妨害性自主罪等
臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度侵訴字第128號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 徐順男
選任辯護人 王立中律師
上列被告因妨害性自主等案件,經檢察官提起公訴(110年度偵
字第42025號),本院判決如下:
主 文
甲○○犯如附表二「罪名、宣告刑」欄所示之罪,各處如附表二「
罪名、宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年。
扣案之iPhone手機壹支(IMEI碼:000000000000000號)沒收。
犯罪事實
甲○○在址設桃園市○○區○○路0段00巷00弄00號之神壇內擔任乩童
。緣代號AE000-A110473(民國00年0月生,真實姓名年籍詳卷,
下稱A男)、AE000-A110474(00年0月生,真實姓名年籍詳卷,
下稱B男)、AE000-A110475(00年0月生,真實姓名年籍詳卷,
下稱C男)、AE000-A110476(00年00月生,真實姓名年籍詳卷,
下稱D男)因於前揭神壇內出入而結識甲○○,A男、B男、C男、D
男因屢見甲○○於神壇內頗具地位,且屢向其等稱神明欲收其等為
義子等語,故均對甲○○具有一定民俗信仰之強烈信賴感,詎甲○○
竟對A男、B男、C男、D男為下列行為:
一、甲○○明知A男係14歲以上未滿18歲之少年,基於對14歲以上
未滿18歲之少年為強制猥褻之犯意,於110年8月1日,在桃
園市○○區○○路000號2樓(斯時甲○○亦居住於該處,下稱長春
路住處),利用A男至該處找友人之機會,先令A男至其房間
,假借一起睡覺、休息之名義,伸出舌頭親吻A男,並以手
深入A男之褲子內撫摸A男之生殖器,以此方式對A男為強制
猥褻行為1次得逞。
二、
㈠甲○○明知B男係未滿14歲少年,基於對未滿14歲之人強制性交
之犯意,於110年3月6日之某時許,在高雄市○○區○○巷00號
五龍山鳳山寺廁所,不顧B男表示拒絕之意,竟以其口含住B
男之陰莖抽動(即俗稱口交),對B男為強制性交行為1次得
逞。
㈡甲○○明知B男係14歲以上未滿18歲之少年,基於對14歲以上未
滿18歲之少年為強制性交之犯意,於附表一所示之時間,在
附表一所示之地點,不顧B男表示拒絕之意,竟以其口含住B
男之陰莖抽動(即俗稱口交),對B男為強制性交行為1次得
逞。
㈢甲○○明知B男係14歲以上未滿18歲之少年,基於對14歲以上未
滿18歲之少年拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之
性影像之犯意,於110年3月6日至6月30日間之某時許,在不
詳之地點,未經B男同意,拍攝與其親吻照片。
三、甲○○明知C男係14歲以上未滿18歲之少年,基於對14歲以上未滿18歲之少年為強制性交之犯意,於110年6月間之某時許,在長春路住處,利用C男至該處找友人之機會,先令C男至其房間,假借一起睡覺、休息之名義,以手握住C男之生殖器並摩擦抽動之(即俗稱打手槍),並以嘴為C男口交,而強制性交得逞1次。
四、甲○○明知D男係14歲以上未滿18歲之少年,基於對14歲以上
未滿18歲之少年為強制性交之犯意,於110年2月間之某時許
,在桃園市○○區○○路0段00巷00弄00號(下稱本案活動中心
),違反D男之意願,要求D男伸出舌頭與其親吻,以此方式
對D男為強制猥褻行為1次得逞。
理 由
壹、程序部分:
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可
信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項定
有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之
權限,其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定,證
人、鑑定人於偵查中亦均須具結,就刑事訴訟而言,其司法
屬性甚高;而檢察官於偵查程序取得之供述證據,其過程復
尚能遵守法令之規定,是其訊問時之外部情況,積極上具有
某程度之可信性,除消極上顯有不可信之情況者外,均得為
證據。故主張其為不可信積極存在之一方,自應就此欠缺可
信性外部保障之情形負舉證責任(最高法院98年度台上字第
2904號判決意旨參照)。被告甲○○及其辯護人固於本院審理
時主張證人即告訴人A男、B男、C男、D男於偵查之陳述屬傳
聞證據等語。然查證人A男、B男、C男、D男於偵查中之證詞
係以證人身分作證,且被告及其辯護人並未釋明證人A男、B
男、C男、D男於偵訊時之證述有何顯不可信之情形,證人A
男、B男、C男、D男復於本院審理時到庭作證,並經檢察官
、被告及其辯護人當庭交互詰問,完足調查程序,被告之防
禦權已獲保障,是證人A男、B男、C男、D男之偵訊證詞,仍
有證據能力。至證人A男、B男、C男、D男並未於警詢中陳述
,是被告及辯護人爭執此部分之證據能力,容有誤會。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分,與本案均有關連性,
亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取
得,依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋,亦具證據能力
。
貳、實體部分:
一、認定事實之理由及依據:
訊據被告固坦承有於犯罪事實欄所載之時間、地點與告訴人
4人發生如犯罪事實欄所載行為之事實,惟否認有何強制猥
褻、強制性交、拍攝少年猥褻照片之犯行,辯稱:與告訴人
4人發生前揭行為都是經過他們的同意,且案發當時我跟告
訴人B男在交往中,沒有違反他的意願,就告訴人A男部分我
只有親吻他,我沒有撫摸他的生殖器等語;被告之辯護人則
為其辯護稱:依照卷內事證,無從認定被告有恐嚇、脅迫等
壓制告訴人4人之情形,且告訴人4人於審理中作證時前後所
述不一,對於案發之時間、地點、細節均答以「不清楚」、
「忘記了」等語,且就告訴人D男部分,依照卷內之照片可
推知該照片攝得之距離很近,在此情況下告訴人D男不可能
不知情,是無從認定被告有強制性交、強制猥褻之行為等語
。經查:
㈠被告在址設桃園市○○區○○路0段00巷00弄00號之神壇內擔任乩
童,知悉告訴人A男、B男、C男、D男於事實欄所示時間為14
歲以上未滿18歲之人,並有於事實欄一所示時間、地點,親
吻告訴人A男1次;於事實欄二所示時間、地點,為告訴人B
男口交及拍攝其與告訴人B男親吻之照片;於事實欄三所示
之所示時間、地點為告訴人C男口交1次;於事實欄四所示之
所示時間、地點親吻告訴人D男1次等情,為被告所不爭執(
見本院卷卷一第63至64頁),且經證人即告訴人A男、B男、
C男、D男於偵訊及本院審理時證述明確,並有110年3月6日
五龍山鳳山寺之入住紀錄、空拍照片、110年6月11日、12日
及8月21日賓士賓館之Google Map造訪紀錄、110年10月23墾
丁休閒家之Google Map造訪紀錄、110年10月29日假期汽機
車旅館之 Google Map造訪紀錄、110年10月30日華安大旅社
之Google Map造訪紀錄、被告在C男住家附近之定位畫面等
在卷可佐(見110年度他字第7972號卷第43至51頁,110年度
偵字第42025號卷第85頁),是此部分事實,首堪認定。
㈡按所謂猥褻行為,係指性交以外,在客觀上足以誘起他人性
慾,在主觀上足以滿足自己性慾之一切行為而言(最高法院
108年度台上字第60號判決意旨參照)。而猥褻之概念,性
質上屬於規範性之構成要件要素,每受時代演進與社會風俗
民情之變遷,而異其內涵,本質上具有浮動性,為不確定法
律概念,鑒於社會對性尺度之日益開放,男女肢體間之接觸
是否構成猥褻之行為,已不能立於「男女授受不親」的傳統
觀念予以評價。刑法所謂之「猥褻之行為」,並無明確性之
立法解釋,故行為是否構成猥褻,須依行為當時社會一般人
之健全常識,即社會通念,就個案之客觀行為事實為獨立之
價值判斷。換言之,是否該當猥褻之行為,應考量行為當時
之被害人性別、年齡、行為人與被害人之關係、具體的行為
態樣、周邊的客觀狀況、各國國情及當地風俗禮儀等情形,
審慎加以考量(最高法院105年度台上字第1713號、103年度
台上字第1254號判決意旨參照),是法院就猥褻行為之影像
為審查時,自應就具體個案中之影像內容與藝術性、醫學性
、教育性影像等物之區別,依該影像整體之特性及其目的而
為觀察,並按當時之社會一般觀念定之,而上開標準於審查
是否為兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所定「與性
相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品
」時,亦應一體適用。
㈢A男、C男、D男部分:
⒈證人即告訴人A男於偵查中證稱:110年8月1日時,我去陳○勳
的家中找陳○勳,後來被告叫我陪他去散心,就用機車把我
載到長春路住處,本來我坐在客廳,後來被告叫我去他房間
,關燈並躺著睡覺,被告開始伸舌頭親我,我有推他,也有
說不要,後來被告把我褲頭拉起,把手伸進去,嘗試幫我打
手槍約2分鐘,過程中我有跟被告說我不喜歡這樣,當下我
感到很噁心且害怕等語(見110年度偵字第42025號卷第41至
43頁);於本院審理中證稱:被告當時是在宮廟擔任乩身,
我國一升國二的暑假常常去被告所在的那間宮廟找朋友,除
了到宮廟時會跟被告打招呼外,私底下我不會跟被告有聯繫
,案發當時被告也住在長春路住處,110年8月1日時,我原
先是去陳○勳的家中找陳○勳,後來被告就用機車把我載到長
春路住處,並帶我去他房間,被告先叫我躺在床上,把手伸
到我的褲子裡撫摸我的生殖器並且伸舌頭親我嘴巴,他沒有
把我的褲子脫下來,我當時嚇到了,我覺得很噁心且感到很
害怕,我有用手推被告的肩膀,並跟被告說不要,被告是神
明「流氓三太子」的乩身,他問我要不要認神明「流氓三太
子」當乾爸,也就是所謂神明收義子等語(見本院卷卷一第
86至95頁、第103至104頁)。
⒉證人即告訴人C男於偵查中證稱:我是於109年上半年加入宮
廟,被告會收我們作神明的兒子,在110年6月時,被告約我
到長春路住處,叫我躺在床上,開始親我,撫摸我的下體,
然後脫掉我的衣服,用手和嘴巴幫我打手槍,我有用手推被
告但推不動,我當下覺得很害怕等語(見110年度偵字第420
25號卷第53至55頁);於本院審理中證稱:我就讀國中二年
級時經常去被告的宮廟,當時我去宮廟是因為有參與陣頭,
被告當時會一直找我過去,並向我稱要跟被告做一些猥褻的
事情,他才會保護我,有一次被告找我去長春路住處,後來
被告叫我進去他的房間睡覺,被告就用手撫摸我的生殖器,
並幫我口交等語(見本院卷卷一第106至109頁、第112至114
頁)。
⒊證人即告訴人D男於偵查中證稱:我在109年11月、12月間,
我因為去宮廟玩陣頭而認識被告,被告在宮廟內很多人聽他
的話,於110年2月間時,被告有親吻我,我當時有把頭扭開
,被告就把我的頭轉過來親我等語(見110年度偵字第42025
號卷第57至59頁);於本院審理中證稱:被告當時在宮廟擔
任乩童,有一次我不知道是神明降乩還是怎樣,被告跟我說
他要收我當乾兒子,他的乩身說喜歡我,問我有沒有考慮跟
他在一起,如果我當他乾兒子的話,他可以保護我,案發當
天被告說要送我回家,過沒多久被告忽然親我,我原本要推
開他,他叫我舌頭伸出來,因為他是大人,且我先前有被被
告體罰過,所以我當時不敢反抗他等語(見本院卷卷二第48
至53頁)。
⒋觀諸證人A男、C男、D男前揭證述,其等就被告假藉神明收義
子之名義,未經其同意即對其等為猥褻、性交之過程,前後
證述內容一致,並無明顯齟齬、矛盾之處,應非全然子虛烏
有之事;又衡以證人A男、C男、D男於案發時均係涉世未深
之少年,以其等當時之年齡、閱歷及智識程度,殊難想像其
等有憑空杜撰被告犯罪過程而羅織被告入罪之能力,更足認
若非證人A男、C男、D男之親身經歷,實難為如此明確之指
訴,衡情證人A男、C男、D男倘若無遭被告為前揭行為,理
應無甘冒偽證重典,而虛構情節誣指被告之必要。況本案案
發時為110年間,而告訴人A男、C男、D男於本院作證則為分
別於112年5月、113年4月間,且本件案發時告訴人A男、C男
、D男均約莫14歲,均尚屬年幼懵懂,加之時隔已久,自難
期待就被害事實為完整敘述,則告訴人A男、C男、D男所述
歷次與被告發生性行為之基本事實既前後一致,自不因其就
性行為之時間、地點等細節事項有所缺漏,即認告訴人B男
之證述不可採。綜上各節,證人A男、C男、D男前述指證內
容應非子虛,而具有相當高度之可信性。
⒌另佐以告訴人C男與廖偉傑之對話紀錄,可見廖偉傑向告訴人
C男稱「連陪男哥你也做不到」、「乾爸現在不高興了」、
「祂不喜歡兒子裡都不聽祂的話耍祂」、「祂的安排都一定
有祂的道理」、「畢竟未來的事情祂都知道」、「你聽話,
不但能平安,乾爸也會保佑你」、「自己答應乾爸什麼自己
做到 也不要惹到我 不然你下場回跟D男一樣」等語,而
告訴人C男亦曾回以「只是我不想跟男哥哪樣(按:應為「
那個」之誤載)」、「我不想陪他」、「我是真的不想跟男
哥哪個(按:應為「那個」之誤載)」等語(見110年度偵
字第42025號卷第193至207頁),證人C男亦於本院審理中證
稱:「陪男哥」的意思就是叫我與被告發生性行為,「乾爸
」的意思就是神明「流氓三太子」,「聽乾爸的話」意思是
叫我聽神明「流氓三太子」的話,因為當時我有認神明「流
氓三太子」為乾爸,當時我相信神明會保佑我、指引我等語
(見本院卷卷一第118至120頁),稽上事證交相比對,可知
廖偉傑確曾不斷以神明「流氓三太子」、「義子須聽從乾爸
的話」等言詞威逼告訴人C男,俾強化告訴人C男於宮廟內深
感無助並心生對於被告敬畏之情緒;此外,依對話紀錄可知
,廖偉傑雖未明確指稱告訴人D男發生何事,然其既提及「
下場」一詞,該詞彙雖指「結局」之意,然通常係用於「不
好的結果」而帶有貶意,藉此使告訴人C男信以為真並心生
恐懼,任由被告對之性交得逞,以此方式控制訴人C男以滿
足被告色慾,亦可佐證告訴人D男亦曾遭宮廟人員為不良之
對待,則告訴人C男、D男之性自主決定權確已遭受壓制,被
告乃係違背告訴人C男、D男意願而對告訴人C男、D男分別為
強制性交及強制猥褻,要無疑義。
㈣B男部分:
⒈證人即告訴人B男於偵查中證稱:於110年3月6日我們去南部
進香,我去廁所時,被告尾隨我進入,被告脫掉我褲子,叫
我不要動,否則回桃園後會找人打我、把我押走,這是第一
次被告與我發生性關係,過程中我不斷拒絕被告,叫他不要
這樣,後來被告口頭威脅我說要砸毀我祖母的店,以此為由
要求我去指定的地方,由被告為我口交及舌吻,我沒有跟被
告交往,我是被強迫的等語(見110年度他字卷第33至34頁
,110年度偵字第42025號卷第151至152頁)。本院審理中證
稱:第一次與被告發生關係是一起去進香,我朋友的哥哥說
他的東西不見了,我們找到廁所,被告就進入廁所內脫掉我
的褲子,對我口交,過程中我有口頭拒絕被告,當下我感到
很無助;被告有在附表一編號1所示之時間、地點,對我口
交,我當時想要離開廁所,但被告對我講了一段話,我覺得
很恐懼,就不敢違背被告的意思;在附表一編號2至9所示之
時間、地點,被告也有幫我口交,我當時很想離開,但被告
會擋我的路不讓我離開,如果不聽被告的話,被告就會找其
他人修理我,還說會讓乾爸修理我;所謂的乾爸就是指神明
「流氓太子」,當時我因為相信道教,且被告為乩身,起乩
時神明「流氓太子」曾經收我為義子,我跟被告並沒有交往
等語(見本院卷卷一第150至159頁),是依證人B男前開所
證,可徵其於檢察官訊問暨本院審理中,雖就案發當時如何
拒絕被告、遭受被告性侵害之細節,前、後所證雖有些許不
同,惟其就當時確有拒絕被告、被告係以口交之方式等基礎
示時前、後證述情節一致;且就指述其遭受性侵害之細節,
實係詢問者是否詢問及此,不能僅因檢察官未詳細詢問此情
節,遽認證人B男於本院審理時之指訴不實;而本案案發時
為110年間,而告訴人B男於本院作證時則為112年7月間,且
本件案發時告訴人B男僅14歲,尚屬年幼懵懂,加之時隔已
久,且次數甚多,自難期待就被害事實為完整敘述,則告訴
人B男所述歷次與被告發生性行為之基本事實既前後一致,
自不因其就性行為之時間、地點等細節事項有所缺漏,即認
告訴人B男之證述不可採。
⒉再者,倘若被告於案發當時確實與告訴人B男係交往關係,惟
衡情情侶交往中,經常會有保存相關照片、紀念物品、對話
紀錄等物供留念,以作為交往過程中之紀念及回憶。然被告
既稱案發時與告訴人B男係交往中,卻無法提出任何足供認
定2人為情侶之物品,顯與常情不符,已難盡信。縱使證人B
男於本院審理中陳稱其不確定己身之性傾向,然依證人B男
證述,可知被告為告訴人B男友人之叔叔,論輩分為長輩關
係,並無往來(見本院卷卷一第148頁),顯見被告與告訴
人B男間並非長久熟識之關係,彼此間並無一定信賴或感情
基礎,自不得以性傾向判斷被告與告訴人B男間即有交往關
係;況被告於案發時年紀為35歲,而告訴人B男當時年僅約1
4歲,尚在求學階段,兩人間年紀差距甚大,甚難想像告訴
人B男會與被告發展出特殊情誼而自願同意被告為口交行為
及拍攝2人間親吻照片,亦難想像依告訴人B男彼時性觀念未
臻成熟之年紀,竟同意與被告交往且發生前揭行為。何況被
告為宮廟之乩童,此亦為被告所不否認,則其於宮廟中本具
有一定之地位,而被告利用與B男獨處之際,而營造告訴人B
男處於無助而難以抗拒之情境,顯足以壓抑或妨害告訴人告
訴人B男性自主意思,是以綜觀上述證據及判斷而言,告訴
人B男證述被告違反其意願一節,應可採信。
⒊另觀諸被告拍攝之與告訴人B男親吻之照片,可見照片中之被
告與告訴人B男上裸露,告訴人B男並未張開眼睛,無法認定
其是否為清醒之狀態,而其嘴巴微張,被告則將舌頭伸入告
訴人B男嘴中(見本院111年度他字第2311號保密卷第3頁)
,證人B男於本院審理中亦證稱:我沒有印象有拍過這張照
片,因為我自己不可能心甘情願拿手機起來拍,不是我拍的
,我也不會請人拍,拍照的當下我並不知情等語(見本院卷
卷一第160頁),是證人B男已明確證稱前揭照片係被告未經
其同意下所拍攝。據此,案發當時被告與告訴人B男既非交
往之情侶,告訴人B男對於被告與其歷次發生性行為亦均表
示拒絕,衡情告訴人B男自不可能同意被告拍攝此等照片,
而陷己於將來該照片可能外流之風險。
⒋且告訴人B男於案發後之110年11月12日,經衛生福利部桃園
醫院診斷患有「鬱症,單次發作,中度。已確認性受虐之成
人之初期照護」,醫師囑言並記載「病人因上述原因來本院
就診,在門診時情緒低落,需於門診持續追蹤治療」等語,
此有該院診斷證明書在卷可佐(見110年度偵字第42025號卷
第187頁),足見告訴人B男遭受被告性交行為後之情緒反應
,核與一般妨害性自主案件之被害人遭受侵犯後所呈現之情
緒上低落、難過,甚至產生身心症狀等節相符,此部分告訴
人B男之情緒反應自可作為補強告訴人B男係遭被告以違反意
願方式而為性交之證述可信性。
㈤辯護人雖以告訴人4人前均有非行紀錄,而認其等之證述均不
可採,然縱使告訴人4人先前曾有非行紀錄在案,然此屬被
害人之前科紀錄,與其等是否於本案誣指被告與否無涉,辯
護人以此指稱「告訴人4人之品行非良善而有說謊之虞」,
暗指告訴人4人於本案有誣指被告入罪之可能,係無憑據之
主觀臆測,並非可採。又性侵害被害人遭侵害後,其對外表
現之方式本就因人而異,無論學歷高低、資力、社會經歷多
寡,均不一而足,更無所謂一般社會想像之「典型被害人」
形象,自不能以被害人並無立即報警或求救,即逕認並無性
侵害之事實,而性侵害之被害人,往往為顧及名譽,採取較
為隱忍之態度而未為異常反應、立即求助,以免遭受二度傷
害,亦事所常有,且本案中被告與告訴人4人均為男性,現
今社會對於性傾向之認同雖漸趨開放,在告訴人4人均年幼
,且對於生理面向的性別到社會面向之性別認識、性別認同
、性別平權意識,乃至於個人性傾向等,皆尚未有穩定且正
確的認知與概念之情況下,自無從輕易與他人談及。至被告
雖有部分行為遭臺灣桃園地方檢察署檢察官另為不起訴處分
,然依前述檢察官不起訴處分書理由所載,該等案件均僅有
告訴人C男、D男之單一指述,且查無足以佐證告訴人C男、D
男訴被告有強制性交、傷害犯行確屬實在之事證,告訴人B
男則係因對話紀錄遭收回,且對話紀錄中之訊息與恐嚇、公
然侮辱之構成要件有間,故未於該等案件起訴被告,而非認
定告訴人B男、C男、D男所述有何不實,自難僅被告以其他
所為部分曾經不起訴處分,遽謂告訴人B男、C男、D男關於
本件被告強制性交、強制猥褻之證述全無可採。
㈥從而,本案事證明確,被告上開犯行洵堪認定,應予依法論
科。
二、論罪科刑:
㈠新舊法比較:
⒈被告行為後,兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項業於11
2年2月15日修正公布、同年月00日生效施行;復於113年8月
7日修正公布、同年月0日生效施行。修正前該條項原規定:
「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、
影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品,處1年以上7年以
下有期徒刑,得併科新臺幣(下同)100萬元以下罰金」,1
12年2月15日修正後規定:「拍攝、製造兒童或少年之性影
像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或
其他物品,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科100萬元以
下罰金」,113年8月7日修正後規定:「拍攝、製造、無故
重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾
或羞恥之圖畫、語音或其他物品,處1年以上7年以下有期徒
刑,得併科10萬元以上100萬元以下罰金」。經比較新舊法
之規定,112年2月15日之修正係參考112年2月8日修正公布
之刑法第10條增定第8項「性影像」之定義,故於兒童及少
年性剝削防制條例亦同為修正,而不涉及刑罰之輕重、構成
要件之變更,或其他有利、不利於行為人之情形,不生新舊
法比較之問題,自應依一般法律適用原則,逕行適用裁判時
即112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第
1項規定;而113年8月7日之修正,係將最低罰金刑提高,是
修正後之規定並未較有利於被告,依刑法第2條第1項前段規
定,自應適用113年8月7日修正前即112年2月15日修正之兒
童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定。
⒉被告行為後,刑法第222條第1項第1款、第2款於110年6月9日
修正公布,並於同年月11日施行,修正後之規定刪除「者」
字,僅為文字修正,非屬罪刑之變動,不生新舊法比較之問
題,應逕行適用裁判時,先予敘明。
⒊被告行為後,刑法於112年2月8日另增訂第28章之1「妨害性
隱私及不實性影像罪」專章及第319條之1至第319條之6條文
,並修正第10條,且於同年月00日生效。其中就刑法第10條
增訂第8項有關性影像之定義為「稱性影像者,謂內容有下
列各款之一之影像或電磁紀錄:一、第五項第一款或第二款
之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私
部位。三、以身體或器物接觸前款部位,而客觀上足以引起
性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性
慾或羞恥之行為」;另增訂第319條之1第1項規定「未經他
人同意,無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄
其性影像者,處3年以下有期徒刑」,而刑法第315條之1第2
款之妨害秘密罪則未修正,其法定刑度為「3年以下有期徒
刑、拘役或30萬元以下罰金」。從而,修法後,行為人未經
他人同意,無故以錄影攝錄他人性影像者,修正前原應適用
刑法第315條之1妨害秘密罪科刑之情形(竊錄他人身體隱私
部位),於修正後則應改論以刑法第319條之1第1項妨害性
隱私罪之特別規定。經比較新舊法結果,新增訂刑法第319
條之1第1項規定並未較有利於被告,應依刑法第2條第1項前
段之規定,適用被告行為時即刑法第315條之1第2款規定。
㈡按刑法總則之加重,係概括性之規定,所有罪名均一體適用
;刑法分則之加重,係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以
加重,成為另一獨立之罪名。依兒童及少年福利與權益保障
法第112條第1項前段所定:「成年人教唆、幫助或利用兒童
及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者,加重其
刑至2分之1」,其中故意對兒童及少年犯罪之加重,係對被
害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰,乃就犯罪類型
變更之個別犯罪行為予以加重,屬刑法分則加重之性質(最
高法院108年度台上字第174號判決意旨參照),次按兒童及
少年福利與權益保障法第112條第1項固規定成年人與少年共
同犯罪,或故意對少年犯罪者,加重其刑至2分之1,該條規
定雖不以其明知共同實施犯罪之人或犯罪被害人為未滿18歲
之人為要件,但仍以其行為時對於共犯或犯罪被害人之年齡
有不確定之故意為必要(最高法院98年度台上字第7295號、
101年度台上字第3805號判決意旨參照)。經查,被告於行
為時係成年人,而案發當時告訴人4人雖並未穿著制服,然
依據其等之證述可知,彼此間為同校同學之關係,並佐以被
告與告訴人B男拍攝之照片,可見告訴人B男當時臉略顯幼態
(見本院111年度他字第2311號保密卷第3頁),是被告對於
告訴人4人可能為14歲以上未滿18歲之少年乙節,自不得委
為不知,則被告所為事實欄一、事實欄二㈡、事實欄三、事
實欄四之犯行,自有前揭加重處罰規定之適用。
㈢核被告所為:
⒈就事實欄一部分,係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條
第1項前段、刑法第224條第1項之成年人故意對少年犯強制
猥褻罪。被告基於一個強制猥褻犯意,分別於密接時間、相
同地點,對告訴人A男親吻、撫摸告訴人A男生殖器等數猥褻
行為,均各侵害同一法益,對告訴人A男數猥褻行為之獨立
性極為薄弱,依一般社會通常觀念難以強行分離,在刑法評
價上,各以視為數個舉動之接續實施,合為包括一行為予以
評價,較為合理,各應論以接續犯之一罪。
⒉就事實欄二㈠部分,係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14
歲之男子強制性交罪;就事實欄二㈡部分,均係犯兒童及少
年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項
之成年人故意對少年犯強制性交罪;就事實欄二㈢部分,係
犯刑法第315條之1第2款、修正前兒童及少年性剝削防制條
例第36條第1項之之拍攝少年性影像罪。起訴意旨雖認就事
實欄二㈠部分未論刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲男子
為強制性交罪,然查,被告於本院審理中供稱:我知道告訴
人B男之生日等語(見本院卷卷二第191至192頁),佐以事
實欄二㈠部分發生之時間為110年3月6日,則被告應明確知悉
告訴人B男斯時為未滿14歲之男子,本院亦當庭諭知被告構
成該罪名(見本院卷卷二第192頁),而無礙被告訴訟防禦
權之行使,爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
⒊就事實欄三部分,係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條
第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制
性交罪。被告於強制性交過程中對告訴人C男強制猥褻之低
度行為,為強制性交之高度行為所吸收,不另論罪。
⒋就事實欄四部分,係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條
第1項前段、刑法第224條第1項之成年人故意對少年犯強制
猥褻罪。
㈣被告就事實欄二㈢部分,係以一行為觸犯刑法第315條之1第2
款、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之之拍
攝少年性影像2罪,為想像競合犯,應依刑法第55條之規定
,從一重論以修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1
項之之拍攝少年性影像罪。
㈤被告就上開各罪,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。
㈥刑之加重、減輕事由:
⒈被告所犯事實欄一、事實欄二㈡、事實欄三、事實欄四之犯行
,均應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段
規定,加重其刑。又就事實欄二㈠部分,刑法第222條規定,
對於未滿14歲之男女為強制性交行為,既已特別規定以被害
人之年齡為處罰之特殊要件,依兒童及少年福利與權益保障
法第112條第1項但書規定,自無再按同條項前段規定加重其
刑之餘地。
⒉本件並無刑法第59條酌減之適用:
按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,固
為法院依法得自由裁量之事項,然非漫無限制,必須犯罪另
有特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,認為即
予宣告法定低度刑期尤嫌過重者,始有其適用。是為此項裁
量減刑時,必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否
有足以引起社會上一般人之同情,而可憫恕之情形,始稱適
法(最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照);至於
犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情
狀,僅可為法定刑內從輕科刑之標準,不得據為酌量減輕之
理由(最高法院95年度台上字第1319號判決意旨參照)。被
告明知告訴人4人均為14歲以上未滿18歲之少年,竟僅為滿
足私慾,利用告訴人4人均涉世未深,罔顧其等之意願,以
上開方式對告訴人4人為前揭行為,未能尊重告訴人4人之性
自主權,對告訴人4人造成之身心傷害甚大,且被告迄至本
院言詞辯論終結時,仍未能與告訴人4人達成和解,獲得告
告訴人4人之原諒,參以告訴人A男、B男、C男表示本案無調
解意願等情,此為告訴人B男陳明在卷(見本院卷卷一第172
頁),並有本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表在卷為憑(見
本院卷卷一第113頁、第117頁),顯見被告所為對其等身心
具有相當程度之影響,不願意和解,本院因認依被告之犯罪
情狀,在客觀上尚無從認為有足以引起一般同情,且即予宣
告法定低度刑期尤嫌過重之情狀,爰不依刑法第59條之規定
酌減其刑。
㈦爰以行為人之責任為基礎,審酌被告為滿足一己私慾,明知
告訴人4人均為14歲以上未滿18歲之少年,竟違背告訴人4人
之意願,分別對告訴人4人為事實欄之各該行為,漠視告訴
人4人性自主決定權與人格尊嚴;且被告否認犯行,未見任
何悔意,犯罪後之態度欠佳,並斟酌告訴人B男表示之量刑
意見(見本院卷卷一第11頁);惟考量被告前無任何犯罪之
科刑紀錄,素行尚可,暨被告於本院審理時自述高中肄業之
智識程度,目前因車禍受傷而待業中、須扶養母親之生活狀
況(見本院卷卷二第192至193頁)等一切情狀,量處如附表
二「罪名、宣告刑」欄所示之刑,以示懲儆。並考量被告本
案所犯各罪所侵害之法益類型大致相同,責任非難之重複程
度較高,且犯罪時間集中,可見其法敵對意識尚非強烈;且
參酌被告本案所犯所反應出之人格特性與整體刑法目的及相
關刑事政策,而為整體之非難評價後,就被告所犯部分定其
應執行之刑如主文所示。
㈧不予宣告緩刑之理由:
被告之辯護人雖請求給予被告緩刑之宣告等語。然本院審酌
被告犯後否認犯行,未見悔意,且本件被告之犯行,經本院
量處如主文所示之刑,並未受2年以下有期徒刑之宣告,自
不符合前開緩刑之要件,無從宣告緩刑,是上開辯護意旨礙
難准許。
三、沒收部分:
㈠被告於本院審理中供稱:扣案之iPhone手機1支(IMEI碼:00
0000000000000號),是我用來連絡告訴人A男、B男、C男、
D男所用之物,也有用來張貼照片等語(見本院卷卷二第189
至190頁),足認為本案性影像之附著物,連同其內告訴人B
男性影像檔案之電子訊號,不問屬於被告與否,應依兒童及
少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項宣告沒收。
㈡至扣案之iPhone手機1支(IMEI碼:000000000000000號),
尚無證據證明與本件被告犯行相關,爰不予宣告沒收。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條,判決
如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴,檢察官方勝詮到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 2 月 13 日
刑事第十七庭 審判長法 官 吳軍良
法 官 謝長志
法 官 林欣儒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀,並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
書記官 郭哲旭
中 華 民 國 114 年 2 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條:
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條
中華民國刑法第221條
(強制性交罪)
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法
而為性交者,處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者,處7年以上有期徒刑:
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、
電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條
(強制猥褻罪)
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法
,而為猥褻之行為者,處6月以上5年以下有期徒刑。
附表一:
編號 時間 地點 1 110年3月6日至6月30間 桃園市○○區○○路0段00巷00弄00號旁廁所 2 110年3月6日至6月30間 桃園市○○區○○路0段00巷00弄00號旁活動中心沙發 3 110年3月6日至6月30間 桃園市○○區○○路0段00巷00弄00號旁活動中心樓梯 4 110年6月11日 桃園市○○區○○路000號賓士旅館 5 110年6月12日 桃園市○○區○○路000號賓士旅館 6 110年8月21日 桃園市○○區○○路000號賓士旅館 7 110年10月23日 屏東縣○○鎮○○路000巷00號 8 110年10月29日 高雄市○○區○○○路00號○○汽機車旅館 9 110年10月30日 屏東縣○○鎮○○路00號○○○旅社
附表二:
編號 犯罪事實 罪名、宣告刑 1 一 甲○○成年人故意對少年犯強制猥褻罪,處有期徒刑壹年貳月。 2 二㈠ 甲○○對未滿十四歲之男子犯強制性交罪,處有期徒刑捌年。 3 二㈡ 甲○○成年人故意對少年犯強制性交罪,共玖罪,各處有期徒刑肆年。 4 二㈢ 甲○○犯拍攝少年性影像罪,處有期徒刑壹年肆月。 5 三 甲○○成年人故意對少年犯強制性交罪,處有期徒刑肆年參月。 6 四 甲○○成年人故意對少年犯強制猥褻罪,處有期徒刑壹年。
TYDM-111-侵訴-128-20250213-1