毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決
113年度訴字第277號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 高騰茂
指定辯護人 本院公設辯護人沈芳萍
被 告 董佳和
選任辯護人 陳怡均律師(法扶律師)
賴昱任律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(11
2年度偵字第10242、15766、34690、37854號),本院判決如下
:
主 文
一、高騰茂共同販賣第三級毒品未遂,累犯,處有期徒刑貳年。
二、董佳和被訴部分管轄錯誤,移送臺灣新北地方法院。
事 實
一、高騰茂(通訊軟體Line暱稱「期盼」)前於民國112年1月3日
凌晨0時許偶然搭乘楊東憲駕駛之白牌車,途中談及販賣毒品
之情事,楊東憲為蒐證賺取檢舉獎金,遂假意向甲○○洽購毒
品。甲○○與乙○○(Line暱稱「半斤八兩」,另行發布通緝)
均知悉3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮(Eutylone)係毒品
危害防制條例所列管之第三級毒品,依法不得販賣,仍共同
基於販賣第三級毒品之犯意聯絡,由甲○○於112年1月6日先與
楊東憲議定:於同日下午4時許,在臺北市○○區○○街00號之選
物販賣機店內,以1包新臺幣(下同)400元之對價,販賣毒
品咖啡包3包等情,再由乙○○於同日下午4時39分許依約前往
上址,將附表所示摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基
胺丁酮成分之毒品咖啡包3包交予楊東憲,並向楊東憲收取
毒品價金1,200元。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、供述證據之證據能力:
㈠證人即同案被告乙○○之警詢證述、偵訊證述中未經具結之部
分,既經被告甲○○爭執證據能力(見訴卷第299-300頁),
且非證明本案犯罪事實所必要,不合於刑事訴訟法第159條
之2、第159條之3之規定,應認無證據能力。
㈡本判決所引用其他被告甲○○以外之人於審判外所為之陳述,
悉經當事人於準備程序中明白表示同意作為證據(見訴卷第
299-305頁),而該等證據之取得並無違法情形,且與本案
之待證事實具有自然關連性,核無證明力明顯過低之事由,
本院審酌上開證據作成時之情況,認為適當,依刑事訴訟法
第159條之5第1項所定傳聞法則例外之同意法則,認有證據
能力。
二、本判決所引用之其他非供述證據,與本案事實具自然關聯性
,且無證據證明係公務員違背法定程序所取得,依刑事訴訟
法第158條之4規定之反面解釋,亦有證據能力。
貳、實體方面:
一、認定事實所憑證據及理由:
訊據被告甲○○固坦承:其曾告知楊東憲可以1,200元出售附
表所示毒品等情,惟矢口否認有販賣第三級毒品未遂之犯行
,辯稱:我只是幫乙○○轉達,毒品咖啡包是乙○○的,交易條
件也是乙○○決定,事後我也沒有分紅,我只有幫助販賣等語
。經查:
㈠被告甲○○、同案被告乙○○皆知悉3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺
丁酮(Eutylone)係第三級毒品,依法不得販賣。被告甲○○
前於112年1月3日凌晨0時許偶然搭乘楊東憲駕駛之白牌車,途
中談及販賣毒品之情事,楊東憲為蒐證賺取檢舉獎金,遂假
意向被告甲○○洽購毒品。被告甲○○於同年1月6日先告知楊東
憲:於同日下午4時許,在臺北市○○區○○街00號之選物販賣機
店,以1包新臺幣(下同)400元之對價,販賣毒品咖啡包3
包等情,同案被告乙○○再於同日下午4時39分許依約前往上
址,將附表所示摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺
丁酮成分之毒品咖啡包3包交予楊東憲,並向楊東憲收取毒
品價金1,200元等情,為被告甲○○所坦承不諱(見訴卷第296-
299頁),並有證人楊東憲、乙○○偵訊中具結證述可佐(見
他卷第109-113頁、偵10242卷第182-183頁),並有證人楊
東憲與被告甲○○於車內談話之錄音譯文、證人楊東憲與被告
甲○○、乙○○間Line訊息截圖、現場監視錄影畫面、車籍資料
、扣押筆錄及扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務
中心毒品鑑定書在卷足憑(見他卷第41-57、85-93、123-12
4頁、偵15766卷第111頁),可先認定。
㈡按共同正犯和幫助犯最大的不同,即在於行為人所參與的客
觀作為,倘係構成犯罪要件以「內」者,屬共同正犯;若為
構成要件以「外」者,才是幫助犯。以販賣為例,凡是洽談
買賣條件、運送貨品、收取價金,依社會通念,乃構成賣方
整體販賣行為的一部分,故只要有一於此,就已該當。因此
,替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款
轉交,既然認知內容、用意,而參與交易的客觀作為,則無
論有無共同犯罪之主觀意思,當然仍應成立賣方的共同正犯
,此參最高法院106年度台上字第1062號、106年度台上字第
3368號、108年度台上字第3726號判決意旨即明。查被告甲○
○早於112年1月3日即已透過Line告知證人楊東憲:1杯400等
語(見他卷第90頁),即指毒品咖啡包1包400元之意,嗣證
人楊東憲於同年1月6日透過Line傳訊:要拿3杯飲料來喝等
語,向被告甲○○洽購毒品咖啡包3包,被告甲○○則回以:「
好等我一下聯絡」,「你到萬華找我朋友比較快」(見他卷
第90頁),並張貼Google地圖資訊,足見被告甲○○與證人楊
東憲聯絡期間全未曾提及自己為他人居間仲介之情事,且談
及交易條件時,也是被告甲○○直接回覆並應允交易,未見被
告甲○○有何向證人乙○○請示之情形,參以證人乙○○偵訊中具
結證稱:咖啡包一包賣400元是甲○○決定的,甲○○價錢已經
先跟楊東憲講好了,說一包400元,不是我決定的,甲○○要
我去萬華和他朋友交易,甲○○說人到了,我就去娃娃機店和
楊東憲碰面交易等語(見偵10242卷第182-183頁),亦與上
述被告甲○○與楊東憲間對話紀錄相符,足見被告甲○○是自居
賣家地位而聯繫販賣毒品之交易價量及地點,其已參與實行
販賣毒品之構成要件行為,自屬共同正犯無訛。被告甲○○辯
稱:我只是幫乙○○轉達,交易條件是乙○○決定的,屬於幫助
犯云云,與上述事證不符,無從採信。
㈢按販賣毒品罪以意圖營利而就毒品賤買貴賣為主觀構成要件
,「意圖營利」與「獲利」(營利意圖之實現)別為二事,
前者係主觀構成要件之認定,不問事實上是否果有獲利,祇
須構成要件行為,係出於營求利益之主觀意圖即足。又參與
以意圖營利為主觀構成要件之犯罪者,縱僅其中部分正犯有
此意圖或積極目的,倘其他正犯就該正犯主觀意圖或目的有
所認識而無異見,則全部正犯彼此之主觀意思即具有一致性
,自仍應同負其責而成立共同正犯。蓋形成同心一體犯意聯
絡之共同正犯,彼此於規範評價上並非異心別體之他人,故
其營利之意圖初無分為自己或為他人而有相異評價之必要,
縱使犯罪結果僅具有此目的之部分正犯實際獲利,其他正犯
在共同參與犯罪之評價上,亦無不同,此有最高法院110年
度台上字第2004號判決意旨可參。查證人乙○○於偵訊中具結
證稱:附表所示毒品示我先前撿到的,我問甲○○有沒有要施
用,是要賣給甲○○的意思,但甲○○自己沒有買,他介紹楊東
憲跟我買,交易完成後甲○○叫我匯200至300元給他,但我沒
有匯給他,他當時是說他沒有錢,這1200元我自己沒有要分
給他的意思,但他應該想要分等語(見偵10242卷第182-183
頁),可見附表所示毒品是被告乙○○拾得,並無進貨成本,
被告甲○○與之共同販賣,自有營利意圖。至於被告甲○○向乙
○○要求分配報酬未果,只是共同正犯間分贓之爭執,不得據
以否定被告甲○○營利意圖之存在。況且,毒品之非法交易,
向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸,衡諸常情,苟無利可圖,
應無甘冒被查緝嚴懲之危險而販賣之理。是以,被告甲○○於
本案犯行中確有營利意圖,且與同案被告乙○○具有販賣第三
級毒品之犯意聯絡甚明。
㈣按行為人如原即具有販毒營利之決意,雖遭警設計誘捕致實
際上不能完成毒品交易時,因行為人原即具有販賣毒品之意
思,客觀上又已著手於販賣之行為,自應成立販賣毒品未遂
罪,此有最高法院85年度第4次刑事庭會議決議、92年度台
上字第4527號刑事判決意旨可據。查證人楊東憲與被告甲○○
於112年1月3日在車上談話如下(見他1922卷第55-56頁):
「楊東憲:大哥你有在賣齣。
甲○○:呵呵。
楊東憲:那你應該也認識仔仔吧?
甲○○:嗯。
楊東憲:認識嗎?
甲○○:嗯。
楊東憲:對啊,仔仔都叫我們這個幫他送。
甲○○:是喔。
楊東憲:這個吧,這個。
甲○○:這兩個我不知道,是門沒關嗎?
楊東憲:沒,他坐這樣我一看是來拿東西的,叫他不要坐
這樣子,坐這樣子人家一看就知道了,看到鬼
喔!
甲○○:紅綠燈左轉,你淡水人嗎?
楊東憲:不是,我剛剛載客人來這裡,你這個怎麼不跟白
牌的合作?
甲○○:要怎麼,阿,不知道怎麼配合啊。
楊東憲:因為我孩子是剛出生而已。
甲○○:然後呢?
楊東憲:我也想要賺錢啊,看能不能配合啊?
甲○○:喔,也是可以啦!
楊東憲:對啊!
甲○○:你是淡水的車隊嗎?
楊東憲:有沒有,我孩子剛出生而已。
甲○○:我生三個了。
楊東憲:蛤?
甲○○:我三個。
楊東憲:你那個是出,哭爸,你娘勒,你是出咖啡嗎?
甲○○:都有。
楊東憲:都有喔。
甲○○:對啊。
楊東憲:對啊,看要怎麼配合啊!我跟你加Line啊!看能
不能報我賺到錢。
甲○○:呵呵。
楊東憲:因為我都沒有前科啦,我都沒有。
甲○○:這樣比較好啊。
楊東憲:我車子也是乾淨的啊,因為你沒有前科,就算我
放在車内,警察…
甲○○:那不能給你搜。
楊東憲:沒辦法給我搜啦。
甲○○:對啊。」
據此可見,被告甲○○經楊東憲攀談,即告知自己有販賣咖啡
包等毒品之情事,談起合作運送毒品事宜,且知悉警方得否
搜索汽車之要件,顯見被告甲○○原即具有販毒營利之決意。
證人楊東憲雖然是為獲取檢舉獎金,而無購買毒品之真意,
其與被告甲○○攀談、假意洽購,於取得毒品後即前往警局檢
舉被告甲○○、乙○○(見他卷第23-25頁),但被告甲○○既有
販賣第三級毒品之犯意,且已著手實行販賣行為,仍應論以
販賣第三級毒品未遂罪。
㈤綜上,被告甲○○販賣第三級毒品未遂犯行之事證明確,可以
認定,應予依法論科。
二、論罪科刑:
㈠核被告甲○○所為,係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項
之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告甲○○與同案被告乙○○間有犯意聯絡、行為分擔,核屬共
同正犯。
㈢刑之加重及減輕:
⒈被告甲○○於108年間因施用毒品案件,經臺灣新北地方法院以
108年度簡字第6745號判決處有期徒刑4月確定;又因施用毒
品案件,經臺灣士林地方法院以109年度審簡字第113號判決
處有期徒刑4月確定,上開案件嗣經臺灣士林地方法院以109
年度聲字第791號裁定應執行有期徒刑6月確定,於109年10
月21日易科罰金執行完畢,有臺灣高等法院被告前案紀錄表
在卷可查(見訴卷第390-392頁)。被告甲○○於前案徒刑執
行完畢後5年內再犯本案,核屬累犯,且被告甲○○前案為施
用毒品犯行,經處罰後仍未悔改,反而變本加厲,再犯本案
販賣毒品犯行,足見被告甲○○之刑罰感應力薄弱,爰依刑法
第47條第1項規定、司法院大法官釋字第775號解釋意旨,加
重其刑,以資矯治。
⒉被告甲○○本案犯行未遂,應依刑法第25條第2項減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。」所謂自白,係指行
為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言,
此參最高法院103年度第8次刑事庭會議決議意旨即明。查被
告甲○○於偵訊及審理中均坦承自己與楊東憲間如事實欄所示
議價過程,並坦承為販賣第三級毒品之幫助犯(見他1922卷
第149-150頁、訴卷第296-299、372-374),其雖否認為共
同正犯,就法律上評價有所爭執,但就本案毒品交易之時、
地、價、量均坦承不諱,應認其已坦承販賣毒品罪構成要件
行為之主要部分,依法減輕其刑。
⒋被告甲○○兼有刑之加重、減輕事由,應依刑法第71條第1項規
定,先加後減之;又其具有2種以上之減輕事由,應依刑法
第70條規定遞減之。
㈣爰以行為人責任為基礎,審酌:被告甲○○為謀私利,販賣第
三級毒品,危害國民健康,實屬不該;惟念被告甲○○共同販
賣之毒品數量不多,且其於偵、審中坦承販賣毒品罪構成要
件行為之主要部分,兼衡被告甲○○自陳其國中肄業之智識程
度,及其入監前做工,月入30,000餘元,須扶養3名未成年
子女、母親及配偶等生活狀況(見訴卷第374頁)等一切情
狀,量處如主文第一項所示之刑。
三、沒收:
㈠按毒品或偽藥之沒收,以和經認定為有罪之被告具有一定關
聯性為必要,在販賣、轉讓毒品或偽藥之情形,如賣方(讓
與人)已將該毒品或偽藥交付買方(受讓人),無論已否收
得對價,該毒品或偽藥既已易手,只能在該買方(受讓人)
犯罪之宣告刑項下為沒收之諭知,尚無於賣方(讓與人)之
案件中宣告沒收之餘地,此有最高法院100年度台上字第654
號刑事判決意旨可據。檢察官雖請求沒收扣案如附表所示毒
品,然該等毒品業經同案被告乙○○讓與楊東憲,尚無從對被
告甲○○宣告沒收。
㈡同案被告乙○○未曾將本案毒品賣得價金分予被告甲○○,業經
證人乙○○於偵訊中具結證述明白(見偵10242卷第183頁),
難認被告甲○○有何犯罪所得,無從宣告沒收。
參、管轄錯誤部分:
一、公訴意旨略以:被告丙○○與同案被告乙○○共同基於轉讓禁藥
及第二級毒品之犯意聯絡,由同案被告乙○○先於112年2月28
日凌晨3時31分許,以手機與吳倍逸議定無償轉讓第二級毒品
甲基安非他命0.1公克,復由被告丙○○依同案被告乙○○之指
示,於112年2月28日凌晨4時43分許,駕駛車牌號碼000-0000
號自用小客車,前往新北市○○區○○○000巷00號前與吳倍逸碰
面,並當場將第二級毒品甲基安非他命0.1公克交付吳倍逸
,以此方式無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命1次。
因認被告丙○○係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌等語
。
二、刑事訴訟法第5條第1項規定:「案件由犯罪地或被告之住所
、居所或所在地之法院管轄。」而被告之住所、居所或所在
地,係以起訴時為標準,且所謂起訴時係指案件繫屬於法院
之日而言,此有最高法院81年度台上字第876號判決意旨可
參。被告丙○○住所設在桃園市龜山區,有戶籍資料在卷可查
(見訴卷第25頁),而其犯罪地在新北市中和區,均不在本
院轄內。又被告丙○○雖於本案起訴前之113年1月4日,在另
案中陳報其居所為「臺北市○○區○○路000巷00號3樓」,有臺
灣高等法院全國前案資料中被告地址資料在卷可憑(見訴卷
第291頁),嗣本案於同年3月8日起訴,被告丙○○於本案同
年4月12日準備程序中亦陳報相同居所(見訴卷第175頁),
然被告丙○○自112年10月26日起即因另案入監,其於本案起
訴時係在法務部○○○○○○○○○(址設臺東縣鹿野鄉)執行,有
臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可查(見訴卷第319-
321頁),據被告丙○○陳稱:我是入監前住在上述龍江路居
所,入監後我已無居住,該處已不是我的居所,現在是我的
朋友住在那裡等語(見訴卷第352頁),足見被告丙○○入監
後已無實際居住於上述龍江路居所,則於本案起訴時,其既
無居所設在本院轄區,實際上亦不在本院轄內。是以,被告
丙○○之犯罪地,及其本案起訴時之住所、居所或所在地均不
在本院轄內,本院就其犯罪事實並無管轄權。
三、按刑事訴訟法第7條第1款、第2款雖規定一人犯數罪、數人
共犯一罪或數罪者為相牽連之案件,依同法第6條第1項規定
,得合併由其中一法院管轄,惟其所謂得合併由其中一法院
合併管轄,係就第7條各款分別所列之情形而言,並非第1款
併第2款所列亦為相牽連,此有臺灣高等法院暨所屬法院98
年法律座談會刑事類提案第33號研討結果可參。查上述公訴
意旨中所指共犯即同案被告乙○○,住所在新北市○○區○○里0鄰
○○○00號之1,居所在新北市○○區○○○0號,經同案被告乙○○於
112年3月21日於偵訊中陳明在卷(見偵10242卷第271頁),
且有戶籍資料在卷可憑(見訴卷第23頁),故同案被告乙○○
之住、居所均不在本院轄內,被告丙○○被訴部分尚無從以「
數人共犯一罪」作為合併管轄之聯繫因素。又觀諸本案起訴
書可知,被告甲○○、乙○○如本判決事實欄所示(即起訴書犯
罪事實欄一㈠)犯行之犯罪地固在臺北市萬華區,但被告丙○
○被訴部分與之並無一人犯數罪、數人共犯一罪或數罪之相
牽連關係,自無從合併管轄。
四、綜上所述,本院對於被告丙○○被訴部分並無管轄權,檢察官
誤向本院提起公訴,於法自有未合,應諭知管轄錯誤之判決
,並移送於管轄法院。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第304條,判決
如主文。
本案經檢察官陳品妤提起公訴,檢察官邱曉華、李建論到庭執行
職務。
中 華 民 國 113 年 11 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 王筑萱
法 官 吳旻靜
法 官 王沛元
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,並應
敘述具體理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿
逕送上級法院」。
書記官 洪紹甄
中 華 民 國 113 年 11 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒
刑者,得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒
刑,得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5年以上12年以下有期徒刑
,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年
以下有期徒刑,得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 名稱 數量 內容 1 毒品咖啡包 3包 驗前淨重共7.9080公克,驗餘淨重共7.7660公克,含包裝袋3個。 含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮(Eutylone)成分。
TPDM-113-訴-277-20241108-1