違反電子遊戲場業管理條例等
臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第1804號
上 訴 人
即 被 告 岳振瑋
上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件,不服臺
灣桃園地方法院113年度易字第371號,中華民國113年8月8日第
一審判決(起訴案號:臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第50945
號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
事 實
一、岳振瑋明知未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理電子遊戲
場業營業級別證者,不得經營電子遊戲場業,且明知其未依
規定請領電子遊戲場業營業級別證,仍基於違反電子遊戲場
業管理條例及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意,自民國
112年8月初某時起,在其承租之桃園市○○區○○路000號1樓「
大學生嚴選選物販賣」店內,擺設「DOREMI」遊戲機台(即
多瑞米選物販賣機二代,下稱本案機台)供不特定人把玩。
其玩法係顧客每次投幣新臺幣(下同)10元操作機台內之電
力鐵爪,抓取本案機台內之塑膠立方體並拉升至高處後,鐵
爪張開讓塑膠立方體原地掉落,致塑膠立方體內之3顆彩色
小球因重力碰撞產生不規則之彈跳,如落入塑膠立方體任一
面之小洞內形成連線,可拍照傳送予岳振瑋後,獲得刮取機
台上刮刮樂1次之機會,如刮中可換取價值60元之洗衣球或
價值100元之公仔,如未連線,該次投入10元則歸岳振瑋所
有,以此方式與不特定人賭博財物及經營電子遊戲場業。嗣
經警於112年8月14日下午2時許在上址店面查獲本案機台,
並扣得附表所示之物,而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分:
本院援引之下列證據資料(包含供述證據、文書證據等),
並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。上訴人即被告
岳振瑋雖於本院審理時經合法通知未到庭,惟被告於原審審
理時對原審所提示之被告以外之人審判外之供述,包括供述
證據、文書證據等證據不爭執證據能力,上訴狀亦未執為上
訴理由,檢察官於原審及本院審理時,對本院所提示之被告
以外之人審判外之供述,包括供述證據、文書證據等證據,
均同意有證據能力(見原審卷第38至42、48至頁;本院卷第2
7至31、51至54頁),亦無顯有不可信之情況與不得作為證
據之情形,本院審酌上開證據資料製作時之情況,尚無違法
不當及證明力明顯過低之瑕疵,認為以之作為證據應屬適當
,是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定,本院所引用
供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分:
一、事實之認定:
被告於本院審理時經合法傳喚未到庭,被告於原審時固坦承
有於上開時、地擺放本案機台,惟矢口否認有何違反電子遊
戲場業管理條例、賭博犯行,辯稱:本案機台應是選物販賣
機,不是電子遊戲機,我才剛向他人購入本案機台,在上址
店面放置不到5天,沒有更動過本案機台的設定,本案機台
也尚未整理好或擺放商品在內,惟因店面的電力系統是統一
的,無法僅關閉本案機台的電源,但事實上也沒有顧客消費
投幣,本案機台內放置之塑膠立方體本身即是商品,僅透過
連線方式增加顧客獲取商品,洵無違反電子遊戲場業管理條
例、賭博犯行云云。經查:
㈠被告未依規定請領電子遊戲場業營業級別證,然於112年8月間
在上址店面擺放本案機台乙節,為被告自承在卷(見原審卷
第39頁),且有現場照片、會勘紀錄表、桃園市政府警察局
中壢分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表所載如附表所示之扣案
物附卷可稽(見偵卷第15至19、33、35至46頁),足信為真
實。
㈡本案機台具投機性、射倖性,屬電子遊戲機台:
1.按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業,係指設置電子
遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業;所謂電子遊戲機,
係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱,以產
生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具,或利用上述方
式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。前開電子遊戲機不得有
賭博或妨害風化之設計及裝置,共分為益智類、鋼珠類及娛
樂類,未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營
業級別證者,不得經營電子遊戲場業,倘有違反者,處行為
人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以
下罰金,電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項前段、
第2項、第15條、第22條分別定有明文。又電子遊戲機之製
造業、進口人或軟體設計廠商,應於製造或進口前,就其軟
體,向中央主管機關申請核發評鑑分類文件,中央主管機關
為執行評鑑分類,應成立評鑑委員會;電子遊戲場業者不得
陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機
及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機;電子遊戲機之機具結
構或軟體經修改者,視為新型機種,應即依規定申請檢驗及
評鑑分類,電子遊戲場業管理條例第6條第1項前段、第3項
、第7條亦有明文。是以,業者擺放之遊樂機具如非「電子
遊戲機」,固然無須取得電子遊戲場業營業級別證即可在一
般場所擺放營業,然若屬「電子遊戲機」,僅得於領有電子
遊戲場業營業級別證之電子遊戲場內擺放營業,否則即應處
罰。
2.又電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛
,幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷
手段,為免過度干預人民經濟活動之嫌,或與刑罰謙抑性格
互無牴觸,故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊
戲機之定義予以解釋。而「選物販賣機」因涉及電子遊戲機
定義內容,依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定,應經
主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定
。本案機台為「多瑞米選物販賣機二代」,此經被告陳明在
卷(見原審卷第52頁);又徵諸卷附之「多瑞米選物販賣機
二代」經濟部電子遊戲機評鑑委員會107年9月20日第286次
會議評鑑為非屬電子遊戲機說明書內容:遊戲流程欄:「投
入10元硬幣→移動天車及按鈕夾取物品→如無夾取物品→可續
投10元繼續夾物→如到保夾金額可不需投幣直到物品掉落洞
口→取出物品完成選物」,遊戲說明欄:「1.使用者投入10
元硬幣可開始移動天車選物。保證取物禮品金額不得超過79
0元。商品之市場價值不得少於保證取物金額之70%。2.使用
者運用搖桿與按鍵控制爪子選取物品,如投幣至保證取物金
額還未成功夾取時,則無須再投幣就可使機器作動直至成功
夾取物品,具備保證夾取功能。3.機具上須揭露『保證取物』
、『保證取物金額』及『消費者已投入金額』,消費者已投入金
額不得任意歸零。4.提供商品之內容必須明確,內容及價值
不得有不確定性,不得為紅包袋、骰子、點數換商品、摸彩
券、刮刮樂等。5.提供商品之內容不得為現金、有價證券、
鑽石或金銀珠寶、菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻商
品、活體生物或其他違禁品等商品。6.機台內部無改裝或加
裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。7.商品
須符合商品標示及商品檢驗規定。8.提供進口商及消費者申
訴專線(含機具管理人員及連絡電話)等資訊(具體內容於
實際營業時提供)。」(見原審卷第23、24頁)。可知本案
機台若合於上開說明書之內容,即認非屬電子遊戲機;倘不
符合上開流程或說明內容其一者,即可認其與原評鑑通過之
非屬電子遊戲機有別,屬未經評鑑之電子遊戲機,其擺放營
業者,即違反電子遊戲場業管理條例第15條規定,應依同條
例第22條辦理。又所謂「賭博」,是指以未知之不確定事實
決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。
3.經原審審理時當庭勘驗本案機台之影片,可知本案機台內放
置一塑膠立方體,塑膠粒方體6面各均有9個圓形小洞,部分
小洞周圍劃上紫色、黑色及橘色標記;投入10元硬幣開始操
作鐵爪抓起塑膠立方體並拉升至高處,鐵爪鬆開後塑膠立方
體掉落機台平面,其內小球則隨機移動至小洞上;另本案機
台上張貼一張財神爺刮刮卡(部分已遭刮開),且有「只看
黑線5洗」、「刮前需拍照傳」、「任意連線可一刮、黑線5
洗」等文字註記等情,有原審勘驗筆錄及擷圖附卷可憑(見
原審卷第57至60頁)。質之被告於警詢及偵查中陳稱:如果
球落下掉到立方盒洞裡,形成連線,就給客人一次抽刮刮樂
的機會,客人拍照用LINE傳給我,就可以刮刮樂抽洗衣球;
「只看黑線5洗」就是黑線有連線可以有5盒洗衣球、「任意
連線可一刮」任意連線就可以刮刮樂、「刮前需拍照傳LINE
」是要刮刮樂之前要傳LINE告知我,財神爺刮刮卡的數字有
對應的指定號碼,有對到的話可以換洗衣球或是公仔等語(
見偵卷第12、13、70頁)。足認本案機台之玩法應係由顧客
投幣後,操作本案機台之鐵爪抓取該塑膠立方體,待拉升至
高處鐵爪鬆開後,藉由塑膠立方體由高處掉落碰撞台面產生
不規則之彈跳,使其內小球隨機彈跳至小洞內,若顧客形成
連線,可拍照傳送予被告獲得刮取機台上刮刮樂1次之機會
,獎品則為洗衣球或是公仔。故上開玩法並非藉由顧客之夾
取技巧或個人選擇而獲取相應特定之商品,純係仰賴運氣決
定能否形成連線,顯然具有投機性、射倖性而具賭博性質;
且任一連線可換取刮刮樂部分,顧客無法自外觀預期所得兌
換之商品,亦與選物販賣機商品內容需明確之要求不符,顯
已違反「多瑞米選物販賣機二代」通過之評鑑內容甚明。
4.本案機台設定之保夾金額為1,990元,而刮刮樂可換取之商
品,其中日本洗衣球一盒約60元、公仔約100元等節,此為
被告供認在卷(見偵卷第13頁)。是上開保夾金額之設定顯
逾選物販賣機保證取物禮品金額不得超過790元之要求,商
品價值更未達最低之保證取物金額1,990元之百分之70(即1
,393元)。則依本案機台之設計機制,顧客所可獲得之商品
價值,亦不具選物販賣機應具備之價值相當、對價取物等要
件,在在可徵本案機台確屬電子遊戲機無訛。是被告辯稱本
案機台應屬選物販賣機云云,自不足採。
5.從而,被告未依規定請領電子遊戲場業營業級別證,卻於上
址店面擺放屬電子遊戲機之本案機台,自已違反電子遊戲場
業管理條例第15條規定,而犯同條例第22條之非法營業罪,
且上址店面屬公開場所,則其以前述方式與顧客賭博財物,
亦屬賭博行為無訛。
㈢被告雖以前詞置辯,否認犯行,惟查:
1.被告辯稱其並未更改本案機台之操作模式,亦尚未決定遊戲
方式,或在本案機台內擺放商品,尚未開始經營云云。惟縱
本案機台當時之操作模式非被告所設定,然被告自承其將本
案機台放置在上址店面,已插電並可投幣操作鐵爪,其上復
未張貼「請勿操作」或類似之警語避免顧客投幣等情(見原
審卷54、56頁);故從本案機台電源正常開啟,且其內放置
塑膠粒方體之代夾物、機台上有連線換取刮刮樂之規則說明
、貼有財神爺刮刮卡等情狀觀察,並自一般顧客之角度觀之
,本案機台與其他營運中之機台無異,而可投幣操作並透過
被告設定之遊戲方式換取刮刮卡兌獎,是被告顯已提供本案
機台供顧客消費,並有藉此經營之意,此與本案機台之設定
究係由何人變更要屬二事,其此部分所辯,殊無足採。
2.被告又辯稱本案機台內放置之塑膠立方體本身即是商品,僅
透過連線方式增加顧客獲取商品云云(見偵卷第12頁)。然
本案機台僅放置一塑膠粒方體,未有外盒包裝,且該塑膠立
方體外觀有明顯刮痕及使用痕跡,更遭人以彩色筆描繪外側
小洞部分,可知該塑膠粒方體並非完整且全新之物,顯不具
商品價值,僅係作為代夾物並藉此獲得刮刮樂兌獎。且本案
機台上註記「不需消保出貨1刮」等語(見偵卷第38頁),
依一般消費經驗可知係指若將該塑膠粒方體夾出貨,可兌換
刮刮樂1次,益徵該塑膠粒方體本身並非商品,被告此部分
所辯,亦不足採。
3.至被告辯稱本案機臺雖因電係單一總電源,開機一定是全部
機臺全部亮燈,但尚無顧客投幣消費云云(見本院卷第29頁
上訴狀、原審卷第55頁);然與被告於警詢時自承擺放本案
機台後約獲利100元等語有異(見偵卷第9頁),況本案機台
已插電即屬營業行為,究否已有顧客投幣消費,係屬本案機
台能否產生收益之問題,不足執為有利於被告之認定。
4.另被告辯稱其並未更改本案機台之設定,以為本案機台是選
物販賣機,不是電子遊戲機云云。惟本案機台具投機性、射
倖性,屬電子遊戲機台,業如前述;觀之被告於112年1月、
同年4月先後因違反電子遊戲場業等案件為警查獲,並經判
處罪刑,本件係第3次為警查獲,有臺灣桃園地方檢察署112
年度偵字第37649號起訴書、臺灣桃園地方法院113年度易字
第73號判決、本院被告前案紀錄表在卷可憑,且經被告於原
審坦承在卷(見原審卷第39頁);被告於本案前既有2次因同
類型案件為警查獲,不論被告是否更改本案機台之設定,被
告當具分辨其擺放之機台,是否係經評價為非電子遊戲機之
選物販賣機之能力,其此部分所辯顯不足採。
㈣綜上所述,被告所辯,要屬事後卸責之詞,殊無足採。本件
事證明確,被告犯行洵堪認定,應依法論科。至被告雖於原
審審理時聲請傳喚友人到庭作證其並未更改本案機台等語(
見原審卷第49頁),然此部分縱認屬實,亦無礙被告本案犯
行之認定,自無傳喚之必要,附此敘明。
二、論罪之說明:
㈠核被告所為,係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定,
而犯同條例第22條之非法營業罪、刑法第266條第1項前段之
賭博罪。
㈡被告自112年8月初某日至同年8月14日為警查獲止,在上址店
面擺放本案機台,用以在公眾得出入之場所賭博財物及經營
電子遊戲場業,本質上具有繼續性及反覆為同一種類事務之
性質,應論以集合犯之包括一罪。
㈢被告以一行為同時觸犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法
營業罪及刑法第266條第1項之普通賭博罪,為想像競合犯,
應依刑法第55條規定,從一重之電子遊戲場業管理條例第22
條之非法營業罪處斷。
三、維持原判決及駁回上訴理由:
㈠原審以被告犯罪事證明確,並載敘:審酌被告於本案犯行前
之112年1月、同年4月間,均有違反電子遊戲場業管理條例
之行為為警查獲之紀錄,此據被告供認在卷(見原審卷第39
頁),卻仍未警惕,猶於未請領電子遊戲場業營業級別證之
情形下,於112年8月間在上址店面內擺放本案機台,以前述
方式非法經營電子遊戲場業,且與不特定之人賭博財物,影
響主管機關對於電子遊戲場業之管理,並助長投機風氣,應
予非難;並衡酌被告犯後關於本案陳述之狀況,兼衡其犯罪
之動機、目的、手段、犯行所生危害、經營之期間非長及獲
利之狀況,及被告自陳大學畢業之智識程度、經營選物販賣
機店之生活狀況等一切情狀(見原審卷第55頁),量處有期
徒刑2月,並諭知以1千元折算1日之易科罰金之折算標準;
且就沒收說明:1.扣案如附表編號1、2所示之本案機台及其
IC板,屬當場賭博之器具;而附表編號3所示之款項,則係
於本案機台內所查獲,屬為賭檯上之財物,均應依刑法第26
6條第4項規定,不問屬於犯罪行為人與否,宣告沒收;2.被
告於警詢自述自擺放本案機台以來,約獲利100元等語(見
偵卷第9頁),屬其犯罪所得。是為求澈底剝除其不法利得
,依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定,就上開犯罪所
得宣告沒收,於全部或一部不能沒收時,追徵其價額。
㈡經核原判決認事用法,均無違誤,量刑亦屬妥適。被告上訴
主張本案機台於製作筆錄時說明機台與檯面是剛買的二手機
,非本人刻意改裝來營業,且機臺內沒有擺放任何選物販賣
的獎品,也足以判斷該機臺並沒有開始營業為由,指摘原判
決不當。惟原判決業依刑法第57條各項就卷內證據資料參互
審酌,逐一剖析,認定被告違反電子遊戲場業管理條例第22
條之非法營業罪及刑法第266條第1項之普通賭博罪等犯行明
確,且原審已審酌刑法第57條各項事由,在適法範圍內行使
其量刑之裁量權,並於理由內說明如何審酌有利及不利之科
刑事項,核無違法或不當之情形。本件又查無影響本院量刑
之新事證,被告上訴猶執陳詞否認犯行,為無理由,應予駁
回。
四、被告經合法傳喚,無正當理由不到庭,爰不待其陳述,逕行判決。
據上論斷,應依刑事訴訟法第371條、第368條,判決如主文。
本案經檢察官楊挺宏提起公訴,由檢察官林俊傑到庭執行職務
中 華 民 國 113 年 11 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 柯姿佐
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 113 年 11 月 27 日
附錄:本案論罪科刑法條全文
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者,處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併
科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者,處5萬元以下罰金
。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者
,亦同。
前2項以供人暫時娛樂之物為賭者,不在此限。
犯第1項之罪,當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之
財物,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之。
附表:
編號 項目 數量 備註 1 DOREMI選物販賣機編號第4號(即本案機台) 1台 被告代保管中 2 DOREMI選物販賣機編號第4號IC版 1片 3 新臺幣 20元 本案機台內查獲
TPHM-113-上易-1804-20241127-1