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聲請定其應執行刑

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 113年度聲字第923號聲請人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官受刑人王耀文上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（113年度執聲字第546號），本院裁定如下：　　主　文王耀文因詐欺等罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾月。　　理　由一、受刑人王耀文（下稱受刑人）因詐欺等罪，經法院分別判處如附表所示之刑，均經確定在案，其中僅編號2該罪得聲請易科罰金，茲受刑人於民國113年10月17日具狀請求檢察官聲請就前述各罪之有期徒刑部分，合併定其應執行之刑（本院卷第9頁），本院審核認聲請為正當，應予准許。二、數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第 51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第314號裁定意旨參照）。三、審酌本院將檢察官聲請狀繕本於113年10月30日合法送達予受刑人後，其遲不表示意見（本院卷第63頁）。考量受刑人所犯附表之罪，均為侵害個人財產法益之詐欺罪，且雖行騙之說詞不同但乃係侵害同一被害人，而兩罪之犯罪時間乃分別為110年8、9月間起至110年12月14日、111年3月31日，彼此相隔僅3月餘。斟以受刑人就附表編號2該罪之詐欺得款新臺幣（下同）80萬元，業已如數賠償（返還）予被害人，然就編號1該罪之詐欺得款90萬元，則於判決確定前未曾賠償分文。再綜合斟酌受刑人犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應受刑人人格特性與傾向等一切情狀，爰就各該罪有期徒刑部分，定其應執行刑如主文所示。四、至受刑人所犯如附表編號2所示該罪原固得聲請易科罰金，惟因與其餘不得易科罰金之罪併合處罰結果，已不得聲請，自無庸為折算標準之記載，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項但書、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林永村　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮吟以上正本證明與原本無異。不得抗告。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王居珉

2024-12-02

KSHM-113-聲-923-20241202-1

聲

臺灣高等法院高雄分院

聲明異議

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 113年度聲字第1001號聲明異議人即受刑人許尚諭上列受刑人因聲請重新定應執行刑案件，對臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官中華民國113年11月7日之執行指揮（高分檢丑11 3執聲他236字第1139020160號函），聲明異議，本院裁定如下：　　主　文臺灣高等檢察署高雄檢察分署民國113年11月7日高分檢丑113執聲他236字第1139020160號函，應予撤銷。　　理　由一、聲明異議意旨以：聲明異議人即受刑人許尚諭（下稱受刑人）經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）110年度聲字第169 6號裁定定刑有期徒刑2年8月（下稱A案，該裁定附於本院卷第11至14頁）；又因本院111年度聲字第891號裁定定刑有期徒刑10年（下稱B案，該裁定附於本院卷第15至17頁），前揭B、A案接續執行。但前開由A、B案分別定刑之結果不利受刑人，應以A案之5罪與B案附表編號2至5之4罪，合計共9罪一併定刑，方對受刑人較為有利。然受刑人「請求」臺灣高等檢察署高雄檢察分署（下稱雄高分檢）檢察官就「A案之5 罪與B案附表編號2至5之4罪」重新聲請定刑，竟遭檢察官以雄高分檢民國113年11月7日高分檢丑113執聲他236字第1139 020160號函（下稱C函，該函附於本院卷第19至20頁）予以駁回，則C函顯然不利受刑人而侵害受刑人權益，爰依刑事訴訟法第484條規定，對於該指揮執行命令聲明異議（本院卷第4頁）。二、經查：　㈠刑法第50條第1 項前段所定裁判確定前犯數罪者，併合處罰之案件，而應依同法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，係由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。惟所稱併合處罰，係以裁判確定前犯數罪為條件，倘被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指「首先確定」之科刑判決而言。亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條第5款至第7款規定，定其應執行之刑；在該確定日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，倘其另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理，自不待言。數罪併罰定應執行之刑，既有上揭基準可循，自不可任擇其中數罪所處之刑，合併定其應執行刑。倘已經裁判定應執行刑之各罪，再就其各罪之全部或部分重複定應執行刑，均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同為限，此乃因定應執行刑之實體裁定，具有與科刑判決同一之效力，行為人所犯數罪，經裁定酌定其應執行刑確定時，即生實質確定力。法院就行為人之同一犯罪所處之刑，如重複定刑，行為人顯有因同一行為而遭受雙重處罰之危險，自有一事不再理原則之適用。故數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於併合處罰之其他犯罪，或原定應執行之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原定執行刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，並確保裁判之終局性。已經定應執行刑確定之各罪，除上開例外情形外，法院再就該各罪之全部或部分重複定其應執行刑，前、後二裁定對於同一宣告刑重複定刑，行為人顯有因同一行為遭受雙重處罰之危險，均屬違反一事不再理原則，而不得就已確定裁判並定應執行刑之數罪，就其全部或一部再行定其應執行之刑。　㈡受刑人所指A、B案所示共10罪，第一次「首先確定」裁判為於107年12月15日確定之B案附表編號1所示施用第二級毒品罪，依據其餘A、B案所示9罪所示，僅有B案附表編號2至5部分為107年12月15日前所犯，是本院111年度聲字第891號刑事裁定僅就B案附表編號1至5定刑，並無違誤；又扣除前述B 案之5罪後，第二次「首先確定」裁判則為於109年3月24日確定之A案附表編號1所示該罪，而因A案附表編號2至5部分均為109年3月24日前所犯，則屏東地院110年度聲字第1696 號裁定就A案附表編號1至5定刑同無違誤。而A、B案裁定之各罪，既已分別定刑確定，均業發生實質確定力，且所包含之案件並無例外得重新定刑之情形，自有一事不再理原則之適用，受刑人「請求」檢察官就「A案之5罪與B案附表編號2 至5之4罪」重新聲請定刑，原固難認有據。三、惟受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；又依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，備具繕本，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第484、477條分別定有明文。受刑人就其所犯合於刑法第53條、第51條第 5至7款所示之罪請求檢察官重定執行刑，依法有權聲請重定執行刑之檢察官為該等犯罪事實之最後判決之法院對應之檢察署檢察官，是以無聲請權之檢察署檢察官所為否准之執行指揮行為存在主體不適格之無效原因，應撤銷該執行指揮，由受刑人向有權聲請重定執行刑之檢察署為請求，以符法制（最高法院113年度台抗字第1573號）。而受刑人本次請求就「A案之5罪與B案附表編號2至5之4罪」重新聲請定刑，以該9罪中之最後事實審法院，既為A案附表編號5之屏東地院於110年8月13日以110年度訴緝字第24號所為判決，即應由該法院所對應之檢察署即臺灣屏東地方檢察署向屏東地院為聲請，受刑人就此誤向雄高分檢為請求，而雄高分檢檢察官未為適當之處理，即以C函予以否准，而為消極不執行上述聲請之執行指揮，揆諸前揭說明意旨，C函否准受刑人請求之執行指揮即存有主體不適格之無效原因。惟C函「形式上仍存在」無權否准請求之主體為拒卻請求定刑之指揮執行「外觀」，則聲明異議意旨求予撤銷之，仍非屬無理由，本院自應將C函予以撤銷而裁定如主文所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林永村　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮吟以上正本證明與原本無異。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王居珉

2024-12-02

KSHM-113-聲-1001-20241202-1

上易

臺灣高等法院高雄分院

詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上易字第140號上訴人即被告周益焜選任辯護人柳聰賢律師柳馥琳律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院112 年度易字第 271 號，中華民國113 年2 月23日第一審判決（准予交付審判案號：臺灣高雄地方法院111 年度聲判更一字第1 號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事　實一、周益焜前為家萬營造工程有限公司（下稱家萬公司）之實際負責人，明知家萬公司於民國101 年間，並未就高雄市立左營國民中學（下稱左營國中）之工程採購招標案得標新臺幣（下同）800 餘萬元之標案，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於101 年8 月中旬某日，在陳俐艮所經營位在高雄市新興區五福路與自強路口附近之鑽石店內，向歐秀英佯稱：家萬公司承作左營國中800 餘萬元工程，但資金短缺，需借款500 萬元，待完工後可還款550 萬元等語，並提出「高雄市政府所屬各機關學校工程採購契約（草約）」（其上記載「甲方」為左營國中，「工程名稱」為101 年度工藝大樓拆除及原址興建通學步道工程，「契約總價」為 828 萬8,000 元)1 份(下稱本案草約)，以取信於歐秀英，致歐秀英陷於錯誤，分別於101 年8 月29日、同年9 月10日各匯款250 萬元(合計500 萬元)至周益焜指定之帳戶。二、嗣因周益焜遲未還款，亦無從聯繫，歐秀英請人協助查詢後得悉家萬公司未曾標得前述工程始知受騙。　　理　由一、程序事項之說明：　㈠本案准予交付審判應適用新法施行前（即舊法）之刑事訴訟法規定審理之：　1.按法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴，修正前刑事訴訟法第258 條之3 第4 項定有明文。又112 年5 月30 日修正通過之刑事訴訟法「施行」前，已經法院裁定交付審判確定者，仍依「施行」前之法定程序審理之，刑事訴訟法施行法第7 條之17第3 項前段亦有明文。而於112 年5 月30 日修正通過之刑事訴訟法第258 條之1 至第258 條之4 規定，係於112 年6 月21日經總統修正公布及同日施行，並自00 0 年0 月00日生效。　2.查本案係經臺灣高雄地方法院於112 年2 月24日以111年度聲判更一字第1 號裁定准予交付審判，嗣經上訴人即被告周益焜（下稱被告）於該案中提起抗告，臺灣高等法院高雄分院於112 年5 月31日以112 年度抗字第62號裁定駁回抗告確定。本案既於上開修正條文施行(112 年6 月21日)前，已經法院裁定交付審判確定，依上開規定及說明，相關訴訟程序即應依新法施行前（即舊法）之刑事訴訟法規定終結之，原審依新法施行前之訴訟程序審理自無違誤。從而，辯護人主張：本件交付審判之案件，係於112 年5 月31日駁回抗告而確定，一審收案日期為112年6 月30日，在112 年5 月30日新法施行時尚未確定，原判決仍適用修正前之舊法依公訴程序審判，訴訟程序顯然違法等語，顯未仔細詳查而將法律「修正通過」之日期(112 年5 月30日)誤為「施行」日期，且未依上述規定以「法院裁定交付審判確定日」為基準，而憑己意主張以「一審收案日期即112 年6 月30日」為基準，並指摘:原判決仍適用修正前之舊法依公訴程序審判，訴訟程序顯然違法等語，自非可採。　㈡原審法院組織合法: 　1.辯護人另主張：112 年6 月21日修正之刑事訴訟法第284 條之1 雖修正為「刑法第339 條、第339 條之4 、第341 條之詐欺罪及與之有裁判上一罪關係之違反洗錢防制法第14條、第15條之洗錢罪」，但尚未施行，施行日期為「113 年5 月 15日」，本案並無新修正刑事訴訟法第284 條之1 之適用，況依刑事訴訟法第284 條之1 第2 項規定:「前項第2 款、第3 款及第7 款之案件，法院認為案情繁雜或有特殊情形者，於第一次審判期日前，經聽取當事人、辯護人、代理人及輔佐人之意見後，得行合議審判」，原審由法官林于心一人單獨審判，非合議審判，法院組織不合法等語。　2.惟查，刑事訴訟法第284 條之1 係於112 年6 月21日修正公布及施行，於000 年0 月00日生效，辯護人上述主張:施行日期為「113 年5 月15日」，自有違誤。又刑事訴訟法第28 4 條之1 第2 項係規定「得行合議審判」，並非「應合議審判」，原審由法官1 人獨任審判，依刑事訴訟法第284 條之 1 第1 項反面解釋，法院組織自屬合法。　　　　　㈢證據能力：　1.辯護人爭執證人即告訴人歐秀英(下稱告訴人)於原審113 年 1 月12日審判時證稱：「(依照妳剛才的說法……，是否當時警詢記載『要向我借錢參與投標』跟妳所要表達的意思並不相符，記載可能有誤?)是」之證述，係法官錯誤誘導、虛偽誘導，無證據能力。經本院觀告訴人此部分之證述(原審卷第1 19 頁)，係辯護人先前曾詰問:「所以妳的意思是指警詢筆錄記載錯誤，妳沒有這樣講嗎？」，告訴人證稱:因為他說是標到才找我的(原審易卷第109 頁)，原審法官於聽完告訴人當日之證述後，欲最後確認詢問告訴人之真意，而仍由告訴人出於自由意思回答，尚非錯誤及虛偽誘導。然告訴人此部分之證述，經本院審酌本案全卷資料後認「無必要」引用作為認定犯罪事實之證據，先予說明。　2.除上述1 外，本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人，於本院審理中均明示同意有證據能力(本院卷第64頁），或於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　㈠訊據被告辯稱：我當時跟告訴人說從事工程需要資金，要向告訴人「借款」500 萬元週轉，工程結束後再用50萬元作為利息補償，共返還550 萬元。我當時正在做的就是左營國中的工程。我並未出具告證三即本案草約予告訴人；「合作意願書」也是告訴人自行提出，在陳俐艮的鑽石店打印出來。我沒有詐欺的犯意，本案只是民事借貸糾紛等語。　㈡辯護人則以下列主張為被告辯護：　1.被告並無拿本案草約向告訴人詐欺，是單純的借款，且已經還款105 萬，還有交付客票，顯然屬於單純借款而非詐欺。　2.告訴人警詢筆錄講的是被告說要招標工程，資金短缺而借錢，顯見被告向其借款時並未標到工程，所以告訴人一直說被告向其詐騙有本案草約之工程，顯然與告訴人自己警詢時所述顯然矛盾。　3.告訴人說被告借錢時表示有標到左營國中園藝景觀工程，而事實上從卷裡左營國中的園藝景觀工程合約也可以證明被告確實有標到該工程，被告並未向告訴人表示是標到本案草約之工程，所以告訴人在原審講說被告騙告訴人標到本案草約之工程與其在警詢、偵查中的陳述顯然互相矛盾。而且依據教育局函復的內容也表示該草約並沒有提供給家萬公司，既然沒有提供給被告，被告又如何拿該草約向告訴人行騙，顯然有矛盾之處。　4.最後，告訴人表示被告有還款50萬、25萬、30萬元，還有給告訴人一個工泰營造的194萬元的票，從告訴人提出被告給的擔保客票一共2,173萬元，告訴人也表示被告向其借款500 萬，半年要還款550萬元，如果是工程投資的話，工程有賺有賠，不可能一定可以賺錢還款，從這點足以證明兩造間為單純借款，而非被告有拿本案草約來向告訴人騙說有標到工程，本件為借款民事糾紛，請撤銷原判決，還給被告清白等語。　㈢本案基礎事實　　被告前為家萬公司實際負責人，於上述犯罪事實所載時、地，向告訴人稱需款500萬元並允諾完工後還款550萬元，而與告訴人簽立「合作意願書」1 紙，其中第1 條出資金額「伍佰萬元」為告訴人所書寫，被告則於其後手寫備註「佔本工程總金額60%出資額」等字。告訴人分別於101 年8 月29 日、同年9 月10日各匯款250 萬元（共500 萬元）至被告指定之帳戶。另家萬公司於101 年間就左營國中並未標得800 萬元之標案，並未標得左營國中101 年度的工藝大樓拆除及原址興建通學步道工程等情，均據被告供述在卷(聲判更一卷第34至37頁、原審易卷第57至62頁)及於木院所承認（本院卷第64至65頁)，核與證人即告訴人證述之情節相符（調偵緝卷第75至78頁、原審易卷第97至118頁），並有玉山銀行1 01 年8 月29日匯款回條、台新國際商業銀行101 年9 月10 日國內匯款申請書、「合作意願書」及台灣採購公報網決標資訊查詢結果在卷足憑（他卷第11至17頁、第49至51頁）。　　㈣本案主要爭點即被告有無施用詐術向告訴人詐取500萬元?本院判斷如下: 　1.被告於109 年8 月1 日經通緝到案後，於同年月4 日偵訊時供稱：我「有」以已標得左營國中的工程跟告訴人借錢，我當時跟告訴人說我有得標工程，告訴人主要是「投資」。拿了500 萬元，有說完工後會還她550 萬元。左營國中是其中一件，我還有標到市政府通學步道、文山高中廁所整修等工程，但主要是左營國中那個工程。我所說的都是得標的工程，也都有完工。因為工程有逾期，所以有罰款，故無法請到全部的款項，所以沒有辦法還她錢，我去大陸6 年，去大陸後就沒有再找過她，因為我工程都倒了，沒有錢了等語（偵緝卷第65至66頁）。於112 年1 月31日原審訊問時則供稱：我在從事工程需要資金，所以向告訴人「借款」週轉。我當時向告訴人說我有工程要做，資金缺乏，要借款500萬元，工程結束後，再用50萬元作為利息補償，所以會還550萬元。我有跟告訴人說是左營國中的修繕、景觀工程，沒有特定名稱，就是左營國中的工程，當時沒有提到施工項目、內容，合作意向書上百分之60%是我記載的，當時我的工程大約8 00萬元左右，所以才寫60%左右等語（聲判更一卷第34至35 頁）。於原審112 年12月7 日審判程序先供稱：我原先是要跟鑽石店老闆陳俐艮借錢500萬元，但陳俐艮說她沒有那麼多錢，所以她介紹我去跟告訴人借，借錢的地點是在鑽石店內。那時正在做的工程有左營國中的工程。我說的都是已經得標、正在施作的工程等語（原審易卷第57至58頁）；經原審法官質以其於101 年間並未標得所稱左營國中達800萬餘元之招標案時，改口供稱：我是指總工程款800 萬元等語（原審易卷第60頁）；經再質以縱加總其101 年間所有得標案工程款亦未達800 餘萬元時，又改稱：101年間全部工程沒有達到800 萬元，約500、600萬元，800萬元是指施作中及準備招標之所有工程等語（原審易卷第60頁）。被告就單一客觀事實，出現不同版本之陳述，歷次陳述差異亦大，經原審質以所述與客觀證據明顯不符後，又數次改口，已足見被告未如實陳述之情，相關辯解本值存疑。　2.證人即告訴人於偵查中具結證稱：被告跟我說標到案子，我不疑有他就簽約投資，後來被告也氶認他沒有標到，我就是不懂才沒有將工程名稱寫進去，我想說是左營國中就比較保險。被告說標到的是本案草約之工程，我有問為何沒有章，他說之後會補，投資500 萬元，半年的工程，他會給我550 萬元等語(調偵緝卷第75至78頁)，及其原審審理時具結證稱：我是透過陳俐艮認識被告，陳俐艮說被告已經標到1 個左營國中的工程，被告也是跟我說已經標到左營國中的工程才會需要500 萬元。本案草約及「合作意願書」都是被告同一天拿給我的，不是我在陳俐艮鑽石店打印的，被告跟我說他標到這個工程，我當時有問他為何草約還沒蓋章，他說校長還沒蓋章，之後會補給我。我和被告在陳俐艮經營的鑽石店簽「合作意願書」，陳俐艮也有在場，雖然沒有清楚寫是哪一件工程，但他當時跟我說他只有標到1 個800 餘萬元的工程，所以「合作意願書」就是指該左營國中800 餘萬元工程，並沒有包括其他工程。我匯了2 次各250 萬元，給他的50 0 萬元也是以工程款800 餘萬元大約60%計算，「佔本工程總金額60%出資額」是被告自己寫給我的。被告說工程完工是我們簽約開始算半年，半年給我50萬元獲利，但半年後我沒有拿到錢，請律師調查後才發現根本沒有這個工程合約存在，我曾質問過被告，被告說還沒有撥款，他也沒辦法。被告後來才講他標的不是這個工程，這800 餘萬元是很多標案集合起來的，我有跟他說你當初只跟我講左營國中800 餘萬元這個工程等語甚詳（原審易卷第97至105頁）。　　　3.證人陳俐艮於原審審理時具結證稱：被告跟我說他有標得左營國中之工程採購案，工程需要資金，本來先詢問我，但是我當時沒有資金，所以回絕他。他再請我詢問友人即告訴人有無意願，因為他與告訴人不熟，我基於好意，介紹他們認識。詳細時間我有點忘記了，地點在新興區五福路與自強路口我所經營的鑽石店內，被告有持一些所標得的工程資料給告訴人看，雙方有簽下「合作意願書」。資料都是被告帶過來的，告訴人沒有帶資料等語（原審易卷第119 至131 頁）。　4.告訴人上述證述與證人陳俐艮證述互核一致，亦與本案草約、「合作意願書」所載及被告於本院審理時供稱：本件我是經過陳俐艮介紹才認識告訴人，本次是第一次跟告訴人借款等語(本院卷第174 頁)之情節相符，而證人陳俐艮與被告、告訴人過往均無仇隙，立場上本無構陷被告於罪之動機，於原審審理期間所為證述亦屬持平，未特別偏袒一方，堪認告訴人所為證述信而有徵，堪予採為認定事實之依據。依前開證述被告確實攜帶資料前往與告訴人洽談，被告案發後卻極力撇清，辯稱當日所有資料均係告訴人攜帶、提供，或告訴人臨時在鑽石店內打印，衡情被告欲向他人尋求資金，攜帶資料前去說明來意，本較合常理，告訴人則係被告請託陳俐艮協助引介，前往鑽石店時，實際上洽談之細節、是否提供資金，均屬未定，實無攜帶、提供工程或簽約資料之理。　5.被告與告訴人簽立之「合作意願書」，第1 條記載告訴人出資500 萬元，且該金額「佔本工程總金額60%出資額」；互核本案草約第6 條第1 款所載「本工程之契約總價計8,28萬 8,000元整」（他卷第20頁），告訴人提供予被告之500 萬元，與本案草約所示工程總價60%大致相符。而告訴人證稱被告向其表示完工日約為簽約開始起算半年，亦與本案草約第14條第3 款記載：「全部工程限102 年1 月31日前完工」等語大致相合（他卷第24頁）。佐以被告上述坦承其親自手寫備註之「佔本工程總金額60%出資額」等字，「本工程」3 字文義上亦有具體特定某一工程之意，用詞尚非複數或指涉存否不明之未來項目，是告訴人證稱：係因被告出示本案草約，表示標得所示工程，其因相信左營國中(屬政府)標案，較為保險，始交付500 萬元等語，並非杜撰，足堪採信。　　6.被告以其業經得標左營國中之工程為由，並據以向告訴人尋求金援而經交付500 萬元之事實，不論被告之說法及承諾在形式上究應認為係「借貸」(借款)或「投資」契約，該事實發生之時間均係在101 年間，而非爾後其他時點等情，除據告訴人證述如上以外，對照告訴人先後匯款及被告簽發本票之時間亦均在101 年8 月29日至9 月10日之間等情（他卷第 49、53頁），亦堪信實。而依卷附台灣採購公報網決標公司資料庫網路查註紀錄所示(他字卷第11至17頁)，被告經營之家萬公司於當年（101 年）得標之三筆工程中，均無任何與「左營國中」相關之標案。又經本院函詢高雄市政府教育局，函覆之說明略以：本局未曾發送貴院函文所附之電子合約書予家萬公司或被告，另經詢本市左營國中未辦理「101年度工藝大樓拆除及原址興建通學步道工程」招標案件，該校亦未與家萬公司或被告簽訂旨案書面承攬契約、草稿契約或電子檔草稿契約等行為，有高雄市政府教育局113 年7 月17 日函在卷可證（本院卷第127 頁)。則被告前開向告訴人尋求金援時，左營國中並未辦理「101 年度工藝大樓拆除及原址興建通學步道工程」招標案件，被告及家萬公司亦無標得本案草約上所載工程(即左營國中「101年度工藝大樓拆除及原址興建通學步道工程」，工程總價828 萬8,000 元)，是被告卻持本案草約等資料，向告訴人謊稱已經標得左營國中上述工程標案之說詞，客觀上自與事實不符，並造成告訴人陷於錯誤而匯款共計500 萬元給被告，自已合於詐欺取財罪中關於施用詐術使人陷於錯誤之要件，且被告主觀上有詐欺取財之犯意。被告後續辯稱800 餘萬元係當年度得標工程案件金額之總和等語，然家萬公司「於101年間」所標得之標案，縱加總計算亦與800萬元相距甚遠(原審易卷第61頁)，其自知此情，始於原審審理時又改口辯稱：800餘萬元工程除指得標工程，尚包含預備招標之工程款等語，然此徒然彰顯被告所辯與卷內證據不符及犯後卸責矯飾之情。　7.刑法詐欺罪所規定之「詐術」，僅需行為人故意以不實之事項誤導他人主觀上對於事實之認知，原不限其實施之具體方式及內涵為何，及其用為實施詐術所營造之表象事實內容是否合於民法所規定之有名契約，亦無關其此前與相對人間曾經建立之信賴關係程度如何。如其行為果然造成相對人於主觀上認知與客觀上呈現事實不一致之結果，即已合於以詐術使人陷於錯誤之要件。原不起訴處分書及駁回再議處分書，雖均著重於探討前開被告向告訴人尋求金援時，雙方形式上所成立之法律關係究為借貸或投資，並質疑告訴人用為說明其事實之書面資料尚不足以支持其指述等情。然依前述，行為人是否涉犯刑事詐欺取財罪嫌之檢驗及判斷，應以其行為是否合於刑法第339 條第1 項規定之犯罪構成要件為據。其間如有涉及民事法律關係約定之判斷，依民法第98條規定，尚且明揭解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句等意旨。則本案被告為向告訴人取得500 萬元金援，而持以對告訴人表示並承諾互為給付之內容及方式，既已如前述，並無爭議。則被告是否成立詐欺取財罪嫌，重點在於被告以上開不實之內容向告訴人告知之舉，於行為時是否合於刑法第339 條第1 項詐欺取財罪所稱之實施詐術行為，及告訴人是否因此一不實之內容而陷於錯誤，並因該錯誤而導致其作成交付財物之決定而定。至其當事人間形式上已經明確約定之內容，究竟應涵攝於民法所規定之何種有名契約，及其定約之技術是否精確、高明，乃至於告訴人此前對被告之信賴程度，或被告於行為後是否有何填補之舉動，縱可在事證不明之情形下，作為輔助判斷事實之參考，要均無礙於前開被告確係以不實之內容，向告訴人尋求並獲得金援之事實。至於不起訴處分及駁回再議處分雖均以被告與告訴人間關於交付500 萬元之性質，應為投資，並以其性質既有風險，自應分擔風險，而尚無因被告未予支付而認為係詐術等語，然果如其言，則被告在告訴人應自負風險之情形下，又何需主張本案係借貸糾紛等語。是足徵本案即便被告自己對其向告訴人所持說法之認知，亦時稱投資或借貸(借款)，並有不認為係共同分擔損益之投資約定，則雙方形式上所成立之法律關係合於民法何種有名契約，依上述既無礙被告成立本案詐欺取財罪，此部分自無從為有利於被告之認定。　　　　8.綜合上揭1 至7 所述，被告確有出具本案草約予告訴人，其有施用詐術向告訴人詐取500 萬元之客觀行為，且主觀上有詐欺取財之主觀犯意，應堪認定。被告辯稱:我並未出具本案草約予告訴人，「合作意願書」也是告訴人自行提出，在陳俐艮的鑽石店打印出來。我沒有詐欺的犯意，本案只是民事借貸糾紛等語，及辯護人主張：被告並無拿本案草約向告訴人詐欺，被告是單純的借款，且已經還款共105 萬(告訴人表示被告有還款50萬、25萬、30萬元)，還有交付客票，告訴人也表示被告向其借款500萬，半年要還款550萬元，如果是工程投資的話，工程有賺有賠，不可能一定可以賺錢還款，顯然屬於單純借款而非詐欺等語，均非可採。　9.被告其他辯解及辯護人其他主張不可採之說明: 　⑴辯護人主張：告訴人警詢筆錄講的是被告說要招標工程，資金短缺而借錢，顯見被告向其借款時並未標到工程，所以告訴人一直說被告向其詐騙有本案草約，與告訴人警詢時所述顯然矛盾。惟查，被告確有出具本案草約予告訴人，業經本院詳加論述於前，且觀證人陳俐艮於原審審理時具結證稱：被告跟我說他有「標得」左營國中之工程採購案，工程需要資金，本來先詢問我，但是我當時沒有資金，所以回絕他。他再請我詢問友人即告訴人有無意願，因為他與告訴人不熟，我基於好意，介紹他們認識。被告有持一些所標得的工程資料給告訴人看，雙方有簽下「合作意願書」。資料都是被告帶過來的，告訴人沒有帶資料等語，此與告訴人於原審審理中證稱:我是透過陳俐艮認識被告，陳俐艮說被告「已經標到」1 個左營國中的工程，被告也是跟我說已經標到左營國中的工程才會需要500萬元。被告就是拿本案草約這1 份給我。被告沒有要向我借錢參與投標，怎麼會是借錢參與投標，他是請我投資，他說是標到才找我的等語(原審易卷第9 8至100、109頁)互核大致相符，是辯護人以上述情詞，主張被告並未出具本案草約騙告訴人，經本院審酌後認亦非可採。　⑵辯護人主張：告訴人說被告借錢時表示有標到左營國中園藝景觀工程，而事實上從卷裡左營國中的園藝景觀工程合約也可以證明被告確實有標到該工程，被告並未向告訴人表示是標到本案草約之工程，所以告訴人在原審講說被告騙告訴人標到本案草約之工程與其在警詢、偵查中的陳述顯然互相矛盾等語。惟查，被告確有出具本案草約予告訴人，業經本院詳加論述於前。又經本院函詢高雄市政府教育局，函覆之說明略以：本局未曾發送貴院函文所附之電子合約書予家萬公司或被告，另經詢本市左營國中未辦理「101年度工藝大樓拆除及原址興建通學步道工程」招標案件，該校亦未與家萬公司或被告簽訂旨案書面承攬契約、草稿契約或電子檔草稿契約等行為，有高雄市政府教育局113 年7 月17日函在卷可證（本院卷第127 頁)。則被告前開向告訴人尋求金援時，左營國中並未辦理「101 年度工藝大樓拆除及原址興建通學步道工程」招標案件，被告及家萬公司亦無標得本案草約上所載工程(即左營國中「101年度工藝大樓拆除及原址興建通學步道工程」，工程總價828 萬8,000 元)，是被告卻持本案草約等資料，向告訴人謊稱已經標得左營國中上述工程標案之說詞，客觀上自與事實不符，並造成告訴人陷於錯誤而匯款共計500 萬元給被告，自已合於詐欺取財罪中關於施用詐術使人陷於錯誤之要件，且被告主觀上有詐欺取財之犯意。則辯護人以上述情詞，主張被告並未出具本案草約騙告訴人，經本院審酌後認為亦非可採。　⑶辯護人主張：依據教育局函復的內容也表示本案草約並沒有提供給家萬公司，既然沒有提供給被告，被告又如何拿本案草約向告訴人行騙，顯然有矛盾之處等語。惟查，辯護人此部分主張，並沒有邏輯推理之必然，不符合論理法則，自非可採。　　⑷被告辯稱：依一般債權債務關系，不論起因於借貸、投資或其他法律行為，性質上均屬私法行為，任何與金錢有關之交易或營利活動，都有正常風險，事前選擇交易、借貸或投資對象，預防或避免可能之交易損失，乃一般人應有之認識，告訴人為具有智識之成年人，對此自難諸為不知，且告訴人並未能提出任何相關積極證據，足以認定被告邀約投資之初即有藉以詐財之本意，或有刻意給予不實投資資訊或隱匿重要投資資訊之情事，則告訴人參與本件投資，顯係認為有獲利前景，綜合衡量評估高額利潤及可能風險後，出於自由意志下所為之財產處分行為，難認告訴人投資有何因被告施用詐術而陷於錯誤，故應認此部分罪嫌不足。又營造工程有風險，被告確有得標「102年度前庭休憩景觀工程」，尚有「福誠高中北側圍牆及步道工程」、旗津國中工程採購契約等等，足證被告係運氣不佳經營失利，不足證明被告有詐欺之故意及不法所有之意圖等語；辯護人則主張：告訴人表示被告有還款50萬、25萬、30萬元，還有給告訴人1 個工泰營造的194 萬元的票，從告訴人提出被告給的擔保客票一共2,17 3 萬元，告訴人也表示被告向其借款500 萬，半年要還款55 0 萬元，如果是工程投資的話，工程有賺有賠，不可能一定可以賺錢還款，從這點足以證明兩造間為單純借款，而非被告有拿本案草約來騙告訴人說有標到工程，本件為借款民事糾紛等語。惟查，此部分業經本院於前述二、㈣、6及7之理由中說明甚詳，被告確有出具本案草約予告訴人，其有施用詐術向告訴人詐取500 萬元之客觀行為，且主觀上有詐欺取財之主觀犯意，均已如前述。是被告及辯護人以上述情詞，主張被告不構成本案詐欺取財犯行，均非可採。　⑸被告辯稱及辯護人主張：告訴人警、偵訊稱:「工程半年會完工」、「投資500萬半年的工程，他會給我550萬」、「利潤八、九百萬」，顯悖營造工程常情（工程有賺有賠，有時會扣款，遲延或違約均要扣款，驗收不合格要拆除重做，且支付違約金及損害賠償係營造業慣例），本案草約第三章14條（三）完工期限，全部工程限於102年1 月31日前完工，告訴人101 年8 月29日匯出款項，距完工日期不足5 個月，又如何能在半年内完工，且保證有利潤可分配告訴人50萬元，任何健全理性之人一望即知不可能等語。惟查，被告前為家萬公司實際負責人，於上述犯罪事實之時、地，向告訴人稱需款500 萬元，並允諾完工後還款550 萬元，而與告訴人簽立「合作意願書」1 紙為被告所坦承，且其更曾供述:我主要是說工程完成後，收到工程款會歸還，返還時間我不確定，對於我是否有說半年內會返還，我不確定，但是我肯定工程完成後一定會還，我當時背景比較差（聲判更一卷第33至 37頁)，顯見被告因經濟狀況不佳，自己確有為取得告訴人之500萬元，不顧其所自稱之工程有賺有賠，有時會扣款，遲延或違約均要扣款，驗收不合格要拆除重做，且支付違約金及損害賠償等營造業慣例，而允諾告訴人於工程完成後即一定會還款550 萬元，且其亦不確定有無向告訴人表示半年內會返還。另外，101 年8 月29日匯出款項，距本案草約所載全部工程限於102年1 月31日前完工，已5 個多月，連同之後驗收、付款所估算之時間，被告約定於取得告訴人500 萬元後，半年內付款550 萬元給告訴人，亦非如被告所辯不可能。從而，被告及辯護人以上述情詞，否認被告有本案詐欺取財犯行，亦均非可採。　⑹被告辯稱及辯護人主張：告訴人所提出之台灣採購公報網係其108 年5 月31日才上網列印（警卷第28至31頁台灣採購公報網左上角列印時間），告訴人之經濟狀況不佳，陳俐艮之財務狀況亦不佳，如被告有持本案草約詐騙告訴人500萬元之犯行，告訴人不可能拖延7 年才請律師上網查詢有無得標，告訴人早已向左營國中或教育局電話查詢，事關500 萬鉅款不可能拖延6 年才請律師上網查詢提告，足證其所述與事實不符，且不能排除本案草約係告訴人之律師提供作為證據之可能，或係告訴人為提出告訴，偽造本案草約或自其他工程契約列印電子草約作為證據之可能，被告既未在草約上簽名，自難認草約係被告所提供等語。惟查，被告於109 年8 月1 日經通緝到案後，於同年月4 日偵訊時供稱：因為工程有逾期，所以有罰款，故無法請到全部的款項，所以沒有辦法還她錢，我去大陸6 年，去大陸後就沒有再找過她，因為我工程都倒了，沒有錢了等語（偵緝卷第65至66頁），且觀告訴人就提出本案告訴之經過亦證稱：告訴人所交付之本票未獲給付，支票經到期無法兌現，一開始聯繫上他，他是說工程款還沒下來，後來再聯絡，他便不知去向，我一開始是認為他有得標這個工程，不然我也不會出資，後來經由律師上台灣採購公報網得知被告所經營的家萬公司並未得標這個工程等語（警卷第5至6頁)。是被告既前往大陸6 年並失聯，告訴人自無法尋得被告確切所在，並因告訴人信任被告，被告叫告訴人等他，告訴人認做生意難免，但因長期找不到被告(原審易卷第114 至115 頁告訴人於原審之證述)，告訴人因此才支付金錢委請律師提告及蒐證，自無不符常情。至被告及辯護人所稱：不能排除本案草約係告訴人之律師提供作為證據之可能，或係告訴人為提出告訴，偽造本案草約或自其他工程契約列印電子草約作為證據之可能等語，均為臆測之詞，未提出證據證明，自非可採。從而，被告及辯護人以上述情詞，否認被告有本案詐欺取財犯行，亦均非可採。　⑺被告辯稱及辯護人主張:告訴人警詢、偵訊均供稱被告持本案草約給他看，再簽合作意願書，惟合作意願書第一條約定「甲乙雙方合作範圍係針對公共工程之承包，共同從事工程之進行，由乙方出資新台幣伍佰萬元整參與工程之推展，甲方負責工程之實際推展。佔本工程總金額60%出資額」，並未將草約之「101年度工藝大樓拆除及原址興建通學步道工程」打入或記載於合作意願書，更未請被告以手寫將之載明，足證其指訴顯與合作意願書之文字矛盾等語。惟查，被告與告訴人簽立之「合作意願書」，第1 條記載告訴人出資500 萬元，且該金額「佔本工程總金額60%出資額」，互核本案草約第6 條第1 款所載「本工程之契約總價計8,28萬8,000 元整」（他卷第20頁），告訴人提供予被告之500 萬元，與本案草約所示工程總價60%大致相符，已如前述，則告訴人因信任被告或訂約之技術不夠精確、高明等因，而未將草約之「101年度工藝大樓拆除及原址興建通學步道工程」記載於合作意願書，更未請被告以手寫方式將之載明，自無法據此為被告有利之認定。從而，被告及辯護人以上述情詞，否認被告有本案詐欺取財犯行，亦均非可採。　⑻被告辯稱及辯護人主張:陳俐艮係比利恩鑽石國際股份有限公司董事長，告訴人係董事，關係密切，且陳俐艮又係本件借款之介紹人，不能排除囿於交情及介紹人責任，作偽證以附和告訴人，以刑逼民之刑事告訴之可能等語。惟查，證人陳俐艮與被告、告訴人過往均無仇隙，立場上本無構陷被告於罪之動機，於原審審理期間所為證述亦屬持平，未特別偏袒一方，且綜合全案證據堪認告訴人所為證述信而有徵，堪予採為認定事實之依據，已如前述，被告及辯護人上述主張，均為臆測之詞，未提出證據證明，自均非可採。　⑼被告辯稱及辯護人主張：告訴人有多年經商閱歷，其係因為可以賺取50萬元利息，才出借500萬元予被告，合作意願書係其請人電腦打字預先撰好内容交付給被告在其上簽名，且其係商人，對於被告有無標到工程，不難上政府採購網查詢或向左營國中查詢，自無陷於錯誤可能，告訴人自己評估後才出借，本案係單純民事糾葛，尚與詐欺要件不合等語。惟查，被告確有施用詐術向告訴人詐取500 萬元之客觀行為，且主觀上有詐欺取財之主觀犯意，均已如前述。是被告及辯護人以上述情詞，否認被告有本案詐欺取財犯行，亦均非可採。　㈤綜上所述，被告上述辯解及辯護人上述主張，均非可採。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。　　三、論罪科刑　㈠新舊法比較　　行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告於本案行為後，刑法第339條業於103 年6 月18日經總統修正公布，並自同年月20日起生效。比較新舊法結果，修正後刑法第339 條第1 項規定將罰金刑之刑度提高，並未較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段規定，就被告本案犯行，自應適用被告行為時即修正前刑法第 339 條第1 項規定。　　　㈡所犯罪名　　核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。四、上訴之論斷　㈠原判決認被告事證明確，因而適用相關法律規定，並且就被告所為本案犯行之量刑及沒收部分予以說明如下：　1.量刑部分: 　　原審以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以合法正當途徑賺取財物，竟以上開方式詐取告訴人之財物，且詐得之金額非微，嚴重侵害告訴人之財產法益；再參以被告犯後飾詞狡辯、推諉卸責，期間歷經近5 年之偵審程序，均未與告訴人達成調解或和解，賠償告訴人所受損失，是本案犯罪所生損害難認已獲適當填補；兼衡本案告訴人所受損害程度、被告之犯罪動機、目的、手段、品行，自述國立臺北工業專科學校（現改制為國立臺北科技大學）畢業之智識程度、現從事工程照看事宜、月收入3 萬至4 萬元，及所陳家庭經濟生活暨身體狀況等一切情狀（原審易卷第146頁），量處有期徒刑1 年10月。　2.沒收部分；　　被告本案向告訴人詐得之500萬元為其犯罪所得。被告雖供稱：期間曾陸續返還告訴人共105萬元等語，然經告訴人於原審審理時證稱：被告陸續給我共105萬元，是他另外跟我借100 萬元的部分，本案500 萬元到現在都還未清償等語（原審易卷第118頁），被告亦供承：本案尚未還款，一直沒有比較好的工作等語（聲判更一卷第36頁），是認縱被告曾償還告訴人前述款項，亦與本案無涉，本案犯罪所得500 萬元既均尚未實際合法發還告訴人，為避免被告保有犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　㈡經核原判決就採證、認事、量刑及沒收，已逐一詳為敘明其所憑之證據及認定之理由，對於被告所辯各節，何以均不足以採取，亦於理由內詳加指駁，核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，認事用法，核無不合，且量刑時審酌之上開情狀，業已考量刑法第57條所列事項，而未逾越法定範圍，且與比例原則相符，並無偏執一端，輕重失衡之情形。又被告於本院審理時仍以前揭情詞否認犯行，亦未賠償告訴人所受損害，是本院審酌本案之犯罪情狀及一般情狀後，亦與原審之量刑基礎並無明顯出入，因認原判決之認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴猶執前詞否認犯罪，並無理由，其上訴應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。　　本案經臺灣高雄地方法院以111 年度聲判更一字第1 號裁定交付審判，視為提起公訴，檢察官楊慶瑞、黃彩秀到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳明呈　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林永村　以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊明靜附錄本案論罪科刑法條：【103年6月18日修正前中華民國刑法】第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。

2024-11-28

KSHM-113-上易-140-20241128-1

附民

臺灣高等法院高雄分院

損害賠償

臺灣高等法院高雄分院刑事附帶民事訴訟裁定 113年度附民字第445號原告歐秀英訴訟代理人王森榮律師賴柏宏律師張恩庭律師被告周益焜上列被告因詐欺案件(113 年度上易字第140 號)，經原告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院裁定如下：　　主　文本件移送本院民事庭。　　理　由一、按法院認附帶民事訴訟確係繁雜，非經長久時日不能終結其審判者，得以合議裁定移送該法院之民事庭，刑事訴訟法第 504 條第1 項定有明文。二、經查，本件被告周益焜被訴詐欺案件，經原告歐秀英提起附帶民事訴訟，請求損害賠償，因原告主張侵權行為及不當得利提起本件刑事附帶民事訴訟，被告主張時效抗辯並主張不當得利不得依刑事附帶民事訴訟提起，核其案情及法律關係確係繁雜，非經長久時日，不能終結其審判，爰依首揭法律規定，將本件移送本院民事庭。三、依刑事訴訟法第504 條第1 項，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113　年　　11　　月　　28　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳明呈　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林永村以上正本證明與原本無異。不得抗告。中　　華　　民　　國　　113　年　　11　　月　　28　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊明靜

2024-11-28

KSHM-113-附民-445-20241128-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

個人資料保護法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第722號上訴人即被告 AV000-V0000000A (真實姓名年籍均詳卷) 上列上訴人因個人資料保護法等案件，不服臺灣高雄地方法院11 3 年度審訴字第73號，中華民國113 年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112 年度偵字第16035號），對量刑部分提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、上訴即本院審理範圍之說明：　　上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查本案業據上訴人即被告AV 000-V0000000A（下稱被告）於本院審理時到庭明示僅針對原判決量刑部分提起上訴（本院卷第74頁），依前開規定，本院僅就原判決之量刑是否妥適進行審理，其他部分則非本案審理範圍。二、上訴有無理由之判斷：　　　　㈠被告上訴意旨略以：原判決後，已與告訴人AV000-V0000000( 真實姓名年籍詳卷，下稱告訴人)相談和解，原審量刑太重，請求從輕量刑等語。　㈡本院之判斷：　　　1.量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。　2.原審就宣告刑部分，以行為人之責任為基礎，審酌:⑴被告與告訴人前曾係夫妻關係，於民國109年12月間即因恐嚇要將告訴人之露點照上傳國際色情網站，致告訴人心生畏懼，經檢察官認被告涉犯恐嚇罪嫌聲請簡易判決處刑，經法院於11 0年12月15日判處拘役30日，於111年1月19日確定，有該刑事判決(原審卷第51至53頁)及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，竟仍不知悔悟，僅因未成年子女照顧及告訴人結交男友問題，對告訴人心生不滿，故意以原審事實欄所示方式損害告訴人，造成告訴人身心承受極大痛苦，顯然欠缺尊重他人隠私權之法治觀念；⑵其就張貼之性影像關於自己部分都予以遮掩，惟就告訴人部分卻未遮掩，復於原審陳稱其目的就是要看是否有人看到張貼內容，如果被刪掉就趕快PO 到別的地方，知道張貼後會對於告訴人工作上受到影響等語，由此益見被告之犯罪動機、目的，均係為損害告訴人讓其難堪；⑶告訴人知悉被告以臉書帳號「林明」所張貼之影片後，曾電話要求被告下架移除，被告竟予以拒絕，有其2 人通話紀錄可稽，被告復接續為其他張貼行為，且迄今未與告訴人達成和解或獲得告訴人原諒，其心態及所為極其惡劣，實應予以嚴懲非難；⑷被告犯後坦承犯行之態度；⑸被告犯罪之手段、情節、對告訴人所生之危害、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示前科之品行，及其自陳之教育程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年。　3.本院經核原審判決量刑時審酌之上開情狀，業已考量刑法第 57條所列關於被告犯罪之動機、目的、犯罪之手段、所生危害、與告訴人之關係，及被告之品行、智識程度、生活情況、犯後態度等事項，而未逾越法定範圍，且與比例原則相符，並無偏執一端，輕重失衡之情形。又被告上訴後於本院審理中仍自承未與告訴人達成和解(本院卷第75頁)，本院綜合考量上述及卷內其他量刑情狀後，亦無量刑基礎明顯變動之情，是被告以前開上訴意旨提起上訴，認原審量刑太重，請求從輕量刑及撤銷改判等語，為無理由。　4.被告既未與告訴人達成和解，且被告有前述恐嚇犯行，並考量被告本案犯罪情節及告訴人被害法益非微等情，基於維護法秩序之一般預防所必要，本案即有不宜對被告宣告緩刑之處，附此說明。　　5.綜上，被告上訴意旨所指為無理由，應予駁回其上訴。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張媛舒提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官孫啓強　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官陳明呈　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官林永村以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊明靜

2024-11-28

KSHM-113-上訴-722-20241128-1

交上易

臺灣高等法院高雄分院

過失傷害

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度交上易字第62號上訴人即被告傅俊耀上列上訴人因過失傷害案件，不服臺灣屏東地方法院112 年度交易字第428 號，中華民國113 年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112 年度偵字第12780號），對量刑部分提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、上訴即本院審理範圍之說明：　　上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查本案業據上訴人即被告傅俊耀（下稱被告）於本院審理時到庭明示僅針對原判決量刑部分提起上訴（本院卷第52頁），依前開規定，本院僅就原判決之量刑是否妥適進行審理，其他部分則非本案審理範圍。二、上訴有無理由之判斷：　　　　㈠被告上訴意旨略以：原審量刑太重，請法院給予緩刑或從輕量刑等語。　㈡本案刑之減輕事由，說明如下：　被告於肇事後停留本案交通事故現場，並於偵查機關尚不知孰為犯罪嫌疑人時，向前往本案交通事故現場處理本案交通事故之承辦員警當場坦承為肇事人等情，有屏東縣政府警察局交通警察隊道路交通事故肇事人自首情形紀錄表1紙存卷可考（警卷第47頁），堪認被告係對於未發覺之罪自首，審酌其停留本案交通事故現場，使告訴人李宗霖(下稱告訴人) 不致求償無門並因而減省司法資源耗費，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。　㈢本院之判斷：　　　1.量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。　2.原審就宣告刑部分，審酌:⑴被告如原判決犯罪事實欄所載違反注意義務之行車行為，造成本案交通事故，致告訴人受有左膝前十字韌帶撕脫性骨折、左膝脛骨平台骨折、左側橈骨頭骨折、雙腕、左手及雙膝多處挫擦傷等傷害，使告訴人身心痛苦與生活不便，被告犯罪所生損害非微，不宜寬貸。⑵ 告訴人對於本案傷害結果之發生或擴大非無過失。⑶被告犯後坦承犯行，然迄未能與告訴人達成和解以填補告訴人所受損害之犯罪後態度。⑷告訴人請求從重量刑，及檢察官、被告就科刑範圍之辯論意旨。⑸被告未曾因觸犯刑律經法院判處罪刑之品行。⑹被告自陳之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6 月，併諭知如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日。　3.本院經核原判決量刑時審酌之上開情狀，業已考量刑法第57 條所列關於被告違反義務之程度、犯罪所生危害，告訴人與有過失及被告之品行、智識程度、生活情況及犯後態度等事項，而未逾越法定範圍，且與比例原則相符，並無偏執一端，輕重失衡之情形。又被告上訴後於本院審理中仍未能與告訴人達成和解或調解(本院卷第52頁)，本院綜合考量上述及卷內其他量刑情狀後，亦無量刑基礎明顯變動之情，是被告以前開上訴意旨提起上訴，認原審量刑太重，請求撤銷改判等語，為無理由。　4.至被告雖請求為緩刑之宣告。惟被告、告訴人迄未達成和解，又被告之過失乃造成告訴人受有左膝前十字韌帶撕脫性骨折、左膝脛骨平台骨折、左側橈骨頭骨折、雙腕、左手及雙膝多處挫擦傷等非輕傷勢，足徵本案犯罪情節及被害法益非微，被告既未與告訴人達成和解，則基於維護法秩序之一般預防所必要，本案即有不宜對被告宣告緩刑之處，附此說明。　　5.綜上，被告上訴意旨所指，均屬無理由，應予駁回其上訴。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳新君提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官孫啓強　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官陳明呈　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官林永村以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊明靜

2024-11-28

KSHM-113-交上易-62-20241128-1

毒聲重

臺灣高等法院高雄分院

聲請重新審理

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 113年度毒聲重字第11號聲請人即受裁定人高俊韓上列聲請人因違反毒品危害防制條例(觀察勒戒)案件，對於本院 113年度毒抗字第137號，中華民國113年8月13日確定裁定（原審案號：臺灣澎湖地方法院113年度毒聲字第4號），聲請重新審理，本院裁定如下：　　主　文重新審理之聲請駁回。　　理　由一、聲請再審之客體，限於實體之確定判決；對於「確定之裁定」，除得依刑事訴訟法相關程式救濟外，均不得為再審之對象；至於聲請重新審理，則係不服觀察、勒戒及強制戒治之確定裁定請求救濟之方法，故當事人表示不服觀察、勒戒及強制戒治確定裁定之意思，縱其形式上誤用再審字樣，仍不妨礙其聲請重新審理之效力。二、聲請人民國113年11月18日書狀所載聲請重新審理意旨略以：聲請人即受裁定人高俊韓（下稱聲請人）之所以會於112 年（書狀誤載為113年，應逕予更正）8月10日經採尿送驗呈陽性反應，是因為張皓鈞為了脫免自身遭追究施用毒品犯行，乃採在聲請人住處誤食之抗辯，而誣告聲請人，且張皓鈞為了讓其抗辯可資採信，乃於同年7月25日至8月5日間，多次以免費為餌，引誘聲請人施用其所提供之甲基安非他命，簡言之，本已戒毒達13年之聲請人乃淪為張皓鈞脫罪工具，則聲請人因此於112年8月10日關於曾施用甲基安非他命之自白，自應認欠缺任意性，另聲請人尿檢呈現陽性反應亦應認屬偽造之證據。聲請人知悉該情後，實在不服張皓鈞為了讓自身脫罪竟無端誣告聲請人，故一年以來已多次遞狀抗辯司法警察之辦案程序違憲，但尚不敢得罪張皓鈞及其背後之販毒團體，直到上星期獲悉張皓鈞背後大哥落網，才敢說明上述張皓鈞為脫罪而誣告且免費提供毒品予聲請人施用之真相，並依法提出本件聲請，請求法院撤銷觀察、勒戒之決定，回復給予聲請人戒癮治療之機會等語。三、按觀察、勒戒及強制戒治之裁定確定後，有下列情形之一，認為應不施以觀察、勒戒或強制戒治者，受觀察、勒戒或強制戒治處分之人，或其法定代理人、配偶，或檢察官得以書狀敘述理由，聲請原裁定確定法院重新審理：…二原裁定所憑之證物已證明為偽造或變造者…六受觀察、勒戒或強制戒治處分之人，已證明其係被誣告者；聲請重新審理，應於裁定確定後30日內提起；但聲請之事由，知悉在後者，自知悉之日起算；法院認為重新審理程序不合法者，應以裁定駁回之，毒品危害防制條例第20條之1第1項第2、6款、第2項、第4項前段分別定有明文。　　四、依聲請人前述聲請意旨，可知其應係以毒品危害防制條例第 20條之1第1項第2、6款事由，請求重新審理。經查：　㈠聲請人前因施用第二級毒品案件，經臺灣澎湖地方法院（下稱澎湖地院）以113年度毒聲字第4號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，期間不得逾2月，聲請人不服提起抗告，再經本院於113年8月13日以本院113年度毒抗字第137號裁定（下稱原確定裁定）駁回抗告，因該裁定乃不得聲明不服之裁定，是於113年8月13日當日即發生確定之效力。　㈡聲請人對於原確定裁定聲請重新審理，自應於該裁定確定後3 0日內即113年9月11日以前提起，除非該據以聲請重新審理之事由知悉在後。然不僅聲請意旨本即明載，聲請人「1年餘前」即已「知悉」自己遭張皓鈞誣告，並遭引誘施用甲基安非他命致令尿檢結果因而呈陽性反應（聲請人自行將之定性為偽造證據）等情，係因不敢得罪張皓鈞背後勢力，致歷來均採爭執司法機關執法適法性之途徑申辯，嗣因約於113 年11月11日間獲悉張皓鈞身後之大哥業已落網，才於113年1 1月18日具狀提出本件聲請；參諸聲請人先前本即以係遭張皓鈞之誣告等由，而對澎湖地院之觀察、勒戒裁定提起抗告，亦有原確定裁定在卷可稽（本院卷第9至13頁），足見聲請人至遲於對澎湖地院之觀察、勒戒裁定提起抗告之際，即知悉其本件據以聲請重新審理之事由無訛。然聲起人卻遲至 113年11月19日（註：書狀上之澎湖地院收文日期戳章乃為1 13年11月19日，本院卷第5頁參照）始遞狀聲請重新審理，自顯逾30日之法定期間。五、綜上所述，本件聲請重新審理因已逾30日之不變期間，違背法律上之程式，且無從補正，應予駁回。據上論斷，應依毒品危害防制條例第20條之1第4項前段，裁定如主文。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林永村　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮吟以上正本證明與原本無異。不得抗告。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王居珉

2024-11-28

KSHM-113-毒聲重-11-20241128-1

侵上訴

臺灣高等法院高雄分院

妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度侵上訴字第55號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳志倫選任辯護人陳韋誠律師黃大中律師郭乃瑜律師訴訟參與人 AV000-A111396(年籍詳卷) 法定代理人 AV000-A111396A (年籍詳卷) 代理人蔡淑媛律師(法扶律師) 上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院112 年度侵訴字第63號，中華民國113 年5 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111 年度偵字第34837 號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、經本院審理結果，認原判決對被告甲○○（下稱被告）為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用原判決記載之證據及理由（如附件）。二、檢察官上訴意旨略以：　㈠關於被告於住處2 樓曬衣場要求告訴人AV000- A111396(下稱 A男)為其口交部分：A 男於案發時年僅10歲，其於警詢、偵查、審理中證述內容，對是否應被告要求吸其生殖器之事，情節雖不盡相同，然A 男於偵查中已明確表示，因覺得丟臉，是以未述及為被告吸下體之事，且A 男於高雄醫學大學附設中和紀念醫院進行心理鑑定時，亦已陳述明確，依該鑑定報告書上第1 頁（二）認知及證詞評估所載，認A 男陳述過程態度配合，可完整陳述案發經過及標定時間，經追問可補充詳盡情節，並明確回答問題，針對性侵事件，經過反覆詢問，事件經過及地點與筆錄紀載大致相同等語。該精神鑑定報告書係鑑定醫師依其專業反覆詢問A 男，A 男並補充其遭性侵說明情節，自應認A 男於鑑定醫師詢問時陳述情節最完整。況該鑑定報告書經鑑定評估結果，亦認A 男證詞可信度高。　　㈡上開鑑定報告雖認A 男目前未符合明顯創傷症候群，然評估結果仍認對A 男造成相當程度情緒壓力。惟原審竟認須符合創傷症候群才能作為本件補強證據，復未說明理由，其判決亦有不備理由之嫌。　㈢由告訴人A 男、證人即告訴人之母AV000-A111396A(下稱A男母親)、告訴人之兄AV000-A111396B(下稱B男)分別於警詢、偵訊中之證述（詳見本院卷第12至15頁上訴書所載)，告訴人A 男係於案發當日返家後，認被告行為過分，經其母追問之下始說出遭侵犯情形，且於警詢、偵訊中均稱案發當日被告對其侵犯2 次，縱認告訴人A 男對於第1 次遭侵害所指有異，然對第2 次遭侵害時，前後所指內容一致，原審以部分內容之歧異完全否定整體事件之真實性，實有未洽。　㈣原審未審酌上情，遽為被告無罪之諭知，尚有違誤。爰提起上訴，請求撤銷原判決，另為適法之判決等語。三、本院查：　㈠本案依公訴意旨所舉證據，認被告涉有上開2次對未滿14歲之男子為強制性交罪嫌，無非係以1.被告於警詢及偵查中之供述；2.告訴人A男、證人B男、A男母親（即AV000-A111396A ）於警詢及偵查中、證人即B男同學范○丞（姓名年籍詳卷）於偵查中之證述；3.事發現場照片、A男繪製之現場位置圖、高雄醫學大學附設中和紀念醫院民國112年5月3日函暨所附精神鑑定報告書等為其主要論據。　㈡原判決已綜合審酌卷內各項事證，於理由中說明: 　1.有關證人A 男歷次證述內容:細譯證人A 男歷次證述，可見A 男於警詢時係證稱被告於案發當日14時許在2 樓晒衣場時，雖有要求A 男為其口交，然因A 男未答應，故A 男最終沒有為被告口交。惟A 男嗣後偵查中改證稱在2 樓晒衣場確有為被告口交，是關於公訴意旨所指被告第1 次強制性交犯嫌， A 男前後證述已明顯不一。又關於A 男證述被告在住處2 樓晒衣場要求A 男為其口交之細節，A 男於進行精神鑑定時係稱：「他吸我的鳥鳥…吸完後叫我吸他鳥鳥，過程大概5 分鐘」，此與A 男於偵查及原審審理中證稱：因被告口氣越來越重（兇），所以其為被告口交，而未曾提及是被告先為其口交、再由其為被告口交等節亦有不同。又A 男於偵查中陳稱：「我們從晒衣場下來的時候，下到客廳時甲○○要我掀開褲子讓他看我的小鳥」等語，此部分情節A 男於警詢及原審審理中則未曾提及，且斯時其餘證人B 男、范○丞均在被告住處1 樓房間內，房門是開啟的狀態，倘被告有此言行，實屬自陷於隨時可能遭他人發覺之風險，亦與常理不符，難憑 A 男單一證述，即盡認與事實相合。至A 男雖歷次均一致證稱其與B 男、被告等人打完球返回被告住處後，被告有在被告胞姊3 樓房間內床上為A 男其口交，然依最高法院判決意旨，仍需有其他補強證據相互印證A 男此部分證述確屬實在。況且，依A 男所述，被告既然在其等外出打球前已先對A 男有踰矩之行為，待其等返回被告住處後，又何以在原因不明的情形下，聽令被告而跟隨被告前往被告住處3 樓，再度自陷於與被告單獨相處之危殆狀態下，與常情有違。　2.證人B 男及A 男母親之證述，尚不足作為A 男證述內容之補強證據：觀諸證人B 男及A 男母親之證述，顯見關於案發當日A 男證述自己為被告口交，及被告吸吮A 男生殖器之情節，究非證人B 男、A 男母親親身經歷、見聞或體驗之事，而係聽聞A 男證述，為轉述A 男所稱之內容，性質上屬與A 男證述具同一性之累積證據，均不足以作為A 男證述之補強證據。而由證人B 男證述可知，案發當時B 男當場未見聞異常之處，且A 男與B 男在被告住處及外出打球時，並非完全沒有單獨相處之機會，倘若被告確有違反A 男意願使A 男為其口交，另再對A 男為口交行為，待事畢後，A 男應對被告有相當排斥之反應或負面觀感，然迄至當日夜間返家洗澡完畢前，A 男均未對一同在場之親屬B 男有何尋求協助之舉，亦無表示不願再與被告親近或其餘特殊違常之反應。再由B 男及A 男母親之證詞可知，A男於案發當日返家後，縱使向具有親密、信賴關係之家屬陳述被害經過，初始也是證述在被告住處2 樓晒衣時，其最終並未幫被告口交。而關於被告在胞姊房間內吸吮A 男生殖器之時間點，A 男係向A 男母親稱是在打籃球之前，此亦與A 男上開證述應係在打完球、再度返回被告家中時亦不相符，可見A 男對公訴意旨所指被告第 2 次強制性交犯嫌之證述前後亦有不一。至B 男及A 男母親雖均證稱A 男案發當日晚間洗澡後是直接進房間，此與素常略有不同，又A 男談及遭被告侵犯時，眼睛紅紅的且神情有異，然A 男母親亦稱：A 男說他累了，我以為A 男是跟B 男吵架，案發後A 男日常生活沒有受到什麼影響等語，足認A 男一開始是向其母親表示累了，A 男母親甚至懷疑A 男與B 男吵架，故認尚不能僅因A 男上揭舉止，而據以補強A 男之證述。　3.證人范○丞與乙○○之證述均無法作為A男證述之補強證據：證人范○丞於警詢時證稱：我當天沒有看到A 男在哭或像是有被人欺負的情況，也沒有聽到A 男呼救聲或奇怪的聲響等語（偵卷第105 至106 頁）；復於偵查中證稱：當天跟A 男相處時，A 男沒有跟我說發生什麼事，我沒有覺得有什麼不對勁的地方，也沒有聽到A 男求救等語（偵卷第135 至137 頁）。又因證人范○丞、乙○○均證稱其等於案發時專心在玩電動遊戲，未注意周遭狀況、A 男或被告之行為舉止，亦未見聞異常情形，是無從由其2 人之證述以補強A男證述內容。　　4.高雄醫學大學附設中和紀念醫院精神鑑定報告書（偵卷第11 3 至123 頁）之鑑定意見雖認A 男之證詞可信度高，然證人 A 男於警詢、偵訊及原審審理時證述之內容，有前揭前後不一之處，非無瑕疵可指，上述精神鑑定報告書難以補強A 男之前揭證述。　5.經偵查機關採集A 男生殖器官、臉頰、嘴唇、指甲等身體部位檢體進行鑑定，結果為：「被害人陰囊及其周圍棉棒經直接萃取DNA 檢測，體染色體DNA-STR 型別檢測結果，僅檢出被害人DNA 型別」、「被害人陰莖棉棒經直接萃取DNA 檢測，未檢出足資比對之體染色體DNA-STR型別」；另將A 男案發當日穿著、尚未洗滌之衣物送鑑定後，結果則為：「經直接萃取DNA 檢測，均未檢出足資比對之體染色體DNA-STR型別」。是上開鑑定結果，既未檢出足資比對之結果，難認與被告檢體DNA 型別相合，亦無從補強證人A 男之證述。　　6.綜上所述，A 男就被告2 次對其為強制性交行為之證述，需有補強證據，然卷內查無其他客觀積極證據足以補強佐證A 男證述，自難僅憑A 男該單一證述，遽認被告涉犯2 次強制性交犯行。是公訴意旨所提出之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，無從形成被告有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，自應為被告無罪之諭知。　㈢顯見原判決已綜合審酌各項證據，並經逐一剖析，互核印證結果，詳為說明所憑之依據與得心證之理由，並敘明檢察官之主張及舉證何以不足採信及不足為不利於被告認定之依據。經核原判決之認事用法並無違背經驗法則或論理法則之違法失當等情事。　㈣上訴意旨雖以前詞指摘原判決不當。惟查：　1.人的陳述常受到個人感知、記憶、敘述、表達及誠實信用之不同，甚至情緒的影響，而具有虛委的危險或游移反覆的特性，所以為了避免輕率的入人於罪，造成冤案，法院採納此種陳述性的言詞證據，都必須非常慎重，尤其是只有告訴人指訴或證述的一面之詞，因為告訴人和被告常處於相反立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，未必完全真實，自應有其他補強證據。　2.A 男於案發時雖年僅10歲，但已是小學5 年級之高年級學生，當知誠實陳述之重要性，其就被告第一次強制性交證述之情節，既有上述前後證述明顯不一之情，則A 男所述，那一次或那一部分為真實或全屬虛構，即有瑕疵而有合理懷疑之處，甚至產生A 男當天就同一被告第二次強制性交之證述是否真實之合理可疑。又本案A 男之證述既有上述瑕疵，自不能因A 男僅10歲或覺得丟臉、噁心等情，即可免除據實陳述，不得匿、飾、增、減之義務(刑事訴訟法第187 條第2 項規定參照)，或鑑定報告書鑑定評估結果認A 男證詞可信度高，即因此完全治癒A 男上述證述之瑕疵。在A 男證述有瑕疵之情形下，檢察官應提出更多客觀、積極之證據，始足以令一般人產生確信公訴意旨確屬真實，乃檢察官仍以上述上訴意旨二㈠、㈢之理由，主張A 男之證述可信及原判決有所違誤，即非可採。　3.證人B 男及A 男母親之證述，尚不足作為A 男證述內容之補強證據，另當天在場之證人范○丞與乙○○之證述，均無法作為A 男證述之補強證據，且採集A 男生殖器官、臉頰、嘴唇、指甲等身體部位檢體進行鑑定，鑑定結果亦無從補強證人 A 男之證述，均經原判決綜合審酌卷內各項事證，於理由中詳加說明，已如前述。本院另審酌⑴A 男於其證述之第一次強制性交後，並未向其他人求助及先行離開，反而與B男、范○丞及被告等人一同前往打球，且在打球期間及打完球後，依當時情況並非僅有被告與A 男單獨在場，A 男非孤立無援或無其他選擇，卻仍決意選擇一同返回被告住處，甚至單獨與被告至3 樓房間，之後亦未排斥被告及要求B 男趕快回家(原審卷第201至202頁B男之證述)，反而待在被告家一段時間，與在場之人一起打手機歡樂，長時間未求助，甚至沒有拒絕由被告載回家(原審卷第202至203頁B男之證述)，此與受害者懼怕加害者之表現不同；⑵A 男有機會但長時間未求援，且未保留相關生物跡證以供檢驗，於洗澡後才提出本案指訴，致本案無任何生物跡證可補強A 男證述為真實，上開跡證滅失致事實不明，非可歸責被告，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應為被告有利之認定。另A 男之內褲並未經清洗(偵卷第36頁A男母親之證述)而經採證，若被告有對A 男口交，A 男所穿內褲因直接與A 男生殖器接觸而有沾染被告唾液之可能性，但經檢驗結果亦未採得對被告不利之跡證(偵卷第59、61頁鑑定書)。從而，高雄醫學大學附設中和紀念醫院精神鑑定報告書之鑑定意見雖認A 男之證詞可信度高。然證人A 男先後證述之內容有前後不一之瑕疵，並有部分悖於常情及與受害者懼怕加害者之表現不同等情，均已如前述，則檢察官既未能舉證及提出足以使一般人確信A 男證述確屬真實之證據，自無法僅憑上述精神鑑定報告書即認足以補強A 男之前揭證述，而確信A 男證述為真實。　㈤綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。檢察官上訴意旨，係就原判決已明白論斷之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採。從而，檢察官所舉之證據，既無法使本院獲致被告有罪之心證，即屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。　㈥原審因而認為被告之犯罪嫌疑不足，而為無罪之諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官張媛舒提起公訴，檢察官林敏惠提起上訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳明呈　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林永村以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。刑事妥速審判法第9條規定：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊明靜附件：臺灣高雄地方法院刑事判決 112年度侵訴字第63號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　甲○○　選任辯護人　陳韋誠律師　　　　　　黃大中律師　　　　　　郭乃瑜律師訴訟參與人　AV000-A111396 上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第34837號），本院判決如下：　　主　文甲○○無罪。　　理　由一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）為AV000-A111396（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A男）胞兄AV000 -A111396B（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）之友人。A男及B 男於民國111年10月29日，均前往被告位於高雄市○○區○○路0 00巷0號之住處拜訪。被告明知A男為未滿14歲之兒童，竟分別為下列犯行：㈠基於對未滿14歲之男子強制性交之犯意，於該日14時許，在其住處2樓晒衣場，違背A男之意願，要求 A男為其口交，以此方式對A男強制性交得逞。㈡待同日15時許，又另基於強制性交之犯意，將A男帶往其胞姊房間內，違反A男意願，令A男褪去內褲、外褲後，對A男為口交行為，以此方式對A男強制性交得逞。因認被告係犯刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之男子為強制性交罪嫌（共2罪）等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第 128號判決意旨參照）。次按被害人就被害經過所為之指述，不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他補強證據，以擔保其指證、陳述確有相當之真實性。此補強證據，係指被害人之陳述以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，非僅指增強被害人人格的可相信性而已，尚需與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。至於屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，並不具補強證據之適格（最高法院109年度台上字第1806 號判決意旨參照）。　三、公訴意旨認被告涉有上開2次對未滿14歲之男子為強制性交罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、告訴人A男、證人B男、A男母親（即AV000-A111396A）於警詢及偵查中、證人即B男同學范○丞（姓名年籍詳卷）於偵查中之證述、事發現場照片、A男繪製之現場位置圖、高雄醫學大學附設中和紀念醫院112年5月3日函暨所附精神鑑定報告書等為其主要論據。四、訊據被告固不爭執A男及B男有於公訴意旨所指時間至其住處拜訪，並曾有單獨與A男處於其住處2樓晒衣場及胞姊位於3 樓之房間，惟堅詞否認有何強制性交犯行，辯稱：我沒有做，是A男自己想要去看看等語。辯護人則以：本案僅有A男之指述，並無其他相關事證可認被告確有對A男為性交行為等語為被告辯護。五、本院之判斷：㈠、被告為A男胞兄B男之友人，A男及B男於111年10月29日有前往被告位於高雄市○○區○○路000巷0號住處，被告知悉A男為未滿14歲之兒童，且案發當日被告曾與A男單獨處於被告住處2 樓晒衣場及其胞姊3樓房間等事實，業據被告坦認在卷（院卷第57-59頁、院卷第270-272頁），核與證人即告訴人A男（偵卷第23-25頁、第90-92頁、院卷第172-189頁）、證人B 男（偵卷第39-41頁、第92-94頁、院卷第198-208頁）於警詢、偵查及本院審理中之證述、證人A男母親（偵卷第35-37 頁、第94-96頁）、范○丞（院卷第105-106頁、偵卷第135-1 37頁）於警詢及偵查中、證人乙○○於本院審理中（院卷第19 1-197頁）之證述情節大致相符，並有事發現場照片（偵卷第75-85頁）、A男繪製之現場位置圖（偵卷第31-33頁）等件在卷可稽，是此部分事實，固堪認定。㈡、有關證人A男歷次證述內容： 1、證人A男於111年10月30日警詢時證稱：「（請你詳述被害之經過情形？）昨天（111年10月29日）下午2、3點，綽號『黑輪』（按即被告）下午2點多第一次將我帶到2樓晒衣場，他有親我嘴巴，然後『黑輪』叫（我）幫他口交，我沒答應，之後『黑輪』就帶我跟哥哥和哥哥2個同學去打籃球。約下午3點多，我們回到『黑輪』他家後，我又被『黑輪』帶到他家3樓『黑輪』他姊姊房間裡，因為『黑輪』講話重重的，我會害怕被打，所以我自己把褲子脫掉，然後『黑輪』就用嘴巴給我口交」、「（問：為何你懂這個行為叫口交？）因為你們都這樣講」、「（問：當時『黑輪』對你口交時，你有無反抗？）我有推開他，『黑輪』只有吸我生殖器一下」、「（問：過程持續多久？）大概10秒，我有掙扎。我推開『黑輪』之後他就停止動作」等語（偵卷第25-30頁）。 2、A男於112年2月9日偵查中證稱：當時被告說他要去洗衣服，問我要不要一起去，我就說可以。在2樓晒衣場被告就脫褲子，把外褲、內褲都脫掉，然後說幫我吸一下，我跟他說不要，被告就一直問我，口氣越來越兇，所以我就幫他吸。因為我覺得很丟臉，所以（原本）不敢講。我們從晒衣場下來的時候，下到客廳時甲○○要我掀開褲子讓他看我的小鳥。我們後來有先出門去籃球場打籃球，哥哥、他的兩個朋友范○ 丞、莊○銘（音譯）還有被告都有去。大概1個小時左右回到被告家，被告說他有事情，叫我跟他上去一下，我覺得被告可能有事情需要我，所以我就跟被告上去他姊姊的房間。在被告姊姊的房間，被告叫我脫褲子然後躺在他姊姊的床上，我原本說不要，被告的口氣越來越兇，我不敢違抗他，就把內褲、外褲脫掉，被告幫我口交。口交的意思是用嘴巴吸小鳥，小鳥就是男生的重要部位。外出的時候我有想跟哥哥求助，但是被告在旁邊我不敢講。（當天）哥哥騎腳踏車回家，被告載我回家，被告說他今天做的這件事不能講出去。但當天晚上7點半左右我有跟媽媽、哥哥講，因為我覺得這件事情被告太過份了等語（偵卷第89-96頁）。 3、A男至高雄醫學大學附設中和紀念醫院進行精神鑑定時又稱：「日期是10月29日，星期六，當時周末，我記得那天上午我有上英文課」、「他（陳男即被告）叫我陪他一起去二樓洗衣服…在二樓樓梯旁邊的房間内要我脫褲子，那時候門沒有關，因為他不准其他人上樓」、「他吸我的鳥鳥…吸完後叫我吸他鳥鳥，過程大概五分鐘」、「我們出去打球後回來他又要我上三樓」、「打完球回來後他又叫我去三樓，三樓是他（陳男）姊姊的房間，叫我躺在床上，又要我脫褲子… 」等語（偵卷第116頁）。 4、A男於審理中證稱：我們當天有到被告家2樓，被告說他要洗衣服，我有跟上2樓，被告在洗衣服後脫下褲子，叫我吃他的小鳥，我有吃，吃了大概2分鐘，警詢時因為我不好意思跟警察講，所以才說我沒答應。我們從2樓下來後，有出去打球，打完球之後因為哥哥說他有東西沒拿，所以有再回被告家。回到被告家後，哥哥他們在玩手機，我也在玩。被告又叫我去樓上，上樓後被告叫我脫褲子躺在床上，說幫我吸，就是他吃我的小鳥，被告是手放在腿上，我警詢時好像寫錯，被告可能是在我看不到的角度。我不太確定在3樓待了多久，我們從3樓下來之後還有在那邊待一陣子，因為被告好像一直都在我旁邊，所以我不敢跟哥哥說，打球中間休息時被告是否有在我旁邊我忘記了等語（院卷第172-189頁）。 5、細譯證人A男歷次證述，可見A男於警詢時係證稱被告於案發當日14時許在2樓晒衣場時，雖有要求A男為其口交，然因A 男未答應，故A男最終沒有為被告口交。惟A男嗣後再改證稱在2樓晒衣場確有為被告口交，是關於公訴意旨所指被告第1 次強制性交犯嫌，A男前後證述已明顯不一。又關於A男指述被告在住處2樓晒衣場要求A男為其口交之細節，A男於進行精神鑑定時係稱：「他吸我的鳥鳥…吸完後叫我吸他鳥鳥，過程大概五分鐘」，此與A男於偵查及本院審理中證稱：因被告口氣越來越重（兇），所以其為被告口交，而未曾提及是被告先為其口交、再由其為被告口交等節亦略有不同。又 A男於偵查中陳稱：「我們從晒衣場下來的時候，下到客廳時甲○○要我掀開褲子讓他看我的小鳥」等語，此部分情節A 男於警詢及本院審理中則從未曾提及，且斯時其餘證人B男、范○丞均在被告住處1樓房間內，房門是開啟的狀態，倘被告有此言行，實屬自陷於隨時可能遭他人發覺之風險，亦與常理不符，難憑A男單一指述，即盡認與事實相合。至A男雖歷次均一致證稱其與B男、被告等人打完球返回被告住處後，被告有在其胞姊3樓房間內床上為其口交，然承前最高法院判決意旨，仍需有其他補強證據相互印證A男此部分證述確屬實在。況且，依A男所述，被告既然在其等外出打球前已先對A男有踰矩之行為，待其等返回被告住處後，又何以在原因不明的情形下，聽令被告而跟隨被告前往被告住處3 樓，再度自陷於與被告單獨相處之危殆狀態下，與常情有違。㈢、證人B男及A男母親之證述，尚不足作為A男證述內容之補強證據： 1、證人B男之證述：　　　⑴B男於警詢時證稱：昨天（10月29日）晚上8點半左右，媽媽發現弟弟眼眶泛紅神情有異，追問時才知道他被「黑輪」欺負。案發現場在高雄市○○區○○路000巷0號，當時我在屋內1 樓。A男說被告昨天下午2點多第一次將他帶到2樓晒衣場之後，被告有親A男的嘴巴，然後被告叫A男幫他口交，A男不願意，之後被告就帶我們去打球。約下午3點多，A男跟被告回到他家後，又被被告騙到他家3樓被告姊姊房間內，因為A 男說被告講話重重的，他會害怕被打，不敢反抗，被告叫A 男把褲子脫掉，A男自己脫，之後被告就用嘴巴吸吮A男的生殖器。我並沒有聽聞、見到發生經過等語（偵卷第39-41頁）。　⑵B男於偵查中證稱：111年10月29日當天我騎腳踏車去被告家，媽媽帶弟弟去被告家，（我們）大概去了2、3個小時，後來被告載我弟弟回家，我騎腳踏車。A男是回家之後講在被告家發生什麼事，（我是）當天晚上7、8時許知道的，A男在說這件事時，眼睛紅紅的。弟弟說被告性侵他，被告在他家的2樓叫我弟弟吸他的生殖器官。還有在被告家2樓房間裡面，叫我弟弟脫掉褲子，然後被告吸他的生殖器官。在被告家的時候我沒有發現我弟弟有異狀，都很正常，我都在跟范 ○丞玩手機，沒有注意到被告（是否）都在我弟弟旁邊等語（偵卷第92-93頁）。　⑶B男於本院審理時證稱：案發當天我們一開始到被告家中有喝飲料、吃東西、聊天、玩手遊，中間有去學校打球，被告和 A男有練習比賽衝刺，我在打籃球，被告前面也有打籃球，打球的時候，A男好像沒有排斥被告的感覺，（打球到）中間范○丞的哥哥乙○○有跟我們會合。打完球之後因為我錢包忘記拿，就回被告家，一樣聊天玩手機，我沒有看到A男被被告叫去樓上。當天在被告家中A男沒有跟我說不想靠近被告，也沒有叫我們趕快回家，回家的時候，因為媽媽有事情，被告說他來載A男就好，A男沒有說不要給被告載。A男下午在被告家沒有奇怪的地方，也沒有跟我反應什麼事情，也有一起打球玩遊戲，是回到家心情才有起伏，洗澡（後）就直接去房間。在被告家中A男有跟我們在（被告）房間，打球時也在我旁邊，我們有單獨相處的時間，打球跟在（被告）房間時我們都有聊天，但A男是回家才講說被告親他，叫A 男幫他吸。A男到被告家樓上時我沒有特別注意，因為我專心在玩手遊，我們喝飲料、吃東西、玩手遊的地點在被告房間，房間的門是開著的等語（院卷第198-208頁）。 2、證人A男母親之證述：　⑴A男母親於警詢時證稱：小孩他們昨天（10月29日）5點多就回到家，晚上8點半左右，（A男）眼眶泛紅神情有異，我追問時他說「黑輪」欺負他。我詢問A男正確的案發時間，（他說）大約下午2點到4點間，B男說他都不知道。我昨天（1 0月29日）晚上9點50分左右帶A男到大寮分駐所報案，A男回家後已經有洗完澡，警方轉達檢察官的指示，A男穿的衣服不能夠洗，整個包起來給警方採證，我有帶來警察局，警方也有採證。A男他哥哥的同學住在被告家中，昨天他們過去被告家中慶生。A男說被告昨天下午2點多第一次將他帶到2 樓晒衣場之後，有親A男的嘴巴，然後被告叫A男幫他口交， A男不願意，之後被告就帶A男跟他哥哥和他哥哥同學去打球。約下午3點多，A男跟被告回到他家後，又被被告騙到他家 3樓被告姊姊房間內，因為A男說被告講話重重的，他會害怕被打，不敢反抗，被告叫A男把褲子脫掉，A男自己脫，之後被告就用嘴巴吸吮A男的生殖器。昨天下午5點多A男是被被告騎機車載回家，A男說被告在途中有交待他不要把事情說出去等語（偵卷第35-37頁）。　⑵A男母親於偵查中證稱：案發當天B男自己騎腳踏車去被告家，A男是我帶他去的，大概去了4、5個小時，後來A男是被告帶他回家的，B男騎腳踏車。A男回家後洗完澡就窩在房間，以前不會這樣，都會在客廳聊天。我有去問A男，他說他累了，那時候還不知道在被告家發生什麼事。後來我洗完澡出來，看到A男的眼睛紅紅的，我以為他是跟哥哥吵架，A男說不是，是被告欺負他，他就把事情經過告訴我。他說被告先在2樓親他嘴巴，然後叫A男吸他的小鳥，A男拒絕說不要，後來就下樓，A男當時說沒有幫被告吸小鳥。A男又說隔一段時間，去打籃球之前，被告帶A男參觀被告姊姊的房間，到了被告姊姊房間，被告就要A男脫掉褲子，A男也是說不要，後來還是有脫褲子，因為被告的口氣越來越不好，所以A男就還是把褲子脫下來，被告就吸A男的小鳥。A男在說這件事時，心情悶悶沈重，眼眶紅紅的。在警局時有說被告在2樓晒衣場時，有叫A男吸他小鳥，A男原本說他沒有吸，後來前幾天說有，當天因為丟臉不敢講。發生這件事情之後，A男日常生活沒有受到什麼影響，但是A男偶爾還是會想到這件事情，會覺得很受傷，因為A男覺得被告對他做的事情很噁心等語（偵卷第94-95頁）。 3、觀諸證人B男及A男母親之證述，顯見關於案發當日A男指述自己為被告口交，及被告吸吮A男生殖器之情節，究非證人B 男、A男母親親身經歷、見聞或體驗之事，而係聽聞A男陳述，為轉述A男所稱之內容，性質上屬與A男陳述具同一性之累積證據，均不足以作為A男陳述之補強證據。而由證人B男證述可知，案發當時B男當場未見聞異常之處，且A男與B男在被告住處及外出打球時，並非完全沒有單獨相處之機會，倘若被告確有違反A男意願使A男為其口交，另再對A男為口交行為，待事畢後，A男應對被告有相當排斥之反應或負面觀感，然迄至當日夜間返家洗澡完畢前，A男均未對一同在場之親屬B男有何尋求協助之舉，亦無表示不願再與被告親近或其餘特殊違常之反應。再由B男及A男母親之證詞可知，A 男於案發當日返家後，縱使向具有親密、信賴關係之家屬陳述被害經過，初始也是指述在被告住處2樓晒衣時，其最終並未幫被告口交。而關於被告在胞姊房間內吸吮A男生殖器之時間點，A男係向A男母親稱是在打籃球之前，此亦與A男上開證述應係在打完球、再度返回被告家中時亦不相符，可見A男對公訴意旨所指被告第2次強制性交犯嫌之證述前後亦有不一。至B男及A男母親雖均證稱A男案發當日晚間洗澡後是直接進房間，此與素常略有不同，又A男談及遭被告侵犯時，眼睛紅紅的且神情有異，然A男母親亦稱：A男說他累了，我以為A男是跟B男吵架，案發後A男日常生活沒有受到什麼影響等語，足認A男一開始是向其母親表示累了，A男母親甚至懷疑A男與B男吵架，故本院尚不能僅因A男上揭舉止，而據以補強A男之證述。㈣、證人范○丞與乙○○之證述均無法作為A男證述之補強證據： 1、證人范○丞於警詢時證稱：A男是我同學B男的弟弟，111年10 月29日下午2時到4時，A男在高雄市○○區○○路000巷0號屋內時我都有在場。我當天沒有看到被告帶A男2人獨自上樓，沒有看到A男在哭或像是有被人欺負的情況，也沒有聽到A男呼救聲或奇怪的聲響等語（偵卷第105-106頁）；復於偵查中證稱：（當天）在被告家中我和B男都在打電腦，沒有注意到旁邊的狀況，我沒有注意到A男（是否）有和被告獨處，也沒有注意到被告有無將B男帶到晒衣場或被告姊姊的房間。我只記得在被告家裡面玩，忘記有沒有去打籃球。當天跟 A男相處時，A男沒有跟我說什麼發生什麼事，我沒有覺得有什麼不對勁的地方，也沒有聽到A男求救等語（偵卷第135-1 37頁）。 2、證人乙○○於本院審理時則證稱：案發當日打球時我有去（和我弟弟范○丞及被告）他們會合，打完球我有一起回被告家，我們在1樓被告的房間打電動，但客廳或門外發生什麼事我們可以聽到。我沒有看到被告帶A男上樓，也沒有發現誰神情怪怪的，我都在玩手機，沒有注意大家的表情，也沒有注意其他人的行動。後來B男他們原本預定要回家的時間到了，B男有打電話跟家人說要在被告家玩電腦，留晚一點，A 男有附和等語（院卷第190-197頁）。 3、因證人范○丞、乙○○均證稱其等於案發時專心在玩電動遊戲，未注意周遭狀況、A男或被告之行為舉止，亦未聽見聞異常情形，是無從由其2人之證述以補強A男證述內容。㈤、經臺灣高雄地方檢察署檢察官囑託財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院對A男進行心理衡鑑，鑑定結果略以：會談過程中對於過去發生的事件，A男可精確記得日期，並可以重要的事件描述詳細的時間點及時序，也可描述事件的經過（包括：人、事、地、物），也可陳述事發當下的感受；會談過程中經過反覆詢問，核心事件描述的内容一致，並與筆錄陳述大致相符。A男對案件描述中曾出現過「口交」、「性侵」等不符年齡等用語，但A男陳述是因前幾次製作筆錄及出庭時學習他人之用語，除此外並無出現不符合認知之句子與語言，評估A男已依其最佳認知及記憶表達案情，證詞可信度高等語，有該醫院112年5月3日高醫附法字第112 0101227號函暨精神鑑定報告書在卷可參（偵卷第113-123頁）。上述鑑定意見雖認A男之證詞可信度高，然證人A男於警詢、偵訊及本院審理時證述之內容，有前揭前後不一之處，非無瑕疵可指。再查，該鑑定結果亦認：綜合晤談、行為觀察及測驗結果顯示，A男目前雖未符合明顯創傷症候群診斷，生活狀況如常，然A男對事件經過仍記憶鮮明，案母陳述A 男在家中提起案件時仍會有低落情緒、眼中泛淚的表現，在此次鑑定前日曾說出「我大概一輩子不會忘記這件事情，因為自己美好人生被破壞了」，評估此事件仍對A男造成相當程度情緒壓力等語，顯見A男於案發後並未有明顯創傷壓力症狀，而鑑定報告記載A男情緒反應及對事件感觸之表達，均係轉述自A男母親，是以，亦難以進而補強A男之前揭指述。㈥、末查，經偵查機關採集A男生殖器官、臉頰、嘴唇、指甲等身體部位檢體進行鑑定，結果為：「被害人陰囊及其周圍棉棒經直接萃取DNA檢測，體染色體DNA-STR型別檢測結果，僅檢出被害人DNA型別」、「被害人陰莖棉棒經直接萃取DNA檢測，未檢出足資比對之體染色體DNA-STR型別」；另將A男案發當日穿著、尚未洗滌之衣物送鑑定後，結果則為：「經直接萃取DNA檢測，均未檢出足資比對之體染色體DNA-STR型別」。是上開鑑定結果，既未檢出足資比對之結果，難認與被告檢體DNA型別相合，亦無從補強證人A男之指述。　　　六、綜上所述，本案告訴人A男就被告2次對其為強制性交行為之指述，需有補強證據，然卷內查無其他客觀積極證據足以補強佐證A男指述，依最高法院前揭判決意旨，自難僅憑該單一指述，遽認被告涉犯2次強制性交犯行。是公訴意旨所提出之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，無從形成被告有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，在本院依職權得調查之範圍內，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴意旨所指犯行，揆諸首揭法規及說明，自應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張媛舒提起公訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　15　　日　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　陳川傑　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳俊宏　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　翁瑄禮以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　15　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張婉琪

2024-11-28

KSHM-113-侵上訴-55-20241128-1

侵附民上

臺灣高等法院高雄分院

損害賠償

臺灣高等法院高雄分院刑事附帶民事訴訟判決　 113年度侵附民上字第3號上訴人即原告 AV000- A000000(A男，年籍詳卷) 法定代理人 A 訴訟代理人蔡淑媛律師(法扶律師) 被上訴人即被告陳志倫上列上訴人因被上訴人妨害性自主案件，提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，不服臺灣高雄地方法院中華民國113 年5 月15日第一審刑事附帶民事訴訟判決（112年度侵附民字第29號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、上訴人即原告AV000- A000000(A 男，下稱上訴人)上訴聲明及理由均如民事上訴狀所載(見本院卷第7 至9 頁)。二、被上訴人即被告甲○○(下稱被上訴人)未為任何聲明或陳述。三、按刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁回原告之訴，刑事訴訟法第503 條第1 項前段定有明文。本件被上訴人被訴妨害性自主案件，經臺灣高雄地方法院以11 2 年度侵訴字第63號諭知無罪，檢察官不服原判決提起上訴後，業經本院以113年度侵上訴字第55號判決上訴駁回在案。則依前開規定，關於上訴人所提之附帶民事訴訟，原審駁回上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求為判決如民事上訴狀之訴之聲明，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第490 條前段、第368 條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　孫啓強　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳明呈　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林永村以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊明靜

2024-11-28

KSHM-113-侵附民上-3-20241128-1

聲

臺灣高等法院高雄分院

聲請定其應執行刑

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 113年度聲字第986號聲請人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官受刑人趙文斌上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（113 年度執聲字第591 號），本院裁定如下：　　主　文趙文斌犯附表所示各罪，所處各如附表所示之有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年玖月。　　理　由一、聲請意旨略以：受刑人趙文斌（下稱受刑人）因毒品危害防制條例等數罪，先後經法院判決確定如附表，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項及刑法第53條、第51條第5 款規定聲請定其應執行之刑等語。二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51 條規定定之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1 項但書第1 款、第2 項、第51條第5款及第53條分別定有明文。又依法可併合處罰數罪中之部分罪刑苟已先行執行完畢，並非不得再與其他罪刑合併定其應執行刑，僅檢察官指揮執行應執行刑時，須扣除其中已執行完畢部分之刑期而已(最高法院113年度台抗字第1533號裁定意旨參照）。　　三、查受刑人所犯附表所示之罪，業經法院判處如該表所示之刑確定在案，且本院為上開案件犯罪事實最後判決之法院，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決在卷可稽。又附表編號1、2、4所示之罪屬得易科罰金之罪，與附表編號3 、5 至9 所示不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1 項但書之規定本不得併合處罰，惟本件係聲請人依受刑人請求定執行刑而提出聲請，有臺灣屏東地方檢察署受刑人請求檢察官聲請定應執行刑表1 份附卷可憑（本院卷第11至13頁），茲檢察官聲請就有期徒刑部分定其應執行刑，本院審核認為正當。四、審酌附表所示之罪分別係偽造文書、竊盜(編號2、4、5、8 、9)、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反森林法、違反毒品危害防制條例等罪，上述多次竊盜罪部分之罪質相同，而其他罪部分之罪質均不相同，整體犯罪時間自民國102 年6 月間至112 年3 月間（詳如附表犯罪日期所示)，其中最長期為有期徒刑2 年6 月，上述各罪合併刑6 年10月，且其中編號1 至7 號所示之罪所處之刑，前經本院113年度聲字第749 號裁定應執行刑3 年10月(另有併科罰金新臺幣33萬元，本院卷第105 至107 頁)，是本院定刑時亦不得高於上述原曾定應執行刑及編號8、9所示之刑之總和（5 年2 月）。復綜合斟酌受刑人犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應受刑人人格特性與傾向，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦隨刑期而遞增，受刑人日後復歸社會可能性，暨受刑人經本院通知後表示對應執行刑「無意見」（本院卷第197 頁）等一切情狀，就附表所示各罪，所處各如附表所示之有期徒刑部分，定其應執行刑如主文所示。五、補充說明部分：　㈠受刑人所犯如附表編號1 所示之罪雖已易科罰金執行完畢，依上述說明，仍得再與其他罪刑合併定其應執行刑，但應由檢察官於指揮執行時扣除已執行完畢部分之刑期。另附表編號4、7分別有備註所載應折抵事項，此部分由檢察官執行時扣除之。　㈡附表編號3、6併科罰金部分前經本院113年度聲字第749 號裁定時定應執行刑，而未經檢察官於本件聲請時一併引用刑法第51條第7 款規定聲請定應執行刑，當與前述有期徒刑定應執行刑部分併執行之。六、依刑事訴訟法第477 條第1 項、刑法第50條第2 項、第53條、51條第5 款，裁定如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　孫啓強　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳明呈　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林永村以上正本證明與原本無異。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27 　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊明靜

2024-11-27

KSHM-113-聲-986-20241127-1