魚體型相對較大、重量 也較重，是否以未具有倒鉤之鐵叉即得捕獲尚屬有疑，且本 案照片亦僅胸鰭基部有疑似傷口，外觀大致完整，本院自難 徒以未扣案之本案鐵叉及本案曲紋唇魚照片即認被告係以鐵 叉刺穿曲紋唇魚胸鰭基部，導致曲紋唇魚死亡而為不利於被 告之認定。 　4.公訴意旨雖另補充：證人謝○芳於審理中證稱：我們會製作 漁槍，普遍在白天使用漁槍打漁等語，證人謝○蘭審判中亦 證稱：有一種小小的、自己做的○○小漁槍，木頭炳，然後放 兩個橡皮等語，核與證人謝○芳於審判中所繪製之以橡皮為 動力之魚叉圖示相符(見本院卷二第337頁)，是以被告2人係 使用類似○○人自製魚叉之不詳工具，以橡皮為動力，瞬間射 穿本案魚隻心臟造成瞬間致命傷害，魚隻因而剎那間失去活 動力，因而僅產生本案魚隻照片所示傷口之可能性，遠高於 以扣案釣竿起釣本案魚隻，是認被告2人係使用橡皮動力之 自製魚叉獵捕本案曲紋唇魚等語。惟查，本案扣案之漁具僅 有長線桿1支(3節組成)、魚鉤(深海鉤)1個及釣竿架1支，此 有本院扣押物品清單附卷可考(見本院卷一第21頁)，及被告 2人自陳其等於當日使用於抓花枝之未扣案之鐵叉2支，亦有 鐵叉2支之鑑定相片在卷可查，業如前述，雖證人謝○芳及謝 ○蘭均證稱○○人平日會使用小漁槍打漁，然綜觀全卷事證， 別無其他積極證據足資證明被告2人當日有攜帶自製小漁槍 至現場並使用之行為，自難僅憑上開證述逕論本案被告2人 係使用自製小漁槍刺穿曲紋唇魚致其死亡，因而獵捕本案之 曲紋唇魚。 　5.至公訴人公訴意旨所提出之行政院農業委員會水產試驗所11 0年2月17日農水試東字第1102370183號函及海洋委員會海洋 保育署110年2月23日海保生字第1100001361號函附之國立屏 東科技大學野生動物保育服務中心物種鑑定書各1份及上開 曲紋唇魚照片1張，僅得證明本案魚隻照片為曲紋唇魚(保育 類野生動物)，且曲紋唇魚胸鰭基部有「疑似」傷口之事實 。至公訴人另提出之海巡署東部分署第一三岸巡隊110年2月 8日○○鄉被告2人涉嫌獵捕保育類龍王鯛案件相關調閱監視器 畫面情形職務報告、曲紋唇魚野生動物保育法案件經過一覽 表各1份及監視器照片10張，均係查獲被告2人時所製作之職 務報告及監視器照片，亦至多僅得證明被告2人確有載運本 案曲紋唇魚之事實，本院實難僅遽以本案曲紋唇魚胸鰭基部 有疑似傷口及被告2人確有載運本案曲紋唇魚，即推測被告2 人係以不詳之器具刺穿曲紋唇魚胸鰭基部，導致曲紋唇魚死 亡。況扣案之證人謝○蘭使用之手機所拍攝本案魚隻照片， 檢察官始終未提出前述照片之原始檔(見本院卷二第436頁) ，以確認該曲紋唇魚胸鰭基部確有器具造成傷口，自亦無法 以本案魚隻照片即為被告等不利之認定。　　 (三)被告2人辯稱其等於夜間以扣案之釣竿放長線方式獵捕魚類 ，關於其等主觀上是否得預見該魚線亦可能將保育類動物曲 紋唇魚一併獵捕之，即其主觀上是否具有非法獵捕保育類野 生動物之不確定犯意乙節。經查，本院依職權函詢國立臺灣 海洋大學，經其於112年1月16日海生所字第1120000789號函 覆以：曲紋唇魚主要棲地為珊瑚礁區域，但因體型大，應不 會在近岸淺水區出現，雖然曲紋唇魚以底棲生物為食，但主 要採捕方式並非岸釣，並且曲紋唇魚為日行性物種，夜間以 岸釣方式捕獲可能性極低等語(見本院卷二第177至178頁)； 另函詢海洋委員會海洋保育署，經其於112年1月30日海保生 字第1120000448號函覆以：曲紋唇魚非屬深海魚，主要棲息 在很陡的礁岩斜坡和潟湖的礁岩上，深度從2至60公尺左右 ，幼魚常棲息在礁盤內側的淺水區，成魚則常出現在礁區外 較深海域，以岸邊放魚線釣獲之機率極低等語(見本院卷二 第179至180頁)，另函詢中央研究院，經其於112年2月6日秘 書字第1120040709號函覆以：根據台灣珊瑚礁協會過去20多 年的調查顯示，在臺灣周邊海域，特別是包括○○、綠島、小 琉球和澎湖島海域在內，曲紋唇魚族群總數量不到30尾(每 年都有數量變動，而且逐年減少中)等語(見本院卷二第181 至182頁)，是依照上開函文之意見可知，曲紋唇魚數量稀少 ，成魚出現在礁區外較深海域，較不會在近岸淺水區出現， 故以夜間岸釣方式捕獲可能性極低，則本院自無從確信被告 2人主觀上對於曲紋唇魚可能出現在案發地點之情確可認知 。基上，既無證據足以證明被告2人主觀上已可認知曲紋唇 魚於案發時間，可能出現在案發地點，實難僅依被告2人放 長線之行為，遽以推測被告2人放長線之主觀上犯意即係為 獵捕曲紋唇魚，即難謂被告2人以扣案之釣竿放長線時，主 觀上有何非法獵捕保育類野生動物之不確定犯意。 七、綜上所述，本件檢察官就被告2人涉嫌違反野生動物保育法 第41條第1項第1款所提出之前開證據，均不足以使本院為被 告有罪之確信，此外，檢察官復無法提出其他積極證據說服 本院，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應為有 利於被告之認定，而應諭知被告無罪之判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官邱亦麟提起公訴，檢察官陳金鴻到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　30　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　邱奕智 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳偉達 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施伊玶 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切 勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書 具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢 察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉嘉綸 中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　30　　日

2024-12-31

HLHM-112-原上訴-68-20241231-1

原上訴
臺灣高等法院花蓮分院

妨害自由

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 112年度原上訴字第84號 上 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官 被 告 曾吉倫(原名：曾國清) 張哲瑋 張峯豪 上二人共同 選任辯護人 邱聰安律師(法扶律師) 被 告 黃崑賓 楊慶鑫 朱信有 上三人共同 選任辯護人 蔡勝雄律師(法扶律師) 上列上訴人因被告妨害自由等案件，不服臺灣臺東地方法院109 年度原訴字第56號中華民國112年8月31日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺東地方檢察署108年度偵字第3420號），提起上訴，本 院判決如下： 　　主　文 本案延展於民國一一四年一月十七日下午四時宣判。 　　理　由 一、期日，除有特別規定外，非有重大理由，不得變更或延展之 　　；期日經變更或延展者，應通知訴訟關係人，刑事訴訟法第 　　64條定有明文。 二、本案被告曾吉倫等人妨害自由等案件，原訂於民國113年12 月31日下午4時在第三法庭宣判。惟因牽涉本案與檢察官另 案追起起訴，由臺灣臺東地方法院以110年度原訴字第59號 受理案件卷證資料之勾稽比對及說明，較為繁雜，乃延展變 更宣判期日如主文，並通知訴訟關係人。 三、依刑事訴訟法第220條、第64條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　刑事第二庭審判長法　官　林慧英 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝昀璉 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李水源 以上正本證明與原本無異。 本件不得抗告。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　2 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐文彬

2024-12-31

HLHM-112-原上訴-84-20241231-2

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