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毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第233號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告蘇煥文選任辯護人江宗恆律師(法扶律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第50675號），本院判決如下：　　主　文蘇煥文犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應自判決確定日起貳年內向公庫支付新臺幣拾萬元，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。扣案如附表所示之物均沒收。　　事　實一、蘇煥文明知α-吡咯烷基苯異己酮(alpha-PiHP)係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，未經許可不得製造、販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，在網路上以通訊軟體Line暱稱「03售(彩虹圖案)」之帳號，於民國112年10月17日前之某時於公開群組「彩虹咖啡柑仔店」之聊天室發佈「03售(菸圖案)」訊息，以「香菸」代指毒品彩虹菸，向聊天室內不特定人發送具有販賣毒品含意之廣告訊息，嗣桃園市政府警察局平鎮分局警員執行網路巡邏勤務時，發現上情後並喬裝成買家，向蘇煥文詢問購買第三級毒品彩虹菸之價格、交易方式，蘇煥文並另以通訊軟體 Telegram「誠信彩虹」與員警談妥以新臺幣（下同）7,000 元購買彩虹菸1包，約定於112年10月17日9時許在桃園市中壢區青埔兒時公園一帶前面交，蘇煥文到場交付含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮(alpha-PiHP)成分之彩虹菸1包(含包裝毛重26.3219公克)與喬裝買家之員警並收取價金7,000 元後，喬裝成買家之員警即表明身分，當場逮捕蘇煥文而未遂，並扣得向蘇煥文購得之上開彩虹菸1包、手機1支（門號：0000000000、IMEI：000000000000000）而查獲。二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　　　理　由壹、程序部分　　本判決所援引之證據，檢察官、被告蘇煥文及辯護人均未爭執其證據能力（見本院113年度訴字第233號卷〈下稱本院卷〉第44至46頁），且核無公務員違法取證之情形，又與本案犯罪事實之認定具關聯性，並經本院於審判期日，踐行證據調查之法定程序，均有證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑證據及理由：　㈠上開犯罪事實，業據被告蘇煥文於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第50675號卷〈下稱偵字卷〉第13至19頁、第75至76頁、本院卷第43頁、第94至96頁），並有桃園市政府警察局平鎮分局偵查隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、同局偵查隊警員於112年10月17日出具之職務報告、通訊軟體Line對話紀錄截圖2張、通訊軟體Telegram對話紀錄截圖14張及現場及扣案物照片6張附卷可佐（見偵字卷第31至34、35、39、51 至60頁），又扣案之彩虹菸1包，經送鑑驗，檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮(alpha-PiHP)成分，有桃園市○○○○○○ 鎮○○○○○○○○○○○○○號對照表、臺北榮民總醫院112年11月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可稽（見偵字卷第45、131頁），復有附表所示之扣案物可憑，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。　㈡按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。經查，被告於本院準備程序中供稱：本案如販售成功，預計將有3, 000元之獲利等語（見本院卷第43頁），是被告雖尚未實際獲得報酬，仍足見被告主觀上係為獲取報酬而實施本案犯行，顯具有營利之意圖甚明。　㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：　㈠罪名：　⒈按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議參照）。經查，本案係被告先以通訊軟體Line暱稱「03售(彩虹圖案)」之帳號，於通訊軟體Line上公開群組「彩虹咖啡柑仔店」之聊天室內對不特定多數人發佈隱含販毒意涵之廣告訊息，經喬裝員警因執行網路巡邏後而查得上開訊息，再使用社群軟體Telegram與喬裝員警聯絡購買毒品，嗣談妥交易條件後，復由被告攜本案之毒品彩虹菸前往約定地點交付，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第三級毒品之故意，且已著手實行販賣第三級毒品之行為，惟因員警為辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，而止於販賣未遂。　⒉是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。　㈡刑之減輕事由：　⒈被告雖已著手於販賣毒品之行為，惟佯裝買家之警員自始無購毒之真意，而未產生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。　⒉按毒品危害防制條例第17條第2項所稱「於偵查及歷次審判中均自白者」減輕其刑，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，均自白而言；所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，1次或數次，自白前或後是否曾為或另為否認之供述，均非所問（最高法院104年度台上字第3241號判決意旨參照）。經查，被告雖於112年11月23日偵訊時否認本案犯行，惟其既已於112年10 月17日警詢及偵訊時，以及本院準備程序、審理程序時均坦承犯行，依前揭最高法院判決意旨，仍應認已符合「於偵查及歷次審判中均自白」之要件，應依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑。　⒊被告有前揭2種以上刑之減輕事由，爰依刑法第70條之規定遞減之。　⒋就本案被告有無供出上游等節，被告自承並不知悉上游之姓名年籍，無法供出等語（見本院卷第44頁），並有臺灣桃園地方檢察署及桃園市政府警察局平鎮分局函覆在案（見本院卷第55、57頁），是本案無從依毒品危害防制條例第17條第 1項之規定予以減刑。　⒌另辯護人雖為被告辯護稱：被告已真心悔悟，其僅為販毒集團最末端協助交付毒品之小蜜蜂，且本案犯行止於未遂，對社會尚未產生實際危害，其犯罪之情狀顯可憫恕，請求再依刑法第59條減輕其刑等語，惟查，被告為牟取利益率然於網際網絡販售第三級毒品，對於社會風氣、治安及國民健康均危害重大，依其犯罪情節及主觀惡性，難認有何堪可憫恕之處，且被告已有上開減刑規定之適用，亦難認本案有情輕法重之情，是自無從再依刑法第59條之規定減輕其刑。　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無其他犯罪科刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可考。又被告不思以正當方式賺取生活所需，明知毒品具有成癮性，足以戕害身心，竟為貪圖一己私利，透過網際網路兜售本案含有毒品成分之菸品，其所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，除殘害購毒者之身心健康，亦為國家社會帶來不良影響，所為誠值非難，另衡酌其犯罪動機、目的、手段、查獲毒品之數量，被告犯後坦承犯行，且本件為警方所查獲而尚未散佈，暨被告自陳高中畢業之智識程度、從事水電工作、月收入約4萬元等家庭生活及經濟狀況（見本院卷第46頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。　㈣被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其一時失慮而犯本案，惟犯後業已坦認犯行，堪認被告犯後態度尚可，頗具悔意，茲念其僅因一時失慮，致罹刑典，其經此偵審程序、科刑教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞；再者刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目的，是本院認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告如主文所示緩刑期間，以啟自新。惟為使被告得以從本案中記取教訓，避免被告再度犯罪，導正其觀念及行為之偏差，爰依刑法第74條第2項第4、5款規定，諭知被告應於如主文欄所示之期間內，向公庫支付如主文所示之金額，並向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文欄所示時數之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束，以觀後效。另被告上揭所應負擔或履行之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，倘被告未遵循本院所諭知如主文所示緩刑期間所附條件，而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，附此敘明。　三、沒收部分：　㈠扣案如附表編號1所示之彩虹菸1包（內含彩虹菸18支），經送鑑驗結果，檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮(alpha-P iHP)成分，有附表編號1所示之鑑定書在卷可佐（見偵卷第1 31頁），而該等彩虹菸乃被告所有供本案販賣之物，已構成犯罪，該等毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38 條第1項規定，為沒收之諭知。至盛裝上揭毒品之包裝，因難以將其與所盛裝之毒品完全析離，當應連同該包裝併予宣告沒收；另送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。　㈡犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號2、3所示之物為被告所有，且有用來掩飾毒品交易及聯絡販毒事宜使用，據被告供述在案（見本院卷第43至44頁），核屬供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。　㈢至被告於本案因未及販賣即被查獲，並未有犯罪所得，故無犯罪所得沒收之問題，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11 條前段、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4、5款、第 93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳詩詩、林佩蓉提起公訴，檢察官李孟亭、陳美華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日　　　　　　　　　刑事第十四庭審判長法　官　江德民　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖奕淳　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　何信儀以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭涵憶中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表：　　　編號名稱鑑定報告或備註 1 彩虹菸1包（含包裝盒1個，內含彩虹菸18支）臺北榮民總醫院112年11月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可稽（見偵字卷第131頁）：送驗編號：112FF-317 檢體外觀：香菸1包內含18支驗前毛重：26.3219公克驗前淨重：22.0896公克鑑驗取用：0.1116公克驗餘淨重：21.9780公克鑑驗結果：檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮(alpha-PiHP)成分 2 衛生紙1包 3 藍色Realme X50手機1隻（含門號0000000000號SIM卡1張） IMEI：000000000000000

2024-11-01

TYDM-113-訴-233-20241101-1

訴

臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第438號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告李以誠選任辯護人侯銘欽律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度軍偵字第274號），本院判決如下：　　主　文李以誠共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表編號1、4所示之物均沒收。　　事　實一、李以誠、余昌明（由本院另行審理中）均知悉α-吡咯烷基苯異己酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由余昌明於民國112年10月28日下午2時49分許，以社群軟體Twitter暱稱「新桃園專（營圖示）（彩虹圖示）裝備商」，公開發布「新人裝備商只賣好貨極品（彩虹符號）誠信第一現金面交（OK手勢圖示）空軍（OK手勢圖示）可匯款、代碼繳費、U（OK手勢圖示）北部佳，主營 03 乾濕油的你想得到的都有，微信（飛機圖示）皆可小弟我主打誠信與品質（OK手勢圖示） #彩虹菸… #化學組… #桃園裝備商」之暗示販賣毒品貼文，經執行網路巡邏勤務之員警查覺上情，遂喬裝買家與余昌明聯繫，余昌明則以如附表編號3所示手機，以社群軟體Twitter、通訊軟體微信與喬裝買家之員警洽談購毒事宜，雙方約定以新臺幣（下同）1萬1 ,000元之價格，購買摻有α-吡咯烷基苯異己酮之毒品彩虹菸 3包（下稱本案毒品），並約定於112年10月30日晚間7時許，在桃園市中壢區民權路之光明公園進行交易。嗣余昌明於 112年10月30日晚間9時許，以如附表編號3所示手機聯繫持用如附表編號4所示手機之李以誠，並至李以誠位於桃園市○ ○區○○路000號4樓居所會合後，其等再攜本案毒品一同前往上開交易地點，由余昌明於同日晚間10時36分許，交付本案毒品予喬裝買家之員警，員警於余昌明收取買賣價金1萬1,0 00元之際，當場表明身分並逮捕余昌明、李以誠而查獲，並扣得如附表所示之物，始悉上情。二、案經桃園市政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。　　理　由一、證據能力部分：　　本判決所引用之供述證據部分，被告李以誠及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第97頁），且本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具有證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由：　㈠上開事實業據被告李以誠於偵訊時、本院審理中坦承不諱（見軍偵卷第227至229頁，本院卷第95至102、158頁），核與被告余昌明於警詢及偵訊時之證述內容相符（見軍偵卷第17 至25、37至45、131至134頁），並有中壢分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見軍偵卷第53至57、61至65頁）、被告余昌明於Twitter發布之貼文、被告余昌明與喬裝買家之員警Twi tter對話紀錄（見軍偵卷第87至89、92頁）、被告余昌明微信個人頁面、被告余昌明與喬裝買家之員警微信對話紀錄（見軍偵卷第89至91頁）、被告余昌明與被告李以誠通訊軟體 LINE對話紀錄（見軍偵卷第93頁）、現場照片及扣案物照片（見軍偵卷第93至99頁）、中壢分局112年10月30日職務報告（見軍偵卷第77至79頁）、臺北榮民總醫院112年11月30 日北榮毒鑑字第C0000000、C0000000號毒品成分鑑定書（見軍偵卷第213至215頁）等件在卷可稽，且有附表編號1所示之物（即本案毒品）扣案可佐。又附表編號1所示之物，經送驗後，其結果如附表編號1「鑑定結果／備註」欄所示。足認被告李以誠前開任意性之自白，核與上開事實相符，洵堪採信。　㈡又被告李以誠於偵訊時供稱：其與被告余昌明以1萬1,000元之價格販賣本案毒品，即可獲得1,700元之利潤，但其與被告余昌明尚未商議如何分潤等語（見軍偵卷第228頁），核與被告余昌明於警詢時證稱：渠與被告李以誠於本案毒品交易，可獲得1,700元之利潤，但因當初未談及如何分潤，故渠不清楚被告李以誠欲分潤多少等語（見軍偵卷第22頁）相符，可見被告李以誠雖未與被告余昌明商議本案毒品交易之分潤數額，然其確有自本案毒品交易中獲利之營利意圖無訛。　㈢綜上所述，本案事證明確，被告李以誠上揭犯行，堪以認定，應依法論科。　三、論罪科刑：　㈠按α-吡咯烷基苯異己酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案係由被告李以誠、余昌明議定先由被告余昌明於Twitter貼文兜售本案毒品，再與員警約定購買本案毒品之數量、價金及交易時地後，由被告李以誠、余昌明一同攜本案毒品前往進行交易，足見被告李以誠本具有販賣第三級毒品之犯意，待被告余昌明交出本案毒品、收取買賣價金時，員警即予以逮捕被告余昌明、李以誠。揆諸上開說明，被告李以誠已著手實施販賣本案毒品行為，惟事實上不能完成犯行。是核被告李以誠所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。　㈡又被告李以誠為販賣而持有本案毒品，然本案毒品所含α-吡咯烷基苯異己酮之純質淨重，並無證據證明已達5公克以上，自無持有之低度行為為高度之販賣行為所吸收問題。另被告李以誠與被告余昌明就上開販賣第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮犯行，有犯意聯絡及行為分擔，爰依刑法第28條規定，論以共同正犯。　㈢刑之減輕事由：　 ⒈被告李以誠雖有販賣本案毒品，然未及販出即為警查獲，尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。　 ⒉被告李以誠於偵查時、本院審理中，均坦承本案販賣第三級毒品之犯行，業已說明如上，爰依毒品危害防制條例第17 條第2項規定，減輕其刑。又上開刑罰之減輕事由，依刑法第70條規定遞減之。　 ⒊至被告李以誠及其辯護人主張應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。經查，被告李以誠固於警詢及偵訊時供稱：本案毒品係其向一位駕駛馬自達CX-3水泥灰、車牌號碼數字部分為2118號之人所購買，其通訊軟體FACET IME帳號為Z00000000000000il.com，但其不知該人真實姓名等語（見軍偵卷第43至45、139頁），然經本院函詢中壢分局、桃園地檢署檢察官，其均函覆未因被告李以誠之供述，而查獲其他正犯或共犯等語，有中壢分局113年7月9日中警分刑字第1130055436號函暨其附件（見本院卷第127至 129頁）、桃園地檢署113年7月10日桃檢秀建112軍偵274字第11390882170號函（見本院卷第131頁）等件附卷可查，可見被告李以誠雖於警詢及偵訊時供出其毒品來源，惟並未因而查獲其他正犯或共犯，難認與毒品危害防制條例第1 7條第1項規定之減刑要件相符，是被告李以誠及其辯護人此部分主張，礙難准許。　 ⒋另被告李以誠及其辯護人主張應依刑法第59條規定酌減其刑云云，惟按刑法第59條酌減其刑規定，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。經查，被告李以誠前於112年1月間，因販賣第三級毒品未遂案件，經本院以112年度訴字第473號判決判處有期徒刑1年11月，緩刑 3年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第25至27頁），竟仍不思正當賺取錢財，與被告余昌明以販賣第三級毒品之非法方式賺取金錢，其所為將不僅提供毒品流通之管道，亦損害他人身心健康，客觀上並無特殊原因或環境，足以引起一般同情；且被告李以誠就本案所為，經適用刑法第25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑後，其法定有期徒刑最低度刑已為1年9月，難認即予以科處減輕後該罪之最低度刑，仍猶嫌過重之情，是自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。　㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告李以誠前於112年1月間，因販賣第三級毒品未遂案件，經本院以112年度訴字第473號判決判處有期徒刑1年11月，緩刑3年確定，業如前述，竟仍不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，影響社會治安，危害深遠，無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，再次恣意販賣第三級毒品欲藉以牟利，其行為助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，應嚴予非難。然念及被告李以誠犯後坦承犯行，態度尚謂良好，且本案毒品幸為警執行網路巡邏時所發覺，而未實際造成毒品擴散之結果。兼衡被告李以誠於警詢時自陳高中畢業之教育程度、職業為業務、家庭經濟狀況小康（見軍偵卷第35頁）暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。四、沒收部分：　㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查：　 ⒈扣案如附表編號1所示之物，檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，屬違禁物。又盛裝上開毒品之包裝袋，依現行之檢驗方式，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，均應依上開規定，宣告沒收。至毒品鑑驗用罄部分，既已滅失，爰不另宣告沒收。　 ⒉至扣案如附表編號2所示之物，雖亦檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，而屬違禁物，然該物係被告李以誠用於施用，與本案販賣第三級毒品無關，業據被告李以誠於本院審理中供陳在卷（見本院卷第154頁），是爰不予宣告沒收。　㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經查，扣案如附表編號4所示之物，係供被告李以誠與被告余昌明聯繫販賣本案毒品事宜使用，業據被告李以誠於本院審理中供陳在卷（見本院卷第154頁），而屬供犯罪所用之物，爰依上開規定，宣告沒收。　㈢至扣案如附表編號3所示之物，依卷存資料顯示非被告李以誠所有，不予宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李頎提起公訴，檢察官許振榕到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　 1　　日　　　　　　　　刑事第九庭　審判長法　官　王鐵雄　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔣彥威　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張琍威以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃紫涵中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　4 　　日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表：編號物品名稱數量鑑定結果／備註 1 彩虹菸 3包 ⒈本案毒品，香菸3包內含54支，毛重86.5537公克（含3個包裝袋及3張標籤重），淨重74.6582公克，取樣量0.1105公克，驗餘量74.5477公克，檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分 ⒉臺北榮民總醫院112年11月30北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見軍偵卷第213頁） 2 彩虹菸 5支 ⒈毛重8.6690公克（含1個塑膠袋及1張標籤重），淨重6.6237公克，取樣量0.1234公克，驗餘量6.5003公克，檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分 ⒉臺北榮民總醫院112年11月30北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見軍偵卷第215頁） 3 IPHONE 14 PRO手機 1支被告余昌明所有，含SIM卡一張，門號：0000000000，IMEI：000000000000000、000000000000000 4 IPHONE 15 PRO手機 1支被告李以誠所有，為聯繫販賣本案毒品使用，含SIM卡一張，門號：0000000000，IMEI：000000000000000、000000000000000

2024-11-01

TYDM-113-訴-438-20241101-1

原訴

臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度原訴字第6號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告曾筱暄選任辯護人葉泳新律師王聖傑律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第39142號），本院判決如下：　　主　文曾筱暄犯販賣第三級毒品罪，未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收。　　犯罪事實一、曾筱暄明知α-吡咯烷基苯異己酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範列管之第三級毒品，依法不得販賣，仍基於販賣第三級毒品之犯意，於民國112年7月18日下午7時6分許(起訴書誤載為112年7月26日)，於通訊軟體MESSENGER以暱稱「Lai Niu」，向暱稱「成義」之人發送兜售毒品訊息，欲藉以營利。而「成義」得知後，於同年月25日下午4時5 2分許，佯裝有意以新臺幣（下同）3,000元之價格，向曾筱暄購買附表編號1所示之香菸18支，雙方達成合意後，約定於同年月27日下午6時(起訴書誤載為6時40分許)，在桃園市 ○○區○○路00號前碰面交易。嗣「成義」將上述約定交易之時、地及內容，透過通訊軟體WECHAT暱稱「顧濤」通知桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所警員何宜澂，何宜澂即佯裝買家，於同年月27日下午6時20分許(起訴書誤載為6時40分) ，在上開約定地點與曾筱暄碰面，將3,000元交付曾筱暄，曾筱暄將附表編號1所示之物交付何宜澂後，何宜澂隨即表明身分並逮捕曾筱暄而未遂，並當場扣得附表所示之物。二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序部分一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案判決下列所引用之各該被告曾筱暄以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院審理時均表示沒有意見，並同意為證據使用等語(見本院卷第165頁)，茲審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5第1項規定，認前揭證據均具有證據能力。二、至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑證據及理由　㈠上開事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱(見偵卷第119頁；本院卷第132、227頁)，並有被告以暱稱「Lai Niu」與暱稱「成義」之MESSENGER對話記錄截圖、員警何宜澂與「顧濤」之WECHAT對話紀錄截圖、何宜澂於112年7月27 日出具之職務報告、桃園市政府警察局桃園分埔子派出所之扣押筆錄、桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所扣押物品目錄表、採證照片、扣案附表編號2所示之手機翻拍照片、臺北榮民總醫院112年9月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽(見偵卷第45至47、59、63至77、131頁；本院卷第175至185頁)，及有扣案如附表所示之物為證，而扣案如附表編號1所示之物，採樣檢出附表編號1「備註」欄所示之成分，足認被告任意性自白應與事實相符，堪予採信。　㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品未遂之犯行，洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑　㈠按α-吡咯烷基苯異己酮為第三級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2項第3款有明文規定。是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。　㈡刑之減輕事由　⒈被告雖已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟佯裝購毒者之員警自始並無向被告購毒之真意，而未產生交易成功之既遂結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。　⒉按違反毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。經查，本案被告於偵查中及本院審理時均自白犯罪（見偵卷第119頁；本院卷第132、227頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。　⒊被告有前揭2種刑之減輕事由，依刑法第70條遞減之。　⒋至辯護人為被告辯護稱：被告有供出上游，應依毒品危害防制條例第17條第1項為被告減輕其刑等語。經查，桃園市政府警察局桃園分局固就有無查獲被告本案毒品來源之上游回函表示：本分局已查獲被告所供述之上游犯嫌蔡秉珊，且已移送臺灣桃園地方檢察署等情，有桃園市政府警察局113年7 月15日桃警分刑字第1130055018號函及檢附之移送書在卷可稽(見本院卷第189至194頁)。然蔡秉珊涉嫌轉讓本案毒品予被告之案件，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以蔡秉珊犯罪嫌疑不足，為不起訴之處分等情，有臺灣桃園地方檢察署檢察官113年度偵字第15513號不起訴處分書在卷可參(見本院卷第233至235頁)。且被告於本院審理時供稱：香菸是蔡秉珊的，蔡秉珊拿來我家，後來蔡秉珊就把香菸放在我家，之後也沒有再來我家拿遺留之香菸，放了一段時間後，我想說因為有人聯繫說要買香菸，我就未經蔡秉珊之同意決定拿出來賣等語(見本院卷第227至228頁)，然觀諸被告於警詢時提出之其與上游「蔡芷晴」之對話紀錄：被告傳送「哈囉哈囉」、「我是大同路那個啦」、「我需要=>(彩虹圖示)」、「有嗎」，「蔡芷晴」均未已讀等情，有被告提供之其與「蔡芷晴」之LINE對話紀錄截圖在卷可參(見偵卷第80頁)，可見被告所提出為其毒品上游之對話紀錄係被告主動向「蔡芷晴」詢問有無彩虹菸，與被告於本院審理時所述係蔡秉珊主動帶至被告住處有所矛盾，且卷內復查無其他積極證據足證蔡秉珊為被告本案犯行之毒品來源，被告本次犯行之毒品來源無從認定為蔡秉珊所提供，被告並無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地，辯護人主張應依本條項規定減輕被告刑度等語，尚非可採。　⒌至辯護人為被告請求依刑法第59條減輕其刑等語，按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。換言之，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告係因缺錢花用而為本案犯行，且遭查獲之毒品倘流入市面、對外銷售，危害程度不可謂不大，犯罪情節當非輕微，難認有何特殊之原因與環境在客觀上足以引起一般同情或有情堪憫恕之處。再者，本案經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定依序減輕其刑後，最輕法定刑度已有減輕，是本院綜合各情，認被告上開犯行尚難認量處減刑後之最低刑度，有何足以引起一般同情、猶嫌過重情形，自無刑法第59條之適用餘地，附此敘明。　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，自不詳之人處取得如附表編號1所示之物後，因貪圖一己私利，明知毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮且戒除不易，猶仍販賣含有第三級毒品成分之香菸予特定人，犯罪所生危害程度非輕，所為應予嚴厲非難；惟考量被告犯後坦承犯行，兼衡其前科素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨其於本院自陳之教育智識程度及家庭經濟狀況（見本院卷第228頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收　㈠扣案之附表編號1所示之香菸，經送驗後，檢出如附表編號1 「備註」欄所載之成分，此有前揭臺北榮民總醫院112年9月 1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可查，堪認扣案如附表所示之物均屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。又盛裝上開毒品之包裝袋，因與殘留其上之毒品無法析離，故應一併視為毒品，而應與所盛裝之毒品併予沒收。至鑑驗用罄之毒品部分，業已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。　㈡扣案之附表編號2所示之手機，經被告於本院審理時自陳：手機是我的，有用來為本案毒品交易等語(見本院卷第226頁) ，為本案供被告販賣第三級毒品之用，應依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳一凡提起公訴，檢察官李亞蓓到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　 1　　日　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　許雅婷　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭朝光　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林佳儀以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李玉華　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表：編號項目數量及單位備註 1 香菸(含包裝袋) 18支(毛重26.3202公克) 檢驗出含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之成分。 2 手機(含SIM卡) 1支含門號：0000000000號之SIM卡1張

2024-11-01

TYDM-113-原訴-6-20241101-1

上訴

臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第1965號上訴人即被告張震威指定辯護人本院公設辯護人唐禎琪上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1429號，中華民國112年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第24303號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告張震威犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，判處有期徒刑1年10月，扣案之如原判決附表所示之物均沒收，核其認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：被告於民國113年1月15日車禍手部骨折，大腿挫傷，希望能待骨折癒合後再入監等語。辯護人另稱：請審酌本案毒品咖啡包所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分不高，純質淨重總量尚未達5公克，對象僅1人，情節輕微，被告除自始坦承犯行外，迭表懊悔之意，如認尚難認客觀上法重情輕、犯情可憫而依刑法第59條酌減其刑，亦請審酌能否量處最輕刑度即有期徒刑1年9月等語。三、經查：　㈠原判決依憑被告於偵訊、原審審理之自白、桃園市政府警察局中壢分局龍興所職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、刑案現場照片、扣案之毒品咖啡包共10包、桃園市政府警察局中壢分局（隊）真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告等證據，認定被告本件販賣第三級毒品未遂之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。　㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院107年度台上字第632號判決意旨參照）。毒品於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，而被告所犯之販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑後，可量處之最低刑度為有期徒刑1 年9月，已無情輕法重之憾，自無刑法第59條酌減其刑適用之餘地。　㈢按刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其所量之刑符合規範體系及目的，於裁量權之行使亦無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法（最高法院113年度台上字第2121號刑事判決）；又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。又裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言（最高法院106年度台抗字第25號刑事裁定意旨參照）。本案原審先依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，量刑時已就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，於理由欄內具體說明，已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，所量處之刑度已幾近最低刑度，難認原審有量刑過重之情形，故辯護人請求量處有期徒刑1年9月，難認有據。至於是否延後執行刑罰，此屬檢察官指揮執行時依職權裁量之事項，法院並無置喙餘地，被告以個人身體事由請求延後入監，自非有據。是本件被告上訴為無理由，應予駁回。　四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373 條，判決如主文。　　本案經檢察官王俊蓉提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　31　　日刑事第十六庭審判長法　官劉嶽承法　官黃翰義法　官王耀興　　以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蘇佳賢中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文　　毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附件：臺灣桃園地方法院刑事判決 111年度訴字第1429號公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官被　　　告　張震威　　　　　　　　　　　指定辯護人　本院公設辯護人王暐凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 1年度偵字第24303號），本院判決如下：主文張震威犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示之物均沒收。事實張震威明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，於民國111年5月29日前某時，在社交軟體「Twitter」上，以暱稱「阿wei_wei呀」、帳號「@zhangking1102」刊登「小弟目前有兼任音樂裝備銷售員，大桃園地區有需要可私訊洽詢呦」等隱含販售毒品之訊息，適有桃園市政府警察局中壢分局警員方玉涵執行網路巡邏勤務時發現該則留言，遂於111年5月29日16 時許與張震威聯繫，喬裝購毒者佯稱欲購買毒品咖啡包，雙方談妥交易之價格及數量並相約在桃園市○○區○○路0段000號「萊爾富便利商店中壢翔嘉店」進行交易，嗣警員方玉涵於111年5月29日 19時許前往約定地點，張震威則以新臺幣（下同）3,500元之價格販售10包含有上開毒品成分之咖啡包予警員方玉涵，於交付咖啡包時，警員方玉涵隨即表明身分，當場逮捕張震威而販賣未遂，並扣得如附表所示之物。理由壹、程序方面：一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之被告張震威以外之人於審判外之陳述，被告與辯護人於本院審理時均表示沒有意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5第1項規定，認前揭證據資料有證據能力。二、非供述證據部分：至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。貳、實體方面：一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊及審理中坦承不諱（見偵字第23至31頁、第97至98頁、本院卷第150頁、第286頁），復有桃園市政府警察局中壢分局龍興所職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、刑案現場照片（見偵字卷第17至18頁、第43至47頁、第65至83頁）在卷可參，並有扣案之毒品咖啡包共10包可佐。又扣案之咖啡包經鑑定，結果含有4-甲基甲基卡西酮成分，有桃園市政府警察局中壢分局（隊）真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告（見偵字卷第49頁、第135頁）附卷足稽，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪足採信。此外，被告於警詢中自陳：上游跟我說對外販售咖啡包每包至少要350元，每次販售都是我自己決定價格等語（見偵字卷第29頁），堪認被告主觀上確有營利之意圖，甚為明顯。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：㈠、罪名：　　按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別，有最高法院101年度台上字第3 253號判決意旨可資參照。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯，有最高法院102年度台上字第373號判決意旨可資參照。查本案警員因網路巡邏後查得販賣毒品訊息，再與被告聯繫購買毒品，被告並依約交付，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第三級毒品之故意，且已著手實行販賣第三級毒品之行為，惟因警員為辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，為未遂。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前所持有之第三級毒品，其純質淨重未達5公克以上，是其於販賣毒品前之持有行為並不構成犯罪，自無持有毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之吸收關係存在，併此敘明。㈡、刑之減輕 1、被告客觀上已著手實施販賣犯行，惟因警員自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 2、被告於偵查及本院審理中，就其上開犯行均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 3、被告有上開2種減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減其刑。㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式賺取生活所需，明知毒品具有成癮性，足以戕害身心，竟為貪圖一己私利，而上網兜售本案含有毒品成分之咖啡包，應予非難，考量其犯後對其犯行坦承不諱，兼衡被告之教育程度、家庭經濟狀況、每月薪資3至4萬元及其為本案犯行之動機、目的、手段、扣案毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。　三、沒收　　㈠、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案如附表編號一所示之毒品咖啡包共1 0包，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，係被告為本案犯行所查獲之毒品，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收，又盛裝上開毒品之包裝袋，因與殘留其上之毒品無法析離，故應一併視為毒品，而應與所盛裝之毒品併予沒收。至鑑驗用罄之毒品部分，業已滅失，爰不另宣告沒收。㈡、犯毒品危害防制條例犯第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號二所示之行動電話1支，係供被告為本案犯行所用之物乙節，亦為被告所坦認（見本院卷第150頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。　　㈢、至本案另扣得彩虹菸共123支，經送鑑定，結果並無檢出含法定毒品成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告（見偵字卷第147頁）在卷可參，且經本院依卷內事證審認與本案並無關聯，尚乏沒收之依據，是爰皆不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王俊蓉提起公訴，檢察官李亞蓓到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　29　　日刑事第八庭審判長法官鄭朝光　　　　　　法官鄧瑋琪　　　　　　　　　　　　　　　　法官　郭書綺以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡忠晏中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　2 　　日附表：編號物品名稱備註一咖啡包共10包海賊王索隆綠底混合包（內含黃色粉末），總毛重為51.30公克，驗餘總毛重為51.059公克，純質淨重為4.305公克。二行動電話1支型號：IPHONE IMEI碼：000000000000000 SIM卡1張：門號0000000000 附錄本案論罪法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

2024-10-31

TPHM-113-上訴-1965-20241031-1

訴

臺灣桃園地方法院

違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第127號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告徐治瑋選任辯護人陳俊隆律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第47054號），本院判決如下：主　文甲○○犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之非制式衝鋒槍罪，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。非制式衝鋒槍（含槍管、槍身、槍機、彈匣各壹個，槍枝管制編號：0000000000號）壹枝沒收。事　實一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之非制式衝鋒槍係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得無故寄藏，竟未經許可，於民國112年9月26日前一週某日之2時許起至112年9月26日14時11分許為警查獲時止，基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之非制式衝鋒槍之犯意，受丁 ○○之託，同意其將可發射子彈具有殺傷力之非制式衝鋒槍（含槍管、槍身、槍機、彈匣各1個，槍枝管制編號：0000000 000號，下稱本案槍枝，起訴書誤載為槍管、槍機、彈匣、防火帽，應予更正）1枝拆解，將槍身、彈匣、防火帽、不具有殺傷力之金屬彈頭2顆及空包彈5顆裝放在黑色包包後，寄藏在甲○○址設桃園市○○區○○街00號之洗車場（下稱本案洗車場）3樓右側房間客廳沙發下，並將槍機、槍管以塑膠袋裝放後，寄藏在上開房間廁所化妝鏡後方。嗣為警於112年9 月26日14時11分至同日16時30分間，在上址查獲本案槍枝1 枝、防火帽2個、握把1個、準心1個及不具有殺傷力之金屬彈頭2顆、空包彈5顆。二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理　由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告甲○○及辯護人表示意見，其等已知上述證據乃屬傳聞證據，未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議（見本院卷第92頁、第179至180頁、第322至331頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。二、就本案槍枝之槍身、彈匣部分（查獲地點：本案洗車場3樓右側房間客廳沙發下）符合另案扣押之法定要件，而就本案槍枝之槍機、槍管部分（查獲地點：本案洗車場3樓右側房間廁所化妝鏡後方）經依刑事訴訟法第158條之4規定權衡後，亦認有證據能力，是因本案搜索程序而扣得之本案槍枝，及其相關之桃園市政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、桃園市政府警察局中壢分局現場勘察照片簿照片6張、桃園市政府警察局中壢分局興國派出所公務電話紀錄表1份暨槍枝組裝照片4張、現場搜索及扣案物照片32張、內政部警政署刑事警察局112年11 月28日刑理字第1126036124號鑑定書1份均有證據能力：　㈠就本案槍枝之槍身、彈匣部分（查獲地點：本案洗車場3樓右側房間客廳沙發下）係依刑事訴訟法第152條規定所為之另案扣押，具有證據能力： ⒈辯護人主張：本案搜索係為偵辦毒品溯源，且搜索票上面記載內容為「毒品、販毒物品、施用毒品器具」，並無槍枝，是本案槍枝即屬另案扣押之物，此亦與搜索扣押筆錄之記載相符，自應符合「一目瞭然」原則。而本案無論係依監視器或是警員之證詞，均係要將沙發翻起來才能看到本案槍枝，是以目視或蹲下之方式根本看不到本案槍枝。而另案扣押既不能以翻箱倒櫃之方式為之，且本案槍枝查獲之處顯非警員可以目視發現或一望即知，顯已違反另案扣押，則本案槍枝應無證據能力。縱依權衡法則亦應認本案槍枝不是被告的，且為拆開狀態、無用於犯罪，顯然危害性非重大，應以被告私益為主，也要告誡警察應合法搜索，故本案槍枝自無證據能力等語，為被告辯護。 ⒉司法警察在本案洗車場執行之搜索屬依刑事訴訟法第128條第 1項規定所為之令狀搜索，有本院112年聲搜字第001800號搜索票1紙（見偵卷第53頁）在卷可稽，是司法警察於112年9 月26日13時56分起至同日16時30分止至本案洗車場就「毒品（一、二、三級）、販毒物品【磅秤、分裝袋、帳冊、現金、行動電話機具】、施用毒品器具【吸食工具、包裝袋】」等物執行搜索自屬合法，先予敘明。 ⒊所謂另案扣押：　⑴刑事訴訟法第230條、第231條規定，司法警察（官）因偵查犯罪必要時，得封鎖犯罪現場，本有即時「勘察、採證」之權，其執行「勘察、採證」，無須獲得同意。與「搜索、扣押」之權，必須符合法律要件，原則上以獲得法官同意取得搜索票，才得據以執行，固有所不同。惟其有侵害個人隱私權及財產權等情，則無不同，是勘察人員所得扣押為另案證據者，參照刑事訴訟法第152條規定「另案扣押」採「一目瞭然」法則之意旨，即執法人員在合法執行本案「勘察、採證」時，若在目視範圍以內，發現存有另案犯罪之合理依據而屬於另案應扣押之物，即得無令狀予以扣押之；反之，則應依法定程序向法官聲請令狀始得為之。又所謂另案，只需為本案以外之刑事犯罪案件即可，至於是否已經偵查機關所發覺、是否已進入偵查程序或審判程序，在所不問，以便機動性地保全該證據，俾利於真實之發現及公共利益之維護。本案司法警察係因偵辦「甲○○違反毒品危害防制條例案件」而持本院112年聲搜字第001800號搜索票至本案洗車場執行搜索，且搜索票之案由亦僅記載「毒品危害防制條例」，並未記載「槍砲彈藥刀械管制條例」乙節，有前開搜索票1紙（見偵卷第53頁）在卷可查，是司法警察因持上開搜索票對被告執行搜索而扣押本案槍枝部分，即屬另案扣押無疑。　⑵按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察「執行搜索或扣押」時，發現另案應扣押之物為搜索票所未記載者，亦得扣押之。刑事訴訟法第152條定有明文。此即我國立法上承認「另案扣押」之依據（同法第137條對於「附帶扣押」亦有類同之規定）。而上述條文所謂「發現」本案應扣押之物，應如何判斷，有學者提出美國聯邦最高法院判決實務所建立之「一目瞭然法則」(plainview doctrine)，藉以闡釋本條之規定，本院以為此項法則之內涵甚值參考，簡介如下：所謂一目瞭然法則，其最原始之意義係指「警察在合法搜索時，違禁物或證據落入警察目視之範圍內，警察得無令狀扣押該物」，後擴及於警察執行「其他合法行為」時，依目視所發現之應扣押之物，亦得扣押。美國聯邦最高法院認為，無令狀之扣押固然會影響人民權益，惟權衡利害得失，仍認應准許司法警察為相當範圍之扣押行為，亦即僅容許警察以「目視」之方式所發現其他證據或違禁品時，始得為扣押行為，而不允許警察為另一次之搜索行為。是一目瞭然法則必須符合以下三要件：1.限於為合法的搜索、拘提或其他合法行為時，發現應扣押之物；2.必須有相當理由相信所扣押之物為證據或其他違禁物；3.僅得以目光檢視，不得為翻動或搜索之行為。一目瞭然法則雖僅適用於「扣押」之行為，惟美國學界後來將之詮釋為「一目瞭然搜索」（有相當理由所為之簡單翻動），亦不違法，並且實務上另以類推適用之方式，承認亦適用於所謂「一嗅即知」及「一觸即知」等案例。而我國實務在闡釋上述條文關於所謂「發現」之標準時，尚乏明確之判斷及適用標準，本院以為，為免人民遭受國家無端之搜索行為侵害，本條項（同法第137條亦同）所謂「發現」，應以警察立即、明顯之發現為限，並且警察須有相當理由確信所發現之某物為得扣押之物，而不得另發動其他無據之搜索行為，遂行扣押目的，是適用本條應以「合法之搜索、扣押或拘捕等強制處分」為前提。　⑶經查，本案搜索票記載之處所為本案洗車場，是司法警察在該址執行違反毒品危害防制條例案件之搜索，即未有何不合法之情形。衡以本案司法警察既經檢察官指揮至本案洗車場執行搜索，自會窮盡力氣翻找屋內能夠藏放毒品之處，是司法警察所為之翻找動作，主觀上即是為確認本案洗車場內是否有藏放與毒品危害防制條例案件相關之贓證物，在沒有澈底搜索完畢前，難認司法警察已得確定屋內沒有其他毒品或有關之違禁物。　⑷佐以本院勘驗卷附光碟（名稱：丙○○1）之搜索密錄器錄影畫面，勘驗結果為：　①檔案名稱：2023_0926_140912_317.MP4 於2023/09/26 14:09:11至14:09:21間警員甲（即配戴密錄器之警員）：「什麼東西？」，警員乙（即身著粉紅色上衣之警員）即以手電筒指著廁所窗框稱：「那裡有彩虹菸的袋子（臺語）」，警員甲即將密錄器畫面照向該窗框。　　於2023/09/26 14:09:22至14:09:50間　　警員甲稱：「地上、下面有一個彩虹菸（臺語）」、不詳警員稱：「對阿下面有一個彩虹菸，也許有好幾包（臺語）」，警員甲即將窗框上的彩虹菸袋子以拇指及食指拎至外面詢問：「這包誰的？（臺語）」，惟現場之人均搖頭，警員甲即稱：「不知道？好那就一起算、全部都一起算」。　　於2023/09/26 14:09:51至14:11:00間　　警員甲將右手手套帶上，並開始於廁所旁邊、放置在沙發及石桌間之紙箱進行翻找。另有警員丙（即身著藍色Polo衫之警員）在翻找垃圾桶，稱：「垃圾桶還有咖啡包」。警員甲隨後將左手手套帶上，並拿起一裝有在廁所找到彩虹菸袋之夾鏈袋整理。　　於2023/09/26 14:11:01 　　此時可見左側站立4位警員，被告甲○○坐在靠近警員之沙發扶手處，警員甲則持續整理夾鏈袋。　　於2023/09/26 14:11:05至14:11:17間　　警員甲放下手中的夾鍊袋，隨後拿起沙發上枕頭翻看後又放下。　　於2023/09/26 14:11:18至14:11:20間　　警員甲:「後面都看了？」，警員丙即走向畫面左側之沙發。　　於2023/09/26 14:11:21至14:11:36間　　警員甲:「沙發把它翻過來」，隨後可見警員甲及警員丙一同伸手欲從沙發椅背將沙發抬起，惟未果，二人即改從沙發底部將沙發抬起。　　於2023/09/26 14:11:37至14:11:42間　　警員甲及警員丙將沙發底部抬起後，警員甲稱:「下面有一個包包」。　　於2023/09/26 14:11:43至14:11:49間　　警員丙彎下腰自沙發底部取出一個黑色包包，以左手拿起該黑色包包後，警員丙:「唉唷，…（所述無法辨識）」，另有一個男聲:「驚喜包」，警員丙:「驚喜包喔」。　　於2023/09/26 14:11:50至至14:11:52間　　警員丙在沙發前方之石桌上打開該黑色包包，可見其內放有槍枝零件等物，另有一個男聲:「鎮暴」，警員甲:「鎮暴」。　　於2023/09/26 14:11:53至14:12:03間　　警員丙伸手自該黑色包包拿出一個子彈，警員乙走上前並說：「子彈喔（閩南語）」，警員丙復以雙手各拿出一個子彈放置於桌上，接著再自該黑色包包內拿出一個小夾鍊袋放置於桌上。　　於2023/09/26 14:12:04 　　警員甲拿起前開小夾鍊袋檢視，並稱:「空的啊，這應該是K 仔（閩南語）」，同時可見警員丙將槍身拿起放至桌上，復再將彈匣拿起。 ②檔案名稱：2023_0926_141512_319.MP4 於2023/09/26 14:17:44 　警員甲再度進入廁所內。於2023/09/26 14:17:47至14:18:04間　警員甲再度將馬桶水箱蓋掀起、沖水查看。 ③觀諸上開勘驗結果，可見警員甲、乙、丙係約於112年9月26 日14時9分許，陸續配戴手套開始進行詳細搜索，隨後於同日14時11分許，於一同將沙發抬起來查看後，即發現裝放槍身、彈匣、防火帽、不具有殺傷力之金屬彈頭2顆及空包彈5 顆之黑色包包，且警員丙於看見該黑色包包時，即稱「驚喜包喔」，可認警員甲、丙於抬起沙發前，並未預見其下藏有本案槍枝之槍身、彈匣，此亦與當天執行搜索之警員丙○○於本院審理時證稱：沒有預期到沙發下面有放槍枝，當時搬動沙發是為了搜索毒品等語（見本院卷第316頁）相符。況本案搜索執行時間係自112年9月26日13時56分起至同日16時30 分止，有桃園市政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄1份（見偵卷第55至58頁）可憑，而依前揭勘驗結果，本案槍枝之槍身、彈匣係於112年9月26日14時11分許查獲，顯係於執行搜索之初即查獲，而司法警察於查獲本案槍枝之槍身、彈匣後亦有持續為搜索之舉，是依卷內資料尚無從認定本案司法警察係在搜索完畢，且確認搜索處所內已無毒品相關違禁物後，為搜索本案槍枝之槍身、彈匣而另行起意再為搜索。　⑸再以本案槍枝之槍身、彈匣雖係在3樓右側房間客廳沙發下發見之，惟於查獲前司法警察即有發現彩虹菸袋子，堪信司法警察依渠等執行搜索之經驗及當場已有查獲彩虹菸袋子等節判斷，判定沙發下為藏放毒品之空間，而可能藏有毒品一事，業據證人丙○○證述在卷（見本院卷第316頁），自與常情無違。況證人戊○○於本院審理時證稱：查獲本案槍枝之槍身、彈匣之沙發要翻起來才可以看到該物等語（見本院卷第30 9至310頁），及被告於本院準備程序時供稱：需要把沙發搬走才能拿到黑色包包，因為旁邊有桌子卡住，無法直接彎腰從沙發底部拿出等語（見本院卷第179頁），堪認沙發底下確係適合藏放毒品之隱密位置，且若不抬起沙發，係無從探知其下藏放之物為何。準此，執行搜索之司法警察自有相當理由合理懷疑上開沙發底下有藏放毒品之可能，是本案司法警察在搬開前揭沙發後，因而以目視即得意外、偶然性地發現裝放本案槍枝之槍身、彈匣之黑色包包，自符合前述「一目瞭然」法則，所為另案扣押當屬適法（臺灣高等法院109 年度上更一字第25號判決意旨參照）。　⑹另證人丙○○於本院審理時證稱：我們是為了毒品溯源案件去搜索，搜索當日至本案洗車場時，不知道該處有槍彈，於執行本案前亦沒有接獲任何情資顯示本案洗車場內有槍枝，且搬動沙發是為了看下面有沒有藏匿其他毒品等語（見本院卷第312至314頁），是執行人員並不清楚被告所屬犯罪集團可能持有槍械，如無人出面製作檢舉筆錄，或有其他足生相當理由的證據，司法警察自難於事前即經由檢察官向法院聲請搜索票，是於事前既無任何跡證可知被告有寄藏槍枝，而未能據此聲請搜索票，當屬合法正當，且更能證明本案司法警察實無藉機濫行搜索槍枝之惡意，係出乎執行人員之預期，而於合法搜索過程中，經執行人員無意間偶然意外發現者，對此等證據之扣押，因須臨時應變、當場及時為之而具有急迫性，事實上即無聲請並等待法官另簽發搜索票之餘裕，容許其無票搜索，始符合另案扣押制度設計之本旨（最高法院 109年度台上字第259號判決意旨參見）。從而，本案現場執行之司法警察因目視可及發現本案槍枝之槍身、彈匣，實已存在有「另案」犯罪之合理跡證，並足認有相當理由，相信係應扣押之物，執法警察為避免證據湮滅，既在搜索處所發現上開違禁物，依法自得為另案扣押。　⑺此外，本案司法警察執行搜索後，因扣得本案槍枝之槍身、彈匣，而於同日製作桃園市政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等文件（見偵卷第55 至63頁），並在搜索扣押筆錄「□係另案應扣押之物，依刑事訴訟法第152條執行另案扣押。」之欄位勾選，而與刑事訴訟法第152條規定無違。此外，刑事訴訟法第152條並無準用同法第131條第3項之規定，即未規定執行後3日內報告該管檢察官及法院，並由法院審酌是否准許，是本案司法警察於執行後立即將卷宗、證物連同人犯送交地方檢察署檢察官，雖未依同法第131條第3項規定陳報本院，仍難認有何違反刑事訴訟法之相關規定（臺灣高等法院臺中分院107年度上更一字第59號判決意旨參照）。是本案司法警察另案扣押本案槍枝之槍身、彈匣，並無違背法律之正當性，自有證據能力。　⒋綜上所述，本案司法警察在本案洗車場另案扣押本案槍枝之槍身、彈匣等物，未違反刑事訴訟法之相關規定，自具有證據能力，而得為論罪科刑之依據，辯護人之主張顯屬無稽。　㈡就本案槍枝之槍機、槍管部分（查獲地點：本案洗車場3樓右側房間廁所化妝鏡後方）搜索屬違法搜索，惟經依刑事訴訟法第158條之4規定權衡後，亦有證據能力：　⒈為避免執法人員假藉一紙搜索票進行所謂釣魚式的搜括，刑事訴訟法第152條規定之另案扣押所容准者，應僅限於執法人員以目視方式發現之其他證據，而非授權執法人員為另一個搜索行為，是本案司法警察另為搜索本案槍枝之槍機、槍管部分，屬違法搜索：　⑴證人即警員丙○○於本院審理時證稱：我們發現槍身後，因為沒有看到槍機、槍管零件，整個搜索過程一直都沒有找到，後來到廁所的時候撥動鏡子，就有一個用塑膠袋包著的東西掉下來，我進入本案洗車場右側房間廁所2至3次，最後無意間翻動，才有東西掉出來，但我們是發現槍身後，就有刻意去尋找槍機等語（見本院卷第313頁、第316頁），且因執行時間過長致密錄器電量不足，故未錄得查獲本案槍枝之槍機、槍管過程（見本院卷第213頁），可見就司法警察搜索本案槍機、槍管部分，實已為另行發動之搜索行為。　⑵此部分搜索並未經受搜索人即被告事前同意，而不適用刑事訴訟法第131條之1「同意搜索」之規定：　　經查，本案就槍機、槍管部分之搜索並無法院之搜索票，卷內亦無自願受搜索同意書，而本案桃園市政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄之執行依據欄亦未勾選「依刑事訴訟法第 131條之1經受搜索人同意執行搜索。」等字，是此部分搜索自非屬刑事訴訟法第131條之1所定得不使用搜索票之同意搜索。　⑶此部分搜索亦與刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定不相符：　　依本院前揭密錄器勘驗結果，於司法警察在本案洗車場3樓右側房間執行搜索時，被告等人均係未上銬坐在客廳沙發上（見本院卷第196頁），且依臺灣桃園地方檢察署檢察官拘票之記載，被告係於搜索完畢之112年9月26日16時30分許為警拘提，是於此時起方有附帶搜索之適用，且附帶搜索目的在於保護執法人員安全及被逮捕人湮滅證據之急迫考量，而司法警察進入本案洗車場時，被告等人均已受控制，本案洗車場3樓右側房間廁所即非被告可立即控制之範圍，是本案司法警察查獲本案槍枝之槍機、槍管過程，亦與刑事訴訟法第130條規定之附帶搜索要件不符，而屬違法搜索。 ⒉本案依刑事訴訟法第158條之4規定為法益權衡後，認本案槍枝之槍機、槍管及其衍生證據均應有證據能力：　⑴按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。此證據排除法則，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。是違反法律之規定而取得之證據，其證據能力雖非為劃一的、絕對的否定之，而應就證據取得之利益與人權保證之利益間為衡平的考慮，以保持司法之無瑕疵及抑制違法取得之活動，同時兼顧社會秩序的維護，因此在個案判定時，自應斟酌違背法定程序之情節、違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準（最高法院93 年度台上字第664號、104年度台上字第3227號判決意旨參照）。俾能兼顧理論與實際，而應需要，此亦為前開規定立法意旨所接櫫，並為「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第87點所明文規範。從而，除刑事訴訟法第156條第1項、第 158條之2、第158條之3等經立法者就各該「證據取得禁止」之規定「預先權衡」，而以「法定證據使用禁止」（強制排除之立法）方式，為司法權統一設定其「證據使用禁止」之效果者外，其他違法取得之證據，既非一概排除並禁止使用，而係要求法院依個案情節「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，以認定證據能力之有無，則社會秩序與公共利益之維護自亦非唯一考量之因素。　⑵本案司法警察在本案洗車場就本案槍枝之槍機、槍管部分進行違法搜索，對被告之財產權及隱私權等相關基本權利固然有所侵害，且對被告之訴訟防禦造成一定程度之不利益，惟本案司法警察係持合法搜索票至本案洗車場，並於符合「一目瞭然」法則下，先就本案槍枝之槍身、彈匣為適法之另案扣押，復於繼續執行「違反毒品危害防制條例案件」之搜索行為時，為發現本案槍枝之槍機、槍管而於同一時間另行發動其他無據之搜索行為，然過程中未對被告施以強暴、脅迫之搜索，雖有翻動本案洗車場3樓右側房間廁所化妝鏡，惟司法警察於合法搜索本案毒品等違禁物時，即於發現本案槍枝之槍機、槍管前，實已於該廁所翻動、查找3次，有本院勘驗筆錄1份暨勘驗擷圖照片21張（見本院卷第181至185頁、第193至203頁）可佐，是其搜索之發動與進行，難認屬明知違法而故意為之，尚非惡意、蓄意或恣意，違背法定程序之程度即非重大。兼衡司法警察於搜索過程中，顯係考量被告於案發之際，可能擁槍自重，危險性極高之情狀，且為免證據遭湮滅情況急迫下所為未符合刑事訴訟法上開搜索規定之瑕疵，情節上實與明知違法並故意為之，或毫無根據恣意違法之情形截然不同。本案司法警察所為固為非屬刑事訴訟法所規範之合法搜索程序，然查獲被告及其寄藏本案槍枝之槍機、槍管地點為有人往來之本案洗車場，若未即時搜索、扣押本案槍枝之槍機、槍管，任由離去現場後再循聲請搜索票之方式進行搜索程序，可能導致本案槍枝之槍機、槍管遭被告或他人取走而無從查獲，造成事後蒐證之困難，亦對社會治安、民眾人身安全影響重大。況本案槍枝之槍機、槍管屬非供述證據，具有高度不可變性，可信度極高，若遽捨棄本案槍枝之槍機、槍管及相關之證據不用，對於預防將來違法取證乙節實未有何助益，但對於社會治安將產生重大之影響。若僅因本案蒐證過程中偶然之違法，即全然排除最終必然得以合法查獲之本案槍枝之槍機、槍管證據能力，以致本案無從行使國家刑罰權，未能追訴被告所涉未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之非制式衝鋒槍罪嫌，顯與刑事訴訟法第158條之4規定本旨未合。是以，本案違法搜索之手段及執行情形，既然未逾手段與目的之相當性，且為公共利益之均衡維護所必要，則本案槍枝之槍機、槍管及所衍生之桃園市政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、桃園市政府警察局中壢分局現場勘察照片簿照片6張、桃園市政府警察局中壢分局興國派出所公務電話紀錄表1份暨槍枝組裝照片4張、現場搜索及扣案物照片 32張、內政部警政署刑事警察局112年11月28日刑理字第112 6036124號鑑定書1份，應認均有證據能力，而得採為本案之證據。三、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關連性，復非實施刑事訴訟法程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告固坦承有遭司法警察於前揭時間分別在本案洗車場 3樓右側房間客廳沙發及廁所化妝鏡後方查獲本案槍枝（含槍身、彈匣、槍機、槍管）1枝等情，惟否認有何未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之非制式衝鋒槍犯行，辯稱：本案槍枝是丁○○的，我不知道丁○○有偷把本案槍枝放在本案洗車場，我沒有同意他把本案槍枝放在本案洗車場等語。辯護人則以：本案槍枝查獲處所為營業場所，非一般民宅，自不能僅憑承租人或住戶即推論槍枝為誰的，且本案槍枝送驗驗出戊○○之指紋，而非丁○○或被告，足認被告未摸過本案槍枝。又本案洗車場為營業場所，雖為被告所管理，然被告亦非隨時都在，被告更於該處犯另案販賣毒品案件，可見本案洗車場出入複雜，被告自無法掌握何人進出。正常人要將東西放在本案洗車場應會告知場所所有人，但也不能排除本案係有槍砲前科之丁○○亂塞亂放，縱使可能性不高，依罪疑惟輕亦不能認定被告即有本案犯行。況本案槍枝依指紋鑑定結果看不出來是被告所有，也沒有其他證據可證為被告所有，是被告自不知情丁○○有將本案槍枝拆卸後藏放在化妝鏡後方或沙發下方等語，為被告辯護。二、經查，上揭事實業據被告供承在卷（見偵卷第21頁、第28至 29頁），核與證人戊○○、丙○○、己○○於本院之證述相符（見本院卷第306頁、第313頁、第319頁），並有桃園市政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（見偵卷第55至63頁）、桃園市政府警察局中壢分局113年2月29日中警分刑字第1130013562號函暨該局興國派出所偵辦「甲○○」違反槍砲彈藥刀械管制條例案職務報告 1份（見本院卷第39至41頁）、桃園市政府警察局中壢分局現場勘察照片簿照片6張（見偵卷第67至69頁）、桃園市政府警察局中壢分局興國派出所公務電話紀錄表1份暨槍枝組裝照片4張、現場搜索及扣案物照片32張（見偵卷第79至88 頁）可資佐證，是此部分之事實，應堪認定。三、又扣案之本案槍枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗，鑑定結果為：「一、送鑑槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000)，認係非制式衝鋒槍，由仿衝鋒槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」等語，有內政部警政署刑事警察局112年11月28日刑理字第1126036124號鑑定書1份（見偵卷第147至152頁）附卷可查，足徵本案槍枝具有殺傷力無訛。另依內政部86年11月24日公告發布之各類槍砲、彈藥主要組成零組件種類，其中衝鋒槍之主要組成零件種類為「槍管、槍身、槍機、滑套、撞針、扳機、扳機箱、彈匣」，而於113年6月13日公告發布之各類槍砲、彈藥主要組成零組件種類，其中衝鋒槍部分僅新增「上下機匣、減音管」，顯見防火帽非屬槍砲、彈藥主要組成零組件，且觀諸上開內政部警政署刑事警察局112年11月28日刑理字第112 6036124號鑑定書，其鑑定項目分別為本案槍枝、彈頭2顆、空包彈5顆、防火帽2個、握把1個、準心1個，亦與本院113 年刑管0414號扣押物品清單1份（見本院卷第7頁）所載相同，堪認本案槍枝之組成應係槍管、槍身、槍機、彈匣，而非槍機、槍管、彈匣、防火帽，是公訴意旨此部分容有誤會，應予更正如事實欄一、所載。四、被告雖否認有何未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之非制式衝鋒槍犯行，並以前揭情詞置辯，惟查：　㈠於案發時，實際承租、使用本案洗車場之人為被告，且本案洗車場3樓非公眾均得任意出入之處所：　⒈被告於警詢時供稱：本案洗車場屋主是張鑑來，承租人為我，是我在使用這個空間，己○○曾經住在3樓右側房間約一週，地下室是放拆裝汽車工具、膜料、汽車改裝品，1樓店面是汽車貼膜用，2、3樓右側房間是朋友來聊天的地方，2樓左側房間是放雜物，3樓左側房間是我個人使用的，4樓左側房間是曬衣間，4樓右側房間則無人使用等語（見偵卷第23 頁）；本院準備程序時供稱：本案洗車場整棟都是由我承租，1樓是洗車場，2、3樓都是客廳，3樓有2間房間，其中各有1間廁所，左側那間是我的休息室，沒有其他人會去那間房間，右側那間是一個客廳，本案槍枝是在右側那間廁所找到的等語（見本院卷第90至91頁）。　⒉證人戊○○於本院審理時證稱：本案洗車場是甲○○承租，平常晚上時會有很多人進出，他們都在那邊吸毒或聊天，如果是休息時間，就需要有人開鎖才可以進入本案洗車場。而本案洗車場1樓往2、3樓有一個門，該門在營業時間基本上會關起來，關起來就是鎖住狀態，如果有人在樓上，就會透過監視器看是不是認識，如果認識就會幫忙開門。本案洗車場如果有營業，樓上一定有人，我敲門就會有人幫我開門，如果我在樓上，一樣是看到有認識的就會幫忙開門。我沒有在本案洗車場看過丁○○，我也不認識他，只聽過他的名字等語（見本院卷第307至309頁）。　⒊證人己○○於偵訊時證稱：本案洗車場1樓到2樓可以遙控開門，他們有監視器，我站在門口時，甲○○就會幫我按等語（見偵卷第112頁）；於本院審理時證稱：我有看過丁○○幾次，本案洗車場不是任何人隨時都可以進出，但樓下是做生意，只要有營業就可以進來。本案洗車場1樓至2樓有上鎖，是感應門，不是任何人請我開門我都會幫忙開，會問過甲○○，但如果聯絡不上甲○○，或是有看過的人敲門，我就會幫忙開門，沒看過的我不會幫忙開門等語（見本院卷第317至318頁、第321頁）。　⒋上揭證人於本案搜索時均在場，業據被告供承在卷（見偵卷第21頁；本院卷第184頁），並有本院勘驗擷圖照片編號8（見本院卷第196頁）可證，是前揭證人對本案洗車場之經常往來人員、相關房間之用途、擺放之物品均有一定程度之認識，是渠等就本案洗車場1、2樓門鎖情形之證述，應堪採信。而綜觀前開證人於本院審理之證述，本案洗車場僅1樓為營業場所，而2、3樓為一獨立、有隱私、非任何人均可隨意進入之處所，雖出入人員複雜，惟設有監視器可控管往來人員，且進出者均係被告所熟識之人，輔以現場照片4張（見偵卷第74至75頁）及本院勘驗擷圖照片編號8至19（見本院卷第196至202頁），可見本案洗車場3樓左右側房間均無任何洗車設備，僅有沙發、桌子，且桌面上均有放置衛生紙、飲料杯等日常用品，而有生活使用痕跡，堪信被告等人經常使用該空間，對該空間有放置何物等節應瞭若指掌，是被告及辯護人主張本案洗車場2、3樓屬營業場所，無法掌握往來人員等語，顯屬無稽。　㈡被告知悉本案槍枝寄藏在本案洗車場內：　⒈被告於112年9月27日警詢時供稱：本案槍枝是丁○○的，他於上禮拜有來，有把本案槍枝拿出來給我看等語（見偵卷第29 頁）；於偵訊時供稱：桃園市政府警察局中壢分局扣押物品目錄表編號13至15【即非制式槍枝（含槍機、槍管、彈匣、防火帽）1把、金屬彈頭2顆、空包彈5顆】不是我的，是丁○ ○於搜索日前一週的平日2時許拿到我店裡面的，我只知道他有拿到店裡，但我不知道他放在哪裡。當天他有在本案洗車場3樓右側房間展示本案槍枝，我有請他不要這樣，裝放本案槍枝之黑色包包是丁○○的。我也知道丁○○被通緝，也有看到他把本案槍枝拿到我店裡，我覺得他有可能把本案槍枝放在我店裡，我有請我員工找，但沒有找到等語（見偵卷第10 6至107頁、第135頁）；於本院準備程序時供稱：本案槍枝是丁○○的，他是我國中同學，經常進出本案洗車場。我會知道本案槍枝是丁○○的，是因為他常常出入本案洗車場時，都會提著一個袋子跟包包，他是有在改槍的人，所以隨身都會攜帶槍枝，他也有從該袋子、包包內拿出本案槍枝給我看，他展示給我看時，本案槍枝係呈拆開狀態，當時他沒有戴手套，我也沒有摸或把玩等語（見本院卷第90至91頁），顯見被告不止一次見到丁○○將本案槍枝帶至本案洗車場內，且亦有在本案洗車場內看過本案槍枝，而知悉丁○○習慣將本案槍枝攜入並放置在本案洗車場內。　⒉證人戊○○於本院審理時證稱：我有看過本案槍枝，是某次我在本案洗車場營業時間過去時，看見本案槍枝放在3樓右側房間桌上，當時我是上去休息，現場沒有人，甲○○則在他的房間內。我有把本案槍枝拿起來看一下，所以有摸過。在本案搜索前，我們在聊天時甲○○提到有槍枝，是丁○○的，之後我就在本案洗車場3樓看到本案槍枝，當時看到的是組裝好的，在本案洗車場我也只看過本案槍枝等語（見本院卷第31 0至311頁），復由本院將本案槍枝送請內政部警政署刑事警察局進行指紋鑑定，經該局以光源檢測法、指紋鑑定過程與結果判定標準操作程序進行鑑定，送鑑採證結果於槍枝握把中空內面採獲指紋1枚，其餘表面未發現可資比對指紋。上述指紋，排除內政部警察署刑事警察局檔存特定對象甲○○、丁○○指紋，比對結果，與檔存戊○○指紋卡之右食指指紋相符等情，有內政部警察署刑事警察局113年4月24日刑紋字第11 36046360號鑑定書1份暨檢附戊○○之指紋卡片、槍枝、指紋照片共6張（見本院卷第129至137頁）可資為證，益徵證人戊○○證稱其有於本案洗車場3樓右側房間客廳桌上看過及摸過本案槍枝一事，堪信為真。　⒊證人己○○於偵訊時證稱：我有聽過丁○○，我有看過他之前去本案洗車場，每次都會帶一個袋子，因為袋子長長的，看起來好像是裝槍械，我沒有未經甲○○同意就幫丁○○開門上樓，因為我也沒有鑰匙，而且我的上班時間是10時30分許起至21 時許止，本案搜索前一週2時許我應該在家裡休息等語（見偵卷第119至120頁）；於本院審理時證稱：我有在本案洗車場看過丁○○上樓等語（見本院卷第321頁），足見被告及證人己○○均曾目睹丁○○攜帶裝有槍枝之袋子出入本案洗車場，且被告及證人戊○○均曾在本案洗車場內看見或摸過本案槍枝，則被告對本案槍枝係經常性藏放在本案洗車場一事，當無不知之理。　⒋再者，本案槍枝係以拆解之狀態隱密地分散放置在本案洗車場3樓右側房間內，而藏放黑色包包之沙發龐大，被告更於本院準備程序時供稱：需要把沙發搬走才能拿到黑色包包，因為旁邊有桌子卡住，因此無法直接彎腰從沙發底部拿出等語（見本院卷第179頁），及觀諸本院勘驗筆錄，司法警察於搬動該沙發時，尚需由警員甲、丙合力將該沙發抬起翻倒（見本院卷第183頁），顯見搬動沙發之動靜甚大，亦非一人可輕易搬起，且依現場照片四周擺滿沙發、桌子之情形，足徵丁○○倘欲將裝有本案槍枝之槍身、彈匣之黑色包包藏放在該沙發底部，當需將沙發搬起藏放，或大規模地移動周圍之傢俱，依前揭證人證述本案洗車場3樓每日來往人流以觀，丁○○自無可能在無人發現之情形下，逕行悄然無聲地將本案槍枝藏放在沙發底下。況被告亦表示有懷疑丁○○將本案槍枝藏放在本案洗車場內，而被告既供稱本案洗車場裝有監視器，且丁○○會隨身攜帶本案槍枝（見本院卷第91頁），本案槍枝又係以顯眼之黑色長包裝放揹在身上，倘丁○○曾將本案槍枝攜入本案洗車場，於離開時卻無將之攜出一事，被告自可輕易從監視器錄影畫面一窺究竟，而得即時拒絕寄藏或向司法警察報繳，堪認被告確有同意丁○○將本案槍枝寄藏在本案洗車場。　㈢又按槍砲彈藥刀械管制條例規定之「持有」與「寄藏」二種行為，固均為將物品置於自己實力支配之下。然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下，後者則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下之意。被告既已認知悉本案槍枝屬違禁物，且本案洗車場實際上為其所承租、使用，主觀上明知丁○○常常攜帶本案槍枝至本案洗車場，證人戊○○更曾在本案洗車場3樓右側房間之客廳桌上看到、摸到本案槍枝，證人己○○亦有見到丁○○攜帶本案槍枝進出本案洗車場。而本案洗車場2、3樓顯非營業場所，更有門鎖加以區隔，非他人得任意進出之處，被告自有能力過濾往來群眾，卻反數次容任丁○○攜帶本案槍枝任意出入，更於偵查時清楚表明丁○○攜入之大致時間，益徵被告對丁○○有將本案槍枝攜入本案洗車場一事已有掌握。況依被告所述，其就丁○○當時因案遭通緝逃亡之情形有所認識，是其明知丁 ○○有數次將本案槍枝攜入其所管領之本案洗車場內藏放，客觀上亦已將本案槍枝移入自己事實上可予管領、支配、處分之狀態甚明，其所為當構成本案犯行。是被告及辯護人主張被告不知道丁○○有將本案槍枝放置在本案洗車場內等語，顯係臨訟卸責之詞，礙難採信。五、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。參、論罪科刑部分：一、按寄藏手槍，必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，則寄託人與受寄人2人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，然因2人之行為各有其目的，各就其行為負責，寄託人將原在其未經許可而持有中之手槍交給受寄人寄藏，只是將直接持有變為間接持有，於寄託人原所應成立之犯罪，並不生影響。又按我國制定槍砲彈藥刀械管制條例以刑罰嚴格管制槍枝，主要目的乃為防止槍枝流入市面，造成泛濫，進而危害到民眾生命、身體、財產安全，故採「抽象危險犯」之立法保護方式，將特定之槍枝判定對社會具有高度威脅性之風險，應予管制，並以刑罰手段達到犯罪預防之目的。且槍枝原得自由拆卸、組裝或換裝適合零件，使之成為完整槍枝或由無殺傷力提昇為具殺傷力，故持有完整槍枝或其全部適合構組成具殺傷力槍枝之零件，不過是持有方式不同。縱經查獲時已將部分零件拆解、更換，嗣若經組合成槍枝或或以扣案之零件更換，並經鑑定機關據此鑑定具有殺傷力，即應受同條例相關刑罰規範。故凡被告未經許可持有之槍枝及零件，若能經由組合或換裝部分零件成為完整並具有殺傷力之槍枝，無論係經由被告親手組裝，或縱無組裝能力，因潛藏倘經由被告出借、交付他人等方式流入市面，經由他人組裝成具有殺傷力之槍枝，仍隨時造成危害社會治安之威脅，自應依同條例之未經許可、持有、寄藏、出借或販賣槍枝等相關規定處罰，不因查獲非法持有槍枝時係呈部分零件拆解、更換或組合狀態而異其結論，以避免被告藉此化整為零而脫罪（最高法院109年度台上字第4375號判決意旨參照）。經查，本案槍枝業經司法警察於被告面前組裝後送內政部刑事警察局鑑定，鑑定結果為具殺傷力等情，業如前述，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之非制式衝鋒槍罪。又被告自112年9月26日前一週某日之2時許起至112年9月26日1 4時11分許為警查獲時止，持續寄藏本案槍枝，屬寄藏行為之繼續，應僅論以繼續犯之一罪，且持有為寄藏之當然結果，應僅就寄藏行為為包括之評價。二、本案應無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用：　按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件；又依其犯罪型態，倘該槍砲已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合法條之規定，但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定（最高法院10 3年度台上字第1830號判決意旨參照）。查被告於偵查及審理時雖均供稱本案槍枝來源為丁○○，惟經桃園市政府警察局中壢分局合法通之嫌犯丁○○未到案，故未能因被告供述而查獲本案槍枝來源等情，有桃園市政府警察局中壢分局113年2 月21日中警分刑字第1120103034號、113年5月1日中警分刑字第1130027531號函暨檢附桃園市政府警察局中壢分局信封袋及中華郵政掛號郵件收件回執、本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表各1份（見本院卷第105頁、第126-1至126-2頁、第 139頁、第141頁、第143頁）在卷可憑，且丁○○現仍為臺灣桃園地方檢察署、臺灣新竹地方法院通緝中，有臺灣高等法院通緝記錄表1份（見本院卷第283頁）在卷可稽，而無從查獲，是本案並無因被告供述「來源」，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情形。況本案槍枝係在被告寄藏中被查獲，被告亦無供述「去向」，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之可言，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第4項減免刑罰規定之適用。三、本案無刑法第59條規定之適用：經查，扣案之本案槍枝，性質上屬高度危險之違禁物，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，以維護社會大眾安全，被告明知寄藏本案槍枝乃法所禁止之行為，竟仍無視法律禁令寄藏，且可發射子彈具有殺傷力之非制式衝鋒槍，非僅為違禁物，對旁人亦造成極高之危險性，即便是單純寄藏，對於社會秩序及安寧仍具有重大的潛在危害，所為實難認另有特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，是本案犯罪之情狀並無顯可憫恕之情形。從而，本院衡酌全案情節，難認本案在客觀上有何足以引起一般人同情或顯可憫恕之處，不應適用刑法第59條減輕其刑，併此敘明。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家管理槍枝之禁令，未經許可寄藏具有殺傷力之本案槍枝，對社會治安造成威脅，兼衡被告否認犯行之犯後態度、犯罪動機、目的、手段、情節、造成之危害程度、寄藏本案槍枝之期間、前有違反毒品危害防制條例案件之素行，暨被告自述為大學肄業之智識程度、擔任洗車場老闆、已婚、需扶養未成年子女2名、父母之家庭經濟狀況（見本院卷第332至333頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資儆懲。肆、沒收部分：一、經查扣案之本案槍枝（含槍管、槍身、槍機、彈匣各1個，槍枝管制編號：0000000000號）1枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，認係非制式衝鋒槍，而具有殺傷力等情，業如前述，並有內政部警政署刑事警察局112年11月28日刑理字第1126036124號鑑定書1份（見偵卷第147至152頁）附卷可憑，核屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。二、至扣案之防火帽2個、握把1個、準心1個及不具有殺傷力之金屬彈頭2顆、空包彈5顆，雖屬被告受託寄藏之物品，然非被告所有，且無證據證明屬槍砲彈藥主要組成零件或違禁物，亦無證據證明與被告上開犯行有何關連，爰均不為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官翟恆威、蔡宜芳到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日刑事第十六庭審判長法官游紅桃　　　　　　　　　法官楊奕泠　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法官黃筱晴以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林念慈中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日附錄本案論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。第1項至第3項之未遂犯罰之。

2024-10-30

TYDM-113-訴-127-20241030-1

訴

臺灣新竹地方法院

違反毒品危害防制條例

臺灣新竹地方法院刑事判決 113年度訴字第398號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告曾德峻選任辯護人謝尚修律師被告呂鴻志選任辯護人賴勇全律師被告黃仁助選任辯護人廖偉成律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第5575號、第10573號），本院判決如下：主文一、曾德峻共同製造第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑捌年。二、呂鴻志共同製造第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑柒年陸月；又持有第二級毒品，處有期徒刑柒月；又持有第三級毒品純質淨重5公克以上，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑捌年。三、黃仁助共同製造第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑柒年拾月；又意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑玖年。四、扣案如附表一編號13所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表一編號1至2、編號4、編號24、附表二編號1至19所示之物，沒收之。事實一、曾德峻、呂鴻志、黃仁助均明知「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不得製造，曾德峻、呂鴻志、黃仁助竟共同基於製造第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，由曾德峻提供其所管領之新竹縣○○鎮○○○00○00號作為製毒場所，並承租新竹縣○○鎮○○里○○○00○0號作為其等所製作之毒品咖啡包藏放處所。曾德峻、呂鴻志、黃仁助即於民國113年2月底某日起，在上開製毒場所，以攪拌器將含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之原料磨碎，再以電子磅秤量秤上開原料、果汁粉及咖啡粉之配重後，使用量杓裝入分裝袋內，最後用封膜機封裝調配好比例之毒品咖啡包，而以此方式製造含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包1批。　　二、呂鴻志明知「四氫大麻酚」、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規範之第二級、第三級毒品，依法不得持有，竟分別基於持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於113年4月9日前某日，在不詳地點，以不詳方式取得含「四氫大麻酚」成分之大麻巧克力2包、愷他命32包（總純質淨重65.303公克），而持有之。三、黃仁助明知「α-吡咯烷基苯異己酮」為毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不得意圖販賣而持有，竟基於販賣第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」而持有之犯意，於113年2月中旬某日，在桃園市○○區○○路000號凱悅 YES KTV 中壢店，以新臺幣（下同）35,000元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年男子，購得如附表一編號1所示含第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」成分之毒品原料，欲伺機將該毒品摻入菸草，以捲菸之形式販賣予不特定人而持有之。四、嗣為警方持搜索票至附表一至二所示處所執行搜索，並扣得如附表一至二所示之物，始循線查悉上情。　五、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告曾德峻、呂鴻志、黃仁助及其等辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5 規定，前述相關證據資料，自均得作為證據。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所根據的證據及理由　　　上揭事實，業據被告曾德峻、呂鴻志、黃仁助分別於偵查、本院訊問、準備程序及審理時坦承不諱（見113年度偵字第5575號卷【下稱偵卷】㈠第25至44頁、第51至62頁、偵卷㈡第80至84頁、第97至106頁、第115至117頁、偵卷㈢第82至89頁、第101至110頁、第116至123頁、偵卷㈣第112 至115頁、第128至136頁、第141至148頁、第155至157頁、113年度偵聲字第70號卷第55至61頁、第63至71頁、第7 3頁、第81至85頁、本院卷第51至55頁、第93至106頁、第 147至166頁），並有新竹縣政府警察局竹北分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書各3份、本院113年度聲搜字第302號搜索票、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告各2份、被告黃仁助之通訊軟體對話紀錄、新竹縣政府警察局竹北分局刑案現場勘察報告各1份、監視錄影畫面翻拍照片60張、搜索扣押現場照片47張、扣案物品照片83張在卷可憑（見偵卷㈠第21至22頁、第74至93頁、第95至103頁、第113至1 19頁、第154至194頁、偵卷㈣第158至194頁、偵卷㈤第17至 18頁、第38至45頁、第47至58頁、113年度偵字第10573號卷㈡第68至104頁）。此外，復有扣案如附表一至二所示之物可資佐證。綜上，足認被告曾德峻、呂鴻志、黃仁助前開自白確與事實相符，是本案事證明確，被告曾德峻、呂鴻志、黃仁助犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑（一）罪名：　　⒈核被告曾德峻、呂鴻志、黃仁助就事實欄一所示部分，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。　 ⒉核被告呂鴻志就事實欄二所示部分，分別係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。　　⒊核被告黃仁助就事實欄三所示部分，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。（二）共同正犯：被告曾德峻、呂鴻志、黃仁助就事實欄一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。（三）數罪併罰：被告呂鴻志先後所犯上開3罪間；被告黃仁助先後所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪時間亦不同，均應予分論併罰。（四）加重減輕事由： ⒈毒品危害防制條例第9條之加重事由：　　按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」。查被告曾德峻、呂鴻志、黃仁助製造混合第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基 -N,N-二甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包，就事實欄一所示部分，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。　　 ⒉毒品危害防制條例第17條之減刑事由：　　　按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查被告曾德峻、呂鴻志、黃仁助就上開共同製造第三級毒品之犯行；被告黃仁助就上開意圖販賣而持有第三級毒品之犯行於偵查暨本院審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，本院認均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各應依法減輕其刑。又被告曾德峻、呂鴻志、黃仁助有上開刑之加重及減輕情形，應先加後減之。　　　（五）辯護人為被告曾德峻、黃仁助利益辯護稱：被告曾德峻、黃仁助所為，並非就毒品之成分或效用加工，亦未涉及物理或化學結構變化，尚難認該當製造之要件等語。然按，毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝。又行為人基於製造毒品之犯意，將含有一種或多種毒品成分粉末與其他非活性成分之輔料（例如果汁粉）依一定比例調和為混合物，或製成片劑、丸劑、膠囊劑、散劑（粉末劑）或溶液劑等劑型，再以各式型態包裝，或偽作為食品、香菸、感冒藥或其他態樣之混合、配製及包裝等一切過程，足生毒品因製造完成而對外擴散之抽象危險者，自應成立製造毒品罪（最高法院 112年度台上字第1142號、第4188號判決參照）。查被告曾德峻、黃仁助以攪拌器將含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之原料磨碎，再以電子磅秤量秤上開原料、果汁粉及咖啡粉之配重後，使用量杓裝入分裝袋內，最後用封膜機封裝調配好比例之毒品咖啡包等行為，已改變該等毒品原有型態及效用並方便施用，且對社會秩序或人體健康造成潛在危險，自該當製造毒品犯行。是辯護人為被告曾德峻、黃仁助利益所辯尚不足採。　　　　　（六）辯護人為被告呂鴻志利益辯護稱：被告呂鴻志犯後坦承犯行，是其犯罪情狀顯可憫恕，請求依刑法第59條之規定減輕其刑等語。然按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。查毒品對施用者身心健康戕害甚大，對社會治安亦危害非輕，被告呂鴻志不知勉力謀事，依循正途以獲取一己所需財物，竟率為製造毒品之犯行，參以被告呂鴻志製造毒品之數量非微，顯足以影響他人身心健康，被告呂鴻志所為置社會治安於不顧，行為實不足取，惡性非輕，再衡諸被告呂鴻志上開製造毒品犯行已依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑，尚難認有縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重之情，參照司法院大法官會議釋字第263號解釋之意旨，並依被告呂鴻志客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上尚不足以引起社會上一般人之同情，而有堪資憫恕之處，是參照前揭說明，本院認被告呂鴻志應無刑法第59條規定之適用。　　　　　　（七）爰審酌被告曾德峻、呂鴻志、黃仁助本應思憑己力經營謀生，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，為謀非法獲利而製造第三級毒品；被告呂鴻志恣意持有第二級毒品含「四氫大麻酚」成分之大麻巧克力2包、持有第三級毒品愷他命純質淨重5公克以上，其持有愷他命之純質淨重達65.303公克，數量非微；被告黃仁助意圖販賣而持有含第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」成分之毒品原料，其等所為製造、持有毒品行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惟念其等犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告曾德峻有餐廳、殯葬之工作；被告呂鴻志有工廠之工作；被告黃仁助有加油站之工作，及被告曾德峻、呂鴻志、黃仁助就製造毒品犯行之分工角色及支配程度，暨其等犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度為高中畢業、大學肄業、高中畢業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告呂鴻志、黃仁助部分定其等應執行之刑，以資懲儆。三、沒收（一）扣案如附表一編號13所示之物，檢出第二級毒品成分，屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。（二）扣案如附表一編號1至2、編號4、編號24、附表二編號1所示之物，均檢出第三級毒品成分，屬違禁物，應依刑法第 38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。　　　（三）扣案如附表二編號2至19，係供本案製造毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。至其餘扣案之物，卷內並無積極證據足以認定與本案犯行有關，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃品禎提起公訴，檢察官馮品捷到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日刑事第七庭審判長法官馮俊郎法官王怡蓁法官王子謙以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日書記官廖宜君附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。附表一：執行搜索處所：新竹縣○○鎮○○○00○0號編號扣押物品數量備註 1 原料壹包檢出第三級毒品成分 2 熊貓包裝毒咖啡包貳佰捌拾陸包檢出第三級毒品成分 3 白色大包裝袋壹批 4 彩虹菸壹包檢出第三級毒品成分 5 支票壹本 6 房屋租賃契約壹本 7 智能扎把機壹台 8 點鈔機壹台 9 分裝袋壹包 10 K盤參片 11 K盤刮板參片 12 SIM卡伍片 13 大麻巧克力貳包檢出第二級毒品成分 14 新臺幣參拾伍萬捌仟壹佰貳拾元 15 平板壹台 16 平板壹台 17 手機壹支 18 新臺幣拾萬肆仟伍佰元 19 手機參支 20 電子菸配件參包 21 注射針筒參支 22 食品級甘油壹個 24 愷他命參拾貳包檢出第三級毒品成分 25 手機壹支 26 新臺幣貳萬柒仟伍佰元附表二：執行處所：新竹縣○○鎮○○○00○00號編號扣押物品數量備註 1 毒咖啡包壹包檢出第三級毒品成分 2 綠色毒品粉末壹包 3 橘色毒品粉末玖包 4 未拆封伯朗咖啡壹包 5 伯朗咖啡隨身包玖包 6 咖啡粉壹包 7 大分裝夾鏈袋貳包 8 分裝勺壹個 9 鐵盤（方形）壹個 10 鐵盤（橢圓形）壹個 11 毒咖啡分裝袋（暴力熊）壹批 12 毒咖啡分裝袋（熊貓）壹批 13 白色包裝袋壹捲 14 毒品攪拌器壹台 15 空氣清淨機壹台 16 電子磅秤貳台 17 美工刀壹把 18 剪刀貳支 19 封口機壹台

2024-10-30

SCDM-113-訴-398-20241030-1

訴

臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第408號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告郭沛勳選任辯護人李承陶律師(法扶律師) 被告廖卿均指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第17756號），本院判決如下：主文一、甲○○ 　㈠共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年11月。扣案如附表編號⒈至⒊所示之物均沒收。　㈡緩刑4年，並應於判決確定之日起3年內，向公庫支付新臺幣1 2萬元。二、乙○○ 　㈠犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑1年10月。未扣案之犯罪所得新臺幣3,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表編號⒋所示之物沒收。　㈡共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年11月。扣案如附表編號⒈、⒉、⒋所示之物均沒收。　㈢應執行有期徒刑2年。　　㈣緩刑5年，並應於判決確定之日起3年內，向公庫支付新臺幣1 8萬元。事實甲○○、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得販賣、持有純質淨重5公克以上，竟分別為下列犯行：一、緣許嚴文、甲○○知悉乙○○有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）可出售，遂合資新臺幣（下同）3,000元，向乙○○購買毒品咖啡包10包（重量不詳惟無證據認定純質淨重已達5公克以上，下同），由甲○○於民國112年4月4日上午與乙○○聯繫，以前揭交易條件向乙○○購買毒品咖啡包，乙○○竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意應允，於同（4）日上午10時許，在其位於桃園市○○區○○路000 0巷00弄00○00號之住處，將毒品咖啡包10包交給前來取貨之許嚴文，甲○○旋於同（4）日將價金3,000元，以行動網路銀行轉帳至乙○○名下中國信託商業銀行股份有限公司帳號0000 0000000號帳戶。二、甲○○基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於112年4月3日晚間某時許，在桃園市龜山區某旅館內，由甲○○以通訊軟體Tw itter（下稱推特）暱稱「mrk.」於公開頁面張貼「音樂人飲料（符號）裝備滿可私」等暗示兜售毒品咖啡包之文字，嗣經警員執行網路巡邏後察覺有異，佯裝為毒品買家與甲○○ 聯繫，甲○○則另以通訊軟體WeChat（下稱微信）暱稱「Px」與佯裝買家之警員聯繫交易毒品事宜，約定於112年4月4日晚間10時許，在桃園市○○區○○路0段000號沐慕旅館601號房內，以7,000元之價格交易毒品咖啡包20包。雙方議定毒品交易細節後，甲○○即轉知乙○○其與佯裝買家之警員上開約定交易內容，乙○○即與甲○○基於共同販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，攜帶毒品咖啡包51包（含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分純質淨重5公克以上，詳如附表編號⒈、⒉），乘坐甲○○所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達上開約定交易地點，二人下車後，由甲○○向乙○○取得身上其中毒品咖啡包20包（詳如附表編號⒈）上前與警員交易，乙○○陪同在旁，警員即於甲○○清點手中咖啡包，並向收取現金之際，認時機成熟遂表明身分，當場逮獲甲○○、乙○○。理由一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○於偵查、本院準備程序及審理時，均坦承不諱（毒品咖啡包數量部分詳如後數），核與證人即同案被告乙○○於警詢時之證述、證人即事實欄 之購毒者（兼同案被告）甲○○、證人即事實欄之購毒者許嚴文於警詢及偵查時之證述大致相符，並有桃園市政府警察局中壢分局112年4月5日職務報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、真實姓名與尿液、毒品編號對照表、臺北榮民總醫院112年4月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、內政部警政署刑事警察局112年5月2日刑鑑字第1120057179號鑑定書、刑案現場照片（含查獲現場、附表編號⒈、⒉之毒品咖啡包外觀）、擷取照片（含被告二人間之對話紀錄、AppleID「焦糖」介面、轉帳交易明細）、毒品案現場照片（含「mrk.」於推特發文、佯裝買家之警員與「mrk.」、「Px」推特對話紀錄、「Px」於推特個人介面）在卷可查，並有如附表所示之毒品咖啡包、行動電話扣案可佐，足認被告二人前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。　㈡被告乙○○雖於本院準備程序及審理時辯稱：扣案毒品咖啡包2 0包（附表編號⒈，下同）是要交易的，另扣案毒品咖啡包31 包（附表編號⒉，下同）是徐子恆的，沒有要交給甲○○拿去賣的等語（見偵字卷第41至42、153頁），被告甲○○亦於本院審理時辯稱：因為車子是借給徐子恆，其餘車上扣案的毒品咖啡包不是我的等語（見訴字卷第156頁），而關於扣案毒品咖啡包31包之用途，被告乙○○於警詢時供稱：甲○○跟我拿毒品咖啡包40包，我開車送過去，其中毒品咖啡包20包在甲○○身上查扣，另在我身上查扣的毒品咖啡包10包（在袖內扣得）、10包（在內衣裡查扣），都是我幫甲○○拿著，用途我不清楚，另扣案毒品咖啡包11包是徐子恆放車上要喝的等語（見偵字卷第87、102至103頁），顯然與被告乙○○於本院準備程序及審理時、被告甲○○於本院審理之辯解矛盾，莫衷一是；再查被告甲○○於警詢供稱：扣案毒品咖啡包都是乙○○ 及徐子恆駕駛我的車送過來的等語（見偵字卷第137頁），且於偵訊時證稱：佯裝買家之警員私訊我購買要毒品咖啡包 20包，我就跟乙○○聯絡說我想要50包，我打算20包賣給警察，另外30包留著當庫存，看之後還會不會有人要買等語明確（見偵字卷第374頁），核與被告乙○○於偵訊時供稱：我給甲○○的毒品咖啡包是在我車上拿的，他跟我買50包，因為20 包他拿下車，20包放在我身上，剩下11包車上。我起初交付袖内10包，回到龜山分局後再交出10包，這些是甲○○請我帶給他的等語互核相符（見偵字卷第382頁），復扣案毒品咖啡包31包，顯逾一般施用毒品者合理持有之毒品數量，若非用以販賣牟利，實無甘冒風險一次支出大筆費用購買大量毒品咖啡包，自應以被告二人於偵訊時之供證較為可採，扣案毒品咖啡包31包為被告二人著手販賣剩餘之毒品，應可認定。　㈢按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。本案毒品咖啡包內所含4-甲基甲基卡西酮屬違禁物品，政府懸為禁令查緝甚嚴，取得不易，然茍被告乙○○無利可圖，豈有甘冒嚴刑峻罰之危險，平價出售毒品予許嚴文、被告甲○○及不特定買家（即佯裝買家之警員）之理，此乃眾所周知之事，故其有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖，顯係以高於販入價格出售之事實，應可認定；復被告甲○○於本院準備程序供稱：這個20包如果交易成功的話（價金為7,000元），要給乙○○6,000元，等於是我預計要獲利 1,000元等語（見訴字卷第107頁），足認被告甲○○出售毒品咖啡包予不特定買家之目的，確係藉此從中謀得經濟利益，是被告甲○○有藉此從中獲利之不法意圖，亦堪認定。　　　㈣綜上所述，本案事證明確，被告二人上開犯行均堪以認定，應依法論科。　　二、論罪科刑　㈠事實欄（被告乙○○）　⒈被告乙○○事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。　⒉刑之減輕說明　　⑴被告乙○○就本案販賣第三級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。　⑵按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。而其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。又毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。茲考量被告乙○○事實欄販賣第三級毒品之對象特定，販賣金額為3,000元等情，堪認被告乙○ ○此犯罪情節尚難與大盤毒梟者等同併論，主觀惡性亦有明顯不同，則縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，科處有期徒刑3年6月之法定最低刑度，仍屬情輕法重，其犯罪情狀顯有值得憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減其刑。　　㈡事實欄（被告甲○○、乙○○）　　　⒈按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，且因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯。經查，警員因執行網路巡邏勤務見被告甲○○以暱稱「mrk.」於推特公開頁面張貼「音樂人飲料（符號）裝備滿可私」等暗示兜售第三級毒品之文字，始佯裝買家與被告甲○○聯絡購買毒品，嗣被告甲○○、乙 ○○遂一同前往約定地點交付毒品，警員進而查獲本案犯行，足認被告二人就事實欄原有販賣第三級毒品之故意，且已著手實行販賣第三級毒品之行為，然因警員為辦案所需而無購買第三級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。是核被告二人事實欄二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。　⒉被告二人於著手販賣第三級毒品前，持有第三級毒品純質淨重5公克以上（附表編號⒈、⒉）之低度行為，應為其嗣後著手販賣第三級毒品（附表編號⒈）之高度行為吸收，不另論罪。　⒊被告二人間就事實欄之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　⒋刑之減輕、不減輕說明 ⑴被告二人就事實欄二客觀上已著手實行販賣第三級毒品之犯行而不遂，為未遂犯，皆應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 ⑵被告二人就本案販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減其刑。 ⑶另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，業如前述。查被告二人本案犯行已分別適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，原法定刑已大幅減輕，即無何情輕法重之情，均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，其等辯護人為被告二人請求酌減其刑等語，尚非可採。　㈢被告乙○○就事實欄、，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。　㈣爰審酌被告二人無視政府嚴禁毒品之禁令，仍為圖不法利益，被告乙○○為事實欄、之犯行、被告甲○○為事實欄之犯行，戕害他人身心健康、對社會治安造成潛在危害，所為殊值非難；惟念被告二人事實欄之犯行為警及時查獲，且被告二人犯後坦承犯罪，僅就販賣剩餘毒品用途有所爭執，犯後態度尚可，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、販賣第三級毒品數量、犯罪所得（被告乙○○事實欄部分）、犯罪分工（被告二人事實欄部分）；被告甲○○無前科之素行，於本院準備程序及審理時自陳國中畢業之智識程度、現從事物流理貨人員、妻子即將生產、勉持之家庭經濟狀況；被告乙○○無前科之素行，於本院審理時自陳高中畢業之智識程度、現從事會計助理、有未成年之子女須扶養、勉持之家庭經濟狀況（見訴字卷第108、180至181頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。復審酌被告乙○○本案兩次犯行之犯罪類型、動機相似、時間相近，責任非難重複之程度顯然較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，並考量比例原則、平等原則、責罰相當原則，且為適度反應被告乙○○整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。　㈤被告二人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可稽（見訴字卷第23、25頁），依其等犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞，本院認主文之刑，以暫不執行為適當，均爰宣告緩刑5年，以啟自新。又為促其等記取教訓避免再犯，且貢獻己力回饋社會，並保持正確的法律觀念，有必要令其等負擔一定條件，依刑法第74條第2項第4款之規定，併分別諭知如主文所示條件，以資警惕，並啟自新。三、沒收　㈠扣案如附表編號⒈、⒉所示之毒品咖啡包，經鑑驗結果皆含第三級毒品成分，均屬違禁物，且如附表編號⒈所示之毒品咖啡包20包，為被告二人事實欄供販賣未遂之毒品，而如附表編號⒉所示毒品咖啡包31包，則為其等事實欄著手販賣剩餘之毒品，業如前述，皆依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又包裹上開毒品之包裝袋共51個，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該等包裝袋，亦均應依法併宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收之諭知。上開同時諭知沒收部分，僅執行其一，附此敘明。　㈡扣案如附表編號⒊、⒋所示之行動電話各1支，經被告二人於本院準備程序時自陳為本案犯罪所用之物（見訴字卷第42、10 8頁），均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。　㈢未扣案被告乙○○事實欄之販賣第三級毒品所取得時之價金3, 000元，為其本案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　㈣至於扣案IPHONE 8 Plus行動電話1支（內含SIM卡1張、IMEI ：000000000000000）、IPHONE 14行動電話1支（內含SIM卡 1張、門號：0000000000號、IMEI：000000000000000）、彩虹菸10包、彩虹菸1根，均無證據認定與被告二人本案犯罪有關，自毋庸宣告沒收。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官洪福臨、徐銘韡到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　審判長法　官　呂世文　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳華媚　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳郁融以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡宜伶中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日附表：編號扣案物鑑定結果或說明備註 ⒈ 咖啡包20包（含包裝袋20個） ⒈檢體編號：C0000000 ⒉檢體外觀：Red Ants Enjoy the moment字樣紅火峨卡通圆案迷彩包裝袋，内含亮橘色粉末。 ⒊毛重：65.7952公克 ⒋淨重：45.3618公克 ⒌取樣量：0.4968公克 ⒍剩餘量：44.8650公克 ⒎鑑定結果：檢出4-甲基甲基卡西酮成分（第三級毒品） ⒏純度：5.27％ ⒐純質淨重：2.3906公克　　 ⒈臺北榮民總醫院民國112年4月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、臺北榮民總醫院112年4月7日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書 ⒉警員案發時在被告甲○○身上查扣毒品咖啡包20包 ⒊違禁物 ⒉ 咖啡包31包（含包裝袋31個） ⒈檢體編號：DE000-0000(0)，刑事警察局另分別予以編號A1至A31。 ⒉檢體外觀：綠色包裝 ⒊驗前總毛重：103.55公克（包裝總重約29.76公克） ⒋驗前總淨重：73.79公克 ⒌隨機編號編號A15鑑定： ⑴經檢視內含橘色潮濕粉末 ⑵淨重：4.12公克 ⑶取樣量：0.81公克 ⑷剩餘量：3.31公克 ⑸鑑定結果：檢出4-甲基甲基卡西酮成分（第三級毒品） ⑹純度約5％ ⒍純質淨重：3.68公克　 ⒈內政部警政署刑事警察局112年5月2日刑鑑字第1120057179號鑑定書 ⒉警員⑴在被告甲○○所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車副駕駛座前置物櫃查扣毒品咖啡包11包；⑵當場在被告乙○○左手袖內查扣毒品咖啡包10包；⑶於返回龜山派出所後，對被告乙○○搜身，在其內衣裡查扣毒品咖啡包10包，共計31包 ⒊違禁物　 ⒊ IPHONE 14行動電話1支（內含SIM卡1張） ⒈門號：0000000000、0000000000號 ⒉IMEI：00000000000000、000000000000000 供被告甲○○事實欄犯罪所用之物 ⒋ IPHONE X行動電話1支（內含SIM卡1張） ⒈門號：+00000000000號 ⒉IMEI：000000000000000 供被告乙○○事實欄犯罪所用之物附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

2024-10-29

TYDM-113-訴-408-20241029-1

訴

臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第327號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告邱煒筌選任辯護人陳亮佑律師張雅婷律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第42185號），本院判決如下：　　主　文邱煒筌共同犯運輸第四級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表所示之物沒收。　　事　實一、邱煒筌可預見其所運輸如附表所示之物含有第四級毒品成分，且為製作第三級毒品愷他命之原料，不得運輸，竟與真實姓名年籍不詳之「楊老闆」共同基於運輸第四級毒品之犯意聯絡，於民國112年8月12日21時許，在址設桃園市○○區○○路 000號之古華花園飯店附近，由邱煒筌向「楊老闆」指派之不詳男子拿取如附表所示摻有第四級毒品成分2-（2氯苯基）-2-硝基環己酮之物（亦為製作第三級毒品愷他命之原料），並將之攜離運輸至「楊老闆」指定之不詳地點。嗣於11 2年8月13日21時40分許，邱煒筌攜帶上開毒品徒步行經桃園市○○區○○路000號前，因違規穿越馬路為警攔檢盤查，經其同意搜索，在邱煒筌的隨身包包內發現如附表所示之物，為警當場查獲並扣得該物。二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　　　理　由壹、證據能力之認定：　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之供述證據，雖屬傳聞證據，惟被告邱煒筌及辯護人於準備程序時表示同意有證據能力（本院卷45頁），且公訴人、被告及辯護人於言詞辯論終結前，亦均未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告邱煒筌固坦承有於前揭時地依「楊老闆」指示拿取附表所示之物，惟矢口否認有何本件犯行，辯稱：我經由應徵而為「楊老闆」工作，因他以電話聯絡我代收貓砂，我才到蝦皮商店附近向不詳男子收取如附表所示之貨物，我以為所收取貨物是貓砂，並不知道含有毒品成分等語。辯護人則為被告辯護：被告係受「楊老闆」指示收取附表所示之物，有被告的手機與「楊老闆」應徵工作之相關資訊及電子郵件帳戶等為證，被告是看到廣告文宣才與「楊老闆」聯繫，從廣告文宣內容可知「楊老闆」告知被告所送貨物為貓砂，被告主觀上並無運輸第四級毒品之犯意，否則利潤應是上萬或數10萬元，而非被告與「楊老闆」所約定單件物品10元之微利等語。　　二、被告有於前揭時地依「楊老闆」指示拿取如附表所示之物後，步行至前揭地點，因交通違規為警攔查，經被告同意搜索，而為警員當場查獲如附表所示之物，且該物經鑑定含有如附表說明欄所示第四級毒品成分（偵卷第37、93、103頁）等情，為被告所不爭執，並有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷 33-38頁）、刑案現場照片（偵卷45頁）、被告手機Face Ti me應徵工作畫面截圖（偵卷47頁）、內政部警政署刑事警察局112年8月28日鑑定書（偵卷93、103頁）等在卷可稽；復有扣案如附表所示之物可資佐證，此部分事實，首堪認定。三、被告雖以上詞為辯，惟查：（一）被告雖於本院審理辯稱：係應徵「楊老闆」的工作，受「楊老闆」指示到蝦皮商店附近拿貓砂，待買家下單再直接寄貨等語（本院卷136-137頁）。惟被告於前揭時地被警員攔檢時，當警員詢問被告所持紙袋內裝何物時，被告先答稱：這是我從網路看人家賣東西，而剛向他人所買的東西，我也不知道是什麼，這是化學業的東西，我也不懂等語；復經警員一再詢問：你總知道買的東西、品名是什麼，要做什麼等語後，被告方改稱：是貓砂的東西，我從網路上叫人家訂，我來領貨等語，有本院勘驗筆錄在卷可憑（本院卷89-92頁)，足見被告在前揭時地被警員攔檢時，先向警員稱所裝的物品是從網路購買的化學業物品，也不知道是什麼物品，然被告既是從網路所購，則衡諸常理一般人自網路購物，當會先確認所購買之物品為何、是否為自己所需、價錢是否合理等，方會與銷售者確定購買品項、數量、價錢及交易方式等事項以完成交易，被告卻稱不知所購買的物品為何，實悖於常情，顯然被告應是知悉所攜帶運輸的物品可能為毒品，才會先以上開方式迴避警員之詢問。（二）嗣被告雖於前揭為警攔檢時翻異其詞改辯稱：我是向「楊老闆」應徵工作，他以電話聯絡要我到蝦皮商店附近向不詳男子代收貓砂等語，並於警詢及本院審理時均執此詞為辯，惟被告亦陳稱其不知道「楊老闆」之真實年籍資料，且係以Face Time與「楊老闆」的帳戶聯絡，有被告警詢供述附卷為憑（偵卷16頁），然被告並無法提供相關其與「楊老闆」具體聯絡內容，且檢視被告於警詢時提出Face Time與「楊老闆」的帳戶聯絡的手機畫面，除單純手機聯絡人的電子信箱畫面外，並無任何其他資訊，足見被告上開辯稱顯與應徵工作者，必然會有與應徵的單位具體的聯絡方式，並得與受應徵單位適時聯絡方式的常情有違，至被告雖另提出「楊老闆」刊登「外太空合成貓砂/電商事業處」文宣（本院卷61-63頁），然審酌該文宣內容，則僅是一般應徵工作的文宣，被告並無法提出確實有應徵該工作，且係因應徵該工作而涉犯本案，自無從據以為其有利之認定。況被告於前揭時地被警員攔查時，即如前揭所示有翻異其詞之情，其前後不一所為之供稱，顯為飾詞卸責，實無足採。（三）至被告另辯稱：我以為所攜帶的物品為貓砂，並不知道是含有毒品成分等語，然警員於前揭時地，當場進行檢測時，紙袋內所裝物品係米白色粉末狀清晰可見，顯然與貓砂截然不同，實無可能會將之誤認為貓砂，有本院勘驗筆錄在卷為憑（本院卷90-94頁）。且依證人即本件攔檢被告之警員莊大為證稱：被告於112年8月13日21時40分許行經桃園市○○區○○路000號前違規穿越馬路，我與其他3名警員上前攔查，發現他所拿手提袋在對話過程散發毒品果汁包的味道，即類似毒品彩虹菸的味道，我問他手提袋內裝何物，他說是類似貓砂或合成貓砂的物品，並說我們直接檢驗沒關係，被告將手提袋拿給我看，裡面是一大袋米色粉末包，依常理判斷貓砂是結塊，不會是粉末，現場初驗結果是第三級毒品愷他命等語（本院卷120-127頁）。足見與被告對話的警員已可輕易聞到被告所攜帶物品散發毒品果汁包的味道，衡諸常情則攜帶該物之被告更可聞到該味道甚明，而被告是具有一定智識的高職肄業成年人（偵卷 11頁），當有能力辨別貓砂不會散發毒品果汁包等類似毒品味道，自無可能誤認該物品為貓砂，堪認被告上開所辯顯不足採。（四）公訴意旨認被告對於本案運輸第四級毒品之行為，是基於明知「2-（2氯苯基）-2-硝基環己酮」為毒品危害防制條例第2條第4款所規範之第四級毒品，且為製作第三級毒品愷他命之原料，不得運輸，而運輸含有上開成分毒品如附表所示之物等語。惟本院考量如附表所示之物所驗得上開成分，並非一般人較常聽聞之第四級毒品成分，尚難遽認被告清楚知悉其所販賣毒品之具體成分。然毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若行為人已然知悉所運輸之物品為毒品，關於毒品之種類並無具體認知，亦無明確意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所運輸之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為運輸，即具備不確定故意。本案被告既已明知所運輸物品含有毒品，則其就本案所運輸物品含有上開第四級毒品成分即有所預見，是認被告係基於縱使所運輸之物品含有毒品成分，仍不違背其本意為運輸第四級毒品之不確定故意，而為本案犯行，此部分公訴意旨應予更正。四、綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑：一、核被告邱煒筌所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之運輸第四級毒品罪；其持有第四級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為運輸第四級毒品之高度行為所吸收，不予論罪。被告與「楊老闆」就上開所為，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條共同正犯規定論處。二、以行為人責任為基礎，審酌被告邱煒筌知悉毒品為法律嚴禁之違禁物，當能判斷其行為將造成他人身心健康及社會秩序之危害，仍無視法令規定，共同運輸前揭成分之第四級毒品，倘該物流入市面，將可供為毒品施用者之毒品來源，對於他人身心健康及社會秩序，造成極大之危險，應予非難。並考量被告否認犯行之犯後態度，其係在我國境內運輸毒品及運輸毒品數量所對社會治安、公共利益之危害程度，兼衡被告於警詢所自陳之教育程度、家庭經濟狀況，及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、扣案如附表所示被告所持有之物，經檢出如附表說明欄所示第四級毒品成分，為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38 條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。另上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之上開毒品沒收。至鑑驗用罄之毒品，已不存在，自無庸宣告沒收。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳詩詩、林佩蓉提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長法　官　陳佳宏　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施敦仁　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林其玄以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　余安潔　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日附表編號物品名稱數量說明 1 米白色粉末 1包 1.現場編號D112偵-0833（驗前淨重606.12公克，取0.20公克鑑定用罄，剩605.92公克）。鑑定結果：檢出第四級毒品即毒品先驅原料2-（2氯苯基）-2-硝基環己酮，純度97％，驗前純質淨重約587.93公克。 2.內政部警政署刑事警察局112年8月28日鑑定書（偵卷93、103頁）。附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

2024-10-29

TYDM-113-訴-327-20241029-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第660號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官上訴人即被告林靖智選任辯護人陳宏兆律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度訴字第182號中華民國113年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度少連偵字第3號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由壹、本案上訴及審理範圍一、按刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布施行、同年月00日生效，規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」是上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。二、本案係由上訴人即被告甲○○（下稱被告）對原判決有罪部分提起上訴，檢察官對此部分未提起上訴，被告於本案審理時表示僅就原判決之量刑部分上訴，撤回對於原判決其他部分之上訴，此有本院審判筆錄及撤回上訴聲請書等在卷可稽（本院卷第96頁、第113頁）；依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告被告「刑」部分有無違法不當進行審理；至於原判決就此部分以外之犯罪事實、論罪等其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究。三、檢察官就本件原判決諭知被告無罪部分提起上訴，有臺灣苗栗地方檢察署檢察官上訴書在卷可憑（本院卷第17至18頁），復經檢察官於本院準備程序及審理中陳明（本院卷第60、 95頁），是檢察官亦明示僅就無罪部分提起上訴，至原判決諭知被告有罪部分則不在檢察官上訴範圍，先予指明。貳、有罪部分一、刑之加重、減輕事由　㈠被告為成年人，知悉陳〇佑係未滿18歲之少年而與之共同犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。　㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、原審及本院審理時均已自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。　㈢按刑法第62條自首減刑之規定，其立法本旨，一方面在於獎勵犯罪者悔過投誠，避免搜查逮捕株連無辜，另一方面在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，使犯罪事實易於發覺。惟自首者，於嗣後之偵查、審理程序，仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使已存在之案件儘速確定。二者之立法目的不同，且前者為得減其刑，後者則為應減其刑，適用效果亦迥然有別，乃個別獨立之減輕其刑之規定。行為人若同時存在此二情形，並無因後者規定為「必減」，而前者則定為「得減」，故應優先而僅擇一適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之問題。否則，無異鼓勵行為人於為偵查機關查獲後再行自白即可，徒增犯罪者僥倖之心，殊違刑法第62條規定獎勵自首之美意（最高法院100年度台上字第4149號判決意旨參照）。本案係警方於111年10月3日晚上21時許，查獲證人陳○佑涉嫌於該日販賣毒品咖啡包及毒品彩虹菸時，依其供述循線先後查獲證人陳柏及被告，依證人陳柏及陳○佑所述，均未提及被告有本案販賣第三級毒品彩虹菸予「胡世瑋」之犯行，有證人陳柏及陳○佑之偵訊筆錄在卷可憑，而本件被告經警查獲後，檢察官於111年12月28日訊問，提示其與證人陳○佑之對話紀錄內容為何意時，主動向檢察官坦承，其於111年9月10日23時10分前某時，以新臺幣3,000元之價格，販賣毒品彩虹菸10支予「胡世瑋」，再指示陳○佑攜帶前開毒品彩虹菸前往苗栗縣頭份市後庄里某涼麵店附近，交付「胡世瑋」並收取價金等語，檢察官再於112年1月30日傳訊證人陳○佑確認屬實，有被告及證人陳○佑上開偵訊筆錄在卷可佐（少連偵第3號卷第137至143頁、第149頁），復經原審函詢臺灣苗栗地方檢察署覆稱：被告甲○○在供出本件起訴書犯罪事實㈠所載之犯行前（即本案犯行），尚無合理懷疑及確切根據，知悉被告另涉有該次犯行，有該署113年2月 17日苗檢熙正112少連偵3字第1130003639號函可參（原審卷一第505至510頁），堪認被告確係於有偵查犯罪職權之公務員或機關尚不知其本案販賣第三級毒品彩虹菸予「胡世瑋」之犯行前，主動向檢察官坦承本件犯行，並靜候裁判，核與自首要件相合，爰依刑法第62條規定及上開說明，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。　㈣被告雖於警詢時供稱其所施用的毒品咖啡包、彩虹菸是半年前，在尚順廣場後方路邊向陳柏買的，還有向張順（張揚承的暱稱）買彩虹菸，半年前約3、4月份等語（少連偵第3 號卷第41頁）。惟查：　⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減、免其刑規定之適用（最高法院110年度台上字第551號判決意旨參照）。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各罪之人，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有相當或直接關聯者，即得適用該規定減免其刑，且不以該來源者被偵查、起訴為必要（最高法院11 0年度台上字第6124號判決意旨參照）。　　　⒉本案係因警方於111年10月3日晚上21時許，查獲陳○佑涉嫌販賣毒品咖啡包及毒品彩虹菸後，警方依其供述循線查獲陳柏 ，再於111年12月27日13時30分許，查獲甲○○且其主動向檢察官供出本案販售毒品彩虹菸予「胡世瑋」之犯行。被告雖供稱本案毒品彩虹菸來源為陳柏，然陳柏亦供稱其毒品來源為被告，而與被告所供歧異（111年度他字第1282號卷第3 7、38頁，原審卷第168頁），且被告亦未提供本案毒品來源係陳柏之具體事證，自不合於毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之規定，否則，豈不鼓勵被告間相互攀誣即可獲得減免其刑之寬典。至被告於偵訊時雖供稱其所「施用之毒品」彩虹菸係向張揚承購買等語（少連偵卷第141頁），估不論其非指本案「販賣之毒品」，且經苗栗縣警察局函覆原審稱：後續追查上手部分另以職務報告敘明等語，而所附職務報告記載：林嫌為求減刑另提供毒品情資，詳如苗警刑偵二字第1110060457號刑事案件移送書等語，依該移送書記載張揚承於111年12月27日18時20分非法販賣第三級毒品彩虹菸牟利等語，有苗栗縣警察局112年6月5日苗警刑字第1120044708號函附職務報告、移送書等在卷足憑（原審卷一第113至133頁）；復經臺灣苗栗地方檢察署函覆原審稱：被告偵訊時供稱其所施用之毒品彩虹菸係向張揚承購買，並配合員警誘捕張揚承販賣毒品彩虹菸未遂等語，亦有該署11 2年6月5日苗檢熙正112少連偵3字第1129015231號函及所附資料可考（原審卷一第135至139頁），可知被告雖供出「張揚承」且因此查獲，然該次所查獲交易毒品，係在本案販賣毒品之後，且張揚承亦於警詢時供稱並未再賣給其他人，11 1年12月初才開始販賣等語（原審卷一第214、217頁），顯與本案被告販毒時間未合，是難以本次查獲之情節，遽認被告上開販賣之毒品來源即為張揚承，附此敘明。　㈤次按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由裁量之事項。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第5371號判決意旨參照）。本案被告所犯販賣第三級毒品罪，法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，惟與少年共犯，應先依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，因其於偵審自白犯罪，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，復因符合自首要件，又依刑法第62條規定遞減其刑，本案經先加後減，已難認其刑罰有過苛之虞；且被告為本案犯行時已成年，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟仍為牟利而與少年共同販賣第三級毒品予他人，實難認有何特殊原因與環境，客觀上足以引起一般同情，而有情堪憫恕之情事，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。二、上訴駁回之理由：　㈠被告上訴意旨略以：被告素行良好，年僅25歲，一時思慮欠周，非惡性重大，請考量被告非以販毒為慣常或職業，且於歷次偵審中均自白，犯後態度良好，其犯罪情狀確可堪憫恕，原審未依刑法第59條之規定酌減其刑，尚有未當。且原審漏未審酌被告符合「法院加強緩刑宣告實施要點」，未予宣告緩刑，亦有未恰，請撤銷原判決，從輕量刑，並諭知緩刑等語。　㈡本院查：　　⒈本案綜觀被告犯罪之目的、動機、手段等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫，且被告所犯販賣第三級毒品罪，法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，惟與少年共犯，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，因其於偵審自白犯罪，再依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，復因符合自首要件，又依刑法第62條規定遞減其刑，經先加後減，亦難認其刑罰有過苛之虞；並考量販賣第三級毒品對國民健康危害非輕，對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。是以本院認被告本案犯行，核無情輕法重之情形，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑。　⒉按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第5 7條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033 號判例意旨參照）。查原審就被告本案犯行，已參酌原判決理由欄甲、貳、二、㈡至㈤所示理由（原判決第5至9頁），並具體斟酌刑法第57條各款所列情形，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適。被告上訴意旨所述，或已據原審量刑時考量在內，或不足以動搖原判決之基礎，其上訴理由仍認原判決量刑過重，自非可採。　⒊按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑。又被告受逾一年有期徒刑之宣告者，應注意緩刑與社會大眾之影響，從嚴認定所宣告之刑是否以暫不執行為適當，以決定宣告緩刑與否；被告有下列情形之一者，以不宣告緩刑為宜：㈠犯最輕本刑為一年以上有期徒刑以上之刑之罪。㈡犯罪行為嚴重侵害個人法益、影響社會治安或國家利益，法院加強緩刑宣告實施要點第6點、第7點分別訂有明文。查本案被告與少年共同販賣第三級毒品，所犯為最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，復經原審判處有期徒刑2年，且其販賣毒品之犯行，危害國人身心健康甚鉅、嚴重影響社會治安，又指示少年負責交付毒品，致少年為犯罪行為，依上開要點，自不宜宣告緩刑。　⒋綜上所述，被告僅就原判決之刑提起一部上訴，為無理由，應予駁回。　　叁、無罪部分（即檢察官上訴駁回部分）一、檢察官就原判決無罪部分提起上訴，此部分經本院審理結果，認原審以不能證明被告犯起訴書犯罪事實一㈡部分之共同販賣第三級毒品罪，而為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用原審判決書無罪部分所記載之理由（如附件）。二、上訴駁回之理由　　㈠檢察官上訴意旨略以：本案證人陳○佑在距離案發時間最近之 111年10月4日偵訊及少年法庭訊問時均證述：毒品係被告拿給伊等語，而111年10月4日偵訊時，證人陳○佑描述案發當時情形與被告自承案發時其在場及被告與證人陳○佑間之對話紀錄相符，且證人陳柏勲歷次作證均一致稱：毒品咖啡包來源為被告；毒品是由被告交給陳○佑等語，此與證人陳○佑上開證述相符。足證被告涉犯本案犯行甚明。原審認事用法容有未當，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。　㈡本院查：　⒈按對向犯因係具有皆成罪之相互對立之兩方，鑒於其各自刑度的差異通常相當大（例如販賣毒品與持有、施用毒品罪），立法者又設有供出來源、自白得減免其刑之寬典，故對向犯之一方所為不利於被告（即對向犯之他方）之陳述，在本質上即已存有較大之虛偽危險性，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，依刑事訴訟法第156條第2項規定之同一法理，自仍應認有補強證據以證明其確與事實相符之必要性。此之所謂補強證據，係指除該對向犯之一方所為不利被告之陳述本身之外，其他足以證明其所陳述被告犯罪事實確具有相當程度真實性之「別一證據」而言。惟不利陳述所指涉之內容如何與補強證據相互印證，使之平衡或袪除具體個案中共犯或對向性正犯之供述可能具有之虛偽性，乃證據評價之問題，由法院本於確信自由判斷，並應受經驗法則及論理法則之拘束。以販賣毒品案件為例，無論何級毒品，一旦成立，罪責皆重，然則實務上偶見卷內毫無販售之一方必需的毒品、常見的價金、常備的磅秤、分裝杓、袋工具，甚或帳冊（單）等非供述證據扣案，倘若被告始終堅決否認犯行，無何自白，而唯一的供述證據，竟係交易買方之指述；衡諸毒品危害防制條例第17條第1項定有毒品下游供出其上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立的利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據，予以參佐（最高法院111年度台上字第2355號判決要旨參照）。倘所舉出之證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定。　⒉證人陳○佑固於偵訊、少年法庭訊問時曾指證本案所交易毒品係被告拿給證人的；其向陳柏勲購買毒品都是被告送貨等語；證人陳柏亦證稱：毒品咖啡包來源為被告等語，惟查陳○ 佑、陳柏均涉及販毒重罪，具有供出毒品上手以求減刑之強烈動機，於此情況下，陳○佑、陳柏關於被告為其毒品來源之指述，存有對立、相反的利害關係，從而證人陳○佑、陳柏對被告不利之指述，是否確實可信，當須有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始可認定。　⒊觀諸卷附111年10月3日陳○佑與被告之對話紀錄（他字第1282 號卷第99至101頁）：　　被告（19：05）：你在哪　　陳○佑：龍鳳、你呢、我要去爸比家了　　被告：我到了、我們出門一下　　陳○佑：幫我帶吃的　　被告：教不會是嗎、等等再一起買　　陳○佑：錯了　　被告（19：44）：過來金牌、臭豆腐　　陳○佑：對面有全家那裡嗎？　　被告：嗯嗯、請你吃、速速　　陳○佑：到了啊　　被告（20：28）：等一下、你在哪　　陳○佑：跟爸比出去啊　　被告：了解、這樣我知道了、等等幫我帶綠茶　　陳○佑：哪種？麥香　　被告：在車上　　陳○佑：快到了、下來了嗎　　被告：你不是有鑰匙、等我放個資料、你們進電梯、我幫　　　　你按、進了跟我說、進了嗎　　陳○佑：不用我有鑰匙　　被告：靠背、那你們到哪　　陳○佑：樓下　　被告（21：46）：欸欸，你等等、打給我　　從雙方對話中僅有談及吃飯、外出等日常生活情形，並無關於交易毒品之種類、數量、金額，或暗語等，實難認定雙方在陳柏住處究竟從事何事，遑論交付毒品，是此對話紀錄尚難作為補強被告有與陳柏共同販賣第三級毒品與陳○佑之證據。　⒋況且，陳○佑就其向陳柏購買毒品咖啡包及彩虹菸，究係由何人以何種方式交付乙節，亦有前後相互不一，顯有瑕疵；而陳柏就販賣毒品咖啡包及彩虹菸給陳○佑，究係自行或共同販賣？親自交付2種毒品或僅交付1種？由被告交付2種或1 種之交易過程，不僅本身歧異，亦與陳○佑所證未合，自無從互為補強。　⒌綜上所述，本件檢察官起訴及上訴意旨所指之證據資料及調查證據之結果，尚無法使本院對於被告確有起訴書犯罪事實一㈡部分所指犯行，形成確切無合理懷疑之確信，即應為被告無罪之諭知。原審經過詳查，逐一剖析說明其認定之證據及理由，因而為被告此部分無罪之諭知，所為論斷，核無違背經驗法則與論理法則，自無違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決諭知被告無罪部分不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官蕭慶賢提起公訴，檢察官張智玲提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　石馨文　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　姚勳昌　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳茂榮以上正本證明與原本無異。惟檢察官就被告無罪部分上訴，須受刑事妥速審判法第9條規定之拘束。被告就無罪部分不得上訴。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官盧威在　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日附錄本案科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判以上正本證明與原本無異。

2024-10-29

TCHM-113-上訴-660-20241029-1

訴

臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第782號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告宋彬樺指定辯護人本院公設辯護人王暐凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第57696號），本院判決如下：主文宋彬樺犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案之第三級毒品彩虹菸壹包（壹拾陸支）及型號為黑色IPHONE 8手機（含門號0000000000號SIM卡壹枚）壹支，均沒收之。事實一、宋彬樺明知α-吡咯烷基苯異己酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，透過通訊軟體MESSENGER 暱稱「孟浩然」，於民國112年11月14日凌晨1時43分許傳送販售毒品之訊息予喬裝為購毒者之警員，經警員表示有購買意願後，與警員約定於同日凌晨4時許，在桃園市○鎮區○○路 00號前（下稱交易地點），以新臺幣（下同）2,800元為代價，交易含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸 1包。經警員約定之交易時間前往交易地點後，雙方確認買賣家身分後，由警員先交付價金後，宋彬樺便將1包毒品彩虹菸（共16支）交付給警員，待初步確認無誤後警員即表明身分，當場逮捕而販賣未遂，並扣得毒品彩虹菸1包（共16 支，驗餘淨重19.1953公克）、其所有供與購毒者聯繫本案販毒所用之黑色IPHONE 8手機1支（含門號0000000000號SIM 卡1枚）。二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有明文。本件檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，迄本院審判期日言詞辯論終結前，皆未聲明異議而不予爭執。本院審酌其餘證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體部分：一、認定事實所憑之證據及理由：㈠、上揭犯罪事實，業據被告宋彬樺於本院審理中坦承不諱，並坦認MESSENGER 「孟浩然」是我本人，我打算以2800元賣毒品彩虹菸給喬裝員警1包16支給本件的喬裝員警之事實，並有證人黃沛蓉於警詢中之供述，及濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表1份（112偵57696第95-97頁）、扣案之毒品彩虹菸（毒品編號為DD-0000000號）、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（毒品編號：DD-0000000號）、警員黃冠穎112 年11月14日職務報告、被告與證人黃沛蓉之對話紀錄、現場照片、扣案物品照片各1份在卷可稽。又扣案之毒品彩虹菸（毒品編號為DD-0000000號），經抽驗出含有第三級毒品α- 吡咯烷基苯異己酮成分，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（毒品編號：DD-0000000號，見112偵57696號卷第127-129 頁、第137-141頁）、113年3月20日桃園市政府警察局桃園分局桃警分刑字第1130020410號函及所附內政部警政署刑事警察局鑑定書（D-0000000號，見112偵57696號卷第161-163 頁）在卷可資佐證，足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。㈡、另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有利潤可圖，故販賣毒品者，如非為利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。且被告宋彬樺坦稱其係以1包彩虹菸18支進價2900元而買入，其有抽取其中2支自行施用後，擬預計以1包16支2800元之價格，售出本件喬裝員警洽購之本案毒品彩虹菸後，若本件交易成功，其還可從中賺取約222元之價差牟利等情，復據被告於本院審理時所自承（本院訴卷第54、55頁），足徵被告確有藉由本次毒品出售而取得利益之營利意圖甚明。　　㈢、是綜上，本件事證明確，被告所犯上述販賣第三級毒品未遂犯行，均堪認定，應予依法論科。　二、論罪：㈠、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，有最高法院102 年度台上字第988號判決足資參照。查被告透過通訊軟體MESSENG ER暱稱「孟浩然」，於上述時間傳送販售毒品之訊息予喬裝為購毒者之警員，向不特定之人兜售毒品，已有販賣毒品之犯意，嗣於接獲本案員警喬裝買家私訊並議定毒品交易條件後，被告即依通知，於前揭時、地與喬裝為買家之員警進行交易而遭當場查獲，依上開情節以觀，被告原已具有販賣本案毒品彩虹菸予不特定人之犯意，並已實行本案販賣毒品彩虹菸之犯罪行為，自與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」情形有別。㈡、核被告宋彬樺所為，係犯係犯違反毒品危害防制條例第4條第 6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品彩虹菸之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。㈢、刑之減輕：　　　⑴未遂犯之減輕：　　被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買家自始不具購毒真意而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。　⑵毒品危害防制條例第17條第2項之適用：　　被告於偵查及審判中就本件販賣第三級毒品未遂之犯行，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。　⑶綜上所述，就被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行所有上開刑之減輕事由，依刑法第70條規定，遞減輕之。　三、科刑：　　爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知上述毒品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣上述毒品予他人牟利，若其所為既遂，將肇生他人施用毒品之來源，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益非輕，所生之危害度非輕，惟念及被告犯後坦承犯行，堪認尚具悔意，並斟酌本案販賣含有第三級毒品彩虹菸之數量為1包16支，堪認非屬集團控制者或大盤毒梟，且尚未實際賣出並交付予他人即為警查獲，尚未流入市面，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、販賣毒品之種類、次數、數量及金額、參與程度與角色分工情況，自陳為國中肄業之智識程度，案發當時的職業係從事全家便利商店的店員，未婚，沒有親屬需要撫養之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以資懲儆。參、沒收部分：一、扣案之彩虹菸之數量為1包16支，經抽驗含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，故該扣案之彩虹菸1包為被告非法販賣第三級毒品之客體，屬違禁物，均依刑法第38條第1項規定宣告沒收。二、扣案之蘋果牌型號IPHONE 8黑色手機1支（含門號000000000 0號SIM卡1枚），係供被告與購毒者聯繫本案販賣毒品所用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。據上論結，本件應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官周彤芬提起公訴，經檢察官潘冠蓉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日刑事第十六庭審判長法　官　游紅桃　　　　　　　　　法官楊奕泠　　　　　　　　　法官黃筱晴以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官　謝欣怡中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第6項、第3項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

2024-10-24

TYDM-113-訴-782-20241024-1