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訴
臺灣嘉義地方法院

違反毒品危害防制條例等

臺灣嘉義地方法院刑事判決 113年度訴字第22號 公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官 被 告 蔡順和 選任辯護人 洪懷舒律師（法律扶助） 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 112 年度偵字第12478 號），本院判決如下： 　　主　　文 蔡順和犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一「罪名及宣 告刑」欄所示之刑（含主刑與沒收）。應執行有期徒刑拾陸年。 其餘被訴持有毒品部分公訴不受理。 　　犯罪事實 一、蔡順和明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第 　　2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，不得非法 　　販賣、持有，竟分別基於意圖營利而販賣第一、二級毒品之 　　犯意，以其所有廠牌Samsung 行動電話1 支【搭配門號0000 　　000000之SIM 卡】，作為與購毒者聯絡交易毒品之工具，並 　　分別於附表所示時間、地點，為販賣第一級毒品海洛因或第 　　二級毒品甲基安非他命之行為【購毒者、時間、地點、毒品 　　種類、數量及價格等，均詳如附表一所載】。嗣為警依通訊 　　保障及監察法規定，對上開門號實施通訊監察而悉上情，再 　　於民國112 年9 月25日14時14分許，至嘉義市西區重慶二街 　　188 號，依法對蔡順和執行拘提並進行附帶搜索，當場扣得 　　上開行動電話1 支。 二、案經嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官 　　偵查起訴。 　　理　　由 壹、有罪部分： 一、被告於偵訊時自白是否出於任意性： 　　被告於本院準備程序稱：伊在檢察官偵訊時精神不太好，怕 　　被收押所以每件事都亂講，伊在啼藥、藥癮發作，伊啼藥時 　　會打呵欠、身體發冷畏寒、打噴嚏等詞（見院卷第62頁、第 　　84頁）。本院為查明被告於偵訊時有無上開狀況以致影響其 　　自白任意性之情形，於113 年8 月20日準備程序勘驗112 年 　　9 月26日檢察官偵訊時之錄影光碟，勘驗結果：偵訊過程中 　　一問一答，檢察官語氣平和，並無強暴、脅迫等不正訊問； 　　被告穿著短袖上衣，回答時沒有任何遲疑、語氣平和、口齒 　　清晰、神情平靜，亦未有不安或恐懼等，全程僅打噴嚏2 次 　　，但沒有打哈欠、身體畏寒、抽搐或不舒服狀況，此有本院 　　勘驗筆錄在卷可稽（參院卷第161-165 頁）。可見偵訊過程 　　，自客觀觀察，被告沒有明顯異狀，且其對檢察官之提問， 　　亦無不瞭解或答非所問之情形，檢察官詢問可否具保新臺幣 　　（下同）5 萬元時，被告流暢答稱身上沒錢、身上剩5,000 　　元、3 萬元今天沒辦法、5,000 元等語，均難認其有何毒癮 　　發作、怕收押都亂講，進而影響其供述任意性之情節。上開 　　被告所辯，與本院勘驗結果不符，自非可採。抑且，被告對 　　於其供述任意性沒有意見，都有老實說，沒有被刑求逼供， 　　筆錄看完才簽名，辯護人亦表示沒有意見乙節在卷（見院卷 　　第88頁）。準此，勘驗內容與偵訊筆錄記載大致相符，應無 　　誤載、偏頗或不正訊問，被告針對檢察官問題而自行回答，其基於自由意思所為不利於己之陳述，尚無遭受刑求、脅迫 　　、疲勞訊問或誘導認罪等情況，所述應屬真實。故堪認被告 　　偵訊自白乃出於任意性所為，且與本院認定之事實相符（詳 　　後述），依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，自得採為證據 　　。至辯護人聲請函調被告在臺中榮總嘉義分院之精神部就醫 　　紀錄，以證明被告鬱症病史（見院卷第49頁、第88頁），然 　　依其所提出院卷第55頁診斷證明書，此與被告上開供述之間 　　並無直接關連，復經本院認明如上，爰依同法第163 條之2 　　第2 項第2 款規定，駁回其聲請。 二、其餘證據能力： 　㈠按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 　　文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 　　音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 　　條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調 　　查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文 　　為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查 　　犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列 　　之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之 　　譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關 　　單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執， 　　經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯 　　論者，程式自屬適法（最高法院著有95年度台上字第295 號 　　、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。而被告涉犯毒品 　　危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪， 　　屬最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書 　　之範圍，且警察機關執行本案通訊監察，係依據本院所核發 　　之通訊監察書，有112 年聲監字第77號、112 年聲監續字第 　　154 、167 號通訊監察書、電話附表（0000000000）與通訊 　　監察譯文等在卷可憑，自屬合法。執行監聽機關依實施通訊 　　監察之結果，就上開電話中之通訊，轉譯為通訊監察譯文， 　　本件被告及辯護人於本院準備與審理程序均不爭執譯文內容 　　之真實性，且經本院於審判期日依法踐行提示上開監聽譯文 　　之調查證據程序，是卷附通訊監察譯文，具有證據能力。 　㈡被告及其辯護人爭執證人黃良代、樊健明於警詢所為陳述之 　　證據能力（見院卷第85頁），本院審酌證人2 人於警詢中所 　　為陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據， 　　關於雙方聯繫與交易毒情事，證人2 人經傳喚到庭作證所述 　　大致相符，故無引用渠警詢時所為陳述之必要。 　㈢證人黃良代、樊健明於偵查中所為之陳述，固屬被告以外之 　　人於審判外之言詞陳述，然證人於檢察官偵查中所為陳述， 　　係經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後 　　，再命渠朗讀結文並具結後所為之陳述。被告及其辯護人未 　　表示檢察官偵訊中有何不當訊問證人之情形（見院卷第85頁 　　），依此部分證人於偵查中陳述之客觀環境及條件，無顯不 　　可信之情況，況本院傳喚證人2 人到庭作證並踐行調查程序 　　，賦予對質、陳述意見與辯論之機會，自屬已經合法調查之 　　證據，而得作為本件判決之基礎。　　 　㈣本判決所引用下列其餘各項證據方法之證據能力，檢察官、 　　被告及辯護人於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 　　條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異 　　議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜 　　作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認應 　　具有證據能力。 三、認定犯罪事實所憑證據及理由： 　　訊據被告固坦承其持用行動電話門號與藥腳黃良代、樊健明 　　聯繫之事，然否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：112 年6 月 　　5 日那天伊沒有見到黃良代，不可能拿甲基安非他命給他； 　　112 年7 月10日原本伊和樊健明約在番仔溝，後來改約到菜 　　市場碰面，伊跟樊健明說身上沒有海洛因，樊健明一直盧伊 　　，約晚上7 點在番仔溝見面拿海洛因，晚上7 點伊拿葡萄糖 　　給樊健明，且樊健明根本沒有拿1,000 元給伊；112 年7 月 　　24日電話中伊後來沒回電給樊健明，樊健明是直接去伊家， 　　伊也是同樣拿葡萄糖給樊健明，樊健明叫伊「哥」，要跟伊 　　討免費的海洛因云云（見院卷第83-84 頁）。經查： 　㈠附表一編號1 部分： 　　⒈證人黃良代於①偵訊時證稱：112 年6 月5 日13時13分、 　　　14時42分伊傳簡訊問被告多久要回來、何時可以給伊1000 　　　，是指伊要跟被告買甲基安非他命，然後伊就去他家等， 　　　跟他媽聊天，因為也認識很久了，後來被告下午3 點回家 　　　，他有拿1 包甲基安非他命給伊，錢先欠著，彼此認識很 　　　久了，有時伊也會免費送他茶葉，伊這次買甲基安非他命 　　 1 小包夾鏈袋，數量約用了2 、3 次，放在玻璃球內燒烤 　　　吸食等語（見他卷第36-37 頁）；②審理時證稱：112 年 　　　6 月5 日伊傳簡訊給被告，當天應該是有碰面，被告有拿 　　　1 包甲基安非他命給伊，伊帶回去用玻璃球燒烤吸食，量 　　　約2 、3 次，市面差不多500 、1000元價格，並表示被告 　　　偵訊所稱當天伊的確有拿到1 包甲基安非他命，伊沒有給 　　 他錢，以他之前積欠1000元來抵債，應該是這樣等語（見 　　　院卷第217 頁）。 　　⒉且當日13時13分、14時42分許證人黃良代以行動電話門號 　　　0000000000傳送簡訊予被告持用行動電話門號0000000000 　　　：「啊No（日語）你多久回來」、「1000什麼時候，可以 　　　給我」等內容（見警卷第18頁通訊監察譯文、第49頁112 　　　年聲監字第77號本院通訊監察書）。販賣毒品為重大犯罪 　　　，警方以監聽電話作為查緝毒品交易之方法眾所周知，是 　　　買賣雙方以電話聯繫時，為躲避遭監聽查緝，僅簡單約定 　　　見面時、地，或略述種類、數量、價格其一，極為常見， 　　　況交易毒品事項，或已有默契，或見面再談，未必電話中 　　　詳實約妥細節。上開通訊監察之簡訊內容，除催促見面外 　　　，猶敘及價格等暗語，核與證人黃良代證述上開毒品交易 　　　情事具有相當程度之關聯性，足資強化證人指證之憑信性 　　　。　　　　 　　⒊再者，被告於偵訊自主供稱：「因為我欠他1000元」、「 　　　（重量大概幾公克？）2.0 」、「他要跟我討錢，我沒有 　　　錢，他叫我拿去給他抵債（台語）」等語（見院卷第000- 　　　000 頁）。益徵被告確有交付甲基安非他命1 包予黃良代 　　　，並以之抵償欠債1,000 元明確。反觀被告於準備程序改 　　　稱當日與黃良代沒碰面、審理時再改稱免費給黃良代云云 　　　，其空言翻異前詞，無非臨訟飾卸重責，委無可採。　 　㈡附表一編號2 、3 部分： 　　⒈證人樊健明於①偵訊時證稱：112 年7 月10日13時36分， 　　　伊打給被告要購買海洛因，原本約在番子溝公園，又14時 　　　4 分電話改約在康樂街市場，通完電話約1 、20分鐘才在 　　　康樂街市場和被告碰面，但他說當時身上沒有東西，因為 　　　上手去拿海洛因也還沒回來，他叫伊晚上7 點再去番子溝 　　　公園跟他拿海洛因，後來晚上7 點直接在番子溝公園見面 　　　，伊跟被告買海洛因1 小包夾鏈袋，加生理食鹽水放進針 　　　筒注射，約可以用2 次；112 年7 月24日18時51分，伊也 　　　是打給被告要跟他買海洛因，伊叫被告「哥」，伊說要拿 　　 1000元過去給他、還他，意思是要向他買海洛因，但電話 　　 中不能講太明確，8 、9 分鐘後大概晚上7 點，伊直接去 　　　被告家找他，這次也是買1000元海洛因、數量同上，2 次 　　　交易都是伊交現金給被告，被告當場交海洛因給伊等語（ 　　　見偵卷第22-24 頁）；②審理時除關於112 年7 月10日、 　　　24日各向被告以1,000 元購得海洛因1 包、銀貨兩訖等節 　　　均同偵訊證述外，並證稱：112 年7 月10日購得海洛因， 　　　跟伊往常施打海洛因的感覺和經驗不太一樣，是有效果， 　　　但不符合伊的預期，伊覺得可能東西不夠好、純度不夠高 　　 或量不夠多，之後伊還再跟被告購買1 次，這2 次伊確實 　　　有向被告購買海洛因，也都施打完畢，施用的感受和之前 　　　施用的感覺、效果差不多，只是比較沒有那種氣竄上來的 　　　感覺，效果沒那麼好有可能因為再加食鹽水稀釋的關係， 　　 而且賣家出售的海洛因裡通常會添加葡萄糖，跟被告購買 　　　海洛因的效果沒那麼強烈，多少是有海洛因的成分，純度 　　　不高而已等語（見院卷第230-240 頁）。 　　⒉觀諸，附表二、三所示證人樊健明以行動電話門號000000 　　　0000聯繫被告持用行動電話門號0000000000，分別提及： 　　　「看要約在哪，我過去」、「安捏，番仔溝那裡好了」、 　　　「菜市場啦，菜市場之前那條巷子有沒有」、「嘿啊，我 　　　走進去就菜市場啊」、「哥你在哪？我拿1000過去給你、 　　　還你」、「我現在家」等內容（見警卷第22頁背面通訊監 　　　察譯文、第51頁與第53頁112 年聲監續字第154 、167 號 　　　本院通訊監察書），俱與證人樊健明上開證述雙方先約在 　　　番仔溝、改到菜市場、拿1000元海洛因等過程互核一致。 　　　通常賣家在販售毒品內摻入葡萄糖添加物，或買家施用時 　　　加水稀釋，均可能影響施用毒品之純度或感受，惟仍無礙 　　　確具有毒品成分。果如購得毫無毒品成分，則證人樊健明 　　　豈再次花錢購買，甚至每次皆用罄殆盡。　　　 　　⒊況被告於偵訊自主供稱：「他是一直拜託我，我就跟他說 　　　我沒有在賣了」、「後來被他一直拜託我才去拿的」、「 　　　我身上沒有，人家那邊也沒有」、「（重量大概多少，有 　　　印象嗎？）1.35」、「（樊健明說他當場有拿1000元給你 　　　？）對」、「（樊健明說你後來沒有打電話給他，他直接 　　　去你家找你？）對」、「（這次也是買1000元海洛因？） 　　　沒錯」、「（數量跟上次一樣？）對」、「（這次他也有 　　　交1000元現金給你？）是」等語（見院卷第161-163 頁） 　　　。被告乃主動說明其一再受託、交易毒品重量、2 次金額 　　　均為1000元、銀貨兩訖，並非交付葡萄糖或沒有收錢。縱 　　　被告於本院時翻供，然其既掌控取得毒品上游管道，自身 　　　亦有施用毒品、為警查扣毒品之狀況（詳下述），其辯解 　　　與前述各項卷證不符，飾卸之詞無足憑採。 　㈢又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 　　而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 　　意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 　　已經獲利，則非所問。販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 　　甲基安非他命既均係違法行為，當非可公然為之，亦無公定 　　價格，係可任意分裝增減份量，每次買賣之價格、數量，亦 　　隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情認知、來源 　　是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之 　　可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概 　　論之。衡以被告對於販賣毒品之重刑應知之甚詳，如無相當 　　利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而無故隨意將海洛因 　　、甲基安非他命無償轉讓他人或奔波週折之理，是被告販賣 　　毒品，其主觀上自係基於營利之販賣意圖而為毒品提供行為 　　至明。綜上，被告前開販賣第一、二級毒品犯行事證明確， 　　洵堪認定，應予依法論科。　　 四、論罪科刑及沒收： 　㈠核被告就附表一編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 　　第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號2 、3 所為，均 　　係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。 　　又被告持有毒品進而販賣之，其持有之低度行為應為販賣之 　　高度行為所吸收，均不另論罪。 　㈡被告上開販賣第二級毒品（1 次）、販賣第一級毒品（2 次 　　）犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。 　㈢刑之加重、減輕：　 　 　　⒈被告前因①販賣毒品等案件，經本院以103 年度訴字第14 　　　2 號判決各處以有期徒刑3 年7 月（共5 罪）、1 年11月 　　　確定，②施用毒品案件，經本院以103 年度嘉簡字第769 　　　號判決處以有期徒刑4 月確定，③施用毒品案件，經本院 　　　以105 年度訴字第186 號判決處以有期徒刑7 月確定，嗣 　　　上開①②各罪，經裁定為應執行有期徒刑4 年2 月在案， 　　　及與③接續執行後，於108 年3 月20日縮短刑期假釋出監 　　　並付保護管束，迄109 年2 月6 日保護管束期滿未經撤銷 　　　假釋，以執行完畢論，有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表 　　　、臺灣嘉義地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄、臺灣高等 　　　法院被告前案紀錄表各1 份在卷足憑，其於受前案有期徒 　　　刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之 　　　3 罪，均為累犯；且參酌司法院釋字第775 號解釋意旨、 　　　最高法院刑事大法庭110 年度台上大字第5660號裁定意旨 　　　等，衡酌被告於上開前案有期徒刑執行完畢後再犯本件， 　　　可認其對刑罰反應力薄弱，本案與前案毒品等亦同一罪質 　　　之罪，是本案依累犯規定對被告加重其刑，並無其所受刑 　　　罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害 　　　情事，故均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（除死刑 　　　、無期徒刑部分，依刑法第64條、第65條規定不得加重外 　　　，其餘法定刑部分加重其刑）。公訴意旨就被告本案構成 　　　累犯與應加重其刑部分，已盡主張及舉證說明責任（見院 　　　卷第284 頁、第289-297 頁），一併敘明。　　　 　　⒉按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 　　　8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。雖 　　　被告於偵查中自白其販賣第一、二級毒品犯行，惟於本院 　　　審判中否認犯罪，與「於偵查及歷次審判中均自白」要件 　　　不合，自無適用前揭規定而減輕其刑之餘地。　　　 　　⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 　　　酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條立法之旨即在 　　　避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具 　　　體情形，妥適裁量，以期裁判結果，臻致合情、合理及合 　　　法。而同為販賣第一級毒品，其原因、動機顯有不一，情 　　　節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者 　　　，甚或僅止於吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者 　　　均有之，其販賣行為之惡性與造成危害社會之程度均有異 　　　。然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻相同，且無 　　　轉寰餘地。於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑 　　　，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客 　　　觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕 　　　之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 　　　判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告所犯販賣第 　　　一級毒品罪，屬最輕本刑無期徒刑之重罪，考量其犯行之 　　　具體情節，尚有別於專門大量走私進口或長期販賣毒品之 　　　「大盤」、「中盤」，大量販入毒品轉售牟取暴利，仰賴 　　　販賣毒品予不特定人從中獲利之人，縱宣告法定最低刑度 　　　仍嫌過重，而有情輕法重之情形，客觀上亦足以引起社會 　　　一般人之同情，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。　 　　⒋按「一、毒品危害防制條例第4 條第1 項前段規定：『… 　　　販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防 　　　制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有 　　　其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行 　　　為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕 　　　之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重 　　　，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8 　　　條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴 　　　觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476 號解釋，於此 　　　範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2 年內 　　　，依本判決意旨修正之。二、自本判決公告之日起至修法 　　　完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情 　　　輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依 　　　本判決意旨減輕其刑至二分之一。」此觀憲法法庭112 年 　　　憲判字第13號判決主文自明。查被告所為販賣第一級毒品 　　　犯行，嚴重戕害施用者健康，影響社會治安，故立法者立 　　　法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫。而被告 　　　前因違反肅清煙毒條例（販毒）等案件，分別經本院以81 　　　年度訴字第640 號、83年度訴字第165 號判處重刑確定， 　　　且屢因施用毒品等案件，經送觀察勒戒、強制戒治及處刑 　　　在案，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表等可佐，足見 　　　被告沾染施用毒品惡習、甚至早從事更嚴重之販毒犯行， 　　　多年數度入監仍無法根除、改過，顯明知販賣第一級毒品 　　　為法所嚴禁，亦知第一級毒品使施用者成癮之困境，竟仍 　　　不知警惕，難認本案販賣海洛因情節極輕微，其主觀惡性 　　　非輕。遑論本案被告為警查獲販賣第一級毒品2 次，其與 　　　藥腳以默契暗語相約，待見面再洽談毒品交易，顯非一時 　　　偶發之零星事件，復由被告前案與本案整體行為觀之，其 　　　長期販賣毒品，漠視法紀、助長毒品流通，殘害他人身體 　　　健康，影響我國社會秩序重大，甚且本案事證明確情形下 　　　，翻供否認犯行，飾詞辯解，更見被告對其行為毫無反省 　　　悔悟，若本案所處之刑過輕，實不足以讓被告心生警惕， 　　　無助於矯正被告犯罪惡性，至為明確。綜上情節，除適用 　　　刑法第59條規定酌減其刑外，自無援用憲法法庭判決意旨 　　　再予以減輕其刑之理由及必要，附此敘明（參照臺灣高等 　　　法院臺南分院113 年度上訴字第1003號、臺灣高等法院臺 　　　中分院113 年度上訴字第646 號判決所認亦同）。　 　㈣爰審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐 　　藥性，戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第一、二 　　級毒品以牟利，助長毒品氾濫，影響社會治安、戕害國民之 　　身心健康，行為實不足取，考量被告翻異前詞之態度，本件 　　查獲販賣毒品3 次，數量與金額非鉅，綜合各次犯罪目的、 　　手段、利益、對社會所生危害，及其素行、智識程度、經濟 　　與生活狀況（參院卷第286 頁審理筆錄所載、個人戶籍資料 　　查詢）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨被告所犯 　　同屬販賣毒品類型，犯罪態樣、手段及侵害法益相同，責任 　　非難重複之程度較高，而為整體評價，慮及目前尚無其他需 　　合併裁量之繫屬案件，基於訴訟經濟而定其應執行刑。　　 　㈤沒收部分： 　　⒈扣案之廠牌Samsung 行動電話1 支（含門號0000000000之 　　　SIM 卡1 枚），係被告所有、供聯繫上開各次交易毒品所 　　　用之物（參院卷第281 頁），仍應在各該罪項下，依毒品 　　　危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收。 　　⒉被告各次販賣毒品犯行，經本院認定如上依序抵償1,000 　　　元、取得1,000 元、取得1,000 元，以上雖未扣案，然係 　　　其販毒所得財物，不問其中成本若干，利潤多少，亦應依 　　　刑法第38條之1 第1 項及第3 項之規定在各該罪項下宣告 　　　沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 　　　價額。 　　⒊至扣案之廠牌vivo行動電話、廠牌Samsung 平板均與本案 　　　毒品無涉，亦據被告陳明在卷（見院卷第281 頁），復查 　　　無積極事證認係供本案犯罪所用、所得之物，且非違禁物 　　　，爰不予諭知沒收，末此敘明。 貳、公訴不受理部分： 一、公訴意旨另以：被告蔡順和明知海洛因、甲基安非他命均係 　　毒品危害防制條例所明定之第一級、第二級毒品，不得非法 　　持有，竟於不詳時、地，自真實姓名年籍不詳之人處，取得 　　海洛因4 包、甲基安非他命1 包而持有之。嗣為警於①112 　　年9 月25日8 時5 分許，持本院核發搜索票前往嘉義市○區 　　○○街00巷0 號之被告蔡順和住處執行搜索，②同日14時14 　　分許，在嘉義市西區重慶二街188 號實施附帶搜索，當場查 　　獲被告蔡順和所持有上開海洛因、甲基安非他命及斜削吸管 　　3 支、水車1 組、玻璃球1 個、針筒13支、電子磅秤2 臺、 　　分裝袋4 包等物。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第11條 　　第1 、2 項持有第一、二級毒品罪嫌。 二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 　　法第303 條第1 款定有明文，且依同法第307 條規定，不受 　　理判決得不經言詞辯論為之。又犯毒品危害防制條例第10條 　　之罪者，檢察官應先聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察 　　、勒戒，其期間不得逾2 月。觀察、勒戒後，檢察官依據勒 　　戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者， 　　應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施 　　用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒 　　治。依第20條第2 項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為 　　不起訴之處分，毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項、 　　第23條第1 項亦有明定。是初犯施用毒品罪者，檢察官應先 　　聲請將被告送勒戒處所觀察、勒戒；觀察、勒戒後，無繼續 　　施用毒品傾向者，應為不起訴之處分，有繼續施用毒品傾向 　　者，於強制戒治期滿後，亦應為不起訴之處分，不得逕向法 　　院提起公訴。倘若檢察官就此部分另行起訴，核屬起訴之程 　　序違背規定，應依刑事訴訟法第303 條第1 款規定諭知不受 　　理判決（最高法院98年度台非字第302 號判決意旨參照，另 　　109 年度台上字第3826號判決亦同此旨）。 三、經查： 　㈠前揭事實業據被告於警、偵訊及審理時坦承，並有本院112 　　年聲搜字第729 號搜索票、嘉義縣警察局民雄分局搜索扣押 　　筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽（見警卷第40-46 頁）， 　　以及扣案物可資佐證，其中扣案之白色粉末4 包、白色結晶 　　1 包，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確分別檢出第一 　　級毒品海洛因成分（驗餘淨重分別1.231 公克、0.412 公克 　　、餘2 包檢體用罄）、第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘 淨重0.520 公克），有該院112 年10月20日高市凱醫驗字第 　　80637 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（見偵卷第35- 　　36頁）。且上開第一、二級毒品均未達毒品危害防制條例第 　　11條第3 、4 項規定所持有第一、二級毒品純質淨重逾量之 　　處罰標準，亦堪認定。 　㈡又被告於為警查獲當日2 時許，在上址住處，以將甲基安非 　　他命置入玻璃球內點火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級 　　毒品1 次；復於同日14時許，在同一處所，以將海洛置入針 　　筒摻水注射方式，施用第一級毒品1 次之犯行，均據被告於 　　警、偵訊及審理時坦承不諱，其尿液於同日16時50分許採驗 　　結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反 　　應乙節，亦有自願受採尿同意書、代號與真實姓名對照表、 　　正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號 　　：R00-0000-000）等可憑，業經本院以113 年度毒聲第46號 　　裁定送勒戒處所觀察、勒戒，以及113 年度毒聲字第200 號 　　裁定送戒治處所強制戒治在案，現仍執行中，此經本院職權 　　調取上開另案卷證及裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表等 　　附卷可考。 　㈢被告就前開為警查獲所持有第一級毒品海洛因4 包、第二級 　　毒品甲基安非他命1 包等物來源與用途，於警、偵訊及審理 　　均供稱：海洛因、甲基安非他命是向網路賣家所購得，無法 　　提供資料，扣案毒品都是施用剩下，斜削吸管、水車、玻璃 　　球、針筒、電子磅秤、分裝袋則是施用毒品使用、秤重分裝 　　等語（見警卷第8-9 頁；偵卷第10頁；院卷第61-62 頁）。 　　參以，被告上述經認定販賣毒品時間為112 年6 、7 月間， 　　與112 年9 月25日警方執行搜索查扣，已相隔約2 、3 個月 　　，基於罪疑利於被告之原則，認後續被告同時取得該等毒品 　　，且取得持有目的係為供己施用。準此，被告同時持有第一 　　、二級毒品，進而施用第一、二級毒品，其持有之低度行為 　　應為施用之高度行為所吸收，二者為實質上一罪，而僅應論 　　以施用毒品罪一罪（臺灣高等法院暨所屬法院107 年法律座 　　談會刑事類第7 號提案研討結果參照）。即被告施用行為業 　　經依法定程序予以特別之處遇而生消滅刑罰權追訴之效果， 　　則與之具一罪關係之持有毒品部分（未逾量），自不得割裂 　　單獨另行訴追處罰。此部分之起訴當屬起訴程序違背規定， 　　依照前開說明，自應諭知不受理之判決。　 四、扣案之海洛因、甲基安非他命、斜削吸管、水車、玻璃球、 　　針筒、電子磅秤、分裝袋等物，既係被告為己施用毒品所餘 　　所用，而其施用毒品犯行，業經本院另案113 年度毒聲第46 　　號裁定觀察勒戒、113 年度毒聲字第200 號裁定強制戒治中 　　，釋放後將由檢察官為不起訴處分，此部分扣案物仍具另案 　　之證據性質必要，應由檢察官屆時另為適法之處理。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1 款，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1 項， 刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之 1 第1 項、第3 項，判決如主文。 本案經檢察官邱亦麟偵查起訴，由檢察官陳志川、李志明到庭實 行公訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長　法　官　王慧娟 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林家賢 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王品惠 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　戴睦憲　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 附錄論罪科刑法條： 《毒品危害防制條例第4 條》 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣150 萬元以下罰金。 前5 項之未遂犯罰之。 附表一 編 號 販毒者 購毒者 時間/ 地點 毒品種類/ 數量 交易價格 (新臺幣) 　　 過程或聯絡方式 1 蔡順和 黃良代 112 年6 月5 日 15時許/ 嘉義市○區○○ 街00巷0 號之蔡 順和住處 甲基安非他命 / 1 包 1,000 元 （抵償） 黃良代於該日14時42分、13 時13分許持用行動電話傳送 簡訊予蔡順和持用門號0000 000000聯繫後，雙方於左列 時間、地點，完成如左之交 易，黃良代以此抵償蔡順和 先前欠債。 所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項 罪名及宣告刑：蔡順和販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年參月。扣案之廠牌Samsung 　　　　　　　行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○之SIM 卡壹枚）沒收； 　　　　　　　未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 　　　　　　　執行沒收時，追徵其價額。 2 蔡順和 樊健明 112 年7 月10日 19時許/ 嘉義市西區信義 路之番仔溝公園 海洛因/ 1 包 1,000 元 樊健明於該日13時36分至14 時4 分許持用行動電話門號 與蔡順和所持用門號000000 0000聯繫，雙方先在康樂街 市場碰面，蔡順和告以需等 上手回來取得海洛因，直接 相約左列時間、地點再碰面 ，並完成如左之交易。 所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第1 項 罪名及宣告刑：蔡順和販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年參月。扣案之廠牌Samsung 　　　　　　　行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○之SIM 卡壹枚）沒收； 　　　　　　　未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 　　　　　　　執行沒收時，追徵其價額。 3 蔡順和 樊健明 112 年7 月24日 19時許/ 嘉義市○區○○ 街00巷0 號之蔡 順和住處 海洛因/ 1 包 1,000 元 樊健明於該日13時31分至18 時51分許持用行動電話門號 與蔡順和所持用門號000000 0000聯繫後，雙方於左列時 間、地點，完成如左之交易 。 所犯法條：毒品危害防制條例第4 條第1 項 罪名及宣告刑：蔡順和販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年參月。扣案之廠牌Samsung 　　　　　　　行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○之SIM 卡壹枚）沒收； 　　　　　　　未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 　　　　　　　執行沒收時，追徵其價額。

2024-12-26

CYDM-113-訴-22-20241226-1

上訴
臺灣高等法院臺中分院

違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第768號 上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 陳聰鎭 （現另案於法務部○○○○○○○○○執行中） 選任辯護人 張智學律師（法扶律師） 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投 地方法院112年度訴字第366號中華民國113年3月26日第一審判決 （起訴案號：臺灣南投地方檢察署112年度偵字第7881、8946、9 817號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於陳聰鎭無罪及有罪之定應執行刑部分，均撤銷。 陳聰鎭販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。未扣案之犯罪所 得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。 其他上訴駁回。 上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，陳聰鎮應執行有期徒刑 拾年拾月。 　　事　實 一、陳聰鎭明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營 利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下 列行為： 　㈠於民國112年2月19日17時35分許，以LINE暱稱「歐陽紫嫣」 與李宣漢聯繫後，於同日18時許，在南投縣○○鎮○○路0段000 號前，以新臺幣（下同）7,000元之價格，販賣並交付第二 級毒品甲基安非他命1包（約重3.5公克）予李宣漢，李宣漢 即當場交付現金7,000元與陳聰鎭。 　㈡於112年2月22日20時53分許，以LINE暱稱「歐陽紫嫣」與李 宣漢聯繫後，於同日22時25分許，在址設南投縣○○市○○○路0 00巷00號布拉格汽車旅館809號房間內，以7,000元之價格， 販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包（約重3.5公克）予 李宣漢，李宣漢即當場交付現金7,000元與陳聰鎭。 　㈢於112年3月4日20時27分前某時，以LINE暱稱「歐陽紫嫣」與 李宣漢聯繫後，於同日20時27分許，在臺中市○○○路000號「 巧虎電子遊藝場」，以2,000元之價格，販賣並交付第二級 毒品甲基安非他命1包（重量不詳）予李宣漢，李宣漢即當 場交付現金2,000元與陳聰鎭。李宣漢隨即在不遠處將購得 之甲基安非他命，以5,000元至8,000元之價格，販賣並交付 予李○○之友人曾○○。 二、案經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局移送暨檢 察官主動簽分偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力： 一、被告陳聰鎮於偵訊及偵查中羈押之自白係出於任意性，有證 據能力： 　㈠被告及辯護意旨均主張被告於偵訊及偵查中羈押之訊問時， 係處於毒品戒斷症狀而不能回答逐次毒品販賣過程，都簡短 回答「有」、「是」，且無法正常簽名，只想儘速結束訊問 程序，返家休息，其自白非出於任意性，無證據能力等語（ 見本院卷第99、134至136、213、235頁）。 　㈡按刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方 法，且與事實相符者，得為證據。倘詢（訊）問者並無以不 正之方法取得被告之自白，即無礙其供述之任意性，至於被 告係基於如何之動機或訴訟策略而為不利於己之陳述，無關 其自白係出於任意性（最高法院111年度台上字第5618號判 決意旨參照）。查：被告於警詢時否認販賣甲基安非他命與 證人即原審同案被告李宣漢（下逕稱其名）之事實（見偵78 81卷第55至57頁），於偵訊（見偵7881卷第193至194頁）及 羈押訊問（見原審聲羈卷第44頁）時均坦認事實欄㈠至㈢所 示之販賣第二級毒品甲基安非他命與李宣漢之犯行，經本院 勘驗偵訊及羈押訊問光碟，足見被告於偵訊及羈押訊問時， 均無遭檢察官或法官以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法取得被告之自白之情形，此有 本院準備程序筆錄及勘驗畫面擷圖（即筆錄附圖）附卷可稽 （見本院卷第130至134、162至169、173至183頁），堪認其 自白顯係出於自由意志所為之任意性陳述，被告亦自承其係 出於自由意志而為陳述（見原審訴卷第280頁），另縱如被 告所辯及辯護意旨所稱，被告偵訊及羈押訊問時因毒癮戒斷 症狀，欲盡速結束偵訊程序，始自白犯行一節屬實，亦乃其 為不利於己之陳述之動機問題，無關其自白係出於任意性之 認定。 　㈢從而，既被告於偵訊及羈押訊問之自白均係出於自由意志所 為之任意性陳述，自具有證據能力，至被告上開自白是否與 事實相符，並非證據能力問題（詳後敘述），被告及辯護意 旨認被告於偵訊及羈押訊問，因處於毒癮戒斷階段，其自白 非出於任意性，無證據能力，與上開事證不符，應有誤會， 難以憑採。　 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。 查，李宣漢於警詢中之言詞陳述，為被告以外之人於審判外 所為之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人於原審及本院審判 中均不同意此部分陳述有證據能力（見原審訴卷第128頁； 本院卷第99頁），經核李宣漢警詢陳述並無法定傳聞法則例 外情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該部分之陳述無 證據能力。　 三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴 訟法第159條之5第1項定有明文。查，本案判決其餘所引用 之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告 、辯護人於原審、本院準備程序時均表示同意作為證據（見 原審訴卷第128頁；本院卷第99、103頁），本院審酌各該證 據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案 之待證事實有關，以之作為本件之證據亦無不適當之情形， 認均有證據能力。 四、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法 踐行調查證據程序，與本案待證事實均具有關聯性，且無證 據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告固坦承於如事實欄㈠至㈢所示之時、地與李宣漢碰 面，並無償轉讓甲基安非他命與李宣漢施用等情，惟矢口否 認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我有跟李宣漢見面聊 天，有請他吃甲基安非他命，但沒有金錢交易云云（見原審 訴卷第283至284頁；本院卷第97、236至237頁）。被告辯護 人則為其辯護稱：販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒 品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符，本案只有李宣漢之證述 ，又其證述所述交易甲基安非他命之聯絡見面方式、交易之 時間、地點、金額等重要交易情節，前後證述有不一致，有 齟齬、矛盾之處，且被告與李宣漢之LINE對話紀錄並無「毒 品」之相關代號及暗語，自難僅憑李宣漢單一指述，即認被 告有起訴書所載犯行等語（見本院卷第17至20、239頁）。 二、經查： 　㈠如事實欄㈠、㈡所示部分： 　⒈被告於偵訊及羈押訊問時均自白如事實欄㈠、㈡所示之販賣第 二級毒品甲基安非他命與李宣漢之犯行，其供稱：我分別是 在112年2月22日、2月19日，在布拉格汽車旅館、草屯、臺 中大里，分別以7,000元、7,000元價格販賣甲基安非他命與 李宣漢等語（見偵7881卷第193至194頁；原審聲羈卷第44頁 ）。又李宣漢於偵訊時證稱：對話紀錄擷圖所示之「歐陽紫 嫣」是陳聰鎭，111年2月19日那天是跟他買7,000元的安非 他命，毒品是以1錢3.5公克，我們約在擷圖所示的地點芬草 路3段428號。同年月22日是在南投市的布拉格汽車旅館停車 場，向陳聰鎭買7,000元安非他命，也是一樣1錢3.5公克等 語（見偵7881卷第324頁）；復於原審審理時證稱：「歐陽 紫嫣」是陳聰鎭LINE的暱稱。我傳訊息給「歐陽紫嫣」說「 要拿錢給你，我在草屯交流道」，是要跟他購買毒品的意思 。那天有見面，在草屯交流道旁邊產業道路見面，陳聰鎭開 車過來，我有上車，在車上交易安非他命，數量為1錢，金 額7、8,000元。我傳訊息給陳聰鎭說「人到了，你在哪裡， 不是早就跟你約了嗎」，是要拿安非他命的意思。那天後來 有跟陳聰鎭碰面，在布拉格汽車旅館，我進去房間後，除陳 聰鎭外無其他人，我跟陳聰鎭說我要安非他命，數量1錢， 金額約7,000元左右。那天在汽車旅館裡面待一下子，約10 分鐘。我在2月25日傳說「逗陣ㄟ不太夠，很難交代」，是拿 的毒品重量不夠的意思。很難交代是說有朋友要跟我買，陳 聰鎭給我的重量不夠，被客訴等語（見原審訴卷第266至268 、272頁），經核李宣漢所述交易甲基安非他命之聯絡見面 方式、交易之時間、地點、金額等重要交易情節，前後證述 一致，且具體明確，並無齟齬、矛盾之處，並有車牌號碼00 0-0000號自用小客車車輛詳細資料報表（車主：被告）、彰 化縣警察局偵查案件照片（布拉格汽車旅館）、被告與李宣 漢之LINE對話內容、監視器截圖附卷可佐（見他卷第111至1 12、125至129頁），復與被告前揭自白相符，是辯護意旨雖 指稱李宣漢證述有不一致、齟齬、矛盾之處，與上開事證有 悖，殊非可採。從而，綜合上開證據相互勾稽，已足以印證 被告此部分自白確與事實相符。依此，被告確有於如事實欄 ㈠、㈡所示之時、地，各以7,000元之價格，販賣甲基安非他 命予李宣漢之事實，堪可認定。 　⒉被告嗣雖翻異前詞，改口否認如事實欄㈠、㈡所示之犯行，其 及辯護意旨均稱被告於偵訊及偵查中羈押之訊問時，係處於 毒品戒斷症狀而不能回答逐次毒品販賣過程，都簡短回答「 有」、「是」，且無法正常簽名，只想儘速結束訊問程序， 返家休息始自白犯行等語。惟： 　⑴經本院勘驗偵訊光碟，結果略以：被告於檢察官人別訊問、 依刑事訴訟法第95條之規定告知權利事項、確認有無原住民 、中低收入戶之身分及拘提之意見各節，被告均能即時、適 切回答，雖於訊問搜索扣押物品時突然彎腰一下，檢察官隨 即詢問被告身體狀況是否還可以？被告以點頭方式表示（即 可以繼續應訊之意），檢察官接著訊問扣押物品、採尿過程 之意見及施用毒品種類、方式、及毒品來源各節，被告亦能 即時、適切回答，嗣雖於檢察官訊問上手「小黑」年籍資料 時，復突然彎腰，雙手撐在大腿上，確有身體不適狀況，法 警隨即告知被告若身體不適可坐著接受訊問，被告徵詢檢察 官同意後，即坐於偵訊室後方椅子上接受訊問（按：之後全 程坐著應訊），檢察官接著訊問被告對於李宣漢指認被告於 事實欄㈠至㈢所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命與其 ，有何意見時，被告即表示承認，經提示警方製作之被告販 賣毒品犯罪時地、次數一覽表（見偵7881卷第51頁），再次 向被告確認，被告仍表示「是」，檢察官複誦筆錄「身體狀 況為何，可以接受繼續訊問？」內容予書記官紀錄，並再次 詢問被告身體狀況是否還可以？被告以點頭方式表示（即可 以繼續應訊之意），檢察官復向被告確認何以被告於警詢時 供稱僅係無償轉讓甲基安非他命與李宣漢施用，偵訊時卻坦 承販賣甲基安非他命犯行，被告補充表示因警詢時還在考慮 是否認罪，偵訊時則決定坦承犯行，檢察官最後再次向被告 核對確認其販賣甲基安非他命與李宣漢之時間、地點、數量 及價金，被告均能即時、適切回答，並表示現已得到教訓， 未敢再販賣毒品，檢察官又詢問被告現在身體不舒服，是否 毒癮發作？被告點頭2次，檢察官向被告說明因被告所涉犯 之販賣第二級毒品罪嫌乃重罪，需向法院聲請羈押，施用毒 品部分亦需向法院聲請觀察、勒戒處分，被告即表示其已認 罪，請求檢察官給予機會，讓其先返家處理事情，其租車尚 未返還，其之後會遵期到庭，請求不要向法院聲請羈押，檢 察官仍諭知向法院聲請羈押時，被告則表示沒有意見，另表 示其有意願配合社會局戒癮治療之療法，且已計畫前去取藥 等情，有本院準備程序筆錄及勘驗畫面擷圖（即筆錄附圖） 附卷可稽（見本院卷第162至169、173至183頁），堪認被告 應訊過程中雖有突然彎腰、雙手撐在大腿上之身體不適狀況 ，惟經檢察官多次確認其身體狀況是否可以繼續接受訊問時 ，被告分別以點頭、言語表示可以繼續應訊，之後全程坐於 後方椅子應訊，直至結束偵訊程序，再無其他特別之身體狀 況，且對於檢察官訊問內容均能理解，皆即時及適切回答， 全程語氣正常、意識清楚，陳述流暢，完全無恍惚、答非所 問或離題等供述紛亂之情形，更無眼神渙散或飄忽不定之明 顯藥癮戒斷症狀，尚能請求檢察官讓其先返家處理事情，其 將遵期到庭，及表示戒癮治療之意願及作為，是其於檢察官 詢問是否身體不適或毒癮發作，雖點頭表示，然被告縱有毒 癮戒斷情形，亦屬輕微，並不影響其陳述能力，足徵其偵訊 之自白明顯未因受施用毒品導致身體不適或輕微戒斷症狀影 響。再者，經本院勘驗被告於偵查中羈押訊問光碟，結果略 以：法官開始訊問後，詢問被告身體狀況是否還好？撐一下 好不好？被告表示可以（即可以繼續接受訊問之意），之後 被告就法官人別訊問、本案犯罪經過及其他訊問之問題，均 能理解且能正確快速的給予回應，最後法官諭知應予羈押， 欲通知何人時，被告尚能明確說其父親姓名之正確寫法，並 詢問其遭羈押，其父親後續何人照顧等情，此有本院準備程 序筆錄附卷可佐（見本院卷第130至134頁），可見被告應訊 之初，法官已向被告確認其身體狀況可否繼續接受應訊，被 告表示可以繼續接受應訊，全程並無特別之身體不適或毒癮 戒斷狀況，且對於檢察官訊問內容均能理解，皆即時及適切 回答，全程語氣正常、意識清楚，陳述流暢，完全無恍惚、 答非所問或離題等供述紛亂之情形。從而，縱其於偵訊時有 因用毒品導致身體不適或輕微戒斷症狀，然其羈押訊問時之 陳述明顯未受到上述原因之影響。尤有甚者，趨吉避凶、脫 免刑責、不甘受罰，乃基本人性，而被告涉嫌販賣第二級毒 品，為檢警調查、偵查，該罪乃法定最低本刑為10年以上有 期徒刑之重罪，衡情，苟非被告確有販賣甲基安非他命與李 宣漢之事實，其既未遭檢察官及法官不法取供，實無須違背 自己之意思而為陳述，當據實陳述，豈有僅因毒癮發作，身 體不適，欲盡速結束偵查、羈押訊問程序，返家休息，即虛 偽自白販毒犯行，令己背負莫須有之重刑之理。益徵被告嗣 否認上開自白，無非臨訟卸責之詞，與上開事證未合，並非 可採。 　⑵至被告於偵訊及羈押訊問時，關於事實欄㈠至㈢販賣第二級毒 品甲基安非他命與李宣漢之過程，固有簡短回答「是」、「 對」之情形，惟被告於同日警詢時，司法警察已逐次提示事 實欄㈠至㈢各次販賣毒品之蒐證資料（包括李宣漢證述、監 視器畫面擷圖、LINE對話紀錄）予被告閱覽，令其表示意見 ，故被告對於李宣漢所證述如事實欄㈠至㈢所示之販賣毒品 時間、地點、種類、數量、價金，及檢警掌握之證據資料已 然知悉，且檢察官於訊問時，先提示警方製作之被告販賣毒 品犯罪時地、次數一覽表（見偵7881卷第51頁），復以言詞 ，向被告確認如事實欄㈠至㈢所示之販賣毒品時間、地點、 種類、數量及價金；於羈押訊問時，被告已閱覽檢察官羈押 聲請書附件（見原審聲羈卷第9至11頁），對於聲請書所記 載之如事實欄㈠至㈢所示之販賣毒品時間、地點、種類、數 量及價金，亦知之甚詳。從而，被告對於本案涉嫌於事實欄 ㈠至㈢所示之時、地販賣第二級毒品甲基安非他命與李宣漢 之犯行，並無誤認之虞，且檢察官訊問時，已再次向被告確 認，縱被告於偵訊及羈押訊問時，僅簡短回答「是」、「對 」，亦不影響其自白確與事實相符之認定。故被告及辯護意 旨此部分主張，難認可採。 　⑶被告及辯護意旨再以被告訊問後，無法於筆錄正常簽名，可 證被告確實處於毒癮戒斷階段等語。查，觀諸被告偵訊筆錄 簽名（見偵7881卷第194頁），字跡固有潦草難以辨認情形 ，惟被告於偵訊時除上開突然彎腰、雙手撐在大腿上之身體 不適狀況外，並無其他特別之身體狀況，縱有簽名潦草之情 形，僅足認其身體不適之程度已影響其握筆書寫之能力，然 依本院上開勘驗結果，其陳述能力仍然不受影響。另參諸被 告羈押訊筆錄簽名（見聲羈卷第45頁），雖稍潦草，惟已較 偵訊筆錄情況改善許多，可見其握筆書寫能力已漸恢復，復 依本院上開勘驗結果，可見其陳述能力並未受到任何影響。 從而，被告及辯護意旨此部分主張，委無足採。 　⑷此外，被告嗣雖否認偵訊及羈押訊問時之自白為真實，惟坦 認如事實欄㈠、㈡所示之時、地與李宣漢碰面，並無償轉讓 甲基安非他命與李宣漢施用之事實，然觀之被告與李宣漢11 2年2月19日之對話內容，李宣漢向被告表示「要拿錢給你我 在草屯交流道」（見偵7881卷第162頁），苟被告係無償轉 讓甲基安非他命予李宣漢施用，李宣漢豈有表示要給被告錢 之可能。又參諸被告與李宣漢於112年2月22日之對話內容， 李宣漢向被告抱怨已與被告約好時間，詢問被告人在何處， 被告表示人在汽車旅館開房間，李宣漢則不斷催促被告盡速 完成性交易前來赴約（見偵7881卷第164至165頁），衡情， 苟被告係無償轉讓甲基安非他命予李宣漢施用，李宣漢豈有 向被告抱怨，並以此強硬態度要求被告盡速赴約之理。以上 益證李宣漢上開證述於如事實欄㈠、㈡所示之向被告購買甲 基安非他命一情，信而有徵，被告嗣翻異前詞，否認犯行， 乃畏罪卸責之詞，洵無可信。　　 　⒊又買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係 ，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以 依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查 緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交 易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已約定 或默契，僅約定見面，即能進行毒品交易，與社會大眾一般 認知尚無違誤，故而觀察通訊監察譯文，非以通話內容即得 評價，尚須綜合相關供述而為判斷（最高法院111年度台上 字第5262號判決意旨參照）。是縱買賣雙方於通話內容並未 提及毒品交易之種類、數量、金額等訊息，並非不得依通聯 之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供 述交易情節之佐證。查，被告與李宣漢於112年2月19日、同 年月22日間之對話中雖無「毒品」之相關代號及暗語，然此 與目前毒品交易實務上，雙方常為逃避檢警追緝，基於默契 ，免去代號、暗語，僅相約見面，不敘及交易細節，而於碰 面時進行交易，在通訊中未明白陳述交易詳情之情形相符， 而自其等於對話中不用問候，不必說明何事，僅相約見面地 點，即逕自前往見面一情以觀，再佐以，李宣漢於原審審理 時證稱：我跟陳聰鎮聯繫是要買毒品，沒有其他事其聯絡， 我們不會事先約定交易數量，對話不會講多少錢，我是碰面 直接講等語（見原審訴卷第267、272頁），足見被告與李宣 漢彼此間具有一定之默契，已無需於通話中表明交易甲基安 非他命之意，僅需相約見面之時、地，即可達成甲基安非他 命交易之意思表示合致。甚者，被告與李宣漢112年2月22日 交易完後之25日傳訊息予被告：「逗陣ㄟ不太夠，很難交代 」、「你是不是拿錯了」等語（見偵7881卷第168至169頁） ，李宣漢亦明確證稱其意為其向被告購買毒品，被告交付之 毒品重量不夠，其販賣後遭客訴一情（見原審訴卷第267至2 68頁），足徵被告與李宣漢之上開對話及相約見面之對話， 均與毒品交易相關。從而，縱被告與李宣漢於前揭對話內容 中，雖隻字未提及毒品之代號、暗語，仍得作為被告販賣毒 品甲基安非他命與李宣漢之補強證據。辯護意旨以被告與李 宣漢於前揭對話內容中，雖隻字未提及毒品之代號、暗語， 不足為李宣漢證述之補強證據等語，尚非可採。 　㈡如事實欄㈢所示部分：　 　⒈被告於偵訊及羈押訊問時均自白如事實欄㈢所示之販賣第二 級毒品甲基安非他命與李宣漢之犯行，其供稱：我於112年3 月4日在臺中大里販賣甲基安非他命給李宣漢，金額我忘記 了，好像只有2,000元等語（見偵7881卷第193頁）。又李宣 漢於112年9月12日偵訊時證稱：112年3月4日是在電子遊藝 場那邊，李○○要買安非他命，我手上沒有安非他命。是李○○ 交錢給我，我再交給陳聰鎭，我只是單純的過手，曾○○當時 也有去。毒品交易數量及金額是4,000元，約2克左右等語（ 見偵7881卷第324頁）；於112年9月26日、同年11月14日偵 訊時證稱：曾○○、李○○跟我說要購買5,000元，我跟陳聰鎭 也是說要購買5,000元，我就把李○○給我的錢交給陳聰鎭， 把陳聰鎭給我的毒品交給李○○。李○○當初是先透過電話連絡 我，李○○問我有無安非他命，我說沒有，我說我可以幫他問 看看，我打LINE給陳聰鎭，陳聰鎭剛好人在臺中就過來「巧 虎電子遊藝場」，陳聰鎭先到，李○○就跟曾○○一起開車過來 ，陳聰鎭把毒品給我，我就將毒品拿給李○○，我再把錢交給 陳聰鎭，我不確定李○○有無看清楚陳聰鎭等語（見偵7881卷 第324至325、464、507頁）；於原審審理時證稱：李○○他們 來的時候，曾○○把車轉進停車場那裡，李○○下車跟我在馬路 邊碰面，拿5,000元給我，我當場拿錢給陳聰鎭，陳聰鎭當 時離我們10多公尺，我跟陳聰鎭拿毒品，錢5,000元給陳聰 鎭，陳聰鎭給我毒品後我拿給李○○。當初是怕有刑責上問題 ，是推卸責任，看看自己會不會沒事。這時曾○○在停車場車 上，他停在停車場門口，相距我們10公尺，我們不是在車子 旁邊交易等語（見原審訴卷第271至273頁），由上可知，李 宣漢於偵訊、原審審理時均一致證述，李○○與其聯繫，欲向 其購買甲基安非他命，其因無甲基安非他命可供交易，遂與 被告聯繫，向被告購買甲基安非他命，其並分別與李○○及被 告相約在「巧虎電子遊藝場」交易，其先向李○○收取價金後 ，將價金轉交被告，再由被告交付甲基安非他命與其，其並 轉交甲基安非他命與李○○，曾○○亦在現場，惟相距10公尺， 其販賣與李○○之甲基安非他命係向被告所購買等情甚詳；佐 以，證人曾○○（下逕稱其名）於警詢、偵訊中證稱：我要購 買毒品安非他命，因為我與上手李宣漢不熟，所以我請李○○ 幫忙聯繫後，我駕駛000-0000號自小客車搭載李○○跟我一起 前往臺中市○里區○○○路000號「巧虎電子遊藝場」停車場， 於112年3月4日約20時左右，我與李○○到達「巧虎電子遊藝 場」停車場，我請李○○與李宣漢聯繫，等約10分鐘左右後， 李宣漢從遊藝場側門走出來，我記得李宣漢走至我駕駛座車 窗旁，我搖下車窗後，以6,000元至8,000元向李宣漢購買安 非他命1.75公克，雙方一手交錢一手交貨，當天只有我只有 與李宣漢進行毒品交易，現場只有我與李宣漢及李○○等3人 ，我沒有看到被告。這次是我單獨購買毒品，沒有與李○○合 資，我自己一人使用，沒有分給李○○等語（見偵7881卷第34 0至341、464頁）；證人李○○（下逕稱其名）於警詢、偵訊 中證稱：曾○○要跟李宣漢購買毒品安非他命，曾○○有先打電 話向李宣漢購毒，因為曾○○不熟悉臺中路況，所以曾○○打電 話請我與他一起前往臺中市○里區○○○路000號「巧虎電子遊 藝場」旁邊找李宣漢買毒品，我們於112年3月4日20時27分 到達臺中市○里區○○○路000號，停好車後，我打給李宣漢， 約5分鐘後，李宣漢從停車場內一條小巷子走出來，李宣漢 在我副駕駛座，我搖下車窗，曾○○拿出7,000元給李宣漢， 李宣漢伸手進車內將安非他命1錢交給曾○○，雙方在我面前 一手交錢一手交貨。沒有看到陳聰鎭，只有李宣漢一個人， 是曾○○向李宣漢所購買，是曾○○自己一人施用，他沒有分我 施用等語（見偵7881卷第215至216、324頁），由曾○○、李○ ○上開證述，可知李○○、曾○○均一致證述，曾○○欲購買甲基 安非他命，由曾○○駕車搭載李○○前往「巧虎電子遊藝場」進 行交易，其等抵達「巧虎電子遊藝場」後，由李○○與被告聯 繫，李宣漢約5至10分鐘後抵達，並由曾○○交付價金給李宣 漢，由李宣漢交付甲基安非他命與曾○○而完成交易等情甚詳 ，經核李宣漢、李○○、曾○○上開證述，可認李宣漢所證述其 於如事實欄㈢所示之時、地販賣甲基安非他命與李○○（按： 實則係曾○○出資購買，詳後敘述）一情，與李○○、曾○○證述 內容大致相符，堪認屬實。復觀諸被告與李宣漢於112年3月 4日LINE對話紀錄翻拍照片（見偵7881卷第170至171頁）， 李宣漢於同日20時27分撥打語音與被告通訊，並傳送「臺中 市○○○路000號（即「巧虎電子遊藝場」）地址與被告，並詢 問被告多久會抵達，且表示其朋友快到了，稽以，被告、李 宣漢、曾○○駕駛之車輛之車行軌跡，於如事實欄㈢所示之交 易時間，確實均在臺中市（見偵7881卷第224至228頁），足 徵李宣漢上開證述李○○向其購買甲基安非他命，其因無甲基 安非他命可供交易，遂與被告聯繫，向被告購買甲基安非他 命，其並分別與李○○及被告相約在「巧虎電子遊藝場」交易 ，其販賣與李○○之甲基安非他命係向被告所購得一情，信而 有徵，堪可採信。從而，綜合上開被告自白、李宣漢、李○○ 、曾○○等人證述、被告與李宣漢於112年3月4日LINE對話紀 錄翻拍照片、被告、李宣漢、曾○○所駕駛車輛之車行軌跡等 證據相互勾稽，已足以印證被告此部分自白確與事實相符。 依此，被告確有於如事實欄㈢所示之時、地，販賣甲基安非 他命予李宣漢之事實，堪可認定。 　⒉李宣漢上開證述雖有下述與自己、李○○、曾○○證述及被告自白內容不一之瑕疵，惟按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現，且證人各次對於問題之掌握程度及其回答之嚴謹程度容有差異，當無從苛求其每次證述均能為完整無誤之表達，而全無前後出入或歧異。又證人之證述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院非不可基於經驗法則，斟酌其他卷證資料，作合理之比較，然後敘明定其取捨之理由。若其基本事實之陳述與真實性無礙，復有佐證可供審酌時，即非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即全部不可採取。經查： 　⑴李宣漢於如事實欄㈢所示之時、地販賣甲基安非他命之對象 究係李○○或曾○○，及毒品交易過程等節，李宣漢始終證述交 易對象為李○○，其係向李○○收取交易價金，並交付毒品與李 ○○，非在車輛旁邊完成交易等情，此與李○○及曾○○均證述係 由李宣漢走至曾○○車輛旁邊，向曾○○收取交易價金，並交付 毒品與曾○○等情，雖有出入，惟參諸曾○○上開證述可知，曾 ○○雖欲向李宣漢購買毒品，然因曾○○與李宣漢不熟，遂透過 李○○聯繫李宣漢毒品交易事宜，其等於抵達「巧虎電子遊藝 場」停車場後，亦係由其與李宣漢聯繫，經核與李宣漢證述 內容相符，則李宣漢係賣家，因無從得知買家李○○、曾○○2 人彼此間於該次交易之關係（究係何人出資購買，抑或合資 購買等內情），而依憑該次毒品交易聯繫情形，判斷交易對 象為李○○，實符合該次交易外觀，其證述內容縱與李○○、曾 ○○證述實際購買毒品者為曾○○一情不符，然李宣漢既然係誤 認所致，尚難據此認李宣漢證述不實在。另關於在「巧虎電 子遊藝場」停車場，究係由李○○或曾○○與李宣漢進行交易， 及是否在曾○○車輛旁邊交易等節，李宣漢與李○○、曾○○證述 內容雖亦有出入，然曾○○確於如事實欄㈢所示之時、地，透 過李○○聯繫，自李宣漢處購得甲基安非他命之基本事實，李 宣漢與李○○、曾○○證述並無齟齬，堪認李宣漢確有於如事實 欄㈢所示之時、地，販賣甲基安非他命與李○○之友人曾○○之 事實，自難據此認李宣漢上開證述於事實欄㈢所示之時、地 向被告購買甲基安非他命一情不實在。 　⑵又關於被告如事實欄㈢所示之販賣甲基安非他命與李宣漢之 價金、數量一節，李宣漢先後證述4,000元、約2克左右（見 他卷第324頁）、5,000元（見偵7881卷第464頁；原審訴卷 第273頁），雖與被告所自白之2,000元不符，惟被告雖自白 如事實欄㈢所示之販賣甲基安非他命與李宣漢犯行，然關於 交易之價金，其亦供稱：金額我忘記了，好像只有2,000元 而已等語（見偵7881卷第193頁），足見被告亦因時間之經 過，其記憶模糊，已不甚肯定該次交易之金額，衡以，李宣 漢上開證述亦相距案發間隔半年以上，且觀之李宣漢警詢筆 錄可知其販賣毒品之對象非少（見他卷第47至100頁），從 而，難期李宣漢關於交易價金之細節證述始終如一，況李宣 漢就其確有於如事實欄㈢所示之時、地，向被告購買甲基安 非他命一節之基本重要事實，始終證述明確且一致，核與被 告自白、李宣漢、李○○、曾○○等人證述、被告與李宣漢於11 2年3月4日LINE對話紀錄翻拍照片、被告、李宣漢、曾○○所 駕駛車輛之車行軌跡等證據相符，應是李宣漢親身經歷之事 ，並非虛妄。從而，自難以李宣漢上開證述之歧異，認其證 述於事實欄㈢所示之時、地向被告購買甲基安非他命一情並 非事實。至李宣漢證述係以5,000元價格將向被告購得甲基 安非他命，並以原價販賣與李○○一情，此與李○○所證述以7, 000元，及曾○○所證述以6,000元至8,000元之價格，向李宣 漢購買甲基安非他命等情均不符，惟我國查緝販賣毒品甲基 安非他命執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，而曾 ○○向李宣漢購買甲基安非他命，確有交付價金，屬有償之行 為，衡以，李宣漢與李○○或曾○○並非至親，亦無特殊情誼， 如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，平白費時、 費力，將甲基安非他命無償轉讓與李○○之友人曾○○施用之理 ，足見李宣漢販賣甲基安非他命與李○○之友人曾○○，其確有 從中獲利。從而，李宣漢將向被告購得之甲基安非他命，以 7,000元，或6,000元至8,000元之價格販賣與李○○之友人曾○ ○，從中獲取差價，並無違毒品交易常情。從而，尚難以李 宣漢上開證述之瑕疵，認其證述於事實欄㈢所示之時、地向 被告購買甲基安非他命一情為虛妄。 　⑶至李○○、曾○○固均明確證述其等於如事實欄㈢所示之時、地 與李宣漢進行毒品交易時，現場只有其2人及李宣漢，未看 到被告在現場一情，惟李宣漢已明確證述其與李○○為毒品交 易時，被告當時距離其等10多公尺一情（見原審訴卷第273 頁），則李○○、曾○○未在毒品交易現場看到被告，乃合乎常 情，故李宣漢、李○○、曾○○上開證述即無不符，此部分並無 瑕疵。 　⑷李宣漢於警詢初始雖係證稱：112年3月4日那天是李○○要跟陳 聰鎭購買毒品安非他命，所以我才會聯絡陳聰鎭，我駕駛S5 -4926號自小客貨車先過去臺中市○里區○○○路000號，我傳訊 息給陳聰鎮說我朋友要到了，之後陳聰鎮駕駛銀色三凌lanc er到達，李○○讓他朋友載過來，他們2人當著我的面交易毒 品。金額、數量我不知道等語（見他卷第62頁），即其僅聯 繫毒品交易之雙方（被告及李○○），由其等自行完成交易， 核與李宣漢之後證述內容相互歧異，惟李宣漢已於原審審理 時明確證稱：當初是怕有刑責上問題，是推卸責任，看看自 己會不會沒事，現在知道錯了，把事實過程陳述出來，警詢 筆錄所述是錯誤的等語（見原審訴卷第268至269頁），衡情 ，李宣漢涉嫌販賣甲基安非他命與李○○，觸犯重罪，其於警 詢初始為脫免刑責，而為虛偽陳述，並無違常情，自難以其 警詢之虛偽證述之瑕疵，即認其嗣所證述於事實欄㈢所示之 時、地向被告購買甲基安非他命一情為不實。 　⑸基上，李宣漢證述雖有上述瑕疵，或因記憶淡忘、或因欲脫 免刑責、或因所經歷之事，其係以賣家之角度觀察所致，又 其所證述向被告購買甲基安非他命一情之基本重要事實始終 一致，復與被告自白、李宣漢、李○○、曾○○等人證述、被告 與李宣漢於112年3月4日LINE對話紀錄翻拍照片、被告、李 宣漢、曾○○所駕駛車輛之車行軌跡等證據相符，其上述瑕疵 與真實性無礙，堪認其證述於事實欄㈢所示之時、地向被告 購買甲基安非他命一情確與事實相符。 　⒊被告嗣雖翻異前詞，改口否認如事實欄㈢所示之犯行，其及 辯護意旨均稱被告於偵訊及偵查中羈押之訊問時，係處於毒 品戒斷症狀，只想儘速結束訊問程序，返家休息始自白犯行 等語。惟被告於偵訊及羈押訊問時有因用毒品導致身體不適 或輕微戒斷症狀，然其陳述並無受到上述原因之影響，甚者 ，苟非被告確有販賣甲基安非他命與李宣漢之事實，其既未 遭檢察官及法官不法取供，實無須違背自己之意思而為陳述 ，當據實陳述，並無僅因毒癮發作，身體不適，欲盡速結束 偵查、羈押訊問程序，返家休息，即自白販毒與李宣漢，令 己背負莫須有之重刑之合理動機，已經本院認定如上，可證 被告嗣否認上開自白，無非臨訟卸責之詞，與上開事證未合 ，並非可採。 　⒋另被告與李宣漢於112年3月4日之對話中雖無「毒品」之相關 代號及暗語，惟被告與李宣漢彼此具有一定之默契，已無需 於通話中表明交易甲基安非他命之意，僅需相約見面之時、 地，即可達成甲基安非他命交易之意思表示合致，已經本院 認定於前，從而，縱被告與李宣漢於前揭對話內容中，雖隻 字未提及毒品之代號、暗語，仍得作為被告如事實欄㈢所示 之販賣甲基安非他命與李宣漢之補強證據。辯護意旨以被告 與李宣漢於前揭對話內容中，雖隻字未提及毒品之代號、暗 語，不足為李宣漢證述之補強證據等語，不足為採。 　⒌由上雖可認定被告確有如事實欄㈢所示之販賣甲基安非他命 與李宣漢之事實，惟關於交易價金一節，李宣漢證述與被告 自白略有不符，此部分罪證有疑，依「罪證有疑，利於被告 」之原則，應為有利被告之認定，故此次交易價金以被告自 白為有利於被告，故本院認該次交易價金為2,000元。 　㈢毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之 目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價差 一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算 而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮取 毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降低 毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行 為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖 。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品 者尤科以重度刑責，甲基安非他命係毒品危害防制條例所規 定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，販毒者苟非有 利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險而予販賣；而販毒之違 法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份 量，買賣之價量輒因雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論 ，是販毒之利得，誠非固定，除行為人坦承犯行，詳細供出 各次所販賣之毒品之進價及售價，且價量俱臻明確外，委難 察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則為同一，職是之故，即使未經查得實 際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或 轉售，確未牟利外，尚難執此遽認無營利之意思。查，被告 如事實欄㈠至㈢所示，交付甲基安非他命與李宣漢，並分別 收取價金7,000元、7,000元、2,000元等情，業經本院認定 如前，均屬有償行為，而被告與李宣漢並非至親，亦無特殊 情誼，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險，平白費時 、費力，將甲基安非他命無償轉讓與李宣漢之理，足見被告 販賣甲基安非他命與李宣漢，確屬有利可圖，其具有從中獲 利之意圖甚明。 三、綜上所述，被告所辯及辯護意旨所指各節，與上開事證不符 ，俱不足採。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法 論科。　　 參、論罪部分： 一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告如事實欄㈠ 至㈢之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。被告各次於販賣毒品甲基安非他命前，持有毒 品甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。 二、被告前開所3次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。　 三、毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，所謂確實查獲其人、其犯行者， 雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也 至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，但於供 出者欲行適用上開減刑規定時，該所謂之「毒品來源」雖經 起訴，已經法院認定非毒品來源時，則屬確定未因被告供出 而查獲，自無上開減刑規定之適用，殆無疑問（最高法院10 6年度台上字第1878號判決意旨參照）。查，被告於偵查中 供出毒品來源為綽號「小黑」，然並無查獲，此有臺灣南投 地方檢察署113年2月1日投檢冠莊112偵7881字第1139002349 號函在卷可佐（見原審訴卷第165頁），是被告並無上開減 刑規定之適用。 四、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照）。且如別有法定減輕之事由者 ，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得 為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。 　　又該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院 依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑 時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以 引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年 度台上字第6683號判決要旨參照）。復按刑法第59條酌量減 輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑 再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態， 其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可 恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照 ）。本院考量被告販賣第二級毒品次數3次、價金為2,000元 至7,000元、對象1人，其犯罪情節固與毒品大、中盤之毒梟 有別，惟毒品對國民健康及社會治安危害至深且鉅，販賣毒 品加速毒品擴散，間接侵蝕國本，有鑑於國內毒品氾濫日趨 嚴重，且毒品危害防制條例於109年1月15日修正，將販賣第 二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年， 參諸其修正理由「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運 輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級 毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項 規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為 10年有期徒刑。」已明白揭櫫修正目的乃為遏阻第二級毒品 之製造、運輸、販賣犯罪及擴散。準此，倘再遽予憫恕被告 而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰 特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風 險繼續販毒，無法達前開修正理由所欲遏阻販賣第二級毒品 犯罪及擴散而修法提高刑度之一般預防目的。從而，綜合被 告全部犯罪情狀以觀，其為求牟利而販賣毒品，顯難認有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起社會上一般人之同情， 而可憫恕之情形，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑。故 辯護意旨主張本案客觀上有情輕法重而可憫恕之情形，應依 刑法第59條之規定減輕其刑等語（見本院卷第216至217頁） ，於法未合，委無足採。　 肆、撤銷改判部分（即原判決關於被告無罪部分） 一、原審經審理結果，認為被告被訴於如事實欄㈢所示之時、地 ，販賣甲基安非他命與李宣漢之犯行，無從證明犯罪，而為 無罪之諭知，固非無見。惟： 　㈠被告如事實欄㈢所示之販賣第二級毒品甲基安非他命與李宣 漢部分之事證明確，業經本院認定如上，原審未詳予勾稽上 揭不利被告之證據，即認不能證明被告此部分犯罪，遽為被 告此部分無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘 原判決此部分不當，為有理由。 　㈡從而，檢察官上訴意旨指摘原判決上開部分不當，為有理由 ，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告陳聰鎮無罪部 分予撤銷，又原判決所定之應執行刑已失所附麗，應併予撤 銷，由本院另為適法之判決。 二、爰以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命乃政府嚴格查 禁之違禁物，施用甲基安非他命者容易成癮，非但對施用者 身心造成傷害，且因其成癮性，施用者為取得購買甲基安非 他命所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題。被告為圖謀 一己私利，竟漠視法令禁制，恣意販賣甲基安非他命，助長 毒品流通，危害他人身體健康及社會治安，應予非難；被告 所販賣之甲基安非他命之對象1人、次數1次、金額2,000元 ；被告於犯後，一度於偵查及羈押訊問時坦承犯行，惟嗣改 口否認犯行，難認有悔意；被告自述之智識程度、家庭生活 經濟狀況(見原審訴卷第290頁；本院卷第240頁）等一切情 狀，量處如主文第2項所示之刑。　　 伍、上訴駁回部分（即原判決有罪部分）　 一、原審審理結果，認為被告如事實欄㈠、㈡所示之犯行事證明 確，已依調查證據之結果，詳為論述認定犯罪事實所憑之證 據及理由，經核俱與卷內資料相符，其論斷並無違反經驗法 則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛 盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。又原判決量刑已詳 述其科刑所憑之依據，並具體斟酌刑法第57條各款所列情狀 （見原判決第11頁第9至31行），客觀上並未逾越法定刑度 或範圍，亦無輕重失衡或偏執一端情形，無違比例原則、平 等原則，與罪刑相當原則無悖，核屬妥適。此外，原判決復 說明卷內無積極證據證明扣案之海洛因與本案有關，是該扣 案物部分不予宣告沒收之旨，經核其此部分論斷亦無違誤。 從而，原判決此部分認事用法皆無違誤，量刑亦屬妥適，被 告上訴仍執前詞否認犯罪，指摘原判決違誤云云，為無理由 ，應予駁回。 二、至本件原判決主文諭知沒收被告如事實欄㈠、㈡所示之犯行 之犯罪所得各7,000元，犯罪事實欄亦載敘李宣漢當場交付 現金7,000元與被告，惟於理由欄漏未予以說明，雖難謂無 理由不備之違法，惟於判決結果不生影響，此部分由本院補 充說明（詳後敘述）即足，無據此撤銷原判決之必要，附此 敘明。 陸、定應執行刑之理由：審酌前開撤銷改判及上訴駁回所處之刑 ，被告所犯販賣第二級毒品之犯罪情節、侵害法益及罪質均 相同，犯罪時間相近，屬同期間之犯罪，各罪之獨立程度低 ，責任非難重複程度高，及受刑人犯罪後態度所反應之人格 特性、矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數 犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增 ，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策之意旨，等情 狀，為充分而不過度之綜合非難評價，於法律拘束之外部及 內部性界限內，依限制加重原則，定其應執行刑如主文第4 項所示。　　　　 柒、沒收部分：被告如事實欄㈠至㈢所示之販賣甲基安非他命與 李宣漢，所收取之價金7,000元、7,000元、2,000元，分別 為被告各次販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，雖未扣案，爰 依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案之 海洛因，業據被告供稱係供自己施用等語（見原審訴卷第27 8頁），且卷內查無其他積極證據足認該扣案物與本案有關 ，是該扣案物部分不予宣告沒收，附此敘明。　　 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官吳慧文提起公訴，檢察官黃淑美提起上訴，檢察官 王清杰、甲○○到庭執行職務。　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　　月　　26 　日 　　　　　　刑事第五庭　 審判長法　官　張　智　雄 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　林　源　森 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳　鈴　香 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　羅　羽　涵 　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 附錄論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。

2024-12-26

TCHM-113-上訴-768-20241226-1

上訴
臺灣高等法院

詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第2236號 上 訴 人 即 被 告 唐明廣 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院112年 度金訴字第51號、112年度金訴緝字第33號，中華民國112年8月1 1日第一審判決（追加起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵 字第19404號、第20469號、第22490號），提起上訴，本院判決 如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、唐明廣、蔡一弘、余彥輝、林諺叡、殷崇哲（蔡一弘、余彥 輝業經原審法院以112年度金訴字第51、94號判處罪刑；林 諺叡由本院另行審結；殷崇哲由原審另行審結）於民國111 年6月間起，陸續加入真實姓名年籍不詳、綽號「士官長」、 「TTAS」、「淘寶王」及其等所屬詐欺集團不詳成年成員等 3人以上所組成，以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之 結構性詐欺集團犯罪組織（下稱本案詐欺集團，無證據證明 參與本案詐欺犯行有未滿18歲之人）。由殷崇哲擔任提領詐 欺款項之車手，唐明廣、蔡一弘則各自向殷崇哲收取其所提 領之詐欺款項（俗稱一層收水），再將詐欺款項交予林諺叡 （俗稱二層收水），林諺叡復將詐欺款項均交予余彥輝（俗 稱三層收水）。唐明廣、余彥輝、林諺叡、殷崇哲與其餘本 案詐欺集團不詳成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三 人以上詐欺取財及掩飾、隱匿特定犯罪所得之來源及去向之 一般洗錢犯意聯絡，先由本案詐欺集團不詳成年成員，分別 對如附表「告訴人」欄所示之人施用詐術，致其等陷於錯誤 ，而依指示將款項匯入如附表「匯入帳戶」欄所示之帳戶後 （詐欺對象及方式、匯款時間及金額均詳如附表所示），殷 崇哲則依「士官長」指示持如附表各編號「匯入帳戶」欄所 示帳戶之提款卡，提領前開匯入之款項（提款時間、地點及 金額均詳如附表所示），得款後，於111年6月19日晚間某時 許，在臺北市○○區○○路0段00號、46號等地，將所提領之款 項交付予唐明廣，再由唐明廣於111年6月20日0時許，在新 北市○○區○○街000○0號超商，將款項交付予林諺叡。林諺叡 復於111年6月20日0時30分，在新北市○○區○○街000○0號超商 ，將前開款項均轉交予余彥輝。余彥輝復從前開款項中抽取 新臺幣（下同）6,000元作為其報酬，餘款則依「淘寶王」 指示存入其提供之不詳帳戶內，以此等迂迴層轉之方式，掩 飾、隱匿上開犯罪所得之來源、去向、所在。嗣如附表所示 之告訴人發覺受騙後報警處理，經警循線追查，始知上情。 二、案經王裕仁、胡百音訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺 灣士林地方檢察署檢察官偵查追加起訴。 　　理　由 壹、程序部分： 一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告唐明廣雖於本院 113年11月27日審理時主張原審表示認罪係因檢察官一開始 有誘導等語，然被告未提出任何積極證據證明其如何被檢察 官誘導而為何不實陳述，且於警詢、偵查時之歷次供述均否 認犯行，原審時因遭通緝，嗣於112年8月4日經警逮捕到案 ，於同日下午3時移送原審法院訊問時，經法官訊問是否承 認犯罪，被告表示承認犯罪，並簽名在後，有112年8月4日 原審訊問筆錄在案（見金訴緝字第33號卷第49頁），而當日 訊問程序檢察官僅陳述追加起訴要旨及對於是否同意該日行 準備程序、羈押表示意見。嗣被告於同日簡式審判程序仍稱 其陳述係出於自由意志(見金訴緝字第33號卷第74、79頁)， 並始終為認罪之意思表示，則被告於本院審理時辯稱其會自 白認罪是遭檢察官誘導云云，自不足採。故被告於原審自白 係出於其自由意志。 二、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除 被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適 用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定 ，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件， 即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。又上開組織 犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳 述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本 身而言，則不在排除之列，至於共犯被告於偵查中以被告身 分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高 法院107年度台上字第3589號判決同此見解）。本件如附表 「告訴人」欄所示之人於警詢所為之證述，於被告涉犯違反 組織犯罪防制條例部分，無刑事訴訟法第159條之2、第159 條之3等規定之適用，不具證據能力，而不得採為判決基礎 。又被告唐明廣於警詢時之陳述，對於其自己而言，則屬被 告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例 第12條第1項規定排除之列，除有不得作為證據之例外，自 可在有補強證據之情況下，作為證明被告自己犯罪之證據。 三、本院援引之其他下列證據資料（包含供述證據、文書證據等 ），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官 、被告唐明廣於原審準備程序、審理時及本院審理時（見金 訴緝字第33號卷第51至56、63至75頁；本院卷第419至428頁 ），對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包 括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執， 且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況 與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為 證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定 ，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。 貳、實體部分： 一、事實之認定：　 　　訊據上訴人即被告唐明廣固坦承收受款項，惟矢口否認有何 　　公訴人所指之參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財、一般 洗錢犯行，辯稱：其承認收受款項，但以為是博奕的錢，不 知道錢的用途，並無犯罪故意云云。然查： 　㈠被告對於上開犯罪事實，迭於原審訊問、準備程序、審理時 均坦承不諱（見金訴緝字第33號卷第49、55、65、77頁）， 核與共犯余彥輝於警詢、偵查及原審時之供述、林諺叡於警 詢及偵查時之供述及證人即告訴人王裕仁於警詢之證述、證 人即告訴人胡百音於警詢之證述（見偵字第19404號卷第34 至44、119至125、260至264、351至352、357至359、369至3 71頁；偵字第22490號卷第67至73、137至140頁；金訴字第5 1號卷第113至123、125至133、191至209、267至276、281至 308頁)情節相符，並有111年6月19至20日臺北市○○區○○○路0 段000號、臺北市○○區○○路0段00○0號、00號、00號、新北市 ○○區○○街000○0號等地之監視器錄影畫面翻拍照片在卷可佐 （見偵字第19404號卷第158至177頁、偵字第22490號卷第87 至93頁），復有如附表各編號「證據及卷頁所在」欄所示之 證據附卷可稽。 　㈡被告於本院審理時翻異前詞，否認犯行，並以前詞置辯，惟 查： 　1.被告於警詢時供稱：我單純負責收（交）錢。一開始不知道 是收交錢是詐欺贓款，只是幫忙收錢，我是受林諺叡指示擔 任詐欺集團收水職務工作，印象中2次，林諺叡用飛機或通 訊軟體FACETIME連絡我後，會給我一個地點去幫他收錢，我 跟殷崇哲收款後，再去某個地點交給林諺叡等語（見偵字第 19404號卷第60、61頁）；於偵查時供稱：我只有在111年6 月19日去東湖某加油站跟不認識的人面交收錢，我可以照片 指認出該人為殷崇哲，我當天跟他收錢2次，拿錢後我交給 林諺叡，猴子介紹林諺叡給我，這次是猴子請我去幫忙他收 錢，我單一跟林諺叡聯繫，我也認識猴子，但我無猴子的聯 絡方式等語（見偵字第19404號卷第356頁）。觀之被告自承 確係由林諺叡指示取款及交付如附表所示之被害人所匯款項 ，且其既稱幫「猴子」取款，卻又聽命於林諺叡之指示，而 非直接將款項交給「猴子」，顯然其等間有分工負責之情形 ，如係朋友間幫忙代收款項，何須如此大費章周？況被告於 111年1月即因涉嫌詐欺、違反組織犯罪條例、重利、妨害自 由等案件遭偵辦(見本院卷第73、74頁之本院被告前案紀錄 表)，當知慎行，故被告辯稱以為收受的款項係博弈的錢云 云，顯與常情有違，不足採信。 　2.證人林諺叡於本院審理時結證稱：我當時只知道是賭博的錢 ，我第一次做筆錄有講，是一個叫猴子的人跟我講是賭博的 錢，單純委託唐明廣去幫我拿，那時候我在忙，做一天可以 拿5,000元等語(見本院卷第425至427頁)，然其於警詢時供 稱：（問：你是受何人指示擔任詐欺集團收水職務工作？） 我有一個朋友叫猴子，收取6月19跟22號2次，是用微信聯絡 ，告訴我去哪裡跟誰（會發照電）收錢，然後再給我一個地 址跟我講說會有甚麼車子或是會有甚麼穿著的人在那裏等， 再把錢交給他等語（見偵字第19404號卷第39頁），於偵查 時供稱：111年6月19日我去汐止向唐明廣收錢，6月22日我 向一個爆炸頭男子蔡一弘收錢，這是我朋友黃佑晨提供之工 作機會，他說起我去指定地點拿錢，再拿去給另一個人這樣 就好，黃佑晨每天都匯給我5,000到1,0000元報酬等語（見 偵字第19404號卷第357頁）。參之證人林諺叡就本案如何取 款、交付款項過程，於警詢、偵查時供述一致，至證人林諺 叡於本院審理時稱是「猴子」講是賭博的錢等語，但於偵查 時供稱「黃佑晨說錢的來源是博弈的錢」等語（見偵字第19 404號卷第358頁），且無證據以實其說，而「猴子」、「黃 佑晨」是否為同一人，亦屬可疑，況所謂博弈或賭博的錢， 與其自稱由黃佑晨指定地點取款、每天匯給報酬之方式、性 質不同，則證人林諺叡就關於是否為賭博的錢，前後供述不 一，益見證人林諺叡於本院之證言係迴護被告之詞，自難以 憑此為有利於被告之認定。 　㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與； 且共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯 意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同 負責。換言之，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。 另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即 有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪， 雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之 成立（最高法院77年度台上字第2135號判決意旨參照）。現 今詐欺集團之犯罪型態及模式，自取得人頭帳戶、向被害人 行騙、指示被害人匯款、提領詐得款項、層轉上繳、朋分贓 款等各階段，乃係多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，倘 其中有任一環節脫落，即無法順遂達成其等詐欺取財、避免 追查之目的。 　㈣本件被告雖未直接以撥打電話等方式對被害人為詐騙行為， 然該詐欺集團係以多人分工方式從事不法詐騙，包括集團首 腦、撥打電話施詐之機房人員等，成員已達3人以上，被告 負責將殷崇哲提領之款項取走，再轉交予林諺叡層轉余彥輝 ，使該集團其他成年成員得以順利完成詐欺取財之行為，確 係基於自己犯罪之意思參與前揭詐欺集團之分工，其顯與真 實姓名年籍不詳之成年人及其所屬詐欺集團成年成員間，在 合同意思範圍內，各自參與行為之部分分工，並與其他參與 者相互利用彼此之行為，而實行本案犯行，自應就本案犯罪 結果負共同正犯之刑責。被告辯稱其只是幫忙，不知收受款 項之來源、用途云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。 　㈤綜上所述，被告於原審審理時前後3次出於任意性之自白，核 與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告之參與犯罪組 織、三人以上共同詐欺取財、一般洗錢犯行，均堪認定，皆 應依法論科。 二、論罪之說明： 　㈠新舊法比較： 　1.組織犯罪條例部分： 　　本件被告於行為後，組織犯罪防制條例第3條業於112年5月2 4日修正公布施行，並於112年5月26日生效，修正後之組織 犯罪防制條例第3條未修正法定刑度，然刪除強制工作之規 定，並刪除加重處罰規定，移列至組織犯罪防制條例第6條 之1，並將項次及文字修正。修正前同條例第8條第1項後段 係規定：「偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後係 規定：「偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 將該條項減刑之規定限縮於偵查及歷次審判中均自白始得適 用，經比較結果，新法並未較為有利於行為人，自應適用行 為時即修正前之規定論處。至於強制工作部分，前業經司法 院大法官宣告違憲失效，是修法僅就失效部分明文刪除，無 新舊法比較問題，附此敘明。 　2.三人以上共同詐欺取財罪部分： 　⑴被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定、 公布，並於同年8月2日生效施行，其中第43條增訂特殊加重 詐欺取財罪，並明定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取 之財物或財產上利益達新臺幣5百萬元者，處3年以上10年以 下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。因犯罪獲取 之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下 有期徒刑，得併科新臺幣3億以下罰金。」 　⑵本件被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐 欺取財罪，依原審所認定詐欺獲取之金額，未逾新臺幣5百 萬元，自無新舊法比較問題，逕依刑法第339條之4第1項第2 款之規定論處。 　3.洗錢防制法部分：　 　⑴洗錢防制法業已修正，並經總統於113年7月31日公布，除該 法第6條、第11條規定之施行日期，由行政院另定外，其餘 條文均於公布日施行，亦即自同年8月2日生效(下稱新法)。 修正前該法第14條規定：「(第1項)有第2條各款所列洗錢行 為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。 (第2項)前項之未遂犯罰之。(第3項)前二項情形，不得科以 超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」新法則移列為第19條 規定：「(第1項)有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財 物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有 期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。(第2項)前項之未遂 犯罰之。」依此修正，倘洗錢之財物或財產上利益未達1億 元，其法定刑由「7年以下(2月以上)有期徒刑，併科5百萬 元以下罰金」，修正為「6月以上5年以下有期徒刑，併科5 千萬元以下罰金」，依刑法第35條第2項規定而為比較，以 新法之法定刑較有利於行為人。 　⑵洗錢防制法自白減刑規定： 　①關於自白減輕其刑之規定，修正前洗錢防制法第16條第2項原 規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑。」新法修正移列為第23條第3項前段規定：「犯前 四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動 繳交全部所得財物者，減輕其刑」。依上開修法歷程，將自 白減輕其刑之適用範圍，由「偵查及歷次審判中均自白」， 修正為「偵查及歷次審判中均自白」及「如有所得並自動繳 交全部所得財物」之雙重要件，而限縮適用之範圍，顯非單 純文字修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，核屬刑法 第2條第1項所指法律有變更，而有新舊法比較規定之適用。 　②惟被告於偵查中否認犯行，嗣於原審審理時自白認罪，上訴 又否認犯行，不論新舊法均無自白減刑規定之適用。 　4.原審雖未及比較新、舊法，惟經比較新舊法後，被告亦論以 刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；詐 欺犯罪危害防制條例固增訂第43條高額詐欺罪、第44條第1 項、第2項複合型態詐欺罪，然就被告本件犯行，依所適用 處罰之成罪之實質內容，均不生法律實質變更之情形，另依 前所述，洗錢防制法於113年7月31日修正後之規定，對於被 告較為有利，原審雖未及比較適用；然被告所犯一般洗錢罪 與三人以上共同詐欺取財罪，依想像競合犯規定，係從一重 之三人以上共同詐欺取財罪處斷，且不生輕罪封鎖作用可言 ，亦於 量刑時合併評價被告自白洗錢之減刑事由，是上開 洗錢防制法之修正，顯於判決結果並無影響（最高法院113 年度台上字第3698號判決意旨可資參照），即不構成撤銷原 因，附此敘明。 　5.沒收部分： 　　按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，此 為刑法第2條第2項所明定。又刑法第38條、第38條之1有關 「違禁物」、「供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物 」、「犯罪所得」之沒收、追徵，屬於沒收之總則性規定， 若其他法律有沒收之特別規定者，應適用特別規定，亦為同 法第11條明文規定。而特定犯罪所涉之標的物（指實現犯罪 構成要件之事實前提，欠缺該物即無由成立特定犯罪之犯罪 客體；即關聯客體），是否適用上開刑法總則之沒收規定， 應視個別犯罪有無相關沒收之特別規定而定。因洗錢之財物 或財產上利益，本身為實現洗錢罪之預設客體，若無此客體 （即洗錢之財物或財產上利益）存在，無從犯洗錢罪，自屬 洗錢罪構成要件預設之關聯客體。洗錢防制法於113年7月31 日修正公布第25條第1項規定：「犯第19條、第20條之罪， 洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收 之。」立法理由即謂：「考量澈底阻斷金流才能杜絕犯罪， 為減少犯罪行為人僥倖心理，避免『經查獲之洗錢之財物或 財產上利益（即系爭犯罪客體）』因非屬犯罪行為人所有而 無法沒收之不合理現象，爰於第1項增訂『不問屬於犯罪行為 人與否』，並將所定行為修正為『洗錢』。」足認現行洗錢防 制法第25條第1項為洗錢罪關聯客體（即洗錢之財物或財產 上利益）沒收之特別規定，亦即針對「經查獲之洗錢財物或 財產上利益」此特定物，不問屬於行為人與否，均應宣告沒 收，以達打擊洗錢犯罪之目的；而此項規定既屬對於洗錢罪 關聯客體之沒收特別規定，亦無追徵之規定，自應優先適用 ，而無回歸上開刑法總則有關沒收、追徵規定之餘地。是若 洗錢行為人（即洗錢罪之正犯）在遭查獲前，已將洗錢之財 物或財產上利益轉出，而未查獲該關聯客體，自無洗錢防制 法第25條第1項沒收規定之適用，亦無從回歸前開刑法總則 之沒收、追徵規定。至於行為人倘因洗錢行為所獲報酬，既 屬其個人犯罪所得，並非洗錢罪之關聯客體，自非洗錢防制 法第25條第1項規範沒收之對象，應適用刑法第38條之1規定 ，併予說明。　 　㈡按參與犯罪組織行為，為行為之繼續，屬於單純一罪，至行 為終了時，仍論為一罪。而加重詐欺罪係侵害個人財產法益 之犯罪，其罪數之計算，以被害人數、被害次數之多寡，決 定其犯罪之罪數。洗錢防制法透過防制洗錢行為，促進金流 透明，得以查緝財產犯罪被害人遭騙金錢之流向，而兼及個 人財產法益之保護，從而，洗錢防制法洗錢罪之罪數計算， 亦應以被害人人數為斷。是以倘若行為人於參與犯罪組織之 繼續中，先後加重詐欺數人財物及為數洗錢行為，因行為人 僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯 行論以參與犯罪組織罪與加重詐欺罪、洗錢罪之想像競合犯 ，從一重論斷，其後（即第二次以後）之犯行，乃其參與組 織之繼續行為，為避免刑罰禁止雙重評價，應僅論以加重詐 欺罪即已足（最高法院108年度台上字第1909號、110年度台 上字第1812號判決意旨參照）。被告所參與之本案詐欺集團 ，係由余彥輝、林諺叡、殷崇哲及其等所屬詐欺集團不詳成 年成員等3人以上所組成，以實施詐術為手段，向不特定多 數人騙取金錢，具持續性、牟利性之特徵；而該集團之分工 ，係先由詐欺集團成員向如附表「告訴人」欄所示之人實施 詐術後，致其等分別匯款至指定帳戶，再由殷崇哲擔任提領 詐欺款項之車手，被告則向其收取其所提領之詐欺款項，再 將詐欺款項交予林諺叡，林諺叡復將轉交予余彥輝，再由余 彥輝將前開款項存入不詳帳戶內，堪認該集團為分工細密、 計畫周詳之結構性組織，屬組織犯罪防制條例第2條第1項所 稱之犯罪組織無訛。被告依同案被告林諺叡之指示，從事收 取及交付贓款之犯行，即屬組織犯罪防制條例第3條第1項後 段之參與犯罪組織罪。揆以上開說明，被告就如附表編號1 所示之首次加重詐欺取財等犯行，應另論以參與犯罪組織罪 。 　㈢核被告如附表編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項 後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人 以上共同詐欺取財罪、修正後洗錢防制法第19條第1項之一 般洗錢罪；如附表編號2所為，係犯刑法第339條之4第1項第 2款之三人以上共同詐欺取財罪、修正後洗錢防制法第19條 第1項之一般洗錢罪。 　㈣被告與本案詐騙集團其餘成員，依其等參與之時間暨以被害 人為區分，就上開加重詐欺取財及洗錢犯行，均有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。 　㈤被告就如附表編號1、2所為，均係以一行為觸犯上開數罪名 ，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重之三人 以上共同詐欺取財罪處斷。 　㈥又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算， 以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數。洗錢防 制法透過防制洗錢行為，促進金流透明，得以查緝財產犯罪 被害人遭騙金錢之流向，而兼及個人財產法益之保護，從而 ，洗錢防制法第14條第1項洗錢罪之罪數計算，亦應以被害 人人數為斷（最高法院110年度台上字第1812號判決意旨參 照）。從而，被告就如附表編號1、2所犯上開2罪間，犯意 各別、行為互殊，應予分論併罰。 　㈦至組織犯罪防制條例部分，因被告於偵查中未自白參與犯罪 組織犯行，故無修正前之組織犯罪防制條例第8條第1項減刑 規定之適用。 　㈧本件無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定適用： 　1.按詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵 查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所 得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押 全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組 織之人者，減輕或免除其刑。」其前段規定之立法說明：為 使犯本條例詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，「同時 」使詐欺被害人可以取回財產上所受損害，行為人自白認罪 ，並自動繳交其犯罪所得者，應減輕其刑，以開啟其自新之 路。是行為人須自白犯罪，如有犯罪所得者，並應自動繳交 犯罪所得，且所繳交之犯罪所得，須同時全額滿足被害人所 受財產上之損害，始符合上開法條前段所定之減刑條件。參 照同條例第43條規定，詐欺獲取之財物或財產上利益達500萬 元者，量處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千萬元以下罰 金。達1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科3億元以 下罰金。其立法說明，就犯罪所得之計算係以①同一被害人單 筆或接續詐欺金額，達500萬元、1億元以上，或②同一詐騙行 為造成數被害人被詐騙，詐騙總金額合計500萬元、1億元以上 為構成要件。益見就本條例而言，「犯罪所得」係指被害人 受詐騙之金額，同條例第47條前段所規定，如有「犯罪所得 」自應作此解釋。再以現今詐欺集團之運作模式，詐欺犯罪 行為之既遂，係詐欺機房之各線機手、水房之洗錢人員、收 取人頭金融帳戶資料之取簿手、領取被害人受騙款項之「車 手」、收取「車手」所交付款項之「收水」人員等人協力之 結果，因其等之參與犯罪始能完成詐欺犯行，其等之參與行 為乃完成犯罪所不可或缺之分工。法院科刑時固應就各個共 犯參與情節分別量刑，並依刑法沒收規定就其犯罪所得為沒 收、追徵之諭知，惟就本條例而言，只要行為人因其所參與 之本條例所定詐欺犯罪行為發生被害人交付財物之結果，行 為人即有因其行為而生犯罪所得之情形，依民法第185條共 同侵權行為損害賠償之規定，本應由行為人對被害人之損害 負連帶賠償責任，從而行為人所須自動繳交之犯罪所得，應 為被害人所交付之受詐騙金額。否則，若將其解為行為人繳 交其個人實際獲得之犯罪報酬，則行為人僅須自白犯罪，並 主張其無所得或繳交與被害人所受損害顯不相當之金錢，即 符合減刑條件，顯與本條立法說明，及本條例第1條所揭示 「防制及打擊詐騙危害，預防與遏止不當利用金融、電信及網路 從事詐欺犯罪並保護被害人，保障人民權益」之立法目的不 符，亦與憲法保障人民（被害人）財產權之本旨相違，自難 採取。又此為行為人獲得減刑之條件，與依刑法沒收新制澈 底剝奪犯罪所得之精神，宣告沒收其實際犯罪所得，並無齟齬 ，且係行為人為獲減刑寬典，所為之自動繳交行為（況其依 上開民法規定，本即應對被害人之損害負連帶賠償責任）， 與憲法保障人民（行為人）財產權之本旨亦無違背。是以， 詐欺犯罪危害防制條例第47條之「犯罪所得」應解為被害人 所交付之受詐騙金額（最高法院113年度台上字第3589號判 決意旨參照）。 　2.被告雖就其所犯加重詐欺犯罪，在僅原審審理時自白，亦未 於原審或本院審理時自動繳交告訴人受詐騙金額，自無上開 條例第47條前段之規定減輕其刑。　　　　 三、維持原判決及駁回上訴理由： 　㈠原審以被告犯罪事證明確，於理由內說明：審酌被告不思以 正當途徑賺取財物，竟參與本案詐欺集團，並擔任收水之工 作，以此方式參與詐欺集團之詐欺犯行、製造金流斷點，使 上開詐欺所得之來源及去向難以追查，促成該集團詐欺取財 之犯行，不僅侵害告訴人王裕仁、胡百音之財產利益，更嚴 重影響社會秩序、破壞人際間信賴關係，所為實屬不該；惟 念及被告於原審坦承犯行，然因告訴人未到庭，未能與其等 協商和解或賠償其損害之犯後態度，兼衡被告犯罪動機、目 的、手段及上開告訴人遭詐欺之金額，暨被告自陳學歷為國 中畢業，從事餐飲，月薪約2萬元，未婚，無子女之家庭生 活、經濟狀況（見金訴緝字第33號卷第78頁）等一切情狀， 就附表編號1、2所示之罪，各量處有期徒刑1年1月，並衡酌 被告所犯2罪之犯罪類型、犯罪動機、手段、責任非難重複 程度，定應執行有期徒刑1年2月；且就沒收部分說明：1.被 告供稱其未取得報酬等語（見偵字第19404號卷第356、359 、379頁），且無其他積極證據證明被告獲有報酬或其他利 益，不予宣告沒收、追徵；2.本案詐欺集團詐欺如附表「告 訴人」欄所示之人所得之款項，業經同案被告余彥輝存入不 詳帳戶內，最終由本案詐欺集團成員收受，復無證據證明被 告就上開款項具有事實上之管領處分權限，依上開說明，自 無從就上開款項被告宣告沒收等旨。　　 　㈡經核原判決認事用法，均無違誤，量刑及定執行刑亦皆屬極 低度之刑。被告上訴主張否認犯行，而指摘原判決有所違誤 。惟原判決業依刑法第57條各項就卷內證據資料參互審酌， 逐一剖析，認定被告有參與犯罪組織、三人以上詐欺取財、 一般洗錢犯行犯行明確，於法並無不合，且原審已審酌刑法 第57條各項事由，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，並於 理由內說明如何審酌有利及不利之科刑事項，核無違法或不 當之情形。被告上訴翻異前詞否認犯行，為無理由，應予駁 回。　　　　　 四、附表編號2部分，林諺叡為共同正犯，未據起訴，應由檢察 官另為妥適之處理。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官鄭世揚追加起訴，檢察官林俊傑到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　吳秋宏 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　柯姿佐 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃雅芬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭雅云 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 附表： 編號 告訴人 詐欺方式 匯款時間 （民國） 匯款金額 (新臺幣) 匯入帳戶 提領時間、金額、地點 (金額不含手續費) 殷崇哲交付款項予第一層收水之唐明廣之時、地 唐明廣交付款項予第二層收水林諺叡之時、地 林諺叡交付款項予第三層收水余彥輝之時、地 證據及卷頁所在 原判決主文 本院主文 備註 1 王裕仁 詐欺集團成員於111年6月19日17時56分許，假冒賣家先致電王裕仁並佯稱：其先前至超商領貨時，因超商店員誤刷條碼，致其重複下訂同一商品20個月云云，復佯以銀行行員，向王裕仁核對基本資料，需依指示操作云云，致王裕仁陷於錯誤，依指示於右列時間匯款右列金額至右列帳戶。 111年6月19日 19時10分許 4萬9,989元 ○○○○帳號00000000000000號帳戶 殷崇哲於111年6月19日19時13、20、29分許，在臺北市○○區○○路0段00號之1內湖○○郵局，以自動櫃員機各提領5萬元、5萬元、3萬元 殷崇哲於111年6月19日晚間，在臺北市○○區○○路0段00號、46號等地，交付款項予唐明廣。 唐明廣於111年6月20日0時許，在新北市○○區○○街000○0號超商，將款項交付予林諺叡。 林諺叡於111年6月20日0時30分，在新北市○○區○○街000○0號超商，將款項交付予余彥輝。 ⒈內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、新北市政府警察局新店分局江陵派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單（偵字第19404號卷第250至254頁） 唐明廣犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 上訴駁回。 即臺灣士林地方檢察署111年度偵字第19404、20469號追加起訴書附表一編號1所示之告訴人 111年6月19日 19時16分許 4萬9,981元 2 胡百音 (追加起訴書附表誤載為胡百音之母郭惠玲) 詐欺集團成員於111年6月18日17時5分許起，假冒「樂齡網」客服人員、玉山銀行客服人員，陸續致電胡百音並佯稱：會計作帳出錯，導致未來每月將固定扣款，需依指示操作云云，致胡百音陷於錯誤，依指示於右列時間匯款右列金額至右列帳戶。 111年6月19日 19時43分許 2萬9,999元 ○○銀行帳號00000000000號帳戶 殷崇哲於111年6月19日19時48分許、同日20時11、24分許，在臺北市○○區○○○路0段○○路000號○○商業銀行○○分行，以自動櫃員機各提領2萬9,000元、3萬元、3萬元 ⒈內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺北市政府警察局大安分局新生南路派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單（偵字第22490號卷第133至134頁、第158至160頁） ⒉網路銀行轉帳明細擷圖、自動櫃員機交易明細1份（偵字第22490號卷第145至148頁） ⒊通話紀錄、與詐騙集團對話紀錄翻拍照片（偵字第22490號卷第151至152頁） 唐明廣犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 上訴駁回。 即臺灣士林地方檢察署111年度偵字第22490號追加起訴書附表一編號1所示之告訴人 111年6月19日 20時2分許 3萬元 111年6月19日 20時10分許 2萬9,985元 附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　 刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 現行洗錢防制法第19條 有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併 科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺 幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元 以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 修正前組織犯罪防制條例第3條 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。但參與情節輕 微者，得減輕或免除其刑。 具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重 其刑至二分之一。 犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作， 其期間為3年。 前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第 2項、第3項規定。 以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成 員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一 者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金： 一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。 二、配合辦理都市更新重建之處理程序。 三、購買商品或支付勞務報酬。 四、履行債務或接受債務協商之內容。 前項犯罪組織，不以現存者為必要。 以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同 。 第5項、第7項之未遂犯罰之。

2024-12-25

TPHM-113-上訴-2236-20241225-4

上訴
臺灣高等法院臺南分院

妨害風化

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度上訴字第783號 上 訴 人 即 被 告 熊伶瑄 選任辯護人 林春發律師 上 訴 人 即 被 告 林銘儀 選任辯護人 蘇顯讀律師 上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣嘉義地方法院112 年度訴字第199號，中華民國113年3月7日第一審判決（起訴案號 ：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第790號），提起上訴，本院 判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　犯罪事實及理由　　 一、經本院審理結果，認原判決以上訴人即被告熊伶瑄犯刑法第 231條第1項圖利媒介性交罪，處有期徒刑6月，如易科罰金 ，以新臺幣（下同）1千元折算1日，並沒收如原判決附表所 示之物及犯罪所得；上訴人即被告林銘儀犯刑法第30條第1 項前段、第231條第1項前段之幫助圖利媒介性交罪，處有期 徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。其認事用 法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用原審判決書記 載之事實、證據及理由（如附件），另就上訴部分補充說明 如下。 二、被告2人上訴意旨： 　㈠被告熊伶瑄上訴意旨略以： 　⒈被告熊伶瑄於110年9月1日搜索扣押過程，遭警脅迫若不配合 將通知家人，被告熊伶瑄恐與男友關係生變而不得已於110 年9月2日警詢筆錄配合承認，原審不調取搜索扣押錄影，卻 以勘驗警詢筆錄錄影認定被告熊伶瑄警詢筆錄具備自白任意 性，顯然違誤。 　⒉證人林勝賢證述無法確認曾經跟被告熊伶瑄聯繫過，顯見證 人林勝賢LINE聯繫交易之對象並非被告熊伶瑄，依證人吳嘉 仁證述擔任老闆都沒辦法確定小姐私下是否有跟客戶性交易 ，且林勝賢根本不是「小雅4.0全省動態貼文營業中」所媒 介，吳嘉仁本身就有好幾個LINE暱稱在接性交易客戶，所以 那些小姐縱使說怎樣去做全套、半套，這也是屬於吳嘉仁整 個媒介性交易之範圍，不足以認定被告有媒介性交易之情形 。另A男究係何人？被告與A男之對話內容是否真實令人存疑 ，該對話內容顯不足推論被告熊伶瑄媒介性交易。除被告熊 伶瑄第一次警詢筆錄自白，卷內資料及證人林勝賢、吳嘉仁 證詞等，均無法補足證明被告熊伶瑄媒介性交易。 　㈡被告林銘儀上訴意旨略以：被告林銘儀不認識被告熊伶瑄， 因為朋友「大龍」信用不良，無法使用帳戶，基於幫忙才幫 「大龍」匯款，並非將自己帳戶直接交付「大龍」使用，被 告一直以為是「大龍」要匯給女朋友的生活費用。被告熊伶 瑄表示也不記得「大龍」的匯款，認為應該是借貸，且由熊 伶瑄、吳嘉仁、謝靜宜供述無法證明被告林銘儀所匯款項跟 媒介性交易有關。且匯款時間與查獲性交易110年12月10日 時間點不同，從卷證資料也看不出來被告林銘儀所匯兩筆款 項，有相對應媒介性交易的事實。　　　 三、上訴駁回之理由： 　㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬法院裁量判 斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則 或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得 任意指為違法或不當。又認定事實所憑之證據（包括人的證 據及物的證據），不問其為直接證據、間接證據或係情況證 據（不包括具同一性證據之相互累積），均得為補強證據， 只要各該證據具有證據能力，並經合法調查，法院自可本於 確信判斷（包括依各該證據顯示之內容而為合理之推論）其 證明力。而各證據間，就待證事實之存否，能彼此印證、互 為補強，並輔以經驗法則及論理法則，而綜合判斷是否已達 超越合理懷疑之確信程度，自屬適法。原判決詳予說明證人 吳嘉仁、謝靜宜於警詢、偵查之證述，均有證據能力，被告 熊伶瑄110年9月2日第一次警詢筆錄具任意性（原判決第13～ 18頁），並依證人吳嘉仁、謝靜宜、林勝賢、林佳軒、楊雅 淳、楊謹芬、楊雨蓁之證述，卷內被告林銘儀中信帳戶基本 資料、被告熊伶瑄中信帳戶存款交易明細、「小雅全省定點 外約」網路畫面截圖、被告熊伶瑄以「新小雅」、「新小雅 全省動態貼文營業中」等LINE帳號與使用「真善美」LINE帳 號之A男、使用「夜世界」、「凱莉-小幫手」LINE帳號之吳 嘉仁間對話紀錄截圖等非供述證據而為論斷，並依調查證據 所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，認定被告2 人分別有如原判決事實欄一、二之圖利媒介性交罪、幫助圖 利媒介性交罪犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並就 被告2人否認犯行之辯解，何以不足採信，皆於理由內詳為 論述、指駁（詳見原判決第8至16頁），所為論斷俱有卷內 資料可資佐證，係合乎論理及經驗法則，核與證據法則無違 ，並無任意推定犯罪事實、判決理由欠備或矛盾之違誤。 　㈡被告熊伶瑄雖以前詞置辯，然查： 　⒈被告熊伶瑄之110年9月2日警詢自白具任意性： 　⑴刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據。倘訊（詢）問者並無以不正 之方法取得被告之自白，即無礙其供述之任意性，至於被告 係基於如何之動機或訴訟策略而為不利於己之陳述，無關其 自白任意性之判斷。果其自白內容確與事實相符，自得採為 論罪之證據（最高法院110年度台上字第3514號、113年度台 上字第3292號）。 　⑵被告熊伶瑄及其辯護人於原審準備程序中雖主張：被告熊伶 瑄於110年9月2日警詢時所為之自白，係因避免警方通知家 人導致被告熊伶瑄與男友關係生變才予以配合，而爭執被告 熊伶瑄於110年9月2日第一次警詢所為自白之任意性等語(原 審卷一第92頁)，然與被告熊伶瑄於偵查中（辯護人在場） 供稱：係因員警告知若不承認，要叫客人來指認，因為客人 均有家庭，我不想打擾客人方為自白等語(偵卷第68頁)顯然 不同，則被告熊伶瑄究有無其所辯之情節，顯有疑議。 　⑶參以當日執行搜索之員警簡傳文於原審審理時證述：除了當 事人及已經在場之人外，我們執行搜索公務時，不會讓任何 人在場，沒說過要通知被告熊伶瑄的親友、客人到場，要求 被告配合等語（原審卷一第313、315、316頁）；另當日執 行搜索之員警邵政揚於原審審理時證稱：我為本案執行搜索 之主要負責人，並未恫嚇不好好配合會如何等語，未對被告 被告熊伶瑄表示若不承認犯行，要通知其家人或男客來指證 等語(原審卷一第318、319、323、326頁)。是依執行搜索之 員警簡傳文、邵政揚之證述，難認有被告熊伶瑄所指之情。 況縱使警方取得熊伶瑄家人之資訊而通知被告熊伶瑄家人， 則如何導致其與男友感情生變，亦令人匪夷所思。又無論是 通知男客到場釐清案情，或通知被告家人，均難認屬恫嚇之 方法，並非違法手段，被告內心究竟基於何動機自白，均無 關自白任意性之判斷，則被告於辯護人陪同下在警詢之自白 ，應認具有任意性無疑。被告熊伶瑄及其辯護人再聲請調取 搜索過程之錄影畫面以證明上開爭執之事實，顯無調查之必 要，附此敘明。 　⒉被告熊伶瑄之媒介性交易犯行明確： 　⑴被告自警詢起至本院審理時止均坦承有於「小雅全省定點外 約」之網站上刊登暗示性交易之廣告或訊息，惟否認有何意 圖營利媒介性交犯行，辯稱上開刊登內容僅為吸引有「傳播 」、「伴唱」、「按摩」需求之男客，僅為商業噱頭，實際 上並無從事性交易之媒介等語。然被告熊伶瑄網站上所張貼 廣告之內容記載可配合「69」、「無套吹」、「口爆」、「 無套做」、「2S」、「無套吹」、「品鮑」等包含以男性性 器進入他人口腔、未佩戴保險套等之性交行為（警卷第2、4 頁），顯然主要以性交易為介紹內容，而觀其網站會員留言 資訊尚有「主動到床角把腳張開讓我幹她，最後再補一句全 部射進來沒關係，理智線就斷了」等資訊（警卷第3頁）， 亦屬上開網站客人有關性交易後之留言評論。參以被告熊伶 瑄亦多次將上開暗示性交易之廣告或訊息透過LINE通訊軟體 傳送與LINE暱稱「真善美」之A男，有其手機翻拍照片在卷 可查（警卷第40、42、45～48頁），且與A男傳送交易後可分 得之金額，經A男傳送已轉帳之訊息等情（警卷第45～50、14 0～141頁），另被告熊伶瑄除於110年9月2日警詢自白媒介性 交易犯行外，於110年12月17日警詢時亦坦認知道「小姐有 在做性行為，但小姐要向客人收多少錢我不清楚，我只抽介 紹費1個100元至500元不等」、「小姐從事服務內容有做按 摩、陪客人唱歌及性交易服務」（警卷第16頁），亦可知被 告有媒介性交營利之意圖無疑。被告辯稱上開刊登訊息為商 業噱頭等語，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。 　⑵另被告於110年12月17日警詢時亦坦承有介紹客人給暱稱「夜 世界」之吳嘉仁，並以LINE與吳嘉仁聯絡後，由客人先至套 房看小姐等情，並坦承有介紹林勝賢給吳嘉仁，但因經警查 獲而未分得費用500元等語（警卷第17～18頁）；證人吳嘉仁 於警詢中證述：110年12月10日當場查獲林佳軒(小姐)與林 勝賢(客人)進行對價3,000元之「全套」性交易，該客人是 由LINE暱稱「小雅4.0全省動態貼文營業中」介紹的、我與 「小雅4.0全省動態貼文營業中」就小姐從事性交易所得， 「小雅4.0全省動態貼文營業中」抽成500至1,000元不等（ 警卷第73～74頁），並於偵查中證述：LINE暱稱「小雅4.0全 省動態貼文營業中」介紹客人給我，然後我負責提供小姐從 事性交易，且她會用LINE傳+2S等字眼的訊息給我，很明顯 在講性交等語（偵卷第70頁），均足證被告熊伶瑄有媒介性 交之犯行無疑。至於證人林勝賢於原審審理時證述因刪除LI NE對話紀錄及時間久遠而不記得以LINE聯絡性交易之對象（ 原審卷一第352～355頁），並不影響被告上開媒介性交易犯 行之認定。 　⑶證人吳嘉仁於原審雖證述：擔任老闆都沒辦法確定小姐私下 是否有跟客戶性交易等語，然此部分顯與其偵查中坦承有媒 介性交易，「小雅」介紹的客人就是要和我的小姐從事性交 易，太太謝靜宜也知道並幫忙收錢及作帳是媒介性交易的等 語不符（偵卷第70～72頁），亦與其配偶即證人謝靜宜於警 詢證述：吳嘉仁的工作就是接收上頭指示，包括有LINE暱稱 「小雅全省外約4.0」之指示，告訴他旗下的小姐何時會上 門，吳嘉仁旗下小姐就是從事性交易等語(警卷第113頁)， 及於原審證述：隱約知道「小雅全省外約4.0」要小姐是要 從事性交易服務等語不符（原審卷二第42頁），更與其旗下 小姐即在嘉義市○區○○街00巷00號301房之楊雅淳、401號房 之林佳軒、501號房之楊謹芬於警詢證述均從事性交易服務 等語不符（警卷第155～159、201～205、249～255頁）。況證 人吳嘉仁已於原審證述：小雅有說客人要求提供性交易的， 我有提供小姐給小雅等語（原審卷二第31頁），故證人吳嘉 仁於原審翻異前詞稱沒辦法確定小姐私下是否有跟客戶性交 易之證述，不足為有利被告之認定。 　㈡被告林銘儀之幫助媒介性交易犯行明確： 　⒈被告熊伶瑄與A男為媒介性交易犯行明確，業如前述，且被告 熊伶瑄供稱其媒介男客性交易會以數字記載之方式計算報酬 ，例如「5+1」是指「1是100元的獎勵金，5是500元的介紹 費」、「10+2」就是指1,200元，費用是匯款至被告熊伶瑄 中信帳戶等語（警卷第18頁、原審卷一第97頁），足見被告 熊伶瑄傳送之訊息所載之數字乘以100後，即代表媒介性交 易之介紹費或獎勵金，經核110年6月20日、同年7月8日傳送 訊息所述之計算（乘以100後）結果即與被告傳送A男「共19 200麻煩下班匯入通知感謝」、「共16500匯入通知」之金額 相符，且A男傳送如附表所示之訊息，被告林銘儀於同日即 如附表所示之時間，以其中國信託銀行帳戶轉帳等額金錢1 萬9,200元、1萬6,500元至被告熊伶瑄中國信託銀行帳戶（ 警卷第142～144頁），堪可認定被告熊伶瑄媒介性交易之佣 金，係A男透過被告林銘儀中國信託銀行帳戶轉帳予被告熊 伶瑄。 　⒉被告林銘儀迄未能提出所指友人「大龍」之真實資訊以實其 說，而被告熊伶瑄、被告林銘儀及A男三者間關於請求轉帳 訊息、轉帳、回復轉帳之訊息密接性甚高，有如附表所示， 被告林銘儀在此凌晨2、3點之期間接獲通知匯款不久即轉帳 ，有何轉帳生活費之急迫性？益徵此顯非正常交友情形下之 匯款轉帳時間，被告竟未詢問匯入帳戶之資訊，而立即轉帳 ，參以A男於附表所示之時間回復被告熊伶瑄「我已轉帳NT＄ 19,200元給您請您查詢存款明細！（我的帳號末五碼是6340 4，中國信託822。）」、「我已轉帳NT＄16,500元給您請您 查詢存款明細！（我的帳號末五碼是63404，中國信託822。 ）」之銀行制式轉帳訊息（警卷第140～141頁），顯然A男可 立即取得銀行之轉帳通知無疑，益徵被告就其提供之中信帳 戶係供他人取得犯罪所得之用，進而對該正犯所實行之犯行 施以一定之助力，亦不違背其本意，有幫助他人圖利媒介性 交之不確定故意甚明。從而被告前開抗辯，顯為卸責之詞， 不足採信。 四、原判決綜合卷存之證據資料，認被告2人之犯行事證明確， 予以量刑及諭知沒收，經核認事用法並無違誤，所量處刑度 尚稱允當，沒收之諭知符合法律規定，被告2人上訴否認犯 行為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳睿明提起公訴，檢察官周盟翔到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　林逸梅 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳珍如 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　梁淑美 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　沈怡君 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第231條 （圖利使人為性交或猥褻罪） 意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以 營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術 犯之者，亦同。 公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之 一。 　　 附表 編號 被告熊伶瑄 A男 被告林銘儀 1（110年6月20日） 凌晨3時35分傳送「共19200麻煩下班匯入通知感謝」。 凌晨3時35分傳送「了解了解OK」。 凌晨3時52分轉帳19200元至被告熊伶瑄中國信託帳戶。 凌晨3時53分傳送「我已轉帳NT＄19,200元給您請您查詢存款明細！（我的帳號末五碼是00000，中國信託822。）」 2（110年7月8日） 凌晨0時11分傳送「共16500匯入通知」。 凌晨0時37分傳送OK（圖示）。 凌晨2時18分轉帳16500元至被告熊伶瑄中國信託帳戶 上午8時11分傳送「我已轉帳NT＄16,500元給您請您查詢存款明細！（我的帳號末五碼是00000，中國信託822。）」

2024-12-25

TNHM-113-上訴-783-20241225-1

上更一
臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上更一字第32號 上 訴 人 即 被 告 吳偉聖 選任辯護人 黃重鋼律師 魏士軒律師 謝和軒律師 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北 地方法院111年度訴字第779號，中華民國111年12月8日第一審判 決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第17368號、第 21982號)，提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決 如下： 　　主　文 原判決關於附表編號4沒收部分撤銷。 其他上訴駁回。 　　事　實 一、吳偉聖、黃品翰(業經本院112年度上訴字第569號判決確定) 與姓名、年籍不詳，通訊軟體TELEGRAM暱稱「杜LV」、通訊 軟體「微信」暱稱「劉華強」之成年人等人，均明知4-甲基 甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮(純度未達1%，無 從據以估算純質淨重，無從認為混合二種以上之毒品)為毒 品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得 無故持有及販賣，竟基於共同販賣第三級毒品之犯意聯絡， 由吳偉聖駕駛車牌號碼000-00營業小客車，前往黃品翰與「 杜LV」約定之新北市○○區○○街00巷00號，於民國111年6月3 日19時46分，在新北市○○區○○街000號前搭載黃品翰及不知 情之劉柏杉上車後，吳偉聖與黃品翰先確認均係受「杜LV」 之指示後，即開車繞行，於同日19時48分，在新北市○○區○○ 街0巷00號前停車，吳偉聖下車繞行車尾至另側開啟後座車 門，自後座座位下將原即以該車所使用之黑色塑膠袋1個已 裝入80包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二 甲基卡西酮成分之咖啡包交付黃品翰，旋上車續行駕駛返回 新北市○○區○○街00巷00號1樓讓黃品翰、劉柏杉下車。嗣於 翌(4)日18時43分為新北市政府警察局新莊分局員警余家銜 執行網路巡邏勤務時，於「微信」內發現暱稱「劉華強」之 人向不特定多數人發布「Apple滿10送1歡迎來電預約」等明 顯販賣毒品訊息，遂以暱稱「Howard Huang」詢問，談論有 關購買毒品之事項，並相約至臺北市○○區○○路00巷00號前交 易毒品，再由黃品翰依「杜LV」指示，於同（4)日19時46分 ，騎乘車牌號碼000-000號普重機至上址後，向警方收取新 臺幣(下同)4,000元，並告知毒品放置於對面街道車牌號碼0 00-000號普通重型機車前置物箱中，旋為警表明身分現場查 獲而未遂，並扣得附表編號1及編號3所示之物，復於翌（5) 日0時24分，在新北市○○區○○路000巷0弄0號，為警在黃品翰 所使用車牌號碼000-0000號普通重型機車內，扣得附表編號 2所示之物。 二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查上訴人即被告吳偉聖( 下稱被告)及其辯護人主張同案被告黃品翰、證人劉柏杉於 警詢時之供述無證據能力(見更一卷第71頁)，惟本判決並未 以上開證據作為認定本案事實之證據；至其餘本判決所引用 下述被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，雖屬傳聞證 據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均無意見， 被告及辯護人於本院審判程序雖稱「辯論時表示意見」，然 亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且已 依法踐行調查證據之程序，認以之作為證據應屬適當，故認 前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據， 檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審判程序時對該 等證據之證據能力均不爭執，復查無違法取得之情形，依刑 事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均具有證據能力 。 二、關於被告於原審自白之證據能力 (一)被告及辯護人稱被告於原審準備及審判程序雖為認罪，但被 告事實上沒有參與犯行，被告之認罪違反真實、事實，應不 得作為證據云云(見更一卷第74頁)。然經本院上訴案當庭勘 驗原審於111年10月6日準備程序開庭錄音光碟起頭(光碟時 間0:0至01:32，共3段)，勘驗結果為法官問被告：「律師有 跟你講法律關係對不對？」、「你有了解吼」、「待會兒看 你的意思是怎樣再跟審判長講？」，「所以辯護人跟被告有 討論好了啦，所以你們現在是確定要認罪了吼？」等語，有 上訴案勘驗筆錄在卷可查(上訴卷第233頁)；另被告於上訴 本院後否認犯罪，於上訴案審理時辯稱：我在原審因為已經 被羈押了好幾個月，沒有收入、車貸還不出來、經濟壓力很 大，與一審的律師討論後，評估說自己沒有前科可以拼個緩 刑，迫於無奈與壓力才認罪，我根本沒有用過TELEGRAM，也 沒有跟「杜LV」合謀轉交販賣毒品等語；於更一案審理時辯 稱：我後來一審認罪是因為家裡只剩母親，房子是租賃的， 我是因為經濟問題才認罪，不然我再押下去，我媽媽可能沒 有房子住，我當時問我的律師，我到底能不能出來，如果沒 有認罪，最少要2個月才可以出來，我真的沒有辦法押滿再 出去，因為只有媽媽住而已等語。然查被告對其於原審自白 之任意性均未否認，其稱「所有筆錄記載均依照我的意思， 所有陳述都出於任意性，沒有公務員不法取供」、「實在， 沒有公務員對我逼供。(後稱)我在一審自白不實在」等語( 見更一卷第74、168至169頁)，此與原審上開準備程序開庭 錄音光碟勘驗結果相符，是被告於原審準備及審判程序之自 白均具有任意性，應具證據能力，被告及辯護人爭執原審自 白無證據能力並不可採。 (二)按刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方 法，且與事實相符者，得為證據。倘訊(詢)問者並無以不正 之方法取得被告之自白，即無礙其供述之任意性，至於被告 係基於如何之動機或訴訟策略而為不利於己之陳述，無關其 自白任意性之判斷。又關於被告之訊問或詢問，除禁止以不 正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於訊問或詢問之方 式，刑事訴訟法並未明文加以限制。倘訊(詢)問者於訊(詢) 問之際，能恪遵法律規定，客觀上無任何錯誤虛偽之誘導、 逼迫或其他不正方法，致使被告意思表示之自由受有不正壓 制，縱被告基於某種因素、動機而坦承犯行，不能因此即認 被告自白欠缺任意性(最高法院113年度台上字第3699 號判 決意旨可參)。從而，被告於原審準備及審理程序之自白， 既非出於公務員以不正之方法所取得，而是任意性之供述， 至於被告究係基於如何之動機或訴訟策略而為不利於己之陳 述，則無關其自白任意性之判斷。 (三)次按刑事訴訟法第156條第1項、第2項，分別就自白之任意 性與自白之補強性設其規定，前者係以保障被告之自由權， 具有否定自白證據適格性之機能，後者則重在排斥虛偽之自 白，藉補強證據之存在，以限制自白在證據上之價值，並作 為擔保其真實性之程序上要件，可見該條第1項係就自白證 據適格為規定，同條第2項係就自白之證據價值為規定。如 上述，被告於原審準備及審判時自白犯罪，既出於任意性， 且被告之自白與待證事實具有自然關聯性，即具有證據能力 ，辯護人以被告於原審之自白非真實，不得作為證據云云， 洵非可取。 (四)至於同條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符，立法目的乃欲以補強證據擔 保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在 證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其 他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據 而言，雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補 強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始 足當之(最高法院74年台覆字第10號、81年度台上字第6004 號裁判意旨可參)，可見同條第2項係就被告自白，需有補強 證據為規定，藉以限制自白之證據力(詳下述)。綜上，本件 被告於原審之自白既具有任意性並與待證事實具有自然關聯 性(參照最高法院109年度台上字第1554號判決意旨)，應認 被告於原審之自白具有證據能力。 貳、實體部分　　 一、認定犯罪事實所憑證據及其理由 (一)上揭事實，業據被告於原審準備及審判時自白不諱(見原審 卷二第61、83、143頁)；而同案被告黃品翰於偵查中及原審 審理時均坦承不諱(見偵17368卷第249至265頁，原審卷一第 36頁、原審卷二第83、143頁)，亦與證人劉柏杉偵查中之證 述相符(見偵17368號卷第319至321頁)，並有新北市政府警 察局新莊分局自願受搜索同意書、搜索、扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據各3份、電磁紀錄勘察採證同意書 ，新北市政府警察局新莊分局偵查報告書、職務報告及警方 之行動電話擷取畫面7張、被告黃品翰之行動電話擷取畫面1 7張、監視器錄影擷取畫面12張、查獲10包毒品咖啡包照片1 1張、黃品翰之行動電話擷取畫面11張、查獲70包毒品咖啡 包照片8張(見偵17368卷第57至71、85至111、179至193、20 7至233、279至288頁，偵21982號卷第53至58、147至165頁) ，又扣案如附表編號1、2所示之物經鑑驗結果，檢出第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮之成 分(純度未達1%，無從據以估算純質淨重，故亦無從認定為 混合二種以上之毒品)，4-甲基甲基卡西酮純度約為4%，純 質淨重分別為1.53公克、10.98公克等情，有內政部警政署 刑事警察局111年6月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷 可考(見偵21982卷第121至123頁，偵17368卷第323至325頁 ），足認被告於原審任意性自白與事實相符，應可採信。 (二)又被告上訴後於本院否認犯罪，辯稱：其原審之自白顯與事 實不符。辯護人為被告之利益辯護稱：⑴扣案3支手機中都沒 有自白中所稱的TELEGRAM軟體下載紀錄，通訊錄內也沒有「 杜LV」、黃品翰、劉柏杉的相關紀錄，鑑識報告也認為扣案 手機都沒有TELEGRRAM的下載紀錄，可見被告在一審自白他 是以TELEGRAM跟「杜LV」聯繫，與事實不符。⑵被告的自白 也與經驗法則、論理法則不符，被告自白稱「杜LV」是他的 熟客，在車上問他要不要一起賣毒品賺錢，若真如此，被告 的工作就是運輸，他把毒品咖啡包運輸給另外兩人去賣，他 的毒品運輸行為已經完成了，「杜LV」說以後賣出去每包給 他50-100元，運輸毒品的風險性這麼高，什麼時候被查獲都 不知道，被告跟「杜LV」素不往來，就是當天這樣講再來結 算、如何做結算，自白的情況顯與經驗法則不符，除非大家 是一個犯罪集團，本來就認識都在一起，才有可能做這樣事 後的結算，臨時的情況去送，運輸行為完成就應該給報酬， 怎麼可能依照事後賣幾包再結算，其自白與經驗法則、論理 法則不符。⑶被告當時被收押，家裡只有老母一人，房子又 是租的，很怕母親被趕出去，被告之前因無法繳納車貸，計 程車被拖吊，才向計程車行租車，可見被告並沒有賣毒品， 否則怎麼可能淪落至此。經過同房或律師的建議，如果要出 來就要自白，因此他才配合做這樣的自白，但如前所述，其 自白不可採。⑷本案的黑色塑膠袋是不透明的，被告並沒有 檢查裡面是什麼東西，縱使檢查了，外觀看起來也只是咖啡 包而已，無從辨識出來是毒品。⑸剛才檢察官提到黑色塑膠 袋的位置，當時被告是開車，「杜LV」到底把東西放在哪裡 ，被告不得而知，「杜LV」的朋友說找不到，被告才下車幫 他們找，袋子的材質是滑的，放在車子後面有可能掉在地上 ，有可能在二、三排之間前後滑動，不能以位置不符就認為 被告所辯不可採。被告確實是無辜被利用的，請根據證據為 裁判，賜被告無罪之諭知等語。 (三)經查： 　⒈被告於原審準備及審判中自白販賣第三級毒品，並具體詳述 參與犯罪之經過，供稱：「(問：這毒品你是如何取得？誰 要你拿給黃品翰？)都是「杜LV」，我本身職業是計程車， 那時候我載「杜LV」，他是我的熟客，後來有一次他上車跟 我聊天，有在賣毒品，問我說有沒有願意跟他一起賣，當時 遇到疫情時候，經濟比較困難，我就說好，可以試試看。( 問：你只有交這次？)對，只有這一次。(問：你有拿到好處 ？當初如何講好分錢？)賣出去後才分，因為沒有賣出去， 所以沒有拿到錢。(問：你平常怎麼跟「杜LV」聯絡？)都是 用TELEGRAM聯絡，他電話我不知道，他在通訊軟體上面叫「 杜LV」，本名我不知道，且疫情期間他都戴口罩，所以我不 知道他長相，我只知道他手上有刺青，後來TELEGRAM沒有用 了，「杜LV」叫我刪掉，可能出問題，我就跟他聊說，如果 刪除的話，要怎麼聯繫，他知道我在西門町排班，如果要找 到我的話，他會自己來西門町找我，我沒有辦法主動聯絡他 。…分錢的部分，他是說等毒品賣出後，才要分給我，一包 分我50至100元，但我實際上沒有拿到錢，因為一包也沒有 賣出去」等語(見原審卷二第61至62、144頁)。查：被告經 警搜索扣押之手機3支(見更一卷第91至93頁扣押筆錄，手機 照片詳原審卷二第193頁，關於3支手機用途詳更一卷第82至 83頁筆錄所載)，經本院上訴案準備程序當庭勘驗扣案3支手 機均無通訊軟體TELEGRAM APP 已購項目，且3支手機內均無 通訊軟體TELEGRAM APP等情明確（上訴卷第252至253頁)， 復經本院囑託內政部警政署刑事警察局進行鑑定，鑑定結果 為未發現TELEGRAM通訊軟體之使用紀錄或安裝紀錄，此有內 政部警政署刑事警察局案件編號000000000號數位鑑識報告 在卷可參(見更一卷第109至125頁)，參見同案被告黃品翰於 111年6月4日19時46分在逸仙路交易現場為警逮捕並搜索， 而被告則遲至1月有餘之111年7月11日13時20分始為警持檢 察官核發拘票拘提並執行搜索(偵21982卷第45至58頁)，此 時被告已更換營業用之計程車牌為000-0000，而案發時其駕 駛之車牌為000-00，此有被告警詢及偵訊筆錄在卷可查(偵2 1982卷第16至17、110頁，聲羈卷第38至39頁)，則被告於案 發後至員警拘提搜索前摒棄其與「杜LV」聯絡使用之手機而 持用其他手機，顯非無可能。參酌被告於原審供稱：都是用 TELEGRAM與「杜LV」聯絡，他在通訊軟體上面叫「杜LV」， 本名我不知道，後來TELEGRAM沒有用了，「杜LV」叫我刪掉 ，可能出問題等情，甚至談及如TELEGRAM刪除的話該怎麼聯 繫，亦有討論過見面的方式等情節，如此鉅細靡遺的細節， 於原審法官訊問時娓娓道來，既合情又合理，毫無編造痕跡 ，若非親身經歷焉能如此。又衡佐常情，若被告未使用TELE GRAM通訊軟體，如何知對方TELEGRAM上面叫「杜LV」；而證 人即同案被告黃品翰在上開逸仙路被查獲後，於警詢時稱我 使用叫飛機的程式‥帳號我不清楚，(他)暱稱為「杜LV」等 語(偵17368卷第24至25頁，此陳述與偵查中供述具有連續性 ，足為證人偵訊證述之彈劾證據)，黃品翰偵查中證述：我 跟「杜LV」是以通訊軟體飛機TELEGRAM聯絡‥(你有留存你跟 「杜LV」的對話紀錄？)我的對話紀錄我都沒有刪，群組的 對話紀錄還有留存，但我跟「杜LV」私人對話因為他有開閱 後即焚，所以一定時間後會刪除了等語(見偵17368卷第250 、251頁)，而黃品翰為警查扣之手機，經檢視黃品翰與TELE GRAM暱稱「杜LV」有對話紀錄，有對話紀錄已刪除之手機螢 幕截圖在卷可查(偵17368卷第221至222頁)；至於黃品翰建 立之「.」群組中，黃品翰與「杜LV」有如下對話紀錄：黃 品翰表示要換地方，「杜LV」則稱地址都給了，黃品翰續稱 ：因為○○街那邊在巷子裡面，比較安全‥○○街00巷00號，這 是正確地址‥等對話截圖(偵17368卷第281至288頁)，黃品翰 與暱稱「杜LV」在TELEGRAM通訊軟體之對話紀錄留存或刪除 情形，核與黃品翰上開證述情節悉相符合，黃品翰證言至堪 採信。另參被告於原審供稱：我跟「杜LV」以通訊軟體飛機 TELEGRAM聯絡‥後來TELEGRAM沒有用了，「杜LV」叫我刪掉 等語，此與黃品翰所證述其與「杜LV」TELEGRAM上面之對話 紀錄有刪除情形相符，可見「杜LV」為躲避刑事調查、訴追 隨時有刪除對話之情形相符，是被告於原審自白時所為其與 「杜LV」之TELEGRAM對話紀錄已經刪除等情，與上開事證相 符而足採信。尚難因被告於案發後1月有餘始為警查扣之手 機未曾安裝或使用通訊軟體TELEGRAM之紀錄，即認被告於原 審所供述其與「杜LV」是以TELEGRAM通訊軟體聯絡之陳述為 無中生有，單純是為求交保，而故意編造坐實自己犯罪之虛 妄之詞，是被告上開辯解自不足取。 　⒉被告於上訴案、更一案固承認扣案編號1、2所示共80包毒品 咖啡包係「杜LV」帶上其計程車(車牌000-00)，「杜LV」中 途有事下車，故委託被告送至約定地點交給前來取貨的黃品 翰，惟否認犯罪，辯稱：不知「杜LV」交付的黑色塑膠袋內 之物是毒品云云。惟查，黃品翰於偵查中證稱：吳偉聖將毒 品放在坐墊下面，他問我是不是LV的朋友，我回答是，接著 他就沒有說話，載我到停車場入口那邊‥他是叫我從椅墊下 面拿起來，我們(指黃品翰與證人劉柏杉)上車坐在後座，東 西在第二排座位我的屁股下面。(為何吳偉聖要下車才有辦 法把那個東西拿給你？)我不會拿，吳偉聖下車後，我往裡 面坐，他就把椅墊掀起來。(你說的椅墊是否就是副駕駛座 後面的位置？)是。(吳偉聖交給你的時候，是否有用黑色袋 子裝著？)是一個黑色塑膠袋包好的‥他叫我等LV的指示等語 (偵17368卷第334至335頁)，而被告於偵查中亦承認：「(那 一包黑色塑膠袋是否打開椅墊拿到的？)我是把椅墊滑後面 一點才拿」等語(偵21982卷第111頁)，並有被告在111年6月 3日19時46分，在新北市○○區○○街000號前搭載黃品翰及劉柏 杉上車後開車前行，於同日19時48分，在同區○○街0巷00號 前停車，吳偉聖下車繞行車尾至另側開啟後座車門，被告再 返回車上，續行駕車返回同區○○街00巷00號約定地點，讓黃 品翰等人下車之監視器翻拍照片(偵21982卷第84至88頁，同 卷第147至159頁之偵查報告書、第165頁之職務報告內明載 被告為警搜索時在另部〈新換〉計程車內亦放置與黃品翰遭查 獲放置扣案毒品咖啡包相同的黑色塑膠袋即同卷第83頁之照 片)，可徵被告將「杜LV」指示交予黃品翰之東西，交付前 係藏放在第二排副駕駛座之椅墊下面，必須將椅墊滑動才能 拿取之計程車內隱密、一般人所不易發見之處，若非明知內 容物為毒品何須如此。且黃品翰上車地點(三重區仁義街216 號)與「杜LV」所指示要交付東西的約定地點(同區五華街55 巷65號)僅幾步之距離(詳本院112年度上訴字第569號判決書 第7頁之地圖)，亦可證被告若非明知所欲交付予黃品翰、由 黑色塑膠袋裝置之物為毒品，何須於黃品翰等人上車後開車 前行，繞行後返回原處令黃品翰等人下車，其此舉無非塑造 黃品翰等人是乘客上車，而非前來拿取物品之人。再者，黃 品翰遭查獲扣案毒品咖啡包合計80包，即是黃品翰受「杜LV 」指示至上開約定地點向被告拿取之毒品，業據黃品翰證述 明確並有扣押物照片在卷可查，而放置該80包咖啡包的黑色 塑膠袋(開口可手提見偵21982卷第83頁之照片)，被告亦承 認該黑色塑膠袋為其車上所放置供乘客取用(偵21982卷第19 頁)，以該塑膠袋為開口可手提之外觀，被告顯可輕易打開 而查悉該只黑色塑膠袋所裝為毒品咖啡包，凡此均可作為被 告知悉其放在車上並交付予黃品翰之物為毒品，自得作為被 告於原審認罪之補強證據，被告辯稱：不知「杜LV」指示持 往約定地點交給他人之物為毒品云云，即非可採。另訊以被 告為何黃品翰等人在仁義街216號上車，未直接交付「杜LV 」指示要交付之黑色塑膠袋內物品，反而先繞行、中途停車 、又返回原址附近使黃品翰等人下車等行徑，被告稱係因上 車的地方路狹窄云云，然觀之現場監視器翻拍照片(偵17368 卷第230至231頁)，該處與一般通行道路無異，並無特別狹 窄之情形；且證人黃品翰於偵查中證稱：「上車後司機(指 被告)跟我說先繞一圈後，在五常地下停車場的出入口停下 來，他就下車，然後走到後座我坐的椅墊下方，拿出大約80 包的毒品咖啡包給我，要我等「杜LV」的指示，然後他就再 開車繞一圈把我載回○○○○街，隨後他就開走了‥」等語(偵17 368卷第250頁)，可徵被告是蓄意先繞行，行駛中途欲交付 毒品，但因黃品翰不會從其坐墊下拿取毒品，始由被告下車 繞行副駕駛座後面(即第二排之黃品翰)座位椅墊下拿出毒品 交給黃品翰，再上車返回上車原址附近等情，如此偏離行駛 常軌之行為，適足以證明被告明知「杜LV」所指示交付予黃 品翰之黑色塑膠袋內之包裝物為毒品等情明確。　 　⒊被告本件受「杜LV」指示，將取自「杜LV」之毒品，在約定 地點交付予黃品翰其人，主觀上知悉該等毒品是「杜LV」、 黃品翰等人欲行販賣之毒品，是被告與「杜LV」、黃品翰之 間有共同販賣第三級毒品之合同犯意，析述如下： 　⑴黃品翰為警查扣之手機群組「.」對話紀錄內有黃品翰與「杜 LV」之對話：‥黃品翰稱「○○街00巷00號，這是正確地址」 、「杜Lv」回稱「好，路上」、黃品翰回稱「弄好了」，「 杜Lv」再傳送訊息「等等喔，我剛發廣告，數一下，看有沒 有問題」，黃品翰回稱「數好了」等語(偵17368卷第282至2 83頁)。 　⑵黃品翰於原審羈押訊問時稱：因為在(「杜LV」)傳送訊息的 時候，我已經跟計程車司機(按指被告)拿了毒咖啡包，而剛 好「杜Lv」在發廣告，所以才會傳送上面的訊息，我回稱的 「數好了」，是在數咖啡包的數量。(所以在你與計程車司 機碰面之前，你已經知道要跟計程車司機拿什麼東西，以及 數量？)拿什麼東西「杜LV」有跟我說‥。關於我跟計程車司 機要拿80包毒咖啡包，這個數字是我在跟計程車司機碰面之 前，「杜LV」就已經有告訴我毒咖啡包的數量是80包‥」等 語(聲羈179卷第43頁)。 　⑶被告於原審準備程序稱「‥杜LV‥有在賣毒品，問我說有沒有 意願跟他一起賣‥當時遇到疫情時候，經濟比較困難，我就 說好，可以試試看‥(你有拿到好處？當初如何講好分錢？) 賣出去後才分，因為沒有賣出去，所以沒有拿到錢」(原審 卷二第61、62頁)，另被告於其計程車上自副駕駛座後排椅 墊拿取黑色塑膠袋上之毒品咖啡包交予黃品翰時，向黃品翰 稱「‥等杜LV指示」等情，業據黃品翰於偵查中證稱明確(偵 17368卷第335頁)。而參酌上開對話紀錄，可知是「杜LV」 以微信暱稱「劉華強」之人發布販賣毒品之訊息，為執行網 路巡邏之員警發現，員警即喬裝買家與暱稱「劉華強」之人 洽購毒品並約定交易地點，而由黃品翰持毒品咖啡包10包前 往與員警交易而為警逮捕等情，業據黃品翰於偵查、原審及 本院上訴案中供認不諱，並有員警之偵查報告書、職務報告 等卷證資料在卷可查，可徵被告係以意圖營利而販賣毒品與 黃品翰、「杜LV」形成合同犯罪之意思，並各自分擔其中部 分行為。至辯護意旨以被告認罪之分配營利之方式，違反經 驗法則與論理法則云云，惟犯罪行為人為逃避刑事偵查、審 判，共犯之間彼此互不熟識，實為常見之事，且販毒之不法 所得係取自買家，故賣出後始分潤不法利益，乃是常見之事 ，此部分辯護意旨顯非可取。綜上，被告本件犯行事證明確 ，其所辯均不可採，其與「杜LV」、黃品翰彼此間有共同販 賣毒品之犯行，洵堪認定。 二、又販賣毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當 亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之 數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切 與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估， 而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣 者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物 ）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行 為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為 人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般 民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不 寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風 險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差 價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；且販毒者 意圖營利所欲謀取之利益，不限於價差或量差，舉凡有財產 價值之利益均屬之，且其欲謀取利益之多寡，及其實際上是 否已經獲利，均非所問(最高法院87年度台上字第3164號、1 05年度台上字第2820號判決意旨參照)。被告於原審審理時 供承：「杜LV」是我開計程車搭載的熟客，有一次上車跟我 提到有在賣毒品，問我有沒有意願跟他一起賣，當時遇到疫 情經濟比較困難，我就說好可以試試看，他說等毒品賣出去 後，要分給我一包50至100元的報酬等語(見原審卷二第61、 144頁)，黃品翰則於偵查時稱：每賣出1包我可以抽50至100 等語(見偵17368卷第250頁)，依前揭說明，顯見被告、黃品 翰及「杜LV」彼此間主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖， 不因實際上未能順利賺取差價而有所不同。 三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。 四、法律適用說明　　　　 (一)按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第325 3號判決意旨參照）。 (二)查被告將扣案毒品咖啡包交付與黃品翰後，本案共犯即微信 暱稱「劉華強」(依黃品翰「.」群組對話紀錄所示應係「杜 LV」)即在通訊軟體發布販賣毒品之訊息，警方佯裝為購買 毒品者向「劉華強」偽稱欲購買毒品，此時TELEGRAM暱稱「 杜LV」於知悉上揭購買毒品之消息後，指示黃品翰前往進行 交易，堪認被告與黃品翰、「杜LV」均有販賣第三級毒品之 故意(至被告與「杜LV」、「杜LV」與黃品翰間之共同販賣 毒品之犯意，雖非同時發生，亦無礙合同犯意之形成)。因 佯為買家之警員並無買受毒品之真意，意在偵查以求人贓俱 獲，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，揆諸 前揭判決意旨說明，應僅成立販賣未遂罪。是核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒 品未遂罪，被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪， 為其販賣第三級毒品未遂罪所吸收，不另論罪。公訴意旨認 被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，與其販賣第 三級毒品未遂之罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，容 有誤會，併此指明。被告與黃品翰、「杜LV」(即微信暱稱 「劉華強」之人)，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。又被告既係以販賣毒品之意思而參與部分犯行，自無從 另論以運輸毒品罪或意圖販賣而持有毒品等各罪，併此敘明 。 (三)被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。 (四)又犯第4條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑， 毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，查：被告之辯護 人於原審雖主張被告於偵查中已坦承搭載黃品翰，並藉此將 放置車上之毒品咖啡包交付與黃品翰等不利於己之共同販賣 毒品之主要事實，應該當對該罪之自白，符合毒品危害防制 條例第17條第2項減刑之要件等語。惟：毒品危害防制條例 第17條第2項自白減刑規定係為使偵查機關減省司法資源， 以期被告及早供出實情，而避免偵查勞費或誤導蒐證方向， 始給予減刑優惠，然被告自警詢至偵訊均否認有何共同販賣 毒品犯行，並供承不知道交給黃品翰之黑色塑膠袋內裝有毒 品咖啡包等語（見偵21982卷第111頁），自難認有何減省司 法資源之情，應無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定 適用，被告原審辯護人此部分主張即非可採。遑論被告雖於 原審認罪，上訴本院後於上訴案、更一案均否認犯罪，自無 毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。 (五)被告之原審辯護人主張被告應依刑法第59條規定酌減其刑云 云，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之 原因與環境或刑法第57條各款事由，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適 用。審酌被告雖僅能依刑法未遂犯規定減輕其刑，惟其於偵 查中均否認犯行，迄至原審準備及審判時始坦承本案犯行， 且被告嗣後上訴本院，竟翻供而再次否認犯行，與自始至終 均坦白供承全部犯罪事實之情形迥異。況本案查獲毒品咖啡 包數量共計80包，被告犯罪情狀非輕，於客觀上無足引起一 般人之同情，犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，應無刑法第59條 之適用。 五、原審認被告有其事實欄所載之罪，事證明確予以論處，並審 酌被告明知毒品對人體之危害性，仍受「杜LV」之邀，共同 非法販賣、持有本案扣案之第三級毒品，無視政府反毒政策 及宣導，其行為足以助長毒品之氾濫，並戕害人體身心健康 、危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難。 惟念被告犯後於原審尚能坦承犯行，犯後態度非屬惡劣(被 告上訴後翻供，犯後態度不佳)，且毒品尚未流入市面之危 害程度，兼衡本案被告販賣、持有毒品之數量，如事實欄所 載犯案動機、目的、手段，及被告為計程車司機、未婚、無 子女，需扶養母親之家庭經濟狀況、高職畢業之智識程度( 見原審卷二第145頁，更一卷第83頁亦可參)等一切情狀，量 處有期徒刑3年7月等旨，經核其認事用法俱無違誤，量刑亦 稱妥適。被告上訴本院猶執陳詞否認犯罪，所辯均不可採， 其上訴核無理由，應予駁回。 六、沒收 (一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。扣案如附表編號1、2所示之含第三級毒品之咖啡 包共計80包，經送驗後，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮（驗前總毛重389.08公克， 驗前總淨重約312.98公克，共取樣2.15公克鑑定用罄，推估 4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約12.51公克），有內 政部警政署刑事警察局111年6月24日刑鑑字第0000000000號 鑑定書附卷可考(見偵21982卷第121至123頁)，核屬違禁物 ，除鑑定用罄部分毋庸再予沒收外，應依刑法第38條第1項 規定宣告沒收。至包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒 品難以析離，且無析離之實益與必要，應與殘留之毒品整體 視為第三級毒品，併予諭知沒收。原判決此部分事實認定及 法律適用並無違誤，應予維持。 (二)次查扣案如附表編號3所示之手機，係同案被告黃品翰所有 ，並供本案販賣毒品聯繫之工具，業據黃品翰於原審審理時 自承在卷(見原審卷二第86頁)，為黃品翰供本案犯罪所用之 物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收( 此部分業已判決確定)。至扣案如附表編號5、6之手機，卷 內並無積極證據證明被告或共犯間有以此手機而為本案犯行 所用，故認與本案無關聯，爰不予宣告沒收。稽之卷內並查 無積極證據足認被告有因本案犯行獲得任何利益或報酬，自 無庸宣告沒收犯罪所得或追徵價額，併此敘明。 (三)扣案如附表編號4所示之手機，雖係被告所有，然如前述， 上開手機經鑑定未曾使用或安裝TELEGRAM通訊軟體，則被告 顯非用之與「杜LV」作為本案販賣毒品聯絡之工具，且係犯 罪後1月有餘才扣案，而被告於本院審理時亦稱並未使用該 手機與「杜LV」為本案犯罪之聯繫使用，從而，無從認定為 被告從事毒品販賣而供犯罪所用，自無從諭知沒收。原審以 毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，即有違誤，應由 本院將原判決關於扣案如附表編號4所示之物沒收部分予以 撤銷。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條，判決如主文。 本案經檢察官鄧定强提起公訴，檢察官鄧定强到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　　　 刑事第十九庭　審判長法　官　曾淑華 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳文貴 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　黃惠敏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡麗春 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　　 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表：扣案物品 編號 名稱 數量 所有人 /持有人 備註 原審是否諭知沒收 (本院判決) 1 含第三級毒品成分之咖啡包（含包裝袋10只） 10包 黃品翰 驗前總毛重47.90公克（包裝總重約9.60公克）、驗前總淨重約38.3公克，取1.05公克鑑定用罄，驗餘淨重37.25公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約4%，推估4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.53公克（內政部警政署刑事警察局111年6月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書，偵字第21982號卷第121至123頁） 是(維持) 2 含第三級毒品成分之咖啡包（含包裝袋70只） 70包 黃品翰 驗前總毛重341.18公克（包裝總重約66.50公克）、驗前總淨重約274.68公克，取1.10公克鑑定用罄，驗餘淨重273.58公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約4%，推估4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約10.98公克（內政部警政署刑事警察局111年6月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書，偵字第21982號卷第121至123頁） 是(維持) 3 iPhone手機1支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 黃品翰 無。 是(已確定) 4 iPhone手機1支（顏色：黑，愛迪達背殼） 1支 吳偉聖 無。 是(本院判決撤銷，如主文) 5 iPhone手機1支（顏色：粉） 1支 吳偉聖 無。 否 6 iPhone手機1支（顏色：黑，三眼怪背殼） 1支 吳偉聖 無。 否

2024-12-24

TPHM-113-上更一-32-20241224-1

侵訴
臺灣新北地方法院

妨害性自主

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度侵訴字第77號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 顏志軒 選任辯護人 陳曉鳴律師 上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字 第63435號），本院判決如下： 　　主　文 顏志軒犯強制性交罪，處有期徒刑參年捌月。 　　犯罪事實 顏志軒原係代號AD000-A112511號之成年女子（真實姓名詳卷， 下稱A女）之同事，於民國112年8月11日20時38分許（公訴意旨 誤載為19時至21時許應予更正），其騎乘車牌號碼000-0000號普 通重型機車搭載A女前往其位於新北市○○區○○街000巷00弄0號3樓 住處，竟基於強制性交之犯意，違反A女意願，不顧A女口頭表示 不要拒絕之意，先後以其手指及陰莖插入A女之陰道，對A女為強 制性交一次得逞。嗣經A女於112年8月19日報警處理，始悉上情 。 　　理　由 壹、程序部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 定有明文。查證人即告訴人A女於警詢時之證言，屬被告以 外之人於審判外之陳述，被告及辯護人並爭執此部分警詢證 言之證據能力（見本院卷第106頁），而證人A女於本院審理 時，業經依法傳訊到庭而為證述，並接受交互詰問，其於警 詢時所為之陳述，查無具有較可信之特別情況，是參照上開 說明，證人A女於警詢之陳述，無證據能力。又被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據。刑事訴訟法第159條之1亦有明文。查證人A女 於偵查中證述部分，於偵查中係經檢察官告知偽證之處罰及 具結之義務後具結作證，查無有何客觀上顯有不可信之情況 ，參諸上開規定，自有證據能力。另本院審理時業已傳喚證 人A女到庭行交互詰問，亦如前述，已完足合法之調查，證 人A女於偵查中之證述，自得作為證據。辯護人辯稱此部分 不得作為證據云云，不足採信。 二、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值之 證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違 法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制 違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法 上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒 之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法， 唯有透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之 侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。此與 私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人 非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待， 或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之 困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故 。而私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償 或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法 則之方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效 果，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅使刑事被告消 遙法外，而私人尚需面臨民事、刑事之訟累，在結果上反而 顯的失衡，亦難有抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「 違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態 樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可 等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之 依據及基準，換言之，私人所取得之證據，原則上並無證據 排除原則之適用，惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方 式，而取得被告審判外之自白或證人之證述，因違背任意性 原則，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力 方式取證，始應例外排除該證據之證據能力（最高法院101 年度台上字第3561號、第2101號、第239號判決意旨參照） 。查：A女所提出與被告間於案發後於112年8月11日之對話 錄音及譯文內容，乃A女與被告對話過程中私下錄音取得， 而被告亦供稱該錄音內容為其與A女之對話，譯文內容均屬 實在等語（見本院卷第231頁），且被告本即為對話之一方 ，足認並非無故竊錄，無違反通訊保障及監察法之規定，亦 無任何使用暴力取得錄音之情形可言，A女係自然與被告對 話聊天，揆諸上開說明，A女提出之對話錄音譯文，自有證 據能力。辯護人辯稱此為A女所竊錄，未經被告同意，且為A 女以哭泣、假裝自責之方式，誘導被告為認錯之錄音內容， 違背自白任意性，無證據能力云云，不足憑採。 三、按刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方 法，且與事實相符者，得為證據。所稱被告之自白，並非專 以審判上之自白為限，審判外之自白，亦不以有陳述之筆錄 或書面為唯一之證明方法，故被告於犯罪後對人透露犯罪行 為之語，仍不失為審判外之自白，苟出於任意性且與事實相 符，非不得採為證據。又性侵害案件因具有隱密性，蒐證不 易，被害人為取得犯罪證據，於事後自行或透過他人，以通 訊設備與被告聯繫並技巧性對話，使之於通訊過程中暴露犯 罪事證，因而取得之文字、圖像或影音內容，即屬前述審判 外之自白，如非基於暴力、刑求、虛偽誘導等不法方法取得 ，即無礙其任意性之判斷（最高法院111年度台上字第3867 號判決意旨參照）。查被告與A女間之通訊軟體LINE對話記 錄截圖部分（見不公開偵卷第8至30頁），為LINE儲存用戶 互動對話及情境表達紀錄，以機械性能儲存對話當時所呈現 之連續互動內容及情境表達紀錄，非屬人類意思表達之言詞 或書面陳述，且以LINE對話本身之存在為待證事實，並非「 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之傳聞證據，其 證據能力之有無，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行 證據之調查程序，以資認定。依被告於偵查中供稱此確實為 其案發後傳訊息跟A女 道歉等語（見偵卷第35頁），故係被 告自願同意與A女 聊天之內容，經由A女 截圖後取得，並非 A女對被告使用暴力、刑求等方式而取得。再上開LINE對話 紀錄與本案犯罪事實具有自然關聯性，復無事證足認有透過 偽造、變造所取得之情事，並經本院依法踐行證據調查之調 查程序，參酌前揭所述，並無證據排除原則之適用，應認有 證據能力。辯護意旨辯稱不得作為證據云云，亦無可採。 四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之 情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務 員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。 貳、實體部分： 一、訊據被告固坦承案發當天有騎車載A女返回住處，並有跟A女 為親吻、擁抱，並脫掉A女衣物及外褲、內褲，且有用手指 插入A女陰道內等情，然否認有何強制性交犯行，辯稱：案 發時我跟A女是持續有親密行為，A女沒有反對的反應，沒有 說不要也沒有推我。我沒有將陰莖插入A女陰道內，因為當 時A女是有穿內褲，故不可能放進入。後來是因為A女突然驚 叫，我才嚇到停止動作，A女就到餐桌開始哭，我也有哭跟A 女道歉，就是要安撫她等情，辯護人則辯稱：被告與A女關 係親密，於案發前就有多次親吻、愛撫之親密行為，且案發 當日時雙方在被告住處互動時間長達5小時之久，被告並無 以強暴脅迫手段控制或壓抑A女 肢體，A女縱有表示不要， 亦僅是保守害羞的表現而非真的不願意，否則自應嚴厲喝止 被告之行為，哭泣或生氣離去被告住處之舉止反應。過程中 A女表達痛及脫離被告懷抱時，被告才知道A女不願意而停止 ，故被告並無對A女 為強制性交之意思，其所為僅是推展雙 方關係的性試探。嗣後A女 返家後，也有傳訊息給被告說到 了，被告也有繼續關心A女，足認被告並無強迫A女之意思。 且案發後A女仍有繼續跟被告往來，也有多次至被告家中過 夜，顯見A女並無逃避及恐懼被告之表現，亦無性侵害創傷 症候群之反應等語。惟查： （一）被告原係A女之同事，其等於112年8月11日19時許至同日2 1時許，由被告騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭 載A女前往在其位於新北市○○區○○街000巷00弄0號3樓住處 ，被告有以其手指插入A女之陰道，對A女為性交行為等情 ，業據被告坦承明確，核與證人即告訴人A女於偵查中證 述相符（詳後述），且有案發當日監視器錄影畫面截圖、 馬偕紀念醫院112年8月19日受理疑似性侵害事件驗傷診斷 書等在卷可參（見偵卷第15頁、不公開偵卷第5至7頁）， 此部分事實應堪認定。 （二）證人A女於偵查中證稱：案發前我跟被告是曖昧關係，也 有擁抱跟牽手，前幾天被告問我案發那天要不要過去他家 ，我那時說可以，但是講好不會發生性行為，被告就說好 。案發當天下班後我們去買東西，買完後就回去被告家， 被告就抱我跟親我，我這時沒有拒絕，還在可以忍受的範 圍。被告就把我抱進去他房間裡，就有摸我全身跟親我， 還有把我的外褲脫掉，就用手指插入我的陰道裡，我那時 就有說不要，用手制止、阻擋，沒有推、掙扎或反抗，被 告應該很清楚知道我不願意。我在床上就把外褲穿回來， 我就跑出被告房間外，被告又把我抱回去，這時我跟被告 說不要，但他就摸我的下體，並用手指插入我的陰道，再 用陰莖從背後插入我的陰道，我當時就有發出很痛的聲音 ，我沒有尖叫，就是很痛叫一聲，所以被告就停止性行為 。過程中我一直跟被告說我不要發生任何事，因為我力氣 比不過被告，我就背對被告開始哭泣並把衣服穿起來，被 告就在旁邊跟我道歉，當時我情緒很慌亂不敢置信，被告 就跟我說希望我能跟他重新開始，當作這件事沒發生，我 就說我不知道。當時就是被告一直道歉，我一直在哭。被 告就說他當時上頭了，沒辦法停止。被告就說要幫我叫車 ，請被告幫我開門，之後被告就帶我上車目送我離開。因 為隔天還是有拍攝工作，我跟被告說就當作沒這件事，我 還有說請他暫時不要跟我聯絡，我無法當作這件事沒有發 生。我提出的錄音譯文就是案發當天我跟被告在他家廚房 對話，所以我才有機會錄音，被告不知道我在錄音，對話 內容就是在講本案性侵的事情等語（見偵卷第25至26頁） 。於本院審理時證稱：我跟被告是同事，我是在111年7月 進入公司，跟被告是同一部門，沒有成為男女朋友過，被 告有在追求我。案發前我跟被告有親密行為過，當時算是 曖昧追求的階段。案發當天下班後我們一起去買隔天工作 要用的東西，買完很晚被告就問說要不要到他家吃飯或休 息，我們有說好不可以發生性行為，在這個前提下我就去 了，因為被告有承諾不會對我做任何事，案發前我也沒有 同意要跟被告發生性行為。當天到被告家中後，被告有親 我、抱我，並抱我進去房間，那時我沒有說不要。進房間 後被告親吻我就說不要，被告有把我的外衣、外褲跟內褲 都脫掉，後來我有穿起來，是因為我不希望發生任何事。 被告就又有把我的衣服褲子都脫掉，過程中我都有阻止， 嘗試不要發生任何性行為。案發時我有跟被告說不要、拒 絕他，在被告要用性器或手指插入前我就有說不要，我沒 有推開他，因為力氣沒有比男生大，用言語表達就夠明確 。遭被告性侵後我有當場哭泣很傷心，事後我跟被告當場 對話過程就如同我所提的錄音檔跟譯文，我是用手機錄音 的。當下我不太理解為何被告會做這樣事，他有跟我道歉 ，並解釋他的行為，對話持續很久。被告那時說我沒有遵 守我跟你的承諾，意思就是有答應不要發生性行為。之後 我們的LINE對話記錄裡被告也有跟我道歉，說他沒有控制 住自己的慾望對我做出性侵害。事發後我心情很複雜，因 為是認識的人，也是相信被告，難以置信會發生這樣的事 ，事發後我就立刻去洗澡，睡覺也睡不好，是很複雜、難 受、不敢置信、很驚訝，很難形容這種情緒，我幾乎每天 都在哭。案發後我還有跟被告發生親密行為，我覺得或許 再發生一次可能會把之前不願意的感覺抹滅掉，但實際上 沒有，之後再發生性行為被告有問我意願，就是我們雙方 都說OK才進行的。案發後我有在112年8月19日跟其他同事 張○○、柯○○講到本案的事情，跟他們講完後就有陪我去報 案製作筆錄。我跟被告後來還有聯繫往來，也會閒聊，中 間也會講到遭被告性侵害的事，我很想知道為何他會這樣 做。事後我們也有一起去住飯店並發生性行為，也是我主 動問被告可否發生性行為，我也有同意，因為我覺得如果 再發生一次或許就可以當作沒有發生過之前的事，想要覆 蓋掉之前的記憶，但好像沒辦法。之後因為我很難忘記發 生過的事，就是我不能當作什麼事都沒有發生然後繼續相 處，甚至是發展看看，但沒有辦法，所以後來我就沒有繼 續跟被告聯絡等語（見本院卷第232至251頁）。是證人A 女前後就案發當天被告確有以手指及陰莖插入陰道之方式 對A女為性交行為，且A女已有口頭表達不要之意思等重要 情節，指訴均屬相符，並無矛盾歧異之處。且A女原與被 告為同事關係，當時亦有曖昧，案發後雙方亦有繼續聯繫 往來，A女亦有考慮是否要繼續與被告發展感情，故A女並 無設詞誣陷被告之動機存在，應認其指訴均屬可採。另A 女於本院審理時證述案發經過時，均有哭泣之情緒反應（ 見本院卷第238頁），實與性侵害之被害人於再次回想並 陳述案發經過時易有相當之情緒反應相符，更可徵A女指 訴當屬可信。 （三）按被害人就被害經過所為之指述，不得作為認定犯罪之唯 一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有 相當之真實性。此所謂之補強證據，係指被害人指述以外 ，與其指證具有相當程度關聯性之證據而言。而證人陳述 之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜 不分，一併陳述之情形，故以證人之證詞作為性侵害、性 騷擾被害人陳述之補強證據，應先釐清該證人證言內容之 性質，以資判斷是否具備補強證據之適格。其中如係以聞 自被害人在審判外之陳述作為內容所為之轉述，因非依憑 證人自己之經歷、見聞或體驗，乃為傳聞證言，且屬於與 被害人之陳述具有同一性之重複性證據，仍不失被害人所 為陳述之範疇，而非被害人所為陳述以外之其他證據，不 足以作為被害人所指述犯罪事實之補強證據。若其陳述內 容，係以之供為證明被害人之心理狀態，或以之證明對聽 聞被害人所造成之影響者，因該證人之陳述本身並非用以 證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接 證據）以之推論被害人陳述當時之心理，或是供為證明對 該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其所目睹之被 害人當時之情況，則屬適格之補強證據（最高法院104年 度台上字第344號判決意旨參照）。查： 　　1.證人即被告友人陳○○（年籍資料詳卷）於本院審理時證稱 我跟被告與A女都是同事，我跟A女交情蠻好，認識超過半 年，每天都會聊天。案發前A女跟被告沒有在交往，案發 後A女心情低落，有一天晚上我跟A女和柯○○、袁○○到酒吧 喝酒、聊天，過程中因A女實在太難過，就由柯○○代A女發 言，柯○○說被告之前就有盧A女去他家看貓跟吃飯，A女事 前也有跟被告說絕對不會發生關係，就有約法三章，A女 才答應要去，結果過去沒多久A女就被抱到床上，過程中A 女也有極力反抗說她不要、不願意發生關係，也有掙扎跟 推，但被告還是不顧A女意願做出強制性交的行為。A女在 旁邊一直哭很傷心，她也有說之前有跟被告約法三章，現 場也有說不要，但被告不顧她的意願。我們聽完後就建議 A女去報案，我也有陪A女一起去。A女 平常個性就是比較 會隱忍，如果她心情不好，我問她可能就不見得會講，所 以112年8月11日後我有察覺A女心情非常低落，我也有問 她是發生何事，但她沒有說。我原本以為是工作上發生什 麼困難導致她心情不好，所以才會約8月18日要去喝酒。 案發後約3、4天時，有一天我們下班後去吃晚餐，我有看 到A女 跟柯○○在聊天，哭得很傷心，是柯○○在安慰A女， 一直到那天的凌晨。後來A女太難過不想回家，我們就想 說去唱歌讓A女 抒發心情，後來去唱歌時A女就哭到很累 睡著，A女案發後那週上班都在哭。我有察覺A女案發後身 心狀況有明顯改變，之前她都會問我要不要去吃晚餐，但 那天後A女就比較不講話，眼睛腫腫的，看到她眼眶有泛 淚，但我那時還不知道發生什麼事。112年8月至年底這段 時間A女 有請長假，那段時間我們都有在群組關心A女， 怕她會想不開她的情緒偶而低落，但工作起來又很認真， 偶而還是會心情不好或哭（見本院卷第346至358頁）。是 證人陳○○在案發後有親自見聞A女 之情緒及身心狀況均出 現異樣，顯與案發前有所不同，又於112年8月18日至19日 時親自聽聞A女及柯○○陳述案發經過，A女亦有出現相當之 情緒反應，均核與一般性侵受害者於事發後會有哭泣、低 落等強烈情緒反應相符，均經證人陳○○親自見聞，參照上 開說明，屬適格之補強證據，足以補強A女前開證述甚明 。 　　2.參以被告與A女間於112年8月12日及8月16日、8月17日LIN E對話記錄內容略以：「（被告）你說的對，我跟他們沒 什麼兩樣，我只是自以為和他們不同，但事實上我一樣是 個自私自利、自我滿足的人罷了。（...）為何會對你犯 下愚蠢的錯呢？那些對你來說如此重要的事情，沉浸在僥 倖和錯覺的我，又一次成為了加害人，而這次的對象，竟 是如此重要的你。（...）對不起，真的很對不起。」、 「（被告）對不起，真的非常非常對不起。（...）我真 的很後悔非常後悔沒能好好呵護你尊重你，是我踐踏了你 的信任，也是我自己背棄了承諾，當天的我沒有控制好自 己的理智，只是一味的想滿足自己，但這並不是你想要的 ，也不是我真正想要的，我只是成全了獸性與慾望，卻沒 有把你放在第一位，就像你說的，我根本不懂愛，我願意 為你做任何事去彌補這一切。（...）我真的不是帶著惡 意去傷害你的，但我真的明白自己的行為有多麼惡劣與殘 忍，這幾天我真的快撐不住，因為我巴不得自己能受到懲 罰，但更希望你能不再因我而流淚，但我做錯了，我真的 知道自己做錯了。」、「（被告）是我做錯了，明明該知 道是錯的，卻還是放任自己，就像上次一樣，我就是有著 預期心理，才放縱自己在這個關口鑄成大錯。（...）是 我傷害了你，不是人性的問題，就是我的問題，對不起是 我造成的傷害，對不起，是我對不起你，我不應該對你做 出你不願意的事，我不應該強迫你，我不應該這麼自私。 」，此有對話記錄在卷可參（見不公開偵卷第8至30頁） ，可認被告於案發後多次傳訊息向A女道歉、認錯，且於 上開內容中多次自承「犯下愚蠢的錯」、「成為加害人」 、「造成傷害」、「成全了獸性與慾望」等情，衡情被告 若有徵得A女 同意始發生性行為，自無於事後須多次道歉 及認錯，並多次表達其係滿足自己的慾望及傷害A女 ，核 與證人A女前開證述相符，當足認被告確有違反A女 意願 對A女為性交行為甚明。 　　3.另被告與A女於案發後於該處之對話內容譯文略以： 　　　「（A女）所以你是放進去的時候才感覺到我說不要嗎？ 　　　（被告）其實我到現在還是沒有很確定到底進去了沒，但 是你當下有一個反應出來的時候，我就覺得完蛋了，就是 我做了一件很愚蠢跟不可挽回的事。 　　　（中略） 　　　（A女）沒有吧，我在那之前有推開你，我有阻止你的手 ，可是你可能沒有感覺到。 　　　（被告）可是我就是已經上頭了吧我覺得，所以不是你沒 推開我，是我沒有克制自己，然後我也沒有遵守我跟你的 承諾，不是你不該來，這裡也不是一個可怕的地方，是我 的關係，所以才讓這邊變得很可怕，是我。 　　　（中略） 　　　（被告）我不知道還能跟你說什麼，除了對不起之外。」 　　　此有對話錄音譯文附卷可佐（見不公開偵卷第31至35頁） ，依A女證述此為案發後與被告在家中的對話內容，故於 案發後不久被告就立即向A女道歉，並表明其當時「已經 上頭」、「沒有克制自己」、「沒有遵守我跟你的承諾」 等情，顯然被告與A女 發生性行為時，並未克制自己而未 徵得A女之同意，亦未遵守其前承諾不會與A女 發生性行 為之承諾，始會於案發後旋即向A女道歉，故以被告案發 後之上開反應觀之，可證A女前開證述應屬可信。被告雖 辯稱其忘記此處所稱是什麼承諾云云（見本院卷第362至3 63頁），然參以被告與A女當時剛發生完性交行為，被告 在對A女 道歉過程中提及「沒有遵守承諾」，由該對話內 容及當時情境觀察，顯然被告所指就是事先有承諾A女不 會與其發生性行為甚明，亦核與A女 前開證述相符，堪以 採信。況被告前於警詢時已坦承原本於案發前A女確有跟 其說過不能發生關係，也不能發生任何事等語（見偵卷第 4頁），足認A女早已有跟被告告知此情，被告也有答應A 女，實屬較為合理，被告事後翻異前詞，所辯前後不一， 對此又無法提出合理可信之解釋，所辯自無可採。 　　4.被告雖辯稱並不記得是否有以陰莖插入A女陰道部分之性 交行為云云，然A女於上開歷次證述中均明確證稱被告有 以陰莖插入之方式違反意願為性交行為甚明，且A女已明 確證稱被告是以陰莖插入後其發出很痛的聲音，被告才停 止性交行為等語（見偵卷第25頁），故可見被告停止行為 是在已以陰莖插入後，並非被告未為陰莖插入行為，另亦 有前述補強證據可佐，不足作為有利於被告之認定。是被 告此部分辯解上無可採。 　　5.綜上，A女前開證述已有上開補強證據可佐，足認A女證述 應屬可採。 （四）被告及辯護意旨其餘不足採信之理由： 　　1.辯護意旨雖辯稱A女證述就事先有跟被告講好不能發生性 行為，但前開錄音內容A女卻說她很自責沒有說好就來， 才會導致事情發生云云，查A女固然有在當日上開錄音中 提及「我覺得很像是自己的錯，就不應該要來，就不應該 沒有講好就來」等語（見不公開偵卷第32頁），然A女此 時係在跟被告討論該日發生的事情時，責怪自己是沒有講 好就來，然此為A女於案發後自我責怪之對話而已，無從 據此認為A女證述有何矛盾或不一致之處。況被告於案發 後傳訊息給A女之內容中，亦有提及其「踐踏了你的信任 、背棄了承諾、沒有控制好自己的理智」等情（見不公開 偵卷第12頁），可徵被告確有於案發前承諾A女不要發生 性行為，卻並未遵守原本的承諾內容，否則被告無須於事 後多次就此表達歉意，無從憑此即認A女證述有何不可採 信之處。 　　2.又刑法第16章妨害性自主罪章所保護之法益為個人性自主 決定權，即個人享有免於成為他人性客體的自由，可依其 意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人 」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格 發展的完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺的基 本權利。強調「性自主決定權」即「性同意權」，意指任 何性行為都應建立在相互尊重，彼此同意的基礎上，絕對 是「No means No」「Only Yes means Yes」，即「說不 就是不！」、「她（或他）說願意才是願意！」、「沒有 得到清楚明瞭的同意，就是不同意！」。申言之，要求性 主動的一方有責任確認對方在「完全清醒」的狀態下「同 意」（但排除對未滿16歲、心智障礙、意識不清、權力不 對等或以宗教之名行誘騙之實者）之行為，鼓勵「溝通透 明化」並「尊重對方」。因此，對方沉默時不是同意，對 方不確定或猶豫也不是同意，無所謂「沒有說不行，就等 於願意」或有「半推半就」的模糊空間，避免「性同意」 成為性侵害事件能否成立的爭議點。猶不得將性侵害的發 生歸咎於被害者個人因素或反應（例如不得將被害人穿著 暴露或從事與性相關之特殊行業等作為發生性行為的藉口 ，或指摘被害人何以不當場求救、立即報案、保全證據， 或以被害人事後態度自若，仍與加害者保有曖昧、連繫等 情狀即推認被害者應已同意而合理化加害者先前未經確認 所發生的性行為），卻忽視加害者在性行為發生時是否確 保對方是在自願情況下的責任（最高法院110年度台上字 第2496號判決意旨參照）。而查被告與A女確實有在案發 前講好縱然A女願意去被告家中，但不要發生性行為，已 如前述，且被告亦自承當日A女跟其回去家中後，就沒有 再確認A女是否願意發生性行為等語（見本院卷第368頁） ，可認A女不僅從案發前到案發當日均未曾同意過要與被 告發生性行為，參照上開說明，被告身為主動希望與A女 發生性行為之一方，當有責任確認對方是否有在完全清醒 的狀態下同意為性行為，被告卻捨此不為，而以自行認知 的錯誤試探方式對A女為性交行為，實則並未取得A女同意 ，堪認其確有違反A女意願而為性交行為。至A女雖於案發 當時在被告家中與被告相處約4至5小時之久，過程中亦有 同意與被告擁抱、親吻等親密行為，然並不表示A女一定 要同意與被告發生性交行為，此均屬不同而顯然可分之行 為態樣，並無混淆誤認之餘地，A女當有完全之性自主權 得以決定其願意與被告進行何種及到何程度之肢體接觸， 並得隨時表示不要或拒絕之意，被告自應加以尊重他人之 性自主決定權，而不得任意在未取得完整同意之情況下， 侵害A女之性自主權（此部分亦詳後述），亦不得以A女雖 有同意為擁抱及親吻行為，即認為A女也同意要與被告為 性交行為，故被告及辯護意旨辯稱被告並未違反A女意願 為性交行為云云，自無足採。 　　3.被告雖辯稱事後與A女的對話過程中的道歉行為只是在安 撫A女，想要挽回跟A女的關係云云。然被告亦坦承其於案 發後有跟A女對話及傳送上開訊息內容，此亦為被告自願 所為，不論動機為何，仍足以憑此作為A女證述之補強證 據，並無疑問。至於被告所為上開表述之動機為何，亦不 足作為有利被告之認定，是被告辯解仍不足採信。 　　4.我國人民因受傳統固有禮教之影響，一般對於性事皆難以 啟齒或不願公開言之，尤係遭受性侵害之A女，或因緊張 、害怕，心情無法一時平復，需時間沉澱，或恐遭受進一 步迫害、或礙於人情、面子或受傳統貞操觀念左右，或受 國情、年齡、個性、處事應變能力、與加害人關係、所處 環境、生活經驗等因素交互影響，致未能於案發時當場呼 喊求救、激烈反抗，或無逃離加害人而與其虛以委蛇，或 未於事後立即報警、驗傷，或未能保留被侵害證據，或始 終不願張揚，均非少見；且於遭性侵害後，有人能及時整 理自己心態，回歸正常生活，有人卻常留無法磨滅之傷痛 ，從此陷入痛苦之深淵，亦因人而異。是性侵害犯罪之被 害人，究係採取何種自我保護舉措，或有何情緒反應，並 無固定之模式。自應綜合各種主、客觀因素，依社會通念 ，在經驗法則及論理法則之支配下詳予判斷，尤不得將性 別刻板印象及對於性侵害必須為完美被害人之迷思加諸於 A女身上（最高法院112年度台上字第1125號判決意旨參照 ）。而A女雖於案發後於112年8月29、31日時仍有多次與 被告在外過夜或發生性行為，至113年1月後雙方始未再聯 絡等情，業據A女證述明確，且有被告提出之住宿資料及 對話紀錄附卷可參（見本院卷第263至280頁），然A女 對 此已於本院審理時證稱案發後確實有同意再跟被告發生性 行為，目的是想要覆蓋掉之前的記憶，後來覺得沒有辦法 等語，已如前述，故A女係基於個人考量後而願意於案發 後再與被告往來或有發生性行為之情形，此亦為A女個人 自我選擇，實無從據此推論A女於本案該次有同意與被告 發生性行為，因每次發生性行為均能因個人意願而表示同 意或不同意，非謂曾不同意後，即不能於事後再行同意與 該人發生性行為，此均為個人出於各種因素後考量而決定 之結果，應予理解及尊重。況被告與A女原即屬曖昧關係 ，A女雖並未認為其與被告已在交往，然雙方間亦有相當 情誼，關係實屬密切，此由A女與被告間對話紀錄自能看 出，故A女若基於個人自主決定而希望再與被告為親密關 係甚至是性交行為，衡情亦屬合理，自不得存有完美被害 人之不正確想像，而任意指責或批判A女行為有何不當或 認為A女應為如何之作為始為正確或合理。是辯護意旨辯 稱A女事後並未逃避被告，也未出現恐懼被告等性侵害創 傷後壓力症候群，故認被告並未對A女為違反意願性交行 為云云，然不同個案之被害人情節均有不同，每個人面對 遭受侵害事實之反應亦因個人人格特質或個性有所不同， 參照上開說明，自不得以性別刻板印象陷於完美被害人之 迷思，此顯屬辯護意旨臆測之詞，不足採信。 　　5.至辯護意旨雖聲請傳喚被告母親或哥哥，以證明A女於112 年8月29日、9月29日、10月19日及11月後均有多次到被告 家中過夜並發生性行為，且與被告互動良好沒有異狀等情 ，然查A女 於本院審理中已證稱案發後與被告相處甚至發 生性交行為之情形，A女 亦未否認此情，均如前述，故此 部分並無再行傳喚上開證人之必要，附此說明。 （五）本案事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑： （一）核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。 （二）被告本案以手指及陰莖插入A女 陰道行為，係於密切接近 之時地實施，侵害同一告訴人之法益，各行為之獨立性極 為薄弱，在時間差距尚難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，應論以接續犯一罪。 （三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有妨害性自主案 件經判決緩刑之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可參，然仍未能妥善尊重他人之性自主決定權， 竟為滿足一己私慾，在與A女 曖昧期間，違反A女 意願而 為性交行為，致A女 受有相當程度之心理創傷，所為應予 非難。且被告犯後否認犯行，由其答辯內容可知被告仍未 能理解在與異性互動相處過程中，應注意及確實尊重對方 之性自主權，僅有在取得對方真摯同意情況下始能發生性 交行為，其觀念仍有偏差之處，未能與A女 達成調解或賠 償損害之犯後態度，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、 所生危害，暨其自承之智識程度、家庭經濟生活狀況（見 本院卷第370頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官鄭存慈提起公訴，檢察官王江濱、褚仁傑到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　　　　刑事第二十一庭 審判長 法 官 王國耀 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法 官 林翠珊 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法 官 呂子平 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 周品緁 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第221條 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。

2024-12-24

PCDM-113-侵訴-77-20241224-1

易
臺灣苗栗地方法院

毀損

臺灣苗栗地方法院刑事判決 113年度易字第607號 公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官 被 告 馮賜城 上列被告因毀損案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第1005 號），本院判決如下： 　　主　　文 馮賜城犯毀損他人物品罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺 幣壹仟元折算壹日 　　犯罪事實 一、馮賜城於民國112年10月24日上午5時32分許，在址設苗栗縣 ○○市○○路000○0號苗栗縣頭份市農會（下稱頭份市農會）前 ，基於毀損他人物品之犯意，持磚塊砸破而損壞上址窗戶玻 璃，足以生損害於頭份市農會。嗣頭份市農會課員張峯淇於 同日上午7時30分許發現後報警處理，經警調閱監視錄影畫 面循線查獲上情。 二、案經頭份市農會訴由苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地 方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　　由 壹、程序部分 一、法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告 經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決， 刑事訴訟法第306條定有明文。查被告馮賜城經合法傳喚， 於113年11月29日審理期日無正當理由不到庭，有送達證書 、報到單在卷可稽（見本院卷第97至99頁），且本院認為本 案係應科拘役之案件，依上開規定，爰不待被告陳述逕行判 決，合先敘明。 二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 查本案所引被告以外之人於審判外之供述，被告未爭執證據 能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第105至 第108頁），本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之情事， 且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認作為證據應屬 適當，是得為證據。 三、被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺 、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障 礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟 法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。 四、本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑 事訴訟法第158條之4反面規定，得為證據。 貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由 　　訊據被告於警詢中矢口否認有何毀損他人物品犯行，辯稱： 磚塊不是伊丟的，別人丟伊磚塊，伊用手擋云云（見臺灣苗 栗地方檢察署113年度偵字第1005號卷，下稱偵卷，第7至13 頁）。經查： 一、頭份市農會課員張峯淇於112年10月24日上午7時30分許，發 現址設苗栗縣○○市○○路000○0號頭份市農會之窗戶玻璃遭人 持磚塊砸破乙節，業據經證人張峯淇於警詢證述明確（見偵 卷第15至19頁），並有現場照片在卷可稽（見偵卷第25至33 頁）。是此部分事實，堪予認定。 二、觀諸卷附上址頭份市農會前監視錄影檔案（見偵卷第33至37 頁），可見1名坐在路旁之男子，於112年10月24日上午5時3 2分許，手持不詳物品朝上址丟砸，且無其他人朝該名男子 丟擲物品。是本案持磚塊砸破頭份市農會窗戶玻璃者，顯係 該名男子，而被告於警詢中承稱：監視器畫面中該名男子係 伊本人等語（見偵卷第9頁），足認被告確係本案持磚塊砸 破頭份市農會窗戶玻璃之人無訛。至被告上開所辯，顯與客 觀事實不符，自無可採。 三、刑法354條之毀損罪，係指毀棄、損壞他人之有形之動產、 不動產（他人建築物、礦坑、船艦、文書除外）或致令不堪 用，足以生損害於公眾或他人者而言；另所謂「毀棄」係指 銷毀滅除、拋棄，使物之效用全部喪失，「損壞」係指損傷 破壞物體，使其效用全部或一部喪失之意，「致令不堪用」 則指以毀棄、損壞以外之其他方法，雖未毀損原物，但其物 之效用喪失者而言（最高法院92年度台上字第6761號判決意 旨參照）。查頭份市農會之窗戶玻璃遭砸破後，顯已使玻璃 之遮風、採光及防閑等效用全部喪失，而足以生損害於頭份 市農會甚明。準此，被告確有本案毀損犯行，應堪認定。 四、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。 參、論罪科刑及沒收 一、核被告所為，係犯刑法第354條之毀損他人物品罪。 二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無端砸破而損壞他人建 物窗戶玻璃，使頭份市農會之財產受有損害，自我控制能力 不佳，實不足取，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節、毀 損財物之價值及現況，及犯後之態度，暨自述國中畢業之智 識程度、貧寒之生活狀況，與頭份市農會之意見等一切情狀 （見偵卷第7頁；本院卷第63頁），量處如主文所示之刑， 並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。 三、未扣案供犯罪所用之磚頭，無證據證明係被告所有，且衡該 物價值甚微，取得容易，沒收無法有效預防犯罪，欠缺刑法 上之重要性，爰不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段、第 306條，判決如主文。 本案經檢察官馮美珊提起公訴，檢察官張智玲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　　法　官　魏正杰 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由 請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之 日期為準。　 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葉靜瑜　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日 附錄論罪科刑法條： 中華民國刑法第354條 毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於 公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金 。

2024-12-20

MLDM-113-易-607-20241220-1

訴
臺灣橋頭地方法院

毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事判決　 112年度訴字第302號 公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官 被 告 郭宸均 選任辯護人 徐豐明律師（法扶律師） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵續字第47、49、51號），本院判決如下： 　　主　文 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年捌月。扣案附表編號 8所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 其餘被訴部分無罪。 　　事　實 一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定第二級毒品，依法不得販賣或持有，竟基於販賣第二 級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國111年4月30日12 時52分許，使用附表編號8所示手機搭載所示行動電話門號， 與使用行動電話門號0000000000號之丙○○聯絡交易毒品事宜 ，並於同日13時許，在高雄市○○區○○○000號樓下，以新臺幣 （下同）3,000元之價格，販賣甲基安非他命1小包予丙○○， 然因交付之毒品數量不足，2人又於翌（5月1日）日20時許 ，在同上地點，由甲○○補原不足數量之甲基安非他命予丙○○ 。嗣經警持本院核發之搜索票，於111年7月18日11時30分許 至屏東縣○○鄉○○路000巷00號1樓D室、及於同日12時50分許 至高雄市○○區○○○000號4樓搜索，分別扣得如附表編號8至21 、1至7所示之物，而悉上情。 二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、有罪部分 一、證據能力 (一)被告於111年7月19日警詢、偵查中供述 　　按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告甲○○及其辯護人 雖稱：被告於111年7月19日警詢時供述，係因員警謝雅玲向 被告稱若自白較能交保，因受到員警利誘始自白，且其製作 該次警詢筆錄時毒癮發作，故該次筆錄屬疲勞詢問。其於同 日製作偵訊筆錄時，毒癮仍在發作狀態，故仍為疲勞訊問。 且其製作筆錄時，員警謝雅玲均站在被告身旁，造成被告壓 力。是被告上開警詢、偵查中自白均屬不正（詢）訊問下之 自白，均不具證據能力等語（訴字卷第191、468頁）。然查 ： 　1.被告於111年7月19日警詢供述有證據能力 　　依本院當庭勘驗該次警詢光碟筆錄（訴字卷第363至372頁） ，可見被告於製作警詢筆錄過程中，雖有數次微閉眼又睜眼 、打哈欠、身體前傾、趴在桌上之舉措，惟無精神不濟之狀 況，全程對員警詢問之問題多能立即回答，反應、回答均迅 速，無明顯延遲；再核其回答之內容亦與員警所問之問題切 合，敘述符合邏輯，當為聆聽問題後經思考之回答，是依被 告製作警詢筆錄時之反應，尚難認有被告及辯護人所指被告 毒癮發作之情形；且該次警詢筆錄記載之製作時間為當日10 時35分起至11時20分止（警二卷第7頁），被告及證人謝雅 玲於本院審理時均稱被告係於遭逮捕隔日才製作上開警詢筆 錄，前一天晚上有休息等語（訴字卷第433、458頁），自亦 難認有疲勞詢問之情事。至被告及辯護人雖主張該次警詢筆 錄製作前，證人謝雅玲有向被告稱要認罪才能交保等語，然 證人謝雅玲於本院審理時證稱未曾向被告說上開話語（訴字 卷第438頁），本院前揭勘驗筆錄亦未見員警謝雅玲曾向被 告說上開話語，且卷內亦無相關事證可以佐證被告所述上情 為實，自難認有被告及辯護人主張之利誘情事。是被告製作 該次警詢筆錄時，精神狀況既屬正常，亦未見員警有何疲勞 詢問或其他不正詢問之情，應認被告該次供述具任意性，而 有證據能力。 　2.被告於111年7月19日偵查中供述有證據能力 　　依本院當庭勘驗該次偵訊光碟筆錄（訴字卷第372至391頁） ，可見被告於製作偵訊筆錄過程中，均保持坐姿、正常眨眼 ，且全程對檢察官訊問之問題均能立即回答，反應、回答均 迅速，無明顯延遲，且其回答亦與檢察官所問之問題切合， 敘述符合邏輯，當為聆聽問題後經思考之回答。又其於偵訊 筆錄製作完畢後，雖有將頭倚靠在手上之舉，但該時仍能一 邊回答法警問題以處理相關交保事宜，顯見其意識清楚，自 無毒癮發作或其他疲勞訊問之情形。至辯護人固主張員警謝 雅玲於製作筆錄前有向被告稱要認罪才能交保，而後又於偵 查庭站庭，造成被告壓力，屬不正訊問等語，然卷內並無證 據足證員警謝雅玲曾向被告表示需認罪才能交保，已如前述 ，且觀上開勘驗筆錄，員警謝雅玲雖有於檢察官訊問時在場 ，然其僅有幫忙翻閱資料、向被告重複檢察官之問題、協助 指出檢察官所問筆錄、譯文之出處，以及向被告重述其於警 詢時之說法，並無其他影響被告回答之舉動，核與證人謝雅 玲於本院審理時證稱其當日在庭係因檢察署法警人力不足， 故依檢察官指示從旁協助等語（訴字卷第447至448頁）相符 。又被告該次偵訊供述，與其當日警詢所述情節均相符，被 告於檢察官訊問有無賣毒品給證人丙○○的朋友時，亦知曉否 認（訴字卷第384頁），顯見被告並未因員警謝雅玲在場而 受到壓力不敢否認。是被告該次偵查中供述，精神狀況既屬 正常，且未見檢察官、在場員警謝雅玲有何疲勞訊問或其他 不正訊問之情，應認被告該次偵查中供述具任意性，而有證 據能力。 (二)證人丙○○於111年7月18日警詢、偵查中證述 　1.證人丙○○於111年7月18日警詢證述未經本院引為認定被告有 罪之證據，本院自無庸交代其證據能力。 　2.證人丙○○於111年7月18日偵查中證述有證據能力 　　按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之 權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證 人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法 屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復 尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有 某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為 證據（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。查 被告及辯護人雖爭執證人丙○○於111年7月18日偵查中證述之 證據能力（訴字卷第191、468頁），惟證人丙○○該次偵查中 證述，係經檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規定後 ，由其具結後所為之證詞，此有偵訊筆錄及證人結文附卷可 稽（他卷第33至41、43頁），且並無證據顯示係遭受強暴、 脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致 妨害其自由陳述等顯不可信之情況下所為。被告及辯護人未 能釋明其證述有何顯不可信之情況，徒以其證述於嗣後作證 所述不同而爭執其證據能力，顯係混淆證據能力及證明力二 事，自屬無據。 (三)其餘供述證據及非供述證據之證據能力： 　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。關於本案認定事實所引 用之其餘卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被 告及辯護人於本院準備程序均同意有證據能力（訴字卷第91 頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議（訴字卷第428頁） ，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實 之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據 能力。至本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有 關聯，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定 程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證 據能力。　　 二、認定事實所憑之證據及理由 　　訊據被告固坦承於111年4月30日12時52分許與丙○○通話後， 於同日13時許與丙○○見面，然否有何販賣第二級毒品犯行， 辯稱：我沒有販賣毒品給丙○○，那天好像是他老婆要下來找 他，要去捉姦等語（訴字卷第465頁）。辯護人則為被告辯 以：被告與丙○○同居10幾年，又替丙○○生了1名女兒，既然2 人是同居關係，若說被告有販賣毒品給丙○○，顯違常情。又 檢察官監聽被告共87天，卻僅查獲被告有販賣毒品予丙○○1 人，且次數僅有2次，亦顯違常情。另本案通訊監察譯文看 不出被告與丙○○有討論交易毒品的種類、品質、數量及金額 ，亦無相關暗語，自無從認定被告與丙○○有交易毒品等語（ 訴字卷第467至468頁）。經查： (一)被告確有於111年4月30日12時52分許與證人丙○○通話後，於 同日13時許與證人丙○○見面等情，業據被告於本院準備程序 及審理時坦認（訴字卷第88、465頁），核與證人丙○○於偵 查中證述（他卷第36至39頁）大致相符，並有本院通訊監察 書（警一卷第56至64頁）、被告與丙○○間通訊監察譯文（警 一卷第54至55頁）、證人丙○○通聯紀錄（偵續一卷第135至1 55頁）、本院搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表（警一卷第65至94頁）、現場蒐證照片（警 一卷第95至98頁）、扣案物品照片（警一卷第99至110頁、 偵三卷第63至67頁）在卷可稽，此部分事實首堪認定。 (二)被告雖以前詞置辯，然查，觀諸前揭通訊監察譯文，被告與 丙○○確有於111年4月30日12時52分許、同年5月1日19時24分 許通話，且其等於111年5月1日對話中，丙○○向被告稱「你 不就要拿下來樓下給我」，被告問「昨天那些嗎？」，丙○○ 回稱「用一些請我就好」，被告稱「就昨天你留在這邊那些 阿」等語；且證人丙○○於111年7月18日偵查中具結證稱：我 於111年4月30日有與被告見面交易毒品，被告係以3,000元 代價賣給我安非他命，交易時間是當日12時52分許我與被告 通話結束後約1小時，地點在高雄市左營區孟子路與文強路 附近，我回家後發現毒品的量不夠3,000元的量，所以我才 在翌（5月1日）日19時24分打電話給被告要向她索取前1天 賣給我不夠的量，我與被告間該次通話通訊監察譯文中，我 說「你不就要拿下來樓下給我」是指被告要拿安非他命給我 ，被告說「昨天那些嗎？」是指在111年4月30日我與被告交 易之毒品不夠的量，我說「你用一些請我就好」指要被告將 前1天不夠的量補給我就好，被告說「就昨天你留在這這那 些阿」指前1天賣給我不夠的量，她要補給我等語（他卷第3 7至39頁）；再對照被告於111年7月19日警偵中檢視上開通 訊監察譯文後均供稱：丙○○在111年4月30日12時52分跟我聯 絡要購買毒品。在通話完約半至1個小時後，我們在高雄市○ ○區○○路000號我住處樓下交易毒品，我將1小包毒品安非他 命交給丙○○，丙○○將2,000或3,000元交給我，但因為當日我 給丙○○的毒品量不夠，所以翌（5月1日）日19時24分許丙○○ 就打電話給我讓我補給他前1天不夠的量。我與丙○○該次通 話通訊監察譯文中，丙○○說「你不就要拿下來給我」指叫我 拿111年4月30日欠的毒品的量給他，我說「昨天那些嗎」指 我在前1天賣給丙○○安非他命所欠的量，丙○○說「你用一些 請我就好」指我補給丙○○的量可能還不夠，希望我再請他一 些，我說「就昨天你留在這這那些阿」指111年4月30日賣給 丙○○不夠的毒品量。在講完電話後半小時，我在住處樓下把 111年4月30日不夠的量補給丙○○等語（警一卷第11至15頁、 他卷第62至63頁），可知被告與證人丙○○除就交易金額所述 略有差異外，其餘關於本次交易之毒品種類、數量、交易時 間、地點、歷程及上開譯文內容代表之含意所述均相符，亦 與前揭其等間通訊監察譯文內容相吻合，堪認被告確有於上 開時、地，以3,000元之代價販賣甲基安非他命1小包予丙○○ ，應甚明確。 (三)至證人丙○○嗣後雖均翻異前詞，改稱當日並未交易毒品等語 。然查，證人丙○○此部分翻異之供述臚列說明如下： 　1.於112年1月4日偵查中證稱其與被告間111年5月1日通訊監察 譯文內容是在講其要向被告借錢等語（偵一卷第92頁）； 　2.於112年2月14日警詢則稱其與被告間111年4月30日通訊監察 譯文內容是在講其友人要向被告買二手手機等語（偵二卷第 132頁）； 　3.於本院審理時復證稱其與被告間111年4月30日通訊監察譯文 是在講其友人要向被告買二手手機，同年5月1日通訊監察譯 文是在講其向案外人李慶榮買酒，因案外人李慶榮有將酒留 在被告那邊，所以其隔天又去找被告，其所說「你用一些請 我就好」是指要被告請其喝酒等語（訴字卷第208至209頁） 。 　4.是可知證人丙○○就前揭5月1日之通訊監察譯文內容前後供述 不一致；且此部分證述及其就4月30日通訊監察譯文之說法 ，與被告於警詢中改稱該內容為丙○○友人要向其借錢等語（ 偵二卷第155至158頁）及於本院再翻異之上開辯解均不相符 ，部分證述甚為被告從未提及之情節，當難信屬實。是證人 丙○○嗣後翻異之詞，自無可採。 (四)按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實 際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所 謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣 毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場 ，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立 場代為聯繫購買，加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品 之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣 的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱 其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為 仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之 特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上 游毒販與買主間並無直接關聯，無從認定被告係立於買方立 場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被 告自己一人之單獨販賣行為。又販毒之人，主觀上必有營利 之意圖，毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通 路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不 一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多 有，故販毒者與買方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手 取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或 買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，非可與無營利意圖， 而單純為便利施用之人，僅代為購買毒品或合資等幫助施用 之情形等同視之（最高法院110年度台上字第2021號判決意 旨參照）。次按，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且 有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增 減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供 需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否 、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度， 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準 ，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「 純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知， 毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查 禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其 確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行 之追訴（最高法院110年度台上字第2564號判決意旨參照） 。查依被告111年7月19日警偵訊供述、證人丙○○111年7月18 日偵查中證述，可知被告與丙○○交易毒品之情形，係雙方先 以電話聯絡後，再相約收取價金並交付毒品，與一般販賣毒 品之態樣並無二致，且被告於本院準備程序供稱：丙○○不認 識我的毒品上手「俊仔」等語（訴字卷第89頁），足見被告 已阻斷購毒者與自己毒品來源之直接聯繫，建立以自己為直 接毒品交易之管道，其等約定交易毒品之數量及價金，亦僅 存在於被告與丙○○間，是被告顯係立基於賣方之地位出賣毒 品，其與丙○○彼此間已具有買賣毒品之行為外觀，客觀上自 已該當於販賣毒品交易之實行甚明。且被告為一智識正常之 成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就 此訂有重典處罰，當知之甚稔，被告向上游毒品來源購入甲 基安非他命，往返取交毒品本即存在極大風險，亦需先行付 出相當勞力、時間、費用，茍無任何利益可圖，實無無端耗 費上開交通、時間、勞力成本，進而鋌而走險之必要，衡情 販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，足 認被告為本次販賣毒品犯行，無非欲藉該次交易從中賺取價 差或毒品量差，主觀上確有販賣第二級毒品甲基安非他命以 營利之不法意圖，堪予認定。 (五)被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查： 　1.被告所辯已有前述不一致，復與證人丙○○所述無一相符，自 不足採。 　2.縱被告與丙○○有同居關係並育有1女，然夫妻或男女交往時 經濟各自獨立、財務劃分清楚實非罕見，與被告有無販賣毒 品給丙○○無任何關係。 　3.又販賣毒品案件屢見查獲販賣毒品次數不多之情況，為本院 職務上已知之事實，且販賣毒品次數多寡之原因多端，受查 緝嚴謹與否、毒品取得難易、毒品價格波動或販毒者自我風 險評估等因素所影響，均有可能，自不能以經查獲之販賣毒 品次數少，即認被告未販賣毒品，辯護人前揭所辯均屬無稽 。 (六)綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑 (一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級 毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行 為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 (二)刑之減輕 　1.毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由 　　按供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告雖供 稱其毒品來源為綽號「俊仔」之人，然綽號「俊仔」之人業 於111年9月14日因另案為警查獲，未因被告供述查獲等情， 有高雄市政府警察局刑事警察大隊112年9月14日高市警刑大 偵17字第11272374500號函、112年10月2日高市警刑大偵17 字第11272473900號函暨檢附員警職務報告在卷可考（訴字 卷第61、71、79頁），是尚無可認因被告供述因而查獲其他 正犯或共犯，與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符， 自無從依該規定對被告前述犯行減免其刑。 　2.刑法第59條之減輕事由 　　按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。另同為販賣第二級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第二級毒品之法 定最低本刑卻同為10年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情 形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。查被告為本案販賣第二級毒品犯行，固值非難，惟衡 以被告該次犯行僅販賣甲基安非他命1小包，價金則為3,000 元，且僅販賣予丙○○1人，較諸販毒之大盤或中盤者，大量 販賣毒品謀取鉅額獲利或持有大量毒品之情形有別，以其犯 罪情節而論，惡性並非重大難赦，又考量被告於偵查中向檢 警供出毒品來源，雖未因而查獲，然已積極配合調查，是認 本案犯行若處以最低刑度10年以上有期徒刑，尚屬過重，而 有過苛之虞，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足 以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定 酌量減輕其刑。 (三)爰審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人 健康，販賣第二級毒品牟利，助長毒品之濫用風氣，並易滋 生其他刑事犯罪，實不可取；考量被告犯後否認犯行，且除 本案外，尚有其餘犯行曾經判處罪刑，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽（訴字卷第478至524頁）；再參以被告 販賣毒品之種類、價格、數量，及其雖供出毒品來源但未因 而查獲；併參酌自述國中肄業，目前從事營造工作，日薪1, 500至1,600元，未婚，需扶養1名未成年子女及母親（訴字 卷第467頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 四、沒收部分 (一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告本案販賣 第二級毒品甲基安非他命犯行，取得3,000元之交易金額， 屬被告本次犯行犯罪所得，雖未扣案，仍應依上開規定宣告 沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。 (二)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。 查扣案如附表編號8所示三星廠牌手機1支為被告所有，且係 供被告本案犯行與丙○○聯繫交易毒品事宜所用之物，爰依毒 品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 (三)至扣案附表編號1至7、9至21所示之物，均無證據證明與被 告本案犯行有關，均不予宣告沒收，併此敘明。 貳、無罪部分 一、公訴意旨另以：被告於111年3月18日17時56分許，以其所有 之0000000000號行動電話與使用門號0000000000號行動電話之 丙○○在電話中聯絡販毒事宜後，於同日19時許，在高雄市○○ 區○○○000號樓下，以2,000元之價格販賣甲基安非他命1小包 予丙○○。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑 證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑 存在時，即無從為有罪之認定。而刑事訴訟法第161條第1項 規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知 。又按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第 156條第2項亦有明文。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬 致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須 藉補強證據以擔保其真實性。 三、公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以被告警偵訊供述 、證人丙○○警偵訊證述、本院通訊監察書、通聯調閱查詢單 、被告與丙○○間通訊監察譯文、本院搜索票、自願受搜索同意 書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片等，資為 論據。 四、訊據被告堅詞否認有何此部分犯行，辯稱：我當日沒有販賣 毒品給丙○○等語（訴字卷第465頁）。經查：被告雖曾於111 年7月19日警偵中自白犯行（警一卷第11頁、他卷第61至62 頁），惟其另於112年2月15日警詢、同年3月23日及7月6日 偵查中及本院審理時均否認犯行（偵二卷第155、195頁、偵 續一卷第166頁、訴字卷第464至465頁），是被告供詞反覆 ，其先前自白是否可採，已非無疑。況證人丙○○於111年7月 18日及112年2月14日警詢、112年1月4日及同年5月23日偵查 中、本院審理時，均證稱該日並未向被告購買毒品，只有向 被告借錢等語（警一卷第34至34頁、偵一卷第92頁、偵二卷 第123至131頁、偵續一卷第125頁、訴字卷第196至197頁） ；且觀被告與丙○○間111年3月18日通訊監察譯文（警一卷第4 7至52頁），其等於17時56分許間通話內容略以：丙○○稱： 「我要，不過」，被告稱：「我知道，什麼時候？」。又其 等於同日18時27分許間通訊內容略以：丙○○稱：「有辦法那 個嗎？」、「整數」被告稱：「蛤，整數哦，整數我要先替 你那個餒」、「這樣我要先替你那個餒，因為這樣你也知道 」，丙○○稱：「我知道」、「整個哦」等語，是從上揭其等 間通話內容，亦無使用相關毒品暗語而得逕認其等當日有交 易毒品，是檢察官所指本次犯行，暨缺乏藥腳指述，亦無其 他積極補強證據可佐，自無從僅以被告曾經自白，即認被告 有此次販賣第二級毒品犯行。 五、綜上所述，檢察官就被告本次被訴販賣第二級毒品甲基安非 他命犯行，其所舉之證據，尚未達通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信之程度。此外，復查無其他積極證據足以證 明其確有檢察官所指此部分犯行，依前揭法條規定，既不能 證明被告此部分犯罪，自應為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項， 判決如主文。　 本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官倪茂益、丁○○到庭執行職務 。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　陳狄建 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林于渟 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李冠儀 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 陳又甄　　　　　 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 附表： 編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 毒品殘渣袋5個 被告所有 2 毒品吸食器1組 3 注射針筒3支 4 玻璃球1個 5 藥鏟2支 6 電子磅秤1臺 7 黑色套子1個 8 三星廠牌手機1支（IMEI：00000000000000號；含門號0000000000號SIM卡1張） 9 APPLE廠牌手機1支（IMEI：000000000000000號；含門號0000000000號SIM卡1張） 10 OPPO廠牌手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000號；含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張） 11 第一級毒品海洛因3包（毛重各0.5、0.32、1.64公克） 案外人李慶榮所有 12 海洛因香菸1支 13 毒品殘渣袋1個 14 注射針筒5支 15 玻璃球3個 16 塑膠漏斗1個 17 吸管1支 18 夾鏈袋1批 19 OPPO廠牌手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000號；含門號0000000000號SIM卡1張） 20 APPLE廠牌手機1支（IMEI：000000000000000號） 21 HTC廠牌手機1支（IMEI：000000000000000號）

2024-12-18

CTDM-112-訴-302-20241218-1

金訴
臺灣臺北地方法院

銀行法

臺灣臺北地方法院刑事判決 111年度金訴字第34號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 洪健祥 選任辯護人 邱邦傑律師（法律扶助律師） 沈晉瑋律師（法律扶助律師） 被 告 零若沂 義務辯護人 蕭筑云律師 被 告 鄭書甫 選任辯護人 郭志偉律師 被 告 顏嘉葰 選任辯護人 許朝昇律師（法律扶助律師） 被 告 陳韋廷 選任辯護人 林智群律師 上列被告等因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵 字第9268號、110年度偵字第11737號、110年度偵字第24890號、 110年度偵字第29818號），本院判決如下： 　　主　文 壹、主刑部分： 一、洪健祥共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理 國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，並應 於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。 二、零若沂共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理 國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年，並應 於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元。 三、鄭書甫共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理 國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，並應 於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。 四、顏嘉葰共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理 國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年貳月。 五、陳韋廷共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理 國內外匯兌業務罪，處有期徒刑貳年陸月。 貳、沒收部分： 一、洪健祥、零若沂、鄭書甫、顏嘉葰扣案已繳回如附表三編號 1至4所示犯罪所得均沒收。 二、陳韋廷未扣案如附表三編號5之犯罪所得沒收之，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　 三、扣案如附表四所示之物均沒收。 　　事　實 一、洪健祥、零若沂、鄭書甫、顏嘉葰、陳韋廷（下稱洪健祥等 5人）知悉除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯 兌業務，竟基於非法經營辦理臺灣地區與大陸地區之新臺幣 與人民幣匯兌業務之單一集合犯意聯絡，由洪健祥先於民國 107年5月11日起，在社群網站Facebook（下稱臉書）「米米 克亞中國臺灣海空運」社群及通訊軟體「Line」主頁上刊登 可以協助兌換人民幣並儲值至支付寶等相關訊息，並創立「 Line@」官方帳號「純淨麥草」，用於提供匯兌資訊予有意 兌換人民幣之客戶，而獨自非法經營匯兌業務，嗣零若沂、 鄭書甫加入後，便與洪健祥共同管理上開社群，3人即以虛 擬貨幣交易、請大陸地區人士供應人民幣等方式，儲值人民 幣至大陸地區之支付機構「支付寶」，或將人民幣匯款至客 戶指定之大陸地區金融機構帳戶，而共同非法經營匯兌業務 。後因零若沂、鄭書甫離開，洪健祥即尋得顏嘉葰加入共同 管理上揭社群及官方帳號，且顏嘉葰在其人民幣不足時即找 陳韋廷提供，並由洪健祥、顏嘉葰、陳韋廷儲值人民幣至大 陸地區之支付機構「支付寶」，或將人民幣匯款至客戶指定 之大陸地區金融機構帳戶，而共同非法經營匯兌業務（洪健 祥等5人分別以附表二之金融機構帳戶收取換匯客戶支付之 新臺幣共計434萬8986元以賺取匯差；又換匯客戶匯款時間 、金額、帳戶、取得人民幣金額及收款帳戶等節詳如附表一 所示）。 二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。　　 　　理　由 甲、證據能力（以下理由欄卷證出處之卷宗代碼均詳參如附件「 卷宗代碼對照表」）： 壹、關於被告陳韋廷於110年1月13日偵查中之自白部分： 一、被告陳韋廷及其辯護人雖主張：「被告陳韋廷於110年1月13 日在面對檢察官訊問時已堅持表明自身並無違反銀行法關於 地下匯兌之規定，然檢察官卻以『有罪偏見』訊問被告陳韋廷 ，造成被告陳韋廷恐懼，且未給予被告陳韋廷與辯護人足夠 討論案情之時間，致被告陳韋廷在檢察官節節逼迫下，而為 非任意之自白」（甲1卷第467-474頁、甲2卷第187、193-19 4頁）。 二、按任意性，指被告之意思決定與意思活動之自由，不得以強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之 方法予以影響。故關於詐術或「不正方法」，由於因果關連 性之故，具決定性的並非是疑似存有不正方法之狀態，而是 該所謂之不正方法，是否導致決定自由遭受影響。而「要脅 」或「威嚇」等，與「曉示」或「告誡」等，兩者應加以區 別，後者是一種分析教示，雖不能昧於事實地否認詢（訊） 問人之目的不在於為取得被告之自白或不利陳述，然亦不能 偏狹地否定曉以法定事項之勸諭認罪，實兼具促使被告能注 意諸如自白、窩裡反等罪責減免權利之目的，蓋「實施刑事 訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情 形，一律注意。被告得請求前項公務員，為有利於己之必要 處分」，仍為訊問者之法律誡命。次按刑事訴訟法第156條 第1項規定以不正方法取得之被告自白不具證據能力，其所 指不正方法之一「利誘」，即約定給予利益，誘使被告自白 ，一般固係指關於刑事責任之利益，例如：緩刑、減輕或免 除其刑等，然如訊問或詢問人員，係就法律本即形諸明文之 減免其刑等利益，以適當之方法曉諭被告，甚或積極勸說， 使被告因而坦承犯行，苟未涉有其他不法，要難解為係上開 規定所稱之「利誘」（最高法院100年度台上字第2539號判 決意旨參照）。 三、經查，經本院當庭勘驗被告陳韋廷110年11月13日偵查訊問 之錄音光碟，當日被告陳韋廷在接受檢察官訊問前，雖辯護 人先表示「因為我警詢不在，請檢察官讓我跟當事人談話後 了解狀況再做答辯」，惟檢察官仍就被告陳韋廷是否涉及本 案地下匯兌相關犯罪事實為訊問，並向其確認「對於觸犯非 銀行經營匯兌業務是否認罪？」，然因被告陳韋廷沈默未答 ，檢察官則稱「還是我這樣好了，我先問一下律師的意見。 大律師，你有什麼意見？」，辯護人即表示「我可不可以先 跟當事人談一下，我跟他分析，我覺得有些，他就沒有跟律 師討論過，他也不曉得他到底要怎麼，如果基本上，我覺得 溝通之後他可能會比較清楚他現在的狀況，他比較好做出判 斷。因為事實上該問的檢座剛都問過了，我想沒有什麼就是 再改口的問題，而是我現在要讓他知道現在的狀況是怎麼樣 ，那認罪或不認罪的利弊得失我總是要讓他知道，我想當事 人還是，他知道這些事情之後，他比較好去做判斷」，嗣經 檢察官同意，辯護人即與被告陳韋廷暫出庭外約8分鐘，後 檢察官再向被告確認是否認罪，被告陳韋廷便自白犯行，並 表明「就價格部分，其大部分係以臺灣銀行買入及賣出人民 幣之中間價格報給顏嘉葰，並從中賺取價差」等情，有本院 勘驗筆錄可證（甲1卷第438-463頁）。 四、後被告陳韋廷於110年1月15日警詢即再次自白稱「就獲利部 分，通常我跟顏嘉葰是以臺灣銀行當天牌告匯率的中間價來 議價，顏嘉葰頂多跟我殺價0.01至0.03不等。如果要說我有 獲利的話，就是我提供的匯率扣掉臺灣銀行的買入價加上銀 行會收取的手續費就是我的獲利」、「我想再請求檢察官體 諒台灣跟大陸兩邊經商金錢週轉困難之原因，能夠從輕量刑 」（A5卷第13-14頁），而仍為不利之陳述。從而，辯護人 於偵查時，先在庭聽聞被告陳韋廷答辯後，經檢察官同意與 被告陳韋廷於庭外討論案情，嗣被告陳韋廷即當庭認罪，更 於數日後之警詢坦認犯行，可見其係在與辯護人充分討論始 數度自白，且縱檢察官有勸諭被告陳韋廷認罪而獲減輕其刑 之意，亦係其本於一併注意有利及不利被告情形之法律誡命 ，並無違法之處，衡諸社會通念，殊難謂係非法之不正手段 ，是認被告陳韋廷110年1月13日偵查中自白係出於自由意志 ，具有任意性無訛，該自白具有證據能力，辯護人上開主張 ，即不足採。 貳、本件當事人、辯護人對於本判決所引用其餘下述被告5人以 外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取 得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，均有證據能力。 參、本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 即具證據能力。 乙、得心證之理由： 壹、訊據被告洪健祥（A1卷第21-34頁、A3卷第101-107頁、A2卷 第35-39頁、第155-160頁、甲2卷第179頁）、零若沂（A12 卷第13-29頁、第229-232頁、甲2卷第179頁）、顏嘉葰（B3 卷第129-131頁、A3卷第203-231、293-298頁、A7卷第327-3 30頁、甲2卷第179頁）於警詢、偵查及審理時就上揭事實均 坦承犯行，被告鄭書甫於審理中就上開事實坦承犯行（甲2 卷第179頁）。被告陳韋廷則否認有何違反銀行法犯行，並 辯稱：「洪健祥、零若沂、鄭書甫我都不認識，也沒有交集 ，我只認識顏嘉葰，我完全不知道洪健祥在臉書、Line上刊 登可以協助兌換人民幣並儲值至支付寶等相關訊息。我雖然 也有換錢，但是向顏嘉葰換，是葉書綸介紹給我的，我想換 錢是因為我在大陸經商，有人民幣想要換成新臺幣，所以我 找顏嘉葰換，我也有借顏嘉葰人民幣，然後顏嘉葰用新臺幣 還我，顏嘉葰跟我借人民幣是因為他說他在做淘寶，需要人 民幣。我有提供自己的帳戶，但是沒有收到錢，我另外有提 供顧修銘的帳戶收新臺幣，是因為我幫顧修銘做虛擬貨幣搬 磚，我已經登入顧修銘的網路銀行帳戶，為了方便，我就以 顧修銘的網路銀行帳戶為主收新臺幣，我只是調度人民幣給 顏嘉葰的客戶，並沒有經營地下匯兌」；其辯護人則主張「 若被告陳韋廷為本案地下匯兌集團之一份子，被告陳韋廷自 可與該集團換匯，怎會因誤信其他地下匯兌業者而受詐騙； 又換匯客戶阮彥哲匯款至前開顧修銘帳戶時，即依顏嘉葰等 人指示於備註欄記載『還款』，且顏嘉葰扣案筆電之資料亦載 明陳韋廷為客戶，可證顏嘉葰有向被告陳韋廷借人民幣，被 告陳韋廷僅為換匯客戶，其未與顏嘉葰共同經營本案匯兌業 務」等語。 貳、被告洪健祥、零若沂、鄭書甫、顏嘉葰所涉上開犯罪事實， 業據其等坦承不諱，並有證人即如附表一之證人即換匯客戶 證述明確，復有如附表一之「證據」欄位所載證據在卷可憑 ，是認其等自白與事實相符，堪以採信，被告洪健祥、零若 沂、鄭書甫、顏嘉葰此部分犯行已堪認定。另就起訴書附表 誤繕而應更正之處，均詳如附表一「起訴書附表誤載之處」 欄所載，附此敘明。　 參、被告陳韋廷雖以前詞為辯，然查： 一、附表一之換匯客戶係透過「米米克亞中國臺灣海空運」或「 純淨麥草」等社群或Line官方帳號與顏嘉葰等人聯繫換匯事 宜，顏嘉葰在其人民幣不足時，即找陳韋廷提供人民幣，並 指示換匯客戶匯款新臺幣至陳韋廷所持有之顧修銘中國信託 銀行帳號000000000000號帳戶，後則由陳韋廷儲值人民幣至 大陸地區之支付機構「支付寶」，或將人民幣匯款至客戶指 定之大陸地區金融機構帳戶（換匯客戶匯款時間、金額、取 得人民幣金額、換算匯率、人民幣收款帳戶等節詳如附表二 編號4所載）等情，除有前揭事證可佐，亦為被告陳韋廷所 承認，故此部分事實，已堪認定，是本件應審究者為：被告 陳韋廷是否與顏嘉葰、洪健祥共同非法經營匯兌業務，而負 責提供人民幣予換匯客戶？抑或如其所辯，其僅係將人民幣 兌換為新臺幣之客戶，並無共同非法經營匯兌業務之意。 二、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均有參與。故 共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者， 即應對於全部所發生之結果共同負責。又共同正犯不以在實 施犯罪行為前具共同犯罪之意思為必要，於他人實施犯罪中 途，基於共同之意思而參與實施者，即所謂事中共犯，亦得 成立共同正犯。 三、被告陳韋廷確與顏嘉葰、洪健祥共同非法經營匯兌業務： 　㈠被告陳韋廷於110年1月13日偵查及同年1月15日警詢中均自白 稱「對於涉犯非銀行經營匯兌業務部分認罪」、「顏嘉葰需 要人民幣時會來問我，我會向顏嘉葰報匯率是多少」、「就 獲利部分，通常我跟顏嘉葰是以臺灣銀行當天牌告匯率的中 間價來議價，顏嘉葰頂多跟我殺價0.01至0.03不等」（甲1 卷第438-463頁、A5卷第13-14頁），已可見其確自白有與顏 嘉葰共同非法經營匯兌業務而獲利，此核與證人即同案被告 顏嘉葰於偵查及審理所證「我需要人民幣時，會告訴陳韋廷 需要的數量，陳韋廷會告知換匯的匯率，之後我會根據陳韋 廷給我的報價再加一點點利率上去來獲利」（A7卷第328頁 、甲2卷第20-21、31頁），足認被告陳韋廷會先報價給被告 顏嘉葰以決定其獲利為何，被告顏嘉葰則加上其利潤後向客 戶開價，並由客戶逕依被告顏嘉葰指示將新臺幣匯至被告陳 韋廷持有之上開顧修銘帳戶，則倘被告陳韋廷僅偶一提供人 民幣予被告顏嘉葰協助換匯，被告顏嘉葰理應指示客戶將新 臺幣匯至其持有帳戶，並自行將新臺幣匯給被告陳韋廷，以 確保其能取得該次換匯之利潤，惟被告顏嘉葰卻命客戶直接 匯款給被告陳韋廷，致被告顏嘉葰需每次另向被告陳韋廷索 取換匯利潤，此即與為常情顯不相符。況依附表二所示，被 告陳韋廷自108年11月11日起至109年2月29日止，多次與顏 嘉葰配合而提供人民幣長期合作，甚證人顏嘉葰於偵查及審 理中即明確證稱「我不會把自己的獲利分給陳韋廷」（A7卷 第328頁、甲2卷第31頁），顯然2人因長期合作而會定時結 算彼此獲利，使顏嘉葰能確實從中取得報酬，足認被告陳韋 廷有與顏嘉等人共同非法經營匯兌業務。 　㈡再者，證人顏嘉葰於警詢、審理中即證稱「在向被告陳韋廷 調度人民幣時，被告陳韋廷會要求先收款（即需先將新臺幣 匯至其持有之顧修銘帳戶）」（A3卷第223-225頁、甲2卷第 27-28頁）。衡情，倘被告陳韋廷係向經營地下匯兌之顏嘉 葰換匯的客人，理應由身為客戶之陳韋廷先給付人民幣予業 者，而非要求地下匯兌業者先交付新臺幣，益徵被告陳韋廷 並非單純之換匯客戶，而係與顏嘉葰等人共同非法經營匯兌 業務之人。 　㈢又被告洪健祥、顏嘉葰與被告陳韋廷共同為本案地下匯兌， 本不以被告洪健祥需接觸被告陳韋廷為必要，其透過被告顏 嘉葰居中聯繫被告陳韋廷以提供所需人民幣，而各自獲利， 此已足使渠等完成地下匯兌之實行，被告陳韋廷並非單純基 於需求方而協助顏嘉葰等人匯兌，而係「有收取一定報酬」 ，並具有「單獨報價」、「是否接單」、「要求先收款及指 示收款帳戶」等與匯兌經營行為相關之決定權限，是認被告 陳韋廷與被告顏嘉葰、洪健祥各自分擔之行為核屬辦理臺灣 地區與大陸地區之新臺幣與人民幣匯兌業務不可或缺之一環 ，故被告陳韋廷與洪健祥、顏嘉葰間，確有非法辦理新臺幣 與人民幣匯兌業務之犯意聯絡及行為分擔，均堪認定，不因 證人洪健祥表示不認識被告陳韋廷，即認被告陳韋廷所為， 非屬非法經營地下匯兌之行為。據此，被告陳韋廷上開警詢 、偵查之自白應屬實情，其確與顏嘉葰、洪健祥共同非法經 營匯兌業務，是其辯稱「我只是調度人民幣給顏嘉葰的客戶 ，並沒有經營地下匯兌」云云，即不足採。 四、關於被告陳韋廷之辯護人為其主張部分： 　㈠該辯護人雖主張「若被告陳韋廷為本案地下匯兌集團之一份 子，被告陳韋廷自可與該集團換匯，怎會因誤信其他地下匯 兌業者而受詐騙」，並提出另案判決為證（即嘉義地方法院 111年度訴緝第1、2號、111年度金訴緝字第3、4、5號判決 ，見甲1卷第195至233頁）。惟依另案判決所示，被告陳韋 廷係在108年10月9日為取得人民幣而受騙交付新臺幣予行為 人，而本案被告陳韋廷係遲至自同年11月11日起始負責提供 人民幣予顏嘉葰而共犯本案，是實難以被告陳韋廷另案受騙 為由，即認被告陳韋廷日後不會加入被告顏嘉葰等之地下匯 兌集團。況被告陳韋廷另案是否係因他人提供之匯率甚優而 選擇與之交易，尚非無疑，是難以此即認被告陳韋廷顯無與 顏嘉葰共犯本案之可能，則辯護人前開主張，容有誤會。 　㈡辯護人復主張「換匯客戶阮彥哲匯款至前開顧修銘帳戶時， 即依顏嘉葰等人指示於備註欄記載『還款』，且顏嘉葰扣案筆 電之資料亦載明被告陳韋廷為客戶，可證顏嘉葰確有向陳韋 廷借人民幣，而陳韋廷僅為換匯客戶，其未與之共同經營本 案匯兌業務」，惟查： 　⒈依顧修銘上開中國信託帳戶交易明細所載（A5卷第15-52頁） ：被告陳韋廷共犯本案期間（即自108年11月11日起至109年 2月29日止），僅換匯客戶阮彥哲於108年11月13日匯款時有 註記「還款」，其餘換匯客戶於匯款時均無為此等註記，然 被告陳韋廷並未陳明該借款原因，並提出相關證明，則此是 否係被告顏嘉葰、陳韋廷在合作初期，為避免犯行遭查獲而 為，尚非無疑。 　⒉況被告顏嘉葰扣案MacBook Pro筆電翻拍擷圖所示（A3卷第28 3頁）：「已設定被告陳韋廷、顏嘉葰之對話訊息將於1日後 焚毀」，且被告顏嘉葰於110年1月13日警詢即證稱「（問： 警方提示你遭扣案之筆記型電腦翻拍截圖，從你安裝之sign al通訊軟體翻拍可知你和陳韋廷有聯繫？你們是否會用這個 軟體談論有關換匯事宜？）會聊到換匯的事情」、「（問： 承上，警方發現你和陳韋廷的對話紀錄有設定『訊息讀後焚 毁』功能，且你們對話紀錄内容完全空白，是否你與陳韋廷 有關地下匯兌的對話紀錄均已遭刪除滅證？）對話紀錄確已 遭軟體刪除。我沒有對陳韋廷設定閱讀訊息1天後焚毀，陳 韋廷有沒有設定我不知道」（A3卷第227頁），可見被告顏 嘉葰、陳韋廷2人就換匯相關對話已因設定而經通訊軟體自 動刪除，應認其等有意遮掩本案犯行，益徵前揭「還款」註 記在混淆真相，是尚難以此推認被告陳韋廷僅為換匯客戶。 　⒊況證人顏嘉葰於110年3月19日警詢、審理中即證稱「最早是 洪健祥創立『純淨麥草』，後來洪健祥跟零若沂等人配合經營 『純淨麥草』，但當時我跟洪健祥沒什麼接觸，後來零若沂等 人跑路之後，我才跟洪健祥合作經營『純淨麥草』，也是那時 候開始陳韋廷才提供人民幣給我們，否則之前陳韋廷也只是 人民幣的需求方」（A3卷第298頁、甲2卷第28-29頁），顯 見被告陳韋廷在108年11月11日與顏嘉葰合作而負責提供人 民幣之前，其僅為向顏嘉葰換取人民幣之客戶，故顏嘉葰之 扣案筆電內客戶名單始會記載「108年5月17日」、「客戶： 陳韋廷」、「12000」（甲1卷第285），是辯護人據此主張 「陳韋廷僅為換匯客戶，並未與顏嘉葰共同經營本案匯兌業 務」，洵不足採。 肆、綜上所述，被告5人上開犯行均堪認定，本案事證明確，應 依法論處。 丙、論罪科刑部分： 壹、新舊法比較： 一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成 要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為 後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質 內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之 條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處 罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理 之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則 非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而 應依一般法律適用原則，適用裁判時法。 二、查被告5人行為後，雖銀行法第125條於108年4月17日修正公 布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『 銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管 機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經 營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未 經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本 案涉及之罪名及適用法條無關，依前揭說明，自不生新舊法 比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。 貳、按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經 由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金 清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與 第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。例如在國內 收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受 款人之行為，即屬銀行法第29條第1項之「辦理國內外匯兌 業務」，反之亦然。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國 內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、 票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代 替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之 債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務 而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯 差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「 匯兌業務」之規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本 無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承認之 法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣， 則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上 字第5910號、98年度台上字第5266號、101年度台上字第289 2號判決意旨參照）。查被告5人本案所為，乃是在國內接受 客戶委託換匯，並收受客戶支付之新臺幣，而後其等再代儲 值人民幣至指定之支付寶帳戶，或將人民幣匯款至客戶指定 之大陸地區金融機構帳戶，以為該等客戶辦理異地間資金移 轉款項收付之行為，自係完成資金轉移之「匯兌業務」。 參、核被告5人所為，均係違反銀行法第29條第1項未經主管機關 許可經營銀行業務而辦理國內外匯兌業務之規定，其等經手 地下匯兌之金額未逾新臺幣1億元，各應依同法第125條第1 項前段規定論處。又被告洪健祥先後與零若沂、鄭書甫、顏 嘉葰、陳韋廷間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應以共同 正犯論處。 肆、再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、 地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合 一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成 立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮 ，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1項規定所 稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具 備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業 務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為 概念，屬於集合犯實質上一罪關係。查被告5人於附表一所 示時間先後多次非法辦理匯兌業務之行為，依社會客觀通念 ，各具有反覆、延續性之性質，揆諸前揭說明，應各論以集 合犯之實質上一罪。 伍、刑之減輕： 一、關於銀行法第125條之4部分　　 　㈠按銀行法第125條之4第2項前段規定，犯同法第125條之罪， 在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者， 減輕其刑。復按銀行法第125條之4第2項規定：犯第125條之 罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑 ；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。本 條項前段之規定，係為鼓勵犯罪行為人勇於自白並自動繳交 其因參與相關犯罪之所得而設，並以在偵查中自白，與自動 繳交全部犯罪所得為其要件；至於本條項後段之規定，則在 鼓勵被告或犯罪嫌疑人供出其共犯結構之成員，俾澈底打擊 犯罪，重在對於其他成員之追查訴究，除前段規定之兩要件 以外，尚應具備因而查獲其他正犯或共犯之必要條件。足見 本條項前、後段規定之寬典效果雖然相同（本條前段雖僅規 定減輕其刑，然依刑法第66條前段規定，亦減輕其刑至二分 之一），然而規範目的有別，適用範圍不一，且僅有部分合 致，如同時該當前、後段各該減輕其刑規定之要件，自應依 刑法第70條規定遞減其刑，始屬適法。 　㈡被告零若沂、顏嘉葰部分： 　⒈被告零若沂、顏嘉葰本案之犯罪所得詳如附表三所示（詳後 述），且其等業已在偵查中自白犯罪，並已自動繳交犯罪所 得，此有本院自行收納款項收據附卷可考（見甲2卷第211-2 13頁），爰均依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其 刑。 　⒉至被告顏嘉葰之辯護人雖主張「被告顏嘉葰在110年3月19日 警詢時，有主動交出共犯鄭書甫之國泰世華金融卡予警方扣 押，對犯罪偵查有助益，請依銀行法第125條之4第2項後段 規定減輕其刑至二分之一」（甲2卷第183、205-206頁）， 惟查，就被告零若沂、鄭書甫共同涉及本案非法辦理國內外 匯兌業務部分，被告洪健祥前於109年5月26日警詢時即供出 2人而為警掌握（詳後述），是難認因被告顏嘉葰提供上開 警方已知情資，即認被告鄭書甫有因被告顏嘉葰之自白或供 述而查獲，故認其無銀行法第125條之4第2項後段減輕規定 之適用，辯護人上開主張，於法不合，自非可採。 　㈢被告洪健祥部分： 　　被告洪健祥本案之犯罪所得詳如附表三所示（詳後述），且 其業已在偵查中自白犯罪，並已自動繳交犯罪所得，此有本 院自行收納款項收據附卷可考（見甲2卷第215頁），又被告 洪健祥於員警尚未發覺被告零若沂、鄭書甫共同涉及本案非 法辦理國內外匯兌業務之行為前，即於109年5月26日警詢時 供出零若沂、鄭書甫亦有共犯本案（A1卷第23至34頁），並 於109年9月16日警詢指認2人（A3卷第101至113頁），嗣經 員警始循線於110年間查獲被告零若沂、鄭書甫，堪認確因 被告洪健祥偵查中自白並因而查獲其他正犯或共犯，是被告 洪健祥應依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑，再 應依同條項後段規定減輕其刑至二分之一，並遞減輕之。 二、刑法第59條部分： 　㈠按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨參照）。 　㈡復按銀行法第125條第1項前段之非銀行不得經營收受存款、 受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務罪，法 定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元 以上2億元以下罰金」之重罪，立法意旨之所以從重訂定該 條之法定刑，乃鑑於社會上非法投資公司以高利吸引民眾投 入資金，其所吸收之資金規模，甚至不遜於地區合作社及中 小企業銀行者，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受 款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為， 不僅造成銀行存款之流失，更重要者係各投資公司於高利率 之壓力下，大多從事炒做股票、外匯、房地產等投機性活動 ，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時之週轉不靈，均有 釀成金融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法 計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如 允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡 性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，而衍生諸多社會 問題，造成社會大眾財產上之損害，並損害國家正常之經濟 及資金活動，因之該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公 司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行不得經營「收受存款」 或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」， 雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，係違反政 府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之 管制，對於一般社會大眾之財產未造成直接危害，因之「國 內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固 同列為銀行法第125條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵 害法益之範圍及大小則非可同一視之。 　㈢被告零若沂、鄭書甫、顏嘉葰、陳韋廷部分： 　　查被告零若沂、鄭書甫、顏嘉葰、陳韋廷為本件非法辦理國 內外地下匯兌業務，固有危害金融秩序及助長洗錢風險，但 對於他人之財產並未造成直接影響，依現存卷證資料，亦無 證據證明其等有利用辦理地下匯兌業務之機會對他人施行詐 騙，其犯罪情節尚非至為重大，且參酌4人實際犯罪所得均 非鉅大（詳如附表三所示），考量前揭各情，認被告零若沂 、顏嘉葰固已依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑 ，然減刑後法定最低刑度仍為有期徒刑1年6月，猶屬過苛， 而被告鄭書甫亦已自動繳交犯罪所得，此有本院自行收納款 項收據附卷可考（見甲2卷第217頁），是認被告鄭書甫、陳 韋廷如適用上開銀行法第125條第1項前段規定處以最低本刑 有期徒刑3年，亦屬過苛，實屬情輕法重，客觀上足以引起 一般人之同情，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑，並就被 告零若沂、顏嘉葰部分依法遞減其刑。 　㈣被告洪健祥部分： 　　被告洪健祥雖請求再依刑法第59條減輕其刑，惟刑法第59條 所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或 背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他 應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶 嫌過重者，始有其適用。本案地下匯兌社群及官方帳號係被 告洪健祥所創設，且其實際犯罪所得近萬元，復其既經本院 依銀行法第125條之4第2項前段及同條項後段規定遞減輕其 刑，已無情輕法重之情形，應無刑法第59條之適用，故此部 分請求，難認有據。 陸、科刑部分：　　 一、爰以行為人之責任為基礎，並審酌經營收受存款、受託經理 信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌等業務，均事涉金融 專業事項，非銀行業者不得經營，被告5人未經主管機關許 可，並不得辦理匯兌業務，卻前後共同為本案犯行（匯兌總 額為新臺幣434萬8986元，犯罪所得詳如附表三所載），所 為並非可取，且被告陳韋廷犯後否認犯行，態度不佳；惟被 告洪健祥、零若沂、顏嘉葰犯後始終自白犯行，被告鄭書甫 犯後終於審理中自白犯行，且4人均已繳交犯罪所得，足見 其等確實具有悔悟之意；又被告零若沂、鄭書甫前未曾因刑 事犯罪遭判處罪刑及執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 可參，素行良好；暨渠等自陳之學經歷、職業、家庭經濟狀 況等一切情狀（甲2卷第188-189頁），量處如主文所示之刑 ，以示懲儆。 二、被告零若沂、鄭書甫未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，被告洪健祥則前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其等因一 時失慮致罹刑章，本院審酌前開情形，認3人經此偵審程序 後，應知警惕，當無再犯之虞，是本院認所宣告之刑以暫不 執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2款規定，均 併予宣告緩刑4年，以勵自新。又為使渠等能於本案從中深 切記取教訓，避免其等再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4 款之規定，諭知被告洪健祥、零若沂、鄭書甫應於本判決確 定之日起1年內，各向公庫支付如主文所示之金額，以惕儆 之效。另依同法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告 而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收 其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併為 說明。 丁、沒收部分：　 壹、犯罪所得部分： 一、按刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正 施行，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2 項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追 繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判 時之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均 不再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另 有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則， 仍應優先適用該特別法之規定。嗣銀行法第136條之1於107 年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，修正後規定 為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然 人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得 者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」， 此規定既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明， 違反銀行法案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後銀行 法第136條之1規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如 ：犯罪所得之追徵、排除、過苛等項），仍回歸適用刑法沒 收新制相關規定處理。 二、次按非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人 以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收 款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人 則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬。 於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌 業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由 一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資 本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付 不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分 權，遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係 約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事 實上處分地位。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，應非銀 行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯 罪所得」係指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續 費或其他名目之報酬等不法利得。（最高法院108年度台上 字第2465號判決意旨參照）。 三、再按二人以上共同犯罪，採沒收或追徵應就各人所分得者為 之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得 有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為 認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確 時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不 法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限 者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有 共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯 各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵 標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並 不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信 程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明 其合理之依據以認定之（參最高法院104年度台上字第3937 號判決同此意旨)。次按若共同正犯對於犯罪所得享有共同 處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共 同沒收之責。所稱負共同沒收之責，參照民法第271條「數 人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另 有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟第85條第1項前段 「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法 理，即係平均分擔之意（最高法院106年度台上字第3111號 、108年度台上字第1037號判決意旨參照）。 四、又上開條文所稱犯罪所得，固包括「為了犯罪」而獲取之報 酬或對價，及「產自犯罪」而獲得之利潤或利益，前者指行 為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益，例如收受之賄賂 、殺人之酬金、非法匯兌所得之報酬或手續費，此類利得並 非來自於構成要件之實現本身；後者指行為人直接實現犯罪 構成要件本身，而在任一過程中獲得之財產增長，例如竊盜 、詐欺等財產犯罪所得之贓款，違反銀行法吸收之資金、內 線交易之股票增值。而上開條文將「應發還被害人或得請求 損害賠償之人」之利得排除於沒收之外，其規範目的與刑法 第38條之1第5項所定「犯罪所得已實際合法發還被害人者， 不予宣告沒收或追徵」相同，均係基於「優先保障被害人因 犯罪所生之求償權」（即被害人權利優先保障原則）。從而 ，該條文所稱「被害人或得請求損害賠償之人」，係指因刑 事不法行為直接遭受財產上不利益之被害人。換言之，得主 張優先受償之利得，僅止於直接「產自犯罪」之利得，不及 於「為了犯罪」所得之報酬。蓋後者所受領之報酬既非取自 被害人，被害人自無向國家主張發還之權利，其理甚明（最 高法院110年度台上字第95號判決意旨參照）。 五、查被告5人分別係以附表二之帳戶收取換匯客戶之新臺幣賺 取匯差，故本院以其等從事地下匯兌所使用之銀行帳戶匯入 金額，並依臺灣銀行即期匯率買入收盤價，估算被告5人實 際賺取犯罪所得數額（詳細計算過程詳見附表一、二所示， 即被告洪健祥自附表二編號1持有帳戶中獲利新臺幣8,218元 ，被告零若沂、鄭書甫自附表二編號2持有之帳戶共同獲利 新臺幣4,560元，被告顏嘉葰自附表二編號3持有之帳戶獲利 新臺幣794元，被告陳韋廷自附表二編號4持有之帳戶與被告 顏嘉葰共同獲利新臺幣2,448元）。 六、另被告零若沂、鄭書甫（即附表二編號2）及被告陳韋廷、 顏嘉葰（即附表二編號4）上開共同獲利部分，因渠等就上 揭犯罪所得之實際分配情形，卷內查無具體事證足資認定， 故就其等犯罪所得分別應如何分配無法認定，承前開判決意 旨，應認平均分擔應沒收部分二分之一，是認被告零若沂、 鄭書甫之犯罪所得各為新臺幣2,280元（計算式：4,560/2=2 ,280），而被告陳韋廷、顏嘉葰此部分之犯罪所得各為新臺 幣1,224元（計算式：2,448/2=1,224）。 七、綜上，被告5人共同經營本案地下匯兌業務之犯罪所得，應 認被告洪健祥獲得新臺幣8,218元、零若沂獲得新臺幣2,280 元、鄭書甫獲得新臺幣2,280元、顏嘉葰獲得新臺幣2,018元 （計算式1,224+794=2,018）、陳韋廷獲得新臺幣1,224元（ 詳如附表三所示），且被告洪健祥、零若沂、鄭書甫、顏嘉 葰已於本案審理中繳回犯罪所得，均如前述，爰依銀行法第 136條之1規定，諭知沒收其等前開犯罪所得，而無不能執行 之問題，爰無庸依刑法第38條之1條第3項之規定宣告於全部 或一部不能沒收時，追徵其價額；至被告陳韋廷之犯罪所得 1,224元雖未扣案，仍應依銀行法第136條之1規定宣告沒收 ，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另上開犯罪所得均係本 案被告5人「為了犯罪」所得之報酬，而非直接「產自犯罪 」之利得，故無上開被害人權利優先保障原則之適用，附此 敘明。 貳、扣案如附表四所示之物，分屬被告洪健祥、顏嘉葰所有，且 其等均自承「有以扣案物作為本案聯繫使用」（甲2卷第192 -193頁），並有LINE官方帳號「純淨麥草」蒐證照片（A3卷 第95-94頁）、被告顏嘉葰MacBookPro翻拍截圖（A14卷第26 7-271頁）、洪健祥扣案手機翻拍與「書甫」之LINE對話紀 錄（A3卷第115-133頁）等可證，是認屬其等犯罪所用之物 ，應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。 參、另其餘扣案物僅屬證物，且非屬違禁物，又無證據證明與前 揭被告所涉犯行具有關連性，自不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官江文君提起公訴，經檢察官邱曉華到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　江俊彥 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許芳瑜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊世賢 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郝彥儒 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 附錄本案論罪科刑法條： 銀行法第29條 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第125條 違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑， 得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財 物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

2024-12-18

TPDM-111-金訴-34-20241218-2

訴
臺灣桃園地方法院

違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第440號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 章錦明 指定辯護人 本院公設辯護人羅丹翎 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴 （112年度偵字第42699號），本院判決如下： 　　主　文 章錦明犯未經許可持有爆裂物罪，處有期徒刑貳年捌月，併科罰 金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日； 又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。 扣案如附表所示編號10之之空氣手槍壹支，沒收之。 　　犯罪事實 一、章錦明明知具有殺傷力之爆裂物，係槍砲彈藥刀械管制條例 公告列管之違禁物，非經主管機關許可，不得無故持有，竟 基於持有具殺傷力爆裂物之犯意，於民國103年間，在不詳 地點，自真實姓名年籍不詳之人受讓土製爆裂物2枚後持有 之。 二、章錦明因與前室友詹廷瑋有金錢及租屋糾紛，竟基於恐嚇危 害安全之犯意，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，前 往桃園市○○區○○○街0號1樓前門口機車停放處，於112年7月2 6日21時23分至44分許，在上址大門及詹廷瑋之機車上分別 張貼「幹你娘的操」、「幹你娘詹廷瑋你們好，就好，你還 收留小彥幹」等內容之字條，並持不具殺傷力之空氣槍朝天 空射擊後離開，以此加害生命、身體之方式，致使詹廷瑋心 生畏懼。嗣警於112年8月24日17時許，在章錦明位於桃園市 ○○區○○○街00號居處，持拘票及搜索票於上址搜索後，扣得 如附表所示之物，而查悉上情。 三、案經詹廷瑋訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序方面： 一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條 第1項、第3項定有明文。準此，被告章錦明及其辯護人對於 檢察官所提被告於偵查中之供述，其證據能力並無意見，復 本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意 志，是被告前開供述得為證據。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。查被告及其辯護人就本判決所引用被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，且 本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明 顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5第2項規定，均有證據能力。 三、至本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦 無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得 ，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具有證據能力。 貳、實體方面： 一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及審理中均坦承不諱（見偵 卷第118頁、本院卷第55、115頁），與證人詹廷瑋之證述互 核一致（見偵卷第43至47頁），並有桃園市政府警察局桃園 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、本院112年聲 搜字001554號搜索票、被告特寫照片、監視器錄影畫面擷圖 、搜索照片、扣押物照片、現場照片、恐嚇字條翻拍照片、 桃園市政府警察局槍枝性能檢測報告表及所附照片、桃園市 政府警察局桃園分局112年10月1日桃警分刑字第1120067660 號函及所附槍彈鑑定書、照片、桃園市政府警察局112年9月 12日桃警鑑字第1120108731號槍彈鑑定書、照片、內政部警 政署刑事警察局112年10月18日刑偵五字第1126039719號鑑 驗通知書、鑑驗照片、桃園市政府警察局桃園分局113年1月 31日桃警分刑字第1130005744號函及所附鑑定書在卷可稽（ 見偵卷第31至39、41、53至55、57至63、66至83、85、87至 94、135至139、157至160、171至185、223至226頁），足認 被告之任意性自白核與事實相符，均堪以採信。綜上，本案 事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑：　　 　㈠核被告上揭犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項之未經許可持有爆裂物罪；犯罪事實二所為，係犯 刑法第305條之恐嚇危害安全罪。按未經許可持有爆裂物， 係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之爆裂物，縱令客 體有數個，仍屬單純一罪，是被告持有具殺傷力之爆裂物2 個，仍應僅成立一罪。又被告所犯上開2罪，犯意各別，行 為互殊，應予分論併。 　㈡按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標 準。犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑 時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各 款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀 顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其 他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言 （即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切 之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣 告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。而關於槍砲彈藥 刀械管制條例第7條第4項之非法持有爆裂物罪，其法定刑係 5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金，然同為非 法持有爆裂物者，其犯罪情節未必盡同，造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可 謂不重。經查，本案被告無視我國法律之嚴厲禁制，仍向不 詳人士受讓爆裂物2個而持有之，所為固屬不該，惟考量被 告於本案行為前，未曾因與本案罪質相近之刑事案件經法院 論罪科刑，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查 ，且依卷內事證可認被告僅係單純持有本案爆裂物，並未致 他人死傷或毀損他人財物，亦未用於恐嚇危害他人安全，相 較於其他非法持有爆裂物之犯行，被告所為本案犯行之犯罪 情節當屬較輕微，並審酌被告坦承本案犯行，就本案犯行尚 具悔意等情，因認本案縱對被告科以其所為犯行之法定最低 度刑，猶嫌過重，並在客觀上足以引起一般人之同情，而有 堪予憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。 　㈢爰審酌被告明知具有殺傷力之爆裂物屬高度危險之物品，非 經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，竟無視 法令禁止，無故持有具殺傷力之爆裂物，對於他人生命、身 體及社會治安構成重大潛在之危險。又不思以理性方式溝通 解決糾紛，持空氣槍以加害生命、身體安全之舉動恐嚇告訴 人詹廷瑋，致其心生畏怖，所為實有不該。然念其犯後始終 坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行 ，暨其於警詢時自陳國中肄業學歷、從事工業、家庭經濟狀 況勉持、持有爆裂物之數量及期間等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並就所犯非法持有爆裂物罪併科罰金部分， 諭知易服勞役之折算標準；就所犯恐嚇危害安全罪部分，諭 知易科罰金之折算標準。 三、沒收部分： ㈠按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。查扣案如 附表所示編號10之空氣槍1支，乃被告所有，犯本案恐嚇危害 安全罪所用之物，為其供陳在案（見偵卷第118頁），為免其 日後因糾紛，再以之投入犯罪所用，爰依上揭規定，宣告沒 收。 ㈡扣案如附表所示編號7之爆裂物2個，經鑑定雖認均具有殺傷力 ，然經送驗後僅剩餘金屬管碎片及金屬圓珠等殘跡，有內政 部警政署刑事警察局112年10月18日刑偵五字第1126039719號 鑑驗通知書及鑑驗照片附卷可佐（見偵卷第171至185頁）， 則尚難認上開送驗後剩餘物仍屬違禁物，爰不宣告沒收。至 如附表所示編號8、9之物，經鑑定認非爆裂物，有上開鑑驗 通知書及鑑驗照片可證，自不屬違禁物，爰不宣告沒收。 ㈢其餘扣案物，被告辯稱：係為炸老鼠所用等語（見本院卷第11 5頁），復查無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官邱偉傑提起公訴，檢察官蔡宜芳、郭印山到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　陳品潔 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳宜珍 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　高世軒 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳政燁　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 附錄本案論罪科刑法條： 槍砲彈藥刀械管制條例第7條 未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各 類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併 科新臺幣3千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒 刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期 徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥 者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方 法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者， 得加重其刑至二分之一。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第305條 以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害 於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。 附表： 編號 　 扣案物名稱 數量 　　　　　　鑑定結果 1 鋼珠彈 1支 2 分裝勺 1支 3 鐵絲 1支 4 漏斗 1批 5 CO2氣瓶 1批 6 引信 1批 7 土製爆裂物 2個 一、第一個： 　㈠送驗證物係圓柱形金屬管，一端以衛生紙封口，並覆蓋透明塑膠片，再以黃色膠帶纏繞包覆，另一端以塑鋼土封口（照片8)，且外露爆引（芯）1條（長約3.8公分，照片7）；經量測證物直徑約1.6公分、長約9.9公分、重約53.4公克（照片4至6)。 　㈡用X光透視内部結構，發現内部疑似有填裝火藥及增傷物(照片3)。 　㈢為測試其是否具殺傷力、破壞性，將證物置於測試用之中華郵政紙箱（尺寸：23xl6x18公分，照片10，以下同）内，經點燃外露之爆引（芯），產生爆炸（裂）之結果，將測試用紙箱炸毁；復蒐得金屬管碎片及金屬圓珠等試爆後殘跡（照片11、12)。 　㈣送驗證物係以金屬管為容器，於管内填裝金屬圓珠作為增傷物，且外露爆引（芯）作為發火物；經試爆後將測試用紙箱炸毀，並造成金屬管破裂，認屬具殺傷力、破壞性之點火式爆裂物。 二、第二個： 　㈠送驗證物係圓柱形金屬管，一端以衛生紙封口，並以透明膠帶及黃色膠帶纏繞包覆，另一端以塑鋼土封口（照片18），且外露爆引(芯）1條（長約3.9公分，照片17）；經量測直徑約1.6公分、長約9公分、重約42.4公克（照片14至16）。 　㈡使用X光透視內部結構，發現内部疑似有填裝火藥（照片3）。 　㈢為測試其是否具殺傷力、破壞性，將證物置於測試用之中華郵政紙箱内，經點燃外露之爆引（芯），產生爆炸（裂）之結果，將測試用紙箱炸毁；復蒐得金屬管碎片等試爆後殘跡（照片21)。 　㈣送驗證物係以金屬管為容器，外露爆引（芯)作為發火物；經試爆後用將測試用紙箱炸毀，並造成金屬管破裂，認具殺傷力、破壞性之點火式爆裂物。 8 雷管半成品（長） 2支 一、送驗證物皆係圓柱形金屬管，一端均以塑鋼土封口，另一端未封口，目視管内均為中空狀態（照片22、24）。 二、使用X光透視内部結構，發現金屬管内均無填裝任何物質（照片23、25）。 三、送驗證物皆為圓柱形金屬管，非爆裂物 。 9 雷管半成品（短） 10支 一、送驗證物皆係圓柱形金屬管，一端均以塑鋼土封口，另一端 未封口，目視管内均為中空狀態（照片22、24）。 二、使用X光透視内部結構，發現金屬管内均無填裝任何物質（照片23、25）。 三、送驗證物皆為圓柱形金屬管，非爆裂物 。 10 空氣手槍（槍枝管制編號0000000000） 1支 認係非制式空氣搶，以小型二氧化碳高壓鋼瓶内氣體作為發射動力。以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑約5.99mm、質量約0.882g)最大發射速為75.0公尺/秒，計算其動能為2.48焦耳，換算其單位面積動能為8.80焦耳/平方公分（照片1至7)。

2024-12-18

TYDM-113-訴-440-20241218-1

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