毒品危害防制條例等

臺灣橋頭地方法院刑事判決　 112年度訴字第359號 公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官 被 告 陳柏儒 選任辯護人 湯雅竣律師 被 告 吳侑珈 選任辯護人 劉怡廷律師 上列被告等因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第5389、15037號），本院判決如下： 　　主　文 陳柏儒共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年拾壹月；又共 同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。應執行有 期徒刑肆年陸月。扣案之IPHONE XS手機壹支、毒品咖啡包柒包 均沒收。 吳侑珈共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年。扣案之IPHO NE XR手機壹支沒收。 　　犯罪事實 一、陳柏儒、吳侑珈明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及愷 他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣。其等各基於參與販賣毒品犯罪組織之犯意，於民國111年6月間之某日，加入由暱稱「小白」組成，暱稱「子濤」、王祈諴（由檢察官另行偵辦起訴）及其他不詳之人參與之販賣第三級毒品犯罪組織。上述組織以高雄市○○區○○街00巷0號10樓之1房屋為據點，由成員在內操控工作機以微信暱稱「十八銅人(24H)」、「達美樂」、「有求必應」等帳號刊登販賣毒品廣告，及與購毒者聯繫毒品交易事宜（俗稱控機手），經達成協議後，再以通訊軟體聯繫負責外送之上述組織成員（俗稱小蜜蜂）依約前往與購毒者進行交易；上述組織之控機手、小蜜蜂均為兩班制，輪班時間區分為0時至12時、12時至24時，陳柏儒擔任凌晨0時至12時之控機手，吳侑珈擔任12時至24時之小蜜蜂，王祈諴則負責凌晨0時至12時之小蜜蜂，其餘輪班工作則由其他成員負責；控機手、小蜜蜂每日可得之報酬分別為新臺幣（下同）2,000元、3,500元，以此組成以販賣第三級毒品為目的之持續性、牟利性犯罪組織。陳柏儒、吳侑珈並分別為下列行為： 　㈠陳柏儒與王祈諴及不詳之上述組織成員，共同基於販賣第三 級毒品以營利之犯意聯絡，由陳柏儒於111年8月26日上午某時，在上址據點內操作工作機，經以微信暱稱「達美樂」之帳號與陳天皇（原名陳俊佑）聯繫，並達成以3,400元為代價販賣第三級毒品愷他命2公克之合意，再推由王祈諴於同日上午11時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，依約前往高雄市楠梓區大學南路與藍昌路之交岔路口與陳天皇進行交易，王祈諴將第三級毒品愷他命2公克交予陳天皇，並向陳天皇收取3,400元現金而完成交易。 　㈡陳柏儒與王祈諴及不詳之上述組織成員，共同基於販賣第三 級毒品以營利之犯意聯絡，由陳柏儒在上址據點內操作工作機，以微信暱稱「十八銅人(24H)」之帳號，散布內容為：「新飲上市中(愛心)決不打槍！即刻起一通電話(電話)火速抵達(100)」、「(紅酒)新品上市(紅酒)買十送一只要3000！最後優惠數量十組！要的趕快！數量有限！名額有限！售完活動就沒了！」等語之販賣毒品廣告訊息，以表示欲出售毒品之意；嗣警瀏覽得知上開廣告，即喬裝為購毒者與陳柏儒聯繫，並佯稱欲購買含有第三級毒品之咖啡包，陳柏儒即於111年8月26日上午9時53分許，表示以2,000元為代價，販賣含有第三級毒品之咖啡包7包，並推由王祈諴於同日上午11時30分許，駕駛上揭自小客車，前往高雄市楠梓區大學南路與藍昌路之交岔路口進行交易，並由王祈諴將含有第三級毒品之咖啡包（外觀包裝為綠色、印有鐵觀音簡體文字）7包交予喬裝購毒者之警員，並向警員收取2,000元之價金。 　㈢吳侑珈與不詳之上述組織成員，共同基於販賣第三級毒品以 營利之犯意聯絡，先由上述組織之某成員於111年9月3日下午某時，以微信暱稱「有求必應」之帳號與金哲正聯繫，並達成以4,000元之代價販賣第三級毒品愷他命3公克之合意，再推由吳侑珈於同日14時36分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，依約前往高雄市○○區○○○路000巷00弄00○00號進行交易，吳侑珈將第三級毒品愷他命3公克交予金哲正，並向金哲正收取4,000元現金。嗣警於112年3月6日拘提陳柏儒、吳侑珈到案，並扣得IPhone XS手機1支（陳柏儒所有、IMEI：000000000000000號）、IPhone XR手機1支（吳侑珈所有、IMEI：000000000000000號）等物，因而查獲上情。 二、案經高雄市政府警察局岡山分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力 一、按訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行 刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。組織犯罪防制條例第12條第1項中段定有明文。此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無修正後刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎（最高法院104年度台上字第203號判決意旨參照）。是本判決下述關於被告2人參與犯罪組織部分所引用之證據，未含被告陳柏儒、吳侑珈以外之人於警詢、偵訊及本院審理時未經具結之證述。 二、本判決就被告2人其餘部分犯罪事實，所引用被告2人以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、辯護人及被告2人於本院準備程序時明示同意有證據能力（訴字卷第103、233至234頁），並於本院審判時依法踐行調查證據程序，且當事人及辯護人迄至言詞辯論終結前未聲明異議。本院審酌該等證據並無違法取證之瑕疵，復與本案相關之待證事實具有關連性，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至其餘非供述證據部分，查無違反法定程序取得之情形，復經本院於審理時踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應認具證據能力。 貳、實體部分 一、前揭犯罪事實，業據被告陳柏儒、吳侑珈迭於偵訊及本院審 理時坦認在卷（偵一卷第23至27、56至62；訴卷第310頁），核與證人王祈諴、陳俊佑、金哲正各自於警詢時證述之情節相符（警卷第12至19、22至25、26至30頁，關於被告2人參與犯罪組織部份，不予斟酌此部分證述），並有高雄市政府警察局岡山分局扣押筆錄4份（警卷第31至40、55至62、頁）、搜索及扣押筆錄（警卷第64至69頁）、現場相片（警卷第41至54、82至103頁）、交易蒐證影像擷取畫面（偵一卷第369至379頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（警卷第70頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書（警卷第71至75頁）、刑事案件證物採驗紀錄表（警卷第76頁）、手機對話紀錄擷圖4份（警卷第104至121頁；偵一卷第79至213、225至251、359至367頁）在卷可憑，足認被告2人前開任意性自白與事實相符，堪可採信。又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。審諸擔任上述組織之控機手、小蜜蜂，從事聯繫毒品販賣及進行交易等工作，各可獲得每日2,000元、3,000元不等之報酬等節，為被告2人於偵訊及本院審理時供承在卷（偵一卷第27、60頁；訴卷第309頁）；兼參以甲基甲基卡西酮及愷他命素為我國政府嚴格管制及查禁取締，其取得及流通不易，倘非有利可圖，上述組織之上層當無以支付報酬為條件，並安排分工及輪班次序予被告2人，費盡周章僅為無償轉讓第三級毒品予他人之理，堪認被告2人於販賣第三級毒品時，有從中賺取量差或價差以牟利之營利意圖。從而，本案事證明確，被告2人之犯行均堪以認定，應予依法論科。 二、論罪科刑 　㈠甲基甲基卡西酮及愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項 第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣。按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言。因警察為辦案而佯稱購買毒品，並將販賣毒品者誘出以求人贓俱獲，因警察無實際買受毒品之真意，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為僅能論以販賣毒品未遂（最高法院110年度台上字第3661號判決意旨參照）。警員佯裝為購毒者與被告陳柏儒聯繫，進而向共犯王祈諴支付2,000元並取得毒品咖啡包7包，其意本在偵查被告陳柏儒之販毒行為，並無購買毒品之真意，揆諸揭說明，應以販賣毒品未遂論。是核被告陳柏儒就犯罪事實一、㈠所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。被告吳侑珈就犯罪事實一、㈢所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。 　㈡組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段， 以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與犯罪組織並分工販毒之行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及販賣第三級毒品罪，雖其參與犯罪組織之時、地與販賣毒品之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。販賣第三級毒品罪以販賣對象、時間及次數等決定其犯罪之罪數，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後販賣第三級毒品予數人，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及販賣第三級毒品罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯販賣第三級毒品罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。被告2人參與上述組織並販賣第三級毒品，其等參與犯罪組織之行為，應與首次販賣第三級毒品行為，依想像競合犯規定，從重以販賣第三級毒品罪論處。被告陳柏儒就犯罪事實一、㈡所為，即不再論以參與犯罪組織罪，以免重複評價。 　㈢被告陳柏儒就犯罪事實一、㈠及㈡，與共犯王祈諴及不詳之上 述組織之成員間；被告吳侑珈就犯罪事實一、㈢，與不詳之上述組織成員間，各有犯意聯絡及行為分擔，俱應以共同正犯論處。 　㈣被告陳柏儒就犯罪事實一、㈠及㈡之犯意各別、行為分殊，應 分論併罰。 　㈤被告陳柏儒就犯罪事實一、㈠及㈡之犯行；被告吳侑珈就犯罪 事實一、㈢之犯行，均於偵查及審判中自白，應各依毒品條例第17條第2項規定，均減輕其刑。被告陳柏儒就犯罪事實一、㈡，已著手於犯罪行為之實行而不遂，爰依刑法第25條第2項，按既遂犯之刑減輕之；並因有2以上減輕事由，應依刑法第70條規定，遞減之。被告2人於偵查及審判中自白參與犯罪組織之犯行，然此屬想像競合犯中之輕罪，因刑法第55條規定從重以毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪處斷之結果，無從依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項規定減輕其刑，惟仍於科刑審酌時，列為酌量其刑之科刑因素，併此敘明。 　㈥被告陳柏儒之辯護人略以：請審酌被告陳柏儒販賣第三級毒 品之對象、數量及金額等情，依刑法第59條規定，減輕其刑等語，為被告陳柏儒辯護。惟：刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。被告陳柏儒擔任上述組織之控機手，以微信將販賣第三級毒品之訊息傳出，擴及任何可取得此管道之不特定購毒者，所欲販賣之對象並非特定或單一，且以組織型態販賣並藉此方式牟利，嚴重戕害國民身體健康，助長施用毒品惡習，犯罪所生危害非輕；復參酌被告陳柏儒行為時尚無何等特殊之原因或環境，足使一般人一望即有堪予憫恕之同情，已難認其犯行情狀有何足以引起社會一般同情之處。又被告陳柏儒各次所犯經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑；就犯罪事實一、㈡所犯另依刑法25條第2項予以減輕，法定本刑已大幅減輕，已無最輕本刑逾行為人實際所應負擔之罪責，而有情輕法重之情，核無依刑法第59條規定，再予酌減其刑之餘地。 　㈦爰以行為人之責任為基礎，各別審酌被告2人明知毒品戕害施 用者之身心健康，難以戒除，竟意圖營利而為販賣第三級毒品，所為殊值非難；並審酌被告2人透過網路從事毒品交易，所欲販賣之對象非限縮於特定或少數，且販賣之價格亦非微少，其等各自犯罪所生之危害難謂輕微，惟終尚與大盤出售數量龐大之毒品有別；兼衡被告陳柏儒於犯本案前無因毒品案件經法院論罪科刑之素行，被告被告吳侑珈前於111年間有因毒品案件，經本院以111年度簡字第4149號判處罪刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐（訴卷第23至26頁）；復衡酌被告2人均坦承全部犯行（含參與犯罪組織部分）之犯後態度，暨其等於本院審理中各所陳述之智識程度、工作收入情形、家庭生活狀況等一切情狀（因涉個人隱私不予揭露，見訴卷第104、310頁），分別量處如主文所示之刑。又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，即非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告陳柏儒前揭2罪係於同日所犯，且犯罪手法、情節相仿，販售毒品類型均為第三級毒品，以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，並考量多數犯罪責任遞減原則，定其應執行刑如主文所示。 三、沒收 　㈠扣案之「IPHONE XS手機1支」、「IPHONE XR手機1支」，分 別為供被告陳柏儒、吳侑珈所有並用以聯繫本案販毒事宜；又扣案之毒品咖啡包7包，則為被告被告陳柏儒所有並供犯犯罪事實一、㈡之犯行所用等節，業據被告2人各自於本院準備程序及審理時供承在卷（訴卷第102、233、309頁），是前述手機及毒品咖啡包，應分別依毒品危害防制條例第19條第2項、刑法第38條第1項規定，各對應於被告2人所受罪刑宣告項下，宣告沒收。 　㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。次按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所取得者為限；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收（最高法院105年度台上字第1807、2501號、107年度台上字第2542號判決意旨參照）。審諸被告陳柏儒於偵訊時供稱：上述組織之小蜜蜂完成交易後收取的錢會送回上址據點，並放在桌上，組織成員王宗訓會自己過來拿走等語（偵一卷第59頁）；被告吳侑珈於本院審理時供稱：我向金哲正收取4,000元後，係交回給王祈諴等語（訴卷第309頁），堪認被告2人就本案各自販賣所得之金錢，均終未實際分得及保有。又被告2人各約定收取每日2,000元、3,500元之報酬，分別擔任上述集團之控機手、小蜜蜂等節，雖為被告2人所供承在卷（訴卷第309頁），然卷內尚乏證據證明被告2人確自上述組織取得何等報酬，依上開說明，自無從對其等宣告沒收犯罪所得，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　陳億芳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林婉昀 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 洪柏鑫 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切 勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　塗蕙如 附錄本案所犯法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。 前5項之未遂犯罰之。 組織犯罪防制條例第3條第1項 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。