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簡上
臺灣屏東地方法院

確認通行權存在等

臺灣屏東地方法院民事判決 112年度簡上字第89號 上 訴 人 即被上訴人 泰一全建設有限公司 法定代理人 陳順全 訴訟代理人 錢政銘律師 被上訴人即 上 訴 人 蔡 鉗 蔡基長 上二人共同 訴訟代理人 陳妙真律師 被上訴人即 上 訴 人 沈方好 沈啓祥 沈淑芬 沈淑雲 沈寬榮 沈寬龍 沈金絲 沈珠雀 沈洙秀 兼上九人共 同送達代收 人 沈淑敏 上十人共同 訴訟代理人 虞允文律師 被 上訴 人 楊月菊 訴訟代理人 吳岳龍律師 吳剛魁律師 參 加 人 許麟瑞 洪琬蕙 固鳳花 曾順雄 上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國 112年4月18日本院潮州簡易庭111年度潮簡字第54號第一審判決 提起上訴，本院於中華民國113年9月18日言詞辯論終結，判決如 下： 　　主　文 一、兩造上訴均駁回。 二、第二審訴訟費用由兩造各自負擔。 三、原判決主文第二項應更正為「附表編號1之被告應將前項通 行範圍內之地上物除去，並應容忍原告在前項通行範圍內， 鋪設碎石道路；附表所示被告不得為任何妨害原告通行之行 為。」 　　事實及理由 一、上訴人即被上訴人泰一全建設有限公司主張： 　㈠坐落屏東縣○○鄉○○段00地號土地(下稱系爭00地號土地)為伊 公司所有，系爭00地號土地因與公路無適宜聯絡而為袋地， 為使系爭00地號土地能建屋使用，扣除已興建房屋之土地， 得以下列方式之一通行： 　　①方案一(即原審判決附圖一，下稱附圖一)：自系爭00地號 土地往東，經由被上訴人即上訴人蔡鉗、蔡基長（下稱蔡 鉗2人）分別共有之同段00地號土地(下稱00地號土地)其 中如附圖一所示編號00⑵區域往西後，接續往北通行被上 訴人即上訴人沈方好、沈啓祥、沈淑芬、沈淑雲、沈寬榮 、沈寬龍、沈金絲、沈珠雀、沈洙秀、沈淑敏(下稱沈方 好10人)公同共有之同段00地號土地(下稱00地號土地)其 中如附圖一所示編號00⑴區域，續往北而連接內埔鄉大新 路而對外聯繫。 　　②方案二(即原審判決附圖二，下稱附圖二)：自系爭00地號 土地往東，經由蔡鉗2人分別共有之00地號土地其中如附 圖二所示編號00⑶區域往西後，接續往北通行沈方好10人 公同共有之00地號土地其中如附圖二所示編號00⑴區域， 續往北而連接內埔鄉大新路而對外聯繫。(此與方案一之 差異僅在00⑵區域南北寬度為5公尺，00⑶區域南北寬度則 為3.5公尺，其餘通行方案內容均相同) 　　③方案三(即原審判決附圖三，下稱附圖三)：自系爭00地號 土地往北，經由被上訴人楊月菊(下逕稱楊月菊)所有同段 00地號土地(下稱00地號土地)如附圖三所示編號00⑶、00⑵ 、00⑴土地後，連接內埔鄉大新路而對外聯繫。 　㈡上開3個方案，請鈞院依民法第787條第1、2項袋地通行權之 規定，准予優先擇定以方案一或二為通行選擇。又如鈞院同 意擇定方案一或二，因其中沈方好10人公同共有之00地號土 地現仍登記為被繼承人沈奇文所有，而沈方好10人為其法定 繼承人，爰請鈞院一併命沈方好10人就00地號土地辦理繼承 登記等語。 　㈢並聲明：①沈方好10人應就00地號土地辦理繼承登記；②鈞院 擇為通行方案之各該土地所有權人，應將通行方案內之地上 物除去，並容忍伊公司鋪設柏油道路，且不得為任何妨害伊 公司通行之行為。 二、被上訴人即上訴人蔡鉗2人及沈方好10人、被上訴人楊月菊 則分別以： 　㈠蔡鉗2人陳稱：方案三楊月菊所有00地號土地上僅有臨時搭設 之違章建築車庫1座，於拆除後，上訴人即被上訴人泰一全 建設有限公司(下稱泰一全公司)已可通行該00地號土地現況 由屏東縣內埔鄉公所(下稱內埔鄉公所)鋪設之柏油巷道至大 新路，而能對外聯繫，且依此方案，其通行土地使用之面積 ，顯較方案一、二土地為少。且如依方案一、二方式通行， 00地號土地上之農作將因而受損，並使00及00地號土地接壤 區域形成犄角之轉折及畸零地而有礙農用，其等損失不貲。 又系爭00地號土地經查，應與現況為既成道路之西南側同段 00-2地號土地相連，原告應可由此通行至復興巷，再至大新 路等語，資為抗辯，並聲明：泰一全公司之訴駁回。 　㈡沈方好10人陳稱：同蔡鉗2人前開主張。另以，泰一全公司所 有系爭00地號土地並無需5公尺之寬度通行，泰一全公司主 張系爭00地號土地為建築用地故而須以方案一之5公尺寬路 徑經過附圖一所示編號00⑵區域，與伊無關。況伊等所有之0 0地號土地並非既成道路，乃私設通路，如准予泰一全公司 以方案一、二通行，勢將影響59至69地號土地上建築物之後 方安寧。況方案三楊月菊所有00地號土地上之違建車庫殘值 所剩無幾，且拆除便利，並通行較寬，而通行面積亦顯然小 於方案一、二，自以方案三之通行方式為妥適等語，資為抗 辯，並聲明：泰一全公司之訴駁回。 　㈢楊月菊陳稱：方案三之00地號土地寬度不足以通行，且車庫 是日後伊之女兒欲建屋之範圍，現係因資金不足，方先建西 側坐落同段00地號土地上之門牌號碼屏東縣○○鄉○○路000號 房屋(下稱000號房屋)。且該00地號土地為伊兒子所有，如 採方案三通行，伊將損失不貲，即無法以00地號土地擴建房 屋。故本件即以方案一、二為妥適等語，資為抗辯，並聲明 ：泰一全公司之訴駁回。 三、原審判決（即採方案二）確認泰一全公司對蔡鉗2人分別共 有之00地號土地如附圖二所示編號00⑶部分面積238.02平方 公尺區域範圍，以及沈方好10人公同共有之00地號土地如附 圖二所示編號00⑴部分面積130.96平方公尺區域範圍，有通 行權存在；蔡鉗2人應將上開通行範圍內之地上物除去，並 應容忍泰一全公司在該通行範圍內，鋪設柏油道路【按沈方 好10人所有附圖二所示編號00⑴區域土地，因現況已為柏油 路面，故原審未准許泰一全鋪設柏油路面之請求】；蔡鉗2 人及沈方好10人不得為任何妨害泰一全公司於方案二範圍通 行之行為；並駁回泰一全公司其餘之訴，理由略以： 　㈠蔡鉗2人及沈方好10人固均陳稱系爭土地得經既成道路之同段 00-2地號土地、復興巷、大新路511巷，而非袋地云云。然 經勘驗現場，均未見系爭土地有與上述道路相連，故系爭00 地號土地與公路無適宜聯絡乃袋地之情，足堪認定。又方案 二之附圖二所示編號00⑴地號土地現況為兩旁居民通行之道 路，若供泰一全公司通行，並未額外釀致其他不利益增生， 影響兩造當事人權益相對輕微。且附圖二所示編號00地號土 地，於扣除通行之00⑶區域範圍面積後，仍保有遼闊之面積 可供農用。至於方案一，泰一全公司係主張以5公尺寬度使 用如附圖一所示編號00⑵區域範圍，然按，袋地通行權依爾 來最高法院判決意旨，均僅供袋地所有權人最低通行需求為 已足，毗鄰土地所有權人，並無滿足其使用目的如建築房屋 之必要，從而方案一侵害蔡鉗2人權益過大，亦非可取。另 若採方案三方式通行，則將使得屬於乙種建築用地之楊月菊 所有00地號土地僅餘通行功用一途，完全無法作為建築用地 ，損害非小，顯亦非民法第787條第2項前段規定之最小侵害 方式，亦非可採。 　㈡至泰一全公司亦請求沈方好10人應就00地號土地辦理繼承登 記一節，參酌民法第759條規定「因繼承、強制執行、徵收 、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產 物權者，應經登記，始得處分其物權。」而查，本件泰一全 公司之請求實尚未涉及沈方好10人應辦理登記之「處分」行 為，是此揭請求，即無必要而無從准許等語。 四、兩造除被上訴人楊月菊外，均表示不服，提起上訴【按泰一 全公司並未就原審判決駁回其聲明「沈方好10人應就00地號 土地辦理繼承登記」部分提起上訴，該部分已於原審確定， 即非本件之審理範圍】，理由略以： 　　㈠泰一全公司部分： 　　①原審採方案二將導致00地號土地上之農作物受損，影響農 地經濟效用。且00地號與00地號土地之間有明顯高低落差 ，嚴重影響通行。又00地號土地上建有參加人所有之4戶 房屋，其庭院均凸出，致00地號土地呈現不規則狀，顯不 利於通行；反之方案三通行面積遠低於方案一及方案二， 且00地號土地北側現況係由鄉公所鋪設柏油作為道路通行 使用，由此可知當時建商興建房屋時，係特別將00地號土 地保留供後方00地號、00地號土地對外聯繫之用。基此， 方案三應屬最適宜且侵害鄰地最小之方案。 　　②又如鈞院認方案三不可採，請亦考量系爭00地號土地可供 建築之用，為便利將來大型機具進出，請改擇以方案一之 5公尺之00地號土地上道路(即附圖一編號00⑵區域土地)為 通行方案，以保障上訴人公司權利等語。 　　③並聲明： 　　⒈｛上訴聲明部分｝【先位部分】(即採方案三)：①原判決後開 不利上訴人部分廢棄；②確認上訴人就被上訴人楊月菊所 有坐落屏東縣○○鄉○○段00地號土地如原審判決附圖三所示 00⑴、00⑵、00⑶區域土地有通行權；③被上訴人楊月菊應將 設置於上開土地上之鐵皮屋、圍牆等地上物除去，並應容 忍上訴人開設道路及舖設柏油路面，且不得有妨害上訴人 通行之行為。【備位部分】(即採方案一)：①原判決後開 不利上訴人部分廢棄；②確認上訴人就被上訴人蔡鉗、蔡 基長所有坐落屏東縣○○鄉○○段00地號土地如原判決附圖一 所示00⑵區域土地有通行權；③被上訴人蔡鉗、蔡基長應將 設置於上二土地上之檳榔樹等地上物除去，並應容忍上訴 人開設道路及鋪設碎石路面，且不得有妨害上訴人通行之 行為。 　　⒉｛答辯聲明部分｝蔡鉗2人及沈方好10人上訴均駁回。 　　㈡蔡鉗2人部分： 　　①泰一全公司曾於原審自認方案三為侵害鄰地最小且最適宜 之方案，然原判決卻做出不同認定，復未論述其不予支持 之理由，是原判決已屬判決不附理由，不應予以維持。 　　②又00地號土地楊月菊所有之鐵皮屋係未辦理保存登記之違 章建築，僅供楊月菊作為倉庫及車庫使用，經濟價值甚低 ，縱使除去該鐵皮屋，亦有00地號土地前之空地可供其停 車使用。再00地號與00地號土地鄰接處有高達1公尺之高 低落差，除不利通行外，恐生人車墜落之危險。反觀00地 號與00地號土地連接處無明顯高低落差，應係較為安全且 侵害最小之方案。 　　③00地號土地當年即係地主為保留與系爭00地號土地通行之 用，故而現狀為內埔鄉公所維護之道路，僅嗣後遭楊月菊 占用建築車庫違建，從而本件自亦可援引民法第789條第1 項之法理，認定泰一全公司所有之系爭00地號土地，應優 先通行00地號土地。(本院卷二第94至96頁審理筆錄參照) 　　④並聲明：①原判決不利上訴人部分應予廢棄；②上訴人泰一 全公司於原審之訴駁回。 　　㈢沈方好10人部分： 　　①原審著重於00地號土地之完整使用權能固非無見，惟所謂 擇其周圍地損害最小之處所及方法，應著重於附近周圍地 相互比較之公益考量，本件倘依方案三通行00地號土地， 其通行面積較小，且無須通行數筆土地。況通行00地號及 00地號2筆土地使用面積較大，且需要直角轉彎，行經00 地號土地時，除通行寬度受限外，甚而影響00地號土地上 4戶住戶之出入。且00地號土地本為道路用地，路寬3.5公 尺於消防救災上亦有實益，是於綜合考量之下，方案三確 屬侵害較小且便利。退步言之，00地號土地上之車庫僅屬 違建且為簡易搭設之鐵皮屋，縱有磚牆設置仍可輕易拆除 ，本無阻擋鄰地通行之保留價值。綜上，本件應以方案三 為宜等語。 　　②並聲明：①原判決不利上訴人部分應予廢棄；②上訴人泰一 全公司於原審之訴駁回。 五、被上訴人楊月菊除續引用原審之主張外，並補充略以： 　①00地號土地長年以來，均為供房屋坐落於00地號、00地號、0 0地號、00地號土地上之居民即參加人4人通行之現況道路， 而上開4筆土地除利用00地號土地出入外，別無其他對外通 行之道路，且泰一全公司於原審民事起訴狀所主張之通行方 案亦為方案一、二，是原審認定00地號土地依現況僅能用於 道路通行，如供泰一全公司通行，影響相對輕微。又00地號 土地為乙種建築用地，目前已規劃興建房屋，其與00地號土 地合併作為建築基地興建房屋，經濟價值遠高於00地號土地 之農牧用地，縱需移除00地號土地上之部分農作物，其損害 顯未大於拆除車庫並限制00地號土地興建房屋之情。 　②另00地號土地重測前為○○○段000地號，又系爭00地號土地重 測前則為○○○段000-3地號，查系爭00地號土地係於46年10月 9日自重測前000地號分割新增而來，而重測前000地號土地 原本即可藉由00地號土地對外聯繫而原非袋地，本件系爭00 地號土地係於前開46年間分割後，始成為袋地，從而本件自 有民法第789條第1項之適用，亦即泰一全公司所有系爭00地 號土地，自應優先通行蔡鉗2人所有之重測前000地號土地連 接00地號土地對外聯繫，則原審擇以方案二准予通行，合於 前揭民法第789條第1項規定，即應予維持。至蔡鉗2人主張 ，00地號土地係分割前原地主酌留予系爭00地號土地通行之 用，有民法第789條第1項法理之適用，即應優先通行該00地 號土地云云，不惟與卷查資料未符，所稱適用民法第789條 第1項規定之優先通行法理，亦無所據。 　③並聲明：上訴人泰一全公司、蔡鉗2人及沈方好10人上訴均駁 回。 六、參加人許麟瑞(即同段00地號土地所有權人)於本院最末審理 期日到庭陳稱：不同意泰一全公司藉00地號土地通行等語； 曾順雄則陳稱(即同段00地號土地所有權人)：原來就有他們 (指泰一全公司)通行的位置，房子很久了，地基很淺，不適 合用大車去壓，要是到時候房子有問題誰要負責等語。其餘 參加人經本院合法通知，未以書狀作何陳述，亦未於本件審 理期日到庭表示意見。 七、經查，下列各節除為兩造於本院均未爭執外，並有卷附○○鄉 ○○段00、00、00、00地號土地登記謄本及異動索引、現場照 片、內埔鄉公所111年4月21日函(下稱內埔鄉公所函)及附圖 一至三等件可稽(本院潮州簡易庭原審卷【下稱潮簡卷】一 第32、78至80、143頁；潮簡卷二第15頁參照) ，並經原審 偕同兩造及屏東縣潮州地政事務所人員至現場勘驗，而製有 勘驗筆錄、現場照片及照片(潮簡卷一第152-155；潮簡卷二 第35-36之2頁)，以及本院偕同兩造復至現場勘驗而製有勘 驗筆錄1紙、現場照片等在卷(本院卷一第197至212頁參照) ，自堪信屬實： 　㈠泰一全公司為系爭00地號土地所有權人，該土地為乙種建築 用地，現為袋地，對外通行聯繫須經第三人土地，其上目前 無任何土地利用情事，為空地狀態。 　㈡蔡鉗2人為00地號土地之分別共有人，00地號土地現供栽種檳 榔作物之用，土地上未有砂石、柏油等鋪面。 　㈢沈方好10人為00地號土地現登記所有權人沈奇文(權利範圍： 全部)之繼承人，其等現公同共有該00地號土地。00地號土 地如附圖一、二之編號00⑴為同段00、00、00、00地號土地 地上建物居民通行之現況道路，有柏油路鋪設，惟未經規劃 有巷道名稱，00地號土地南側與00地號土地地界處有開口， 現有水泥坡道鋪設，可供00地號土地使用人藉此對外聯繫， 前開通行範圍，現屬內埔鄉公所管理之現況道路，北側連接 內埔鄉大新路之省道。 　㈣被告楊月菊為00地號土地所有權人，該筆土地如原審判決附 圖三所示編號00⑵部分，為其搭建之1層樓鐵皮及磚造建物， 現供作倉庫、車庫使用。另上圖00⑴部分為水泥鋪面，現屬 內埔鄉公所管理之現況道路，北側連接內埔鄉大新路之省道 。 八、本院之判斷： 　㈠原審擇以方案二(即原審判決附圖二)為本件通行方案，核無 不合，應予維持： 　⒈按「(第1項)土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。(第2項)前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。」民法第787條第1、2項定有明文。復按「所謂袋地通行權，其性質為因法律規定所生袋地所有人所有權內容之擴張，周圍地所有人所有權內容之限制，雖為周圍地之物上負擔，然周圍地所有人並無犧牲自己重大財產利益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務。又袋地通行權紛爭事件，當事人就袋地通行權是否存在及其通行方法，互有爭議，法院即須先確認袋地對周圍地有無通行權，待確認通行權後，次就在如何範圍及方法，屬通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況、相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法，不受當事人聲明之拘束，由法院在具體個案中依全辯論意旨加以審酌後，依職權認定適當之通行方案，具有形成訴訟性質。」(最高法院111年度台上字第1201號民事裁判意旨參照) 　⒉查系爭00地號土地經本院及原審至現場勘驗結果，原土地所 有權人通行方式大致以向東經由毗鄰之蔡鉗2人所有東側00 地號土地之北側前行，並連接其北側之沈方好10人所有00地 號土地後，續往北通行至內埔鄉大新路而對外聯繫(即採方 案一、二之走向)，系爭00地號土地除此以外，尚無其餘方 式可資通行，有原審(潮簡卷一第152頁、卷二第35頁)及本 院(本院卷一第197頁)勘驗筆錄、現場照片等可參。又上開 通行方式之00地號土地上如原審判決附圖一、二所示編號00 ⑴區域範圍，現為柏油道路鋪面，並為內埔鄉公所列管之私 設道路，現係供左右兩側居民通行之用而對外聯繫大新路， 並已歷有年所等節，已說明如上；從而本件系爭00地號土地 之通行方案，自應優先以現狀既有之00⑴巷道作為通行考量 ，為現狀周遭土地既成狀態擾動最少選擇。而如本件擬通行 上開00⑴區域範圍土地，除經00地號土地外別無他法，復考 量00地號土地現狀為檳榔園，其上作物依本院現勘結果，難 稱綿密(本院卷一第203頁照片參照)，如允由泰一全公司通 行此地北側區域以連接00⑴巷道，對地主即蔡鉗2人之損害， 應降至最低，況依本院上開現勘照片內容以觀，該處區域因 久經使用人通行結果，已略呈道路雛形，僅未有堅實鋪面而 仍屬農路狀態，惟僅需稍加鋪設碎石等，已能提供使用人之 日常、合理通行功能，此應泰一全公司於原審起訴時，擇以 此處為對外聯繫通行方案之主因，本院自無由捨此意見不顧 而自創其他通行方式。 　⒊呈上，依前述通行方式，兩造於原審係提出方案一、二以供 本院擇定。又上開兩方案之差異，僅在方案一之附圖一所示 編號00⑵區域範圍，為南北寬度5公尺之通行區域，方案二之 附圖二所示編號00⑶區域範圍，則為南北寬度3.5公尺之通行 區域。泰一全公司固主張，系爭00地號為建築用地性質，為 將來開發利用並大型機具進駐便利，自應以方案一之5公尺 路寬足敷需求云云。惟揆諸前揭最高法院民事裁判就袋地通 行權闡述意旨，民法第787條第1、2項賦予土地所有權人權 利之擴張及於臨地，考其立法目的，不在協助袋地所有權人 追求最大之經濟價值目的，僅消依社會通念認為足可供袋地 所有權人日常使用，為合乎立法本旨，復考量現下通常車輛 寬度約在2公尺左右，縱使係農用或工程機具，如以3.5公尺 寬度方案提供通行，應已足敷應付各類場合運用，從而本件 即應認方案二之附圖二編號00⑶區域範圍通行方案之提供， 為兼衡泰一全公司及蔡鉗2人，乃至沈方好10人利益之最佳 選擇。原審擇定此一方案判准泰一全公司所請，與本院認定 相同，自應遞予維持。 　⒋蔡鉗2人及沈方好10人固主張，循原審方案二通行，除於北向 通往00地號及00地號土地轉折處時，將遇高低1公尺之落差 而車輛將有傾覆危險外，附圖二所示00⑴巷道，南北寬窄不 一，北側如圖上A、B點寬度固達4.8公尺，但南側E、F點寬 度則僅為3公尺，實不利於泰一全公司之利用，足見方案二( 或一)顯非本件最佳通行方案選擇等語。然依本院現勘結果 ，上開附圖二編號00⑶區域土地東南側銜接00⑴部分，現況已 經原使用人構築水泥坡道而供進出00地號等土地之用(本院 卷一第204、209頁照片參照)，且00⑶與00⑴地號土地間固有 高低落差，惟觀以上開水泥坡道鋪設情事，除並未有蔡鉗2 人及沈方好10人主張之行車險境外，縱認行車安全有虞，並 非不得以現今建築工法加以鋪設防滑材質路面或構築護欄等 方式改進，並3.5公尺之00⑶區域土地寬度實已足敷車輛或機 具於該90度轉角處迴旋，並無不能實用之情形。至00⑴地號 土地南側E、F點寬度僅為3公尺寬之缺失部分，查泰一全公 司於原審既擇定以此方案為通行方式之一，足見縱然該處確 屬隘口，惟就其使用目的應無重大影響。況通行方案之擇定 應兼衡兩造全體當事人利益，為本院迭次強調在案，方案二 即便有如上未能盡如泰一全公司或蔡鉗2人、沈方好10人所 請之處，仍屬最佳衡平折衷之道，又泰一全公司果爾後確實 有使用大於3公尺必要時，亦非不得與兩側住戶協議以何方 式改善，然既現下最狹3公尺之路徑至少大於一般車輛寬度 之2公尺已達1.5倍，即非全無通行實用可能，自非逕行排除 方案二不採之堅實依據。 　⒌泰一全公司、蔡鉗2人及沈方好10人固又主張，採方案三通行 原審判決附圖三(下稱附圖三)所示楊月菊所有00地號土地( 含附圖二所示編號00⑴、00⑵、00⑶區域)北向連接大新路，為 就周圍地侵害最小之通行方案，不惟依此通行結果，占用之 總土地面積遠較方案一、二為小，且00地號土地寬度實測最 窄之C、D隘口已達3.85公尺，亦顯高於00⑴區域土地之3公尺 ，本件僅消拆除楊月菊橫亙其間之編號00⑵違章建築車庫(本 院卷一第205至208頁現場照片參照)，即可達成通行目的， 自應擇此為確認泰一全公司有通行權之方案，為合於民法第 787條第1、2項規定等語。惟揆諸前揭最高法院民事裁判意 旨闡述核定袋地通行權要旨：法院應就周圍地之地理狀況、 相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害 得失等因素，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益及損 害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法等語。職 是，通行方案所占第三人土地面積之多寡，固為是否合乎周 圍地侵害最小通行方案之重要考量依據，但尚非唯一，否則 立法者自無賦予法院裁量餘地必要，逕為立法而以通行臨地 最小面積為唯一考量即可，足見全體利害關係人利益增減之 綜合判斷，方為受訴法院決定最少損害周圍地之判斷基礎。 而查，00⑴地號土地現為內埔鄉公所維護之柏油路鋪面巷道 ，平日係供當地居民進出聯繫大新路之用，上開通路利用情 形已歷有年所，本院已迭次強調如前，又以，00地號土地使 用人，爾來亦均藉上開00⑴巷道通行，亦為兩造無爭執，則 如採方案二核定本件通行方式，事實上於本件兩造當事人之 日常生活現狀幾無改變。況泰一全公司已於本院113年9月18 日審理期日當庭變更聲明，如經本院核准通行如方案一、二 所示之編號00⑵或00⑶區域土地時，請求鋪設碎石路面而非柏 油道路(本院卷二第92頁審理筆錄參照)，應可認定，如採以 方案二通行，應不致有如蔡鉗2人、沈方好10人乃至參加人 等擔憂之，未來勢將嚴重干擾、影響各該權利人土地所有權 行使情事發生，自屬損害兩造權益最少之通行處所及方法， 並合於當地爾來歷史通行軌跡。又以，系爭00地號土地係於 46年10月間分割而源自00地號土地(詳後述)，擇以經由原母 地號上揭現況通行方式對外聯繫，亦無顯不公平之處。至如 採方案三，勢必面臨完全拆除附圖三所示編號00⑵區域範圍 之楊月菊所有一樓鐵皮建物(下稱系爭鐵皮建物)情事，固楊 月菊所有之系爭鐵皮建物未必領有建築及使用執造，然既已 矗立該處(係楊月菊自己土地上)有年，且依楊月菊提出本院 之Google歷年現場照片顯示，至遲自98年7月間起，系爭鐵 皮建物即已坐落現場，及至本件原審起訴時之110年6月間， 00地號土地「非」供當地周遭土地所有權人(含系爭00地號 土地)通行之用已逾十餘年，生態已屬穩定，復卷查資料亦 無該處原係供鄰近周遭土地所有權人通行使用跡象(否則應 早生訟爭或抗議情事)，較之方案一、二而言，方案三自屬 改變現場歷史通行軌跡最劇選擇，容非本院認定之民法第78 7條第2項規定之「就周圍地損害最少之處所及方法」，毋寧 方案二方為本院綜合判斷上情後，認屬最少侵害各該當事人 權益並擾動其現況生活最低度選擇。爰此，雖方案二之總通 行土地面積合計或高於方案三，惟考量系爭00地號土地原分 割自00地號土地，定其通行方案於00地號土地上並無不公， 又00地號土地爾來亦可固定通行00地號土地對外聯繫大新路 ，如採方案二通行，僅消移除00地號土地北側些許檳榔樹及 鋪設碎石路面即可，成本難謂為高，且00地號土地地主即蔡 鉗2人亦同收通行便利之效，並附圖二編號00⑴區域土地除現 已鋪設柏油路面供居民通行之外，該巷道亦有公部門列管維 護，本件擇以上開方式通行，自係擾動現場周遭土地所有權 人最輕者，本院即無捨方案二不為而另闢新途餘地。 　⒍綜上所述，方案一、三俱有其不可採之處，原審判決採以方 案二確認泰一全公司所有系爭00地號土地之通行權，庶符民 法第787條第1、2項規定，應遞與維持。 　㈡本件應無民法第789條第1項規定適用餘地，一併敘明： 　⒈按「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人 或讓與人或他分割人之所有地。」民法第789條第1項前段定 有明文。蔡鉗2人主張：楊月菊所有00地號土地，當年係供 作00地號土地對外聯繫之用，本件即有民法第789條第1項前 段規定之「法理」適用，而應優先通行00地號土地云云(本 院卷二第94至96頁審理筆錄參照)。楊月菊另辯稱：系爭00 地號土地係分割自蔡鉗2人所有00地號土地，並因而成為袋 地，從而本件亦有前開民法規定之適用，而應優先通行00地 號土地對外聯繫等語。 　⒉查系爭00地號土地重測前為○○○段000-3地號，係於46年10月9 日分割自同段000地號土地(即蔡鉗2人所有之重測前00地號 土地)，即以00地號為母地號無訛(本院卷一第300頁異動索 引參照)；另楊月菊所有00地號土地重測前則為○○○段000-75 地號(本院卷一第329頁異動索引參照)，係於76年7月11日自 同段198-11地號土地分割而出(198-11又係於68年6月29日自 母地號000地號分割而出，本院卷一第333頁異動索引參照) ；另沈方好10人所有之00地號土地重測前則為○○○段000-34 地號土地，係於00年3月17日自同段000地號土地分割而出( 本院卷一第399頁異動索引參照)。足見00及00地號土地均以 重測及分割前原○○○段000地號為最原始母地號，而與系爭00 地號土地、00地號土地重測及分割前最原始母地號係○○○段0 00地號土地，顯分屬不同之母地號。又重測、分割前○○○段0 00、000地號土地自日治時期起，並無均分割自同一某母地 號，或相互具母、子地號關係等情，亦有卷附各該土地光復 前異動索引資料可參(本卷一第377至393頁、第409至426頁 參照)，從而00、00地號2筆土地，與71、00地號2筆土地相 互間，並無母子地號關係，兩者源頭逕渭分明，實堪認定。 　⒊承上，系爭00地號土地係分割自蔡鉗2人所有00地號土地，與 楊月菊所有00地號土地自始並不具備母、子地號關係，則本 件首應排除民法第789條第1項之「直接」適用，而無優先通 行00地號土地必要。至就蔡鉗2人主張本件亦有民法第789條 第1項規定之「法理」適用部分，揆諸系爭00地號土地重測 及分割前母地號為○○○段000地號土地，以及00地號土地重測 及分割前母地號為○○○段000地號土地，且該2筆土地依據歷 年異動索引，自日治時期起迄今並未有所有權人曾經重疊而 同屬1人情形，復卷查資料亦無00地號土地76年7月分割自重 測前198-11母地號土地時，擬酌留與系爭00地號土地(或分 割前00地號土地)所有權人通行使用之相關證據，則蔡鉗2人 前揭關於「法理」適用之主張，不惟與卷查資料未符，亦與 民法第789條第1項規定之意旨有違，顯非可採，即無從為其 有利認定。 　⒋至00地號土地於46年10月9日分割出系爭00地號土地前，依卷 查資料，尚需經由第三人土地方可對外聯繫，即屬袋地性質 。另附圖二所示編號00⑴區域土地現狀固為內埔鄉公所維護 之巷道，且亦與分割前原00地號土地毗鄰，惟衡其係性質並 非現供不特定人通行且歷有年所之既成道路，僅屬沈方好10 人公同共有土地形成之私設道路，亦無從藉此認定分割前原 00地號土地已具對外聯繫方式而非屬袋地。從而，系爭00地 號土地46年間自00地號土地分割而出，既非肇致該地成為本 件袋地之原因，自無民法第789條第1項規定適用餘地，楊月 菊辯稱本件有上開規定適用云云，同非可取。 九、綜上所述，原審判決採方案二，確定泰一全公司所有系爭00 地號土地就蔡鉗2人所有如原審判決附圖二所示編號00⑶區域 面積238.02平方公尺範圍土地、沈方好10人所有編號00⑴區 域面積130.96平方公尺範圍土地，為損害最少之通行處所及 方法而有通行權；蔡鉗2人應將上開00⑶區域範圍土地之地上 物除去，並容忍泰一全公司於其上鋪設道路；蔡鉗2人及沈 方好10人不得為任何妨害泰一全公司通行上開土地之行為， 於法均無不合，即應維持，兩造上訴論旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。 十、末按，有通行權人於必要時，得開設道路。民法第788條第1 項前段定有明文。至有無必要開設道路，開設如何路面、寬 度之道路，則應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁 榮情形、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用所必要程 度、通行地所受損害程度等事項酌定之(最高法院95年台上 字第1718號民事判決意旨參照)。查蔡鉗2人所有00地號土地 使用分區為一般農業區，使用地類別為農牧用地，自以鋪設 碎石而非柏油路面為宜；並本件亦經泰一全公司於本院審理 期日變更聲明，更改原請求於00地號土地上鋪設「柏油路面 」主張為鋪設「碎石路面」(本院卷二第92頁審理筆錄第14 行參照)，為期明確，爰將原審判決主文第二項，更正如本 判決主文第三項所示。 十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一論列，附此敘明。 十二、兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第4 49條第1項、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日 　　　　　　　　　民事第三庭　審判長法　官　潘　快 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳茂亭 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾士哲 正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳恩慈

2024-10-25

PTDV-112-簡上-89-20241025-1

抗
臺灣高等法院

聲明異議

臺灣高等法院民事裁定 113年度抗字第1204號 抗 告 人 江明偉 相 對 人 磊豐國際資產管理股份有限公司 法定代理人 張司政 上列當事人間聲明異議事件，抗告人對於中華民國113年8月28日 臺灣臺北地方法院113年度執事聲字第416號所為裁定提起抗告， 本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告費用由抗告人負擔。 理 由 一、相對人執臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）民國112年6月 9日桃院增天112年度司執字第56440號債權憑證為執行名義 （下稱系爭執行名義）向原法院民事執行處（下稱執行法院 ）聲請就抗告人對第三人富邦人壽保險股份有限公司（下稱 富邦人壽）、臺銀人壽保險股份有限公司（下稱臺銀人壽） 之保險契約解約金等金錢債權為強制執行。經執行法院以11 3年度司執字第94632號清償債務強制執行事件受理（下稱系 爭執行事件），並將抗告人對於富邦人壽之保險契約另由執 行法院併入112年度司執字第189594號辦理。嗣執行法院核 發112年5月9日北院英113司執樂94632字第1134074536號扣 押命令（下稱系爭執行命令），禁止抗告人收取對臺銀人壽 之保險契約解約金、保單價值準備金、保險金之保險給付等 債權，如保單價值準備金單筆不足新臺幣（下同）3萬元， 毋庸執行扣押。經臺銀人壽以113年5月17日壽險契服乙字第 1130004844號函覆查有抗告人為要保人之如附表一所示之保 單（下稱系爭保單）。抗告人於113年5月30日具狀對系爭執 行命令聲明異議，執行法院司法事務官於113年5月9日以113 年度司執字第94632號裁定（下稱原處分）駁回等情，業經 本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛。抗告人不服原處分提 出異議，原法院於113年8月28日以113年度執事聲字第416號 裁定駁回其異議（下稱原裁定），抗告人不服，提起抗告。 二、抗告意旨略以： 　㈠強制解約屬侵害憲法保障契約自由，在欠缺法令規範明確授 權，執行法院不得逕行代要保人終止、解除保險契約。而大 法庭裁定係基於審判權而對具體個案所為法律見解，僅對提 案庭提交之案件有拘束力，由形式審查之執行處逕行扣押保 單並代債務人終止保險契約，違反應由法院進行事實審理， 始能做成終局判決。且最高法院民事大法庭108年度台抗字 第897號裁定做成後，執行法院均參照上開裁定意旨，先扣 押債務人保險契約，再通知第三人、債務人提出意見，保險 業者則不再以第三人提出異議，影響債務人權益甚鉅。又保 單價值準備金係用來計算解約金、保單借款、繳清保險等用 途之基準，僅於保險法所定之原因事由發生時，保險人始有 依保單價值準備金計算，換為保險金或解約金後給付予受益 人或要保人之義務，故保單價值準備金歸屬於保險人，並非 要保人之財產而得對保險人隨時行使之債權，自不得為強制 執行標的。再目前法律並無規定執行法院得代位終止保險契 約，且終止保險契約收取解約金之權利應係行使專屬權，亦 無民法第242條代位權之適用，執行法院更不得以公權力逕 行終止；況抗告人並無怠於行使權利，縱認有，亦應由債權 人提起訴訟主張代位，執行法院非債權人，自不得為之。 　㈡系爭保單之保費抗告人係每半年繳納一次，非一次繳清20年 保費，有時尚須以保單借款方式，以借出金額繳納保費與支 付利息，故系爭保單準備金或解約金或理賠金乃抗告人在終 止或其期滿，維持生活之所需。抗告人已年逾六旬，日後已 難訂立與系爭保單相同條件之保險契約，一旦終止系爭保單 ，日後事故發生，抗告人及受益人即無從取得系爭保單之保 險金給付，將頓失保障。抗告人願以給付換價金額之方式取 代終止合約，保留系爭保單，相較終止，更能兼顧抗告人及 家屬之權益，屬損害最小之執行方式等語。又系爭保單價值 準備金為17萬4,283元，富邦人壽之保單價值準備金為19萬4 ,703元，合計36萬8,986元，僅能清償相對人及其他債權人 全部債權之13.62%。相對人按比例分配後實際領取解約金數 額微少，卻使抗告人損失已獲保障之保險給付利益，故終止 系爭保單之執行方式，不符強制執行法第1條第2項規定公平 合理原則、比例原則與立法精神。爰提起抗告，求予廢棄原 裁定等語。 三、本院之判斷： 　㈠抗告人抗辯執行法院在法無明文授權之情形下不得核發執行 命令代要保人終止人壽保險契約云云。惟債務人之財產，凡 具金錢價值者，除法令明文禁止扣押或讓與，或依其性質不 得為讓與者等外，均屬其責任財產，得為強制執行之標的。 又保險契約之保單價值，實質上歸屬要保人，要保人基於壽 險契約請求返還或運用保單價值之權利，應為其所有之財產 權。且要保人依保險法第119條第1項規定之終止權，係依壽 險契約所生之權利，非屬身分權或人格權，亦非以身分關係 、人格法益或對保險人之特別信任關係為基礎，得隨同要保 人地位之變更而移轉或繼承；其行使之目的復在取回具經濟 交易價值之解約金，關涉要保人全體債權人之共同擔保利益 ，並非僅委諸要保人之意思，再參諸保險法第28條但書規定 要保人破產時，破產管理人得終止保險契約；消費者債務清 理條例第24條第1項本文規定法院裁定開始更生或清算程序 時，監督人或管理人得終止債務人所訂包含壽險契約在內之 雙務契約，足見其非為一身專屬性之權利。再者，強制執行 法關於以債務人對於第三人之金錢債權為執行標的，無論該 債權是否附條件、期限，於第115條定有扣押、換價、分配 之共同執行方法。債務人於其對於第三人之金錢債權經扣押 後，即喪失對於該債權之處分權，執行法院於換價清償債權 之目的範圍內，得進行將該扣押權利金錢化所必要、適切之 處分行為。要保人基於壽險契約請求返還或運用保單價值之 權利，為其所有之財產權，已如前述，即得為強制執行之標 的。而終止壽險契約，乃使抽象之保單價值轉化為具體解約 金償付請求權所不可欠缺，係達成換價目的所必要之行為， 執行法院自得為之（最高法院108年度台抗大字第897號裁定 意旨參照）。故依上開說明及強制執行法第115條第3項「金 錢債權因附條件、期限、對待給付或其他事由，致難依前項 之規定辦理者，執行法院得依聲請，準用對於動產執行之規 定拍賣或變賣之」規定，執行法院於必要時，得核發執行命 令終止債務人為要保人之壽險契約，命第三人保險公司償付 解約金。抗告人稱執行法院係於法無明文授權之情形下核發 執行命令終止債務人為要保人之人壽保險契約云云，並非可 採。　 ㈡相對人執系爭執行名義聲請執行債權本金及核算至聲請強制 執行前一日即113年4月17日之未受償利息合計52萬5,058元 （如附表二所示）。又系爭保單截至系爭執行命令到達時之 累積之保單價值準備金（含投資型保單之帳戶價值）/預估 解約金淨額為17萬4,283元（下稱系爭解約金），有臺銀人 壽以113年5月17日壽險契服乙字第1130004844號函可參（見 系爭執行卷第31至33頁）。而人身保險之解約金，性質上屬 財產權，得為其全體債權人之共同擔保利益，執行法院於必 要時，得核發執行命令終止債務人為要保人之壽險契約，命 第三人保險公司償付解約金，依上開說明，業經最高法院民 事大法庭以108年度台抗大字第897號裁定就是類案件法律爭 議，作出統一見解，自得比附援引。且執行法院依相對人聲 請，查無抗告人有勞保、就保、職保之資料，其所有台北光 復郵局帳戶結存金額亦僅1,896元（見系爭執行事件卷第29 、35頁），抗告人復依執行法院函詢陳報其無任何財產及所 得，並提出全國財產稅總歸戶財產查詢清單、111年度綜合 所得稅各類所得資料清單為憑（見系爭執行事件卷第61至65 頁），可知抗告人除系爭保單外，名下別無其他可供執行之 財產或薪資，堪認除系爭解約金外，已無其他財產可供償付 相對人之債務。又依系爭執行名義所示，執行名義為桃園地 院98年度司促字第28008號支付命令及確定證明書，執行受 償情形為全未受償，依繼續執行紀錄表所示，前經相對人於 112年9月14日、112年10月5日聲請執行，僅受償1,400元。 相對人自有透過執行系爭解約金使其債權受償之必要。是執 行法院核發系爭執行命令，自無不合。且執行系爭保單所受 之損害及執行目的所欲達成之利益間，並未失衡，難謂原法 院執行系爭保單有何不當。抗告人仍執前詞以系爭解約金不 得為執行標的，及執行法院不得終止或代位終止系爭保單而 收取系爭解約金、終止系爭保單不符合比例原則等語，自無 可採。 　㈢抗告人固主張：系爭保單保費抗告人係每半年繳納一次，非 一次繳清20年保費，有時尚須以保單借款方式，以借出金額 繳納保費與支付利息，故系爭保單準備金或解約金或理賠金 乃抗告人在終止或其期滿維持生活之所需云云。惟查系爭保 單業於107年7月4日最後一次繳費且繳費期滿，有抗告人提 出之臺銀人壽保險契約狀況一覽表可稽（見系爭執行事件卷 第53頁），而系爭保單並無醫療險、健康險之性質及附加醫 療險、健康險，亦無保險法第135條之4但書（即以保險契約 為質向保險人借款）之情形，有前揭臺銀人壽函文可參（見 系爭執行事件卷第31至33頁）。且觀諸抗告人所提之保單借 款明細（見本院卷第23頁）亦無載有以系爭保單借款之情形 。且保單價值準備金於抗告人終止保單前，本無從使用，抗 告人復未舉證證明終止系爭保單對其生活造成何種之不利益 ，自難認系爭解約金係維持抗告人生活所必需。況我國全民 健康保險制度發展完備，可提供國人一定程度之基本醫療保 障，商業保險應係抗告人之經濟能力有餘裕時，用以增加自 身保障之避險行為，自不得以保障未來不確定風險為由，逕 認系爭保單係維持抗告人生活所必需。抗告人上開所辯，亦 無可採。 　㈣至抗告人另以願以給付換價金額之方式取代終止系爭保單等 語，惟此屬執行債務人與執行債權人協商處理之範疇，又系 爭執行事件僅進行至扣押程序，尚未進行至終止換價程序， 是以，倘抗告人確實籌得解約金數額之款項，或於後續執行 階段提出以供執行法院為衡酌，而非於現階段即謂不得執行 系爭保單。故抗告人此部分所辯，非系爭執命令之聲明異議 程序所得審究。 四、綜上，抗告人現非有賴系爭保單維持生活，執行法院將之扣 押，所為執行手段尚無過苛，且符合比例原則，於法核無違 誤，原處分駁回抗告人之聲明異議，原裁定駁回抗告人異議 ，均無不合。抗告意旨指摘原裁定及原處分不當，求予廢棄 ，為無理由，應予駁回。 五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日 民事第十七庭 審判長法 官 黃雯惠 法 官 戴嘉慧 法 官 林佑珊 附表一：　　　　　　　　　　　　　　　　 編號 保單號碼 保單名稱 預估解約金 （新臺幣） 1 0000000000 萬祿終身壽險 17萬4,283元 　　　　 　　　 附表二： 請求項目 編號 類別 計算本金 起算日 終止日 計算基數 年息 給付總額 (元以下四捨五入) 本金 12萬5,000元 1 利息 12萬5,000元 94年12月30日 104年8月31日 (9+245/365) 19.71% 23萬8,275元 2 利息 12萬5,000元 104年9月1日 113年4月17日 (8+230/366) 15% 16萬1,783元 小計 40萬0,058元 合計 52萬5,058元 正本係照原本作成。 不得再抗告。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　　　 書記官 蕭進忠

2024-10-24

TPHV-113-抗-1204-20241024-1

訴
臺灣彰化地方法院

確認通行權等

臺灣彰化地方法院民事判決 113年度訴字第16號 原 告 柯丁財 葉志偉 陸朝炳 上三人共同 訴訟代理人 朱坤棋律師 被 告 陳林秋茶 尤陳春菊 謝陳春梅 陳忠明 陳忠進 陳素綿 陳素柳 林陳素寶 陳信任 陳文雀 黃榮富 陳與昇之遺產管理人武燕琳律師 陳家村 陳俊源 陳忠正 陳忠成 陳忠永 陳吳雪麗 陳忠卿 陳賴紅棗 陳煜捷 陳孝祐 追加被告 陳忠城 陳信瑞 上二人共同 訴訟代理人 張藏文律師 上列當事人間請求確認通行權等事件，本院於民國113年9月25日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認原告就兩造共有之坐落彰化縣○○鎮○○段0000地號、面積598 平方公尺土地有通行權存在。 被告應容忍原告於前項通行範圍內之土地開設道路及鋪設柏油、 水泥，不得為設置障礙物或妨礙原告通行之行為。 被告應容忍原告於前項土地如附圖一即彰化縣和美地政事務所收 件日期文號113年5月15日和土測字第711號土地複丈成果圖所示 編號B部分面積171平方公尺土地埋設電線、水管、電信及瓦斯管 路等民生管線，並不得設置障礙物或妨礙原告設置管線之行為。 訴訟費用由兩造依附表所示之比例負擔。 事實及理由 壹、程序部分 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求基 礎事實同一者，或不甚礙被告防禦及訴訟終結者，不在此限 ，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。本件原告起 訴請求確認其就坐落彰化縣○○鎮○○段0000地號土地有通行權 存在，原列土地共有人全體為被告，嗣經查詢得知共有人陳 家深已於民國112年11月9日死亡，前開土地應有部分由陳忠 城、陳信瑞繼承取得，有戶籍謄本、繼承系統表、土地登記 謄本在卷可佐（見本院卷第123至154頁、第167至176頁、第 203至206頁），原告乃於113年3月27日具狀撤回被告陳家深 ，並追加陳忠城、陳信瑞為被告。經核原告所為前開追加被 告，係基於請求確認其就和東段24-3地號土地有無通行權存 在之同一基礎事實，且無礙於被告防禦及訴訟終結，核與前 開規定相符，應屬合法。 二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。 本件原告起訴時原聲明：「確認原告就兩造共有坐落彰化縣 ○○鎮○○段0000地號面積598平方公尺土地有通行權存在；被 告不得妨礙原告通行上開土地，並應容忍原告在上開土地上 開設道路及舖設柏油或水泥路面；被告應容忍被告於前項通 行範圍之土地上、下設置電線、水管、電信、瓦斯管路等民 生管線」。嗣原告於本院審理中依測量成果更正聲明如下開 訴之聲明所示（見本院卷第260頁）。經核原告更正聲明並 未變更訴訟標的，應屬補充或更正事實上之陳述，併予敘明 。 三、又按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事 人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1 項前段定有明文。本件被告除陳俊源、陳忠正等人外，其餘 被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，亦未委任訴 訟代理人到庭陳述，且核無同法第386條所列各款情形，爰 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體部分 一、原告主張略以：緣坐落彰化縣○○鎮○○段0000地號土地（下稱 24-1地號土地）為原告所有；同段24-3地號土地（下稱24-3 地號土地）則為兩造所共有。系爭24-1地號土地係於90年間 由原同段24地號土地和解分割而來，周圍為他人所有之土地 ，與公路無適當聯絡而屬袋地，有通行周圍土地至最近公路 之必要。而原24地號土地於90年間和解分割時，曾經協議24 -3地號土地做為道路使用連接至和美鎮孝義路，由全體共有 人維持共有。兩造為該次和解協議之當事人或繼受人，自應 同受拘束。且24-2、24-3地號土地有連接道路，24-1地號則 未直接臨路，可推知原24地號土地並非袋地，24-1地號係分 割後始成為袋地，依民法第789條規定自應優先通行他分割 人之所有地以至公路。是本件自以通行24-3地號土地為損害 最輕微之通行方法，堪認原告就此有通行權存在。至於被告 雖主張利用西側現況道路通行。然同段26地號土地係他人所 有，而依前開民法第789條規定原告應優先通行他分割人之 土地。是被告提出通行方案於法未合，自不足採。為此，爰 依民法第787條、789條之規定，請求確認原告就兩造共有之 系爭24-3地號土地全部有通行權存在，若認通行24-3地號土 地並非損害最小之通行方法，則請求法院酌定對周圍土地損 害最小之通行方法。又為達通行目的，自有鋪設柏油、水泥 路面之必要，及設置民生管線之需求，為此並依民法第788 條第1項、第786條規定，請求被告容忍原告於通行範圍內鋪 設柏油或水泥路面，及如原告得於附圖一即彰化縣和美地政 事務所收件日期文號113年5月15日和土測字第711號土地複 丈成果圖所示編號B部分面積171平方公尺土地範圍內埋設電 線、水管、電信及瓦斯管路等民生管線，並不得為設置障礙 物或妨阻原告之行為等語。並聲明：如主文。 二、被告則以 　㈠陳與昇之遺產管理人武燕琳律師：被告並未阻礙原告通行， 原告請求確認通行權、不得妨礙通行等節，並無理由。至於 原告請求被告容忍鋪設級配及設置管線部分，然系爭土地為 鄉村區乙種建築用地，是否得鋪設柏油及水泥等級配不明， 應由原告舉證說明。　 　㈡被告陳忠誠、陳信瑞：原告等人既為系爭24-3地號土地之共 有人，依民法第818條規定本得使用系爭24-3地號土地作為 通行之用，並無訴請確認之必要。至於原告雖主張和解時約 定使用24-3地號土地作為通行之用，然被告等人並未參與該 次和解，當時參加的是陳家深，被告並不知悉其內容，原告 復未提出協議內容，難以採信。原告亦未說明其有何使用車 輛進出土地，及於土地上安設民生管線之必要。另外，24-1 地號土地並非袋地，該筆土地西側有既成道路即孝義路可供 通行，此為最適通行方案，主張原告應通行毗鄰之同段26地 號土地如附圖二即彰化縣和美地政事務所收件日期文號113 年7月5日和土測字第998號土地複丈成果圖所示編號A部分面 積206平方公尺土地，而非通行24-3地號土地。 　㈢被告陳俊源：24-3地號土地應該是留做道路使用；後改稱當 時大家想維持共有；24-3地號土地現況是空地，有人種植蔬 菜；不同意原告通行；24-1地號土地左側有已鋪設柏油路面 之既成道路可以通行。 　㈣被告陳忠正、陳忠明、謝陳春梅、陳賴紅棗、陳忠卿、陳家 村、陳忠成、陳忠永、黃榮富、陳吳雪麗、陳素綿：不同意 原告通行；原告要通行土地還要伊出錢，天理何在。24-3地 號土地是建築用地而非道路用地，土地登記謄本上有記載。 24-1地號土地左側有既成道路。其中陳忠正另稱：土地是各 自的，伊不同意給原告走。分割時講的那些人都死掉了，以 前那些人到法院講的都死掉了。24-1地號土地東側算是有路 ，只是要人家給他過才行。 　㈤被告陳忠進、林陳素寶、陳孝祐：不同意原告通行。 　㈥被告陳信任、陳煜捷、陳林秋茶、陳文雀：不同意原告通行 ，原告應該先開調解會協調。　 　㈦其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或 陳述。　　 三、得心證之理由 　㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否 不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最 高法院52年度台上字第1240號民事判決參照）。本件原告主 張其所有之系爭24-1地號土地與公路無適宜之聯絡，請求確 認其對兩造共有之同段24-3地號土地全部有通行權及管線安 設權存在，為被告所否認，則原告就24-3地號土地有無通行 權及管線安設權存在，即有未明，而此法律上地位之不安狀 態，得以確認判決除去，是原告起訴即有受確認判決之法律 上利益，合先說明。 　㈡次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍 地以至公路，民法第787條第1項定有明文。此即所謂袋地通 行權，周圍地所有人負有容忍通行之義務，是土地所有人於 具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利 。經查：系爭24-1地號土地東側即為24-3地號，北側為同段 29-17、29-25、29-16地號，南側為同段24-2地號，西側則 為同段26地號土地等情，業據原告提出地籍圖謄本、現場照 片在卷可佐（見本院卷第19頁、第239至244頁），並經本院 會同兩造及和美地政事務所人員至現場履勘測量，製有勘驗 筆錄、現場簡圖在卷可佐（見本院卷第227至234頁），復為 被告所不爭執，堪信屬實。則系爭24-1地號土地既為他人所 有之土地所包圍，自有因鄰地阻隔而無法出入通行至公路之 疑慮。至於被告雖稱24-1地號土地西側有既成道路可以對外 通行等語。然依現場照片、現場簡圖及本院履勘現場可知（ 見本院卷第231至233、241至243頁），被告所稱之既有道路 即孝義路，並未直接鄰接24-1地號土地，與24-1地號土地左 側地籍線間尚有數公尺之距離，孝義路南側則臨接兩造共有 之24-3地號土地。是24-1地號土地如藉由孝義路對外通行， 首先需跨越26地號約數公尺始可連接至孝義路(即被告所主 張之通行方案)；佐以被告陳忠正亦到庭表示：「那邊應該 算是有路，但只是要人家給他過才行」等語（見本院卷第26 9頁），可見被告亦認同24-1地號土地無法直接連接孝義路 ，自無從認為24-1地號土地因有既成道路存在而為與公路有 適宜聯絡。是24-1地號土地遭周圍土地阻隔而無法對外通行 ，不能為通常使用而為袋地，應堪認定。則原告主張24-1地 號土地有經過周圍地以供通行之必要，即非無憑。　 　㈢又按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人 或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有， 讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡， 致不能為通常使用者亦同。前項情形，有通行權人，無須支 付償金，民法第789條定有明文。其立法目的在於因土地所 有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公 路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所 有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事 人以外之其他土地所有人造成不測損害（最高法院85年度台 上字第396號、89年度台上字第756號判決參照）。換言之， 民法第789條第1項所定袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之 調整，土地所有人固得本於其所有權，就土地得任意為土地 一部或全部之讓與，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘 數宗土地原同屬一人所有，讓與一部或同時分別讓與數人， 致與公路無適宜之聯絡，而不能為通常使用者，均為其所得 預見，或本得為事先之安排，袋地之人應僅得通行受讓人或 讓與人之土地以至公路，倘袋地之人主張通行其他周圍之土 地以至公路，即屬損人利己之行為，當與該條之立法意旨有 違。又自無償通行權制度之性質言之，於滿足法律所定要件 時，即已發生，就通行權者之土地言，為所有權內容之擴張 ，就通行地所有權言則係該所有權之限制，均已成為相鄰關 係所有權內容之一部，自不因所有權主體之變異而受影響， 是通行權土地所有人變動時，因原所有人之無償通行權於土 地讓與或分割時即已發生，自不因原所有人偶然讓與土地之 情事，而得免除通行地原有之負擔。 　㈣經查： 　1.被告陳忠誠、陳信瑞固提出如附圖二所示之通行方案主張主 張原告應利用毗鄰之同段26地號土地上既成道路通行，然系 爭24-1地號土地與同段24-2、24-3地號土地均係於90年間自 原24地號土地和解分割，嗣因繼承、贈與、買賣等原因而由 兩造各自繼受取得系爭24-3地號土地應有部分，此有土地登 記謄本在卷足佐。又查系爭24-3地號土地現況南側臨接孝義 路，而24-3地號土地係由原24地號土地分出，足證原24地號 土地並非袋地，係於90年5月11日和解分割後始形成24-3地 號土地南側為道路，24-1地號土地則未臨路之情形。徵諸前 揭說明，分得袋地之人僅得通行同一母地分割增加之土地至 公路，不得捨此不為，主張利用他人所有之鄰地對外通行。 則系爭24-1地號土地既係因90年間和解分割致無適宜之聯外 道路而形成袋地，此係原24地號土地共有人任意行為所致， 自應由其等及其繼受人自行設法排除及通行，而非強借他人 土地。則同段26地號土地既非於90年間自原24地號土地分出 ，被告陳忠誠等人主張原告得利用26地號土地通行，於法自 有未合，難以採取。 　2.至於原告主張通行同母地分出之24-3地號土地，合於前開規 定，自屬可採。況查，觀諸地籍圖呈現各筆土地分布位置及 相關土地登記資料，原24地號於90年間和解分割時，分出24 、24-1、24-2、24-3地號四筆土地，24-3地號縱向貫穿土地 連接孝義路，24、24-1、24-2地號則分布於兩側，其中24-1 、24地號並未直接臨路，24-2地號亦僅西南側角落面寬不足 1公尺部分有臨接孝義路，然顯然不敷通行，可見24-3地號 若非做為通行之用，24-1、24地號即有無法對外聯絡之虞， 反而若24-3地號係做為通行之用，各筆土地均得藉此通往孝 義路對外通行。則以此分布情形，佐以和解分割後共有人就 24-3地號土地仍繼續維持共有，並非分予特定共有人分得， 且24-3地號呈狹長形狀，不僅連接各筆土地，西側通往孝義 路，東側則留做未來如有道路則可通行，及通往北側轉折處 尚規劃方形及截角，與建築技術規則設計施工編第3-1條關 於私設通道為單向出口應設置迴車道、通路與迴車道交叉口 為截角之規定相符，依24-3地號土地分割後之形狀、位置、 共有人繼續維持共有等情，已足以證明和解分割當時就24-3 地號土地即是規劃做為道路使用。參以被告陳忠正說我們跟 他們祖先不同等語（見本院卷第66頁），90年間和解分割時 ，僅將被告所稱祖先不同之共有人分割出24-1及24-2地號土 地，其餘共有人仍繼續就24地號維持共有，及全體共有人均 就24-3地號維持共有，可證90年間之和解契約，目的主要係 將分得24-1、24-2之共有人自全體共有人分出，其餘共有人 仍繼續就分割後之24地號土地維持共有，更可證明24-3地號 土地如非作為道路使用，原24地號土地共有人豈有繼續與24 -1、24-2土地分得人就24-3地號土地維持共有之理。且和解 分割後之24地號土地於99年間由被告陳家村訴請裁判分割共 有物，陳家村於99年7月7日本院法官試行調解期日表示「通 行道路在系爭土地西側」等語（見本院99年彰簡字第350號 卷99年7月7日調解程序筆錄），而後續分割方案亦均按此前 提規劃各坵塊位置，共有人就此並無異見，該次分割共有物 判決理由欄亦記載分割結果各部分土地均有適當道路等語。 審諸地籍圖顯示和解分割後24地號西側即為24-3地號土地， 益徵90年和解分割非僅分割原24地號土地，亦已約定24-3地 號土地供分割後各筆土地通行，是90年和解分割後土地共有 人有通行24-3地號土地之權利，應堪認定。 　㈤又按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最 少之處所及方法為之；有通行權人於必要時，得開設道路， 民法第787條第2項前段、第788條第1項分別定有明文。前揭 規定之規範意旨，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在 充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益 ，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之 範圍內，盡量與所有人之損害減至最低為必要。而是否為土 地通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使 用之實際情形定之。本件系爭24-1、24-3地號土地之母地即 原24地號土地之共有人於90年間協議分割時，已預先留設24 -3地號土地作為共有人未來通行之用，以解決因分割所形成 之袋地通行問題，業如前述，則共有人既已約定通行24-3地 號土地對外聯絡，衡情不致於造成共有人額外負擔，自應為 因分割原24地號土地造成之袋地，通行損害最小之處所及方 法，而應尊重共有人斯時之協議。則原告主張通行24-3地號 土地，符合共有人原約定通行之範圍、面積及方法，且並未 變更系爭24-3地號土地原先規劃為供通行使用之目的，自屬 對於周圍地損害最小之處所及方法，堪予採取。再審酌24-1 地號土地為鄉村區乙種建築用地，而目前國內交通道路、鄉 間產業道路大多舖設水泥、柏油路面以利行人及車輛行走， 兼衡道路使用之安全需求等情，堪認原告主張被告應容忍其 於通行權範圍內鋪設通行所必需之級配，並未逾越必要之範 圍，應予准許。　 　㈥再按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、 瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人 土地之上下而設置之，但應擇其損害最少之處所及方法為之 ，並應支付償金，民法第786條定有明文。查系爭土地為建 築用地，日後非無興建房屋之需求，而房屋非接有水、電、 瓦斯、電信等管線無法供人居住使用，此為事理之常。又系 爭土地現為袋地，非通過他人土地，無從設置水電、瓦斯等 民生管線，而本件原24地號之共有人於分割協議時已將24-3 留設作為道路使用，且原告得通行24-3地號土地，已如前述 ，則原告主張利用24-3地號土地設置電線、水管、瓦斯管等 民生管線，相較於利用他人土地，應屬符合相鄰土地整體使 用效能與管線安設、使用維護經濟之方式。再審酌原告將安 設管線之範圍限縮，僅就系爭24-3地號土地如附圖一所示B 部分面積171平方公尺之土地作為設置管線之規劃方式，不 致額外增加其他周圍地之負擔，又可進一步提升土地使用效 益，堪認是選擇損害最小之處所及方法為之，是此部分主張 ，亦屬有據。 四、綜上所述，原告訴請確認其就24-3地號土地有通行權存在， 被告不得為任何阻止或妨害原告通行之行為；暨請求被告應 容忍原告於24-3地號土地鋪設柏油或水泥，及於24-3地號土 地上如附圖一所示編號B部分面積171平方公尺部分設置水電 、瓦斯等民生管線，被告不得設置障礙物或妨害原告設置管 線之行為，均有理由，應予准許。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。　　 六、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由 敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命 勝訴之當事人負擔其一部；敗訴人之行為，按當時之訴訟程 度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴 之當事人負擔訴訟費用，民事訴訟法第80條之1、第81條第2 款分別定有明文。本件原告欲通行兩造共有土地、鋪設道路 ，及被告應容忍原告設置民生管線，到場被告為防衛其財產 權而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必 要之範圍，爰依上開規定，命原告負擔部分訴訟費用，以示 公允。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法78條、第80條之1、第81 條第2款。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日 民事第一庭 法　官　范馨元 以上正本係照原本作成。 如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日 書記官 卓千鈴 附表： 當事人 訴訟費用 負擔比例 被告陳忠城 1／8 被告陳信瑞 1／8 被告陳林秋茶 1／110 被告尤陳春菊 1／22 被告謝陳春梅 1／22 被告陳忠明 1／132 被告陳忠進 1／132 被告陳素綿 1／132 被告陳素柳 1／132 被告林陳素寶 1／132 被告陳信任 2／110 被告陳文雀 1／110 被告黃榮富 2／44 被告陳與昇之遺產管理人武燕琳律師 1／462 被告陳家村 1／22 被告陳俊源 1／22 被告陳忠正 1／66 被告陳忠成 1／66 被告陳忠永 1／66 被告陳吳雪麗 1／22 被告陳忠卿 1／22 被告陳賴紅棗 1／132 被告陳煜捷 1／110 被告陳孝祐 20／462 原告柯丁財 1／10 原告葉志偉 1／10 原告陸朝炳 1／20 合　計 1／1

2024-10-23

CHDV-113-訴-16-20241023-2

稅簡
臺北高等行政法院 地方庭

貨物稅

臺北高等行政法院判決 地方行政訴訟庭第三庭 113年度稅簡字第46號 113年9月27日辯論終結 原 告 黃歆舟 被 告 財政部臺北國稅局 代 表 人 吳蓮英 訴訟代理人 詹明祥（兼送達代收人） 王麗琪 鄭鈺蓉 上列當事人間貨物稅事件，原告不服財政部中華民國113年4月18 日台財法字第11313912920號訴願決定，提起行政訴訟，本院判 決如下： 主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 本件因屬其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之金額為 新臺幣（下同）1,600元，係在50萬元以下，依行政訴訟法 第229條第2項第3款規定，應適用同法第2編第2章規定之簡 易訴訟程序。 貳、實體方面： 一、爭訟概要：　　　 　　緣原告於民國112年3月17日填具其於112年2月28日（統一發 票開立日）購買冷暖氣機1臺（型號：RXM22VVLT，機器號碼 ：996279E0025130，下稱系爭冷暖氣機）相關資訊，線上申 請退還減徵貨物稅稅額1,600元，經被告於112年4月11日以 直撥退稅代替核定通知文書而退稅在案。嗣被告接獲通報資 料，另有持相同機器號碼（即同1臺冷暖氣機）申請退還減 徵貨物稅稅額情事，乃查得原告將所購系爭冷暖氣機換貨1 次，且最終仍與銷貨廠商協議退貨，而原告未依購買電冰箱 冷暖氣機除濕機退還減徵貨物稅稅額辦法（以下簡稱退還減 徵貨物稅稅額辦法）第5條規定，於規定期限內申請繳回所 退還減徵貨物稅稅額1,600元，乃以112年11月22日財北國稅 內湖營業二字第1120961230號函（下稱原處分）附「購買電 冰箱冷暖氣機除濕機繳回退還減徵貨物稅稅額繳款書」，請 原告依限繳回。原告不服，提起訴願，經財政部以113年4月 18日台財法字第11313912920號訴願決定書（下稱訴願決定 ）予以駁回，原告遂向本院提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明： （一）主張要旨： 　 1、系爭冷暖氣機為特力屋賣家出售之商品，雙方之買賣關係 已於112年3月7日完成，後續原告也持續使用系爭冷暖氣 機長達4個月之久。被告主觀擴張法律解釋，無憑無據指 稱原告符合退還減徵貨物稅稅額辦法第5條第1項規定之退 貨定義，即作出原處分要原告繳回已支付給特力屋賣家之 稅額，實在相當侵害原告權益。退萬步言，被告以退貨無 時程上限擴張法律範圍，即使商品賣出已超出法定鑑賞期 限，即使商品已由原告使用相當時日，被告仍認定二手商 品之交易仍有貨物稅補助之綁定而作出不合理之處分。試 問，若有人購買冷暖氣機，於多年後轉售他人，難道新購 入者仍可向國稅局申請退還貨物稅而使原購買人受繳回貨 物稅之處分？豈有此理。 　 2、原告購買並申請節能補助退稅之系爭冷暖氣機，是否符合 貨物稅條例第11條之1第1項所稱：「（前略）購買經濟部 核定能源效率分級為第一級或第二級之新電冰箱、新冷暖 氣機或新除濕機非供銷售且未退貨或換貨者，（後略）」 ，而屬合法申請退稅之商品： 　　⑴依據原告購買廠商特力屋網站所顯示系爭冷暖氣機之鑑賞 期及退換貨規定，廠商明確標示「7天鑑賞期非試用期， 商品一經使用或組裝後，恕無法辦理退換貨。」，即可證 明依據特力屋標準退換貨程序，已安裝至原告屋內之系爭 冷暖氣機，已屬無法退換貨之商品，更遑論系爭冷暖氣機 經原告使用近2個月之久，且原告在使用期間還曾向大金 空調原廠報修處理。事實上，原告就是在確認系爭冷暖氣 機已無法退貨、換貨，才以相關憑證至財政部稅務入口網 申請冷氣機貨物稅節能補助，因此原告在此使用系爭冷暖 氣機期間已確實完成交易，依貨物稅條例第11條之1第1項 規定取得退稅補助款完全合法合規。在此之後，原告與廠 商因商品所衍生之糾紛與協議，純屬原告與廠商間之民事 關係，與被告無涉，然被告竟以主觀偏見擴張解釋法規， 將被告與廠商間因私下協議解決紛爭之回收方案，逕認符 合貨物稅條例第11條之1第1項所指的「換貨、退貨」而濫 用公權力侵害原告本該受憲法保障之財產權，實乃違法行 政。 　　⑵另依被告答辯狀所載：「嗣被告機關所屬內湖稽徵所接獲 通報，另有持相同機器號碼（即同一臺冷氣機）申請退還 減徵貨物稅情事」，可證被告遭遇有第二名持相同機器號 碼申請補助情事時，並未依法處置，恐涉違法圖利廠商之 嫌。依貨物稅條例第ll條之1第1項之規定，只有符合節能 標準之「新」冷暖氣機，才符合該法規所明文之要件，系 爭冷暖氣機既經安裝至原告屋內並使用近2個月時間，雖 最終因原告與廠商協議而回收，然系爭冷暖氣機之狀態已 是二手商品，其新品狀態所應得之權益，已因原告與廠商 之第一次交易完成而終結。據此，被告因違法准予第二名 申請者之行政處分導致法益衝突而再強行追繳已經合法申 請之原告法定權益，實屬違法不當處分。 　　⑶據上所證，本案將衍生兩個關鍵爭點問題，即被告處理貨 物稅補助之行政公務，若面臨「新」、「舊」用戶之申請 ，應當以何「順位」取捨才符合法規，以及法規中之 「 退貨、換貨」效期是否可以無限上綱至永久性。原告認為 ，被告為政府行政機關，應當以「制度須公平且其一致性 」為行政原則。若照原處分邏輯，未來消費者若將已使用 過的冷氣機轉手賣給第三人，難不成第三人仍可以持相關 憑證，再次申請貨物稅補助獲准，而被告再回頭向原消費 者追繳已核發之補助款？就本案之情形，被告發現第二名 重複申請之情形，本該先向第二名消費者確認其購買管道 與來源，是否符合新機器之要件，被告選擇性忽視法規之 關鍵「新機器」要件，而無拒絕舊用戶之申請，並衍生回 溯追繳原告補助款之行政處分，不僅介入了消費者與廠商 間的私契約紛爭，更是偏頗做出有利廠商的「違法」裁定 ，被告本案審酌貨物稅補助歸屬權的邏輯不僅無法成為通 案標準，觀本案歷程更藏層層違法問題：包含「廠商是否 將二手商品當新品賣」、「二手消費者是否明知購入二手 商品仍執意申請補助」、「被告查證後明知機器為二手商 品卻仍然做出同意補助並不利原告的追繳處分」。 　　⑷再則，因冷暖氣機商品之銷售方案不似電冰箱、除濕機， 通常都包含「安裝費」、「管線費」，即原告所購買的是 「冷氣機安裝到好」的完整服務，這也是為何冷暖氣機廠 商對此類商品銷售會特別聲明「商品一經使用或組裝後， 恕無法辦理退換貨」的原因，在本案中，原告多付出了2, 650元的安裝費與管線費，而這筆費用，廠商與原告商議 回收冷氣方案時，也是在雙方協議「廠商需退款冷氣機費 用，但無需退款安裝費管線費，除此之外雙方再無任何影 響雙方權益之條件」，原告正是審酌已合法申請完成之補 助金1,600元，而認定價差1,050元為補償廠商之回收條件 ，才會同意讓廠商回收機器達成和解。而被告無視法令所 明文之新機要件，竟以擴張法律見解逕自認定同1臺冷暖 氣機之補助申請權益應歸於二手購買用戶，因而介入了原 告與廠商之間的私下協議內容，根據民法第154條的「契 約自由原則」精神，原告和廠商之間的交易屬於私法自治 範疇，被告不應干涉私人之間的交易，特別是當該交易涉 及二手商品且雙方已有協議，這並不符合法理上對私人契 約的尊重。 　　⑸原告因廠商宣傳政府節能補助而購買節能規格冷氣機，是 因原告信賴政府行政之穩定性而確信必能獲得補助，才將 補助視為商品優惠之一部，並依相關規定於確定不發生退 換貨之狀態下，申請貨物稅補助並獲准領取。然原告於事 後基於不可預期之因與廠商發生紛爭，而與廠商達成回收 協議時，原告主觀將已經取得之補助款視為商品價值之一 部，而於回收談判條件列入考量因素，再再都是對政府政 策之信賴，依行政程序法第8條明文：「行政行為，應以 誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」 ，對比被告處置貨物稅補助歸屬權之認定造成原告之損害 ，實有違信賴保護原則。 　　⑹據上，原告認為本案所購買之系爭冷暖氣機，已於原告使 用期間符合貨物稅退稅之構成要件並合法完成申請。被告 不應以後來重複申請者的不法，來作為重新審酌已合法准 許並撥款之行政處分的理由。 　 3、被告是否得依行政程序法第127條第1項及第3項規定，向 原告回溯追繳已依法申請並獲准領取之貨物稅補助款： 　　⑴被告對第二名持相同機器碼申請補助的准許是違法的，若 無此衝突，原告與廠商在交易完成後的私下協議回收方案 ，並不會與第三人產生法益衝突。退萬步言，若廠商明明 已從回收條件取得折舊補償利益（安裝費管線費），卻將 二手回收商品以新商品重新銷售給消費者，也屬違法行為 。經查，原告明明已於被告查證相關事由之時，明確表達 系爭冷暖氣機已經原告使用相當期日，並非法規中所指之 退貨，而是民事契約關係，被告卻仍持強硬態度逕自解讀 法規而做出違背法令之認定（將同1臺機器的貨物稅補助 法益歸屬給舊機持有者），因此，原告認為被告對於貨物 稅條例第11條之1第1項之規定認事用法有誤，自不得依行 政程序法第127條規定主張追繳。 　　⑵被告的職責主要是管理貨物稅的徵收與退還，應基於合法 與正當的程序處理退稅事宜，卻超越了其應有的職權範圍 ，介入原告與廠商之間的私下協議交易，根據行政程序法 中的比例原則與適當性原則，被告應拒絕第二次申請退稅 ，而不是強迫使用者退還先前合法申請的稅款。 　　⑶被告對於貨物稅條例第11條之規定，自行創設二手冷氣機 商品的購買者，仍得享有退稅資格，並與第一手購買者競 爭法益下具優先順位的行政邏輯，顯然無限上綱退貨之定 義，若照其認定標準，難不成所有購買二手冷氣機商品的 用戶，都得「重複」申請退稅補助款？被告之作為，已明 確侵害人民財產權應受保障之憲法明文，原告既已完成交 易並依法申請貨物稅退稅，所取得之退稅金額，自屬原告 可支配之財產，而非行政機關逕自擴張解釋法規恣意收回 之資產。 　 4、貨物稅條例第11條之1第1項中所指「退換貨」應嚴格限縮 解釋，應以消費者未實質使用商品並完全恢復原狀後的退 貨為限： 　　⑴系爭冷暖氣機已經原告使用2個月，且根據廠商規定，一經 安裝使用便無法退換，這實際上已構成了交易的完成。後 續原告與廠商基於雙方民事和解協議進一步處置商品，屬 私下協議，不能被認為是該法規所規定之退貨行為。 　　⑵臺灣零售市場對商品的退換貨，最寬鬆的標準就是消費者 習慣的7天鑑賞期，消費者有權在商品未使用或未損壞的 情況下，於購買後7天內退回商品。這個標準經常被用來 定義「退貨」的「最長適用範圍」。尤其是冷氣機等安裝 商品的退換貨政策，因其特殊性會有非常明確的規定，即 「使用後或安裝後無法退換貨」。 　　⑶原告購入系爭冷暖氣機商品，尚包含「冷氣安裝費」、「 冷氣配件鋼管費」，從原告與廠商私下協議的回收方案， 廠商僅須退還部分費用之事實，使得原告並未完整取回該 次冷氣機交易所支付的完整費用，亦可證明該回收處置並 非標準退貨程序。 　 5、本案系爭冷暖氣機在第一次交易完成後已成為「二手商品 」，不再屬於法律上所謂的「新商品」： 　　⑴申請退稅的系爭冷暖氣機，經原告購買、安裝於牆面、使 用數月，已非屬新商品。且家電商品（如冷氣機）的「新 品狀態」通常與原廠保固的啟用有直接關聯，當消費者報 修或啟動保固時，這意味著該商品已經進入使用狀態，進 而不再視為「新品」。原告在使用過程中曾向大金空調報 修，足以證明該冷氣機已不再處於新品狀態。前述維修紀 錄經原告查證，至今確實留存於大金空調代理商（和泰興 業股份有限公司）的內部資料庫可供勘驗。 　　⑵在零售市場上，商品一旦經過使用，通常會被視為「二手 」或「非新品」。這一點特別明顯體現在家電、電子產品 和汽車等商品中。對於冷氣機這類家電商品，一旦安裝並 開始使用，室外機的冷媒已流通於家居管線中，且家居空 氣也進入室內機的循環中，如此涉及用戶衛生隱私的商品 ，很難再被視為「全新商品」。這也是零售商普遍接受的 市場慣例。 　 6、被告所認定的「退稅補助權的歸屬」，若有爭議發生，應 依購買與使用的初次交易為基礎： 　　⑴依據法規，退稅補助標的物是「新冷氣機」，而非曾被使 用過的商品，因此，無論後來商品是否轉售，補助款的申 請資格都應專屬於原告。 　　⑵本案退稅補助屬於一次性的權益，換言之，若商品的擁有 權發生時間順序的區別，導致行政上必須對於「享有補助 款權益歸屬」做出選擇，依據法規限定之「新機器」明文 ，原告的持有狀態是唯一具備「新機器」狀態的用戶，更 經明確使用數位，以及曾申請維修保固服務而有維修紀錄 ，相較於第二手用戶的申請資格，顯然更符合法令之規範 。 　 7、原告基於對政府節能政策的信賴而購買系爭冷暖氣機，且 該信賴基於稅務機關已核准退稅的行政行為，因此認定對 取得的財產權具有完全支配的自由，不應於事後被追繳剝 奪： 　　⑴行政行為，本應依據行政程序法第8條信賴保護原則的保障 為之，特別是已經超過了合理的申請退貨期限後，補助的 追繳不應合法。 　　⑵原告與廠商於協議回收方案時，已將依合法程序申請所得 之退稅補助款1,600元，視為回收方案對價關係的一部分 ，來評估是否接受廠商的回收提議，最終審酌安裝費、管 線費、退稅補助金、時間成本，才決定以犧牲約1,000餘 元價差來解決紛爭，若被告對原告追繳之處分為法院所准 許，則原告將擴大損失至2,650元（若加上訴訟費用、時 間成本、租屋牆面挖洞回補成本，絕不下於4,650元）， 且廠商轉售商品更多出1,600元的不法利益。如此結果將 對原告之財產權自由造成實質剝奪侵害。 　 8、被告未能依「新機器」資格來合理審查第二名申請者的情 況，為被告處理該案中的行政疏失。而被告查證過程明知 第二名申請者不符合「新機器」的標準，仍執意對原告追 繳處分將錯就錯，更是違法行政，這種疏失與違法的行政 後果不應該由原告承擔： 　　⑴原告已於被告訊問冷氣機相關處置時，明確告知被告相關 事實，且多次提醒被告之追繳行為有違常理，其「二手用 戶權益優先於第一手用戶」的行政邏輯更難以成為通案， 然被告仍執意為之，若被告仔細審酌原告所陳述之情節， 應知第二名申請者並不具備合法申請資格，這種重複申請 和追繳的問題根本不會發生。 　　⑵依據行政程序法第7條所規定的比例原則，行政公務員即使 有錯誤發生，政府應該選擇對原告損害最小的處理方式， 而非強行追繳已合法發放的補助款。這種做法不僅不符合 比例原則，還侵犯了原告的財產權。 　 9、原告申請退稅補助的程序不僅是依規申請，而且申請歷程 從未有聲明事先告知「補助款可以被事後追繳」，這種缺 乏透明度的行政程序，也顯示被告在執行業務時的疏失， 政府應承擔行政疏失的責任： 　　⑴原告所提的補助申請網頁，證明被告在補助申請流程中，未能告知申請者有任何追繳已核發補助款的可能性，而有行政程序疏失之嫌，原告認為被告追繳之行政行為不具正當性。　　　　　　　　　　　　　　　　 　　⑵被告「縱容」廠商於銷售冷氣機時，以節能補助為名義進 行優惠行銷宣傳，致使消費者認為購買指定機型會額外享 有折價優惠，而將補助款視為消費折價之結果。且觀被告 所提供之補助款線上申請網頁，更無任何聲明補助款可因 故被追繳的可能性，一般人若僅憑正常退換貨程序辦理， 也不會產生任何爭議，但原告所發生之情節，乃屬原告與 廠商在交易完成後的衍生爭議和解事宜，如何能知道已經 於協議中支配的補助款，會因廠商轉售二手冷氣機而被追 繳。 　10、綜上所述，被告對法律條文過度擴張解釋，亦有違反法令 將退稅補助權益優先給予二手用戶之實，其行政更違背了 民事契約自由及人民對政府行政的信賴保護原則，致使原 告承擔非預期的財產損失，請法院詳察。　　 （二）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告答辯及聲明： （一）答辯要旨： 　 1、行為時（110年5月26日修正公布）貨物稅條例第11條之1 第1項規定，自中華民國110年6月15日起至112年6月14日 止（復於112年6月14日修正公布延長實施期限至114年6月 14日止），購買經經濟部核定能源效率分級為第1級或第2 級之新電冰箱、新冷暖氣機或新除濕機，非供銷售且未退 貨或換貨者，該等貨物應徵之貨物稅，按電冰箱冷暖氣機 除濕機減徵貨物稅稅額表規定減徵之（每臺減徵稅額以2, 000元為限），由買受人申請退還；同條第3項規定明確授 權財政部會同經濟部訂定退還減徵貨物稅稅額辦法，該辦 法第2條第1款亦定義所謂符合貨物稅條例第11條之1規定 之電器類貨物，須符合未退貨或換貨；申言之，買受人所 購符合能源效率之新電冰箱、新冷暖氣機或新除濕機，如 於購入後退、換貨，即非屬符合貨物稅條例第11條之1規 定之電器類貨物，不適用退還減徵貨物稅之優惠。 　 2、本件原告於112年3月17日填具購買冷暖氣機相關資料，線 　　　上申請退還減徵貨物稅稅額1,600元，被告所屬內湖稽徵 所按其申請，依退還減徵貨物稅稅額辦法第3條規定，以 直撥退稅方式代替核定通知文書，通知原告退稅在案；嗣 依通報、原告112年11月16日說明及查得銷貨退回、進貨 退出或折讓證明單、銷貨統一發票資料等，查得原告已將 購入之冷暖氣機換貨、最終與廠商協議退貨。 　 3、經查： 　　⑴原告將（第1次）購入之冷暖氣機換貨，則該換出貨物，揆 前說明，即非屬原告購買符合貨物稅條例第11條之1規定 之電器類貨物，依退還減徵貨物稅稅額辦法第5條第2項第 1款前段規定，原告本應於換貨發生後規定期限內，繳回 已領取換出貨物之減徵貨物稅稅額1,600元；此與原告換 入之冷暖氣機，如亦屬貨物稅條例第11條之1規定之電器 類貨物，得申請退還該換入貨物之減徵貨物稅稅額，係屬 二事。 　　⑵另原告復將換入之冷暖氣機退貨，為其所不爭執，則該換 入貨物，亦非屬貨物稅條例第11條之1規定之電器類貨物 ，無法適用減徵貨物稅稅額之退稅優惠，依退還減徵貨物 稅稅額辦法第5條第1項規定，原告亦應於退貨發生後規定 期限內，繳回減徵貨物稅稅額。 4、綜上，原告原依貨物稅條例第11條之1規定，自被告所屬 內湖稽徵所受領之退稅款，並無法律上之原因，則被告以 原告未依退還減徵貨物稅稅額辦法第5條規定，申請繳回 該筆退稅款，乃行使公法返還請求權，以原處分附繳款書 ，敘明原告應繳回退稅款之事由，請原告於112年12月20 日前返還所受領款項1,600元，以書面處分確認返還範圍 而請原告依限返還之，符合行政程序法第127條規定；原 告以與銷貨廠商間買賣關係之私權事由，主張其無須繳回 退稅款，核無足採。　 （二）聲明：原告之訴駁回。 四、爭點： 　　原告所購買之系爭冷暖氣機是否符合行為時貨物稅條例第11 條之1規定之「購買經經濟部核定能源效率分級為第一級或 第二級之新電冰箱、新冷暖氣機或新除濕機非供銷售且『未 退貨或換貨者』」？ 五、本院的判斷： （一）前提事實： 　　　「爭訟概要」欄所載之事實，除「爭點」所載外，其餘事 實業據兩造所不爭執，且有消費者線上申請貨物稅維護作 業〈收件編號：E1120317002638〉影本1紙、電子發票消費 明細查詢程式影本1紙、顧客資料卡影本1紙（見原處分卷 第10頁至第12頁）、消費者線上申請貨物稅維護作業〈收 件編號：E1121026000856〉影本1紙、產品保固卡、儲摺封 面、電子發票證明聯、特力屋出貨明細單影本1紙、貨品 型號說明影本1紙（見原處分卷第14頁至第16頁）、退稅 主檔畫面影本1紙（見原處分卷第17頁）、原告之電子郵 件影本2紙（見原處分卷第18頁、第19頁）、財政部臺北 國稅局進銷項憑證明細資料表影本1紙、進銷項憑證查詢 影本1紙（見原處分卷第20頁、第21頁）、原處分影本1份 、購買電冰箱冷暖氣機除濕機繳回退還減徵貨物稅稅額繳 款書影本1紙、訴願決定影本1份（見本院卷第15頁至第17 頁、第19頁至第24頁）足資佐證，是除「爭點」欄所載外 ，其餘事實自堪認定。 （二）原告所購買之系爭冷暖氣機不符合行為時貨物稅條例第11 條之1規定之「購買經經濟部核定能源效率分級為第一級 或第二級之新電冰箱、新冷暖氣機或新除濕機非供銷售且 『未退貨或換貨者』」： 　 1、應適用之法令： 　　⑴貨物稅條例第11條之1（110年5月26日修正施行〈行為時〉， 下同）： 　　　自中華民國一百十年六月十五日起至一百十二年六月十四 日止，購買經經濟部核定能源效率分級為第一級或第二級 之新電冰箱、新冷暖氣機或新除濕機非供銷售且未退貨或 換貨者，該等貨物應徵之貨物稅每臺減徵稅額以新臺幣二 千元為限，並按電冰箱冷暖氣機除濕機減徵貨物稅稅額表 規定減徵之。 　　　前項減徵貨物稅稅額應由買受人申請退還。 　　　前二項電冰箱冷暖氣機除濕機減徵貨物稅稅額表、減徵貨 物稅案件之申請期限、程序、應檢附證明文件、已退稅額 之追繳及其他相關事項之辦法，由財政部會同經濟部定之 。 　　⑵購買電冰箱冷暖氣機除濕機退還減徵貨物稅稅額辦法： 　　　①第1條： 　　　　本辦法依貨物稅條例第十一條之一（以下簡稱本條文） 第三項規定訂之。 　　　②第2條第1款： 　　　　本辦法用詞，定義如下： 　　　　一、符合本條文規定之電器類貨物：指購買日於經濟部 能源局能源效率分級標示管理系統登載能源效率等 級為第一級或第二級之新電冰箱、新冷暖氣機或新 除濕機，非供銷售且未退貨或換貨者。 　　　③第3條第1項、第3項： 　　　　買受人購買符合本條文規定之電器類貨物申請退還減徵 貨物稅稅額，應自下列日期起算，於六個月內向財政部 各地區國稅局任一國稅局（含分局、稽徵所或服務處） 提出申請，逾期不得申請退還： 　　　　一、購買日之次日。 　　　　二、購買後向銷售人換貨，經銷售人另行開立統一發票 或收據者，為該等憑證記載購買日之次日。 　　　　第一項申請退還減徵貨物稅稅額案件經受理國稅局核准 者，以直撥退稅或郵寄退稅支票代替核定通知文書通知 買受人。 　　　④第4條： 　　　　買受人申請退還減徵貨物稅稅額時，應以網際網路或書 面方式填具財政部規定格式之申請書，並檢附下列文件 寄送國稅局： 一、買受人為自然人之國民身分證、護照或居留證影本 　　　　　　。但買受人以網際網路申請者，免附。 二、銷售人開立之統一發票影本或免用統一發票銷售人 開立載明統一編號之收據影本；統一發票或收據應 載明廠牌、品名及型號。但取得銷售人開立雲端發 票或電子發票證明聯者，免附。 買受人填具申請書或檢附之文件不符合規定，經受理國 稅局通知限期補正，屆期未補正或補正不全者，不予受 理並檢還書面申請書及相關文件。 　　　⑤第5條第1項、第2項第1款： 　　　　買受人購買符合本條文規定之電器類貨物且領取減徵貨 物稅稅額後退貨，應於退貨事實發生日之次日起三十日 內，向原核定退還稅額之國稅局申請填發繳回減徵貨物 稅稅額繳款書後向公庫繳納；已申請惟尚未領取減徵貨 物稅稅額者，應於退貨事實發生日之次日起三十日內， 填具財政部規定格式之申請書向受理國稅局撤回申請。 　　　　買受人購買符合本條文規定之電器類貨物後換貨，依下 列規定辦理： 　　　　一、已領取換出貨物之減徵貨物稅稅額，換入其他符合 本條文規定之電器類貨物者，應於換貨事實發生日 之次日起三十日內，向原核定退還稅額之國稅局申 請填發繳回減徵貨物稅稅額繳款書後向公庫繳納， 並依第三條第一項規定期限及前條規定，向同一國 稅局申請退還換入電器類貨物之減徵貨物稅稅額。 換出貨物應繳回減徵貨物稅稅額未繳回者，受理國 稅局得以同一買受人換入貨物應退還之減徵貨物稅 稅額與換出貨物應繳回減徵貨物稅稅額之差額，退 還買受人或填發繳款書通知買受人繳回。 　　 ⑶行政程序法： 　　　①第110條第1項： 　　　　書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起； 書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉 時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。 　　　②第127條第1項、第3項： 　　　　授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢 或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及 既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給 付。其行政處分經確認無效者，亦同。 行政機關依前二項規定請求返還時，應以書面行政處分 確認返還範圍，並限期命受益人返還之。 　 2、查原告於112年3月17日填具其於112年2月28日（統一發票 開立日）購買系爭冷暖氣機相關資訊，線上申請退還減徵 貨物稅稅額1,600元，經被告於112年4月11日以直撥退稅 代替核定通知文書而退稅在案。嗣被告接獲通報資料，另 有持相同機器號碼（即同1臺冷暖氣機）申請退還減徵貨 物稅稅額情事，乃查得原告將所購系爭冷暖氣機換貨1次 ，最終仍與銷貨廠商協議退貨，而原告未依退還減徵貨物 稅稅額辦法第5條規定，於規定期限內申請繳回所退還減 徵貨物稅稅額1,600元等情，業如前述，是被告乃以原處 分附「購買電冰箱冷暖氣機除濕機繳回退還減徵貨物稅稅 額繳款書」，請原告依限繳回，揆諸前開規定，依法洵屬 有據。 　 3、雖原告執前揭情詞而為主張；惟查： 　　⑴依原告所提出之「DAIKIN大金橫綱系列變頻一對一冷暖空 調RXM22VVLT 節能抗漲省推薦 特力屋.特力屋線上購物」 網頁所示（見本院卷第81頁），其固載稱：「注意事項： 7天鑑賞期非試用期，商品一經使用或組裝後，恕無法辦 理退換貨。」；然原告於言詞辯論期日自承：「（爭系冷 暖氣〈機〉後來怎麼處理？）我用了兩個多月，發現有規格 上的問題，特力屋不讓我退貨，我當初買這台冷氣有要去 寫規格的評論，所以我才會去向特力屋確定規格上的問題 ，怕我評論上有錯，特力屋對於自己商品的規格也不是很 清楚，我就轉向大金原廠報修，請大金來確認我發現的狀 況是規格還是產品的瑕疵，最終大金無法確認問題，特力 屋應該是怕我寫評論造成他們商業上的風險，所以才跟我 協議，把機器回收，因為已經使用過，協議退我冷氣部分 的錢，但我購買冷氣方案的安裝費、銅管費不退費，…。 」、「（112年2月28日購買系爭冷暖氣〈機〉之後，至6月2 8日你簽收銷貨退回、進貨退出或折讓證明單之間，是否 還有提供冷暖氣〈機〉給你？）大概5月初左右，因為不確 定是否是瑕疵或是規格有問題，有再換一台給我，看看情 況怎麼樣，所以沒有處理發票的問題，後來發現第二台， 原本問題無法重現，但又有新的問題，他們也無法確定， 最終雙方才針對該次交易相關費用成本進行討論，最終決 議特力屋退還冷氣機部分的款項，但安裝費、銅管費不退 ，雙方也有提及不會有其他涉及權利的請求，我就認為這 件事情到此不會有金錢上的糾葛。」（見本院卷第104頁 、第105頁）；復依112年6月28日特力屋營業人銷貨退回 、進貨退出或折讓證明單之「退貨明細單」〈針對102年2 月28日開立發票之貨品，上有原告之簽名〉影本（見原處 分卷第46頁）所示，最終亦確有將系爭冷暖氣機「退貨」 之事實無訛。是原告以就系爭冷暖氣機之處理，僅係其與 廠商間因私下協議解決紛爭之「回收」方案，而非貨物稅 條例第11條之1第1項所指之「換貨、退貨」，自無足採。 　　　 ⑵原告既將購入之系爭冷暖氣機「換貨」，則所該換出之系 爭冷暖氣機，即不符合貨物稅條例第11條之1及退還減徵 貨物稅稅額辦法第2條第1款所指之「且未換貨者」，自應 依退還減徵貨物稅稅額辦法第5條第2項第1款之規定，於 換貨事實發生日之次日起30日內，向原核定退還稅額之國 稅局申請填發繳回減徵貨物稅稅額繳款書後向公庫繳納， 並依同辦法第3條第1項規定期限及第4條規定，向同一國 稅局申請退還換入電器類貨物之減徵貨物稅稅額，是該換 貨一事，本無礙於原告負有將原核定退還減徵貨物稅稅額 　　　（1,600元）予以繳回被告之行政法上義務；況且，原告 最終與廠商係將系爭冷暖氣機以「退貨」之方式處理，則 該換入之貨物，亦非屬貨物稅條例第11條之1規定之電器 類貨物，無法適用減徵貨物稅之退稅優惠，依退還減徵貨 物稅辦法第5條第1項規定，原告亦應於退貨發生後規定期 限內，繳回原核定退還減徵貨物稅稅額（1,600元）。 　⑶按行政法上信賴保護原則之適用，須具備下列要件，始足 當之：一、信賴基礎：須有一個足以引起當事人信賴之國 家行為（行政處分或行政機關其他行為）；二、信賴表現 ：當事人因信賴該國家行為而展開具體之信賴行為，且信 賴行為與信賴基礎間須有因果關係，如該國家行為嗣有變 更或修正，將致當事人遭受不能預見之損失；三、信賴值 得保護：當事人之信賴，必須值得保護。查貨物稅條例第 11條之1第1項既已明定得減徵貨物稅稅額之條件，而退還 減徵貨物稅稅額辦法第2條第1款、第5條第1項、第2項第1 款，亦已分別規定符合規定之電器類貨物之條件、買受人 購買符合本條文規定之電器類貨物且領取減徵貨物稅稅額 後退貨、換貨之處理方式，是縱使被告原依原告之申請而 准予退還減徵貨物稅稅額1,600元（於112年4月11日以直 撥退稅代替核定通知文書而退稅），然因該申請嗣仍有因 「退（換）貨」致不符減徵貨物稅稅額之條件而應依規定 繳回者，是就原核定退還減徵貨物稅稅額1,600元之行政 處分，自不足以構成「信賴基礎」，故原告主張原處分違 反「信賴保護原則」，當屬無據。　　　 　　⑷本件係因原告所購買之系爭冷暖氣機不符合行為時貨物稅 條例第11條之1規定之「購買經經濟部核定能源效率分級 為第一級或第二級之新電冰箱、新冷暖氣機或新除濕機非 供銷售且『未退貨或換貨者』」，故被告依法得以原處分命 其繳回原核定並受領之退還減徵貨物稅稅額（1,600元） ，此與系爭冷暖氣機經原告使用數月後換（退）貨，嗣復 經出售於他人，而該他人是否屬購買「新冷暖氣機」而得 依前開規定申請退還減徵貨物稅稅額一事，要屬無涉，是 原告執之而指摘原處分之合法性，亦非可採。 （三）本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟 資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論 述之必要，一併說明。 六、結論：原處分認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦 無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。 中華民國113年10月22日 　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳鴻清 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理 由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原 判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違 背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴 後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起 上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他 造人數附繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。　　　　　　　　　　　　　　　 中華民國113年10月22日 　　　　　　　　　　　　　 　　書記官　李芸宜

2024-10-22

TPTA-113-稅簡-46-20241022-1

再易
臺灣高等法院高雄分院

請求通行權

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度再易字第35號 再審原告 蘇志明 蘇衍蒖 再審被告 張榮作 上列當事人間請求通行權事件，再審原告對於中華民國113年8月 28日本院113年度上易字第66號確定判決提起再審，本院判決如 下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 一、按不得上訴之判決，於宣示時確定；不宣示者，於公告時確 定。再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自 判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其 再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。民事訴訟 法第398條第2項、第500條第1項、第2項前段分別定有明文 。經查，本院民國113年8月28日113年度上易字第66號確定 判決（下稱原確定判決）為不得上訴之判決，於送達前之11 3年8月28日公告時確定，為本院職務上已知。而再審原告於 同年9月16日、24日以原確定判決有民事訴訟法第496條第1 項第1、13款及第497條所定再審事由，提起本件再審之訴， 有再審之訴狀、再審理由狀上本院收文戳章可稽（本院再易 字卷第7、49頁），是再審原告提起本件再審之訴，尚未逾 法定30日之不變期間，合先敘明。 二、再審原告主張： 　㈠本院109年度重上字第20號、106年度上易字第353號民事判決 均為通行權事件，且均依民事訴訟法第81條第2款規定為訴 訟費用之裁判，原確定判決未命勝訴之再審被告負擔全部訴 訟費用，與上述事件為相異之處理，顯消極不適用上述規定 ，復未於判決理由交代何以伊應負擔全部訴訟費用，亦違背 或消極不適用同法第226條第1項規定。又再審被告變更之訴 與原訴之基礎事實並非同一，其訴之變更並不合法，應予駁 回，原確定判決對於伊就此所提重要攻擊防禦方法，未敘明 不足採之意見，遽為判決，乃違背或消極不適用民事訴訟法 第226條第1項、第446條第1項但書、第255條第1項第2款規 定，自有同法第496條第1項第1款之再審事由。 　㈡再審被告所有坐落高雄市路○區○○段0000地號土地（下稱OOOO 號土地）並非袋地，再審被告請求確認通行範圍，亦非對於 鄰地損害最小之方式，原確定判決未詳為審酌，適用民法第 787條規定顯有錯誤，且違背經驗法則。又伊於前訴訟程序 乃抗辯，再審被告聲明之通行方案將使坐落同段OOO地號土 地（下稱OOO號土地）被一分為二，原確定判決誤解為該通 行方案將使OOO號土地、同段OOO地號土地（下稱OOO號土地 ）被一分為二，有採證認事與卷證資料不符之違法；又公法 上義務與相鄰關係之性質不同，伊因再審被告通行986號土 地而增加公法上負擔，不可能任意轉嫁，原確定判決認伊得 事後請求償金，二者互為補償或抵銷，顯然適用民法第788 條錯誤。 　㈢依非都市土地使用管制規則第6條第3項附表1規範，及屏東縣 政府105年9月12日屏府農企字第10528823600號函可知，OOO 號土地並不符合農牧用地申請設置私設通路許可之附帶條件 ，若鋪設柏油路有違反相關規定，原確定判決漏未斟酌及此 ，不僅適用法規錯誤，亦有民事訴訟法第497條就足以影響 判決之重要證物漏未斟酌之再審事由。 　㈣依內政部營建署99年7月16日營署建管字第0990046453號函所 載內容，可知OOO號土地除非符合附帶條件並經過主管機關 許可，依法不得供作私設道路，且司法週刊「關於法定通行 權之通常使用-以農業使用為例」一文提及關於耕耘機械所 需寬度屬通行所需寬度，隨農作物種類而有所不同，原確定 判決未能審酌及之，並詳予調查，即認再審被告之請求為有 理由，自有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規錯誤、 第13款發現未經斟酌之證物或得使用之證物及第497條重要 證物漏未斟酌之再審事由。為此提起再審之訴，請求廢棄原 確定判決，駁回再審被告之上訴。 三、再審被告則以：依民事訴訟法第79、81條規定，訴訟費用本 由敗訴之當事人負擔，法院無須於判決就此敘明理由，而法 院本得酌量情形命勝訴之當事人負擔全部或一部之訴訟費用 ，是再審原告主張原確定判決關於訴訟費用之裁判，適用法 規顯有錯誤云云，並無可採。又伊於前訴訟二審程序乃就一 審所為聲明予以減縮，合於民事訴訟法第255條第1項第2款 規定，無須得再審原告同意。至再審原告稱其若將土地提供 伊通行，日後移轉所有權將須繳納高額相關稅捐，皆是未發 生之損害，再審原告就此部分之引據亦有錯誤，原確定判決 理由提及再審原告另得依民法第788條規定請求償金，亦無 違誤。另原確定判決主文並未有鋪設「柏油」道路之記載， 再審原告對於原確定判決有所誤解，並據此指摘原確定判決 有民事訴訟法第497條之再審事由，亦無足採。原確定判決 認定OOOO號土地為袋地及通行鄰地損害最少之方法及範圍， 並無違誤等語。 四、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回 之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。次按民事訴訟法第 496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所 適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及 大法官會議之解釋、憲法法庭裁判違反，或消極的不適用法 規，顯然影響判決者而言，不包括判決理由矛盾、理由不備 、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實 錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形（最 高法院111年度台再字第4號判決參照）。又民事訴訟法第49 6條第1項第13款所謂當事人發見未斟酌之證物，係指前訴訟 程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有 此，致未經斟酌，現始知之者而言。而民事訴訟法第 497條 前段規定，依同法第466 條不得上訴於第三審法院之事件， 其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏 未斟酌，亦得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。惟所 謂證物，專指用以證明當事人所主張具體待證事實之物證而 言。再審原告未於前訴訟程序提出該證物，或原確定判決已 斟酌該證物，或原確定判決未斟酌者僅為再審原告於前訴訟 程序之主張或法規、命令，而非證物者，均難認為有再審理 由。 五、經查： 　㈠按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，為民事訴訟法第78條所 明定。雖敗訴當事人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或 防衛權利所必要者，同法第81條第2款另定有法院得酌量情 形命其負擔全部或一部訴訟費用之明文，惟是否命勝訴當事 人負擔訴訟費用，仍為法院依職權裁量之事項，非當事人所 得任意指摘。再審原告就原確定判決命其負擔訴訟費用之職 權行使，指摘有消極不適用法規，或適用法規顯有錯誤之民 事訴訟法第496條第1項第1款再審事由，非有理由。 　㈡原確定判決已載明第一審為再審被告敗訴之判決，再審被告 不服提起上訴，僅主張通行OOO號土地，如原確定判決附圖 （下稱附圖）所示B部分、面積45.26平方公尺之土地，其餘 敗訴部分，則未據聲明不服等詞。足見，再審被告係一部上 訴，並無於第二審為訴之變更情事，再審書狀關此部分之指 摘，亦顯無理由。 　㈢原確定判決以：依地籍圖謄本、地籍圖概略套合正射影像圖 、履勘筆錄、一審判決附圖及現場照片所示，OOOO號土地周 圍均係土地，未能直接臨接北邊之產業道路，再通往北邊之 復興路，且其東、西、南側均無與道路相連。再審原告所主 張沿OOO、OOO號土地之現有田埂路，難認可作為正常道路通 行、或供大型農業機具甚或一般農用車輛通行，不符合現代 農耕所需，OOOO號土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常 使用，屬與公路無適宜聯絡之袋地，再審被告得依民法第78 7條第1項規定，請求通行周圍土地對外聯絡以至公路。且OO OO號土地係農牧用地，曾種植甘蔗、地瓜，107年間土地上 有綠色植栽，確有農用通行需求，而附圖所示B部分土地係O OOO號土地欲通往鄰地產業道路或一般道路之最短距離，長 、寬分別為3公尺、15公尺，面積僅有45.26平方公尺，係能 安全通行大型農業機具或一般農用車輛之最小範圍等詞，廢 棄前訴訟程序一審判決駁回再審被告請求再審原告應將Ｂ部 分土地供其鋪設道路通行，且不得為任何妨礙OOOO號土地所 有人通行部分之裁判，改判再審被告勝訴，核原確定判決所 認定之事實，適用民法第787條規定，為再審被告勝訴之判 決，並無適用法規顯有錯誤之情。再審原告爭執OOOO號土地 並非袋地，通行B部分土地亦非損害周圍地最小方式云云， 核係就原確定判決認定事實職權行使當否之指摘，非關適用 法規錯誤；另再審原告指摘原確定判決誤解其抗辯OOO號土 地將因再審被告通行而一分為二之真意云云，僅係就B部分 土地是否為OOOO號土地通行周圍地損害最小乙情之判斷理由 當否，無涉適用法規錯誤。又原確定判決提及再審原告得另 請求償金，乃無關再審被告得否請求通行B部分土地之附論 ，再審原告指摘原確定判決關此部分適用民法第788條顯有 錯誤且悖於經驗法則云云，亦顯無理由。 　㈣再審原告另稱原確定判決漏未或未及斟酌之非都市土地使用 管制規則第6條第3項附表1規範，及屏東縣政府105年9月12 日屏府農企字第10528823600號函、內政部營建署函文、司 法週刊「關於法定通行權之通常使用-以農業使用為例」一 文，均顯非民事訴訟法第496條第1項第13款、第497條所謂 之「證物」，亦非原確定判決所應適用而消極未適用之法規 ，再審意旨據以稱原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第 1款適用法規錯誤、第13款發現未經斟酌之證物或得使用之 證物及第497條重要證物漏未斟酌之再審事由，顯無理由。 六、綜上所述，依再審原告書狀所主張之再審理由，顯無從認定 原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1、13款與第497條 規定之再審事由。從而，再審原告本件再審之訴，求予將原 確定判決廢棄，改諭知駁回再審被告之上訴，爰不經言詞辯 論，逕以判決駁回之。又再審程序係試圖推翻已生既判力之 法律狀態，要求法院廢棄既有之確定裁判，就前訴訟程序為 再開及續行，應待再審之訴合法且有民事訴訟法第496條、 第497條再審事由後，始得進而為本案之審理程序。本件再 審之訴既因再審顯無理由，前訴訟程序即無從開啟，再審原 告補充有關本案之實體攻擊防禦方法，即無審究必要，附此 敘明。 七、據上論結，本件再審之訴顯無理由，爰不經言詞辯論，判決 如主文。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日 民事第二庭 審判長法 官 黃宏欽 法 官 楊淑儀 法 官 陳宛榆 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日 書記官 林明慧

2024-10-22

KSHV-113-再易-35-20241022-2

訴
臺灣彰化地方法院

確認通行權等

臺灣彰化地方法院民事判決 112年度訴字第1189號 原 告 詹牡丹（即陳老建之承受訴訟人） 兼共同法定 代 理 人 陳楷楨（即陳老建之承受訴訟人） 陳淑媛（即陳老建之承受訴訟人） 原 告 陳楷豊（即陳老建之承受訴訟人） 陳楷模（即陳老建之承受訴訟人） 被 告 陳勝良 訴訟代理人 胡仁達律師 被 告 邱士瑋（原名：邱龍益） 訴訟代理人 邱羿程 邱國銓 被 告 陳偉滄 陳自琨 陳炳煌 陳水森 陳明和 陳文龍 周維華 劉水道 劉來學 劉金山 住彰化縣○○鎮○○路0段000號 張 永福 住彰化縣○○鎮○○巷00號 陳欽鴻 上列當事人間請求確認通行權等事件，本院於民國113年9月16日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 及 理 由 壹、程序部分： 一、除原告陳楷楨及被告陳勝良、邱士瑋、陳文龍外，其餘當事 人均受合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條各款所列情形，爰依原告陳楷楨之聲請，由其 一造辯論而為判決 二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟 法第168條定有明文。查本件原告陳老建於起訴後死亡，其 全體繼承人為詹牡丹、陳楷模、陳楷楨、陳淑媛、陳楷豊等 5人（下稱詹牡丹等5人），均未拋棄繼承等情，有陳老建之 除戶謄本、繼承系統表、各繼承人之戶籍謄本及司法院家事 事件公告查詢結果在卷可參（見本院卷第303至309、345、3 95頁）。經本院於113年7月15日裁定命詹牡丹等5人承受訴 訟，有上開裁定可稽（見本院卷第397至400頁），是由詹牡 丹等5人承受訴訟為本件原告。 三、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款 定有明文。本件原告對被告陳勝良、被告邱士瑋（原名：邱 龍益）、陳偉滄（起訴書誤載為陳敏聰）（以下逕稱被告姓 名）起訴，主張其所有坐落彰化縣○○鎮○○○段00000地號土地 為袋地，本於其與陳勝良、邱士瑋簽訂之土地交換使用契約 書（下稱系爭契約），有通行陳勝良所有同段545地號土地 ，及排水至邱士瑋所有同段541-3地號土地、陳偉滄所有同 段541-4地號土地（上開4筆土地，以下各逕稱地號土地）之 權利，並請求被告辦理土地移轉登記，原聲明：「請求判 決陳勝良545地號南面約450平方公尺（長82公尺×寬5.48公 尺）現有既定道路，應由陳老建、邱士瑋、陳偉滄分別依實 際付出持有登記。陳老建541-2地號、邱士瑋541-3地號東面 共約200平方公尺現由陳勝良耕作耕地，應由陳勝良依實持 有登記。請求邱士瑋、陳偉滄應以541-3地號（北面、西面 ）、541-4地號（西面）0.5公尺寬，至水利局興建溝渠（同 段540地號北面）止，約92平方公尺土地供陳勝良、陳老建 、邱士瑋、陳偉滄為水路使用。水路使用所需土地，由陳勝 良、陳老建以金錢補償方式對邱士瑋、陳偉滄找補。」（見 本院卷第11頁）；嗣於本院言詞辯論期日，當庭變更請求確 認通行權及過水權存在（見本院卷第155至156頁）；復於11 3年2月20日、同年7月9日具狀追加同段858、540、870地號 土地（以下各逕稱地號土地）共有人陳自琨、陳水森、陳炳 煌、陳明和、陳文龍、周維華、陳欽鴻、張永福、劉水道、 劉來學、劉金山為被告（以下逕稱被告姓名），請求確認對 其等共有土地具過水權存在（見本院卷239、401至403頁） ，並於113年7月29日本院言詞辯論期日更正聲明如後述理由 欄所載（見本院卷第494頁）。核其所為追加被告及變更聲 明，均基於原告為541-2地號土地共有人對鄰地行使通行權 、過水權之同一基礎事實，與原訴間具有共同性，就原訴之 請求所主張之事實及證據資料，於追加後之新訴仍得加以利 用，揆諸前揭規定，應予准許。至原告依本院會同兩造及地 政機關測量人員，至現場履勘測量之結果，更正請求確認通 行權、過水權之範圍及面積，則非屬訴之變更，亦應准許。 四、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即 受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原 告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不 安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度 台上字第1240號判決參照）。本件原告主張其所有541-2地 號土地為袋地，有通行545地號土地之必要，且對同段541-3 、541-4、858、540、870地號土地有過水權存在，既為被告 所否認，則原告對上開土地之通行權、過水權存否即不明確 ，致原告於私法上之地位有不安之狀態，而此種不安之狀態 得以確認判決除去，是原告提起本件訴訟，自有確認利益。 貳、實體部分： 一、原告主張： 　㈠分割前彰化縣○○鎮○○○段000地號土地（重測前為萬合段218-3 5地號）為陳老建、邱士瑋、陳偉滄及訴外人陳金田、洪金 玉、陳俞成等5人共有，該地為袋地，陳老建及邱士瑋自69 年間起即通行陳勝良所有545地號土地如附圖所示編號A部分 、面積247.15平方公尺土地（下稱系爭土地）至公路；陳老 建及邱士瑋亦提供約200平方公尺土地，供陳勝良耕作及排 水。嗣陳老建、邱士瑋及陳勝良於84年10月7日簽訂系爭契 約，約明交換使用土地。其後於110年間因裁判分割共有物 ，由陳老建、邱士瑋、陳偉滄分別取得541-2、541-3、541- 4地號土地。陳老建死亡後，由原告繼承取得其權利，故原 告依系爭契約得通行系爭土地，並鋪設柏油道路及埋設管線 。且系爭土地屬既成道路，原告經由該地通行，屬對周圍地 侵害最小之通行處所及方法。 　㈡原告為排泄541-2地號土地之家用水，至位在同段540、870地 號土地上由農業部農田水利署彰化管理處設置之公用溝渠， 得使其水通過被告所有或共有541-3、541-4、858、540、87 0地號土地（各該土地之所有人或共有人，如附表所載）， 如附圖所示編號D、E、F、G1、H1部分土地，及541-3地號土 地西北側長1.3公尺、寬0.5公尺部分土地（下合稱系爭排水 範圍土地）。爰先位依系爭契約之法律關係，備位依民法第 787條第1項規定，請求確認原告就系爭土地有通行權存在， 且得於該地鋪設柏油道路及埋設管線；暨依民法第779條第1 項規定，訴請確認原告就系爭排水範圍土地有過水權等語， 並聲明：㈠確認原告就陳勝良所有系爭土地具通行權存在。㈡ 陳勝良應容忍原告於第一項所示土地，鋪設柏油或水泥道路 以供通行，並容忍原告埋設自來水管線及瓦斯管線。㈢確認 原告就邱士瑋所有541-3地號土地，如附圖所示編號D部分面 積35.99平方公尺土地（下稱D部分土地），有過水權存在。 ㈣確認原告就陳偉滄所有541-4地號土地，如附圖所示編號E 部分面積26.43平方公尺土地，有過水權存在。㈤確認原告就 陳自琨、陳水森、陳炳煌、陳明和、陳文龍、周維華所有85 8地號土地，如附圖所示編號F部分面積4.4平方公尺土地， 有過水權存在。㈥確認原告就陳偉滄、陳欽鴻、張永福所有5 40地號土地，如附圖所示編號G1部分面積2.67平方公尺土地 ，有過水權存在。㈦確認原告就劉水道、劉來學、劉金山所 有870地號土地，如附圖所示編號H1部分面積6.52平方公尺 土地，有過水權存在。 二、被告之答辯： 　㈠陳勝良辯稱： 　⒈系爭契約性質屬互為租賃之法律關係，且未定期限，依民法 第450條第2項規定，得隨時終止契約。因原告在附圖所示① 排水孔放置阻礙物，未依約供伊排水使用，使伊締約目的已 無法達成。伊已於112年12月21日送達民事答辯狀繕本，向 原告及邱士瑋為終止系爭契約之意思表示，原告自無從依系 爭契約請求通行系爭土地。又系爭土地非屬既成道路，且既 成道路所生公用地役關係，係公法上法律關係，原告不得於 本件民事訴訟程序，以既成道路為由，主張對系爭土地存在 通行權。 　⒉分割前541地號土地得經由附圖所示編號H部分面積73.07平方 公尺土地，及同段542地號土地如附圖所示編號H1部分面積6 6.33平方公尺土地（下合稱H部分土地），通行至彰化縣二 林鎮江山巷，因本院109年度訴字第235號判決分割後，導致 分割後541-2地號土地無法通行至公路，依民法第789條第1 項規定，原告僅得通行他分割人所有同段541、541-1地號土 地，不得依民法第787條第1項請求通行伊所有545地號土地 。縱認原告得通行其他土地，應通行H部分土地，始屬對周 圍地損害最小處所。倘認原告得通行545地號土地，亦應通 行如附圖所示編號A1部分、面積291.76平方公尺土地，避免 因通行系爭土地，將545地號土地區隔為南北兩塊，導致土 地價值減損等語，並聲明：原告之訴駁回。 　㈡邱士瑋陳稱：同意提供D部分土地，供原告排水使用等語。 　㈢陳文龍、陳水森、陳炳煌、陳明和、周維華均辯稱：不同意 提供私人土地與原告排水等語，並聲明：原告之訴駁回。 　㈣其餘被告未曾於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲 明或陳述。 三、下列事實有原告所提系爭契約、土地登記第一類謄本、臺灣 省彰化縣土地登記簿及地籍異動索引等件為證（見本院卷第 29、43至101、241、243、381至387頁），且為被告所不爭 執，堪信為真實。 　㈠分割前541地號土地（重測前萬合段218-35地號）為陳老建、 邱士瑋、陳金田、洪金玉、陳俞成共有，經本院於110年5月 19日以109年度訴字第235號判決分割共有物，由陳俞成取得 分割後541地號土地，陳金田取得541-1地號土地，陳老建取 得541-2地號土地，邱士瑋取得541-3地號土地，洪金玉田取 得541-4地號土地。 ㈡541-2地號土地為袋地。 ㈢陳老建及邱士璋（原名：邱龍益）、陳勝良於84年10月7日簽 立系爭契約。 ㈣陳偉滄於111年12月13日因判決共有物分割，登記取得541-4 地號土地。 ㈤545地號土地（重測前萬合段218-7地號）為陳勝良所有。 ㈥541-3、540、870、858地號土地之所有人或共有人如附表所 示。 四、本件兩造爭執之處應為： 　㈠原告先位主張依系爭契約之法律關係，得通行系爭土地，有 無理由？亦即，陳勝良得否終止系爭契約？ 　㈡原告備位主張依民法第787條第1項規定，得通行系爭土地， 有無理由？ 　㈢原告主張依系爭契約之約定，得在系爭土地鋪設柏油，並在 下方埋設管線，有無理由？ 　㈣原告主張依民法第779條第1項規定，得排水至系爭排水範圍 土地，有無理由？ 五、得心證之理由： 　㈠系爭契約業經陳勝良終止，原告不得依系爭契約請求通行系 爭土地： 　⒈按交換土地使用，係一方以自己所有或有權使用之土地換與 他方使用為對價，而使用他方所有或有權使用之土地，其性 質屬於互為租賃關係（最高法院92年度台上字第667號、102 年度台上字第479號判決意旨可參。再按租賃未定期限者， 各當事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣者，從其 習慣。前項終止契約，應依習慣先期通知，民法第450條第2 項前段定有明文。又按以自任耕作為目的，約定支付地租使 用他人之農地者，為耕地租用；依不定期限租用耕地之契約 ，僅得於有左列情形之一時終止之：承租人放棄其耕作權 利時；承租人放棄其耕作權利，應於三個月前向出租人以意 思表示為之，非因不可抗力繼續一年不為耕作者，視為放棄 耕作權利，土地法第106條第1項、第114條第2款、第115條 亦有明文。 　⒉查系爭契約第1、2、3條約定「甲方（即陳勝良）之土地地號 二林鎮萬合段第貳壹捌之柒地號與乙方（即陳老建、邱士瑋 ）之土地地號萬合段第貳壹捌之參伍地號內之土地部分交換 使用屬實」、「甲方該筆之土地的最南面寬拾貳尺長貳壹壹 尺留給乙方作為道路使用」、「乙方所使用之道路面積係留 萬合段貳壹捌之參伍地號之東面留同樣之面積給甲方作為耕 地使用，且乙方無條件留一條排水溝讓甲方作為排水使用」 (見本院卷第29至30頁），可知其等約定陳勝良提供其所有 重測前萬合段218-7地號土地（即545地號土地）之一定範圍 土地，供陳老建、邱士瑋通行使用，該2人則需提供重測前 其等共有萬合段218-35地號土地（即分割前541地號土地） 之相等面積土地，供陳勝良耕作使用，且需留設排水溝供陳 勝良排水使用，依上開說明，系爭契約屬互為租賃之法律關 係，應適用民法及土地法關於租賃之規定。 　⒊觀諸系爭契約內容，其等並未約定使用期限，是系爭契約屬 未定期限之租賃關係。而陳勝良依系爭契約第2條約定，係 出租545地號土地供原告通行使用，依民法第450條第2項規 定，得隨時終止契約。然陳勝良承租原告所有分割後541-2 地號土地，供耕作使用，屬土地法第106條第1項所定耕地租 賃契約，依同法第114條第2款、第115條規定，應於3個月前 向出租人為放棄耕作之意思表示，始得終止租約。查陳勝良 於112年12月21日提出民事答辯狀，向原告表示終止系爭契 約（見本院卷第165頁），可認陳勝良已為放棄耕作權利及 終止租約之意思表示，且迄至本件言詞辯論終結前，已逾3 個月，依前開土地法規定，該不定期限之耕地及道路用地租 賃契約即已終止，原告自無從本於系爭契約第1、2條約定， 請求通行系爭土地。從而，原告依系爭契約之法律關係，請 求確認就系爭土地具意定通行權存在，係屬無據。 　㈡原告不得在系爭土地鋪設柏油、水泥道路及埋設管線： 　　原告主張其依系爭契約之約定，得在系爭土地鋪設柏油或水 泥道路，並埋設管線云云。然遍觀系爭契約內容（見本院卷 第29至31頁），隻字未見此等約定，是原告空言主張，已屬 無據。況陳勝良已依法終止系爭契約，業經本院認定如前， 故原告本於系爭契約所為此部分請求，實屬無據，要難准許 。 　㈢原告不受民法第789條第1項前段之限制： 　⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路；因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯 絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行 受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第787條第1項、 第789條第1項前段定有明文。 　⒉原告主張其所有541-2地號土地與公路無適宜之聯絡，致不能 為通常使用，為袋地一節，為陳勝良所不爭執（見本院卷第 167頁）。陳勝良雖辯稱分割前541地號土地得經由H部分土 地通行至公路，係因裁判分割共有物，致分割後541-2地號 土地無法通行至公路，屬民法第789條第1項所定情形，原告 僅得通行分割前541地號土地通行云云。然查，分割前541地 號土地東側臨同段542、544、547號土地，南側臨同段858號 土地，西側臨同段526至540號土地，北側臨同段523號土地 ，與最近公路（即坐落549地號土地之江山巷）未相通。經 前案（即本院109年度訴字第235號分割共有物事件）法官會 同彰化縣二林地政事務所測量人員至現場履勘測量結果，該 地於分割前即經由系爭土地通行至江山巷等情，業經本院調 閱上開卷宗核閱無訛，且有該事件勘驗測量筆錄及上開地政 事務所109年3月30日二土測字第467號複丈成果圖存卷可參 （見本院卷第585至588頁），可見認541號土地於分割前即 屬袋地。又H部分土地坐落在私人所有541、542地號土地北 側，而H部分土地南、北兩側，均興建水泥圍牆及建物與通 道區隔，該部分土地僅供同段523-1地號土地上建物之住戶 出入使用，第三人無法自541地號土地向北通行至H部分土地 等情，業經本院至現場勘驗甚明，有本院勘驗筆錄、現場照 片及國土測繪中心航照圖畫面附卷可稽（見本院卷第186、2 11、581、583頁），是H部分土地非屬不特定多數人得通行 之巷道或公路，原告於分割前亦無從自該部分土地通行至江 山巷，則陳勝良辯稱分割前541地號土地得經由H部分土地對 外通行，係因分割導致541-2地號土地成為袋地云云，為不 足採。從而，陳勝良抗辯依民法第789條第1項規定，原告僅 得通行他分割人取得土地，不得通行545地號土地云云，即 屬無據。 　㈣原告不得依民法第787條第1項規定通行系爭土地：　 　⒈按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少 之處所及方法為之，民法第787條第2項前段定有明文。蓋鄰 地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜 聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對 鄰地損害最少之處所為之（最高法院83年度台上字第1606號 判決意旨參照）。又民法第779條第4項規定同條第1項但書 之情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請 求法院以判決定之，其修正理由載明「第4項訴訟性質係屬 形成之訴，對於何謂鄰地『損害最少之處所及方法』，審理法 院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通 過權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通過 之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受 當事人聲明之拘束」。查原告於本院於113年7月29日言詞辯 論期日，當庭陳明請求僅確認就系爭土地具通行權（見本院 卷第493至495、578頁），是本件袋地通行權請求屬確認之 訴，依前揭立法意旨，法院即應受原告聲明之拘束，是原告 請求確認通行權存在之特定處所及方法，倘非屬損害最少之 處所及方法，法院即應駁回其訴，先予敘明。 　⒉查系爭土地為袋地，周圍最近道路為坐落西側同段549、550 地號土地之江山巷，其中間隔陳勝良所有545地號土地等情 ，業據本院會同彰化縣二林地政事務所測量人員至現場履勘 測量屬實，此有本院勘驗筆錄、國土測繪圖資網頁畫面、現 場照片及彰化縣二林地政事務所112年12月25日二土測字第2 767號土地複丈成果圖（即本判決附圖）存卷可稽（見本院 卷第185至211、291頁）。 　⒊依原告主張之通行方法，自系爭土地向西通行至江山巷，將 致陳勝良所有545地號土地遭切割成南、北兩區塊，且南側 土地呈狹長條型，最窄寬度依附圖所示比例尺換算結果僅約 1公尺，難以耕作使用。反觀陳勝良抗辯如附圖所示編號A1 部分土地之通行方法，係自545地號土地南側地籍線留設3.6 公尺寬道路，較得維持該地之完整性，避免減損通行範圍以 外土地之使用及經濟效益，故原告主張之通行方法難認屬對 周圍地侵害最小之處所及方法，不符民法第787條第2項前段 所定要件，是原告依該條規定，請求確認其就系爭土地具法 定通行權存在，礙難准許。　 　⒋至原告主張系爭土地屬既成道路，其經由系爭土地通行為對 周圍地侵害最小、最適宜之通行處所及方法云云。惟既成巷 道之通行屬公用地役之公法上關係，與私法上通行權之性質 不同。當事人不得本於公用地役權關係，於民事訴訟程序請 求確認其通行權存在（最高法院89年度台上字第2500號、11 1年度台上字第121號判決意旨參照），是原告執此主張就系 爭土地具袋地通行權云云，已有所誤。況系爭土地乃供原告 所有541-2地號土地及邱士瑋所有541-3地號土地通行，此觀 系爭契約即知，且有上開土地空拍圖及國土測繪中心圖資畫 面可參（見本院卷第25、189頁），原告復未舉證證明系爭 土地經行政機關認定為既成道路，故該地難認屬長期供不特 定人通行使用之既成道路，是原告所為此部分主張，實屬無 據。 ㈤原告就系爭排水範圍土地，無過水權存在： ⒈按土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水， 以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地；但應擇於鄰地損害最 少之處所及方法為之，民法第779條第1項定有明文。查原告 陳明就本件過水權請求，係提起確認之訴，其他通水方法對 其無實益等語（見本院卷第156、352頁），依前揭說明，法 院即應受其聲明之拘束，倘認原告請求確認通水權存在之特 定處所，倘非屬對周圍地損害最少之處所及方法，即應駁回 其訴。 ⒉原告主張為排泄541-2地號土地家用水至公用溝渠，依上開規 定，其對系爭排水範圍土地有過水權存在云云。然查，原告 自承541-2地號土地地勢東高西低，其現藉由541-2地號土地 西側與同段534地號土地相鄰處，如附圖所示③排水孔，排水 至同段534地號土地北側，與534地號土地相鄰處之排水溝等 語（見本院卷第496、578頁），是依現況541-2地號土地之 家用或其他用水，乃直接排泄至同段534地號土地上設置之 溝道。反觀原告於本件主張之過水處所，係向南經由541-3 、541-4、858地號等3筆土地西側，長達132公尺範圍，再向 西排放至位在540、870地號土地之公用溝渠。而541-3、541 -4、858地號土地現況為耕地，並未設置任何溝道一情，有 現場照片可憑（見本院卷第205、207頁），則原告主張之過 水處所，利用多達5筆土地，較其現況使用之排水處所，侵 害之土地範圍更鉅，顯然非屬對周圍地損害最少之處所及方 法，是原告依民法第779條第1項規定，請求確認就系爭排水 範圍土地有過水權存在，自不應准許。 六、綜上所述，原告先位依系爭契約，備位依民法第787條第1項 規定，請求確認就系爭土地有通行權存在；並依系爭契約之 法律關係，請求陳勝良容忍原告於系爭土地鋪設道路及埋設 管線；暨依民法第779條第1項規定，請求確認就系爭排水範 圍土地有過水權存在，均無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，陳勝良聲請傳喚證人陳瑞昌，以證明其 未能經由541-2地號土地上之排水溝排水。然此部分事實為 原告所不爭執（見本院卷第136、157頁），且與陳勝良得否 依法終止系爭契約無涉，故不予傳喚。又兩造其餘之攻擊或 防禦方法所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本 判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　月　　21　 　日 民事第三庭 法　官　鍾孟容 以上正本係照原本作成。 如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 書記官　張茂盛 附表： 編號 彰化縣二林鎮新萬合段 所有人/共有人 原告主張過水權範圍（如附圖所示） 1 541-3地號土地 邱士瑋 編號D部分面積35.99平方公尺土地及西北側長1.3公尺、寬0.5公尺部分土地。 2 541-4地號土地 陳偉滄 編號E部分面積26.43平方公尺土地 3 540地號土地 陳偉滄、陳欽鴻、張永福 編號G1部分面積2.67平方公尺土地 4 870地號土地 劉水道、劉來學、劉金山 編號H1部分面積6.52平方公尺土地 5 858地號土地 陳自琨、陳水森、陳炳煌、陳明和、陳文龍、周維華 編號F部分面積4.4平方公尺土地

2024-10-21

CHDV-112-訴-1189-20241021-2

上訴
臺灣高等法院

家暴殺人

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第471號 上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 G000000（中文姓名：魯○○） 選任辯護人 郭釗偉律師 上列上訴人等因被告家暴殺人案件，不服臺灣桃園地方法院111 年度重訴字第47號，中華民國113年1月11日第一審判決（起訴案 號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第34995號），提起上訴， 本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 G000000犯殺人罪，處有期徒刑柒年，並於刑之執行完畢或赦免 後，驅逐出境。扣案之石缽壹個、菜刀壹把及料理刀壹把，均沒 收。 　　事　實 一、G000000（中文名：魯○○）係魯○甲之配偶，2人為家庭暴力 防治法第3條第1款所定之家庭成員，並同住在桃園市○鎮區○ ○路000號00樓。G000000於民國111年8月20日凌晨1時30分， 基於殺人之犯意，在上址住處房間內，趁魯○甲酒後熟睡之 際，先持石缽重擊魯○甲頭部數次，再持菜刀及料理刀朝魯○ 甲頸部猛刺，魯○甲因而受有頭頸部鈍器傷及銳器傷，致中 樞神經休克、低血容性休克當場死亡。G000000殺害魯○甲後 ，在有偵查權限之公務員發覺前，於111年8月20日凌晨5時5 8分至桃園市政府警察局平鎮分局平鎮派出所自首接受裁判 ，警方獲報後至現場勘察，在上址扣得前開G000000所有， 用以殺害魯○甲之石缽1個、菜刀及料理刀各1把。 二、案經魯○甲之胞兄魯○乙訴由桃園市政府警察局平鎮分局報告 臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　 　　理　由 壹、認定犯罪事實所憑證據及理由： 一、本案如下認定上訴人即被告G000000（下稱被告）犯罪事實 之證據，當事人及被告辯護人均未爭執證據能力，爰不予贅 述關於證據能力採認之理由。 二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 迭承不諱（見偵卷第11至19、89至91頁，原審重訴卷一第21 至25頁、重訴卷二第125頁，本院卷一第41、133頁、卷二第 61頁），並有平鎮分局轄內魯○甲命案現場勘察報告（見原 審重訴卷一第71至159頁）、桃園市政府警察局平鎮分局扣 押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第43至49頁）、刑案現場 照片（見偵卷第69至73頁）、臺灣桃園地方檢察署檢驗報告 書（見偵卷第129至139頁）、法務部法醫研究所解剖報告書 暨鑑定報告書（見偵卷第163至172頁）、解剖照片（見偵卷 第179至203頁）、臺灣桃園地方檢察署相驗屍體證明書（見 偵卷第173頁）及內政部警政署刑事警察局111年10月13日刑 生字第0000000000000號鑑定書（見原審重訴卷一第168至17 1頁）在卷可稽，此外，並有在案發現場扣得石缽1個、菜刀 及料理刀各1把足憑。 三、本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官會同法醫師相驗、解剖被 害人，並送請法務部法醫研究所鑑定死因，有上開鑑定報告 資料可查，而依前揭鑑定結果，認定被害人魯○甲身上有大 量的銳器傷和鈍器傷在頭頸部，前者造成頸部的血管、肌肉 和氣管遭切斷，後者造成複雜頭顱骨折、腦組織外露。上述 外傷程度嚴重，足以致死。大量血液和凝固血塊覆蓋頭部， 推論頭部外傷早於頸部外傷發生，為主要死因。研判死亡原 因為頭頸部的鈍器和銳器傷，造成嚴重的頭部傷和頸部出血 ，致中樞神經休克和低血容性休克而死亡。是上揭所載被害 人所受之傷勢及死亡原因，核與被告坦承殺害被害人之方式 大致相符，且足認被告持石缽重擊被害人頭部數次，並持菜 刀及料理刀刺入被害人頸部之行為，與被害人死亡之結果間 具有相當因果關係。 四、又觀諸卷附扣案石缽及菜刀、料理刀照片及桃園市政府警察 局平鎮分局轄內魯○甲命案現場勘察報告（見原審重訴卷一 第71至84、115至116、120至121、127至129頁），可知被告 持以殺害被害人之石缽為堅硬重物，菜刀、料理刀均屬鋒利 刀器，被告於案發時持該石缽重擊被害人頭部及持前開刀具 猛刺被害人頸部，當已明知所為將致被害人死亡，佐以被告 於警詢時自承：我先以石缽敲擊魯○甲頭部，之後害怕魯○甲 會醒來，又去廚房拿刀刺進魯○甲喉嚨部位，並晃動刀子把 筋割斷等語（見偵卷第13至14頁），且被告於本案行為時之 辨識能力及控制能力，並無因精神障礙或其他心智缺陷，有 所減損或欠缺（詳後述），足認被告行兇時殺意甚堅，有致 被害人於死之殺人直接故意甚明。　 五、綜上事證參互析之，足認被告出於任意性之自白與事實相符 ，本案事證明確，被告犯行堪以認定。 貳、論罪及罪數： 一、被告辯護人主張：被告係先於案發前之111年8月19日夜間遭 被害人施以肢體暴力，並被恫稱「不會讓你活過這個禮拜」 ，被告驚慌之中逃至次臥室躲避被害人之施暴，躲避期間， 因其恐懼、憤怒情緒依然持續累積，乃趁被害人熟睡時行兇 將之殺害，因該殺害行為係伴隨被害人先前家暴不義行為之 情緒而來，應該當刑法第273條「當場激於義憤」之要件， 此並有另案（本案臺中分院113年度上訴字第193號判決）所 採相同見解可參等語，然以： ㈠、按刑法第273條第1項義憤殺人罪，所稱「當場」，係指該義 憤，係在不義行為之當場所激起，而立為實施殺人者，始足 當之。而所謂「激於義憤」，係指其義憤之發生，係因直接 見聞該不義行為，致一時受激而難以忍受者而言。若係過去 之事實，或因不滿被害人之回應，萌生殺人之犯意者，均難 認係「當場激於義憤」（最高法院108年度台上字第418號判 決意旨參照）。　 ㈡、經查，被告於甫案發後之警局初詢時，自承：111年8月18日 我偷開了魯○甲的車，遭魯○甲發現，魯○甲就很生氣打我， 於111年8月19日，魯○甲還是一直很生氣打我，當日23時許 睡覺前，魯○甲告訴我他這禮拜會讓我死，我安靜地沒有回 話，魯○甲便睡著了，我趁魯○甲喝醉睡著時下手等語在卷（ 見偵卷第13頁)，足認被告係利用被害人睡著後始對被害人 下手行兇，則不論被害人睡前是否曾對被告施加肢體或言語 暴力（此部分僅被告片面陳述，詳後述），迄至被害人結束 施暴行為進而回房睡覺並已睡著之時，堪認已經過相當時間 ，核屬已過去之事實，被告此時始萌生犯意而為本案殺害被 害人之犯行，核與前述「『當場』激於義憤」之「當場」要件 顯然不符，自無成立刑法第273條之義憤殺人罪，被告辯護 人此部分之主張，並非可採，至於辯護意旨引用另案判決所 為主張，因個案情節並不相同，且本院所持見解已敘明如上 ，該另案判決自無從比附援引。 二、按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷 擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪，係 謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定 之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。查 本案案發時，被告與被害人為夫妻（見偵卷第39頁戶籍資料 ），2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員 關係。被告以事實欄所載方式殺害被害人，係對其家庭成員 即被害人施以身體上不法侵害行為，成立刑法之殺人罪，核 屬家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪，惟因家庭 暴力防治法並無罰則規定，應僅依刑法之規定予以論罪科刑 。是核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。 三、被告先持石缽重擊被害人頭部數次，再持菜刀及料理刀刺入 被害人喉嚨，犯罪地點同一，犯罪時間俱屬密切接近，客觀 上足認係單一行為之多次舉止，主觀上認識者亦屬基於單一 殺人犯意所為，進而接續侵害同一生命法益，應包括一行為 評價為接續犯，而論以殺人之1罪。 參、本案並無正當防衛、誤想正當防衛或緊急避難之適用： 一、被告辯護人為被告主張：被告從100年8月31日起至本案案發 時止，遭被害人長期施以家庭暴力，有卷內相關證據可證， 心理有極大恐懼，本案案發前，甫於111年8月19日夜間遭被 害人施以肢體暴力，並被恫稱「不會讓你活過這個禮拜」， 受限於外籍配偶身分，被告甚少主動驗傷或尋求社福單位協 助，僅能處於高度恐懼之中，本案雖係利用被害人睡著時行 兇，然衡諸被告與被害人之體型差異，被告擔心被害人起床 後將持續對被告為侵害行為，僅能利用被害人熟睡時實行防 衛行為，否則實難想見被告還能趁何時採取防衛自己生命、 身體法益之有效手段，故本案被告所為，應該當對「現在不 法侵害」之正當防衛而阻卻違法；縱認客觀上不存在防衛情 狀，然考量被告主觀上因家暴的「暴力循環」、「習得無助 」等特性，仍可能因誤認防衛情狀存在，而該當誤想正當防 衛；此外，被告既遭受持續性家暴，亦符合「緊急性」之要 件，並以被害人為避難對象，且因被告為保全自身性命而殺 害被害人，所犧牲之利益未顯著優越於保全之利益，被告所 為應成立學理上之「防禦性緊急避難」而阻卻違法等語。 二、按刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自 己或他人權利之行為，不罰。」係以行為人主觀上具有防衛 之意思，客觀上存有緊急防衛情狀之現在不法侵害，出於防 衛自己或他人權利，且所施之防衛手段須具有必要性為要件 。所謂「不法之侵害」，係指對於自己或他人之權利施加實 害或危險之違反法秩序行為。所稱「現在」，乃有別於過去 與將來，係指不法侵害依其情節迫在眉睫、已經開始、正在 繼續而尚未結束而言。若不法侵害已成過去或預料有侵害而 不法侵害尚未發生，則其加害行為，均無由成立正當防衛。 至於「誤想防衛」，則指客觀上並不存在緊急防衛情狀，然 行為人主觀上誤以為存在該情狀，因而進行防衛行為而言。 誤想防衛之成立，須行為人誤以為受到侵害，並出於防衛之 意思而為行為，以及行為人主觀上誤認之事實，符合正當防 衛之緊急防衛情狀，且其實施之防衛手段具備必要性，始足 當之（最高法院113年度台上字第649號判決同此意旨可參） 。又按因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危 難而出於不得已之行為，不罰；但避難行為過當者，得減輕 或免除其刑，刑法第24條第1項定有明文。此所謂緊急避難 行為，必須在客觀上係不得已，亦即須因自己或他人之生命 、身體、自由、財產正處緊急危難之際，非侵害他人法益別 無救護之途，為必要之條件。緊急避難行為，須自己或他人 之生命、身體、自由、財產猝遇危險之際，非侵害他人法益 別無救護之途，為必要之條件，因此行為人若有其他可行之 方法（例如行為人可選擇逃避措施，或能請求政府機關協助 ），自不能主張緊急避難（最高法院113年度台上字第871號 、112年度台上字第5290號判決均參照）。再按緊急避難行 為具備必要性且符合利益權衡，所謂必要性，必須是為達到 避難目的而採取的有效手段，且選擇損害最小的手段；另受 到利益權衡之限制，就被救助與被犧牲的法益加以權衡結果 ，被救助法益具有優越性，並且符合手段與目的相當性（最 高法院109年度台上字第5037號判決意旨參照）。 三、經查： ㈠、依卷內之家庭暴力通報表、成人保護案件通報表所載（見原 審重訴卷一第272至285頁），被告曾通報於100年8月30日、 106年1月17日、107年1月25日、107年4月29日、111年6月7 日遭被害人施以毆打之家庭暴力，前揭通報事件，依卷內壢 新醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書（見偵卷第51至55頁） 所載，顯示被告於107年1月25日經診斷受有「頭部鈍傷、左 大腿瘀傷」、107年4月30日經診斷受有「右下肢擦傷」、11 1年6月7日經診斷受有「頭部挫傷、頸部挫傷」。 ㈡、經本院勘驗被告委由辯護人當庭提出之手機「黑色手機」， 該手機設定頁顯示手機持用人為「魯○○」，手機中LINE通訊 軟體內曾於111年6月19日傳送3則錄音至名稱「A」之人，經 勘驗該3則錄音，其中長度1分21秒該則錄音，有一女子出聲 表示「你打習慣了」、「很痛！老公」、「老公！不要」、 「幹嗎要打我的頭」等語，男子出聲表示：「妳來試看看」 、「我跟妳講過幾次」（反覆）、「講什麼？講過幾次了」 、「妳可能活不過幾個禮拜」等語，另一則長度7秒錄音， 有一男子出聲表示：「我不可能讓你再活下來在我旁邊，還 工作什麼？」有本院勘驗筆錄及該手機畫面截圖可稽（見本 院卷二第16至17、55、75、77頁）；又勘驗被告提出之「紫 色三星手機」，內有一111年6月9日儲存之影片，影片內容 為一男子出手揮打一女子，該女子出聲唉叫，亦有本院勘驗 筆錄及該手機畫面截圖在卷可稽（見本院卷二第19、25、55 頁）；被告並於本院陳明前開2則錄音檔、1則錄影檔中之男 子均是被害人，女子均是伊，LINE通訊軟體中名稱「A」是 伊自己，伊將上開錄音檔傳給自己作留存等語（見本院卷二 第18、19至20、61頁），另據告訴人於本院陳明前開錄影檔 中之男子為其胞弟即本案被害人乙情明確（見本院卷第20頁 ）。此外，並經證人即社工人員吳舒婷於本院證稱：其於11 1年6月23日曾與被告面談時，被告有提到6月7日與先生的衝 突，該次因先生（按指被害人）失業，碎念被告，兩人發生 口角衝突，被告拿手機要錄音錄影，先生生氣就對她施暴等 語在卷（見本院卷一第137頁）。 ㈢、是綜合前開事證，堪認被告自100年間起，迄至111年6月19日 前，確有前開各次通報家庭暴力及錄音、錄影所示（載）遭 被害人施以毆打、言語恫嚇之家庭暴力情形。 ㈣、另，被告指稱因其偷開被害人之車輛，遭被害人發現，於本 案案發日之前二日（即8月18日）及前一日（8月19日）晚間 23時，均有遭被害人毆打，被害人並出言「不會讓你活過這 個禮拜」等語（見偵卷第13頁）。觀之被告於案發當日上午 在警局拍攝之全身照片，除於左大臂、左後肩處發現瘀傷， 身體其餘部位並無發現傷勢，此有平鎮分局現場勘查報告及 所附被告身體照片可佐（見原審重訴卷一第72、78、152至1 59頁），是依上開事證，被告指稱被告案發前二日，有遭被 害人毆打乙節，尚非無據，惟所致傷勢尚屬輕微，至被告有 無同時遭被害人出言恫稱「不會讓你活過這個禮拜」，除被 告片面指述外，尚乏積極證據足資認定。至於卷內受理時間 為111年8月20日上午7時15分之「成人保護案件通報表」（ 見原審卷一第286至287頁），係於本案案發後，被告到案至 警局時，員警依被告前揭身上瘀傷（見該通報表之「傷亡程 度」欄所載「有明顯傷勢（受傷部位：瘀青）」）所為通報 ，無從遽認被告尚有受前開瘀傷以外之家庭暴力行為，併此 指明。 ㈤、是由上開認定可知，被告所受被害人之肢體毆打及言語恫嚇 等暴力行為，均係發生在本案案發前一日或更早之前，且被 告為本案犯行時，被害人已經熟睡，業經認定如前，縱有對 被告為前開暴力行為，於被告為本案犯行時，業已結束，依 據前開說明，自難認符合「現在」不法之侵害，自不符正當 防衛之要件；再者，被告行兇時既已明知被害人正在熟睡， 當已知悉當下並無不法侵害「正在」發生，主觀上無誤認可 能，亦無誤想正當防衛之情。至於被告辯護人前揭所辯長期 受到家庭暴力之人（即本案被告），因害怕之後繼續受施暴 （即繼續遭毆打或遭恫嚇威脅生命），僅能利用加害人（按 即本案被害人）熟睡時先下手乙節，被告於警詢亦坦承：因 為我很害怕，所以我就先下手，先讓他死了等語在卷（見偵 卷第13頁），即依被告及辯護人所述，堪認被告為本案犯行 之目的，係在防止「將來」可能產生之不法侵害，與正當防 衛係避免現在不法侵害之要件不符。是被告辯護人主張本案 符合正當防衛或誤想正當防衛，並非可採。 ㈥、本案被告犯行係剝奪被害人之生命法益，而依照前開認定， 被告所受來自被害人之加害行為為肢體之毆打，或言語恫稱 欲讓被告活不下去，前者乃屬身體法益之威脅，且依卷內事 證，傷勢多屬一般外傷，後者雖係對加害生命之恐嚇，然依 前開認定，被告至遲於111年6月19日即曾錄得被害人表示： 「我不可能讓你再活下來在我旁邊，還工作什麼？」等語， 距離本案發生之時間已經過將近2月（顯然該等恫嚇言語轉 為實害之可能性降低），是以，被告採取剝奪被害人生命法 益方式，縱令係為避免身體法益受到侵害或免受加害生命之 恐嚇，顯然不符緊急避難所需之利益衡量要件。再者，依證 人即社工人員吳舒婷於本院證稱：其最後一次聯繫被告為11 1年8月18日，其傳訊息予被告詢問是否想要聊聊他們夫妻相 處模式，被告回說：「現在沒有，謝謝你們的關心」，其告 訴被告有需要協助時都可以來電詢問，被告回稱：「謝謝妳 」；其在報告中記載被告有求助能力，是因為被告向其表示 受傷後會去報警，會去驗傷，所以認為被告有求助能力；其 有建議被告申請保護令，但被告說不要等語在卷（見本院卷 一第138、140頁），並有證人吳舒婷提出其與被告前揭手機 對話截圖可佐（見本院卷一第155頁），由上可知，被告於 案發時應有面對被害人施以暴力時之求助能力，且透過社工 人員之訪談關心，被告亦獲知其有透過社工求助之管道，被 告並非處於全然孤立無援之狀態，仍有循其他正當合法管道 保護自身免受家暴之可能性，佐以被告陳稱：因為我憤怒， 想讓魯○甲也感受看看被打的痛苦，但又怕打了他會還手把 我打死，故我才把他打死等語（見偵卷第18頁），堪認被告 殺害被害人之犯行，尚摻雜報復、抒發憤怒情緒之目的。據 上，足認被告本案所為殺害被害人之行為，並非出於不得已 之最後唯一手段，難認該當緊急避難所需之手段必要性，是 以，被告辯護人主張本案符合緊急避難，並非可採。 ㈦、至被告辯護人聲請函詢桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中 心，查明主管機關對於家暴被害人之相關協助，是否能充分 因應家暴被害人之需要，欲藉此證明本案確有正當防衛之情 狀及被告確有採取正當防衛之必要。然此部分辯解並非可採 ，業經本院指駁如前，且由前揭證人吳舒婷所證，係被告表 示拒絕社工人員之協助或申請保護令，並非主管機關無從提 供協助，是此部分之函詢調查核無必要，併此指明。 肆、本案並無刑法第19條之適用： 一、被告辯護人雖主張被告因受長期之家暴行為，而有持續性憂 鬱症，經送量刑前鑑定，亦認被告因遭受家暴而發展出憂鬱 情緒等語。　　　 二、經查，原審函詢衛生福利部中央健康保險署關於被告入境我 國後之就醫紀錄，函詢結果並未見被告因身心狀況問題前往 醫療院所就診或治療之紀錄，並據被告曾經就醫之中美醫院 、永豐診所函覆在案（見原審重訴卷一第288至290、316至3 17、320至326頁）。另經原審囑託衛生福利部桃園療養院對 被告進行精神鑑定，鑑定結果認「心理衡鑑報告顯示有邊緣 智能。但未符合『創傷後壓力症候群』、『急性壓力症候群』、 『受虐婦女症候群』等疾病。魯員（按指被告）涉案時未達因 精神疾病導致行為時之精神狀態，其辨識行為違法，也未達 依其辨識而行為之能力，達於不能、欠缺或顯著降低之程度 。」有該院112年12月6日桃療癮字第1125004679號函暨所附 精神鑑定報告書在卷可憑（見原審重訴卷二第69至83頁）， 衡酌上開鑑定報告係經鑑定人本於專業知識與臨床經驗，綜 合被告就醫紀錄、家庭成員關係、與他人相處情形、學經歷 、生活狀況等，判斷被告之症狀所為之判斷，其鑑定應具可 信性。佐以被告無論於警詢、偵訊或法院訊問時，對於本案 事發過程、與被害人爭執之原因、何以持本案扣案工具攻擊 被害人之動機、攻擊過程及行為後如何至派出所自首等情， 皆能清楚說明，且依被告於甫案發後之警詢所述案發過程， 被告係見被害人睡著後行兇，先以石缽重擊被害人頭部數次 ，因擔心被害人再醒來，再前往廚房拿取刀具刺入被害人頸 部，之後有清洗刀具，因認身上有血跡，便先盥洗更換衣物 ，之後收好證件，先到便利商店買飲料，聯繫印尼親人告知 自己殺人之事後，再前往警局投案（見偵卷第13至17頁）， 可見被告行兇時態度鎮定、冷靜，行兇後亦無慌亂失措之情 ，堪認被告於行為當時，並未受有精神疾病之影響。是依上 開調查結果，足認被告於本案行為時並無足以影響其意識能 力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，被告 於本案行為當時之辨識能力及控制能力亦無欠缺或顯著減低 之情形，是本案無刑法第19條第1項或第2項規定之適用。　 伍、刑之減輕事由之審酌： 一、本案符合自首，依刑法第62條前段減輕其刑： 　　按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。經查，本案係被告於殺害被害人後，在司 法警察尚未知悉其犯行前，即主動前往桃園市政府警察局平 鎮分局派出所自承殺害被害人，並陳明願意接受裁判等情， 有被告於111年8月20日之警詢筆錄在卷可佐（見偵卷第11至 12頁），足認被告行為後，於有偵查犯罪權限之偵查機關尚 未發覺其殺人犯行前，即主動向偵查機關承認為犯人，供出 尚未遭發覺之本案犯罪而受裁判，符合自首要件。而審酌被 告於偵審過程中詳細交代案情，顯現被告確實真誠悔悟而願 意接受法律制裁，其自首並非出於情勢所迫或預期邀獲必減 之寬典等考量，因認本案得依刑法第62條前段規定減輕其刑 。 二、本案並無刑法第59條之適用： ㈠、按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因 與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則 應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。 倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 ，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之 規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105年度台上字 第346號判決意旨參照）。 ㈡、被告於本案發生前，確實有較長時間，數次遭受被害人施以 家庭暴力，業據認定如前，是其本案犯行與前開受家暴之特 殊原因背景應屬有關。本案經送臺北市立萬芳醫院為量刑前 鑑定，鑑定結果亦不排除本案被告行為係因被告長期隱忍被 害人施暴行為所致，有該院出具之鑑定報告書可稽（見本院 卷一第439頁），是以，由被告前揭遭受身體上及精神上痛 苦之情狀觀之，確有在客觀上足以引起一般同情之情狀。 ㈢、然而，被告本案犯行所侵害者為最重大之生命法益，本案發 生時被害人已經睡著，被告於行為當下並未遭受立即之危險 ，並非陷於不得不殺害被害人之求生困境中，加以案發前被 告已獲社工人員關心訪視，被告並非處於全然孤立無援之狀 態，仍有循其他管道保護自身免受家暴之可能性。被告選擇 採取殺害被害人方式縱非全無堪予同情之處，然其所為絕非 應被容許之解決問題唯一手段。且本案依自首規定減輕其刑 ，所得量處最輕刑度已大幅降低，前開可資同情之特殊原因 ，於減輕後之法定刑內量刑，已足以適當反應，經衡量上開 各項因素後，因認本案並無縱處以最低度刑有期徒刑5年（ 即依刑法第62條前段規定酌減至2分之1）仍屬過重之情形， 而無刑法第59條酌減其刑規定之適用。 陸、撤銷改判之理由：　　 一、原審審理後，以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。然按殺人之後進而損壞、遺棄屍體，若單純係為湮滅證 據或犯罪痕跡者，固屬殺人之結果，然若別有動機或目的， 始決意為之者，則應併合處罰（最高法院70年度台上字第70 13號判決、77年度台上字第609號判決均同此意旨可參）， 原判決認定被告於行兇過程中，尚有將被害人之外生殖器割 除，然此部分事實，並非起訴書犯罪事實欄所記載，且依卷 內法醫研究所解剖鑑定結果，推認被害人外生殖器之切割傷 ，因幾乎沒有出血傷口，推論為死後心臟停止時所為（見偵 卷第171頁），佐以被告在割除被害人外生殖器前，先以石 缽重擊被害人頭部數次，敲到被害人沒有反應為止，但被告 擔心被害人再醒來，再前往廚房拿取刀具刺入被害人頸部喉 嚨部位，且左右晃動刀子把筋割斷，再把刀子抽出等情，業 據被告自承在卷（見偵卷第13至15頁），顯見被告在割除被 害人外生殖器前，已採取明顯足以致使被害人當場死亡之殺 害行為，因而知悉被害人已經死亡，佐以被告於警詢、本院 自陳其割下被害人外生殖器之目的是因為對被害人常常在外 面找女人感到生氣（見偵卷第14頁、本院卷二第67頁），足 認被告係於知悉被害人死亡後，始出於宣洩不滿被害人在外 面找女人之憤怒情緒，另起犯意，而將被害人之外生殖器割 除，此部分傷害被害人屍體之行為既非殺人之部分行為，亦 非出於湮滅證據或犯罪痕跡所為，倘若成罪，依據前開說明 ，應與本案論罪之殺人犯行分論併罰，因此部分行為未經檢 察官於起訴書記載起訴，且與起訴殺人部分無實質上或裁判 上一罪之關係，並非起訴效力所及，基於不告不理原則，法 院無從加以審理，原判決未予究明，遽認此部分之損壞屍體 行為與殺人部分有實質上一罪關係，併予審理判決，自有未 受請求事項予以判決之違誤；又原判決誤認被告「殺害」被 害人之手段尚包括割除外生殖器部分，既有違誤，據此所為 量刑，即無從維持。被告上訴主張本案應符合正當防衛、誤 想正當防衛、緊急避難或應該論以義憤殺人罪，固均非可採 ，業經逐一指駁如前，檢察官上訴指摘原審量刑過輕，亦難 認可採（理由詳後述），然原判決既有上開可議之處，仍應 由本院予以撤銷改判。 二、量刑： 　　本院為瞭解被告為本案犯行之動機、目的、犯罪時所受刺激 及被告之智識程度等各項量刑因子，依被告聲請囑託臺北市 立萬芳醫院對被告進行量刑前鑑定，並製成鑑定意見書在卷 （見本院卷一第369至443頁），經參酌該鑑定意見關於量刑 因子之調查結果及量刑意見，並同時審酌告訴人、被告之量 刑意見，綜合如下各項量刑因子等一切情狀，改量如主文第 2項所示之刑，以示懲儆： ㈠、被告與被害人之關係： 　　被告為印尼籍，隻身來臺，於102年與被害人結為夫妻，二 人為自由戀愛結婚，婚後與被害人關係居於順從、逆來順受 ，盡力維持婚姻和諧，本案發生前，被告已有長年數度遭受 被害人施以家庭暴力之情形，被告同時懷疑被害人頻繁與其 他女性往來，兩人因此時有爭吵，但被告自陳仍愛被害人。 ㈡、犯罪之動機及目的、犯罪時所受之刺激： 　　被告長期受到被害人家庭暴力，案發前日晚間亦曾遭被害人 毆打，被告自陳因擔心害怕再被傷害甚至被殺害，且欲讓被 害人感受被打的痛苦，同時欲宣洩對被害人在外面找女人之 不滿而為本案犯行。 ㈢、犯罪之手段：　 　　被告持石缽重擊被害人頭部數次後，再以利刃刺入被害人頸 部，參諸被害人所受之撕裂傷、切割傷、銳器砍傷口合併有 皮膚傷口周圍挫傷、右頭皮下出血、複雜的顱骨和顱底骨折 、蜘蛛膜下腔出血、小腦挫傷、頸部四處銳器傷（二道為穿 刺傷，長約2.5公分、3.5公分，刺中胸骨；二道為水平切傷 ，長度為5公分與大於10公分，橫斷了頸部的氣管、食道， 右頸動脈和兩側頸靜脈）等多處傷害，足見被告下手力道相 當猛烈，手段更非輕微。 ㈣、犯罪所生損害： 　　被告行為導致被害人死亡之無法回復之侵害，犯罪所生之損 害甚鉅，及告訴人陳明案發時已8年未與被害人有任何聯繫 ，對於被害人生活情況不了解（見相字卷第38頁）。 ㈤、犯罪後之態度：　　 　　被告案發後於警詢、偵查及法院審理中均坦承犯行，被告於 本院審理時亦撰寫書信表達深感後悔等情，此有被告自書之 陳述狀及中文譯本存卷可佐（見本院卷一第229至248、275 至277頁），然迄未能與告訴人即被害人之胞兄魯○乙達成和 （調）解或賠償損失（見本院卷二第62頁）。 ㈥、被告之品行： 　　被告並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，本案為初 犯。 ㈦、被告之家庭、生活狀況： 　　被告隻身來台，與被害人婚後並無子女，因本案遭羈押前係 擔任清潔工，賺取薪水一部分貼補家用，一部分自用，案發 時與被害人共同承租房屋居住。在臺灣與同儕少有互動，工 作以外，生活全然依附被害人。　　 ㈧、智識程度： 　　被告在印尼完成高中畢業，經鑑定其智能在平均數以下之程 度（見本院卷一第423頁）。 ㈨、另依前述量刑前鑑定評估，認被告並非終身持續犯類型之人 ，且其暴力風險低（見本院卷一第452頁）。　　 三、沒收部分： 　　按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第 38條第2項前段定有明文。查扣案之石缽1個、菜刀及料理刀 各1把，為被告本案持用之犯罪工具，且為被告所有，業據 被告自承在卷（見原審重訴卷二第123頁），爰予宣告沒收 。 四、驅逐出境部分： 　　按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或 赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。查被告為印尼籍 之外國人，卻在我國犯殺人重罪而受有期徒刑以上刑之宣告 ，所為已對我國社會秩序與治安產生重大危害，依本案犯罪 之情狀，本院認被告不宜在我國繼續居留，爰依刑法第95條 規定，併予諭知被告於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官郭印山提起公訴，檢察官張羽忻提起上訴，檢察官 黃政揚到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 　　　　　　　　　刑事第二十二庭審判長法　官　游士珺 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳明偉 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳祚丞 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊宜蒨 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第271條 （普通殺人罪） 殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。

2024-10-17

TPHM-113-上訴-471-20241017-4

上更一
臺灣高等法院臺中分院

請求確認通行權等

臺灣高等法院臺中分院民事判決 111年度上更一字第20號 上 訴 人 張寶烟 張洋瑞 張燈烟 張清淵 張國楨（原名張國禎） 張國大 張國洋 張家暟 共 同 訴訟代理人 陳忠儀律師 廖慧儒律師 上 訴 人 財政部國有財產署 法定代理人 曾國基 訴訟代理人 李曉玫 複 代理 人 江旻燃 上 訴 人 張麗玲（兼陳金碧之承受訴訟人） 李張麗娟（兼陳金碧之承受訴訟人） 張麗娜（兼陳金碧之承受訴訟人） 張庭維（兼陳金碧之承受訴訟人） 張瑛玲（兼陳金碧之承受訴訟人） 張家榕 張碧娥 張琇偵 張維仁 張麗英 張啟蒙 張啟恭 徐張愛育 張春葉 李鴻霖（兼李文生之承受訴訟人） 李賢蘭（兼李文生之承受訴訟人） 李瑞成（兼李文生之承受訴訟人） 李建宏（兼李文生之承受訴訟人） 李順棋 李顯卿（兼李文生、李獻珠之承受訴訟人） 張淑娥 張敏德 張毓貴 張宏徽 張君瑋 被 上訴 人 楊永上 張家興 張家豪 張家烈 共 同 訴訟代理人 陳隆律師 上列當事人間請求請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國 108年12月18日臺灣彰化地方法院107年度訴字第736號第一審判 決，提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人並為訴之變更、 追加，本院於113年9月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、上訴駁回。【原判決主文第壹、貳項減縮為：㈠確認被上訴 人就坐落彰化縣○○市○○○段000000地號土地如附圖一所示編 號C2土地（面積4平方公尺）、C4土地（面積9平方公尺）、 C5土地（面積101平方公尺）、坐落同段98-93地號土地如附 圖一所示編號A3土地（面積54平方公尺）、坐落同段98-102 地號土地如附圖一所示編號B3土地（面積8.6平方公尺）有 通行權存在。㈡上訴人應容忍被上訴人通行使用前項土地， 並不得設置障礙物或為任何禁止、妨害被上訴人通行之行為 】。 二、確認被上訴人就坐落彰化縣○○市○○○段000000地號土地如附 圖一所示編號C1土地（15平方公尺）、編號C3土地（面積22 平方公尺）、坐落同段98-93地號土地如附圖一所示編號A1 土地（面積11平方公尺）、編號A2土地（面積17平方公尺） 、坐落同段98-102地號土地如附圖一所示編號B1土地（面積 2平方公尺）、編號B2土地（面積2平方公尺）有通行權存在 。 三、上訴人應容忍被上訴人通行使用前項土地，並不得設置障礙 物或為任何禁止、妨害被上訴人通行之行為。 四、上訴人應容忍被上訴人在第一、二項土地鋪設水泥路面以供 通行。 五、上訴人應容忍被上訴人在坐落彰化縣○○市○○○段000000地號 土地如附圖一所示編號C3土地（22平方公尺）、編號C4土地 （面積9平方公尺）、坐落同段98-93地號土地如附圖一所示 編號A2土地（面積17平方公尺）、坐落同段98-102地號土地 如附圖一所示編號B2土地（面積2平方公尺）安設電線、水 管、天然氣管或其他管線。 六、第二審、發回前第三審（除減縮、確定部分外）、追加、變 更之訴訴訟費用均由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序部分： 壹、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體， 民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件原審係認被上 訴人請求確認通行權存在、埋設管線等，其訴訟標的對於原 判決准通行、埋設管線土地之所有權人必須合一確定，雖僅 張寶烟以次8人對於原判決提起上訴，依民事訴訟法第56條 第1項第1款規定，其上訴之效力及於未提起上訴之同造當事 人財政部國有財產署（下稱國產署）以次26人，爰併列為上 訴人，合先敘明。 貳、李獻珠、陳金碧分別於本院訴訟繫屬中之民國111年4月30日 、同年6月13日死亡等情，有除戶謄本附卷可稽（見本院卷 一第117、135頁），且查： 一、李獻珠無配偶、直系血親卑親屬，父母已歿，依法其繼承人 應為兄弟姊妹即上訴人李鴻霖以次6人，惟李鴻霖、李賢蘭 、李瑞成、李建宏、李順棋均已拋棄繼承等情，有除戶謄本 、戶籍謄本、繼承系統表、臺灣臺中地方法院111年6月15日 中院平家合111年度司繼字第1951號函及公告、同年7月1日 中院平家合111年度司繼字第2060號公告附卷可參（見本院 卷一第133至151頁、第165頁、卷二第175、177頁）。被上 訴人於同年8月11日具狀聲明由李鴻霖以次6人承受訴訟（本 院卷一第109至113頁），嗣於113年9月25日言詞辯論期日撤 回李鴻霖、李賢蘭、李瑞成、李建宏、李順棋部分之聲請（ 見本院卷二第369頁）。 二、陳金碧之配偶已死亡，其子女即上訴人張麗玲以次6人依法 應為繼承人，惟張家榕已拋棄繼承等情，有除戶謄本、戶籍 謄本、繼承系統表、臺灣新北地方法院111年9月21日新北院 賢家泰111年度司繼字第3146號公告在卷可佐（見本院卷一 第115至131頁、卷二第173頁）。被上訴人於同年8月11日具 狀聲明由張麗玲以次6人承受訴訟，嗣於113年3月27日撤回 張家榕部分之聲請（見本院卷一第109至113頁、本院卷二第 190頁）。 三、上開聲明承受訴訟，經核於法尚無不合，均應予准許。 參、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉 之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三 人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。此觀民事訴訟法第 254條第1項、第2項規定自明。查張家榕、陳金碧、張麗玲 、李張麗娟、張麗娜、張庭維、張瑛玲、張淑娥、張敏德、 張毓貴分別於如附表一所示時間，將坐落彰化縣○○市○○○段0 00000地號土地（下均同段，逕稱地號）應有部分移轉登記 予如附表一所示受讓人等情，有土地建物查詢資料、彰化縣 地籍異動索引附卷可稽（見本院卷二第158頁、第162至165 頁、第223至227頁），除楊永上因與讓與人陳金碧等人在本 件訴訟係居於對立之地位，利害相反，應無承當訴訟規定之 適用外，其餘受讓人均未聲請代如附表一所示原共有人承當 訴訟，則本於當事人恆定主義原則，如附表一所示原共有人 仍可繼續以本人名義實施訴訟行為，不影響訴訟進行。　 肆、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 、3款定有明文。次按在第二審為訴之變更合法者，原訴可 認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失 其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之 上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判決意旨參照） 。經查： 一、按通行權人係訴請法院對特定之處所及方法確認其有無通行 等權限時，因係就特定處所及方法有無通行權爭議之事件， 此類型之訴訟事件乃確認訴訟性質，而非形成之訴，法院審 理之訴訟標的及範圍應受其聲明拘束（最高法院110年度台 上字第2771號判決意旨參照）。本件被上訴人係訴請法院針 對鄰地特定之處所、範圍確認其有無通行等權限存在，自屬 確認之訴，而非形成之訴。 二、被上訴人於原審起訴請求確認如彰化縣彰化地政事務所（下 稱彰化地政事務所）113年4月15日土地複丈成果圖（下稱附 圖一）如附表二「原審判准通行、埋設管線之範圍」欄所示 土地（即系爭丙土地、丙案通路）之通行權存在，暨請求上 訴人應容忍被上訴人通行使用系爭丙土地，並不得設置障礙 物或為任何禁止、妨害被上訴人通行之行為，並容忍被上訴 人在系爭丙土地安設電線、水管、瓦斯管或其他管線（關於 附圖一編號C7土地部分之請求，已經駁回確定在案）。嗣於 本院就確認通行權、請求上訴人容忍通行使用等部分，更正 聲明為：㈠確認被上訴人就附圖一如附表二「被上訴人於本 院主張通行、鋪設道路之範圍」欄所示土地（即系爭丁土地 、丁案通路）有通行權存在。㈡上訴人應容忍被上訴人通行 使用前項土地，並不得設置障礙物或為任何禁止、妨害被上 訴人通行之行為；至於請求安設管線部分，則變更聲明為： 上訴人應容忍被上訴人在附圖一如附表二「被上訴人於本院 主張埋設管線之範圍」欄所示土地（即系爭丁1土地、丁1案 通路）安設電線、水管、瓦斯管或其他管線，其位置與原審 請求完全不同，應認此部分原訴已有變更；另追加依民法第 788條第1項規定，請求上訴人應容忍被上訴人在系爭丁土地 鋪設柏油路面以供通行等語（見本院卷二第368、369頁）。 就安設管線部分變更後新訴、依民法第788條第1項規定追加 請求部分，與原訴均係本於被上訴人主張其所有77-202地號 土地為袋地而對外通行之同一基礎事實，揆諸首開規定，被 上訴人所為訴之變更、追加，應予准許（被上訴人就安設管 線部分為訴之合法變更後，原訴視為撤回，原判決此部分當 然失其效力，本院爰專就變更之新訴為裁判，無須更就原判 決此部分之上訴為裁判）。至於被上訴人請求確認通行權等 範圍與原請求範圍有所增、減部分，核屬擴張或減縮應受判 決事項之聲明，依首揭規定，亦應為法之所許。 伍、張麗玲以次25人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請 ，由其一造辯論而為判決。 乙、實體部分：　　 壹、被上訴人主張： 一、伊等共有77-202地號土地，四周均為他人土地所圍繞，無法 直接與公路相通聯，致不能為通常之使用，經由系爭丁土地 始能連接北側彰化縣彰化市自強南路，且系爭丁土地所在之 77-136、98-93、98-102地號土地（下合稱系爭土地）業經 彰化縣彰化市都市計畫（下稱系爭都市計畫）編定為道路用 地，土地現狀為雜林，未有積極使用行為，係77-202地號土 地通行周圍地損害最少之處所及方法，爰依民法第787條、 第788條第1項之規定，求為確認伊對系爭丁土地有通行權存 在，上訴人應容忍伊在系爭丁土地通行使用，不得設置障礙 物或為任何禁止、妨害被上訴人通行之行為。嗣於本院就依 民法第786條第1項規定請求部分，變更請求在系爭丁1土地 上安設電線、水管、瓦斯管或其他管線，並追加依同法第77 8條第1項規定，請求於系爭丁土地鋪設柏油路面以供通行（ 原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴， 被上訴人為訴之擴張、減縮及變更、追加）並答辯及變更、 追加聲明：㈠上訴駁回（原審聲明減縮為㈠確認被上訴人就系 爭土地如附圖一所示A3、B3、C2、C4、C5土地有通行權存在 ）。㈡上訴人應容忍被上訴人通行使用前項土地，並不得設 置障礙物或為任何禁止、妨害被上訴人通行之行為）。㈡確 認被上訴人就系爭土地如附圖一所示A1、A2、B1、B2、C1、 C3土地有通行權存在。㈢上訴人應容忍被上訴人通行使用前 項土地，並不得設置障礙物或為任何禁止、妨害被上訴人通 行之行為。㈢上訴人應容忍被上訴人在系爭丁1土地安設電線 、水管、瓦斯管或其他管線。㈣上訴人應容忍被上訴人在系 爭丁土地鋪設柏油路面以供通行。 貳、上訴人部分： 一、張寶烟以次8人以：㈠原法院99年度訴字第660號（下稱另案 ）確定判決合併分割77-9、78-6地號土地時，已分割出77-2 04地號土地供周圍土地之道路使用，被上訴人亦為77-204地 號土地共有人，77-202地號土地可經由77-204地號土地如附 圖四所示編號E、F、G、H、I、J、K、L、M、N、O通路（下 稱附圖四通路）之既成道路對外聯絡，並非袋地。㈡77-202 地號土地分割自77-9地號土地，而被上訴人因另案確定判決 分得77-9、77-215地號土地應有部分，此2筆土地向北可經 由98-103、98-91地號土地通往自強南路；然被上訴人嗣於1 03年7月4日、105年1月12日先後以77-215、77-9地號土地應 有部分交換、買賣取得77-202地號土地應有部分，則其受讓 77-202地號土地應有部分時，是否不能事先預見或不得預為 安排，而無適用或類推適用民法第798條第1項規定之餘地， 非無疑義。㈢丁案通道並非對周圍地損害最小之方案：被上 訴人另可經由附圖二、三之乙1通道、乙2通道對外通至公路 外，亦尚得經由77-202地號土地北邊之77-215、77-9、98-1 03、98-91地號土地連接自強南路對外通行，顯見丁案通道 並非對周圍地損害最小方案。㈣如認被上訴人有通行系爭丁 土地之必要，然其通道寬度以3米（含水溝部分）為已足。 另若有開設道路之必要，亦鋪設石頭或水泥路面即可，無鋪 設柏油道路之必要。㈤被上訴人並未說明有何在77-136、98- 93地號土地上設管線之必要性，且77-202地號土地東南方已 有建築完成之社區，坐落同段96-3、79-87地號土地（下逕 稱地號）亦有埋設公共管線，是其主張在系爭丁1土地上安 裝管線，非屬對周圍土地損害最小之方式。國產署以：於本 案判決確定，被上訴人支付通行償金後，會發給同意通行公 函等語，資為抗辯。並均聲明：㈠原判決除確定部分外均廢 棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢變更、 追加之訴均駁回。 二、張君瑋、張敏德未於言詞辯論期日到場，惟於原審陳稱：77 -202地號土地係自77-9地號土地分割而來，顯係因被上訴人 任意行為所生，應不得主張通行權等語。 三、其餘上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 與陳述。　　 參、本院之判斷： 一、被上訴人主張77-202地號土地係被上訴人所共有，與其等、 張寶烟以次4人、張麗玲以次25人共有之77-136地號土地、 張國楨以次4人共有之98-93地號土地、國產署管理之98-102 地號土地相鄰等情，業據提出土地登記第一類謄本、地籍圖 謄本、內政部國土測繪中心國土測繪圖資為證（見原審卷一 第12至33頁、第19、37頁、本院卷二第39至61頁），而堪認 定。 二、77-202地號土地應為袋地： 　㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路，民法第787條第1項定有明文。次按該條項所謂土 地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以 土地絕對不通公路（即學說上所稱之袋地）為限。土地雖非 絕對不通公路，因其通行困難致不能為通常之使用時（即學 說上所稱之準袋地），亦應准其通行周圍地以至公路，但應 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之（最高法院106年度 台上字第2717號判決意旨參照）。再按民法第787條第1項所 定之袋地通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利 害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之 社會整體利益。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已 足，尚須使其能為通常之使用。而是否能為通常之使用，須 斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境等因素綜 合判斷。倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物之防火、防 災、避難及安全等需求（最高法院107年度台上字第1613號 判決意旨參照）。 　㈡被上訴人主張77-202地號土地為袋地等情，雖為上訴人所否 認，並抗辯該土地可經由相鄰之77-204地號土地對外通行云 云。然查： 　⒈兩造就77-202地號土地四周均為他人土地所環繞，無法直接 與公路相通聯乙節，並不爭執（見本院前審卷第118頁兩造 不爭執事項㈠），且經原審至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄、 現場照片、地籍圖資便民服務系統查詢結果可證（見原審卷 一第123至125頁、第127至132頁），復囑託彰化地政事務所 繪製複丈成果圖在卷可參（見原審卷一第140頁）。 　⒉77-202地號土地南臨由另案確定判決分割出規劃為周圍土地 道路使用之77-204地號土地，有該確定判決附卷可佐（見原 審卷一第38至53頁）。77-204地號土地西南側所臨如附圖四 所示編號E、F、G、H、I、J、K、L、M、N、O土地（下稱系 爭乙土地、乙案通道）之既成道路，多年來周圍土地共有人 均藉以通行使用，以對外聯絡等情，亦有彰化地政事務所10 7年12月17日複丈成果圖在卷可稽（見原審卷一第141頁）。 惟該通路係一曲折穿越舊部落之老舊建物間所留細長之水泥 通路，部分通路如附圖四所示編號L、J、I等處，其寬度僅1 公尺，亦為到庭之兩造所不爭執（見本院前審卷第213頁不 爭執事項㈡），而堪認定。然77-202地號土地面積達794平方 公尺，其使用分區為系爭都市計畫住宅區等情，有前揭土地 登記第一類謄本、土地使用分區證明書附卷可稽（見原審卷 一第12頁、本院卷二第29頁），為可作為建築使用之建地至 明，考量77-204地號土地所連接之乙案通路寬度及形狀，至 多僅能提供行人或機車進出使用，汽車無從進出，核與一般 建築基地之使用常態顯然不符，故乙案通路不足敷77-202地 號土地建築之基本需求，自不能謂已使該土地為通常之使用 ，堪以認定。是77-202地號土地縱可經由77-204地號土地連 接乙案通路與公路聯絡，但其聯絡自非適宜，致不能為通常 使用之情形，應可認定。上訴人抗辯77-202地號土地可經由 77-204地號土地連接乙案通路通往公路，而有適宜聯絡，並 無可採。被上訴人主張77-202地號土地具有袋地性質，有通 行周圍地以至公路之權利，應屬可採。 三、上訴人抗辯本件應適用或類推適用民法第789條第1項規定， 並無可採： 　㈠按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或 讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓 與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1項、第2項定有 明文。按袋地通行權係屬相鄰土地間所有權之調整，土地所 有人固得本於其所有權，就土地任意為一部之讓與或處分， 但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一 部之讓與，而使土地成為袋地，為其所得預見，或本得為事 先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路 。 　㈡上訴人雖主張77-202地號土地原係分割自77-9地號土地，且 被上訴人以另案確定判決分得77-9、77-215地號土地應有部 分交換，及另行買受取得77-202地號土地應有部分，則其受 讓77-202地號土地應有部分時，就無法對外通行非不能事先 預見或預為安排，應適用或類推適用民法第798條第1項規定 云云。被上訴人則否認之，並主張分割前77-9地號土地即為 袋地等情。經查，77-202地號土地係自77-9地號土地分割而 來等情，有前揭土地登記謄本附卷可查。又分割前77-9地號 土地北側有77-117、77-116、77-115、77-114、77-8地號土 地，再往北與自強南路（98-90地號土地）間，尚間隔分割 前98-88地號土地等情，有另案確定判決附圖在卷足憑（見 原審卷一第53頁），顯見被上訴人主張77-9地號土地分割前 即為與公路無適當聯絡之袋地，並非虛妄；上訴人並自承分 割前77-9地號土地須經由乙案通道對外通行等情（見本院卷 一第209頁），益見77-202地號土地與公路聯絡之情形，於 裁判分割前後並無不同，非因另案確定判決之分割始成為袋 地無訛；再者，觀諸分割後77-9、77-215地號土地往北須經 由77-115、77-114、77-8、98-103、98-91或98-95地號土地 始達自強南路，是被上訴人於另案確定判決後，縱以其分得 土地之應有部分交換，或另行買受取得77-202地號土地應有 部分，亦非造成77-202地號土地與公路間無適當聯絡之原因 自明。基上，77-202地成為袋地，既非因分割或被上訴人任 意行為所致，自無適用或類推適用民法第789條第1項規定之 餘地。上訴人抗辯被上訴人僅得經由分割前77-9地號土地對 外通行云云，自屬無據。 四、被上訴人通行系爭土地上之丁案通道為對周圍地損害最小方 案： 　㈠按通行權紛爭事件，當事人就通行權是否存在及其通行方法 ，互有爭議，法院即須先確認袋地對周圍地有無通行權，待 確認通行權存在後，次就在如何範圍及方法，屬通行必要之 範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用 途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況，相關公路之位置 ，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，比 較衡量袋地與周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷是 否為損害周圍地最少之處所及方法（最高法院111年度台上 字第327號判決意旨參照）。袋地通行權，非以袋地與公路 有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使 用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量 其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建 築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法 院85年度台上字第3141號、87年度台上字第2247號判決意旨 參照）。 　㈡查77-202地號土地為住宅用地，且面積達794平方公尺，將來 可供建築使用，已如前述；被上訴人復提出委託建築師製作 之建築規畫設計圖說為證（見本院卷一第321頁），堪認其 已有以之為建築基地之計畫。依上開說明，本件通行方案自 須考慮建築相關法規，使77-202地號土地具備建築之基本要 求。經查： 　⒈乙案通道無法供汽車通行，亦不符建築之基本需求，無法使7 7-202地號土地為通常之使用，已如前述。是上訴人主張77- 202地號土地可經由77-204地號土地連接乙案通道對外通行 ，即不可採。 　⒉又78-20、78-19、96-36、96-3地號土地之使用分區均為道路 用地等情，有土地使用分區證明附卷可佐（見原審卷一第36 頁），其土地使用現況為雜林等情，復為到庭之兩造所不爭 執，而堪認定。上訴人雖抗辯77-202地號土地可依附圖二乙 1方案、附圖三乙2方案通往景宗街66巷等情，然景宗街66巷 所在之81、79-87地號土地乃為領帶城社區申請建築許可時 所規劃留設之私設通路等情，有彰化縣政府108年9月9日府 建新字第1080307620號函在卷足憑（見原審卷二第170頁） ，且附圖二乙1通道、附圖三乙2通道均未與景宗街66巷相連 接等情，業經本院至現場勘驗屬實，並有勘驗筆錄及現場圖 附卷可稽（見本院卷一第80、81頁），復經彰化地政事務所 測量員張剛偉陳明在卷（見本院卷一第79、80頁），自非適 宜之通路至明。故而，上訴人抗辯77-202地號土地可依此2 方案對外通行，亦無可採。 　⒊系爭土地為計畫道路用地，得依彰化縣建築管理自治條例第2 條規定，供所臨77-202地號土地指定建築線等情，有彰化市 公所都市計畫土地使用分區證明書、彰化縣政府108年2月1 日府建管字第1080039144號函、112年1月19日府建新字第11 20021241號函附卷可查（見原審卷一第35、152頁、本院卷 一第379頁）。又77-136地號土地上除有一老舊荒廢建物外 ，其餘部分與98-102地號土地均為雜樹林，98-93地號土地 則鋪設水泥，劃有停車格等情，有彰化地政事務所107年12 月17日土地複丈成果圖、現場照片附卷可證（見原審卷一第 141頁、本院前審卷第143頁），並有原審、本院勘驗筆錄、 現場圖可參（見原審卷一第123頁、本院卷一第80、81頁） ，亦為兩造所不爭執。審之系爭土地既已編為計畫道路使用 ，僅目前尚未開闢；且被上訴人亦為77-136地號土地之共有 人，應有部分比例達2940分之1237（含楊永上於訴訟繫屬期 間受讓取得部分），約為42％，是若以之供77-202地號土地 通行之用，對共有人之損害，較為輕微。至上訴人另抗辯77 -202地號土地經由坐落同段77-215、77-9、98-103、98-91 地號土地亦可通往自強南路等情。惟查，77-215、77-9、98 -103、98-91地號土地之使用分區均為都市計畫內之住宅區 等情，有土地使用分區證明書在卷可查（見本院卷二第29頁 ），是相較於經由系爭土地通行之方式，上訴人抗辯經由該 4筆土地通行之方案，將使其供建築之正常使用受到限制， 顯非妥適。基上，77-202地號土地經由系爭土地通往自強南 街，應屬對周圍地損害最少之處所及方法，堪可認定。 　⒋再查，被上訴人主張通行系爭土地上寬度為6公尺之丁案通道 ，上訴人就通道設置位置無意見，惟抗辯通道寬度以3公尺 為已足等情。查彰化縣建築管理自治條例第5條規定：「面 臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理： 一、巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口長度在80 公尺以下，寬度不足4公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁 均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線；巷 道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6 公尺寬度之邊界線作為建築線。…」。而丁案通道為單向出 口，兩側長度分別為40.25公尺、41.55公尺，有彰化地政事 務所112年5月18日彰地二字第1120004279號函所附土地複丈 成果圖在卷可考（見本院卷二第23、25頁），依上開規定， 所臨巷道須有6公尺寬，始能指定建築線，作為建築基地使 用，應無疑義。綜上，本院審酌兩造利益及系爭土地已編為 道路用地，且上訴人實際利用系爭土地之現況，認77-202地 號土地通行如附圖一所示寬度為6公尺之丁案通道，始足為 通常之使用，並為損害最少之處所及方法。 五、又按土地所有人有袋地通行權，目的在使其土地與公路有適 宜之聯絡，而得為通常之使用。經法院判決後，周圍地所有 人就法院判決之通行範圍內，負有容忍之義務；倘周圍地所 有人有阻止或妨害通行之行為，通行權人得一併或於其後訴 請禁止或排除侵害（最高法院111年度台上字第327號判決意 旨參照）。被上訴人對於系爭土地上丁案通道既有通行權存 在，上訴人自負有容忍被上訴人通行該範圍土地之義務，倘 上訴人有妨阻被上訴人通行之行為，被上訴人自得請求除去 之。準此，被上訴人請求上訴人就該通行土地範圍內，應容 忍其通行，並不得有設置障礙物或為任何禁止、妨礙被上訴 人通行之行為，為有理由，應予准許。 六、再按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項 前段定有明文。查丁案通道上，除有一破舊建物，其餘部分 為雜樹林，或鋪設水泥路面之停車場等情，如前所述，依現 況顯難逕供交通工具往來。本院審酌77-202地號土地可作為 建築基地，且有供汽車出入以符合現代生活機能所需，顯有 鋪設路面通行之必要。是被上訴人請求鋪設柏油或水泥道路 （見本院卷一第430頁），上訴人亦可接受鋪設水泥路面， 故認被上訴人請求上訴人應容忍其在丁案通道上鋪設水泥路 面以供通行使用，亦應准許。 七、末按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、 瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人 土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之 ，並應支付償金，民法第786條第1項定有明文。經查： 　㈠系爭土地為袋地，且為住宅用地，可作為建築基地建築房屋 使用等情，業如前述，是以被上訴人主張其有設置電力、自 來水、天然氣等管線之必要，且該等管線非經過他人之土地 ，不能設置等情，應堪採信。 　㈡被上訴人主張有於系爭土地上如附圖一編號A2、B2、C3、C4 土地（即系爭丁1土地）上埋設管線，連接自強南路上之電 力等公共管線之必要等情，並提出設備區域管線設計圖為證 （見本院卷二第265頁）。又自強南街上已有埋設電力、自 來水、天然氣管線等情，有台灣自來水股份有限公司第十一 區管理處彰化給水廠113年2月15日台水十一彰廠室字第1136 100513號函及自來水管線圖資、台灣電力股份有限公司彰化 區營業所113年2月16日彰化字第1130004577號函及台電地下 配電管路圖、彰欣天然氣股份有限公司（下稱彰欣公司）11 2年2月26日欣彰營字第1130000366號函及管線圖附卷可稽（ 見本院卷二第239、241頁、第247至253頁），彰欣公司並建 議77-136地號土地如有埋設天然氣管線之必要時，可經由同 段98-102、98-93地號土地連接至該土地等情（見本院卷二 第251頁）。基上，本院審酌自強南路上既已有埋設電力、 自來水、天然氣管線，且77-202地號土地就附圖一之丁案通 道有通行權，亦如前述，是以被上訴人主張在上開通行範圍 內之系爭丁1土地設置電力、自來水、天然氣管線，應係對 周圍地損害最小處所及方法，應屬可採。上訴人抗辯77-202 地號土地經由96-3、79-87地號土地設置電力等公共管線， 始為對周圍地損害最少之處所及方法，尚屬無據。 八、綜上所述，被上訴人訴請確認就77-136地號土地如附圖一所 示編號C2土地（面積4平方公尺）、C4土地（面積9平方公尺 ）、C5土地（面積101平方公尺）、98-93地號土地如附圖一 所示編號A3土地（面積54平方公尺）、98-102地號土地如附 圖一所示編號B3土地（面積8.6平方公尺）有通行權存在， 上訴人應容忍被上訴人通行使用上開土地，並不得設置障礙 物或為任何禁止、妨害被上訴人通行之行為，為有理由，應 予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並無不合， 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。又被上訴人於本院追加請求確認被上訴人 就77-136地號土地如附圖一編號C1土地（15平方公尺）、編 號C3土地（面積22平方公尺）、98-93地號土地如附圖一所 示編號A1土地（面積11平方公尺）、編號A2土地（面積17平 方公尺）、98-102地號土地如附圖一所示編號B1土地（面積 2平方公尺）、編號B2土地（面積2平方公尺）有通行權存在 ，及上訴人應容忍被上訴人通行使用上揭土地，並不得設置 障礙物或為任何禁止、妨害被上訴人通行之行為；暨上訴人 應容忍被上訴人在上開編號A1、A2、A3、B1、B2、B3、C1、 C2、C3、C4、C5土地鋪設水泥路面以供通行；另訴請上訴人 應容忍被上訴人在77-136地號土地如附圖一所示編號C3土地 （22平方公尺）、編號C4土地（面積9平方公尺）、98-93地 號土地如附圖一所示編號A2土地（面積17平方公尺）、98-1 02地號土地如附圖一所示編號B2土地（面積2平方公尺）安 設電線、水管、瓦斯管或其他管線，均有理由，亦應准許。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴人上訴無理由，被上訴人追加及變更之 訴均有理由，爰判決如主文。　　 中　　華　　民　　國　 113　　年　　10　　月　　16　　日 民事第四庭 審判長法　官 楊熾光 法　官 李佳芳 法　官 郭妙俐 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分 應一併繳納上訴裁判費。 書記官 江丞晏 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 附表一　　 編號 原共有人 應有部分 移轉登記時間 受讓人 卷證出處 1 陳金碧 （111年6月13日死亡，繼承人為張麗玲、李張麗娟、張麗娜、張庭維、張瑛玲） 4/588 109.2.3 楊永上1/245 潘素卿1/245 張道碩1/245 張道祐1/245 張睿恩1/245 王淑芬1/245 楊家寧1/245 張道紘1/245 張道軒1/245 張薰勻1/245 本院卷二第158、163-165、224-226頁 2 張麗玲 4/588 3 李張麗娟 4/588 4 張麗娜 4/588 5 張庭維 4/588 6 張瑛玲 4/588 7 張家榕 4/588 108.8.29 張書銘 本院卷二第163、223頁 8 張淑娥 1/588 111.12.19 張君瑋 本院卷二第162、225、226頁 9 張敏德 1/588 10 張毓貴 1/588 　　　　　　　 附表二【如附圖一所示編號】： 編號 土地地號 （彰化縣彰化市西門口段） 所有權人 原審判准通行、埋設管線之範圍 （即系爭丙土地、丙案通路） 被上訴人於本院主張通行、鋪設道路之範圍（即系爭丁土地、丁案通路） 被上訴人於本院主張埋設管線之範圍（即系爭丁1土地、丁1案通路） 1 77-136 地號土地 張寶烟以次4人、張麗玲以次25人、被上訴人 ①編號C2土地（面積4平方公尺） ②編號C4土地（面積9平方公尺）　 ③編號C5土地（面積101平方公尺） ④編號C6土地（面積50平方公尺）【減縮】　　 ①編號C1（面積15平方公尺）【追加】 ②編號C2（面積4平方公尺） ③編號C3（面積22平方公尺）【追加】 ④編號C4（面積9平方公尺）、 ⑤編號C5（面積101平方公尺）土地 共計151平方公尺 　 ①編號C3土地（面積22平方公尺） ②編號C4土地（面積9平方公尺） 共計31平方公尺 2 98-93地號土地 張國楨以次4人 ①編號A3土地（面積54平方公尺） ②編號A4土地（面積28平方公尺）【減縮】　 ①編號A1土地（面積11平方公尺）【追加】 ②編號A2土地（面積17平方公尺）【追加】 ③編號A3土地（面積54平方公尺） 　共計82平方公尺 編號A2土地（面積17平方公尺） 3 98-102地號土地 中華民國（管理者：財政部國有財產署） ①編號B3土地（面積8.6平方公尺） ②編號B4土地（面積4.4平方公尺）【減縮】 ①編號B1土地（面積2平方公尺）【追加】 ②編號B2土地（面積2平方公尺）【追加】 ③編號B3土地（面積8.6平方公尺） 　共計12.6平方公尺 編號B2土地（面積2平方公尺）

2024-10-16

TCHV-111-上更一-20-20241016-1

上易
臺灣高等法院

債務人異議之訴

臺灣高等法院民事判決 113年度上易字第517號 上 訴 人 種福堂 法定代理人 劉月員 上 訴 人 范揚海 共 同 訴訟代理人 朱昌政 被 上訴 人 張紹武 上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國11 3年4月12日臺灣新竹地方法院112年度訴字第1395號第一審判決 提起上訴，本院於113年9月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：被上訴人持臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院 ）108年度訴字第533號確定判決為執行名義（下稱系爭確定 判決或系爭執行名義）就通行權部分聲請強制執行（新竹地 院112年度司執字第25212號，下稱系爭執行事件），欲對上 訴人范揚海（下逕稱其名）所有坐落新竹縣○○鄉○○段00地號 、上訴人種福堂（下逕稱其名，與范揚海合稱上訴人）所有 坐落同段00地號（下逕稱其地號，合稱系爭土地）合計18棵 果樹（下稱系爭果樹）為砍伐之強制執行行為或代履行(下 稱系爭執行程序)；然系爭確定判決主文並未諭知被上訴人 得請求上訴人伐除系爭果樹，就普世價值觀，係有違民法第 72條規定，應為無效，被上訴人顯無權依該判決要求上訴人 砍伐系爭果樹為強制執行或由被上訴人代履行。被上訴人利 用天然地理環境現狀之農舍附屬設施-農路，嗣向新竹縣政 府申報農業整坡工程作業更改執行名義以外前開通路為其袋 地通行方法而逆脫法律行為，被上訴人上開法律行為所生因 果關係業已解除條件成就即有債務消滅事實暨消滅債權人請 求之事由發生，且通行權之農路經被上訴人持續砍伐竹林， 惟對應範圍高低起伏落差極大，非無土石流發生危害及毗鄰 地生命、財產安全法益之虞，是被上訴人於系爭執行事件之 請求，根本不存在於系爭執行名義，而無執行名義效力及於 上訴人之情事，故依強制執行法第14條第1項、第14條之1第 1項規定，提起本件異議之訴，請求撤銷系爭執行程序。又 種福堂所有上開土地之使用地類別係林業用地，涉有森林法 上制約，亦受土地法第31條所定新竹縣政府公告分割最小單 位面積0.1公頃限制，就被上訴人通行權面積似無符合變更 編定交通用地契機，即有妨害債權人請求事由發生；且被上 訴人向新竹縣政府農業處農企科申請「農業設施—農路及農 業資材室容許使用」之簡易水保申請書辦理方法，實對毗鄰 地安全性有重大危害疑義。新竹法院104年度訴字第400號、 本院106年度上字第102號判決(下稱前案)，上訴人俱非當事 人，前案尚無確定判決，惟本件被上訴人前案請求範圍外於 同段00地號土地農舍之附屬設施-農路為其袋地通行方法， 所為對價利用同段00地號土地上水泥路通行方法，與否涉解 除條件成就法律關係無涉之理由。是本件情形雖非最高法院 所揭示所謂消滅債權人請求之事由，惟更有適用強制執行法 第14條第1項之理由，應可類推適用而得提起本件異議之訴 。爰依強制執行法第14條之1第1項、第14條第1項規定，請 求擇一為有利於上訴人之判決。起訴聲明：系爭執行事件對 上訴人所為執行程序，應予撤銷。原審為上訴人敗訴之判決 ，上訴人聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄 。㈡系爭執行事件對上訴人所為執行程序，應予撤銷。 二、被上訴人則以：目前並無其他道路可供通行，至當時進行農 業整坡作業而向鄰居暫時借行之通路，一般汽車無法進入， 且該通路為鄰居農舍之圍牆之門前。而系爭確定判決之路線 是經多位法官勘查後，認為損害最小也最安全之路線，上訴 人所稱其他路線在系爭確定判決之訴訟程序中有提到，最後 法官沒有採納。系爭確定判決另經上訴人提起再審之訴、抗 告，均遭駁回，又聲明異議多次，理由大同小異，造成系爭 執行事件拖延耗時等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。 三、得心證之理由： ㈠查系爭確定判決認定被上訴人所有坐落新竹縣○○鄉○○○段○○小 段00-0地號（下稱00-0地號土地）土地，係與公路無適宜聯 絡之袋地，因而判決被上訴人對種福堂所有00及00地號、范 揚海所有00地號如系爭確定判決附表一「通行土地之地號及 通行範圍」欄所示之土地有通行權存在，且上訴人應容忍被 上訴人於通行權存在之範圍內整修、鋪設砂石路面，不得為 禁止或設置障礙物或為其他妨害通行之行為；被上訴人即以 系爭確定判決為系爭執行名義聲請系爭執行事件，請求砍除 上訴人系爭土地上之系爭果樹等情，有系爭確定判決在卷可 按(見本院卷第327至342頁)，並據本院依職權調取系爭執行 事件電子卷宗核閱無訛，堪認為真實。 　㈡上訴人主張被上訴人於系爭執行事件中請求砍除系爭果樹之 執行行為，非執行名義即系爭確定判決主文所諭知之權利， 上訴人即非被上訴人請求行為效力所及之人，故得依強制執 行法第14條之1第1項之規定提起本件異議之訴，或被上訴人 整坡等行為，有對鄰地安全性有重大危害，另有其他農路可 連接被上訴人土地等情，應可類推適用強制執行法第14條第 1項規定，而得提起本件債務人異議之訴等語，為被上訴人 所否認，是本件兩造之爭執點為：⒈上訴人依強制執行法第1 4條之1第1項提起本件訴訟，有無理由？⒉上訴人適用或類推 適用強制執行法第14條第1項提起本件訴訟，有無理由？茲 分述如下： 　⒈上訴人依強制執行法第14條之1第1項提起本件債務人異議之 訴，為無理由： 　 ⑴按債務人對於債權人依第4條之2規定聲請強制執行，如主 張非執行名義效力所及者，得於強制執行程序終結前，向 執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條之1 第1項定有明文。又按執行名義係命債務人容忍他人之行 為，或禁止債務人為一定之行為者，債務人不履行時，執 行法院得處新臺幣3萬元以上30萬元以下之怠金。其仍不 履行時，得再處怠金或管收之。前項情形，於必要時，並 得因債權人之聲請，以債務人之費用，除去其行為之結果 ，強制執行法第129條第1、2項亦有明文。故執行名義係 命債務人容忍或禁止為一定行為者，債務人不履行時，除 對債務人處以怠金或管收之執行方法，間接從心理上迫使 債務人履行其義務外，若因債務人違反不行為義務所生之 行為結果，致其違反義務之狀態繼續存在，僅處以怠金或 管收，仍無法達到強制執行之目的時，強制執行法第129 條第2項規定得因債權人之聲請，以債務人之費用，除去 行為之結果，以保護債權人之利益。而所謂「除去其行為 之結果」，係指以直接強制方法恢復債務人違反義務前之 原狀，包括禁止債務人為一定行為之執行名義成立後存在 之行為之結果及執行名義成立前發生者(本院暨所屬法院 105年法律座談會民執類提案第15號研討結果參照)。 　 ⑵上訴人主張被上訴人聲請砍伐系爭果樹之執行行為，因非 系爭確定判決主文所諭知，就普世價值觀，係有違民法第 72條規定，應為無效，被上訴人顯無權依該判決要求上訴 人砍伐系爭果樹之系爭執行程序，其非執行名義效力所及 之人云云。惟查，系爭確定判決主文已諭知被上訴人在上 訴人所有00及00地號及面積範圍內土地有通行權存在，及 上訴人應容忍被上訴人於前項範圍內整修、鋪設砂石路面 ，有禁止或設置障礙物或為其他妨害通行之行為，已如前 述，可知對於兩造即係系爭確定判決(即系爭執行名義)之 當事人一節，為上訴人所明知，當受系爭確定判決之既判 力所拘束，即發生系爭執行名義對人之效力，而非僅屬強 制執行法第4條之2第1項所列各款之人，亦無所謂非執行 名義效力所及之人之情。又查依系爭執行名義內容，上訴 人須容忍被上訴人整修或禁止妨害通行等行為，是以在系 爭執行名義通行權範圍內之系爭果樹，新竹地院民事執行 處(下稱執行法院)所採取之執行方法，揆諸首開規定及說 明，可先限期命令上訴人自行除去系爭果樹，於不遵從時 ，由被上訴人或由第三人代為履行，是除去系爭果樹為執 行法院為達系爭執行名義所載內容所為執行方法，乃為保 護債權人即被上訴人之利益，自無有何違背民法第72條之 公共秩序或善良風俗而無效之情，亦與上訴人所辯非系爭 執行名義內容所及一節無涉。從而上訴人據以依強制執行 法第14條之1第1項規定提起債務人異議之訴，即與要件不 符，上訴人依此請求撤銷系爭執行事件之執行程序，自無 理由。 ⒉上訴人適用或類推適用強制執行法第14條第1項提起本件債務 人異議之訴，為無理由： 　 ⑴按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發 生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權 人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因 之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強 制執行法第14條第1項定有明文。又債務人異議之訴，須 以其主張消滅或妨礙債權人請求之事由，係發生於執行名 義成立後者，或在以裁判為執行名義時，其為異議原因之 事實，係發生在前訴訟言詞辯論終結後者，債務人始得於 強制執行程序終結前提起之。若其主張此項事由，在執行 名義成立之前，或在前訴訟言詞辯論終結之前，即已存在 ，則為執行名義之裁判縱有不當，亦非異議之訴所能救濟 （最高法院71年度台上字第3765號判決意旨參照）。所謂 消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及 執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混 同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契 約之成立，或類此之情形，始足當之。至所稱妨礙債權人 請求之事由，則係指使依執行名義所命之給付，罹於不能 行使之障礙而言，例如債權人同意延期清償、債務人行使 同時履行抗辯權等（最高法院98年度台上字第1899號判決 意旨參照）。 　　⑵上訴人主張系爭確定判決所確認被上訴人有通行權存在之 位置，涉及森林法及土地法之規範限制，若需開闢道路， 亦不符土地使用地類別，既判力有判決違背法令情事；另 坐落於新竹縣○○村00鄰000號合法興建農舍之附屬設施-農 路，為系爭確定判決前訴訟程序未主張袋地通行方案，且 被上訴人利用該農路完竣後，未申報條闢邊坡、改變地貎 行為，為新竹縣政府依水土保持法裁處，被上訴人在系爭 確定判決前訴訟程序請求四條通行方案之袋地通行範圍為 其目的，實則捨棄較平坦處所及損害最少方法之上開農路 之任意行為，有民法第148條第1項之權利濫用禁止原則之 適用，有妨礙債權人請求之事由發生云云，並提出農業整 坡相關函文及聲請書、照片為證(見原審卷第23至51頁、 本院卷第143、153至154、237至243頁)。惟查，上訴人所 謂系爭確定判決所認定之袋地通行權範圍有違反森林法、 土地法規範及土地使用地類別一節，縱然屬實，亦均係系 爭執行名義成立前及系爭確定判決言詞辯論終結前已發生 之事由，則揆諸前開規定，上訴人執此等事由主張依強制 執行法第14條第1項規定，提起本件債務人異議之訴，即 有未合。況查，執行法院於系爭執行事件曾經就砍除系爭 果樹有無違反森林法乙事，函詢新竹縣政府及農業部林業 及自然保育署，均覆稱00地號土地編為農牧用地，非屬林 地，無森林法之適用，00及00地號土地則為私有林業用地 ，屬森林法所規範之林地，而00地號土地上之系爭果樹部 分，倘係依確定終局判決由被上訴人或執行法院為砍除之 執行行為，尚不生違反森林法之效力，僅在系爭果樹經認 定為林產物時，須依森林法第45條及林產物伐採查驗規則 第4條之規定，提出林產物採運申請，並經核准後始得進 行採運00、00地號土地等情，有本院依職權調取系爭執行 事件電子卷宗所附執行法院113年12月21日新院玉112司執 孔字第25212號函、新竹縣政府113年1月8日府農森字第11 20399532號函、農業部林業及自然保育署113年2月7日林 企字第1132201544號函可徵，另觀諸系爭執行事件電子卷 宗顯示被上訴人於系爭執行程序僅請求砍除系爭果樹，並 未申請農路，可知系爭執行程序僅砍除系爭果樹，並無被 上訴人請求開闢道路之執行程序而有違反森林法、土地相 關法規或水土保持法之情，縱有農路之開闢，亦無違反森 林法相關之規定。再者，系爭果樹係上訴人所有，自亦無 被上訴人採集林產物運送之情事，遑論違反森林法相關法 規。另上訴人所稱有被上訴人鄰地之農路新通行權方案為 其袋地通行方法而逸脫法律行為，仍惡意選擇系爭土地通 行方法，有權利濫用一節，則除非屬首開規定及判決意旨 所載之異議事由外，且與本件被上訴人請求砍除系爭果樹 之系爭執行程序無涉，況系爭確定判決所認定通行權方案 ，兩造均應受拘束，已再難認有何權利濫用之情事，縱有 上訴人主張之新通行權方案，亦非兩造之約定，自無上訴 人所謂系爭確定判決效力之解除條件成就問題，故上訴人 據以主張此部分有強制執行法第14條第1項之債務人異議 之訴之消滅、妨礙債權人請求之事由，即屬無據。 ⑶復按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性 質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念 以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用 而補充之問題。又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計 劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法 律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之 是否有意沉默而定(最高法院108年度台上字第1850號判決 意旨參照）。上訴人主張本件較實務見解所例示消滅債權 人請求之事由，更有適用強制執行法第14條第1項之理由 ，故應可類推適用而得提起本件異議之訴，被上訴人要求 砍伐系爭果樹之強制執行或代履行行為，有違民事訴訟法 第402條第1項第3款明定之背於公序良俗，應類推適用強 制執行相關規定云云。然查，被上訴人係以系爭確定判決 為執行名義而聲請強制執行，上訴人若認執行法院之砍伐 系爭果樹之執行命令、方法或程序違法，或有其他侵害利 益之情事，至多屬強制執行法第12條之聲明異議範疇，非 屬同法第14條所未規定而需補足漏洞之處，已難認本件屬 法律未規定而得以比附援引。況系爭執行程序並無違法之 情，已如前述，自亦無違反立法規範意旨之情，揆諸前開 判決意旨及說明，上訴人即無類推適用而得提起債務人異 議之訴之餘地。是以，上訴人主張得類推適用強制執行法 第14條第1項規定提起債務人異議之訴云云，容有誤會。 四、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條之1第1項、第14條第 1項之規定，擇一請求判決系爭執行事件對上訴人所為系爭 執行程序應予撤銷，均無理由，應予駁回。從而原審所為上 訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據及上訴人請求丈量農路與河溝道路面積是否歧異，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果或與本件無關，爰 不逐一論列，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日 民事第十七庭 審判長法 官 黃雯惠 法 官 林佑珊 法 官 戴嘉慧 正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 　　　　　　　　　　 　　　書記官 劉美垣

2024-10-15

TPHV-113-上易-517-20241015-1

上
臺灣高等法院臺中分院

袋地通行權

臺灣高等法院臺中分院民事判決 112年度上字第383號 上 訴 人 嚴坤祿 住○○市○○區○○路000號 訴訟代理人 賴昭彤律師 被 上訴 人 盧國錚 訴訟代理人 朱逸群律師 賴軒逸律師 被 上訴 人 吳運明 楊福財 上列當事人間請求袋地通行權事件，上訴人對於民國112年6月27 日臺灣臺中地方法院110年度訴字第3102號第一審判決提起上訴 ，並為訴之追加，本院於113年9月25日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 一、上訴駁回(先位之訴部分)。 二、確認上訴人對於被上訴人所有如附表編號2-4所示地號如○○ 市○里地○○○○○○○○○號113年5月29日里土測字第117300號土地 複丈成果圖所示編號A部分面積5平方公尺、編號B部分面積1 16.84平方公尺、編號C部分面積42.15平方公尺之土地有通 行權存在。 三、被上訴人不得在前項土地設置障礙物或其他妨礙上訴人通行 之行為，並容忍上訴人在前項土地舖設碎石子級配道路。 四、其餘追加之訴駁回。 五、第二審訴訟費用(含追加之部分)由被上訴人負擔5分之4，餘 由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 基礎事實同一者，不在此限(民事訴訟法第446條第1項、第2 55條第1項第2款參照)。又不變更訴訟標的，而補充或更正 事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加(同法第463 條、第256條參照)。查被上訴人於原審主張其所有坐落○○市 ○○區0○○0○○段00地號土地(如附表編號1所示；下稱甲地)為 袋地，本於袋地通行權之法律關係，請求確認其對於被上訴 人盧國錚、楊福財所有或共有○○段00、00地號土地，及上訴 人吳運明所有○○段○○小段0-0000地號土地(如附表編號2-4所 示；下分稱乙、丙、丁地或合稱系爭鄰地)如○○市○里地○○○○ 0○○○里地○0○○○○○號111年9月7日里土測字第211700號土地複 丈成果圖(下稱舊圖)所示編號A部分面積12平方公尺、編號B 部分面積145.60平方公尺、編號C部分面積43.49平方公尺之 土地【即後附大里地政113年5月29日里土測字第117300號土 地複丈成果圖(下稱新圖)所示編號A1部分面積12平方公尺、 編號B1部分面積145.60平方公尺、編號C1部分面積43.49平 方公尺之土地(下稱甲案或甲案土地)】有通行權存在，被上 訴人應除去地上物(未陳明何種地上物)、不得為妨礙通行行 為、容忍開路(未陳明何種級配道路)；嗣於上訴後，追加備 位聲明，請求確認其就如新圖所示編號A部分面積5平方公尺 、編號B部分面積116.84平方公尺、編號C部分面積42.15平 方公尺之土地(即現況泥路，下稱系爭泥路；此方案下稱乙 案或乙案土地)有通行權存在，被上訴人應除去下述水錶箱 、果樹等地上物、不得為妨礙通行行為、容忍其舖設碎石子 級配道路(見本院卷第296、303-304頁)；其中追加備位請求 部分，係本於甲地所有人通行系爭鄰地之同一基礎事實，核 屬訴之追加，而上訴人陳明地上物及舖設道路級配具體內容 部分，核屬補充事實上之陳述，於法洵無不合，自應准許， 合先敘明。 二、次按鄰地通行權之訴訟標的之價額，應以該土地因通行鄰地 所增價額為準，因該土地所增價額不明，參照土地登記規則 第49條第3項有關他項權利價值之計算方式，以該土地申報 地價4%為其1年之權利價值，以7年權利價值計算之標準，核 定鄰地通行訴訟標的價額。又依民國92年2月7日修正民事訴 訟法增訂第451條之1：「應適用簡易訴訟程序之事件，第二 審法院不得以第一審法院行通常訴訟程序而廢棄原判決。前 項情形，應適用簡易訴訟事件第二審程序之規定」(最高法 院104年度第4次民事庭會議決議、100年度台抗字第960號裁 定意旨參照)。查本件訴訟標的價額應為新臺幣(下同)8,716 元【計算式：〈通行乙地面積(145.6㎡)×申報地價159元＋通行 丙地面積(43.49㎡)×申報地價168元＋通行丁地面積(12㎡)×申 報地價56元〉×4%×7≒8,716元；小數點以下4捨5入】，未逾50 萬元，兩造就此或稱無意見，或未提出任何反對意見或爭執 (見本卷第156-157、173、195、389頁)，應屬民事訴訟法 第427條第1項規定之簡易訴訟事件，是原審固行通常訴訟程 序，依上規定及說明，本院仍應適用簡易訴訟事件第二審程 序之規定，併先敘明。 三、楊福財、吳運明經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。　　 貳、實體方面： 一、上訴人主張： 伊所有甲地為四週未面臨道路之袋地，致不能為通常使用， 故有通行系爭鄰地，以接通東側之○○路。爰依民法第787條 第1項、第788條第1項前段規定，請求確認伊就甲案或乙案 土地有通行權存在，被上訴人應將甲案或乙案土地上之地上 物【如新圖所示編號a、b水錶箱(下稱系爭水錶)，編號c-t 所示18棵果樹(下稱系爭果樹，並與系爭水錶合稱系爭地上 物)】拆除或移除，被上訴人不得在甲案或乙案土地設置障 礙物或為其他妨礙伊通行之行為，並容忍伊開設(或舖設)碎 石子級配道路。 二、被上訴人答辯： ⒈盧國錚部分： 　　系爭泥路係行人多年足跡所形成之步道，上訴人與其前手均 徒步通行系爭泥路，以耕作甲地，伊同意上訴人在系爭泥路 (即乙案土地)舖設石子級配，供其通行。惟因系爭鄰地均屬 政府公告之山坡地範圍，且甲案涉及拓寬系爭泥路、開鑿西 北兩側陡峭坡地，並拆除系爭地上物，均影響水土保持，嚴 重影響伊有○○路000號房屋(下稱系爭房屋)結構安全，及伊 與家人安全居住權益，應非損害最小之通行方案等語。 　⒉楊福財部分： 　　不同意上訴人通行，其餘援引盧國錚之陳述。 　⒊吳運明部分： 　　未到庭作何聲明或答辯。　　 三、原審判決駁回上訴人全部請求(即先位之訴甲案)，上訴人全 部提起上訴，並追加備位之訴(乙案)；兩造聲明如下： ㈠上訴人之上訴及追加聲明： ⒈上訴(先位)部分： 　⑴原判決廢棄。 　⑵確認上訴人就甲案土地有通行權存在。 　⑶被上訴人應將系爭地上物拆除或移除。 　⑷被上訴人不得在甲案土地設置障礙物或為其他妨礙上訴人通 行之行為，並容忍上訴人在甲案土地開設(或舖設)碎石子級 配道路。 　⒉追加(備位)部分： 　⑴確認上訴人就乙案土地有通行權存在。 　⑵被上訴人應將系爭地上物拆除或移除。 　⑶被上訴人不得在乙案土地設置障礙物或為其他妨礙上訴人通 行之行為，並容忍上訴人在乙案土地舖設碎石子級配道路。 ㈡被上訴人之答辯聲明： ⒈盧國錚與楊福財部分： 　　上訴及追加之訴均駁回。 　⒉吳運明部分： 　　未為聲明。 　 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人所有甲地為四週未面臨道路之袋地，屬為山坡地保育 地農牧用地，現由上訴人種植荔枝(見原審卷第17、56、79 、125頁)。　 ㈡乙、丁地分別為盧國錚、吳運明單獨所有，丙地則為盧國錚 、楊福財共有，應有部分各3217分之3021、3217分之196； 系爭鄰地(乙、丙、丁地)均為山坡地保育區農牧用地(見原 審卷第19、65、255、309、324頁）。 ㈢甲地與系爭鄰地均位於臺中市政府依水土保持法核定公告之 山坡地範圍(見本院卷第77-83頁)。 ㈣甲地之聯外道路係12公尺寬之○○路(位於系爭鄰地東側，及○○ 段00、00地號土地南側；見原審卷第25頁)。 ㈤甲地經由系爭鄰地上之系爭泥路(即乙案土地)可接通東側之○ ○路。 五、兩造爭執事項： ㈠系爭泥路可否供上訴人為通常使用？ ㈡上訴人所提甲、乙案，是否屬對鄰地損害最小處所及方法之 通行方案？ ㈢上訴人依民法第787條第1項規定，請求確認上訴人就甲案或 乙案土地有通行權存在，及被上訴人應將系爭地上物拆除或 移除，並不得在甲案或乙案土地設置障礙物或為其他妨礙上 訴人通行之行為，有無理由？ 　㈣上訴人依民法第788條第1項前段規定，請求被上訴人容忍上 訴人在甲案或乙案土地開設(或舖設)碎石子級配道路，有無 理由？ 六、本院之判斷： 　㈠袋地通行權部分： ⒈按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍 地以至公路」，民法第787條第1項定有明文。準此袋地通行 權規定，可知其構成要件：第一必須通行權人必須為土地所 有人或其他利用權人；第二必須土地與公路無適宜之聯絡致 不能為通常之使用，其中無適宜之聯絡，係指土地所有人之 土地與公路隔離，全無進出通路或雖有進出通路，但不適宜 ，致不能為通常之使用；第三必須非因土地所有人之任意行 為所致，例如任意破壞原有橋樑，拋棄其鄰地上原有通行權 ，致土地無適當通路。至所謂不能為通常使用，係以土地使 用現況為判斷標準，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途 定之。 　⒉查上訴人所有甲地供種植荔枝使用，為乙、丙地及其他土地 所圍繞，為四週未面臨道路之袋地，業經原法院與本院囑託 大里地政派員會同兩造履測現場，查明屬實，並分別製作勘 驗筆錄在卷可稽(見原審卷第219-223、219-221頁，及本院 卷第291-293頁)，復有相關土地登記謄本、舊式土地登記簿 謄本、地籍圖謄本、現場列印照片與略圖在卷可稽(見原審 卷第17-25、65-67、129-156、255頁，及本院卷第113-142 頁)，亦為兩造所不爭執(見兩造不爭執事項第㈠項)。準此， 上訴人主張其所有甲地屬與公路無適宜聯絡致不能為通常使 用之袋地，故對於周圍之系爭鄰地有通行權存在，應屬有據 ，堪予採認。 ㈡損害最小方案部分： ⒈按通行權應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處 所及方法為之，此觀民法第787條第2項前段規定自明。所謂 通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會 通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、 與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他 各種情事，綜合斟酌判斷之。又袋地與周圍地之使用，以合 法使用為限，應符合土地使用管制法規之利用，自不待言。 　⒉查甲地與系爭鄰地均為山坡地保育區農牧用地，亦位於臺中 市政府依水土保持法核定公告之山坡地範圍(見兩造不爭執 事項第㈡㈢項)，是甲地僅供種植荔枝使用，其通常使用，須 符合水土保持法合法使用為前提，並足敷山坡地種植荔枝「 基本」需求，作為判斷基準，茲就甲、乙案審酌如後。 　⒊甲案土地擬通行面積為201.09平方公尺(計算式：12＋145.6＋4 3.49＝201.09)，其寬度為2.5公尺，總長度約81.4公尺；而 乙案土地(即系爭泥路)擬通行面積為163.99平方公尺(計算 式：5＋116.84＋42.15＝163.99)，其寬度最窄處約1.2公尺， 最寬處約2.7公尺，總長度約81.2公尺，且甲、乙案土地大 部分重疊，即甲案擬將系爭泥路拓寬為2.5公尺，此情有大 里地政製作之新圖在卷可參(見本院卷第297-298頁)。 　⒋參以上訴人自承其與前手均在甲地種植荔枝，並通行系爭泥 路以接通○○路，及盧國錚於本院審理時陳稱：上訴人與其前 手耕作甲地，均以徒步揹負方式通行，未曾使用獨輪推車或 其他車輛通行，其通行路徑係經由系爭泥路，往東通行至○○ 路；而系爭水錶係伊於00年0月間花費16萬元設置，系爭果 樹中有樹齡85年之龍眼樹，及樹齡30-40年之其他果樹，系 爭果樹現值20萬元，每年水果產值約25萬元；暨系爭果樹根 部深入地表底層，具有固定陡坡土石與植被效果，如將之移 除或剷除，將有水土流失風險等情(見本院卷第391頁)，亦 為上訴人事後所不爭執(見本院卷第404-405頁)，並且符合 情理而可採。再佐以甲案拓寬系爭泥路之方式及坐落位置， 係以開鑿系爭房屋西北兩側陡峭坡地，並拆除或移除系爭地 上物等方式為之，客觀上顯然影響系爭鄰地之植被與水土保 持，此觀系爭房屋坐落該陡峭坡地與系爭泥路東南側，其西 北兩側均建置擋土牆，以防止陡坡土石崩塌，並避免崩落土 石掩沒吞噬乙地與系爭房屋(見本院卷第297頁)，益臻明瞭 。準此以觀，系爭泥路(乙案土地)應已足供上訴人為通常使 用，且其長度與寬度較諸甲案為短，其使用系爭鄰地面積亦 較諸甲案為少，核屬對系爭鄰地損害最小處所及方法之通行 方案，且被上訴人無須拆除或移除系爭地上物，亦即其等僅 提供乙案土地供上訴人通行，即為已足。上訴人請求確認其 對於甲案土地有通行權存在，及上訴人拆除系爭地上物，並 不得在甲案土地設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為 ，難謂有據。 　⒌從而，上訴人依民法第787條第1項規定，請求確認其就乙案 土地有通行權存在，及被上訴人不得在乙案土地設置障礙物 或為其他妨礙上訴人通行之行為，應有依據。至於上訴人甲 案全部請求及乙案其餘請求，則均乏憑據。 　㈢開設道路部分： 　⒈按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項前 　 段定有明文。準此規定，對於周圍地有通行權者，得開設道 　 路，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予以阻 　 止或為其他妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。 　⒉查甲地既屬袋地，則上訴人對於系爭鄰地應有開路權，尚無 　 疑義。茲因乙案始為損害最小之方案，則上訴人請求被上訴 　 人容忍其在乙案土地舖設碎石子級配道路，不得有妨礙通行 　 之行為，客觀上不致影響系爭鄰地之水土保持，且事後盧國 　 錚亦表示同意，自有憑據。 七、綜上所述，上訴人依民法第787條第1項、第788條第1項前段 規定，請求確認上訴人就甲案土地有通行權存在，及被上訴 人不得在甲案土地設置障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行 為，並容忍上訴人在甲案土地開設碎石子級配道路，不應准 許，應予駁回。原審就前開不應准許部分，為上訴人敗訴之 判決，其理由容有未洽，惟結論尚無不同，仍應予維持。上 訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。又上訴人依前開相同規定，備位追加請求確認其 就乙案土地有通行權存在，及被上訴人不得在乙案土地設置 障礙物或為其他妨礙上訴人通行之行為，並容忍上訴人舖設 碎石子級配道路，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求， 為無理由，應予駁回。 八、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由 敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命 勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文 。查本件通行權事件事涉相鄰關係，與經界事件涉訟之性質 類似，爰斟酌兩造在本件訴訟中之利害關係，就訴訟費用負 擔判決如主文第五項所示。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 十、據上論結，本件上訴為無理由，追加備位之訴為一部有理由 ，一部無理由，爰判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 　　　　　　　民事第二庭　　審判長法　官　謝說容 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖純卿 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳正禧 正本係照原本作成。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林玉惠 　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 附表(○○市○○區)： 編號 土地 ⑴地號 ⑵代稱 面積(㎡) 使用分區 使用地類別 所有人 1 ⑴○○段00 ⑵甲地 1,705.80 山坡地保育區 農牧用地 嚴坤祿 2 ⑴○○段00 ⑵乙地 3,339.52 山坡地保育區 農牧用地 盧國錚 3 ⑴○○段00 ⑵丙地 3,217.75 山坡地保育區 農牧用地 盧國錚（3217分之3021） 楊福財（3217分之196） 4 ⑴○○段○○小 段00-0000 ⑵丁地 11,201.00 山坡地保育區 農牧用地 吳運明

2024-10-09

TCHV-112-上-383-20241009-1

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