偽造文書等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第1248號 上 訴 人 即 被 告 鄭志彬 選任辯護人 馬偉涵律師 郭立寬律師 上 訴 人 即 被 告 陳泰佑 選任辯護人 王聰智律師 上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院112年 度易字第142號中華民國113年8月20日第一審判決（起訴案號： 臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第1855號），提起上訴，本院 判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 鄭志彬共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月，緩刑肆年，緩 刑期間付保護管束，並應履行附件一所示尚未履行給付之和解內 容，暨應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行 政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾 小時之義務勞務，及接受法治教育課程肆場次。未扣案之犯罪所 得新臺幣参佰柒拾陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。 陳泰佑共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月，緩刑參年，緩刑期 間付保護管束，並應履行附件二所示尚未履行給付之調解內容， 暨應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法 人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時 之義務勞務，及接受法治教育課程參場次。 　　事　實 一、鄭志彬、陳泰佑明知展雲事業股份有限公司（下稱展雲公司 ）位於新北市金山區之蓬萊陵園祥雲觀（已於民國111年2月22日經新北市政府許可，由國寶服務股份有限公司（下稱國寶公司）集團內之福座開發股份有限公司（下稱福座公司）經營，經濟部並於112年10月17日依公司法第17條規定，廢止展雲公司所營事業「殯葬設施經營業」之登記）懷德樓之「區別A8區」納骨塔位並未興建完成，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，先由鄭志彬於110年6月22日，撥打電話予陳00，佯稱推銷納骨塔位並約定見面時間、地點後，鄭志彬、陳泰佑即於110年6月29日及110年7月1日，均在彰化高鐵站，向陳00佯稱購買納骨塔可轉售獲利，且已有買家出現云云，致陳00陷於錯誤，同意購買12個塔位，並於110年7月19日，在彰化高鐵站，交付新臺幣(下同)250萬元現金給陳泰佑；而鄭志彬、陳泰佑為取信陳00，即於110年7月29日，由陳泰佑駕車搭載陳00、鄭志彬至蓬萊陵園參觀後，再由鄭志彬於110年8月10日，在彰化高鐵站，交付附表編號1至12所示「蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位永久使用權狀」12張(其上記載之塔位位置為懷德樓區別A8區，無證據證明此部分使用權狀為偽造私文書)予陳00。鄭志彬則於交付上述權狀當日，接續向陳00佯稱購買塔位投資獲利，且已有買家出現云云，致使陳00接續陷於錯誤，同意接續購買12個塔位，並於110年8月17日，在彰化高鐵站，交付100萬元現金給陳泰佑，之後鄭志彬、陳泰佑2人為再取信陳00，再推由陳泰佑於110年9月3日，在彰化高鐵站，交付附表編號13至24所示「蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位永久使用權狀」12張(其上記載之塔位區別為懷德樓區別A8區，無證據證明此部分使用權狀為偽造私文書)予陳00，陳00再交付50萬元予陳泰佑收受，鄭志彬、陳泰佑2人即以上開方法共計詐得400萬元。嗣陳00發現有異後報警處理，經警於111年5月31日帶同陳00，至蓬萊陵園祥雲觀確認，發現並無懷德樓之區別A8區納骨塔位之設置即未興建完成，而悉上情。 二、案經內政部警政署鐵路警察局臺中分局報請臺灣彰化地方檢 察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力： (一)以下本案所引用上訴人即被告鄭志彬、陳泰佑(下稱被告2人 )以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告2人及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第221、222頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。 (二)除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告2人及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第221、222頁），均具有證據能力。 二、被告2人之辯解及其辯護意旨略以： (一)被告鄭志彬部分： 　⒈被告固供承伊與陳泰佑有自告訴人陳00處收取共計400萬元， 且有帶告訴人至展雲園區，並交付附表編號1至12所示之權狀予告訴人等情，惟否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊當初不知道A8區有問題，是110年10月時展雲公司發生一些事情，導致該公司被國寶公司代管，伊有打電話去國寶公司問A8區，因為展雲公司出問題，所以才導致這些糾紛云云。 　⒉辯護意旨則以被告確實係透過展雲公司之業務人員David獲得 系爭權狀標示之殯葬商品之推廣資訊及系爭權狀，被告於案發當時之認知，乃展雲公司確實有A8區塔位商品販售中，而參酌新聞可知，係被告與告訴人接觸後，展雲公司始爆發大規模涉嫌違法吸金詐欺案，展雲公司亦因而於110年10月由政府轉交予國寶公司託管，本案可能係因展雲公司於案發時有設計A8區塔位計畫（實際上有無被告不知），而促使旗下業務員推廣系爭權狀商品之販賣資訊，被告亦因此輾轉獲悉上開資訊而陷於錯誤，並再將此錯誤販售資訊轉知予告訴人，而造成本案；且經被告親友協助於112年2月9日致電蓬萊陵園祥雲觀詢問，客服人員表示A8區域塔位，可能係因為展雲公司於當時確有規劃該區域，如同預售屋販售之先售後建，後續僅因故未完成；又依證人江若瑀之證述，也可以知道告訴人拿到的權狀是真正的。被告當下確實是在販售正當商品，沒有積極證據證明被告是故意將錯誤販售資訊交予告訴人，請為被告無罪之諭知。 　㈡被告陳泰佑部分： 　⒈被告固供承伊與鄭志彬有自告訴人處收取共計400萬元，並有 與鄭志彬帶告訴人至展雲園區參觀，及交付附表編號13至24所示之權狀予告訴人等情，惟否認有何上開犯行，辯稱：伊並未詐騙告訴人云云。 　⒉辯護意旨則以被告與鄭志彬一起販售的納骨塔塔位，係由鄭志彬透過展雲公司業務人員所購買，被告沒有跟展雲公司的人接觸過，所收到的錢也是轉交給鄭志彬，鄭志彬不知道納骨塔位事實上不存在，被告更不可能知悉，被告向告訴人推銷納骨塔位並無詐欺故意也沒有行使詐術；且告訴人也有跟不同銷售人員購買過塔位，告訴人會不會有混淆的情形，是有可能的；又依證人江若瑀之證述，告訴人收到的權狀與展雲公司所使用的權狀相同，可知權狀是真正的；本案應係展雲公司倒閉之後所生的民事糾紛，與刑事責任無涉，請為被告無罪之諭知。 三、經查： (一)被告鄭志彬先於110年6月22日，撥打電話予告訴人陳00推銷 塔位買賣，雙方約定見面時、地後，被告鄭志彬、陳泰佑於110年6月29日、110年7月1日，均在彰化高鐵站，一同向告訴人推銷購買展雲公司位於新北市金山區之蓬萊陵園祥雲觀（已於111年2月22日經新北市政府許可由國寶公司集團內之福座公司經營）納骨塔位，並向告訴人表示已有買家出現，可轉賣獲利，告訴人即同意購買12個塔位，並於110年7月19日，在彰化高鐵站，交付250萬元現金給被告陳泰佑，之後被告陳泰佑於110年7月29日，駕車搭載被告鄭志彬與告訴人，到上述展雲園區參觀，並由被告鄭志彬於110年8月10日，在彰化高鐵站，交付附表編號1至12所示之「蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位永久使用權狀」12張(其上記載之塔位位置為懷德樓區別A8區)予告訴人；於交付上開權狀後，被告鄭志彬再向告訴人推銷購買同上所示園區塔位，及表示有買家出現可投資獲利，告訴人再同意購買12個塔位，並於110年8月17日，在彰化高鐵站，交付100萬元現金給被告陳泰佑，之後被告陳泰佑於110年9月3日，在彰化高鐵站，交付附表編號13至24所示之「蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位永久使用權狀」12張(其上記載之塔位位置為懷德樓區別A8區)予告訴人，告訴人於同日再交付50萬元予被告陳泰佑收受。嗣告訴人發現有異後報警處理，經警於111年5月31日，帶同告訴人至蓬萊陵園祥雲觀確認，發現並無懷德樓之區別A8區之設置等情，除被告2人對於前開時地收受款項、交付權狀，以及帶同告訴人至蓬萊陵園等情均供承在卷外，並據證人即告訴人陳00於警詢、偵訊及原審指證明確（見偵卷第38至44、61至63、315至319頁，原審卷㈡第144至168頁），復有車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表、蓬萊陵園祥雲觀納骨塔永久使用權狀黑白影本24張（彩色影本另外存放，權狀原本已於原審當庭發還告訴人，見原審卷㈡第295頁）、內政部警政署鐵路警察局臺中分局111年4月21日鐵警中分偵字第1110002754號函暨所附告訴人提出之簽收單據（單據原本另存放於偵卷光碟袋內），及該分局111年6月8日鐵警中分偵字第1110003714號函暨所附職務報告書及現場勘查照片、國寶公司112年6月28日AM00-000000000號函、福座公司113年3月5日AM00-000000000號函及監視器翻拍照片等（見偵卷第53至55、119至142、207、329、487至491頁背面、513至515頁，原審卷㈠第181頁、原審卷㈡第273頁）附卷可參，故此部分之事實，均可認定。 (二)被告2人確有施用詐術，致告訴人陳00陷於錯誤，而接續交 付共計400萬元給被告2人之詐欺取財犯行： 　⒈證人即告訴人於警詢指稱：展雲公司的陳泰佑、鄭志彬向其 表示可以未上市股票換成展雲公司的2個塔位，110年6月29日見面時，他們說已經有買家購買30幾個展雲公司的塔位，其可以申購12個來賣，一個可以賣275萬元，要其以一個25萬元申購，申購12個；第一次係110年7月19日，在彰化高鐵站外大客車停車場面交12個塔位的錢250萬元，另外鄭志彬表示幫其代墊50萬元；第二次係於110年8月17日，在彰化高鐵站交付再申購12個塔位的錢100萬元，他們提到鄭志彬代墊100萬元，殯葬協會代墊100萬元；第三次係於110年9月3日，在彰化高鐵站外大客車停車場，交給陳泰佑50萬元，係要還給鄭志彬的錢，因為第一次交易，鄭志彬幫其代墊50萬元；總共交付400萬元給鄭志彬跟陳泰佑；他們在110年7月29日帶其到展雲園區；110年9月28日中午12時許，陳泰佑約其在彰化高鐵站見面，表示他跟鄭志彬9月底離職要轉賣車，塔位買賣如果有疑問，可以再跟他們聯絡，沒有再跟其要鄭志彬代墊的100萬元，因為鄭志彬已經離職了，所以不用還等語（見偵字第38至44、61至63頁）；及於偵查證稱：110年6月22日接到鄭志彬電話，他表示是有執照的殯葬業者，可以買賣塔位，其想要委託鄭志彬評估出售自己購買的塔位；110年6月29日，其與鄭志彬在彰化高鐵站見面，一起來的還有陳泰佑，見面時，其提到有塔位是用城市動力未上市股票換購的，陳泰佑表示他對未上市股票有著墨，希望了解其手上還有沒有未上市股票，其才提到有躍陞科技公司的未上市股票，然後他們就提到可以用躍陞科技公司未上市股票換購2個塔位，而且陳泰佑說他的前老闆現在是中部殯葬公會理事長需要30個塔位，希望其可以認購12個塔位，每個塔位申購25萬元，總共要300萬元；110年7月2日鄭志彬打電話給其，表示可以代墊100萬元，其只要先支付200萬元；110年7月6日鄭志彬再打電話給其，表示只能代墊50萬元，所以差額的250萬元係其向農會貸款取得；110年7月19日其與陳泰佑在彰化高鐵站見面，鄭志彬沒有來，其交付250萬元現金給陳泰佑；110年7月22日鄭志彬約其在彰化高鐵站見面，鄭志彬表示申辦塔位要提供身分證影本，其將身分證影本交給鄭志彬，並約定下星期要去塔位所在的新北市金山區展雲園區參觀；110年7月29日其搭車到臺北車站，陳泰佑開車搭載其與鄭志彬到展雲園區參觀；110年8月10日鄭志彬約其在彰化高鐵站見面，鄭志彬交付展雲塔位權狀12張給其，鄭志彬表示申購的塔位本來要辦法會，但因為農曆7月無法辦法會，要延到第二梯次一起舉辦法會，而且鄭志彬還提到其可以再申購12個塔位，只要先付100萬元就可了，所以其在110年8月17日，在彰化高鐵站，交付100萬元給陳泰佑；110年9月3日陳泰佑在彰化高鐵站交付12張展雲塔位權狀給其，其再交付50萬元給陳泰佑，就是歸還上述鄭志彬代墊的50萬元；110年10月19日其與陳泰佑在彰化高鐵站見面，陳泰佑表示他跟鄭志彬都離職了，如果有塔位問題還是可以找他們討論，其請陳泰佑在250萬元、100萬元現金的簽收單上簽名等語（見偵卷第315至319頁）；繼於原審證稱：110年6月22日鄭志彬打電話給其，表示他有殯葬業證照，有出示證照給其看，但其沒有拍照起來，可以幫其處理塔位的事情，他的朋友即中區殯葬業理事長要買塔位，其可以將塔位賣給理事長；110年6月29日約在彰化高鐵站見面，當天鄭志彬與陳泰佑一起過來，其向他們提到有未上市的股票，他們就表示陳泰佑是販賣未上市股票的專業，可以拿來換塔位，他們說1張未上市股票可以換2個塔位，額外需要再加付1個塔位25萬元；7月1日，他們又跟其在高鐵站見面，陳泰佑表示他的前老闆是殯葬業的理事長，要購買20個塔位，要其先申請12個出來給他，其他的他再找別人，他說1個塔位是賣200萬元，可以以7折即140萬元賣給理事長，陳泰佑說他們已經接洽好了，要其以股票換塔位，每個塔位還要再以25萬元申購，但實際上不用提供未上市公司股票給他們，鄭志彬說他先墊付100萬元，要其準備200萬元，後來鄭志彬說他只有50萬元，要其拿出250萬元，所以其第一次係於110年7月19日，在彰化高鐵站，交付250萬元給陳泰佑；之後他們有帶其到塔位的地方，但是那時候還沒有權狀，也不曉得是哪個位置，只有帶其到外面的墓園，就是新北市金山區的展雲園區，只站在塔樓一樓門口，他們向其表示塔位在裡面，但沒有進去，也沒有說塔位在哪一區，並告訴其不要問裡面的管理員，而其不確定是誰講的，不過3個人是站在一起的；後來鄭志彬在彰化高鐵站拿展雲12張塔位權狀給其，而拿到權狀後也沒有再去現場，因為陳泰佑說中區理事長已經選好位置了；接著他們又說中區理事長要辦法會，要另外申請30個，要其再申請12個一起辦理，1個25萬元，還說中區理事長先付訂金100萬元，鄭志彬付款100萬元，其只要再出100萬元，其即於110年8月17日，在彰化高鐵站將100萬元交給陳泰佑；陳泰佑於9月3日在彰化高鐵站拿12張展雲塔位權狀給其，陳泰佑說鄭志彬挪用公款，要其趕快籌100萬元給他，不然鄭志彬經辦的業務都要停下來，所以其當天還有交付陳泰佑50萬元，讓鄭志彬可以把業務做完，其總共拿400萬元給被告2人；如果不是他們這樣說，其不會向他們購買塔位，而且陳泰佑拿到錢之後就說他們辭職不做了，陳泰佑要去賣車，並提到鄭志彬被公司開除，手機也被公司沒收，不要再打過去；後來其報警後，陳泰佑要拿型錄給其，但不是那個區域的型錄，都是別的區域單價比較高的，還叫其撤回告訴等語（見原審卷㈡第144至168頁）。依據告訴人上述指證，其就被告2人與其接洽之時間、地點、理由、所交付之金錢及收受之情況，以及一同至展雲園區參觀等情，均指證明確且主要情節並互核相符，且告訴人於歷次警詢時（110年10月7日、9日、14日、15日、11月9日、111年1月7日），皆能區辨被告2人及其他人與其接洽之情形（見偵卷第31至43、61至63、71至74、85至88頁），告訴人於偵查證述時更可清楚區分係向何人取得土地所有權狀、塔位永久使用權狀、北海福座永久使用權狀、寄存託管提貨憑證、骨灰罈保管單、商品保管單等情（見偵卷第317頁），實無辯護意旨所稱告訴人有混淆之情，故告訴人上開所述，應屬可採。從而，依告訴人與被告2人之接洽過程，被告2人未向告訴人提及係購買祥雲觀懷德樓A8區塔位，而帶告訴人至展雲園區參觀時，亦未實地查看懷德樓塔位區域，僅係在納骨塔外面參觀等情，均可認定。再者，參以告訴人2次各購買12個塔位之時間密接，苟非告訴人受騙誤信被告2人確有提及有人欲購買塔位，只需告訴人購買後再轉售即可獲利，告訴人衡情豈會在第一次購買12個塔位尚未轉售獲利之情形下，告訴人接續於密接之時間再購買另12個塔位，並支付高額之價金予被告2人，益徵告訴人前開所述，係相信被告2人佯稱已有買家出現，其可轉售後獲利等情，應屬實在。 　⒉承辦員警於111年5月31日會同告訴人至上址之祥雲觀納骨塔 ，就告訴人所持有如附表所示24張之使用權狀所載塔位位置進行查訪，現場確認告訴人所持有之上述使用權狀塔位區，並無告訴人所持有之上述編號等24個塔位，且懷德樓塔位只有A1至A7區域，並無A8區塔位位置等情，有員警職務報告及所附照片（見偵卷第489至491頁背面）在卷可佐。又被告2人向告訴人銷售之懷德樓A8區塔位，並未興建完成，亦經原審再度函詢福座公司，確認蓬萊陵園目前並無設置懷德樓A8區域等情明確，有福座公司113年3月5日AM00-000000000號函（見原審卷㈡第273頁）在卷可參，顯見被告2人係以未興建完成而實際上不存在之上述納骨塔位銷售告訴人，卻向告訴人詐取共計400萬元。 　⒊原審函請福座公司提供公司存檔之其他塔位交易資料供法院 參考，而依其函覆內容，應可知祥雲觀納骨塔（牌）位買賣需簽立永久使用權買賣契約書，有該公司113年6月3日AM00-000000000號函暨所附之一般消費者契約書及使用權狀影本（見原審卷㈢第17至24頁）在卷可參。然被告2人僅交付如附表所示之使用權狀予告訴人，並未與告訴人簽立契約等情，業經告訴人指證如上，且依證人即共同被告鄭志彬於原審證稱：有無跟告訴人簽立契約，忘記了等語（見原審卷㈡第312頁），衡以一般物品買賣，簽立契約乃係理所當然之事，更何況告訴人交付400萬元予被告2人，於此高額款項下，實難想像被告鄭志彬就有無簽約之重要事項會記憶不清楚，足認本案確實係如告訴人所述，並未簽立契約，亦可認定。而從此情節以觀，被告2人既係向告訴人銷售納骨塔位，何以未簽立買賣契約書，顯與客觀之交易常情不符，益徵被告2人向告訴人所為銷售未興建完成之上述A8區納骨塔位應屬詐術。 　⒋依據被告鄭志彬於警詢及偵查所供內容（見偵卷第9至14頁， 第452頁），被告2人銷售告訴人之納骨塔位，皆係被告鄭志彬向「David」之人批貨，「David」將塔位先過戶給被告鄭志彬等情；然被告鄭志彬對於「David」之真實姓名及聯絡方式均不清楚(見原審卷㈡第304-305、312頁），且除附表所示使用權狀外，又無其他與「David」交易塔位之相關資料，且鄭志彬將款項交付予「David」時亦無簽立相關單據(見偵卷第453頁反面），均與一般交易常情不符，故究竟有無「David」之人存在，即有所疑；又倘若係由「David」將塔位過戶予被告鄭志彬後，再由被告鄭志彬移轉予告訴人，參照上述福座公司所檢附其他塔位使用人之權狀內容，若有使用權移轉、變更之情，權狀背面會有記載異動之情，然被告2人所交付給告訴人如附表所示之使用權狀背面，均無展雲公司移轉予被告鄭志彬，被告鄭志彬再移轉予告訴人之過戶紀錄，則被告鄭志彬所稱上情不足採信。 　⒌被告陳泰佑一開始即與被告鄭志彬向告訴人介紹塔位買賣， 又與被告鄭志彬一同帶告訴人至展雲園區參觀，並交付附表編號13至24所示之使用狀予告訴人，以及負責向告訴人收取共計400萬元之款項等情，業經認定如上，則本案衡諸常情，依被告陳泰佑負責之環節，既係與被告鄭志彬一起告訴人銷售納骨塔位買賣、且駕車帶告訴人至塔位園區參觀，又負責重要之上述收款事宜等分工，被告陳泰佑對於被告鄭志彬所釋出不實之銷售訊息豈會毫無所悉與聞問；再者，被告陳泰佑單獨面對告訴人時，為能即時因應而加深告訴人之誤信，則其對於實際上並無懷德樓A8區塔位之設置存在，自難諉為全然不知。 　⒍買賣雙方於締約過程中，其中有一方係在被施以強暴、脅迫 或詐術等不法手段，在地位相對不平等或係資訊不對等之情況下完成買賣行為，該買賣行為已有強制、恐嚇、詐欺等刑事不法之問題，而非單純之民事糾葛。本案被告2人既然身為銷售及收款人，自應先確認所銷售之標的物即上述納骨塔位是否真實存在，而依據上述說明，足認被告2人將上述納骨塔位銷售與告訴人之接洽過程中，主觀上均應明知懷德樓確實並無A8區塔位之設置存在。從而，被告2人對告訴人隱瞞其等並無商品可供銷售之交易資訊，且已有買家出現，轉賣即可獲利等不實訊息，堪認被告2人已對告訴人施用詐術之犯行明確，而告訴人係在被隱瞞實無A8區塔位之設置存在之事，處於地位不平等及資訊不對等之情況下完成前開買賣行為，自已構成刑事詐欺不法，且有不法所有之意圖，已非單純之民事糾葛。被告2人所為上情，均已該當詐欺取財之構成要件至明。 (三)本案卷內下列事證，不足採為對被告2人有利之認定： 　1.被告鄭志彬辯護人於原審雖提出被告鄭志彬親友與國寶公司 客服人員之對話錄音光碟及譯文部分，然據證人蕭煥仲於原審所證內容(見原審卷㈡第281至295頁），可認福座公司代管展雲公司之蓬萊陵園後，並未指示客服函覆可以A8區更換為A5區之情，則上開錄音及譯文內容是否確實係由福座公司所下達之指示，尚難證實，又經原審函詢福座公司上開錄音及譯文內所謂之客服人員為何人，福座公司亦無法確認等情，有該公司113年6月3日AM00-000000000號函在卷可佐(見原審卷㈢第17頁），自難以上開錄音及譯文內容作為被告鄭志彬有利之認定。 　2.被告鄭志彬辯護人於原審另以展雲內部文件（見原審卷㈠第2 69頁），主張展雲公司當時確實有規劃A8區塔位。然細觀該文件係眾橫事業有限公司向展雲公司批發懷德樓塔位，此與被告鄭志彬所稱，係向所謂展雲公司之David購入後再轉售予告訴人之情形有別，另該文件上簽呈之時間為110年7月2日，而被告2人與告訴人最初接洽之時間為110年6月29日，顯早於該簽呈之時間；又被告及辯護人主張係預售懷德樓A8區塔位，然而該份文件並未提及是否為預售塔位，依其文意反係與銷售已規劃完成之塔位相符，故此部分文件亦難認與本案有關聯性。 　3.證人江若瑀於原審雖曾證稱「有聽過A8區的規劃，沒有辦法 確定A8實際上有無蓋好」，後又證稱「因為沒有確實看過懷德樓A8區是否存在，而無法確認A8區是否確實已規劃」（見原審卷㈡第172、173、180頁），自不能僅憑證人江若瑀此部分前後不一且存有不確定之證述情節，而認定展雲公司已有懷德樓A8區之規劃。此外，縱使展雲公司曾有A8區規劃之訊息，然至終仍屬並未興建完成，即實際上於懷德樓之塔位區別，確定並無A8區之設置存在，故此部分事證，仍難採為對被告鄭志彬有利之認定。 　4.依據證人即共同被告鄭志彬於原審證述內容（見原審卷㈡第2 96至312頁），其與被告陳泰佑既然有拿塔位DM向告訴人銷售塔位，何以於銷售前未能確認塔位之具體位置。又既已與被告陳泰佑帶告訴人至上址園區，何以未能陪同告訴人實地確認塔位之位置，種種跡象皆與交易常情不符。顯見證人即共同被告鄭志彬此部分證述，應屬避重就輕之詞，不足採信，自不能為被告陳泰佑有利之認定。 (四)被告陳泰佑辯護人於本院聲請鑑定附表所示使用權狀之印章 、印文、鋼印等，是否係展雲公司所制作，及被告鄭志彬辯護人於本院聲請傳喚證人劉洋成、金開文、鄭光倫(見本院卷第191至195、251頁）等部分，因被告2人所犯本案詐欺取財犯行之上述相關事證已明，此部分聲請事項認均無再予調查之必要。 (五)綜上所述，被告2人上開所辯，均無理由，不足採信。本案 　　　事證明確，被告2人上述詐欺取財犯行，均可認定，應分 別　　　予以依法論科。 四、論罪科刑： (一)核被告鄭志彬、陳泰佑所為，均係犯刑法第339條第1項之詐 欺取財罪。又被告2人就上開犯行，互有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。 (二)被告2人對告訴人多次施用詐術，使告訴人陷於錯誤而多次 交付上述款項部分，係基於同一目的，於密切接近之時間所為，侵害同一被害人之法益，行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯而為包括之一罪。至於起訴書雖未論及被告2人於110年9月3日向告訴人詐得50萬元部分，惟該部分犯行與已起訴部分，有接續犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審理。 五、原判決以被告鄭志彬、陳泰佑之罪證明確，予以論罪科刑， 固非無見，惟被告2人所為均不成立被訴之刑法第216條、210條之行使偽造私文書(如後所述)，及被告2人於上訴後已與告訴人達成調解或和解成立，被告鄭志彬已支付賠償金5萬元給告訴人、被告陳泰佑已支付20萬元給告訴人(如後所述)等情，原判決併予對被告2人論以行使偽造私文書罪，及未及審酌上述和解、調解而為被告2人此部分沒收之諭知，均有未洽。被告2人上訴雖執前詞，均否認詐欺取財犯行，雖均無理由，但原判決即有上述可議，自應由本院予以撤銷改判。 六、本院以被告2人之責任為基礎，審酌被告2人為貪圖不法利益 ，明知並無上述A8塔位存在，竟仍向告訴人施用上述詐術，並交付如附表所示記載不實之使用權狀予告訴人，使告訴人陷於錯誤，而接續交付共計400萬元予被告2人，造成告訴人財產損失非輕，但被告2人於上訴後仍積極與告訴人協商賠償，並於本院審理時各與告訴人達成調解或和解成立，被告鄭志彬已支付賠償金5萬元給告訴人、被告陳泰佑已支付20萬元給告訴人，被告2人並同意依照附件一、二所示給付方法賠償告訴人（見本院卷第189、190頁之調解筆錄、第221頁之告訴人陳述、第303、304頁之和解書）等犯後態度，暨被告2人自陳經濟狀況均為勉持，及其2人之智識程度、家庭狀況等情（見本院卷第229頁），又告訴人雖於上述和解、調解成立時，對於被告鄭志彬求處有期徒刑6月以下部分表示無意見，及對於被告陳泰佑部分同意從輕量刑等情，但考量被告2人犯後始終否認犯行，及其2人之犯罪動機、目的、手段、犯罪參與程度、分工方式等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。 七、按刑法第74條各款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告 其刑之裁判確定者而言，有司法院院解字第2918號解釋及最高法院54年台非字第148 號判例可稽(參最高法院82年台非字第228 號 判決意旨，見本院卷第305頁)。本案被告鄭志彬未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，另被告陳泰佑雖前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院113年交簡字第1569號，於113年12月3日判處有期徒刑2月，但被告陳泰佑係於113年12月9日收受該案判決，加計20日之法定上訴期間，足認該案於本判決宣判時(113年12月25日)，尚未判決確定(有該案判決及本院與該院聯繫之電話紀錄附於本院卷第307至313頁可參)，依據上述說明，被告陳泰佑仍合於刑法第74條第1項第1款「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之緩刑要件，有被告2人卷附之前案紀錄表可佐，本院考量被告2人一時失慮觸犯刑章，犯後於本院審理時已與告訴人達成上述和解或調解，是被告2人尚知悔悟，彌補其過，經此偵、審程序與論罪科刑教訓，應知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核上情，及為使告訴人得依附件一、二所示給付內容獲得賠償，認其2人所受宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定各併予宣告被告鄭志彬緩刑4年、被告陳泰佑緩刑3年，以勵自新。又為督促被告2人盡其能力彌補告訴人所受損害及參酌上述調解筆錄內容，並依刑法74條第2項第3款規定，諭知被告2人各應履行附件一、二所示尚未履行給付之和解內容；以及使被告2人於緩刑期間內，能深自惕勵，隨時牢記因自己犯下之錯誤，且被告2人因缺乏法紀觀念致犯本案，為深植其守法觀念，記取本案教訓，亦依刑法第74條第2項第5、8款規定，諭知被告2人應於本判決確定時起，於緩刑期間，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，被告鄭志彬提供180小時、被告陳泰佑120小時之義務勞務，且各接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程，被告鄭志彬4場次、被告陳泰佑3場次，以收矯正及社會防衛之效，並依刑法第93條第1項第2款規定，命被告2人均於緩刑期間付保護管束。倘被告2人未遵循本院所諭知如主文所示緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向法院聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。 八、沒收： (一)被告鄭志彬於原審雖稱僅獲得20幾萬元之報酬，剩餘之款項 交由David收受（見原審卷㈢第120頁），然此部分陳述尚難證實，故應認告訴人交付400萬元扣除被告陳泰佑所獲得之19萬元報酬，剩餘之381萬元均係由被告鄭志彬所得，此即係被告鄭志彬之犯罪所得，然被告鄭志彬已支付賠償金5萬元給告訴人(如上所述)，依刑法第38條之1第5項規定，此部分5萬元犯罪所得應予扣除，其餘之犯罪所得376萬元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (二)被告陳泰佑將告訴人交付之400萬元全數交給被告鄭志彬等 情，業經被告2人於原審供承在卷（見原審卷㈢第120頁），而被告陳泰佑自承僅獲得19萬元之利益，是此部分應屬被告陳泰佑之犯罪所得，然被告陳泰佑已支付賠償金20萬元給告訴人(如上所述)，依刑法第38條之1第5項規定，自不再就被告陳泰佑之犯罪所得宣告沒收。 九、不另為無罪諭知部分： (一)公訴意旨另以：被告鄭志彬於110年8月10日，在彰化高鐵站 ，交付不實之「蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位永久使用權狀」12張(其上記載之塔位位置為懷德樓A8區，如附表編號1至12所示)予陳00。之後被告陳泰佑於110年9月3日，在彰化高鐵站，交付不實之「蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位永久使用權狀」12張(其上記載之塔位位置為懷德樓A8區，如附表編號13至24所示)予陳00。因認被告2人此部分所為，另涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌等語。 (二)檢察官於起訴書關於被告2人此部分之起訴法條，雖未引用 刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪，惟於起訴書之「犯罪事實」欄確已記載如上述之此部分事實，並經公訴人於原審以補充理由書（見原審卷㈠第251頁）加以補充，敘明與已起訴被告2人之詐欺取財罪間具有想像競合犯之關係，則此部分之公訴意旨已屬起訴範圍，自應予以審理。然訊據被告2人均否認有何被訴行使偽造私文書犯行，被告鄭志彬辯稱其交付告訴人如附表編號1至12所示之使用權狀，係真正的權狀，並非偽造的等語；被告陳佑泰辯稱其交付告訴人如附表編號13至24所示之使用權狀，係鄭志彬向展雲人員所取得，與展雲公司之權狀相同，係真正的權狀等語。 (三)按刑法第216條行使偽造私文書之罪，必其所行使之私文書 ，具備偽造罪之要件，始可成立（最高法院33年上字第483號刑事判例意旨參照），又刑法第210條偽造文書罪之成立，以無制作權而擅自制作為必要，又偽造必係冒用或捏造他人名義而制作文書，如以自己名義制作文書，或自己本有制作權，縱有不實之記載，或其所制作之內容虛偽，除有特別規定者外，要難論以該罪（最高法院83年度台上字第1506號刑事判決意旨參照）。經查： 　1.告訴人報警後經員警會同前往納骨塔塔位園區現場確認，蓬 萊陵園祥雲觀實際上並未設置懷德樓A8區等情(如上所述)，固可認被告2人所交付告訴人如附表所示使用權狀之內容有不實之記載，然如上說明，如附表所示使用權狀之私文書， 　　必先具備偽造罪之要件，被告2人始可成立刑法第216條行使 偽造私文書罪。 　2.展雲公司位於新北市金山區之蓬萊陵園祥雲觀，已於111年2 月22日經新北市政府許可，由國寶公司集團內之福座公司經營，經濟部並於112年10月17日依公司法第17條規定，廢止展雲公司所營事業「殯葬設施經營業」之登記等情，有有福座公司113年3月5日AM00-000000000號函（見原審卷㈡第273頁），及經濟部112 年10月17日經授商字第11230187240 號函（見本院卷第161頁）在卷可參，另展雲公司負責人鍾克信因案通緝中，亦有其案紀錄表足證（見原審卷㈡第29頁），而檢察官於原審雖曾聲請向福座公司函查關於附表所示使用權狀是否為展雲公司發行之真正權狀，然經福座公司函覆原審結果，則以「上述權狀是否真正，本公司無從回應 　　」等語（見原審卷㈡第223、239、249、329頁）。此外，本 案自告訴人報警提告被告2人詐欺之後迄今，卷附相關事證，均無展雲公司或其代表人有何主張關於上述權狀之該公司印文係遭偽造等情。 　3.證人江若瑀於原審業已證稱：其自93年到110年9月7日或8日 任職於展雲公司，擔任過客服主管。鍾克信是董事長，懷德樓是祥雲觀的寶塔。(經當庭辨識告訴人提出之使用權狀原本)告訴人拿到的權狀原本是展雲發行的權狀，有蓋公司大印及右下角有鋼印。展雲公司已經歇業，電腦系統後來在哪，要如何查詢權狀資料，我不清楚等語明確（見原審卷㈡第169、170、174、175頁），則參以證人江若瑀雖無專業之鑑識背景，但其任職展雲公司主管職務範圍為客訴及行政作業，且任職該公司多年，仍能於原審當庭辨識告訴人所持有如附表所示使用權狀上蓋有展雲公司大印及鋼印，而證稱上述權狀為展雲公司所發行之情，應屬可信。至於證人江若瑀所證「權狀上若已載明列、排、位，即表示該塔位已經規劃，並完成選位」（見原審卷㈡第180頁），惟本案實際上並無懷德樓A8區塔位，而附表所示權狀上所記載列、排、位，則屬該權狀此部分記載有所不實，尚難以上述權狀內容有不實之記載，推論上述權狀印文係遭偽造。 (四)綜上所述，被告2人被訴此部分行使偽造私文書罪嫌，依據 檢察官所提出之證據及卷附之相關事證，尚未達一般之人均可得確信被告2人確有公訴意旨所指之此部分犯行，而無合理懷疑存在之程度，被告2人上開被訴此部分犯罪均屬不能證明，原應為被告2人被訴此部分均無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與上述論罪科刑之詐欺取財部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就被告2人均不另為無罪之諭知。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官吳宗達提起公訴，檢察官李慶義到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　刑事第十一庭　　審判長法　官　張意聰 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周瑞芬 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇品樺 以上正本證明與原本無異。 被告鄭志彬、陳泰佑均不得上訴。 檢察官如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀 ，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理 由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」 。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳妙瑋 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 附件一： 鄭志彬願給付陳00新臺幣（下同）60萬元，給付方法如下： 　1.和解書簽署時(113年12月20日）給付現金5萬元。 　2.114年1月10日前，應匯款5萬元至陳00所指定之合作金庫　 　　斗六分行、帳號0000000000000號（戶名：陳00）。 　3.114年2月起，應於每月10日前，匯款10萬元至上開指定帳　 　　戶，並應於114年6月30日前全部清償完畢。 附件二： 陳泰佑願給付陳00新臺幣（下同）200萬元，給付方法如下： 　1.113年12月11日前，應匯款20萬元至陳00所指定之中華郵政林內郵局、帳號0000000-0000000號（戶名：陳00）。 　2.114年6月30日前，應匯款180萬元至上開指定帳戶。　 　　　附表：　　　　　　　　　　　　　　　　 編號 權狀編號 使用權人 發狀日期 偽造之印文 1 AB1A0000000 陳00 110年7月28日 「展雲事業股份有限公司」公司章印文 2 AB1A0000000 陳00 110年7月28日 「展雲事業股份有限公司」公司章印文 3 AB1A0000000 陳00 110年7月28日 「展雲事業股份有限公司」公司章印文 4 AB1A0000000 陳00 110年7月28日 「展雲事業股份有限公司」公司章印文 5 AB1A0000000 陳00 110年7月28日 「展雲事業股份有限公司」公司章印文 6 AB1A0000000 陳00 110年7月28日 「展雲事業股份有限公司」公司章印文 7 AB1A0000000 陳00 110年7月28日 「展雲事業股份有限公司」公司章印文 8 AB1A0000000 陳00 110年7月28日 「展雲事業股份有限公司」公司章印文 9 AB1A0000000 陳00 110年7月28日 「展雲事業股份有限公司」公司章印文 10 AB1A0000000 陳00 110年7月28日 「展雲事業股份有限公司」公司章印文 11 AB1A0000000 陳00 110年7月28日 「展雲事業股份有限公司」公司章印文 12 AB1A0000000 陳00 110年7月28日 「展雲事業股份有限公司」公司章印文 13 AB1A0000000 陳00 110年8月25日 「展雲事業股份有限公司」公司章印文 14 AB1A0000000 陳00 110年8月25日 「展雲事業股份有限公司」公司章印文 15 AB1A0000000 陳00 110年8月25日 「展雲事業股份有限公司」公司章印文 16 AB1A0000000 陳00 110年8月25日 「展雲事業股份有限公司」公司章印文 17 AB1A0000000 陳00 110年8月25日 「展雲事業股份有限公司」公司章印文 18 AB1A0000000 陳00 110年8月25日 「展雲事業股份有限公司」公司章印文 19 AB1A0000000 陳00 110年8月25日 「展雲事業股份有限公司」公司章印文 20 AB1A0000000 陳00 110年8月25日 「展雲事業股份有限公司」公司章印文 21 AB1A0000000 陳00 110年8月25日 「展雲事業股份有限公司」公司章印文 22 AB1A0000000 陳00 110年8月25日 「展雲事業股份有限公司」公司章印文 23 AB1A0000000 陳00 110年8月25日 「展雲事業股份有限公司」公司章印文 24 AB1A0000000 陳00 110年8月25日 「展雲事業股份有限公司」公司章印文