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毒品危害防制條例

臺灣苗栗地方法院刑事判決 113年度易字第549號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告張慈云上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（1 13年度毒偵字第337號、第567號），本院判決如下：　　主　文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。又施用第一級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。得易科罰金部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。　　犯罪事實一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款所規範之第一級毒品、第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用，竟分別為下列行為：㈠、基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國112年11月2日上午 9時40分許、經臺灣苗栗地方檢察署觀護人室採尿人員採尿起回溯26小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於112年11月2日上午9時40分許，經上開觀護人室採尿人員採集尿液送請檢驗後，結果呈現嗎啡陽性反應而查獲。㈡、基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於113年2月5日下午5時45分許、為警採尿起回溯26小時內之某時（不包含公權力監督期間在內），在苗栗縣苗栗市南龍岡49號，以將甲基安非他命置入玻璃球內燃火燒烤後吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，另再基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上開施用甲基安非他命後，以將海洛因捲入香菸點燃吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於113年2月5日下午5時45分許，員警因另案於苗栗縣苗栗市南龍岡49號執行搜索犯罪嫌疑人黃立翔之際，發現甲○○亦在現場，在警察尚未知悉其本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行前，主動向警坦承施用第一級毒品、第二級毒品犯行，並靜候裁判，且其同意採集尿液送檢驗後，結果呈現嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。二、案經苗栗縣警察局苗栗分局、頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。　　　　理　由壹、程序部分一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前於112年間，因施用毒品案件，經本院以112年度毒聲字第159號裁定觀察、勒戒，被告不服，提起抗告，經臺灣高等法院台中分院以112年度毒抗字第619號裁定抗告駁回確定，入所執行後，因認無繼續施用毒品傾向，於112 年9月7日執行完畢釋放出所，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以112年度毒偵字第547號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。是被告於觀察勒戒執行完畢3年內再犯本案施用毒品案件，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，本院自應依法就被告本次被訴各次施用毒品之犯行予以論罪科刑，合先敘明。二、證據能力㈠、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。被告於準備程序同意本判決下述引用被告以外之人審判外陳述之證據能力(見本院卷第81-82頁)。茲審酌該等審判外陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即具證據能力。㈡、本案認定事實所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠、犯罪事實㈠　　訊據被告固不否認於上揭時、地採尿，經送驗結果呈嗎啡陽性反應等情，惟矢口否有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我大概連續2個月施用藥物鼻敏佳，我有吃鼻炎過敏藥，我沒有施用海洛因云云。然查： 1、被告於112年11月2日上午9時40分許，經臺灣苗栗地方檢察署觀護人室採尿人員採集之尿液，係其親自排放後當面封緘，對採尿過程不爭執等情，業據被告供承在卷（見113年度毒偵字第337號卷【下稱第337號毒偵卷】第52頁，本院卷第78 頁），且該尿液送驗結果確呈嗎啡陽性反應等情，有臺灣苗栗地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、邱內科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽，是此部分之事實，堪以認定。 2、依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學上恆有絕對之影響；其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，有最高法院96年度台上字第7594號、97年度台上字第2016號判決意旨參照。按施用海洛因毒品後可能於尿中檢出嗎啡陽性反應，惟可檢出嗎啡之濃度，則受到藥物或毒品種類、劑量、尿液採集時間點、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質與代謝狀況等因素，依個案而異；又依Clarke's I solation and Identification of Drugs第2版記述：施用海洛因後24小時內，經由尿液排出之量可達施用劑量之80％，口服嗎啡後24小時內約有施用劑量之60％自尿液中排出等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）以92年3月10日管檢字第0920001495號、97年12月15日管檢字第0970012556號等函釋在案，且為本院職務上歷來已知之事項。另依行政院衛生福利部依毒品危害防制條例第33條之1第4項所訂定之濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條規定，初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：二、海洛因、鴉片代謝物：㈠嗎啡：300ng/mL。 3、本件被告之尿液送驗後，經以酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，再以氣相/ 液相層析質譜法為確認檢驗結果，其尿液呈現嗎啡陽性反應，濃度值為341ng/mL，確已超出確認檢驗之閾值濃度（300ng/mL），參以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣相/液相層析質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，詳如前述，則被告於上開時間所採集之尿液，既經以氣相/液相層析質譜儀確認檢驗結果，而檢出嗎啡陽性反應，已可排除因偽陽性反應誤判之可能，足認被告確有於112年11月2日9 時40分許為警採尿時往前回溯26小時內某時，施用第一級毒品海洛因1次之犯行。 4、被告雖一再辯稱其連續2個月施用鼻敏佳藥物，才會導致尿液中有嗎啡陽性反應，並提出所使用之藥物乙節（見第337 號毒偵卷第55頁)。惟經檢察官就「服用上開藥物是否導致尿液檢驗結果呈鴉片類陽性反應情形」，檢附尿液檢驗報告、藥品包裝照片及衛生福利部食品藥物管理署許可證影本，函詢法務部法醫研究所結果，覆稱：「來函所示藥品『鼻敏佳藥囊』，並未發現服用後會導致尿液呈嗎啡或可待因陽性反應之成分，因此服用後其尿液以氣相或液相層析質譜分析法檢測，不會產生嗎啡或可待因陽性反應之結果。」等語，有該所113年6月28日法醫毒字第11300041600號函附卷可參（見第337號毒偵卷第151頁），足認被告服用鼻敏佳藥物應不會導致其排放尿液呈嗎啡陽性反應，是被告上開所辯，應屬無據。 5、基此，被告否認有此部分施用第一級毒品犯行乙節，委無足採。㈡、犯罪事實㈡　　上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱（見113年度毒偵字第567號卷【見第567號毒偵卷】第89-93、163-165頁，本院卷第80、81、89、90頁），且有自願受搜索同意書、搜索筆錄、自願受採尿同意書、苗栗縣警察局頭份分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告在卷可稽（見第567號毒偵卷第97-103頁、第111-115頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。㈢、綜上所述，被告所辯犯罪事實㈠部分尚難採信，本案事證明確，被告前揭施用第一級毒品、第二級毒品等犯行，均堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑㈠、核被告甲○○所為，就犯罪事實㈠，係犯毒品危害防制條例第10 條第1項之施用第一級毒品罪；就犯罪事實㈡，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前分別持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。㈡、被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至犯罪事實㈡部分，被告固未敘明施用海洛因之明確時間，而不能排除其係於密接時間內先後施用海洛因、甲基安非他命，然施用順序仍有先後，施用方法亦有不同，行為亦各自獨立，顯係基於不同之犯意所為，併此敘明。㈢、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。又刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」之主要區別，在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度（最高法院108年度台上字第3146號判決意旨參照）。關於犯罪事實㈡部分，本案係員警因另案犯嫌黃立翔涉嫌違反槍砲、毒品等案件，持本院核發之搜索票執行搜索時，適被告在場，配合警方調查，在警方尚未知悉其有前開施用第一級毒品、第二級毒品犯行前，即向警方供述有於正常採尿回溯期間內施用甲基安非他命、海洛因之事實，有搜索票、被告之警詢筆錄、苗栗縣警察局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表在卷可稽（見第567號毒偵卷第87、89、93、121、123頁），此時尚無驗尿報告存在，且現場亦查無被告持有毒品或施用器具之相關事證（詳前開警詢筆錄），是被告在警方尚無確切根據合理懷疑其有本案犯罪事實㈡之施用毒品犯行時，即主動供述其施用第一級毒品、第二級毒品等犯罪情節，核屬對於未發覺之犯罪自首而接受裁判，合於前開自首之要件，爰均依刑法第62條前段規定，均減輕其刑。㈣、爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，竟無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，仍為本案施用第一、二級毒品之犯行，而被告前經觀察勒戒後，猶未能戒除毒癮，另再施用毒品，顯見其自制力不足，然念其所犯施用毒品係自戕行為，尚未對他人造成實害；併衡酌被告前有多次施用毒品之案件，甚至有販賣毒品等前科素行，有前揭被告前案紀錄表可查；考量被告否認犯罪事實㈠及承認犯罪事實㈡之犯後態度；兼衡其自述高中畢業、入監前擔任烘焙助手，月入約新臺幣2萬8千元，家裡有 6位子女，其中有3位未滿18歲等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。另審酌被告所犯得易科罰金之二罪，時間相近、地點相同、手段，侵害之法益種類，依比例原則、罪責相當原則等，定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。三、沒收　　被告用以施用第二級毒品甲基安非他命之玻璃球，雖係被告犯罪所用之物，惟已丟棄未據扣案，業據被告供明在卷（見本院卷第90頁），考量該玻璃球取得容易、價值低微，而不具刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第284條之1第1 項，判決如主文。　本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官曾亭瑋到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日　　　　　　　　　刑事第一庭　　法　官　林卉聆以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃雅琦論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

2024-10-18

MLDM-113-易-549-20241018-1

原上易

臺灣高等法院花蓮分院

詐欺

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 111年度原上易字第47號上訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告林泰賓選任辯護人羅國榮律師（法扶律師）上列上訴人因被告犯詐欺等案件，不服臺灣花蓮地方法院111年度原易字第10號中華民國111年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署110年度偵續字第23號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。林泰賓犯侵占罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰捌拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、林泰賓自民國92年起至110年2月23日間與其母蘇金妹同住並負責照料蘇金妹之生活起居，其基於用於兩人日常開銷及償還債務等目的而持其所保管蘇金妹中華郵政股份有限公司吉安○○郵局帳戶（帳號：0000000-0000000號，下稱系爭帳戶）提款卡（下稱系爭提款卡）於附表所示日期（下合稱系爭期間）自自動櫃員機提領出共新臺幣（下同）636萬元（金額如附表所示）花用，截至110年2月23日止尚餘380萬元（下稱系爭餘款）。蘇金妹因於108年1月15日經法院裁定為受監護宣告之人，並選定其子林俊傑為監護人，林俊傑於該裁定確定日後之110年2月23日上午前往花蓮縣○○鄉○○○街00號林泰賓與蘇金妹住處（下稱系爭住處）接回蘇金妹照顧時，要求林泰賓交付所保管之蘇金妹財產。林泰賓明知其已無保管權限，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占故意，未將系爭餘款交付林俊傑，以易持有為所有之方式侵占入已。二、案經蘇金妹法定代理人林俊傑訴請臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢）檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、程序方面一、本件告訴合法　㈠按直系血親間犯侵占罪者，須告訴乃論。被害人之法定代理人得獨立告訴。告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之。刑法第338條準用第324條第2項；刑事訴訟法第233條第1項、第237條第1項定有明文。　㈡被告辯稱林俊傑於107年11月22日曾至花蓮縣警察局吉安分局光華派出所報案提告，但當時其非蘇金妹之監護人，故其告訴不合法等語，並提出警局受理案件登記表2份為證（見本院卷二第119、121頁）。然蘇金妹因罹患失智症，經花蓮門諾醫院於107年7月6日鑑定其認知功能退化嚴重，當時已喪失與他人溝通能力及獨立生活能力，經原法院於108年1月15 日以107年度監宣字第61、160號民事裁定（下稱系爭裁定）為受監護宣告之人，並選定林俊傑為監護人，108年2月23日裁定確定等情，有系爭裁定書及確定證明書、花蓮門諾醫院精神鑑定報告書可佐（見監宣61號卷第34頁、第140至143頁、第173頁），可見蘇金妹已因精神障礙而無法告訴。嗣林俊傑取得蘇金妹監護人身分後即於108年4月23日以蘇金妹法定代理人身分獨立向花蓮地檢提出本案財產犯罪告訴（見他卷第3至13頁刑事告訴狀所蓋花蓮地檢收文章戳），符合上開取得告訴權之人應於6個月內提告之規定，故本案告訴應為合法。二、證據能力部分　　本判決引用被告以外之人審判外之陳述，經檢察官、被告及辯護人等同意有證據能力（見本院卷三第211頁），審酌該證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，引為本判決所用之證據並無不當。至被告辯護人爭執之傳聞證據（即原法院110年度重訴字第46號民事事件中蘇金妹訴訟代理人開庭時陳述，見本院卷三第211頁、第213 頁），因未引為被告犯罪事實之證據，爰不贅述之。另其他資以認定事實所憑之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。貳、實體方面　　　　一、認定犯罪事實所憑之證據及理由　㈠訊據被告固坦承伊經蘇金妹授權持系爭提款卡於系爭期間自系爭帳戶內共提領出636萬元而為保管，部分用在其與蘇金妹生活開銷及償還蘇金妹為林俊傑連帶保證之花蓮縣新秀地區農會（下稱新秀農會）債務（下稱農會債務）及其他借款債務而餘系爭餘款，惟否認有何侵占犯行，並辯稱：蘇金妹監護人林俊傑於110年2月23日上午到系爭住處接走蘇金妹時，已應其要求當場交付系爭餘款，無侵占事實。　㈡經查，被告自92年起至110年2月23日止，與其母蘇金妹同住並負責照料其生活。蘇金妹於105年年中因多發性硬化症不良於行故將系爭帳戶存摺、印章及系爭提款卡交由被告保管，概括授權其提領帳戶內款項用於日常生活所需。被告復於系爭期間持系爭提款卡提領共636萬元，部分用於其與蘇金妹生活開銷及償還農會債務。蘇金妹於108年1月15日經原法院裁定為受監護宣告之人，其監護人林俊傑於110年2月23日上午至系爭住處將蘇金妹接走並要求被告交付所保管之金錢等事實，為被告所不爭（見原審卷一第68至69頁、本院卷二第146至147頁、第150至151頁、卷三第6至7頁），核與證人即其胞兄林俊傑（見原審卷一第244、246、250頁、他字第3 27頁）及其胞姊林伊一（見原審卷一第260、263頁）之證述相符，並有蘇金妹花蓮門諾醫院診斷證明書（見偵續卷第14 3頁）、被告與蘇金妹戶役政資料（見本院卷一第93頁、卷三第111頁）、蘇金妹系爭帳戶於系爭期間歷史交易明細（見本院卷三第85至91頁）、系爭裁定書及確定證明書、蘇金妹長照費用收據、房屋租賃契約書、蘇金妹醫療藥品費用、水電、電信等單據（見偵續卷第147至172頁、第180至199頁、第202至216頁）、新秀農會放款利息清單及農會債務借據（見偵續卷第217至223頁、本院卷二第203至205頁）、新秀農會112年10月27日花新農信字第1120005375號函暨所附農會債務借還款紀錄資料（見本院卷一第311至323頁）及113 年2月27日花新農信字第113000092號函暨所附交易往來明細（見本院卷二第223至231頁）等在卷可稽，故此部分事實，應堪認定。　㈢被告固辯稱110年2月23日伊已將系爭餘款交付林俊傑，就是把38捆10萬元包在蘇金妹衣服裡面放到林俊傑車上（見原審卷一第151頁、本院卷三第6頁）。然證人林俊傑證稱：當日我有找警察去系爭住處接蘇金妹，我有用手機拍攝當時畫面，且警察也有用密錄器。被告只交付1張輪椅、3件保暖衣服、藥品等，並沒有拿380萬元給我（見原審卷一第244至245 頁），且當日到場員警楊政霖亦於另案原法院民事庭審理時證述：當時看到交付的東西主要是衣物、藥品及生活必需品。沒有看到被告拿380萬元給林俊傑。我有用密錄器錄影（見原法院110年度重訴字第46號民事卷第329至330頁）。又依原審勘驗該員警密錄器當時錄影畫面結果「林俊傑要求先帶母親的藥物，被告第一趟出屋時，左手所持之衣服，是以衣架吊掛，應無可能包裝高達380萬元之鈔票，右手腋下夾住枕頭、棉被，第二趟出屋時，表示是拿母親的量杯」（見原審卷一第151頁），及被告當日將蘇金妹物品放置林俊傑車上過程之照片（見原審卷一第189至197頁）顯示車上僅放置棉被、衣服等物品，均無法看出被告有交付系爭餘款予林俊傑之動作，或以衣服包裹鈔票拿到林俊傑車內放置之情。至證人林伊一雖證稱：蘇金妹被帶走後過幾天，被告有打電話跟我說林俊傑帶2個警察來，把蘇金妹跟錢帶走。林俊傑叫被告閉嘴，不要聲張他拿東西，警察沒有照到他那筆錢等語（見原審卷一第262至263頁）及證人鍾振龍證述：110年2 月23日當天晚上被告有打電話給伊配偶林伊一，我在旁聽到電話。被告說林俊傑帶走蘇金妹，被告有將現金380萬元用藍色長裙白銀緞包裹放在林俊傑車上（見原審卷一第270至2 71頁），然該2證人上開所述被告電話告知交付款項時間已有歧異，且至多僅為事後聽聞被告轉述，是否為真，已然有疑。況系爭餘款屬大筆款項，一般人於交付或收受時均會小心謹慎，依被告辯護人於原審提出之員警密錄器錄音譯文（見原審卷一第211至212頁）中，林俊傑明白向被告表示「應將媽媽的東西都歸還，譬如說房子跟金錢...」、「媽媽的東西都要交接包括存款、存款簿裡面的錢，還有房子，要歸還」。倘被告於110年2月23日確有交付系爭餘款予林俊傑，為何不請林俊傑簽立收據後再為交付，或錄影存證，或請到場員警見證交付經過，凡此均啟人疑竇。是本院審酌上情，認被告於110年2月23日未將其持有之系爭餘款交付林俊傑，被告所辯並不可採。　㈣按刑法侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立（最高法院67年台上字第2662號判例意旨參照），被告於提領上開636萬元時雖有經蘇金妹事前概括授權（詳不另為無罪諭知之理由），但於110年2月23日蘇金妹監護人林俊傑接走蘇金妹並要求被告將所保管之蘇金妹財產交付時，被告已知受監護人之財產應由監護人管理（民法第1103條第1項前段參照。見偵續卷第57頁、偵卷第149 頁），卻未將系爭餘款交付，且事後謊稱已為交付，所為顯係以系爭餘款所有權人自居而易持有為所有，足認其主觀上具不法所有之意圖，而有侵占故意及行為。　㈤綜上，本件事證明確，被告侵占犯行，已堪認定，應依法論科。二、論罪法條　核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪（至檢察官起訴書雖漏列侵占罪之法條，但其犯罪事實欄已明載被告侵占事實而為本案起訴範圍，並於本院審理時補充起訴法條刑法第335條第1項規定《見本院卷一第132頁》，本院自得依法論處）。三、撤銷原判決及量刑之理由　㈠原審疏未詳查，遽對被告為無罪之諭知，認事用法尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告固曾長期照顧其母蘇金妹並負責其生活起居。然蘇金妹已罹患失智症及多發性硬化症多年，需花費相當照顧費用，而被告行為時為壯年之人，非無工作謀生能力，卻侵占高達380萬元之金額，已侵害蘇金妹財產法益，對其日後生活照護支出籌措確生重大影響，被告犯罪情節非輕；又被告犯後否認犯行，且本案所侵占之系爭餘款已經法院判命返還（見本院卷一第137至155頁），迄仍未返還，態度難稱良好；兼衡被告前無刑案判決科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚稱良好，暨專科畢業之智識程度，未婚、無子女之家庭狀況，現以打零工維生，本身患有重鬱症（見原審卷二第313頁、本院卷一第47頁、卷二第52頁、卷三第137至139頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。　　　　　　四、沒收　　查被告侵占之系爭餘款為其犯罪所得，且未扣案並發還予告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另以：被告於系爭期間提領至少如附表所示636萬元，涉犯刑法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取財罪罪嫌；另被告於450萬元範圍內，亦將前述論罪科刑之380萬元以外款項侵占入己，涉犯刑法第335條第1項侵占罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。三、訊據被告辯稱伊已經蘇金妹事前授權可使用系爭提款卡提款　　，伊為求安心，於系爭期間提領如附表所示金額備用及保管，用於伊與蘇金妹日常生活開銷、清償先前因生活所需借貸或農會債務，及未來購屋之用，並無以不正方法由自動付款設備取財及侵占行為。四、被告所為不該當刑法第339條之2第1項要件：　　㈠刑法之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，作為構成要件之一。此種據為所有之意思，必須於自上開設備取得他人之物時，即已存在，始克相當。申言之，所謂不法所有之意圖，其主觀之目的，須在排除原權利人，而逕以所有人自居，謀得對系爭之物，依其經濟上之用法而為使用、收益、處分。而行為人主觀上是否具備不法所有之意圖，乃隱藏於其內部之意思，自當盱衡、審酌外在所顯現之客觀事實，觀察其取得財物之手段，檢視其處分財物之目的、過程，佐以行為人之事後反應與處置等情況證據，綜合考量，以判斷行為人取得財物時，究竟有無不法所有之意圖。　㈡被告自92年起至110年2月23日止，與其母蘇金妹同住並負責照料蘇金妹生活。蘇金妹於105年年中因多發性硬化症不良於行，故將系爭帳戶存摺、印章及系爭提款卡交由被告保管並由被告提領帳戶內金錢用於日常生活所需，已如前述。系爭期間蘇金妹之病況並未好轉，生活、就醫均由被告代勞，　　而由被告提領蘇金妹系爭帳戶款項支用，未見蘇金妹表示異議。據證人林俊傑所述94年之後被告即有保管蘇金妹郵局帳戶及提款卡。蘇金妹於105至106年左右跌倒，開始意識有時清楚有時不清楚。我107年3月2日至5日有回家看蘇金妹，蘇金妹當時不會講話，坐在椅子上，不太認人。110年2月23日我接走蘇金妹並開始由我照顧等語（見原審卷一第244、254 、255頁），可徵蘇金妹應無能力照顧自己生活起居，而有賴於同住之被告協助照護及保管使用其錢財。　㈢又蘇金妹雖有多發性硬化症、失智情形，然其主要症狀在手腳，其於107年3月間猶有意思及辨別事理能力可授權林伊一出售房屋（參偵卷第211至217頁花蓮地檢109年度偵字第138 9號不起訴處分書），即便在林俊傑照顧後，亦非全然無意識狀態（見原審卷一第249頁），依證人林伊一證述：蘇金妹說房子賣掉後，把錢交給被告，讓被告去償還林俊傑積欠的債務，剩下的錢再去買一間小房子等語（見偵卷第29頁），堪認被告已獲蘇金妹概括同意就賣屋所得轉入系爭帳戶後之提領行為。再酌以被告原打零工維生，曾請看護，但收入不敷使用，約自107年間起即在家全職照顧蘇金妹（見本院卷二第53至54頁；及卷一第289至293頁、第303頁、卷二第4 1頁之被告105、107至109年度綜合所得稅各類所得資料清單、106年度稅務電子閘門財產所得調件明細表等，顯示該等年度均無所得）而無收入；另蘇金妹每月僅領取數千元社會補助（106年4月至107年1月每月領取身障補助4,872元。107 年3月至109年1月、109年2月至110年2月每月分別領取老農津貼7,256元、7,550元。見本院卷三第83至95頁），被告抗辯其與蘇金妹同住期間就生活費用不足而向他人借貸，尚屬合理。再考量一般人日常生活包含飲食、穿著、使用家俱、維護住家整潔、交通、使用水、電、瓦斯、醫療及其他雜項支出等基本需求，多屬雜項或小額支出，衡情常無保留單據。被告與蘇金妹每月確實需要相當生活花費及額外支付蘇金妹醫療照護費用，被告亦曾清償部分農會債務，並提出部分生活及醫療費用支出單據、清償資料等如上。且被告與蘇金妹同住之系爭住處為租賃之房屋（參偵續卷第155至161頁房屋租賃契約書），而有購屋需用資金之打算，亦合於情理。則被告辯稱系爭期間持系爭提款卡提款當下係為清償先前債務、支付日後生活所需之動機，及未來購屋之考量，並非不符常理。　㈣公訴意旨雖以被告於系爭期間連續提領累計636萬元之鉅額款項，顯然高於蘇金妹日常生活所需及與往常每月小額提領迥異，而認有涉犯刑法第339條之2第1項規定罪嫌。然被告當時無業且負責照顧蘇金妹，因每人用錢保管方式不同，稽諸證人林伊一證述父親過世時，有留一筆470萬元要給母親養老，但後來遭林俊傑提領一空，我們擔心這種事情會重覆發生，所以就先把錢領出等語（見偵卷第30頁），被告抗辯將錢領出自行保管（見本院卷一第280頁），非屬無理，且事後確實部分用於清償欠款，及支付兩人生活、醫療等費用，實無法排除被告係為保全蘇金妹財產，並基於清償先前照顧蘇金妹所生欠款、預備其與蘇金妹日後生活、醫療費用及可能購屋需求，而預先提領之可能，難認被告於提領當下確有為自己或他人不法所有之意圖，被告所為應不該當上開罪名構成要件。五、被告就超過380萬元部分不構成侵占罪嫌：　㈠本案檢察官起訴被告涉嫌侵占蘇金妹450萬元，主要係以被告於110年2月19日偵查庭中所為其將450萬元藏起來之陳述（見偵卷第147頁），及無法合理說明636萬元於扣除被告代為還款及支出蘇金妹生活費用後之用途（見本院卷三第163至1 64頁）為據。　㈡然被告於110年2月19日偵查庭就其隱匿之金錢究為450萬元或 380萬元所述已有變遷（見偵卷第148頁），被告就系爭期間所提領上開款項已說明部分清償先前債務（含先前借貸、農會債務部分），及供被告與蘇金妹自107年3月至110年2月23 日間生活所需或醫療照護費用等，並舉部分費用單據如前所述，經核尚屬合理，檢察官就超過380萬元之侵占金額未能說明其計算基礎或提出相符之證據，其舉證未達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，按罪證有疑應有利於被告，應認被告僅侵占380萬元。檢察官就被告超過380 萬元部分構成侵占罪應屬不能證明。六、綜上所述，本案無積極證據足資認定被告於系爭期間提領63 6萬元行為已該當刑法第339條之2第1項要件，或就超過380 萬元範圍款項有侵占犯行，本應就此部分為無罪之諭知，然此部分如成立犯罪，與前揭論罪科刑部分有實質上或裁判上之一罪關係，自不另為無罪之諭知。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃曉玲提起公訴，檢察官王柏舜提起上訴，檢察官黃東焄、黃怡君到庭執行職務。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日刑事庭審判長法官劉雪惠法官廖曉萍　　　　　　　　　　　　　　法官鍾志雄以上正本證明與原本無異。被告或得為被告利益上訴之人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日書記官蔣若芸附錄本案論罪科刑法條: 中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表：　　　　編號提款日期金額 1 107年3月9日 6萬元 2 107年3月26日 6萬元 3 107年3月26日 6萬元 4 107年3月27日 6萬元 5 107年3月28日 6萬元 6 107年4月8日 6萬元 7 107年5月22日 6萬元 8 107年5月23日 6萬元 9 107年5月24日 6萬元 10 107年5月27日 6萬元 11 107年6月13日 6萬元 12 107年6月13日 6萬元 13 107年6月14日 6萬元 14 107年6月14日 6萬元 15 107年6月15日 6萬元 16 107年6月15日 6萬元 17 107年6月18日 6萬元 18 107年6月18日 6萬元 19 107年6月24日 6萬元 20 107年6月24日 6萬元 21 107年7月10日 6萬元 22 107年7月13日 6萬元 23 107年7月15日 6萬元 24 107年7月16日 6萬元 25 107年7月19日 6萬元 26 107年7月20日 6萬元 27 107年7月22日 6萬元 28 107年7月26日 6萬元 29 107年7月27日 6萬元 30 107年7月29日 6萬元 31 107年7月30日 6萬元 32 107年7月30日 6萬元 33 107年7月31日 6萬元 34 107年8月2日 6萬元 35 107年8月3日 6萬元 36 107年8月5日 6萬元 37 107年8月15日 6萬元 38 107年8月17日 6萬元 39 107年8月21日 6萬元 40 107年8月25日 6萬元 41 107年8月27日 6萬元 42 107年9月1日 6萬元 43 107年9月4日 6萬元 44 107年9月5日 6萬元 45 107年9月19日 6萬元 46 107年9月19日 6萬元 47 107年9月20日 6萬元 48 107年9月24日 6萬元 49 107年9月26日 6萬元 50 107年9月26日 6萬元 51 107年9月30日 6萬元 52 107年9月30日 6萬元 53 107年10月2日 6萬元 54 107年10月2日 6萬元 55 107年10月5日 6萬元 56 107年10月5日 6萬元 57 107年10月7日 6萬元 58 107年10月7日 6萬元 59 107年10月11日 6萬元 60 107年10月11日 6萬元 61 107年10月14日 6萬元 62 107年10月14日 6萬元 63 107年10月16日 6萬元 64 107年10月16日 6萬元 65 107年10月17日 6萬元 66 107年10月17日 6萬元 67 107年10月18日 6萬元 68 107年10月18日 6萬元 69 107年10月19日 6萬元 70 107年10月19日 6萬元 71 107年10月20日 6萬元 72 107年10月20日 6萬元 73 107年10月21日 6萬元 74 107年10月21日 6萬元 75 107年10月22日 6萬元 76 107年10月22日 6萬元 77 107年10月23日 6萬元 78 107年10月23日 6萬元 79 107年10月24日 6萬元 80 107年10月24日 6萬元 81 107年10月25日 6萬元 82 107年10月25日 6萬元 83 107年10月26日 6萬元 84 107年10月26日 6萬元 85 107年10月27日 6萬元 86 107年10月27日 6萬元 87 107年10月28日 6萬元 88 107年10月28日 6萬元 89 107年10月29日 6萬元 90 107年10月29日 6萬元 91 107年10月31日 6萬元 92 107年10月31日 6萬元 93 107年11月2日 6萬元 94 107年11月2日 6萬元 95 107年11月3日 6萬元 96 107年11月3日 6萬元 97 107年11月4日 6萬元 98 107年11月4日 6萬元 99 107年11月8日 6萬元 100 107年11月8日 6萬元 101 107年11月11日 6萬元 102 107年11月11日 6萬元 103 107年11月12日 6萬元 104 107年11月12日 6萬元 105 107年11月17日 6萬元 106 107年12月13日 6萬元金額共計 636萬元

2024-10-18

HLHM-111-原上易-47-20241018-1

原上訴

臺灣高等法院花蓮分院

竊佔

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 112年度原上訴字第12號上訴人即被告張文成選任辯護人王政琬律師(法扶律師) 上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣花蓮地方法院111年度原易字第19號中華民國112年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署110年度偵字第1754號），提起一部上訴，本院判決如下：主文原判決關於刑之部分撤銷。上開撤銷部分，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實及理由一、本院審理範圍：　　上訴人即被告張文成（下稱被告）於本院中已明示僅就刑一部提起上訴，並撤回除量刑以外之上訴，此有刑事一部撤回上訴狀附卷可稽（見本院卷第375頁、第393頁至第394頁、第613頁），則依刑事訴訟法第348條規定及其修法理由，本院審理範圍自僅及於原判決關於被告刑之部分，並以原判決所認定之犯罪事實及論罪作為審查量刑妥適與否之基礎。其未表明上訴之原判決關於犯罪事實、證據、理由、論罪（含罪名、罪數）、沒收則不屬本院審判範圍，該等部分均如第一審判決書之記載（如附件）。二、被告上訴意旨略以：伊認罪，請求從輕量刑及給予緩刑宣告等語。三、撤銷原判決科刑部分之說明及本院量刑：　㈠原審審理後，認被告犯罪事證明確，並依刑法第25條第2項之未遂規定予以減輕其刑後，予以科刑，固非無見。惟量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院112年度台上字第1 68號判決意旨參照）。查被告於本院中認罪（見本院卷第37 5、613頁），此與其於偵查及原審否認犯行之情狀已有不同，堪認被告已面對己過，自得列為犯罪後之態度予以刑度減讓之考量因子，而此部分已影響刑之酌定，原審未及審酌而為量刑，稍有未洽。被告上訴意旨以其有前揭情事為由，主張原審量刑過重而提起上訴等語，尚非全無理由，自應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告在未合法取得系爭土地所有權前，即恣意自恃原住民身分而未經許可擅自墾殖系爭土地，對於山坡地之保育、水土保持及國有財產欠缺尊重，所為實不可取，惟念其終能面對己過而於本院中認罪，犯後態度之量刑因子已生有利於被告之變動，暨其本案行為尚未造成水土流失之實害結果，對環境所生危害非鉅，然迄今仍未將系爭土地騰空返還主管機關，兼衡其如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示素行、犯罪手段及本案墾殖之面積、期間；暨被告於本院自述大學畢業之教育程度，在警察機關任職 37年6月，目前退休務農等一切情狀（見本院卷第376頁），量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。　四、本案不予宣告緩刑之說明：　　被告雖請求本院對其為緩刑之宣告等語。然審酌被告為具有相當智識及經驗之成年人，且在警察機關任職37年6月，相較於一般民眾，本應對法令更為熟稔，當知擅自墾殖山坡地、林地，破壞山林，極易引致土地涵水結構產生缺損，如遇豪雨侵襲之際，恐將引發土石流等災害，有害水土資源保育及災害減免，卻仍固執己見，恣意認為在系爭土地上墾殖即可依原住民保留地開發管理辦法取得系爭土地所有權，而未經主管機關同意，非法擅自墾殖系爭土地，主觀上惡性難謂可憫，雖幸未致生水土流失之結果，然其違法墾殖範圍面積甚廣，且迄至本院言詞辯論終結前，仍未有任何回復原狀之實際作為，甚至尚有持續擴大使用之虞，此有被害人原住民族委員會民國113年9月16日刑事陳述意見狀附卷可參（見本院卷第473頁），對於水土保持自有相當程度之危害影響，亦難認被告就其所為已有真誠彌補之意。從而，本院衡酌上情，認對被告本案所宣告之刑，仍有藉由刑之處罰，而達警惕被告不法之目的，而無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑。是被告請求給予緩刑部分，尚無可採，附此敘明。五、退併辦之說明：　　臺灣花蓮地方檢察署111年度偵字第4506號移送併辦意旨，以被告自108年底起非法墾殖占用系爭土地及花蓮縣○○鄉○○○ 段000地號土地，與起訴之犯罪事實具有繼續犯及部分事實同一之一罪關係，請求併案審理，然本案被告既僅就量刑部分提起上訴(檢察官並未提起上訴)，本院已無從再就併案部分之犯罪事實予以審究，則移送併辦之犯罪事實，縱與本案具一罪關係，本院亦不得併予審理，應退由檢察官另為適法處理，附此敘明。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官戴瑞麒提起公訴，檢察官黃怡君、鄧定強、劉仕國到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日刑事第二庭審判長法官林慧英　　　　　　　　　　法官李水源　　　　　　　　　　法官謝昀璉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日書記官劉又華 ●附件：臺灣花蓮地方法院刑事判決 111年度原易字第19號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告張文成選任辯護人楊蕙怡律師(法扶律師) 上列被告因竊佔案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1754 號），本院判決如下：主文張文成犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。未扣案之如附表所示之墾殖物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、張文成為原住民，明知座落花蓮縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱系爭土地，面積約37,825平方公尺）屬公有地，且為原住民保留地（由原住民族委員會〈下稱原民會〉管理，以花蓮縣秀林鄉公所〈下稱秀林鄉公所〉為執行機關），使用分區為「森林區」，使用類別為「農牧用地」，為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，未經向主管機關申請取得耕作權前，並無合法使用權源，依法不得擅自墾殖、占用，竟基於在公有山坡地擅自墾殖、占用之單一犯意，於民國10 8年底起，在系爭土地種植如附表所示之墾殖物，而未經同意擅自墾殖、占用系爭土地迄今，惟尚未致生水土流失結果。嗣欣○興業股份有限公司（下稱欣○興業公司，該公司在系爭土地上領有礦業權）員工發覺系爭土地遭張文成占用、墾殖，遂於109年11月23日以該公司欣字第1091123002號函向秀林鄉公所檢舉，秀林鄉公所乃以109年12月1日秀鄉經字第 1090031477號函向花蓮縣警察局吉安分局（下稱吉安分局）提出告訴，並在系爭土地插牌張貼該公所公告【本處及周邊土地，為公有土地，嚴禁私自占用，違者依法送辦】等事項，然張文成仍置之不理，迄今仍未將如附表所示之墾殖物清除，騰空返還系爭土地。二、案經秀林鄉公所訴由吉安分局報告臺灣花蓮地方檢察署偵查起訴。理由一、證據能力方面：（一）證人張○財於偵查中之證述：　１、刑事被告對於證人之對質詰問權，固為憲法所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。惟基於當事人進行主義，被告就是否行使對質詰問權，自有處分權，倘被告同意證人審判外陳述之證據能力，且經法院予其聲請傳喚證人到庭對質詰問之機會，惟其未聲請法院傳喚，應認其已捨棄對質詰問證人之權，則法院縱未傳喚證人到庭與被告對質詰問，應無訴訟程序違法之可言（最高法院111年度台上字第322 2號、同年度台上字第2511號、同年度台上字第2292號判決意旨參酌）。　２、被告張文成及其辯護人雖於111年2月16日答辯狀記載「證人於偵詢中之證述雖依同法（即刑事訴訟法）第159條之1 第2項之規定例外有證據能力，但因未經過交互詰問有礙被告防禦權之行使及實體真實之發現，不能認係經合法調查，不得作為判斷之依據」等語（見本院卷第67頁），然刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，例外賦予證據能力，故尚與被告於審判中是否行使對質詰問權無涉，而證人張 ○財於偵查中檢察官訊問時所為之證述，並無顯不可信之情形，自屬傳聞之例外而有證據能力，且被告及其辯護人迄本案辯論終結止，均未聲請證人張○財到庭對質，顯已捨棄其對質詰問之權，是依前揭判決意旨，證人張○財於偵查中檢察官訊問時之證詞，自得採為本案判決之基礎。（二）其餘本判決引用採為認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力（見本院卷第65 、67、221頁），迄於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院復審酌並無不適當之情形，依同法第159條之5規定，認均有證據能力。（三）非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。（四）至於被告及其辯護人所爭執證人張○怡於警詢中證言、證人楊○名於警詢及偵查中檢察官訊問時未經具結證詞之證據能力，但本院並未採為認定犯罪事實之證據，爰無贅述之必要。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：（一）系爭土地之面積約37,825平方公尺，屬公有土地，使用分區為「森林區」，使用類別為「農牧用地」，為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，亦係原住民保留地，由原民會管理，以秀林鄉公所為執行機關等節，有土地建物查詢資料、花蓮縣秀林鄉地籍圖查詢資料、花蓮縣地理資訊整合應用平台圖資、花蓮縣山坡地範圍界址圖（全圖、秀林鄉）、行政院農業委員會水土保持局花蓮分局 111年3月17日水保花保字第1112060968號函文等證據在卷（見警卷第101、105、143頁，本院卷第49、55、91頁）可參，且為被告所不爭執（見本院卷第222頁），是系爭土地屬於山坡地保育利用條例、水土保持法所定之「山坡地」及森林法所定之「林地」，應堪認定，自有山坡地保育利用條例、水土保持法及森林法之適用，又系爭土地既屬公有土地，倘欲耕作墾殖系爭土地，自應依法向主管機關申請取得耕作權，方得為之，自不待言。（二）被告有於108年底起，在系爭土地種植如附表所示之墾殖物，後欣○興業公司員工發覺系爭土地遭張文成占用、墾殖，欣○興業公司遂於109年11月23日以該公司欣字第1091 123002號函向秀林鄉公所檢舉，秀林鄉公所乃以109年12 月1日秀鄉經字第1090031477號函向吉安分局提出告訴，並在系爭土地插牌張貼該公所公告【本處及周邊土地，為公有土地，嚴禁私自占用，違者依法送辦】等事項，然張文成仍置之不理，迄今仍未將如附表所示之墾殖物清除，騰空返還系爭土地等情，業據證人楊凱明於本院審理時、證人張○財於偵查中檢察官訊問時證述明確（見偵卷第168 頁，本院卷第273至278頁），且為被告所不否認（見警卷第5至11、17至23、27至31頁，偵卷第37至39頁，本院卷第266至267頁），並有欣○興業公司109年11月23日欣字第 1091123002號函暨所附資料、秀林鄉公所109年12月1日秀鄉經字第1090031477號、109年12月28日秀鄉經字第10900 34092號函暨所附資料、吉安分局偵辦竊佔原住民保留地案件現場110年1月25日會勘紀錄暨會勘照片、吉安分局11 0年8月10日吉警偵字第1100011669號函附現場勘查紀錄暨所附現場照片、蒐證光碟，以及刑案現場照片在卷（見警卷第37至43、69至85、109至121、125至141頁，偵卷第61 至113頁）可憑，足認被告確有自108年底起，在系爭土地種植如附表所示之墾殖物而墾殖、占用系爭土地迄今之行為甚明。（三）被告雖為原住民，但本案仍屬非法擅自占用公有土地：　１、原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權，原住民保留地開發管理辦法第17條第1項定有明文。然觀諸前引系爭土地現場照片，得見該土地上並無任何自住房屋存在，且佐以證人即被告胞妹張○榮於本院審理中證稱：我們以前住在○○00號那邊，我父親都是走路去系爭土地上耕作等語（見本院卷第289頁），得認系爭土地上並無任何被告或其父執輩原有自住房屋在上，故被告並不符原住民保留地開發管理辦法第17條第1項第2款之情形。又系爭土地於原住民保留地開發管理辦法實施前，係由平地人洪○子、彭○芳二人租用，秀林鄉公所並於76年8月27日以府民經字第71025號函核定收回，且系爭土地並無登記他項權利人，且無合法使（租）用人，又被告迭於109年2 月5日、同年3月2日向秀林鄉公所申請准予在系爭土地上耕作、農牧使用，然分經秀林鄉公所分以109年2月13日秀鄉經字第1090002505號、109年3月17日秀鄉經字第109000 5154號函否准等節，有秀林鄉公所109年6月10日秀鄉經字第1090009361號、109年12月1日秀鄉經字第1090031477號、111年3月18日秀鄉經字第1110006423號函暨所附資料在卷（見警卷第77、181頁，本院卷第93至96頁）可佐，亦可認被告並無原住民保留地開發管理辦法第17條第1項第1 款、第3款得申請無償取得原住民保留地所有權之資格甚明。　２、又被告辯稱系爭土地原由被告之父親耕作至81年過世止等語，雖與證人張○財於偵查中、證人張○榮於本院審理時之證述情節（見偵卷第167至168頁，本院卷第278至289頁）大致相符，被告並提出張○財、張○能所書立之證明書為證（見偵卷第53、157頁），惟縱認被告所辯情節屬實，然觀諸前引秀林鄉公所函文（即系爭土地並無登記他項權利人，且無合法使〈租〉用人），得認被告父親生前並未曾辦理耕作權、地上權或農育權設定登記事宜，而此節亦為被告所不否認（見本院卷第63頁），是系爭土地縱原為被告父親所耕作、占用，自本應由使用人即被告父親申請辦理原住民保留地耕作權、地上權或農育權設定，然因被告父親尚未申請設定取得耕作權、地上權或農育權，就已經往生，故被告自無從依原住民保留地開發管理辦法第17條第 5項後段主張因繼承而申請無償取得系爭土地所有權或耕作權灼然。　３、是承上各節，秀林鄉公所迄今並未准允被告使用或租用系爭土地，被告亦不符合原住民保留地開發管理辦法第17條所定得申請無償取得所有權之情形，卻仍擅自占用、墾殖系爭土地，自屬非法擅自占用公有土地，且被告自承知悉土地要申請才能使用（見本院卷第63頁），但其卻在未經秀林鄉公所允許之狀況下，擅自占用系爭土地，更在秀林鄉公所為前揭公告後，繼續占用系爭土地，益徵被告主觀上確有非法占用公有土地之犯意無疑。（四）被告擅自墾殖、占用系爭土地，但尚未生水土流失之結果：　　　本案被告固有非法占用、墾殖系爭土地之事實，然系爭土地上僅有一般行車通過痕跡及植被增生，無重機械及疑似重機械行駛痕跡，亦無開挖整地情形，有秀林鄉公所111 年9月26日秀鄉農字第1110024697號函文暨所附現場會勘紀錄、現勘照片在卷（見本院卷第205至211頁）可參，且依前引吉安分局及秀林鄉公所之勘查紀錄、現場照片等資料所示，系爭土地及周圍未發現有何裸露、沖蝕情形，且坡面並無不連續、塌落等現象，復無拆除或破壞原有水土保持設施之跡證，是本案並無證據證明有「致生水土流失」或「毀損水土保持處理與維護設施」之情事，足見被告雖已著手實施非法墾殖、占用之行為，但尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果無疑。（五）綜上所述，本件事證明確，被告上開違反水土保持法等犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。三、被告所辯不可採之理由：（一）被告否認有本案竊佔、違反水土保持法等罪之犯行，被告暨辯護人辯（護）略以：　１、「原住民保留地由原住民世代居住或使用，嗣並依法回復取得土地所有權者，縱其時之居住或使用未事先申請許可，仍難謂係非法擅自占用他人之土地」，最高法院109年度台上字第4588號、同年度台上字第2149號判決意旨得參，而被告在系爭土地上種植作物，係基於原住民之身分，並且在原住民保留地開發管理辦法施行前即由被告父輩開始使用系爭土地，故被告使用系爭土地應屬合法。　２、縱認被告係違法占用系爭土地，但被告種植作物已超過20 年，本案追訴權時效亦已完成。（二）惟查：　１、政府承認原住民族土地及自然資源權利，原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之，原住民族基本法第 20條第1項、第3項定有明文，而依該等規定觀之，得見關於原住民保留地之回復、取得部分，固為落實原住民族土地轉型正義之政策，惟有關土地之調查及處理組織及相關事務使用之土地回復、取得等事項，仍應以法律為之，並非賦予原住民族可任意占用及使用之相關權利，此觀諸被告之辯護人所引最高法院判決均強調「嗣並依法回復取得土地所有權者，始屬合法占用」自明。而被告雖為原住民，但不符合原住民保留地開發管理辦法所定得申請無償取得所有權之要件，且被告迄今亦未依法取得系爭土地之所有權或使用權，均已如前述，故被告所為自屬無權、非法占用系爭土地，是被告辯稱其係基於原住民身分合法使用原住民保留地云云，要無足取。　２、被告及其辯護人辯（護）稱本案已逾追訴權時效，顯不可採：　（１）被告係自108年底起，在系爭土地上種植如附表所示之墾殖物，業如前述，且證人張○財亦於偵查中證稱：我父親於81年過世，父親過世後，系爭土地就沒有人在使用了，一、二年前被告有帶我去看過系爭土地，當時我有看到被告在系爭土地上種植檳榔等語（見偵卷第168、1 81至182頁），足認被告辯稱其早於20年前即開始在系爭土地上種植植物云云，顯不足採。　（２）另犯罪行為有繼續之狀態者，其追訴權時效自行為終了之日起算，刑法第80條第2項定有明文。又水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地，未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯；如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院106 年度台上字第322號及1 08 年度台上字第3870號刑事判決意旨參照），而本案被告所涉者為違反水土保持法之犯行，業經本院認定如前，是其所為屬繼續犯，縱被告所辯為真，然其墾殖、占用系爭土地之行為迄今仍在繼續中，自無罹於追訴權時效之情形甚明。　３、綜上，被告所辯各端，均不足採。四、論罪及刑之酌科： (一)核被告所為，係犯刑法第320條第2項竊佔罪、森林法第51條第1項於他人林地內擅自墾殖占用罪、山坡地保育條例第34 條第1項擅自墾殖占用公有山坡地罪及水土保持法第32條第4 項、第1項非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。 (二)本案被告自108年底起迄今仍墾殖、占用系爭土地，係繼續侵害系爭土地之水土保持法益，屬繼續犯，應僅成立單純一罪。 (三)被告所犯前揭罪名，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條第4項、第1項之規定論處：１、山坡地保育利用條例係65年4月29日公佈施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第 3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨得參）。２、又森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則，考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益，就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當；第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院 96年度台上字第1498號判決意旨參照）。３、是承上說明，被告係以一行為而該當於水土保持法第32條第4 項、第1項、山坡地保育利用條例第34條第1項、森林法第51 條第1項及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條第4 項、第1項之規定論處。公訴意旨認應從一重依山坡地保育條例第34條第1項處斷（見本院卷第290至291頁），容有誤會。 (四)又本件起訴法條雖漏未論及森林法第51條第1項、山坡地保育利用條例第34條第1項、水土保持法第32條第4項、第1項等規定，然前述各罪間屬法規競合關係，業如前述，起訴之基本社會事實實屬同一，且本院並已告知該等罪名（見本院卷第62、219、259至260頁），對被告防禦權之行使並無妨礙，爰變更起訴法條予以審理。 (五)刑之減輕與否之說明：１、水土保持法第32條第1項之罪，係具體危險犯，此觀其規定「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」自明。同法第32條第4項亦設有處罰未遂犯之規定。倘行為人已著手於構成要件之實行，惟未生具體危險之結果者，如有未遂犯之處罰明文，自應論以未遂犯行（最高法院97年度台上字第 3519號、100年度台上字第3632號判決意旨亦均同此見解）。被告未經同意擅自占用、墾殖系爭土地，並在系爭土地上栽種如附表所示之墾殖物，然尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，自應論以水土保持法第32條第4項、第1項之未遂犯，本院並審酌被告墾殖之植物種類、未使用重機械開挖整地，對於生態影響較低等情，爰依刑法第25 條第2項之規定減輕其刑。２、又被告本案非法占用、墾殖公有山坡地，雖未釀成災害，然占用時間甚長，且經秀林鄉公所公告非法占用迄今均未主動將如附表所示之墾殖物清除，騰空返還系爭土地，尚難認被告情節輕微，顯可憫恕，是自無水土保持法第32條第1項後段減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。 (六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：（1）前未曾經法院判決徒刑以上之罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行勉稱良好；（2）自述前擔任警察37年6月（見本院卷第270頁），相較於一般民眾，本應對相關法令更為熟稔，且應知倘擅自墾殖、占用公有山坡地、林地，破壞山林，極易引致土地涵水結構產生缺損，如遇豪雨侵襲之際，恐將引發土石流等災害，卻仍未經許可即擅自占用、墾殖系爭土地，所為實不足取；（3）本案尚未造成水土流失之實害結果，對環境所生危害非鉅，然迄今仍未將系爭土地騰空返還秀林鄉公所；（4）雖於偵審中均否認犯行，極力提出對己有利之辯解，然此係為其正當權利之合法行使，難謂其犯後態度不佳；（5）自陳警大畢業，做過警員、刑警、外事警員、警官、刑事組巡官、組長等職務，現退休務農，已婚，育有二名成年子女，生活費靠退休金及土地租金收入，小康之經濟狀況（見本院卷第270頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第41條第1項前段諭知如易科罰金之折算標準。五、關於沒收：　　依水土保持法第32條第5 項規定，犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。查系爭土地上如附表所示之墾殖物為被告所種植，且迄今仍存於系爭土地上乙節，此據被告供述明確（見本院卷第267頁），並有前引現場勘查紀錄、現場照片在卷（見偵卷第63至113頁）可憑，得認均屬被告本案犯罪之墾殖物，雖均未扣案，仍應依水土保持法第32條第5 項、刑法第38條第4 項之規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第11條，判決如主文。本案經檢察官戴瑞麒提起公訴，檢察官曹智恒到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　 1　　月　　 5　　日刑事第三庭審判長法　官　吳明駿　　　　　　　　　　　　　　　　　　法官林敬展　　　　　　　　　　　　　　　　　　法官李珮綾以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　戴國安中　　華　　民　　國　　112 　年　　 1　　月　　 5　　日附表：編號墾殖物名稱數量備註 1 檳榔樹 40至50棵即現場勘查紀錄編號2 2 木瓜樹 1至20棵即現場勘查紀錄編號4 3 芭樂樹 10棵即現場勘查紀錄編號5 4 檳榔樹 10棵即現場勘查紀錄編號6 5 木瓜樹 2棵即現場勘查紀錄編號7 6 芭樂樹 4至5棵即現場勘查紀錄編號8 7 檳榔樹 4棵即現場勘查紀錄編號9 8 檳榔樹 1棵即現場勘查紀錄編號10 9 檳榔樹 2至3棵即現場勘查紀錄編號11 10 木瓜樹 1棵即現場勘查紀錄編號12 11 木瓜樹 1棵即現場勘查紀錄編號16 12 檳榔苗 3株即現場勘查紀錄編號17 13 檳榔樹 40餘棵即現場勘查紀錄編號18 14 芭樂樹 1棵即現場勘查紀錄編號21 附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第320條第2項意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。森林法第51條第1項於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。山坡地保育利用條例第34條第1項違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60萬元以下罰金。水土保持法第32條第1項、第4項、第5項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。第1項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

2024-10-18

HLHM-112-原上訴-12-20241018-1

原易

臺灣苗栗地方法院

竊盜

臺灣苗栗地方法院刑事判決 113年度原易字第17號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告豆文龍指定辯護人吳典哲律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1069 2號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，本院依法改行簡式審判程序，判決如下：　　主　文豆文龍犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟肆佰玖拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　　　犯罪事實及理由一、本件除將蒞庭檢察官更正之犯罪事實（犯罪事實欄一第4至1 1行，見本院卷第84、97頁），更正為「基於竊盜之犯意，於112年6月5日下午1時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車，前往展固水泥製品場位於苗栗縣○○鄉○○段00地號土地之混凝土廠，徒手推開該廠區外之電子柵欄後，駕車進入廠區，並持車上之手搖吊車，竊取廠內之鋼板3片、風桶1個、馬達1個得手」，及證據部分補充記載「被告於本院自白犯罪」、「公路監理電子閘門系統、刑案現場勘查報告及所附資料、苗栗縣警察局苗栗分局鶴岡派出所受理案件證明單、苗栗縣警察局苗栗分局113年7月1日栗警偵字第1130021321 號函附資料」外，其餘犯罪事實及證據均引用檢察官起訴書所載（如附件）。二、檢察官於本院準備程序及審理時，主張被告徒手將被害人混凝土廠之柵門拉開後駕車進入空地行竊，而將起訴書所載之刑法第320 條第1項之竊盜罪，更正為同法第321條第1項第2 款之加重竊盜罪。然按刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指「毀損」，稱「越」則指「踰越」或「超越」，而使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，始該當於前揭規定之要件，如係開啟入內，則不得謂為踰越（最高法院77年度台上字第1130號判決意旨參照）。又按刑法第321條第1項第2 款所定踰越門扇竊盜之「越」字，係指越入，而如係走入不得謂之「越」（最高法院24年7月民刑庭總會決議參考），且「踰越」之文義上應係指「跨越」亦即自上方通過之意思。被告於本院供稱：用手推開柵門，再開車進去等語（見本院卷第87頁），且證人陳進昌亦證稱：現場沒有哪裡遭破壞等語（見偵卷第32頁），佐以現場柵欄之照片顯示該處柵門確屬遭移動打開之情況（見偵卷第122頁），何與被告所述徒手推開柵欄後駕車進入之情節相符，可見被告並非以踰越之方式進入，而係將門打開後直接開車進入；況且，卷內亦無積極證據證明被告有毀壞、踰越之行為，是其所為與刑法第321條第1項第2款所定之加重竊盜罪尚屬有間。檢察官當庭所主張係犯法第321條第1 項第2 款之加重竊盜罪，容有誤會，然起訴之基本社會事實同一，且起訴書原即認被告涉犯上開普通竊盜罪，是本院自得予以審理，爰依法變更起訴法條，併此敘明。三、被告前因竊盜案件，經本院以108年度原易字第29號判決判處有期徒刑7月確定，並於民國109年12月15日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯。檢察官於起訴書及審理過程中，已說明被告構成累犯之事實及其應加重其刑之事項，被告對於上情亦表示無意見等語（見本院卷第100頁），本院審諸被告有上開有期徒刑執行完畢紀錄等情，已構成刑法第47條第1項之累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告前因罪質相同之竊盜案件經入監矯正後，猶未能記取教訓，仍於執行完畢後再犯本案加重竊盜犯行，足見其對於刑罰之反應力薄弱且具有特別惡性，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。四、辯護人辯護意旨狀固主張請依刑法第59條規定酌減其刑乙節。惟按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。查被告本件係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，已如前述，該罪法定刑為拘役或有期徒刑2月以上5年以下，難認係屬重罪；且本件係警察依據監視器畫面清查，查訪轄內資源回收廠及車主，俟被告到案後，辯稱係他人金錢糾紛，經檢察官訊問相關證人後，始坦承犯行；又本件竊取之物品價值非屬低廉，甚至已變賣他人，使告訴人難以取回原物；綜觀被告犯罪之動機、目的、手段，　　被告犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一　　般同情，而顯然可憫之處，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護人請求依刑法第59條規定予以減輕其刑，難認有據。五、爰審酌被告不思憑以正當途徑獲取財物，竟因一己私利，以上開方式行竊，侵害他人財產法益，破壞社會秩序；兼衡被告之素行（構成累犯部分不予重複評價）、犯罪動機、目的、手段、竊取之物品及其價值、坦承犯行之態度，造成告訴人損害，且未能賠償告訴人所受損失；暨其自述高中肄業、入監前從事雜工，日薪約新臺幣（下同）1500元，家裡尚有父親亟需照顧等一切情狀，量處如主文所示之刑。六、沒收　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第4項分別定有明文。經查，被告竊得之鋼板3片、風桶1個、馬達1個等物，業經變賣所得為現金12499元，業據被告供承在卷（見本院卷第8 7頁），並有變賣物品清單在卷可佐，為被告竊盜行為所變得之物，自屬其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之 1第1項前段、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依同條第3項規定追徵其價額。至被告用以行竊之手搖吊車，未據扣案，亦無證據證明係被告所有，爰不另為沒收之諭知，一併敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條、第310條之2、第454條第1項、第2項，判決如主文。本案經檢察官莊佳瑋提起公訴，檢察官曾亭瑋到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日　　　　　　　　　刑事第一庭　　法　官　林卉聆以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃雅琦　　論罪科刑法條：中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。

2024-10-18

MLDM-113-原易-17-20241018-1

聲

臺灣高等法院高雄分院

聲請定其應執行刑

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 113年度聲字第823號聲請人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官受刑人王信智上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（113年度執聲字第490號），本院裁定如下：主文甲○○因違反毒品危害防制條例等罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑伍年玖月。理由一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條定有明文。二、查受刑人甲○○因違反毒品危害防制條例等罪，經臺灣橋頭地方法院、臺灣高雄地方法院及本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，且各罪均為裁判確定前所犯，有各該刑事判決書附卷可憑。其中受刑人所犯如附表編號2所示之罪所處之刑得易科罰金，附表編號1、3至5所示之罪所處之刑則不得易科罰金（編號1至2部分曾定應執行有期徒刑3年3 月確定），原不得合併定應執行刑。然受刑人業已請求檢察官就附表所示各罪合併聲請定應執行刑，此有受刑人定應執行刑聲請書在卷可參（本院卷第9頁），合於刑法第50條第2 項之規定，是檢察官就附表所示各罪聲請合併定應執行刑，核無不合。爰審酌受刑人所犯如附表編號2所示為施用第二級毒品罪，編號1、4、5則分別為販賣第二級毒品、販賣第三級毒品及幫助販賣第三級毒品罪，編號3所示成年人與少年共同犯恐嚇取財罪，則是因編號4、5所示（幫助）販賣第三級毒品罪所衍生之糾紛，犯罪時間介於民國110年1月18日至111年10月10日之間，歷次販賣、幫助販賣及恐嚇取財對象均不同，經綜合考量受刑人各罪犯後態度、侵害法益性質及程度、犯罪情節、手段及行為態樣、犯罪次數及其彼此間關連，及因而呈現之人格特性及犯罪傾向、對法秩序之輕率及敵對態度，及其整體犯罪情狀對社會所造成危害之程度，暨附表所示各罪於此之前定執行刑時已為之減刑程度、刑罰權邊際效應是隨刑期之執行遞減及受刑人痛苦程度遞增之情狀，復參酌受刑人所表示「受刑人犯後並無諉過，偵查中也配合調查，判決確定後自行到案，確有心悔過。父母將滿60 歲，思念兒子還得大老遠跑來監所才能會面，受刑人對不起父母，對於自己觸法深感後悔愧對。請求從輕量刑，給予受刑人重新開始人生的機會」之意見（本院卷第89頁）等總體情狀予以評價後，依刑事訴訟法第370條第3項規定及刑罰經濟、恤刑本旨，定應執行刑如主文所示。據上論結，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第50條第2項、第51條第5款，裁定如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日刑事第六庭審判長法官徐美麗法官楊智守法官毛妍懿以上正本證明與原本無異。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官陳昱光

2024-10-18

KSHM-113-聲-823-20241018-1

聲

臺灣高等法院高雄分院

聲請定其應執行刑

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 113年度聲字第841號聲請人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官受刑人周建榮上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（113年度執聲字第498號），本院裁定如下：主文周建榮因違反毒品危害防制條例等罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年捌月。理由一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條定有明文。二、查受刑人周建榮因違反毒品危害防制條例等罪，經臺灣屏東地方法院及本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，且各罪均為裁判確定前所犯，有各該刑事判決書附卷可憑。其中受刑人所犯如附表編號1、2、4所示之罪所處之刑均得易科罰金，附表編號3所示之罪所處之刑則不得易科罰金，原不得合併定應執行刑。然受刑人業已請求檢察官就附表所示各罪合併聲請定應執行刑，此有受刑人更定應執行刑聲請書在卷可參（本院卷第9頁），合於刑法第50條第2項之規定，是檢察官就附表所示各罪聲請合併定應執行刑，核無不合。爰審酌受刑人所犯4罪，分別為竊盜2罪、施用第一、二級毒品各1罪，侵害法益性質不同，其中2次竊盜所竊取財物均為自小貨車，被害人不同，另2次施用毒品之種類、方式雖有不同，但施用時間甚為接近，整體犯罪時間集中於11 2年8月17日至同年月24日之間，經綜合考量受刑人所犯各罪侵害法益性質及程度、犯罪情節、手段及行為態樣、犯罪次數，及因而呈現之人格特性及犯罪傾向、對法秩序之輕率及敵對態度，及其整體犯罪情狀對社會所造成危害之程度，暨刑罰權邊際效應是隨刑期之執行遞減及受刑人痛苦程度遞增之情狀，復參酌受刑人所表示「無意見」（本院卷第139頁）等總體情狀予以評價後，依刑罰經濟及恤刑本旨，定應執行刑如主文所示。據上論結，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第50條第2項、第51條第5款，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日刑事第六庭審判長法官徐美麗法官楊智守法官毛妍懿以上正本證明與原本無異。不得抗告。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日書記官陳昱光

2024-10-18

KSHM-113-聲-841-20241018-1

侵上訴

臺灣高等法院花蓮分院

兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 113年度侵上訴字第12號上訴人即被告陳信良選任辯護人林其鴻律師(法扶律師) 上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院112年度侵訴字第21號中華民國113年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署112年度偵字第5846號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實及理由壹、本院審理範圍之說明：一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之　。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴　。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上　訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。二、經查：被告於本院審理程序表示，對原審判決如附表一編號　 2之部分為全部上訴；另對其他部分即原審判決如附表一編　號1、3至9及附表二編號1至7部分，僅就量刑提起上訴，對　原判決該部分所認定之犯罪事實、罪名、罪數及沒收均不在　上訴範圍等語（本院卷第236頁)，因此，就原審判決附表一　編號2部分，本院審理之範圍即為全部，另就原審判決附表　一編號1、3至9及附表二編號1至7部分，審理範圍則限於量　刑部分，其餘犯罪事實、所犯法條、論罪及沒收之認定，均　不在審理範圍，此部分並引用第一審判決書所記載之事實、　證據、論罪理由及沒收(如附件)。貳、新舊法比較之說明：一、被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例歷經2次修正，第1 次於民國112年2月15日修正公布，並於同年月00日生效施行，第2次於113年8月7日修正公布，於同年月0日生效施行。　㈠兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定修正之說明：　⒈112年2月17日修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項修正前原規定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，112年2月17日修正後規定則為「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」。經比較112年2月17日修正前、後同條例之規定，其修正內容係將犯罪行為客體由「為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」修正為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，參酌修法理由為「衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，現行第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定，將第3款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬」，是上開修正並未涉及犯罪構成要件擴張、限縮，又法定刑部分則未有任何修正，是以，112年2月17日修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，就附表一編號3、附表二編號3之犯行，均逕行適用112年2月17日修正兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定處斷。　⒉至於113年8月9日修正前(即112年2月17日修正)兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項原規定「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，修正後規定則為「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上100萬元以下罰金」。經比較修正前、後同條例第36條第1項之規定，其修正內容係增列「無故重製兒童或少年之性影像」之犯罪態樣，且提高併科罰金之最低度金額，修正後規定並未有利被告，依刑法第 2條第1項前段規定，就附表一編號3、8、附表二編號3之犯行，自應適用112年2月17日修正兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定處斷。　㈡兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定修正之說明：　⒈112年2月17日修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項修正前原規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，112年2 月17日修正後規定則為「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」。觀諸此次修法之立法理由：⒈衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，原第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為前述刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定，將第3 款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬；⒉實務上兒童或少年心智尚未成熟，易一時自行拍攝、製造性影像、性交或猥褻行為之圖畫、語音等，並誤信他人而予以對外傳送，造成此類資訊在網路流傳，而依現行實務見解，對於誘使兒童或少年自拍性交、猥褻物品，已有認為「自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在本條所稱之製造之概念範疇內」。故第2項未將「自行拍攝」明文列為犯罪行為類型之一，實務上已透過擴大解釋方式，將「製造」行為之文義擴及「使兒童或少年自行拍攝之行為」，不致產生法律適用上漏洞。惟考量「自行拍攝」之相對概念是「被（他人）拍攝」，二者均得以擴大「製造」行為文義解釋範圍予以涵蓋，第2項既將「使兒童或少年被拍攝之行為獨立於「製造」之概念之外，體系上亦有將使兒童或少年「自行拍攝」之行為」從「製造」概念獨立之必要。爰為臻明確，於第2項增列使兒童或少年自行拍攝之樣態，以保障兒童及少年之權益。由上開條文內容及修法之立法理由可知，該條例第36條第2項之修正僅係配合同條例第2條第1項第3款之文字修正，並將現今實務見解擴大解釋中之「自行拍攝」態樣明文納入法條內容中，於此本不生新舊法比較適用之問題；然該條例第36條第2 項除有上開修正內容外，尚將法定最高本刑由7年以下有期徒刑調高為10年以下有期徒刑，此部分涉及法定刑之變動，比較新舊法之結果，112年2月17日修正之規定提高其法定刑，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，是被告就附表一編號2所示犯行〈即原判決犯罪事實㈡部分〉，自應適用112年2月17日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第 2項規定論處。　⒉至於113年8月9日修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第 2項規定為「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」。經比較修正前、後同條例第36條第2項之規定，其修正內容係增列「無故重製兒童或少年之性影像」之犯罪態樣，且同112年2月17日之修正一樣，同樣將法定最高本刑由7年以下有期徒刑調高為10年以下有期徒刑，113年8月9日修正後規定亦未有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，就被告附表一編號2之犯行，自應適用112年2月17日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之規定論處。參、附表一編號2部分：　一、本院審理結果，認原判決以被告此部分係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之少年為有對價之性交行為罪，應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之少年為性交罪論處，以及112年2月17日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造性交行為之性影像罪，事證明確，並以上開2罪為想像競合犯，依刑法第55條，從一重以引誘使少年製造性交行為之性影像罪處斷，認事用法均無不合，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持，並引用原判決所記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨關於附表一編號2部分雖否認有何引誘使少年B 男製造性交行為之性影像犯行，辯稱：第1次我沒有引誘B男，我告知他想要拍攝，他只是告訴我為什麼要拍，B男沒有拒絕，我說我想要看，拍下來作個紀念，後續B男沒有明確拒絕，所以就拍攝等語。　三、經查：　㈠修正前後兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，所謂「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之少年，使其產生被拍攝、製造之意思。換言之，此所謂「引誘」乃指為使他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為(最高法院110年度台上字第286號、113年度台上字第1126號判決意旨參照)。　㈡證人B男於偵查中證稱：被告要求我用手機拍攝口交肛交影像，我第1次有拒絕，但因為被告一直要求，我才拍攝，之後兩次拍攝，我就沒有拒絕，內心雖然抗拒，但表面接受、同意等語（他字卷第113頁），再於本院證述：(被告第1次　　叫你拿手機拍攝你們在要求你做的這些行為影片時，是如何　　跟你說？)直接叫我錄影。(當時你的反應為何？)我剛開始　　有拒絕。(你的拒絕如何表現出來？)我直接用說的，我忘記　　我怎麼說，我有口頭表示拒絕。(你拒絕後，被告有再說什　　麼嗎？)就是一直拜託我拍。(被告如何拜託？是用口頭或是　　怎麼樣的方式？)被告叫我拍，被告說他自己要看，叫我傳　　給他。(你後來有拍嗎？)有。(你為何後來會拍攝這影片？) 被告一直強迫，我不好意思拒絕。(你用了強迫兩個字，為　　何你覺得會被強迫？)因為拒絕後，被告還是一直要求我拍。(你是在一直拒絕之下，然後才拍攝？)被告一直要求我才拍的。(你第1次有口頭拒絕，可是被告一再跟你說拍啦他　　想要看，你就勉為其難答應了，後來你就想講也沒用，你雖　　然心裡不願意但沒有表現，你就直接拍攝？)對。(你的意思　　是說你跟被告拒絕，被告沒有再跟你拜託請求，你就不會拍　　？)對等語(本院卷第249至250、253至254頁)。對此，被告於本院雖陳明：我告知他想要拍攝，他只是告訴我為什麼要拍，證人沒有拒絕，我說我想要看，拍下來作個紀念，後續證人沒有明確拒絕，所以就拍攝等語(本院卷第244頁)，惟被告於原審審理程序對證人B男於偵查中上開證詞內容並未表示反對意見(原審卷二第56、57頁)，且於警詢、偵查及原審就此部分犯行均坦承不諱(於原審準備程序對於檢察官更正此部分之犯罪樣態為「引誘」後，仍為認罪之表示，原審卷一第79、80頁)，核與證人B男上開證述相符，被告事後於本院爭執證人B男沒有拒絕云云，並不可採。綜上可知，被告在附表一編號2所示之時間、地點，第1次詢問B男之拍攝意願，B男初始表示拒絕，然事後經過被告再次勸誘：「我想要看，拍下來作個紀念」，經忖度後方不甘地拍攝，事後並傳送本案性影像，證人B男之意思決定業因被告再次請求之積極介入而發生改變，其應允拍攝與被告之再次勸誘間具有因果關係，被告所為顯然逾越兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定僅單純詢問經同意而攝製之程度，並已積極介入促使B男決意實行本案攝製行為，而該當「引誘」使B 男製造性交行為性影像之行為。被告及其辯護人認為此部分犯行僅構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪等語，並無理由，為本院所不採。　　　　　肆、附表一編號1至9及附表二編號1至7部分：一、被告附表一編號1至9及附表二編號1至7所示各罪之犯罪情節，均無刑法第59條酌減其刑之適用：　　㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。鑑於兒童及少年性剝削防制條例之立法意旨，在於防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，以保護其身心健全發展（本法第1條規定參照）；而刑法第2 27條對於幼年男女性交罪之規範目的，亦在於保護幼年男女之身心健全發展，是立法者經考量該等犯罪態樣及社會防衛等因素後，而斟酌定訂之法定刑度，係為確保維護兒童及少年免於性剝削之身心健全發展之特別重要權利，法院自應嚴予遵守，因此在適用刑法第59條規定例外予以酌減各該犯罪之最低法定刑度時，應審慎為之。　㈡本院審酌被告為身心健全之成年人，深知此等犯行對於行為當時已滿14歲、未滿16歲之被害人A男、B男已然造成身心健康及人格發展上之嚴重傷害，然其卻反覆為有對價之性交犯行16次，犯罪時間自111年10月29日至112年7月7日止，對於侵害法益所生之危害不輕，足見其主觀惡性重大，違反法義務之程度甚鉅，並非偶發犯，於犯罪之情狀並無可憫恕之處。況聯合國兒童權利公約係最具普世性之國際公約，我國於 103年6月4日公布、同年11月20日施行之「兒童權利公約施行法」第2條、第3條、第4條亦分別明定：（第2條）公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力；（第3條）適用公約規定之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋；（第4條）各級政府機關行使職權，應符合公約有關兒童及少年權利保障之規定，避免兒童及少年權利受到不法侵害，並積極促進兒童及少年權利之實現；而聯合國兒童權利公約於第1條即揭示該公約之目的，兒童係指未滿18歲之人，並於第3條第1 項、第34條第(a)、(c)款分別規定：所有關係兒童之事務，無論是由公私社會福利機構、法院、行政機關或立法機關作為，均應以兒童最佳利益為優先考量；締約國承諾保護兒童免於所有形式之性剝削及性虐待。為此目的，締約國應採取包括國內、雙邊與多邊措施，以防止下列情事發生：(a)引誘或強迫兒童從事非法之性活動、(c)剝削利用兒童從事色情表演或作為色情之題材；可知依上開聯合國兒童權利公約，係以兒童最佳利益為唯一優先考量，而我國雖未能簽署公約，然自103年11月20日施行「兒童權利公約施行法」後，亦肯認該公約具有國內法律之效力，而將該公約規定之法規及聯合國兒童權利委員會之相關解釋，納入拘束政府機關相關法規及行政措施之效力內；何況，刑法第227條第3項之最低法定本刑為有期徒刑2月，兒童及少年性剝削防制條例第3 6條第1項為有期徒刑1年、(修正前)同條例第36條第2項為有期徒刑3年，亦無情輕法重之處，不符依刑法第59條規定減輕其刑之要件。至於被告除了附表一編號2的行為態樣外，其餘犯罪事實均自始坦承，節省大量司法資源，事後也與告訴人達成和解、賠償，也無將本案性影像流入市面或上傳網路之情況，深切悔悟等情，於刑法第57條科刑時審酌即可，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，是被告及其辯護人請求各罪應適用刑法第59條規定酌減其刑，並無理由。二、原審附表一編號1至9及附表二編號1至7所示各罪之宣告刑及所定之應執行刑，已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦已考量本案各罪之法律目的、行為次數、時間間隔、侵害法益，對於危害個人及社會法益之加重效應為整體非難評價，與定刑原則相符，並無偏重不當情事：　　㈠法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。　㈡本件原審判決就被告所犯各罪所為之量刑，已依行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條之相關科刑條件，說明：⒈被告已預見A男、B男為未滿16歲之少年，心智發育尚未健全，思慮未臻成熟，竟為逞私慾，以金錢對價為誘惑，與A男、B男為有對價之性交行為，並於性交過程中，或以不斷遊說之勸誘，誘發B男同意，或以事前徵得A男、B男同意之方式，而使B男自行拍攝性交行為、使A男被拍攝生殖器外觀之性影像，以供被告觀覽，對A男、B男之身心及人格發展戕害甚據，應予非難；⒉被告犯後坦承犯行，且與告訴人A男、B男調解成立，並已支付賠償完畢，堪認被告犯後態度勉屬非差；⒊ 再參以被告本案之犯罪動機、目的、手段、情節、所生損害、被告陳報之病歷資料所示之身心狀況及其自陳之家庭、生活、經濟與工作狀況等一切情狀，分別量處被告如附表一、二「第一審主文」欄所示之刑；⒋定應執行刑部分，考量被告所為，侵害者為被害人2人之身心健全發展之法益，多次犯罪對於法益侵害之加重效應有限，若就各罪宣告刑罰予以以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），定應執行刑為有期徒刑5年。核原判決就宣告刑及定應執行刑部分之認事用法，俱無違誤，量刑及定應執行刑之審酌亦甚允洽。伍、綜上所述，被告不服原判決，以前詞提起上訴，惟本院業已詳細析論理由認定如上，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，作成本判決。　　　　本案經檢察官尤開民提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日刑事第二庭審判長法官林慧英法官顏維助　　　　　　　　　　　　　　法官李水源以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日書記官徐文彬附錄本案論罪科刑法條全文：　　　中華民國刑法第227條（與幼年男女性交或猥褻罪）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。第1項、第3項之未遂犯罰之。兒童及少年性剝削防制條例第31條與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。 112年2月17日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 112年2月17日修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 -------------------------------------------------------- 【附件】臺灣花蓮地方法院刑事判決 112年度侵訴字第21號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告甲○○ 選任辯護人林其鴻律師(法扶律師) 上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5846號），本院判決如下：主文甲○○犯如附表一、二「主文」欄所示之罪，各處如附表一、二「主文」欄所示之刑及沒收。所處之刑，應執行有期徒刑五年。犯罪事實甲○○於民國000年00月間，透過臉書結識代號BS000-A112112號之少年（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱B男），再透過B 男結識其雙胞胎兄長代號BS000-A112112A號之少年（真實姓名、年籍詳卷，下稱A男），其明知斯時渠等均為14歲以上未滿16歲之少年，竟為滿足己身私慾，分別為以下犯行：㈠基於引誘少年為有對價之性交行為之犯意，於111年10月29日至 112年3月31日期間，傳送通訊軟體MESSENGER訊息，以新臺幣（下同）500元為口交、1000元為肛交之代價引誘B男、A男與之合意性交，B男、A男應允後，甲○○遂分別與B男於如附表一編號1至9所示之時間、地點、與A男於如附表二編號1至7所示之時間、地點，為如附表一、二所示有對價之性交行為，而各自給付B男、A男上開之對價。㈡在甲○○與B男為如附表一編號2所示有對價之性交行為過程中，甲○○基於引誘使少年製造性交行為性影像之犯意，以觀覽用途為由，要求B男持手機拍攝2人肛交行為過程之性影像，B男始雖出言拒絕，然經甲○○再次勸誘下，B男遂依指示持其手機，在如附表一編號2所示之時間、地點，拍攝如附表一編號2所示之B男以陰莖與甲○○肛門相接合過程之性影像後，再將上開性影像傳送予甲○○觀覽，甲○○即以此方式引誘使少年被製造為性交行為之性影像，並將上開性影像儲存於其所持用之IPHONE 1 2手機內。㈢在甲○○與B男為如附表一編號3、8所示有對價之性交行為過程中，甲○○分別基於製造少年為性交行為性影像之犯意，詢問B男拍攝2人性行為過程之性影像之意願，B男同意後，即持其手機，分別在如附表一編號3、8所示之時間、地點，拍攝如附表一編號3、8所示之B男以陰莖與甲○○肛門及口腔相接合過程之性影像後，再將上開性影像傳送予甲○○觀覽，甲○○即以此方式製造少年為性交行為之性影像，並將上開性影像儲存於其所持用之IPHONE 12手機內。㈣在甲○○與A男為如附表二編號3所示有對價之性交行為過程中，甲○○基於製造少年為性交行為之性影像之犯意，詢問A男拍攝生殖器之意願，經A男同意後，甲○○遂持其所有之IPHONE 12手機，在如附表二編號3所示之時間、地點，拍攝如附表二編號3 所示之A男裸露生殖器之性影像，以此方式製造少年之性影像，並將上開性影像儲存在其所持用之IPHONE12手機內。理由壹、有罪部分一、證據能力本判決引用採為認定被告甲○○犯罪事實之證據，檢察官、　　被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷一第83頁），　　迄於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院復審酌並無不　　適當之情形，依同法第159條之5規定，認均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備及審理程　　序中均坦承不諱（見警卷第7至27頁，偵字卷第49至55頁，　　他字卷第152頁，本院卷一第20至21頁，本院卷二第9至12頁　　），且經證人即告訴人A男、B男於警詢、偵查中證述明確（見警卷第47至49、63至75頁，他字卷第113、114至119頁），並有被告與A男、B男間之通訊軟體MESSENGER對話紀錄擷圖、花蓮縣警察局婦幼警察隊受理各類案件紀錄表、性侵害案件代號與真實姓名對照表、被害人代號與真實姓名對照表、本院搜索票、花蓮縣警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、扣案影片擷圖之列印資料、現場相片紀錄表、本院勘驗筆錄暨扣案照片之列印資料等證據在卷可佐（見警卷第5、7、157、193至309、311至325頁，偵字卷第59、91至95、99至105頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。㈡兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第2項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，及侵害被害人自主意思法益程度之高低不同，分別明定罪責輕重相稱之法定刑，而為層級化規範，以符罪刑相當及比例原則。該法條第1項規定之拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（下稱「性影像」）罪為基本規定，凡行為人於兒童或少年知情同意而拍攝、製造其性交或猥褻行為之性影像者，均屬之。倘行為人實行積極手段介入，而以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促使兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像，則屬同法條第2項規定之範疇。其中該條第2項之引誘使少年製造性交或猥褻行為之性影像罪，不以引誘時立即促成本來無意願之少年當場決意為所勸誘之行為為必要。縱令少年於受行為人勸導誘惑之時，未即時決意甚或先予推辭，仍無礙行為人原已積極慫恿、勸誘而介入少年決意過程，使少年嗣經忖度終決意實行製造該性交或猥褻行為性影像之因果關連與認定。（最高法院11 1年度台上字第3354號判決意旨參照）。㈢犯罪事實㈡、㈢之認定：　　起訴意旨雖認被告係違反B男意願，在如附表一編號2、3、8 　　所示之時間、地點，使B男製造性交行為之數位影像，經公　　訴檢察官於本院準備程序中更正為被告係引誘B男為之，然　　證人B男於偵查中證稱：被告要求我用手機拍攝口交肛交影像，我第一次有拒絕，但因為被告一直要求，我才拍攝，之後兩次拍攝，我就沒有拒絕，內心雖然抗拒，但表面接受、同意等語（見他字卷第113頁），得知被告在附表一編號2所示之時間、地點，第一次詢問B男之拍攝意願，B男初始表示拒絕，然事後經過被告再次要求之引導、勸誘，經忖度後方轉念決意拍攝並傳送本案性影像，被告之意思決定業因被告再次請求之積極介入而發生改變，其應允拍攝與被告之再次慫恿、邀約間具有因果關係，被告所為顯然逾越兒童及少年性剝削防制條例（下稱同條例）第36條第1項規定僅單純詢問經同意而攝製之程度，並已積極介入促使B男決意實行本案攝製行為，而該當公訴檢察官更正後之起訴事實所載「引誘」使B男製造性交行為性影像之行為。嗣被告在如附表一編號3、8所示之時間、地點，經徵得B男之同意後，B男遂持手機自行拍攝2人性交過程之性影像，被告單純詢問B男意願，B男即應允拍攝，未見被告有何以積極介入等勸誘方式，誘發原無拍攝意願之B男，致B男改變心意而產生製造、拍攝意思之情，是被告就附表一編號3、8所示，當屬同條例第36 條第1項所定「製造」少年性交行為之影像。　㈣被告持手機拍攝A男之生殖器外觀之行為，屬於同條例第36條第1項之「製造」〈即犯罪事實㈣〉：　⒈訊據被告於本院審理中供稱：我在111年12月31日拍攝A男前，有詢問A男是否同意，A男沒有講話，且拍攝的角度被告應該看的到，拍攝完我立刻給A男看照片等語（見本院卷二第6 0頁），可知被告固坦承有拍攝A男之生殖器，然否認有以引誘或違反A男意願方式拍攝與A男之性影像，然此部分自應調查其他證據以為認定。　⒉質之證人A男於警詢中證稱：事前我不知道被告要拿手機拍照，是被告拿手機拍的當時，我才知道被告要拍照，被告總共拍攝2次，拍我的生殖器官和我幫他肛交的照片等語（見警卷第71、73頁）；於偵查中改證稱：被告拿他手機對我拍攝生殖器及性行為過程，總共2次，有一次是現場看到，有一次是之後看到。（改稱）都有看到，都是現場看到等語，然經檢察官進一步確認：被告拿他的手機拍攝你的生殖器及性行為過程都有拍到你的生殖器官，你也都有看到？證人A男答以：「對」；檢察官則改質以：被告拿他的手機拍攝你的生殖器官及性行為過程都有拍到你的生殖器官，是你看被告的手機才知道？證人A男則又答以：「對」（見他字卷第118 至119頁），而有在同一偵查訊問程序中說詞反覆之情。經本院審理中傳喚證人A男到庭對「A男知悉遭拍攝生殖器之時點」、「被告遭拍攝之次數」等歧異點釐清，證人A男則更稱：偵查所述雖與今日不同，但我現在說的是對的，只有拍 1次而已，被告拿手機出來拍我的生殖器時，我並不知情，拍的當下我不知道被拍，被告拍完後事後傳給我看，我收到被告傳的照片，才知道，應該是在中間之後（即111年12月3 1日）傳給我的，應該就是111年12月31日年底時被拍的，扣案之照片都不是我的照片等語（見本院卷二第66至69、71頁）。而綜合證人A男歷次證述，就被告拿出手機拍攝當下是否知情、拍攝次數等情，均前後證述反覆不一，是證人A男之證述已有瑕疵，且查被告與A男間之對話紀錄，亦未見有何照片傳送紀錄及A男事後始知悉遭偷拍生殖器一事之相關對話，而未有相關證據足資補強上開A男之證述，是就此部分，僅有告訴人A男之單一指證，且卷內尚乏其他積極證據足資證明其所述為真，故僅能為有利被告之認定。　⒊是起訴意旨雖認被告係違反A男意願，在如附表二編號3所示之時間、地點，使B男製造性交行為之性影像，經公訴檢察官於本院準備程序中更正為被告係引誘A男為之，然此部分僅能認定被告有對A男拍攝生殖器之性影像，尚難進一步證明其係以違反意願，或以勸誘方式為之，亦如前述，是起訴及經公訴檢察官更正後之上開論罪，均容有誤會。㈤綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪及刑之酌科㈠新舊法比較：　⒈查被告就附表一編號2、3，及附表二編號3所示之犯行行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第2項規定於11 2年2月15日經公布修正，自同年月17日起施行生效。同條例第36條第1項修正前原規定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，修正後規定則為「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。經比較修正前、後同條例之規定，其修正內容係將犯罪行為客體由「為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」修正為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，參酌修法理由為「衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，現行第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定，將第3 款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬」，是上開修正並未涉及犯罪構成要件擴張、限縮，又法定刑部分則未有任何修正，是以，本次修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，就附表一編號3、附表二編號3之犯行，均逕行適用裁判時兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定處斷。　2.修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，比較新舊法之結果，修正後之規定提高其法定刑，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，是被告就附表一編號2所示犯行〈即犯罪事實㈡部分〉，自應適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定論處。㈡論罪　⒈核被告就犯罪事實㈠所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之少年為有對價之性交行為罪，應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之少年為性交罪論處；就犯罪事實㈡所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造性交行為之性影像罪；就犯罪事實㈢、㈣所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年之性影像罪。　⒉附表一編號3、8、附表二編號3所示之被告犯行，均經本院認定該當同條例第36條第1項之「製造」少年性影像罪，已如前述，雖與起訴意旨及公訴檢察官更正後之法律認定有異，惟起訴之社會基本事實既屬同一，復經本院於審理時告知上開罪名，並給予被告及其辯護人辯論之機會（見本院卷二第 10頁），無礙其等防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。　⒊被告於犯罪事實㈡、㈢所示時間、地點，使B男分別製造性影像之行為，均係基於單一犯意，於同一時間、地點，在同一個性交行為過程中，接續實行之單一行為，行為外觀上雖可分為數個物理舉動，惟依社會通念觀之，難以強行分開，且係侵害同一法益，刑法上應評價為包括一罪，各應論以接續犯之一罪。　⒋被告在與B男為性交行為過程中，引誘或經B男同意拍攝性交過程之性影像；在與A男為性交行為過程中，持手機對A男之生殖器拍攝性影像等行為，與其該次所犯與未成年為有對價之性交行為犯行間，均具有局部同一性，為想像競合犯，各應依刑法第55條，分別從一重以引誘使少年被製造性交行為之性影像罪、製造少年之性影像罪處斷。　⒌被告所犯上開罪間【與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪（12罪）、引誘使少年製造性交行為之性影像罪（1罪）、製造少年之性影像罪（3罪）】，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告所犯上開各罪之罪名，已明定被害人年齡或將被害人明定為兒童或少年，自屬針對兒童及少年為被害人所定之特別處罰規定，自毋庸加重其刑，併此敘明。㈢爰以行為人責任為基礎，審酌：1.被告已預見A男、B男為未滿16歲之少年，心智發育尚未健全，思慮未臻成熟，竟為逞私慾，以金錢對價為誘惑，與A男、B男為有對價之性交行為，並於性交過程中，或以不斷遊說之勸誘，誘發B男同意，或以事前徵得A男、B男同意之方式，而使B男自行拍攝性交行為、使A男被拍攝生殖器外觀之性影像，以供被告觀覽，對A男、B男之身心及人格發展戕害甚據，應予非難；2.被告犯後坦承犯行，且與告訴人A男、B男調解成立，並已支付賠償完畢，有本院調解筆錄及告訴代理人陳報狀在卷可考（見本院卷一第175至176、293至294頁），堪認被告犯後態度勉屬非差；3.再參以被告本案之犯罪動機、目的、手段、情節、所生損害、被告陳報之病歷資料所示之身心狀況（本院11 3年度聲字第135號卷第9至15頁）及其於本院審理中自陳之家庭、生活、經濟與工作狀況（本院卷二第62頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。本院復審酌被告所犯各罪之罪名、犯罪態樣均相類，且犯罪時間相近，足見數罪對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，並考量被告所犯數罪反應出之人格特性、犯罪傾向，在量刑權之法律拘束及法秩序理念規範之比例原則、平等原則等情綜合判斷後，本於刑罰經濟與責罰相當，就被告所犯各罪所處之刑，依刑法第51條第 5款規定，定其應執行刑如主文所示。五、沒收㈠沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又犯兒童及少年性剝削防制條例第36 條第1項至第4項之罪之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，112年2月15日修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項亦均有明文規定。是本案自應適用裁判時之法律即112年2月17日施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定，不生新舊法比較之問題，合先敘明。㈡扣案之IPHONE12手機1支（IMEI：000000000000000號，含SIM 卡1張）為被告所有，係用以接收並儲存如附表一編號2、3 、8所示之性影像，及用以拍攝如附表二編號3所示之性影像所使用等情，業據被告於本院準備程序中供承不諱（見本院卷二第59頁），並有扣押物品清單在卷可稽（見本院卷一第 105至109頁），爰依上開規定宣告沒收。至其餘扣案物，非屬違禁物，復無證據證明係供本案犯罪預備、所用或因本案所生之物，均無從宣告沒收。㈢又本案被告所製造及接收之A男、B男之性影像，均係兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第2項之物品，屬於絕對義務沒收之物，故扣案如附表一編號2、3、8所示之性影像，均應依上開規定宣告沒收。至如附表二編號3所示之A男性影像，未經扣案，鑑於本案性影像得以輕易傳播、存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，是基於保護被害人立場，就如附表二編號3所示之性影像，尚乏證據證明已完全滅失，故仍應依上述規定宣告沒收。至卷附A男、B男之性影像之紙本列印資料，僅係檢警及本院為調查本案，於偵查及審理中列印輸出供作附卷留存之證據使用，乃偵查、審理中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自毋庸併予宣告沒收，附此陳明。貳、不另為無罪諭知部分：起訴意旨雖認在被告與A男為如附表二編號7所示有對價之性交行為過程中，被告基於以違反本人意願之方法，使少年被製造性影像之犯意，以手機拍攝A男性影像，嗣經公訴檢察官於本院準備程序中更正為在被告與A男為如附表二編號7所示有對價之性交行為過程中，被告基於引誘使少年被製造性影像之犯意，以手機拍攝A男性影像，因認被告涉犯同條例第36條第2項之引誘使少年製造性影像罪嫌等語。然查，證人A男於本院審理中證稱：（提示他字卷第119頁之A男偵訊筆錄）（你答都是現場看到，和今日說的不一樣？）我現在說的是對的，只有拍一次而已，最後一次被告有拿手機出來，我拒絕後，最後有沒有拍到，我不知道等語（見本院卷二第67、71頁），且經被告於本院審理中供稱：112年7月7日那次有沒有拍攝我真的忘記了等語（見本院卷二第60頁），且查卷內復無證據可證明被告有於112年7月7日對A男為拍攝性影像之情，則難認被告有於112年7月7日對A男為拍攝性影像行為，本應為無罪之諭知，惟若認被告有此行為且構成犯罪，因此部分與上開有罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。據上論斷，應依依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官尤開民提起公訴，檢察官陳宗賢到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　25　　日　　　　　　　　　刑事第一庭審判長法　官　吳明駿　　　　　　　　　法　官呂秉炎　　　　　　　　　法　官李珮綾附表一：被告對告訴人B男所為之犯行編號交易時間（民國）交易地點性交行為態樣性交易過程之拍攝者拍攝之內容檔案名稱儲存位置第一審主文本院判決結果罪名、宣告刑及沒收 1 111年10月29日晚間位於花蓮縣花蓮市之B男、A男住處（地址詳卷）之14樓樓梯間口交未拍攝照片或影片甲○○犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑七月。上訴駁回。 2 111年10月30日晚間肛交 B男拍攝 4張肛交照片 0000000 0000000 0000000 0000000 被告所有之IPH0NE12手機甲○○犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第二項之引誘使少年製造性影像罪，處有期徒刑三年一月。扣案如附表一編號2所示性影像及IPHONE12手機一支（含SIM卡一張）均沒收。上訴駁回。 1部肛交影片 000000000.246483 3 111年11月1日晚間肛交 B男拍攝 7張肛交照片 0000000 0000000 0000000 0000000 0000000 0000000 0000000 甲○○犯兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項之製造少年之性影像罪，處有期徒刑一年一月。扣案如附表一編號3所示性影像、IPHONE12手機一支（含SIM卡一張）均沒收。上訴駁回。 2部肛交影片 000000000.000000 000000000.415638 4 111年11月6日晚間口交未拍攝照片或影片甲○○犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑七月。上訴駁回。 5 111年12月30日晚間口交未拍攝照片或影片甲○○犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑七月。上訴駁回。 6 112年1月16日晚間口交未拍攝照片或影片甲○○犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑七月。上訴駁回。 7 112年2月3日晚間口交未拍攝照片或影片甲○○犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑七月。上訴駁回。 8 112年3月10日晚間口交 B男拍攝 2張口交照片、 1部口交影片 172978、000000 000000000.385742 被告所有之IPH0NE12手機甲○○犯兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項之製造少年之性影像罪，處有期徒刑一年一月。扣案如附表一編號8所示性影像、IPHONE12手機一支（含SIM卡一張）均沒收。上訴駁回。 9 112年3月31日晚間肛交未拍攝照片或影片甲○○犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑七月。上訴駁回。附表二：被告對告訴人A男所為之犯行編號交易時間交易地點性交行為態樣性交易過程之拍攝者拍攝之內容檔案名稱儲存位置第一審主文本院判決結果罪名、宣告刑及沒收 1 111年10月31日晚間位於花蓮縣花蓮市之B男、A男住處（地址詳卷）之14樓樓梯間口交未拍攝照片或影片甲○○犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑七月。上訴駁回。 2 111年11月7日晚間口交未拍攝照片或影片甲○○犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑七月。上訴駁回。 3 111年12月31日晚間花蓮縣花蓮市公園路綜合市場外之公廁口交被告拍攝 A男之生殖器外觀未扣案，無法查悉檔案名稱被告所有之IPH0NE12手機甲○○犯兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項之製造少年之性影像罪，處有期徒刑一年一月。未扣案如附表二編號3所示之性影像、扣案之IPHONE12手機一支（含SIM卡一張）均沒收。上訴駁回。 4 112年1月17日晚間位於花蓮縣花蓮市之B男、A男住處（地址詳卷）之14樓樓梯間口交未拍攝照片或影片甲○○犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑七月。上訴駁回。 5 112年2月4日晚間口交未拍攝照片或影片甲○○犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑七月。上訴駁回。 6 112年3月11日晚間口交未拍攝照片或影片甲○○犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑七月。上訴駁回。 7 112年7月7日晚間花蓮縣花蓮市公園路綜合市場外之公廁口交及肛交未拍攝照片或影片甲○○犯與十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑七月。上訴駁回。

2024-10-18

HLHM-113-侵上訴-12-20241018-2

金上訴

臺灣高等法院高雄分院

詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度金上訴字第554號上訴人即被告李嘉宏上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度審金訴字第101號，中華民國113年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第41291號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由壹、本案審理範圍：一、按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1、3項定有明文。上訴人即被告李嘉宏（下稱被告）對原判決量刑過重部分，提起上訴（見本院卷第106-107頁），依據前開說明，被告係明示就本案刑之部分提起上訴，而為本院審判範圍。原審認定被告之犯罪事實、罪名、沒收部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，是不在本院審判範圍部分，本院亦不予以調查。二、檢察官於本院審理中，認臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第5409號案件，與本案為同一事實，而移送併辦。然查檢察官就原判決並未提起上訴，被告僅就原判決量刑部分提起上訴，原審認定被告之犯罪事實部分，不在本院審判範圍，自應予以退併辦。貳、被告上訴意旨略以：　　被告現已認罪，並與告訴人張麗娟達成調解、已履行部分調解條件，有供出上手簡偉育，請求從輕量刑云云。參、本案經原審認定被告犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪之犯罪事實、罪名、沒收部分，詳見第一審判決書記載之事實、證據及理由，另就本院審理範圍部分之理由詳述如下。肆、本院審判範圍：　　一、原審就被告犯行量刑部分，審酌被告年輕力壯，卻不思循正當途徑獲取薪資，僅因積欠賭債，即貪圖不法報酬，基於間接故意參與詐欺集團之運作，並以原判決事實欄所載方式詐得新臺幣（下同）200萬元現金，自己則分得2萬元之犯罪所得，造成被害人之損失與不便，款項之去向及所在則已無從追查，且其提供多達4個金融帳戶層轉、收受贓款，形成較為複雜之金流結構，除對被害人造成非輕之財產損失外，更嚴重影響社會治安及金融秩序，犯罪之動機、目的與手段均非可取。又被告雖非居於犯罪謀畫及施用詐術之主要地位，對於詐術施用之細節亦無所悉，但仍分擔提供帳戶及出面領款轉交等分工，所參與之犯行對犯罪目的之達成仍有重要貢獻。又有其他詐欺取財前科（均不構成累犯），有其前科紀錄可參，足認素行非佳。惟念及被告犯後已坦認包含一般洗錢罪在內之全部犯行，主觀上又係基於不確定故意從事前述犯行，惡性仍較詐騙集團其餘高階成員為低，更於法院審理期間與被害人達成調解，並有部分履行調解條件，有臺灣高雄地方法院調解筆錄及電話紀錄可參，往後如持續履行，被害人所受損害即可獲得適度填補，仍可見其彌補損失及悔過之誠意，犯後態度尚可，暨其為大學畢業，目前從事餐飲業，月收入5、6萬元，尚需扶養父親，家中有高額負債等一切情狀，參酌被害人歷次表示之意見，量處有期徒刑1年5月，量刑合於法律規定。二、被告上訴意旨稱原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本件原審量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告犯行之嚴重程度、其犯後態度、工作及經濟生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、已履行部分調解條件等一切情狀，予以綜合考量後，在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。被告主張：因被告業與告訴人達成調解，量刑顯屬過重云云。惟查原判決已將被告履行部分調解條件列入量刑事項為審酌，被告於上訴本院期間表示，因現在監執行，已無力繼續履行調解條件（見本院卷第110頁），是本案量刑因子並無變更，被告雖與告訴人達成調解，但僅清償6500元，與被害金額相比差距甚遠，原判決顯已審酌上情而量處1年5月之有期徒刑，並無過重之不當。三、被告主張其有供出上手簡偉育，請求從輕量刑云云。經查本院詢問檢調機關之結果，其等均未查獲被告之上手，有法務部調查局雲林調查站113年8月28日雲法字第11363527110號函、臺灣高雄地方檢察署113年9月18日雄檢信發112偵41291 字第11390792460號函（見本院卷第87、113頁）在卷可證。是被告就此請求從輕量刑，並無理由。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾靖雅提起公訴，檢察官李靜文、黃莉琄到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日刑事第七庭審判長法官李璧君法官鍾佩真法官石家禎以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官林家煜

2024-10-17

KSHM-113-金上訴-554-20241017-1

上易

臺灣高等法院高雄分院

恐嚇危害安全

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上易字第309號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告陳文龍選任辯護人李建宏律師（法扶律師）上列上訴人因被告犯恐嚇危害安全案件，不服臺灣屏東地方法院 112年度易字第1100號，中華民國113年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第15824號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、經本院審理結果，認原審判決對被告陳文龍（下稱被告）為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之證據及理由（如附件）。二、檢察官上訴意旨略以：被告於被害人蘇Ｏ宇（下稱被害人）家門口大喊出來決鬥係針對被害人，且有作勢朝被害人揮舞木棍，又被告既稱「出來決鬥」，查「決鬥」之意思為，用武力決定勝敗，足徵被告係欲以武力方式與被害人決定勝敗，既以武力方式為之，難認被告無加害被害人生命身體之意；況被害人又證稱：案發當時被告之行為會覺得有點害怕等語，益徵被害人畏懼之根源係因被告之「出來決鬥」及手持木棍揮舞之行為，故原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。三、本院之判斷：　㈠有關被告是否有向被害人陳稱「出來決鬥」等語一事，被告始終否認此節，且被害人於警詢、偵查中作證時均未提及，直至原審審理時方證稱：過程中有聽到被告說「出來決鬥」等語，可見告訴人之前後證述已非一致，且係單一指證復無其他補強證據足以佐證，則被告是否有向被害人傳達「出來決鬥」等語，顯然有疑。又被告縱有在外叫囂之行為，然並無證據證明被告有何加害被害人生命、身體之具體言語，或如何具體實施的方式及內容，因本案語意尚有不明，難謂被告已向被害人傳達惡害之通知，故檢察官上訴主張被害人畏懼之根源係因被告之「出來決鬥」等語，即乏證據支持，並不足採。　㈡另被告雖有持木棍揮舞之行為，然被害人於原審審理時證稱：我看到被告在騎樓外手下垂拿著木棍，就出去叫他離開，被告才開始作勢揮舞木棍，後來我就抓著木棍，把被告拉離我家等語（參原審院卷第137、139頁），顯見被告起初雙手下垂握著木棍，未朝被害人揮舞，難謂被告手持木棍即有意對被害人為不利之舉動。後來被害人衝出門要搶下木棍，被告方作勢揮舞，可見被告係因被害人靠近他，所以才開始朝被害人揮舞，無法排除被告要阻止被害人靠近，因而揮舞木棍的可能性，且參以被害人證稱：可能是我出去激怒被告，我叫他離開我家，所以被告才作勢揮舞木棍等情（參原審院卷第139頁），是被告辯以：我拿著木棍是要防衛，我沒有要傷害對方等語（見原審院卷第146、147頁），尚非全然無據，自無法僅以被告有朝被害人揮舞木棍之行為，即遽認被告有加害被害人生命、身體之意。故原審認被告之言語及舉動難認有何傳達惡害通知，與恐嚇之構成要件有間，即無違誤，檢察官上訴所指，亦不可採。　㈢另被害人雖證稱：對於被告之行為會覺得有點害怕等語，然被告縱有向天空叫囂或手持木棍之行為，並非向被害人為任何恐嚇危害生命、身體安全的言語或行動，均如前述，又被告有妄想型思覺失調症一節，有慈惠醫院診斷證明書在卷可考（參偵卷第33頁），亦不能排除係一般人對於精神方面的身心障礙者不理解所心生之畏懼，是本院自難僅憑被害人表示其內心害怕，進而認為被告當時已屬具體而明確加害被害人生命、身體之惡害通知。且從被害人主動衝出去搶下被告手中木棍的情形觀之，客觀上亦難認為被害人因此必然心生畏懼之情，本於「罪疑唯輕原則」，即應為被告有利之推認，而無從認為被告已傳達惡害之通知，致生危害於被害人之安全。　㈣綜上，原審以檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤；檢察官猶執前詞請求上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官余彬誠、陳昱璇提起公訴，檢察官張鈺帛提起上訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日刑事第五庭審判長法官簡志瑩法官李政庭法官王俊彥以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日書記官郭蘭蕙附件：臺灣屏東地方法院刑事判決 112年度易字第1100號公　訴　人　臺灣屏東地方檢察署檢察官被　　　告　陳文龍　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　上列被告因妨害自由案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1 5824號），本院判決如下：主文陳文龍無罪。　　理由一、公訴意旨略以：被告陳文龍與被害人蘇Ｏ宇為鄰居關係。被告於民國112年9月13日22時20分許，在被害人位在屏東縣○○ 鄉○○路000號之5住家前，基於恐嚇危害安全之犯意，持木棍揮舞，並對屋內叫囂「出來決鬥」等語，嗣被害人走出門外，被告再持木棍朝蘇Ｏ宇揮舞，致被害人心生畏懼，足生危害於安全。因認被告涉犯刑法第305條恐嚇危害安全罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院110年度台上字第5547號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、被害人於警詢及偵查中之證述、扣案之木棍2支為主要論據。四、訊據被告固坦承案發時手持木棍等情，惟堅詞否認有何恐嚇危害安全犯行，辯稱：我沒有對被害人揮舞木棍，或對他叫囂「出來決鬥」等語。是本件應審究者即為：被告有無手持木棍朝被害人揮舞，並叫囂「出來決鬥」等語？其所為有無構成恐嚇危害安全罪？經查：　㈠按刑法第305條所規定之以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全之恐嚇危害安全罪，必以「不法」之惡害通知他人，方足當之；又惡害通知之方法固無限制，舉凡足以使被害人理解加害內容之言語、文字、舉動等，均屬之，惟其加害內容仍須「具體明確」，客觀上一般人得認係有危害生命、身體、自由、名譽、財產等法益之意思表示，致接受意思表示者之生活狀態陷於危險不安之境，始足當之，倘非具體明確，即難認係惡害通知。通知之內容是否合於刑法上恐嚇之內涵，需綜觀被告言語通知、行為舉止之全部內容為判斷，不能僅節錄隻字片語斷章取義遽為認定，且言語是否屬於「加惡害」之事，須該言語及舉動在一般人客觀上均認為係足以使人心生畏怖，始足當之，不得僅由告訴人採取片段，及告訴人主觀認定是否心生畏怖，即據以認定其是否構成恐嚇罪。　㈡被告與被害人為鄰居關係，被告於112年9月13日22時20分許，在被害人住家門口探頭看被害人住處客廳，雙手手持2支木棍等情，為被告承認（本院卷第47頁），又被告於審理中供稱：我一開始雙手垂下拿著木棍，後來被害人走出來後，我有舉起來等語（本院卷第146頁），足見被告於案發時確有向被害人舉起木棍，核與證人即被害人於警詢、偵查及本院審理中之證述相符（警卷第11-12頁；偵卷第27-27頁；本院卷第136-141頁），並有木棍2支扣案可證，此部分事實雖可堪認定，惟尚不足認定被告有恐嚇危害安全之行為及犯意。　㈢無證據足以證明被告有向被害人叫囂「出來決鬥」等語，亦無法證明係傳達惡害通知　　證人即被害人於警詢時證稱：被告在我住處前叫囂，雙手持木棍在我家門前，使我心生畏懼等語（警卷第11-12頁）；復於偵查中證稱：被告當天喝酒完跑到我家門口，手持木棍試圖要揮，並對天空叫囂，叫我出去跟他決鬥等語（偵卷第 27頁）；再於審理中證稱：我看到被告在騎樓外手下垂拿著木棍，就出去叫他離開我家，被告才開始作勢揮舞木棍，過程中有聽到被告說「出來決鬥」，後來我就抓著木棍，把被告拉離我家等語（本院卷第137、139頁），可見被害人對案發時被告所述前後證述不一致，於警詢時僅指稱被告有叫囂，但未指明被告叫囂內容，並證述被告是對天空叫囂，則被告是否有向被害人傳達「出來決鬥」等語，顯然有疑。又被告並沒有具體言明有何加害被害人及其家人生命、身體之意，或如何具體實施的方式及內容，語意尚有不明，難謂被告已向被害人傳達惡害通知。　㈣無證據證明被告手持木棍之行為係向被害人傳達惡害通知　　觀被告之行為，其起初雙手下垂握著木棍，未朝被害人揮舞，難謂被告手持木棍即有意對被害人為不利之舉動。後來被害人衝出門要搶下木棍，被告作勢揮舞，然被害人抓住木棍，並把被告拉離騎樓，可見被告係因被害人靠近他，所以才開始朝被害人揮舞，無法排除被告要阻止被害人靠近，因而揮舞木棍的可能性，且參以證人即被害人證稱：可能是我出去激怒被告，我叫他離開我家，所以被告才作勢揮舞木棍等情（本院卷第139頁），是被告辯以：我拿著木棍是要防衛，我沒有要傷害對方等語（本院卷第146、147頁），尚可採信，故無法僅以被告有朝被害人揮舞木棍即遽認其有加害被害人生命、身體之意。從而，綜觀被告之言語及行為，難認其言語及舉動有傳達惡害通知，與恐嚇之構成要件有間。　㈤無證據證明被告之行為有加害被害人生命、身體之意思　　被害人於警詢、偵查、審理中對於被告之行為雖稱：會覺得有點害怕等語（警卷第12頁、偵卷第27頁、本院卷第137頁），然如上所述，被告向天空叫囂或手持木棍，均非向被害人為任何恐嚇危害生命、身體安全的言語或行動，亦無其他證據證明被告有加害被害人生命、身體之意思存在，又一般人對於精神方面的身心障礙者常因不理解而易心生畏懼，但不能反推該身心障礙者就有傷人的危險。是本院自難僅憑被害人表示其內心害怕，進而認為被告當時已屬具體而明確加害被害人生命、身體之惡害通知。且從被害人主動衝出去搶下被告手中木棍的情形觀之，一般人客觀上亦難認為被害人因此心生畏懼。五、綜上所述，本院認為依公訴人所舉各項證據方法及論告，均不足使被告涉犯恐嚇危害安全罪嫌之事實，達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成有罪心證，依照上開說明，即應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官余彬誠、陳昱璇提起公訴，檢察官張鈺帛到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　29　　日刑事第六庭審判長法官李宗濡法官楊孟穎法官陳莉妮以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　31　　日書記官洪韻雯　　　　　　　　　　　　　　　　　　卷別對照表：簡稱卷別警卷屏東縣政府警察局東港分局東警分偵字第11232848000號卷偵卷臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第15824號卷本院卷臺灣屏東地方法院112年度易字第1100號卷

2024-10-17

KSHM-113-上易-309-20241017-1

侵上訴

臺灣高等法院高雄分院

家暴妨害性自主等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度侵上訴字第34號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官上訴人即被告 AV000-A111307A（真實姓名年籍詳卷）指定辯護人王佑銘律師上列上訴人因被告犯家暴妨害性自主等案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度侵訴字第15號，中華民國113年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第14891號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、代號AV000-A111307A號成年男子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）與代號AV000-A111307號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）於民國111年8月22日時為配偶關係，2人具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。甲男於111年1 月26日經臺灣高雄少年及家事法院以110年度家護字第1996 號民事通常保護令裁定令其不得對A女實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；不得對A 女為騷擾行為，期間為2年，且該保護令於111年2月8日11時許，經高雄市政府警察局楠梓分局員警依法送達予甲男，並由負責執行之員警告知保護令之內容。然雙方因細故己感情不睦多時，詎甲男竟基於強制猥褻及違反保護令之犯意，於 111年8月22日18時30分許，在高雄市楠梓區ＯＯ路住處（地址詳卷）主臥房內，趁A女進房拿取放置在床上衣服之際，未經A女之同意，將A女撲倒在床，以身體壓制A女身體，用雙手抓住A女雙手將之放置在A女頭上，並以胸部及下體磨蹭A 女之胸部及下體，親吻A女之頸部，A女隨即大叫掙扎抗拒，且口頭要求甲男停止行為，A女試圖掙脫起身爬到床尾後，復遭甲男拖回床上壓制，甲男並重複以身體壓制A女身體，用雙手抓住A女雙手將之放置在A女頭上，並以胸部及下體磨蹭A女之胸部及下體，親吻A女頸部之動作，A女再次大叫掙扎抗拒，要求甲男停止行為，終因A女極力抗拒掙脫，A女因此受有左肘、左前臂及右腕拉傷之傷害。甲男以此違反A女意願之方法，對A女為強制猥褻行為得逞，並以此方式對A女實施身體及精神上不法侵害行為，而違反前開保護令裁定。二、案經A女訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、程序部分：　㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條…及其特別法之罪；又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1 項、第15條第3項分別定有明文。本案屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，而本院所製作之判決係屬必須公示之文書，依法自不得揭露被害人身分資訊，爰均予以隱匿。　㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任，是以判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，作為判斷之依據，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事、是否出於陳述者之真意所為之供述等。經查，證人即告訴人A女於偵查中所為陳述，業經A女於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，亦查無證據顯示有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或其心理狀況遭影響致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，且上訴人即被告甲男（下稱被告）及其辯護人均未具體提出其等證述有何「顯不可信」之情況，又A 女已於原審接受詰問，對被告之對質詰問權已有保障，並據原審、本院提示A女偵查筆錄及告以要旨，由兩造進行辯論，已為合法完足之調查，揆諸前揭說明，A女於偵查中之證述得為判斷之依據。是被告及其辯護人主張A女於偵訊中之證述無證據能力云云，即不可採。至被告之辯護人雖另爭執告訴人A女於警詢時之證述無證據能力，惟本院並未以上開證據作為論罪之依據，自毋庸陳述其證據能力，附此敘明。　㈢又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。除前開所述外，本判決後述所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第103、252頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、認定被告有罪所憑之證據及理由：　　訊據被告矢口否認有何於上開時、地，強制猥褻A女而違反保護令之犯行，辯稱：A女提供之錄音錄影，係事先謀議自導自演錄製而成，且非案發當天所錄製，且錄音內容並未出現被告壓制A女、拉扯之聲音，又A女如被侵犯，豈可能當場與被告爭吵日常瑣事？本案A女為離婚、分產已對被告數次提告，不能排除A女有捏造事實之可能，案發當天被告因旅遊行程返家已十分疲憊，不可能再對A女有強制猥褻行為云云。經查：　㈠被告與A女於案發時為配偶，且被告於111年1月26日經臺灣高雄少年及家事法院以110年度家護字第1996號民事通常保護令裁定令其不得對A女實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；不得對A女為騷擾行為，期間為2年，該保護令於111年2月8日11時許，經高雄市政府警察局楠梓分局員警依法送達予被告，並由負責執行之員警告知保護令之內容，被告已知悉上開保護令內容。而被告於 111年8月22日18時30分許，與A女同在高雄市楠梓區ＯＯ路住處主臥房內等情，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序時供稱明確（見警卷第3至6頁；偵卷第39至41頁；本院卷第10 2頁），核與證人即告訴人A女於偵查、原審審理時之證述相符（見偵卷第27至29頁；原審侵訴字卷第198至222頁），並有性侵害案件代號與真實姓名對照表、臺灣高雄少年及家事法院111年1月26日110年度家護字第1996號民事通常保護令、高雄市政府警察局楠梓分局111年2月8日保護令執行紀錄附卷可稽（見偵卷彌封卷第1至3頁、第5至9頁、第19頁），是此部分之事實，堪以認定。　㈡有關被告於上開時、地強制猥褻A女之犯行，業據證人即告訴人A女於偵查中證稱：案發當時，我想去女兒家住，於是要進主臥房整理我的衣服，為了怕被告對我不軌，所以我進主臥房時把手機錄音打開，進房後看到被告已經在房間內，我上床拿衣服要下床的時候，被告就趁勢把我撲倒在床上，把我雙手抓到頭上，用他的下體搓動我的下體，上半身搓動我的胸部，用嘴親我的頸部，我的身體及手一直扭動掙脫，並叫被告放開我，被告都沒有理會我，於是我聲嘶力竭大叫，雙手用力掙脫，想要逃跑，但被告又把我右腳拖回來壓制繼續抽動，我全力掙扎，被告才停手，我手的傷勢是因為過程中掙脫、抗拒被告而受傷的等語（見偵卷第27至29頁）；於原審審理時證稱：案發當時我決定要出門準備行李而到主臥房拿我的衣服，因為之前有被被告熊抱揉胸的經驗，所以我進主臥房時，有開啟手機錄音放置在房間內矮櫃的衣服中間，我進房後，看到被告躺在床上靠牆的位置，我爬到床上要拿取放在床頭、床中的衣服時，被告就起身用力壓著我，我頭正面朝上，被告用手把我的雙手放在我的頭上，被告當時穿著三角式內褲，用下體前後磨蹭我的下體，並試圖親吻我的臉，我的臉有左右搖擺，過程中我腳有一直踢、掙脫大叫，我爬到床尾，被告又拖我回去，一樣壓著我，重複剛剛我述的動作，我還是很用力掙脫，雙手因此而受傷，後來掙脫成功後，我趕快從床尾下床，之後有到醫院掛急診等語（見原審侵訴字卷第198至222頁），由上可知，A女對於案發當時係為了拿取衣服進入主臥房，且有開啟手機錄音，進房後被告係躺在床上，於其拿取床上衣服之際，被告起身將其撲倒在床，以身體壓制其身體，用雙手抓住其雙手將之放置在 A女頭上，並以身體磨蹭其之胸部及下體，親吻其之頸部，其大叫掙扎抗拒，且口頭要求被告停止行為，其掙脫起身爬到床尾後，復遭被告拖回床上壓制，被告並重複上開動作，其仍大叫掙扎抗拒以制止被告，並因此受傷而至醫院驗傷等情節，歷次證述內容一致。倘非親身經歷且記憶深刻之事，實難在本案已事過境遷達後，於審理中仍與先前一致之指述。　㈢又妨害性自主案件，通常均於加害人與被害人獨處或無人發現之情況下發生，苟被害人未受傷害，即無生物跡證或診斷證明書可資提出；或雖有傷害，但未驗傷，案發經年後始查獲者，亦有證據提出之困難，自難期除被害人指訴外，有其他人證或物證等直接證據憑採，倘因證據僅有被害人指訴，而不論被害人證述已具有可信性，仍以無其他直接證據相佐，即認被害人證述薄弱而不可採，實與實體正義有違。申言之，被害人證述如具可信性且無瑕疵可指，縱無其他直接證據，亦足資作為犯罪之積極證據。再者，性侵害案件有其秘密不公開之特殊性，且通常均於加害人與被害人獨處情況下發生，是縱使如上所述，被害人之指訴與一般證人不同，其與被告常處於相反之立場，需有其他補強證據，但亦因考量上開特殊性，況法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。另我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。經查：　⒈案發當時A女開啟手機錄影功能，但螢幕鏡頭被蓋著，畫面中看不見A女及被告，只能聽見A女與被告之聲音，且該錄音錄影畫面連續並未中斷等情，業經原審勘驗A女提供之案發當時錄音錄影檔案屬實，有勘驗筆錄附卷為憑（見原審侵訴字卷第143至145頁），紬譯上開勘驗筆錄被告與A女於案發時如附表所示之對話內容可知，A女先說：「碰我..」等語，被告隨即詢問：「好嗎？」等語，A女質問被告要做什麼，被告則回答：「讓我親一下」等語，隨後A女不斷要求被告起來，並多次向被告表示自己要起來，及要求被告走開，不要碰觸自己，過程中A女有哭喊、大叫、用力之情形，之後兩人並就A女至房間拿取衣服之事爭執，顯見被告確實有向A 女要求親吻，且有壓制A女及以身體接觸A女之情形，故A女才會不斷要求被告起來、不要碰觸，大聲哭喊並用力掙扎，此與A女證稱其係因為拿取衣服至主臥房，而遭被告以身體壓制、親吻，在其身上磨蹭時，要求被告停止行為，並大叫及掙扎等反抗行為以求掙脫之情節相符。　⒉再者，A女於案發後不到1小時左右，即於111年8月22日19時1 0分許，前往國軍高雄總醫院左營分院驗傷，診斷結果為左肘、左前臂及右腕拉傷一節，有國軍高雄總醫院左營分院11 1年8月22日受理家庭暴力事件驗傷診斷書在卷可證（見彌封卷第33頁），此與A女證稱其遭被告以雙手抓住自己雙手放置頭上，並過程中有用力掙脫被告，故手部受有傷害，並前往醫院就醫之情形相符，且依A女受傷之部位及傷勢觀之，亦與A女證述因用力掙脫被告而造成受傷之部位及傷勢程度相當。　⒊準此，綜合上開勘驗筆錄、診斷證明書等證據，足認A女上開證述內容，並非子虛，應屬可信，並有所補強，故被告確實於上開時、地，以前揭違反A女意願之方式，對A女為強制猥褻行為之事實，應可認定。　㈣此外，被告明知上開保護令之內容，仍於上揭時、地，對A女為強制猥褻之舉，是被告所為顯然係對A女為身體及精神上之不法侵害行為，而違反上開保護令之內容無訛。　㈤被告雖辯稱：A女提供之錄音錄影，係事先謀議自導自演錄製而成，且非案發當天所錄製云云。惟查，被告於原審準備程序時供稱：法院剛剛勘驗A女提供之錄音錄影檔案中，男生的聲音是我的聲音，那是我跟A女間的對話沒錯等語（見原審侵訴字卷第144至145頁），顯見被告並不否認與A女有如附表所示之對話內容；而案發當時A女雖有開啟手機錄影功能，但螢幕鏡頭被蓋著，畫面中看不見A女及被告，然該錄音錄影畫面連續並未中斷等情，有原審前揭勘驗筆錄在卷可證，足徵上開錄音錄影檔案並無遭剪接、重錄等後製之情事，是上開對話既係被告與A女間之對話，且無遭剪接、中斷、重製之情形，自屬連續錄製而成，而觀之上開對話內容， A女先說：「碰我..」等語，被告隨即詢問：「好嗎？」等語，A女質問被告要做什麼，被告則回答：「讓我親一下」等語，隨後A女不斷要求被告起來，並多次向被告表示自己要起來，及要求被告走開，不要碰觸自己，過程中A女有哭喊、大叫、用力之情形，均如上述，足見對A女而言，該錄音錄影檔案能證明被告強制猥褻犯行的是對話「內容」而非「日期」，A女又有何張冠李戴其他日期之必要？實乃畫蛇添足；被告復未能舉證說明上開錄音錄影檔案有何遭剪接、重錄而非當日所為之情形，故被告上開所辯，即不可採。　㈥被告又辯稱：A女為離婚、分產，已多次向被告提告，不能排除A女有捏造事實誣陷被告之可能云云。而A女雖曾以被告有傷害、違反保護令之行為對被告提出告訴，而遭臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官為不起訴處分等情，有橋頭地檢署檢察官110年度軍偵字第59號、112年度偵字第40 2、2425、2548、4539、6571號不起訴處分書在卷可佐（見原審侵訴字卷第149至151頁、第181至190頁），然觀之橋頭地檢署檢察官110年度軍偵字第59號不起訴處份書內容，係經A女於110年間撤回告訴而為不起訴處分，倘A女提告之目的在於離婚及分產，A女豈有主動撤回告訴之理？另112年度偵字第4539、6571號不起訴處分書所載之犯罪時間，以及11 0年度軍偵字第59號、112年度偵字第402、2425、2548號不起訴處分書所載之犯罪事實一、㈢所示之犯罪時間，均係在本案提告之後所為，無從遽推論A女提出本案告訴係為了離婚及分得財產的目的。此外，前開不起處分書所載之犯罪事實一、㈠至㈡所示之犯罪時間，雖均為本案提告前，然觀諸該部分之不起訴處分書內容可知，被告並不否認A女所提告之客觀事實，僅因檢察官認定被告主觀上無違反保護令之犯意而為不起訴處分，顯見A女所提告之客觀事實非全然無據，亦難認定A女提出該等告訴之目的係為了離婚及分產。從而，依上開說明，縱A女確實有多次對被告提出刑事告訴，然A 女前揭所憑並非全然無據，乃其權利遭侵害後，正當行使訴訟權之表現，自無從以A女曾對被告多次提告之事實，逕認A 女提出本案告訴係出於離婚及分產之目的，是被告上開辯稱，純屬臆測，難認有據。　㈦被告復辯稱：案發當天被告因旅遊行程返家已十分疲憊，不可能再對A女有強制猥褻行為，本案只有A女單一有瑕疵之指述，不能遽此認定被告有罪云云。然被告確實有向A女要求親吻，且有壓制A女及以身體接觸A女之情形，業據原審勘驗案發當時之錄音錄影檔案如前，而上開錄音錄影內容確係被告與A女案發當日所為之對話一節，亦經本院說明如上，故被告當下確實有對A女為強制猥褻之犯行已明，自與其案發前有無參與旅遊行程無必然之關聯；本案由上開勘驗錄音錄影之檔案筆錄可知，A女確實有不斷要求被告起來，並多次向被告表示自己要起來，及要求被告走開，不要碰觸自己，過程中A女有哭喊、大叫、用力，且被告亦有與A女對話之情形。佐以A女案發後1小時內，即至醫院驗傷，診斷結果為受有上開傷勢，復於數小時後之翌日（23日）凌晨0時13分許，持前揭錄音錄影檔案向警局報案並製作筆錄等情，有調查筆錄封面、員警職務報告在卷可考（參警卷第7頁，本院卷第239頁），則綜合上開證據，可認A女證述有所補強，非如被告所辯係單一、有瑕疵而無所據，故被告上開所辯，與事理不合，亦不可採。　㈧按當事人、辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。刑事訴訟法第163條之2定有明文。本案被告之辯護人雖請求勘驗A女手機內之原始檔案等語。然上開手機並未扣案，且業已丟棄而無調查之可能一節，業據A女具狀陳明在卷（參本院卷第184頁），而被告與A女確實有上開對話，且係於案發當日所為之情，亦經本院認定如前，故本案待證事實已臻明瞭，已無再調查之必要，故被告之辯護人上開所請，即無必要，應予駁回。　㈨綜上所述，本案事證明確，被告、辯護人上開所辯均不可採，被告有前揭強制猥褻、違反保護令之犯行，均堪認定。三、論罪：　㈠核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪、家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪。被告對A女為上開強制猥褻犯行，屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，亦該當家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法此部分並無罰則規定，自應依刑法之罪刑規定論罪科刑。又被告所為雖造成A女受有上開傷害，惟依A女上開證述可知，該等傷害係被告對之強制猥褻壓制之過程中所致，此為被告於本案犯行過程中施以強暴之當然結果，不另論以傷害罪。　㈡至公訴意旨雖認雖認被告上開所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪嫌。然按刑法所規定強制性交未遂與強制猥褻之區別，應視行為人有無性交之犯意為斷，刑法所處罰之違反意願猥褻罪，係指性交以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在性交而已著手實行，縱未達目的，仍應論以強制性交未遂罪，不得論以強制猥褻罪（最高法院111年度台上字第5018號刑事判決意旨參照）。查A女於原審審理時證稱：案發當時在主臥房床上，被告有穿著三角內褲，但沒有穿外褲，而被告用力把我壓著，用雙手把我的雙手壓在我頭時，被告有穿三角式的內褲，一直用他的下體前後磨蹭我的下體；被告壓制我的時候，我不知道被告是否試圖脫內褲，我也不敢肯定被告是否有試圖掀起我的裙子，但我遭被告壓制而在掙脫之際，眼睛很明顯可以直接看到被告穿的三角內褲等語（見原審侵訴字卷第198至2 22頁），由上可知，被告於壓制A女並以身體在A女身上磨蹭時，並無積極證據顯示被告有脫下內褲或將A女連身裙掀開之行為，且A女於奮力掙脫之際，仍見被告完好穿著內褲，顯見被告於壓制A女當時，除以自己的身體磨蹭A女之身體、親吻A女外，並無褪去A女衣著或企圖脫下自己的內褲之行為。又參被告與A女如附表之對話內容中，被告僅向A女要求親吻，亦無從藉此得知其欲對A女為性交行為之意思。是依上開說明，實難認定被告當時主觀上已有對A女為性交之犯意，自無論以被告強制性交未遂罪之餘地。準此，被告應係基於滿足性慾之主觀犯意，而對A女為猥褻行為，則公訴意旨此部分所認，容有未洽，惟其社會基本事實相同，且本院於審理時已告知被告及其辯護人變更起訴法條之旨（見本院卷第250頁），並給予被告及辯護人辨明之機會，業已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。　㈢又被告以上開方式對A女強制猥褻行為，係於密切接近之時間，在同一空間實行，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分開，顯係基於單一犯意而為，應包括於一行為予以評價，論以接續犯之一罪。被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之強制猥褻罪處斷。四、上訴之論斷：　㈠原審認被告犯強制猥褻罪證明確，並審酌被告明知保護令裁定之內容，竟為滿足一己的性慾，漠視保護令代表國家公權力及防治家庭暴力行為之作用，以上開方式違反A女之意願，對當時之配偶A女為強制猥褻行為，侵害A女之性自主決定權，使A女飽受驚嚇，其所為應嚴予非難；且被告犯後否認犯行，未見其悔悟之心，犯後態度難謂良好；並考量被告迄今也未能與A女達成調解、和解，獲取A女的諒解，且A女表示希望本院依法判決之意見（見原審侵訴字卷第222頁）；兼衡被告自陳之教育程度、家庭生活經濟狀況，以及其犯罪之手段、情節、所生危害，及違反保護令之態樣，暨其前無刑事犯罪紀錄之素行等一切情狀，量處有期徒刑1年，經核原審判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。　㈡至檢察官循告訴人之請求上訴意旨略以：被告否認犯行，且未與告訴人A女達成和解，犯後態度不佳，原審量刑過輕云云。然按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。本案原審已綜合審酌刑法第57條所列各款事由後予以科刑，均如上述，且對被告否認犯行，未與A女達成和解一事，均斟酌在案，經核並無未予審酌，或偏執一端，致明顯失出失入情形，自難認原審判決有何不當之處。從而，原審量處之刑度既無失之過輕而違反罪刑相當原則之情形，本院即不得任意指摘為違法。故檢察官上訴為無理由，應予駁回。五、原審不另為無罪諭知部分，因檢察官並未上訴，自不在本院審理範圍內，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃雯麗提起公訴，檢察官莊承頻提起上訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日刑事第五庭審判長法官簡志瑩法官李政庭法官王俊彥以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。家庭暴力防治法第61條第1款違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：一、禁止實施家庭暴力。附表：被告與A女於案發時對話節錄內容（見原審侵訴字卷第143 至145頁）（00：33）被告：你可以找時間再弄啦！（00：56）A女：你怎麼..你怎麼這樣..你怎麼可以這樣？（01：20）甲男：我為什麼會這樣，你有沒有想過?蛤？（01：28）A女：（背景有碰撞聲）碰我 .. （01：32）被告：？？好嗎？（02：00）A女：幹嘛啦（02：05）被告：讓我親一下（02：11）A女：幹嘛啦！（之後背景有A女叫喊的聲音，接著亦聽見喘息聲）（02：22）A女：起來啦！（A女叫喊）啊，啊。（另背景有喘息聲）（02：32）A女：起來啦！（後聽見A女叫喊的聲音）（02：36）A女：起來啦！（A女轉為哭喊的聲音）（02：40）A女：起來啦！（A女哭喊的聲音）阿！！（02：47）A女：起來啦！（02：50）A女：（背景先聽到甲男咳了一聲）我要起來！我要起來！我要起來！起！齁我要起來！（背景音聽到A女用力的聲音）我要起來，你給我起來。你給我、起來。你給我起來！我要起來！你，走開！（背景聽到甲男咳了一聲）給我走開，你！（背景仍聽見A女用力說話的聲音）（03：13）A女：阿！（A女大叫）你給我走開，你給我走開，你不要，你不要碰我，你不要碰我。（背景音聽見大力呼吸的聲音）你再碰我，你給我好...你給我試試看（03：34）被告：你不要在這裡弄衣服阿（03：36）A女：我、我拿我的衣服有錯嗎？（03：38）被告：阿？？？你為什麼要趁機進來拿？（03：40）A女：你，你如果再碰我你就給我試試看（03：48）被告：你什麼時間都可以來，能來對不對？（03：50）A女：這是我房間。（03：51）被告：對啊，你可以晚、晚一點再拿阿（03：55）A女：這是我的房間，我進來房間，這是我房間，我進來有錯嗎？你這個時、時間進來我房間睡覺... （影片隨即結束）

2024-10-17

KSHM-113-侵上訴-34-20241017-1