Know99判決書

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妨害秩序等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度原上訴字第30號上訴人即被告王明健陳建誠上一人指定辯護人邱芬凌律師上訴人即被告陳建志上一人指定辯護人司幼文律師上訴人即被告唐世樺林毅桓上列上訴人即被告因妨害秩序等案件，不服臺灣橋頭地方法院11 2年度原訴字第7號，中華民國113年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第6726號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事實及理由一、本案審理範圍：　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件上訴人即被告（下稱被告）王明健、陳建誠、陳建志、盧世樺、林毅桓、辯護人於本院審理時，已明示只對原審判決之量刑提起上訴，至於原審所為之事實、罪名、適用法條，則不在上訴範圍，有上訴理由狀、本院準備程序筆錄、審判筆錄在卷可考（參本院卷第29、31、258、318頁），依前開說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否，進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。二、被告上訴意旨：　㈠被告王明健上訴主張：因其親人遭告訴人高Ｏ浩積欠債務，頗受委屈，一時失慮方為此犯行，且被告王明健並無前科，犯後均坦承犯行，態度良好，未能和解係因對方條件過苛，非可歸責於被告王明健，原審未量處最輕有期徒刑6月，實有過重，請從輕量刑，並給予被告王明健緩刑之宣告云云。　㈡被告陳建誠、陳建志上訴主張：被告陳建誠於本案中並非主謀，也只是徒手毆打告訴人，卻判的比持球棒毆打告訴人之其他被告重1個月，量刑顯有輕重失衡，請撤銷原判決，另為較輕之刑云云。　㈢被告盧世樺上訴主張：其非主謀，兇器也不是其攜帶的，卻判的跟主謀一樣重，請審酌其尚有年邁母親受傷需其照顧，請從輕量刑云云。　㈣被告林毅桓上訴主張：被告犯後均坦承犯行，且未攜帶兇器到場，分工當屬最輕，卻只較主謀及攜帶兇器毆打告訴人之同案被告輕1個月，量刑顯有過重，請依刑法第59條之規定酌減其刑，並從輕量刑云云。三、上訴之論斷：　㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，指被告之犯行有情輕法重、客觀上足以引起一般人同情之處，若處以法定最低刑度仍之過苛，尚堪憫恕之情形而言。本件被告林毅桓固主張應依刑法第59條之規定減刑，然被告林毅桓與其餘同案被告共犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，除造成告訴人高Ｏ浩、高仲村受有身體上之傷害外，亦對社會秩序、公共安全造成相當程度之危害，客觀上並無任何特殊原因或堅強事由足以引起一般同情而顯有可憫恕之情，且上開之罪係6月以上5 年以下有期徒刑之罪，原審僅量處有期徒刑7月，並無情輕法重而得以減刑之情事，至被告林毅桓上訴主張事由，逕依刑法第57條之量刑事由審酌即可，並無刑法第59條酌減其刑適用之餘地，故被告林毅桓上開所指，即無理由。　㈡次按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。本件原審判決就被告等5 人所犯之罪，酌量後並未依刑法第150條第2項之規定加重其刑，復審酌同案被告王順榮（原審判決確定）僅因與告訴人高Ｏ浩間之金錢糾紛，不思以理性方式處理紛爭，與被告王明健、陳建志、陳建誠商議後，由被告陳建志邀集被告林毅桓、唐世樺、同案被告陳宗諒（原審判決確定）等人前往公眾得出入之案發地點，共同下手實施強暴而傷害告訴人高Ｏ浩、高仲村，並企圖強押告訴人高Ｏ浩上車以剝奪其行動自由，所為除造成告訴人高Ｏ浩、高仲村受有身體上之傷害及妨害告訴人高Ｏ浩之行動自由外，亦對社會秩序、公共安全造成相當程度之危害，實屬不該，參酌被告林毅桓、陳建志、陳建誠係以徒手、被告王明健持球棒、被告唐世樺持甩棍毆打告訴人高Ｏ浩、高仲村，被告陳建志、陳建誠上開強押告訴人高Ｏ浩上車而剝奪他人行動自由，因告訴人高Ｏ浩趁隙逃脫而未得逞，僅達未遂程度之犯罪情節、手段，另衡以被告等人犯後均已坦承犯行，非無悔意，然因和解金額差距過大、無調解意願，迄今均未與告訴人和解並獲得原諒之犯後態度，兼衡被告陳建志、陳建誠、林毅桓、唐世樺於本案犯行前均有案件經法院判處有期徒刑並執行完畢之紀錄、被告王明健無前科等素行，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（檢察官並未就被告陳建志、陳建誠、林毅桓、唐世樺構成累犯之事實及應加重其刑事項提出主張並具體指出證明之方法，參酌最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，僅將被告陳建志、陳建誠、林毅桓、唐世樺之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由）。另斟酌被告王明健亦因本件犯行受有挫傷等傷勢暨考量被告等人之犯罪動機、造成之危害、告訴人所受傷勢程度，及被告等人自陳之教育智識程度、工作、家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處被告王明健有期徒刑7月、被告陳建誠、陳建志、唐世樺各有期徒刑8月、被告林毅桓有期徒刑7月，及就被告王明健所有球棒宣告沒收。經核原審判決所量定之刑罰，已兼顧被告等人相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，本院自應予以尊重。　㈢至被告王明健、陳建誠、陳建志、盧世樺、林毅桓等5人上訴主張已坦承犯行之犯後態度，前科品行、調解情形、家庭經濟等生活狀況、同案共犯量刑間之差異、犯罪動機、情節等情，均經原審綜合審酌刑法第57條所列各款事由後予以科刑，均如上述，且被告等人互為共同正犯，本應就其各別所犯之犯罪事實，同負其責，而原審亦已審酌被告陳建誠、陳建志尚有強押告訴人上車而妨害自由未遂之行為，被告王明健、盧世樺係持球棒、甩棍行兇之行為，被告王明健之前科素行較佳，而分別予以酌量科刑，並在該罪最輕處斷刑有期徒刑6月之上，略加1、2個月而已，已屬偏輕之刑，是原審所為之酌量科刑，既無偏執一端，致明顯失出失入情形，本院即不得任意指摘為違法。從而，被告5人上訴意旨主張原審量刑不當，請求從輕量刑云云，亦無理由。　㈣另被告王明健雖請求為緩刑之宣告云云。然按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。查被告王明健雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，惟被告王明健所犯意圖供行使之用攜帶兇器在公共場所聚眾下手實施強暴罪既列於妨害秩序罪章，旨在維護公共秩序及公眾安寧、安全，故應歸屬關於社會法益之犯罪，其聚眾鬥毆之行為，藐視公眾安寧、安全，又其確實有持球棒等兇器毆打告訴人高Ｏ浩，迄今尚未與告訴人高Ｏ浩、高仲村達成和解，其行為造成之危害並未為任何填補，本院因認並無暫不執行刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑，故被告王明健上開請求，為本院所不許。　㈤綜上所述，本件被告5人之上訴意旨指摘原審未依刑法第59條之規定減輕其刑，以及原審量刑不當、未宣告緩刑等情，均係就原審之適法行使及已經原審裁量、說明之事項，依憑己意，再事爭執，自非可採。從而，本件被告王明健、陳建誠、陳建志、盧世樺、林毅桓之上訴均無理由，應予駁回。四、被告盧世樺、林毅桓經本院合法傳喚，無正當理由未遵期到庭，有本院送達證書、報到單附卷可稽（見本院卷第277、2 79、313頁），爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。五、同案被告王順榮、陳宗諒部分，業經原審判決確定，不在本院審理範圍內，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368、371條，判決如主文。本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　簡志瑩　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李政庭　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王俊彥以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或500,000元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。中華民國刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。第1項之未遂犯罰之。

2024-11-14

KSHM-113-原上訴-30-20241114-1

金上訴

臺灣高等法院高雄分院

詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度金上訴字第745號上訴人即被告陳雅芬上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度審金訴字第646號，中華民國113年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第41858號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於宣告刑部分撤銷。上開撤銷部分，陳雅芬處有期徒刑壹年貳月。　　事實及理由一、本院審理範圍　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告陳雅芬因犯三人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪，經原審判處罪刑後，僅被告提起第二審上訴，明示只就第一審判決關於其量刑部分聲明不服，本院因而只針對被告提起第二審上訴請求救濟之量刑相關事項，以第一審論斷認定之事實與罪名，作為罪責判斷即科刑之評價基礎。二、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，希望判輕一點等語。三、本件原判決係認定被告犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第2條第2款、第14條第1 項之一般洗錢罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪處斷。被告與詐欺集團其他成員間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。四、本院判斷㈠、詐欺犯罪危害防制條例第47條部分：　　按詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日經制定公布，自同年8月2日起生效施行。該條例第2條第1款第1目明定犯刑法第339條之4之罪者，為該條例所稱詐欺犯罪。又犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，該條例第47條前段規定亦有明文。所謂自白，係指對於自己所為犯罪事實全部或主要部分為肯定供述而言；且不論其係自動或被動，簡單或詳細，1 次或2次以上，暨其自白後有無翻異，均屬之。又上開減刑規定之立法目的，係為使犯詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，同時使詐欺被害人取回財產上所受損害，是犯詐欺犯罪之行為人如有犯罪所得，若事後實際賠付被害人之金額，已逾其因詐欺犯罪而實際支配之犯罪所得，應認符合上開減刑規定所定「自動繳交其犯罪所得」之要件。被告係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，惟被告於偵查中並未坦認犯罪，辯稱自己是為了借貸（遭感情詐騙），對方說要做資金證明，不知被詐騙集團所利用等語，於原審及本院審理時始坦承本件三人以上共同詐欺取財罪行，有被告之警偵訊、原審及本院筆錄在卷可憑，自無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑規定之適用。㈡、洗錢防制法（含比較新舊法）部分：　行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案就罪刑有關事項綜合檢驗之結果而為比較。而刑法之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為刑量，「得減」則以原刑最高度至減輕最低度為刑量，而比較之，此為最高法院統一之見解。又修正前洗錢防制法（下稱洗錢法）第14條第3項規定不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之科刑限制，以前置不法行為為刑法第339條第1項詐欺取財罪為例，修正前一般洗錢罪（下稱舊洗錢罪）之法定本刑雖為7年以下有期徒刑，但其宣告刑受刑法第339條第1項法定最重本刑即有期徒刑5年之限制，該條項之規定，形式上固與典型變動原法定本刑界限之「處斷刑」概念暨其形成過程未盡相同，然對法院之刑罰裁量權加以限制，已實質影響舊洗錢罪之量刑框架，自應納為新舊法比較之列。再者，被告行為後，洗錢法於113年7月31日修正公布，除修正後第 6條、第11條外，其餘條文均於同年0月0日生效。修正前洗錢法第14條第1項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後移列為同法第19條第1項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。」並刪除修正前同法第14條第3項之規定。依原判決之認定，被告洗錢之財物或財產上利益未達1億元，於偵查及歷次審判亦未均自白洗錢犯行，是無自白應減刑規定之適用，依上開說明，舊洗錢罪之量刑範圍（類處斷刑）為有期徒刑1月至5年，新法之處斷刑框架則為有期徒刑3月至5年，應認修正前即原審裁判時之規定較有利於被告，是原判決雖未及比較新舊法，於判決結果並無影響。　㈢、按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；犯罪所生之危險或損害、行為人犯罪後之態度，為刑法第57條第1項第9款、第10款所定量刑審酌事項之一，是行為人犯後悔悟之程度，攸關於法院判決量刑之審酌。原審認被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪部分犯罪事證明確，予以科刑，固非無見。惟被告上訴狀指稱：原審法院寄出的傳票（調解），寄到住所的日期，已經是調解當天（6月17日），我已經出門工作（早上五點就多就出門，工作地在台南），家裡並沒有人領取信件，我收到領取信件的通知，已經是6月19日了，錯過了調解的日期，並非無故不到，而且手機也未收到任何調解日期的簡訊等語，經查，原審通知被告與告訴人到院調解，其送達告訴人請其於113年6月17日到院接受調解之移付調解傳票，告訴人係於113年6月17日收受，而被告係於同年月19日收受，有原審送達證書為憑（原審卷第55、57頁），告訴人又居住新北市（見警卷筆錄），顯然均無法於原審所指定之日期到院調解，此即無法歸責於被告，又告訴人經本院通知亦未到庭；而原審以被告未能到院與告訴人達成調解為由，作為其量刑不利之參考因素，此量刑事項之審酌自非允當。又被告於本案並非處於犯罪謀劃之主要地位，其經手之款項為三十餘萬元，並非大宗財物，本身亦無所得，且於法院審理時已深知悔悟，原審量處被告一年四月，亦稍嫌過重，被告提起上訴據此指摘原審量刑過重，為有理由。應由本院將原審科刑部分予以撤銷改判，期臻妥適。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有謀生能力，竟參與本件詐欺集團，與其他詐欺集團成員分工，實行詐騙及洗錢行為，對被害人財產法益形成風險，造成實害，其犯行亦危害社會互信及交易秩序，增加檢警查緝犯罪及被害人求償之困難，所為實屬不該；並衡被告擔任面交取款車手之分工情節；復衡被告犯後已坦承全部犯行，末衡酌被告並無前科，素行良好，於法院自述之○○ 智識程度、從事○○業工作、○婚、○○小孩、需要扶養○○等一切情況，量處如主文第二項所示之刑。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官詹美鈴提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　簡志瑩　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王俊彥　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾鈴媖以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。修正前洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

2024-11-13

KSHM-113-金上訴-745-20241113-1

抗

臺灣高等法院高雄分院

延長羈押

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 113年度抗字第425號抗告人即被告黃聖福上列抗告人即被告因延長羈押案件，不服臺灣屏東地方法院113 年度易字第666號中華民國113年9月19日裁定，提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、原審裁定意旨略以：抗告人即被告黃聖福（下稱被告）犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜、刑法第320條第1項之竊盜等罪嫌重大，且有事實足認為有逃亡與反覆實行竊盜犯罪之虞，並有羈押之必要，故依刑事訴訟法第101條第1項第2款、第101條之1第1項第5款規定，自民國113年6月27日起予以羈押3月；又上開羈押期間即將屆滿時，經原審訊問後，認被告上開罪嫌仍屬重大，且有逃避警方追查、騎車逃逸等逃亡之事實，又有多次竊盜前科，及本案7次竊盜犯行，可見其竊盜次數眾多，有事實足認為其有反覆實行竊盜犯罪之虞，考量上開事證顯示被告逃亡及再犯之可能性非低，經權衡後仍認有羈押之必要，裁定自113年9月27日延長羈押 2月等語。二、抗告意旨則以：本案根本沒有證據可以證明電線、太陽能等物是被告偷竊，被告也不是現行犯，為了讓被告認罪才聲請羈押，是非常冤獄，司法機關誤押後仍不認帳，請停止羈押云云。三、按被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，有事實足認為有逃亡、或反覆實行同一竊盜犯罪之虞，而有羈押之必要者，得羈押之；羈押被告，審判中不得逾三月。但有繼續羈押之必要者，得於期間未滿前，經法院依第101條或第101條之1 之規定訊問被告後，以裁定延長之。延長羈押期間，審判中每次不得逾2月。刑事訴訟法第101條第1項第1款、第101條之1第1項第5款、第108條第1項、第5項分別定有明文。又羈押之目的，在於確保刑事偵查、審判程序之完成及刑事執行之保全，被告究竟有無刑事訴訟法第101條、第101條之1所規定之羈押要件情形，應否羈押，以及羈押後其羈押原因是否仍然存在，有無繼續羈押之必要，事實審法院本得斟酌訴訟進行程度及其他一切情形而為認定，故受羈押之被告除確有刑事訴訟法第114條所列情形之一者外，其應否羈押或延長羈押，事實審法院自有認定裁量之權，苟無濫用其權限之情形，即不得任意指為違法。四、原審訊問被告後，認被告涉刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜、刑法第320條第1項之竊盜等罪嫌重大，且有逃避警方追查、騎車逃逸等逃亡之事實，又有多次竊盜前科，及本案7次竊盜犯行，可見其竊盜次數眾多，有事實足認為其有反覆實行竊盜犯罪之虞，考量上開事證顯示被告逃亡及再犯之可能性非低，經權衡被告所為對社會之危害程度、司法權有效行使之公共利益，以及羈押對於被告人身自由、家庭生活及經濟狀況之限制與影響程度後，應認其有繼續羈押之必要，爰裁定自113年9月27日延長羈押2月，是原裁定已詳細勾稽，並敘明延長羈押所憑之事證及理由（詳原裁定第1 、2頁所載），經本院核閱案卷，認無違法或不當，應予維持。五、被告雖以前詞提起抗告，惟所謂犯罪嫌疑重大，係指就現有之證據，足認被告成立犯罪之可能性甚大而言，與有罪判決之高度確信有別。本案依檢察官起訴書所提出之事證，已可認被告成立上開犯罪之可能性甚大，自不以達到一般人均毫無懷疑之程度為已足，故被告辯稱：本案沒有證據證明被告犯罪，即不可採；原審依卷內客觀事證斟酌，認被告犯罪嫌疑重大，且有刑事訴訟法第101條第1項第1款、第101條之1 第1項第5款規定之原因存在，並詳述延長羈押必要之理由，經核均無違誤，依上說明，本院自不得任意指為違法。從而，被告抗告意旨猶執前詞指摘原審裁定不當，顯係對原審法院審酌羈押時得裁量、判斷之職權行使，漫事爭執，尚不足以推翻原延長羈押裁定之適法性，其抗告自無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日刑事第五庭審判長法官簡志瑩法官李政庭法官王俊彥以上正本證明與原本無異。不得再抗告。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日書記官郭蘭蕙

2024-11-08

KSHM-113-抗-425-20241108-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第506號上訴人即被告梁欽狄指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上訴人即被告劉建林選任辯護人蔡佳燁律師上訴人即被告江樸城選任辯護人吳俁律師上訴人即被告謝仲凱選任辯護人許琬婷律師（法扶律師）上訴人即被告謝豐文選任辯護人謝以涵律師（法扶律師）張齡方律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第276號，中華民國113年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第11707、1170 8、14894、16459、16580號，111年度偵字第1889、1890號），提起上訴，暨第二審移送併辦（併辦案號：臺灣橋頭地方檢察署 113年度偵字第8332號），本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件上訴人即被告（下稱被告）梁欽狄、劉建林、江樸城、謝仲凱、謝豐文及其等之辯護人於本院審理時，均已明示只對原審判決之刑的部分提起上訴，至於原審所為之事實、沒收等，則不在上訴範圍（參本院卷第286至287頁），依前開說明，本院僅就原審判決之刑的部分，進行審理。二、被告等人之上訴意旨：㈠被告梁欽狄上訴主張：被告梁欽狄已供出毒品來源上手「吳澄程」，並經檢警查獲「吳澄程」起訴在案，然原審竟認為「吳澄程」販賣毒品的時間均在本案被告梁欽狄販賣毒品之後，而未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑，顯有未恰；縱認被告梁欽狄無法依上開規定減刑，請考量被告梁欽狄確實供出毒品上手，有效斷絕毒品之擴散及流通，及被告尚有年邁身障之親屬需被告梁欽狄撫養，請依刑法第59 條之規定酌減其刑，並從輕量刑云云。　㈡被告劉建林上訴主張：被告劉建林為早產兒，父親患有精神疾病，故被告劉建林自幼較為駑鈍，但心性善良，並獨力工作撫養爺爺、奶奶及生病的母親，本案因同案被告梁欽狄借住被告劉建林處，因被告梁欽狄日常生活均會幫忙，故請求被告劉建林拿東西給江樸城時，因人情壓力被告劉建林不得不幫忙，並非被告劉建林自始謀為圖利而犯下本案，請依刑法第59條之規定酌減其刑，並從輕量刑云云。　㈢被告江樸城上訴主張：本案被告江樸城經警釣魚偵查查獲後，即供出上游梁欽狄，並一一指明「網拍群組」內之同案被告，原審判決犯罪事實一㈠部分亦係「網拍群組」之成員犯案，僅因員警未詢問此犯行而未及供出，此部分仍有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用；而被告江樸城於本案角色係屬末端，與大量販售之毒梟或盤商有所差距，犯後均坦承犯行，且有正當工作，係因一時失慮方犯下本件犯行，有情輕法重之情形，請依刑法第59條之規定酌減其刑，並從輕量刑並給予緩刑之宣告云云。　㈣被告謝仲凱上訴主張：被告謝仲凱案發時年僅19歲，且無前科，本案係因購毒者與同案被告梁欽狄談妥毒品交易價格、數量後，才委由被告謝仲凱交付毒品，屬犯罪集團之末端，又本案販賣毒品之數量非鉅，對象僅有1人，與大盤毒梟牟取暴利之情形有別，於犯後均坦承犯行，態度良好，請依刑法第59條之規定酌減其刑，並從輕量刑云云。　㈤被告謝豐文上訴主張：被告謝豐文於警方詢問時，第一時間就供出蔡昇佑為購毒者，有刑法第62條自首減刑之適用；請審酌本案僅有1次犯行，係因蔡昇佑請託，被告謝豐文才向同案被告梁欽狄詢問貨源，本身並未獲得任何報酬，比較像幫助施用毒品之人，非大量販售之盤商，請依刑法第59條之規定酌減其刑，並從輕量刑云云。三、上訴之論斷：㈠毒品危害防制條例第17條第1項部分：　⒈按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。其「查獲」係屬偵查機關之權限，查獲「屬實」與否，則為法院職權認定之事項。故倘被告經查獲後供出其毒品來源之線索，自應由偵查機關負責調查核實，法院原則上依訴訟進行程度，向相關偵查機關查詢，並根據偵查機關已蒐集之資料綜合判斷，據以論斷被告所為是否符合上述減、免其刑規定之要件（最高法院112年度台上字第4371號刑事判決參照）。本案被告梁欽狄雖於警詢時陳述本案各次毒品來源為通訊軟體微信暱稱「天九」之吳澄程，供檢警追查（見警一卷第25至27頁），經臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後，就吳澄程販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等予被告梁欽狄之犯罪事實提起公訴，並由臺灣高雄地方法院以111年度訴字第629號判決吳澄程有罪，復檢察官提起上訴，經本院以112年度上訴字第172 號撤銷改判，判決吳澄程有罪，另並由高雄地檢署回函有因被告梁欽狄之供述而查獲上手且等情，有臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第3697、8279、21890號起訴書、上開判決書、臺灣高雄地方檢察署民國112年3月10日雄檢信朝111偵369 7字第11290183660號函附卷為憑（見原審院卷第411、413至 445頁），然紬繹上開起訴書及判決書內容，吳澄程販賣第三級毒品咖啡包予被告梁欽狄之時間點分別為110年10月13 日21時許、110年10月17日21時25分稍前某時，均是在被告梁欽狄本案各次犯行之後（本案被告梁欽狄最後一次犯罪時間為110年10月2日），則依上開說明，難認被告梁欽狄為上開各次犯行之毒品來源即為吳澄程。是以，偵查機關顯然並未因被告梁欽狄之供述而查獲本案各次其他正犯或共犯，自無上開條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。是被告辯稱：被告梁欽狄有供出毒品來源為吳澄程，應適用毒品危害防制條例第17條第1項予以減刑云云，難認有理。 ⒉另被告江樸城雖辯稱：其有供出上游梁欽狄，並一一指明「網拍群組」內之同案被告，原審判決犯罪事實一、㈠部分亦係「網拍群組」之成員犯案，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用云云。惟被告江樸城為警查獲時，僅供述原審判決犯罪事實一、㈢部分之事實及上手，未曾供出其亦涉犯原審判決犯罪事實一、㈠之犯行，有被告江樸城警詢筆錄在卷可查（參警二卷第5至12頁），是被告江樸城既然從未陳述上開犯行，自無從認為其已具體提供該次犯行之毒品來源資訊，使員警知悉而發動偵查，並據以破獲，縱被告江樸城於警詢時有陳述「網拍群組」之成員真實身分，亦難以之特定上開成員亦涉犯原審判決犯罪事實一、㈠之犯行，自無從認被告江樸城該次犯行已供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯，本院自不得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，故被告江樸城上開所指，為本院所不採信。　㈡刑法第59條部分：　⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（見最高法院97年度台上字第352號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑」意旨自明。而犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項（最高法院10 5年度台上字第346號判決意旨參照）。　⒉本案被告梁欽狄、劉建林、江樸城、謝仲凱、謝豐文固均主張其等有刑法第59條酌減其刑之適用云云。然被告等人均明知毒品具有成癮性及危險性，戕害人體身心健康甚鉅，且為國家嚴格查緝之違禁物，仍無視政府之禁令，販售第三級毒品予他人，意圖擴大毒品之流通範圍，對社會風氣及治安不無造成危害之虞，客觀上無何情堪憫恕或特別之處，況毒品於國內流通日益氾濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。況被告梁欽狄、劉建林、江樸城、謝仲凱、謝豐文分別經原審依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項、刑法第 25條第2項等規定減刑後，其宣告刑分別為被告梁欽狄（有期徒刑3年9月、3年8月、2年，定執行刑4年7月）、被告劉建林（有期徒刑3年8月、1年11月，定執行刑4年2月）、被告江樸城（有期徒刑3年8月、10月，定執行刑3年10月）、被告謝仲凱（有期徒刑3年9月）、被告謝豐文（有期徒刑3 年8月），客觀上均已非重度之宣告刑，自無量處減輕後之最低刑度猶嫌過重而有情堪憫恕之情形，依上開說明，均無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地；至被告5人上訴所指，有供出上手避免毒品擴散、犯罪情狀、個人智識程度、家庭經濟狀況等節，均看不出與其等之犯罪間，有何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情，以致於宣告法定低度刑期猶嫌過重之情形，本院自無從動輒適用刑法第 59條規定，而違反禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之立法誡命。故被告5人上開上訴主張，亦為本院所不採。　㈢刑法第57條部分：　⒈原審認被告梁欽狄、劉建林、江樸城、謝仲凱、謝豐文等人有罪部分之犯行均罪證明確，分別適用毒品危害防制條例第 17條第1項、第2項、刑法第25條第2項等規定減刑後，並審酌被告5人均明知毒品具有成癮性、濫用性，非但足以殘害人體之身心健康，且多有施用致死之案例，並助長社會不良風氣，而易滋生相關犯罪問題，均為國家嚴格查緝之違禁物，竟無視國家對於查緝毒品之禁令，仍為各自為本案各次販賣第三級毒品行為供他人施用，不僅擴大毒品之流通範圍，更戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒及施用者沉迷於毒癮而無法自拔，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，並對於治安亦有負面影響，渠等所為誠屬不該。惟念被告梁欽狄、劉建林、江樸城、謝仲凱、謝豐文犯後坦承犯行，且被告梁欽狄犯後積極配合警方查緝毒品來源，顯見被告5人尚有悔悟之意，犯後態度尚佳；復參酌所幸被告梁欽狄、劉建林、江樸城就原審判決事實欄一、㈢所示犯行係因警方查緝毒品來源而無購買真意，方阻止毒品流通於外；並考量被告5人各自販賣第三級毒品之次數、各次之數量、金額、獲利、對象、參與犯罪之程度；兼衡被告5人分別自陳其學經歷、家庭、工作及收入之家庭經濟狀況，暨渠等各次犯罪目的、手段、情節，以及被告劉建林、江樸城、謝仲凱前無刑事犯罪紀錄之素行、被告梁欽狄、謝豐文之素行等一切情狀，分別量處被告梁欽狄有期徒刑 3年9月、3年8月、2年，被告劉建林有期徒刑3年8月、1年11 月，被告江樸城有期徒刑3年8月、10月，被告謝仲凱有期徒刑3年9月，被告謝豐文有期徒刑3年8月；另酌以「多數犯罪責任遞減原則」，並綜合斟酌被告梁欽狄、劉建林、江樸城各次犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應其等人格特性與傾向等一切情狀，分別定被告梁欽狄應執行有期徒刑4年7 月，被告劉建林應執行有期徒刑4年2月、被告江樸城應執行有期徒刑3年10月，經核原審任事用法核無違誤，量刑亦屬允當。　⒉被告梁欽狄、劉建林、江樸城、謝仲凱、謝豐文雖各執前詞上訴主張原審量刑不當云云。然按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。本案原審所量定之刑罰，已兼顧被告等5人相關有利與不利之科刑資料，並不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。至被告等人上訴意旨所指犯罪情狀、家庭生活狀況、犯後態度等節，已經原審綜合審酌刑法第57條所列各款事由後予以科刑，均如上述，且被告梁欽狄、劉建林、江樸城、謝仲凱、謝豐文等人互為共同正犯，本應就其各別所犯之犯罪事實，同負其責，且原審就被告等5人之犯行，亦僅在最輕處斷刑之上，略加數月，已屬偏輕之刑，是原審所為之酌量科刑，既無偏執一端，致明顯失出失入情形，本院即不得任意指摘為違法。從而，被告5 人上訴意旨主張原審量刑不當，請求從輕量刑云云，亦不可採。　㈣此外，因原審所量處及所定之執行刑，均已逾有期徒刑2年，與刑法第74條所定緩刑之要件有所不符，故被告劉建林、江樸城、謝仲凱等人請求為緩刑之宣告，於法即有不合，尚難准許。㈤綜上所述，本件被告5人之上訴意旨指摘原審未依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條之規定減輕其刑，以及原審量刑不當、未宣告緩刑等情，均係就原審之適法行使及已經原審裁量、說明之事項，依憑己意，再事爭執，自非可採。從而，本件被告梁欽狄、劉建林、江樸城、謝仲凱、謝豐文之上訴均無理由，應予駁回。四、本案臺灣橋頭地方檢察署檢察官113年度偵字第8332號移送併辦意旨所載犯罪事實，與起訴之事實完全相同，為同一事件，依最高法院112年度台上大字第991號刑事裁定意旨，本院自得併予審理，附此敘明。五、原審諭知無罪部分，因檢察官未上訴而確定，自不在本院審理範圍內。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳正中提起公訴及移送併辦，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日刑事第五庭審判長法官簡志瑩法官李政庭法官王俊彥以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。

2024-11-07

KSHM-113-上訴-506-20241107-1

侵上訴

臺灣高等法院高雄分院

妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度侵上訴字第40號上訴人即被告劉彰欽選任辯護人蔡志宏律師（法扶律師）上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院11 1年度侵訴字第30號，中華民國113年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第16097號、111年度偵字第5402號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，暨其定應執行刑之部分，均撤銷。上開撤銷部分，甲○○無罪。其他上訴駁回。（對未滿十四歲之女子犯強制性交罪有罪部分）事實一、甲○○與代號AV000-A110287號之女子（真實姓名年籍詳卷，民國00年00月生，案發時13歲，下稱A女）為鄰居關係。詎甲○○明知A女係未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子強制性交之犯意，於110年2月10日至同年2月16日即春節連假期間之某日21時許，在其位於高雄市○○區○○街00號住處（下稱本案住處）1樓房間內，不顧A女之抵抗及拒絕，強行褪去A女之上衣及內、外褲後，以生殖器插入A女陰道，以此強暴方式對A女為強制性交行為1次。二、案經A女訴由高雄市政府警察局六龜分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、性侵害犯罪，依法不得揭露足資識別被害人（少年、兒童）身分之資訊。本案告訴人A女（下稱A女）除為性侵害犯罪被害人外，亦為未滿18歲之少年，此有A女之真實姓名對照表及個人戶籍資料（均置於彌封袋內）在卷可查，依法自不得揭露其資訊，故關於A女、A女姐姐（代號AV000-A110287A號，下稱B女）、A女舅舅（代號AV000-A110287C號，下稱C男）、A女學校師長即證人張○菁、楊○榮，依上開說明，均予以隱匿，合先敘明。二、本案辯護人固爭執證人B女、C男於警詢時之證據能力。惟查：　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 定有明文。本案證人B女於原審審理時已到庭證述，所陳內容與警詢時之證述內容大致相同，已無「證明犯罪事實存否所必要」之情況，當逕以其審判中之證述為證即可，故證人 B女於警詢時之證述無證據能力。　㈡被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。查證人C男於警詢時之證述，固為被告以外之人於審判外之陳述，然證人C男經本院合法傳喚未到庭，復經拘提無著，此有送達證書、本院刑事報到單、拘票及拘提結果報告書在卷可佐（參本院卷第149、185、187、193頁），足見證人C男有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形。參酌證人C男於警詢時所為陳述，距離案發時間較近，記憶應較為清晰，且其警詢筆錄之製作，均係以一問一答方式進行，復無證據顯示其有何遭受違法取供或外力不當干擾之情事，其證詞受污染之程度顯然較低，應認具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，足認證人C男於警詢所為陳述具有可信之特別情況，依前述刑事訴訟法第159條之3第3款規定，應有證據能力。　㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。除上開所述外，本判決後述所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第198頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、有罪部分：一、訊據被告固不否認其與A女為鄰居，A女偶爾會前往其本案住處過夜，且知悉A女於案發時為未滿14歲之人，然矢口否認有何對未滿14歲之女子犯強制性交犯行，辯稱：沒有對A女強制性交，A女所述前後不一云云。經查：　㈠被告與A女為鄰居，A女於事實欄所示期間前往被告本案住處房間過夜，被告知悉A女斯時為未滿14歲之人等情，業據證人A女於偵查、原審審理時證述在卷，且為被告所不爭執；而A女因不堪受辱，向學校老師張○菁、楊○榮告知上情，經老師告知B女帶同A女至衛生福利部旗山醫院驗傷，驗傷結果為處女膜2、5、9、11點鐘方向陳舊型裂傷，因而報警處理等情，亦據證人B女於偵查、原審審理時（參偵一卷第81至8 2頁、原審院卷第364至377頁），證人張○菁、楊○榮於偵查中（參偵一卷第69至71頁）證述明確，並有本案住處現場示意圖（警卷第57頁）、Google地圖街景截圖（警卷第59頁）、現場照片（警卷第61至67頁）、高雄市政府警察局旗山分局偵查隊受(處)理案件證明單（警卷第5頁）、高雄市政府警察局旗山分局偵查隊受理各類案件紀錄表（警卷第7頁）、性侵害犯罪事件通報表（警卷第53至56頁）、自願受搜索同意書、高雄市政府警察局六龜分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第35至39、43頁）、勘查採證同意書（警卷第69頁）、性侵害案件代號與真實姓名對照表、A女戶籍資料 (置於彌封袋內）、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可查（原審院卷第123至127頁）在卷可稽，此部分之事實，堪以認定。　㈡又被告於事實欄一所示時間、地點，強制性交A女1次之事實，業據證人A女歷次證述如下：　⒈於110年10月4日偵查中證稱：被告自110年過年，即我國一下學期開始，會在我去本案住處過夜的晚上，在1樓房間內性侵我，該房間是木地板，用棉被鋪在上面，角落有1個衣櫃，棉被都會固定鋪在地上，有些棉被沒有被單，就是單純白色的，地板上有小櫃子可以放東西，枕頭是橘色的，還有粉紅色棉被有花的圖案，還有另外1個棉被就是整個都是花的圖案，房間裡面還有擺椰子床墊，房間靠牆的地方有2個插頭，1個壞掉了，牆壁上有小夜燈。在這之前我並沒有性經驗。被告性侵我時，我都有跟他說不要，也會把身體縮起來，但他會把我腳打開等語（參警卷第9至13頁）。　⒉111年6月23日偵查中證稱：被告第1次性侵我是在110年過年春節連假期間，時間是晚上9點多，地點在本案住處1樓房間，當天我原本和朋友一起去本案住處玩，後來我朋友都走了，當時因為不太想回家睡覺，所以就睡在本案住處房間，睡到一半被告就進來房間，開始脫光我的衣服亂摸，當時我有反抗他，我有推開，也有說不要，但被告不理我，並用他的生殖器插入我的陰道，我覺得痛痛的，下體有流血等語（偵一卷第89至90頁）。　⒊於112年1月5日原審審理時證稱：被告第1次與我發生性行為具體是何時，因為時間太久我已經沒有印象，地點是在本案住處1樓房間內，被告第1次與我發生性行為時我有流血，且當時被告並未徵得我同意，我有推開他，但被告仍用蠻力逼迫我等語（參原審院卷第179至191頁）。　⒋是依證人A女上開證述，可知就被告於事實欄一所示時、地，遭被告強制性交之環境、發生方式等細節，均能詳細描述，並無明顯不可信之瑕疵。雖其於原審審理時對第1次與被告發生性行為之時間點有記憶不清之情況，然仍能肯定發生地點為本案住處，且能描述當下如何反抗被告、第一次性行為結束後下體有流血等細節，倘非親身經歷，自難以詳述遭被告強制性交之具體被害情節。加以A女於原審審理時，經辯護人質以其所述遭被告侵犯之過程，A女雙手緊握、低頭，並有發抖、哭泣、想離開法院回家之反應（參原審院卷第17 7至179頁），此與一般性侵害犯罪之被害人，於回想受害情節時常見之反應相符。又證人A女與被告並無仇怨，應無虛編杜撰不實情節設詞誣陷被告之動機，堪認證人A女之證述具有相當程度之可信性。　㈢又證人A女上開證述，尚有下列證據可資補強： ⒈A女於110年9月27日經B女帶至衛生福利部旗山醫院驗傷，驗傷結果為處女膜2、5、9、11點鐘方向陳舊型裂傷等情，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可查（侵訴卷第123至127頁）；佐以A女於驗傷時年僅13歲，自陳前無性經驗，堪認A女確有遭他人性侵無訛。 ⒉復經原審囑託高雄市立凱旋醫院對A女進行精神鑑定，鑑定結果為：依據會談，A女遭被告性侵的期間（110年過年連假至中秋連假）常常想起事發過程，並在揭露與不揭露間自我懷疑，有胃口及睡眠差的情形。事件揭露後，A女有割手腕自殘的情形（最後一次發生在112年2月1日）；雖已轉學但被告時常刻意出現在A女校園附近，以致於看到外貌身形與被告相似的異性、與被告的車相似的交通工具會以為被告找到自己，故從國二上學期開始不斷翹課，加上與同儕的溝通方式緊張，在人際互動不佳的狀況下造成拒學狀況的惡性循環。從會談資料、事實陳述、心理衡鑑結果及目前所表現的症狀，評估A女依據會談與觀察，在面對及處理與事件相關的程序及必須回想時，被司法單位、案母、師長關注，A女開始理解此事件意義與嚴重性，而於司法詢問時感到極大壓力，也會因為被告否認而感生氣，並開始出現與創傷有關的侵入性症狀，亦有負面想法與情緒（如：自責為何當時讓自己陷入這樣的情境，覺得發生此事很丟臉），且因為會在學校或住家附近遇到被告而出現過度警覺和反應（如：看到與被告相似的人或車會感到緊張害怕、拿朋友的安眠藥吃想自殘），盡可能避開被告可能會在的地方（逃避行為），並開始出現逃學和逃家行為，造成學習和職業功能明顯下降，上述困擾持續超過一個月以上。因此A女的臨床表現符合創傷後壓力症之診斷等情，有高雄市立凱旋醫院112年4月28日高市凱醫成字第11270849100號函暨檢附A女精神鑑定書在卷可考（參原審院卷第205至235頁），上述鑑定結果固提及A女因司法程序感到壓力，然亦提及案發後A女對被告出現過度警覺及迴避之反應，且A女在回想案發經過時，亦有自責、感到丟臉之情緒，並出現自殘行為，益徵A女確因本案性侵害事件，身心受到影響，而已產生創傷後壓力症之事實，則A 女於事後所顯創傷後壓力症之症狀反應，自得做為判斷A女陳述憑信性之補強證據。 ⒊證人即A女舅舅C男於警詢、偵查中證稱：我與被告是兒時玩伴。110年中秋節左右，B女打電話跟我說A女遭被告性侵之事，我就用通訊軟體LINE打電話給被告，我問他到底有沒有對A女怎樣，一開始被告都不承認，直到後來我說這件事情很嚴重，已有社會局介入，被告才於電話中向我承認他有「玩」A女，「玩」的意思應該就是有打炮等語（見警卷第31 頁、偵一卷第46頁）；參之被告於原審準備程序亦供稱：與證人C男為從小到大的朋友等語，並具狀表示證人C男確曾於電話中質問被告是否曾對A女有不當行為等情（侵訴卷第322 、325頁），已可認證人C男確曾以電話質問被告是否有與A 女性交之情。審酌證人C男自警詢至偵查中均證稱確有聽聞被告自陳「玩」過A女，且於偵查中係以證人身分具結作證，並以一問一答之方式製作筆錄，加以證人C男為被告兒時玩伴，與被告無何仇怨，應無甘冒刑法偽證罪重罪之風險，虛編杜撰不實情節設詞誣陷被告之動機，且被告亦不否認C 男有打電話質問其有無對A女為不當行為之情狀，堪認證人C 男之上開證述，具有特別可信之情形，自得補強A女證述之憑信性。　㈣被告之辯護人固辯稱：A女指述遭被告性侵害之時間點為農曆春節，且又是第一次，理應印象深刻，然卻於原審審理時證述不記得日期，可見A女所述前後不一，已有瑕疵云云。然證人就同一事實之陳述前後略有出入，此乃各人之記憶不清，或細節未交代清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有分歧，即將全部證言捨棄不採。本案證人A女對被告上開犯行之被害重要情節所為的陳述尚屬一致，已如前述，又因長期、反覆遭受侵害者往往難以詳盡細述每一次遭侵害之時間、具體情節，當然無可強求此類型之被害人應絲毫不差地敘述每次被害時間、經過，是不能僅因證人無法明確陳述每次被侵害之時間及詳細經過，即認其證述全無可採；再衡諸證人A女為00年00月生，於上開受侵害時，年僅13歲，於前後2次偵查中作證時年僅13、14歲，於原審審理作證時則為15歲，是其記憶情況本不能與成年人等同相較，況自案發後至證人A女於本院審理時作證已經過將近2年，故其於審理時雖對上開犯行之發生時間、詳細經過未能清楚回憶及絲毫不差地描述，然其證述尚符合其年齡及智識程度，自難認證人A女所述有何瑕疵，況本案除證人A女上開指述外，尚有前述補強證據足以證明被告犯罪，自不能以證人A女於原審審理時不復記憶之陳述，即認其先前所述均與事實不符，故被告之辯護人上開所辯，為本院所不採。　㈤被告之辯護人又辯稱：驗傷診斷證明書所載A女處女膜受有陳舊型裂傷，無法證明是被告造成，另精神鑑定報告書，是依據A女主觀陳述，期望由醫師協助治療，並非用以判斷被告罪責或A女陳述之真實性，自不能以之補強A女前述有瑕疵之指證云云。然驗傷診斷證明書單獨存在時，雖僅能證明A女處女膜受有陳舊型裂傷，然與前述A女、C男之證述，及A女精神鑑定結果合併觀察，已足認定A女所受處女膜陳舊型裂傷為被告前揭犯行造成，尚難僅以辯護人切割證據之辯解，即認此部分之證據不足補強；另紬譯A女的精神鑑定報告書之鑑定經過，除A女之個人陳述外，尚有專業人員客觀觀察所得，及A女出現與創傷有關的侵入性症狀，如過度警覺、逃避、自殘等現象，故鑑定醫師因而臨床判斷A女表現符合創傷後壓力症之診斷，有上開精神鑑定報告書附卷可證，足見本案A女之精神鑑定，並非單憑A女主觀之陳述所為，尚有醫療專業人員客觀見聞及專業判斷所作成之鑑定結果，自具有相當之憑信性，辯護人徒以鑑定報告僅參考A女指述，而片面認為上開鑑定報告不足採信，尚無可取。　㈥被告之辯護人又辯稱：C男未到庭接受對質詰問，屬未經合法調查之證據，不能以之作為被告不利之認定云云。按刑事被告對於證人之對質詰問權，固為憲法所保障之基本訴訟權，但非絕對防禦權，如當事人已捨棄不行使，或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，或其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦權於程序上獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據（最高法院111年度台上字第4612號判決意旨參照）。本案證人C男經本院合法傳喚、拘提均未到庭之事實，已如前述，是本院已盡促使證人到庭之義務，其不到庭並非可歸責於法院之事由，而致被告未能對證人行使對質詰問權，本院復於審理時踐行刑事訴訟法第165條規定之調查程序，提示上開證人偵訊時之筆錄及告以要旨（本院卷第199頁），由檢察官、被告及其辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，以保障被告訴訟權利，依上開判決意旨，已屬例外容許援用之證詞，自可作為認定被告犯罪事實之證據，故被告之辯護人上開所辯，亦為本院所不採，且其請求再次傳喚、拘提證人C男到庭之聲請，已無調查之可能，應予駁回。　㈦綜上所述，本案事證明確，被告前開所辯，均係卸責之詞，不足採信，其對未滿14歲之女子強制性交犯行，應堪認定。二、本案A女為未滿14歲之少女，業如前述，被告對未滿14歲之A A女為上開強制性交行為，核被告所為，係犯刑法222條第1 項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪。被告所犯對未滿14歲之女子犯強制性交罪，該罪已就被害人為未滿14歲之男女定有特別處罰，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項但書規定，無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。三、原審認被告上開罪證明確，並審酌被告無視A女年紀尚幼，竟為滿足個人性慾而為本案犯行，戕害A女身心之健全成長，造成A女難以磨滅之傷害，誠屬不該；又被告除本案外，另有其餘犯行曾經判處罪刑之素行；復考量被告犯後始終否認犯行，亦無意願與告訴人調解，迄今均未賠償告訴人損害，犯後態度難認良好；兼衡本案犯行之手段、所生危害；暨自述智識程度、家庭經濟生活情況等一切情狀，量處有期徒刑7年2月，經核原審判決此部分之認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認此部分犯罪，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。參、無罪部分：一、公訴意旨另以：被告基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，於000年0月間某日19時至20時許，在本案住處客廳之沙發上，趁A女因酒醉而在休息之際，違反A女之意願，將手自A 女上衣領口伸入衣內，撫摸A女之胸部，以此方式強制猥褻得逞，因認被告犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即無從為有罪之認定。又被害人就被害經過之陳述，本質上屬於證人，然仍不得以其陳述作為認定犯罪事實之唯一證據，除其陳述須無瑕疵可指，且有補強證據以擔保其指證與事實相符，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為認定事實之依據。三、公訴意旨認被告涉有此部分犯行，無非係以證人A女之指證、證人B女、C男、張○菁、楊○榮之證述、現場示意圖、現場照片、衛生福利部旗山醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何強制猥褻犯行，辯稱：沒有對A女為強制猥褻行為等語。經查：　㈠上開事實，業據證人A女於偵查中證稱：110年3月，有一天我跟朋友在本案住處門口喝酒，後來我們都有點醉了，我朋友就先回家，我就進去本案住處休息，當時大概晚上7、8點，我坐在他家客廳的沙發上，被告就從我衣服的領口伸手進入我衣服内，撫摸我的胸部，他那時候坐在我的旁邊，我就把他的手拿出來，我沒有講話，我就起身離開他家等語（參偵一卷第89至91頁）。於原審審理時證稱：那天我有喝酒，被告有用手摸我胸部，當時我因為意識不太清楚，也沒有力氣反抗，但我並未同意被告這樣做，後來被告姪女的兒子有來找他，然後就被打斷了，發生時間我沒有印象了等語（參原審院卷第179至191頁）。惟被害人之陳述須無瑕疵，且有補強證據足以擔保，始得採為認定事實之依據。　㈡本案A女固陳述被告有於上開時間撫摸其胸部之事實，然觀之 A女上開陳述，關於被告有無伸手進領口摸胸部、A女有無反抗、被告停止之原因是A女將被告的手拿開，還是被告姪女的兒子剛好到場而打斷等節，陳述並非一致，且A女除陳述當日遭被告強制（乘機）猥褻外，又陳述當日再度返回本案住處遭被告強制性交之犯行，然此部分因遭原審認罪證不足，而為被告無罪之諭知等情，有原審判決書在卷可按（參原審判決書第11至14頁），是A女對本案重要情節之證述並非一致，且就同一日被告是否有先後猥褻、性交之犯行，陳述又與常情不甚相符，已難謂毫無瑕疵可言，自無從僅以此對被告為不利之認定。　㈢又證人B女於原審審理時證稱：A女在車上有提到喝酒後有被摸胸部的事，但我問A女是誰，A女也講的不清不處的等語（參原審院卷第372頁）；另證人張○菁、楊○榮亦僅證述A女於中秋節期間遭被告強制性交，及先前發生好幾次關係等情節（參偵一卷第69至71頁），均未證述A女有提到本次強制（乘機）猥褻之犯行，本院自無從以上開證人之證述，為A女證述之補強；另證人C男於偵查中雖證述：被告有承認「玩」A女等語，但其同時亦證稱：「玩」就是指打砲（性交）的意思等語（參偵一卷第46頁），亦無從以證人C男上開所述，做為被告犯本次強制（乘機）猥褻犯行之補強證據。　㈣此外，驗傷診斷書至多僅能證明A女曾與人為性交之行為，尚難以之為被告犯強制猥褻犯行之證據，而精神鑑定報告書、現場示意圖、現場照片等，亦難作為A女前揭有瑕疵證述之補強證據，自屬不能證明被告犯罪。　㈤綜上所述，本案A女之證述既有前揭瑕疵，且復無其他補強證據足以佐證被告有公訴意旨所指強制（乘機）猥褻犯行，依上開說明，應認無足夠之積極證據足以使本院達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度，本於無罪推定、罪疑唯輕之刑事訴訟基本法理，自應為被告無罪之諭知。四、原審不察，遽為被告此部分論罪科刑之判決，尚有未恰；被告上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分有罪暨定執行刑之部分均撤銷，並為被告無罪之諭知。肆、被告經原審諭知無罪部分，因檢察官未上訴而確定，自不在本院審理範圍內，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368 條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官饒倬亞提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日刑事第五庭審判長法官簡志瑩法官李政庭法官王俊彥以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、2人以上共同犯之。二、對未滿14歲之男女犯之。三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。五、對被害人施以凌虐。六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。前項之未遂犯罰之。

2024-11-07

KSHM-113-侵上訴-40-20241107-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第534號上訴人即被告黃昕晨（原名:黃依平）上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第733號，中華民國113年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第1471、1472、1473、1474 號、111年度偵字第15832號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決後述所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，上訴人即被告子○○（下稱被告）於本院審理時經合法通知無正當理由未到庭，有本院公示送達證書、送達回證、報到單在卷可稽（參本院卷第139、147至149、211頁），且就本判決所引用各項傳聞證據均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，均有證據能力。二、本案經本院審理結果，認原審判決核無不當，應予維持，並引用原審判決書之記載（如附件）。三、被告上訴意旨略以：原審判決雖未依累犯之規定加重其刑，然卻未考慮被告尚有2名幼子需要撫養，如入監服刑，將使幼子無人照顧，不利幼子成長，請審酌被告是為了撫養這2 名幼子才誤入歧途，並未將款項用在自身花費上，原審判處被告有期徒刑1年，量刑實屬過重，有違罪刑相當原則，請撤銷原判決，從輕量刑云云。四、上訴之論斷：　㈠按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。本件原審認被告犯以網際網路對公眾散布犯詐欺取財罪、詐欺取財罪均罪證明確（詳如原審附表），並就原審附表編號1至2、5至8、11至12所示之犯行，從寬依刑法第59條規定酌減其刑後，復審酌被告正值青壯，竟不思以正途取財，為圖小利，竟多次利用網際網路張貼不實販售商品訊息或私訊之方式詐騙他人，除造成被害人財產法益受有損害外，更破壞整體社會商業交流間之信賴，所為實不應該；且前曾因違反毒品危害防制條例、詐欺及竊盜等案件，經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；然犯後終能坦承犯行，並與告訴人己 ○○達成調解，惟未能遵期履行調解條件之情形；及其自承之智識程度、工作、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處　　有期徒刑6月（共8罪）、拘役30日（共5罪）、拘役40日（共1罪），並就拘役刑部分，均諭知易科罰金之折算標準及就犯罪所得分別宣告沒收（詳原審附表主文欄）。另斟酌被告所犯各罪手法相似，且犯罪時間接近，如以實質累加方式定應執行刑，處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，爰依數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，就有期徒刑、拘役刑部分，分別定應執行刑有期徒刑1年、拘役100日，並就拘役刑部分諭知易科罰金之折算標準。㈡經核原審判決所量定之刑罰，已兼顧被告相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。至被告上訴意旨所指犯罪情形、個人家庭生活狀況等節，均經原審綜合審酌刑法第57條所列各款事由後予以科刑，已如上述，且被告所犯刑法第339條之4以網際網路對公眾散布犯詐欺取財罪，係1年以上7年以下有期徒刑之罪，原審依刑法第59條規定減刑後，各量處有期徒刑6 月（共8罪），已屬最輕刑度，並在定執行刑之界限有期徒刑6月以上、4年（即48個月）以下之範圍內，從輕定其執行刑有期徒刑1年，已屬偏輕之處斷，是原審所為量刑、定刑，既並無偏執一端，致明顯失出失入情形，本院即不得任意指摘為違法。另就被告所定有期徒刑1年之刑度，原審亦已敘明得向執行檢察官聲請易服社會勞動，被告並非一定要入監服刑，仍應端視檢察官執行指揮之結果；從而，被告上訴意旨猶執前詞指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。　㈢又被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例業於民國113年8月2日公布施行，然被告於偵查中並未坦承犯行，亦未繳回犯罪所得，自無新修正詐欺犯罪危害防制條例第47條規定之適用；另沒收部分，原審依法宣告沒收之結果，與適用上開條例第 48條第1項之情形相同，本院即不再贅述，附此敘明。五、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，已如前述，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368、371、373條，判決如主文。本案經檢察官廖春源提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日刑事第五庭審判長法官簡志瑩法官李政庭法官王俊彥以上正本證明與原本無異。詐欺取財罪部分不得上訴。其餘部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：刑法第339條詐欺取財罪意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。刑法第339條之4 加重詐欺取財罪犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。附件：臺灣高雄地方法院刑事判決 112年度訴字第733號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　黃依平　指定辯護人　蘇姵禎律師（義務辯護）上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝字第147 1、1472、1473、1474號、111年度偵字第15832號），嗣因被告於準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：主文黃依平犯如附表各編號「主文欄」所示之罪，各處如附表「主文欄」所示之刑及沒收。拘役部分，應執行拘役壹佰日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年。事實一、黃依平並無販售奶粉或嬰幼兒衣物商品之真意，竟意圖為自己不法之所有，分別為以下之行為：㈠基於以網際網路對公眾散布詐欺取財之犯意，於附表編號1至 2、5至8、11至12所示之時間，在其位於高雄市○○區○○○路0 00號之居所內，以手機連結網際網路後，再以如附表上開各編號所示之詐騙方式，使如附表上開各編號所示之人均陷於錯誤，而將如附表上開各編號所示之款項匯至如附表上開各編號所示之帳戶內。嗣如附表上開各編號所示之人遲未取得黃依平販售之商品，始悉受騙。　㈡基於詐欺取財之犯意，於附表編號3至4、9至10、13至14所示之時間，在其前揭居所內，以如附表上開各編號所示之詐騙方式，使如附表上開各編號所示之人均陷於錯誤，而將如附表上開各編號所示之款項匯至如附表上開各編號所示之帳戶內。嗣如附表上開各編號所示之人遲未取得黃依平販售之商品，始悉受騙。　二、案經甲○○等人訴由高雄市政府警察局鼓山分局等警察機關報告，及庚○○等人訴由高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署陳請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長核轉臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、本案被告黃依平所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序審理，合先敘明。二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱，並有中華郵政股份有限公司110年3月15日儲字第1100063081號函檢附帳號00000000000000號帳戶（下稱羅國智中華郵政帳戶）立帳申請書及交易明細、中華郵政股份有限公司111年10月1 7日儲字第1110943791號函檢附羅國智中華郵政帳戶之基本資料及交易明細、中國信託商業銀行股份有限公司110年10 月4日中信銀字第110224839255866號函檢附帳號0000000000 00號帳戶（下稱黃依平中國信託帳戶）之基本資料及交易明細、中華郵政帳號00000000000000號帳戶（下稱林頴枚中華郵政帳戶）之基本資料及交易明細、被告提款畫面，及附表「證據出處」欄所列各項證據等件附卷可佐，足認被告前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：　㈠被告行為後，刑法第339條之4第1項業於112年5月31日修正公布，並於同年0月0日生效施行，此次修正增訂同條項第4款以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之，第1至3款規定均無修正，就本案而言，尚無關於有利或不利於行為人之情形，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。　㈡關於被告就附表編號5行使詐術之方式，被告雖供稱：暱稱「 Lia JH」之人是童裝的賣家，她有媽媽的客群，我是請她幫我張貼販售奶粉之訊息到她的群組，但她卻在臉書上發文等語（訴字卷第136頁）。然無論係將不實之訊息張貼至不特定多數人得以加入之通訊軟體群組內或臉書社團上，均屬　　以網際網路對公眾散布之行為，其本質上並無不同，是被告如附表編號5所示之犯行仍屬「以網際網路對公眾散布犯詐欺取財」之行為態樣。故核被告就附表編號1至2、5至8、1 1至12所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布犯詐欺取財罪；就附表編號3至4、9至10、13 至14所為，則均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴意旨認被告就附表編號5所為僅係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，容有誤會，惟因基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告上開罪名（訴字卷第117頁），已無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。　㈢就附表編號5部分，被告利用不知情之臉書暱稱「Lia JH」之人代為張貼出售奶粉之不實訊息，為間接正犯。　㈣如附表編號5、11、13所示之被害人受騙而分數次匯款至各該編號所示之帳戶，因其等匯款時間相近，受騙之原因相同，顯係被告基於單一犯意及目的，在時間密切接近之情形下，對同一被害人施以多次詐術，而侵犯同一法益所為，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而均同屬接續犯。　　㈤被告所犯如附表所示14罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　㈥刑之加重、減輕事由之說明：　⒈被告不論以累犯加重其刑之說明：　　按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。經查，檢察官雖就被告前階段構成累犯之事實，提出執行指揮書電子檔紀錄、本院106年度聲字第3077號刑事裁定、本院105 年度簡字第923號刑事簡易判決及全國刑案資料查註紀錄表為憑（偵四卷第181至190頁；訴字卷第143至149頁），然未具體指出被告於本案有何應予加重其刑之必要性，則基於法院中立審判之精神，及保障被告受公平審判之權利，本院自無從為補充性調查。惟被告之前科素行，仍得於刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」量刑事項予以審酌，以充分評價被告所應負擔之罪責。 ⒉刑法第59條規定之適用：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。本件被告於網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，自屬違法而有未當。惟念及被告本件如附表編號1至2、5至 8、11至12所示之詐騙手法，與一般具有結構性詐騙集團犯案之危害程度不同，且各次犯罪所得尚非鉅額，犯後亦坦承犯行，是以被告本案犯罪情節、犯罪手段等情，堪認即使科以以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之最低刑度（有期徒刑1年)，猶嫌過重，依一般社會客觀評價，稍有情輕法重之感，顯足以引起一般同情而堪予憫恕，爰就其所犯如附表編號1至2、5至8、11至12所示之犯行，從寬依刑法第59條規定酌減其刑。㈦爰審酌被告：⒈正值青壯，竟不思以正途取財，為圖小利，竟多次利用網際網路張貼不實販售商品訊息或私訊之方式詐騙他人，除造成被害人財產法益受有損害外，更破壞整體社會商業交流間之信賴，所為實不應該；⒉前曾因違反毒品危害防制條例、詐欺及竊盜等案件，經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；⒊犯後終能坦承犯行，並與告訴人己○○達成調解，然未能遵期履行調解條件之情形，有本院調解筆錄、辦理刑事案件電話紀錄查詢表在卷可憑（訴字卷第215至216、243頁）；⒋自承之智識程度、工作、家庭生活狀況（訴字卷第137頁，因涉及個人隱私，故不予公開揭露）等一切情狀，分別量處如附表各編號「主文欄」所示之刑，並就科處拘役刑度部分，均諭知如易科罰金之折算標準。又本院斟酌被告所犯各罪手法相似，且犯罪時間接近，如以實質累加方式定應執行刑，處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，爰依數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，就科處拘役及有期徒刑之刑度分別定應執行如主文所示之刑，並就拘役刑度部分諭知如易科罰金之折算標準。至被告本案經宣告6月有期徒刑之各罪，因刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布犯詐欺取財罪為法定刑7年以下有期徒刑之罪，而非刑法第41條第1項所規定得易科罰金之「最重本刑5年以下有期徒刑以下之刑」之罪，而不得易科罰金，然依刑法第41條第3項規定，仍得向執行檢察官聲請易服社會勞動，併此敘明。三、沒收之說明：　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告犯如附表各編號所示之犯行，因而詐得如附表各編號所示告訴人匯款之金額，均屬其各次犯行之犯罪所得，惟其中：　⒈附表編號3之告訴人卯○○雖僅匯款新臺幣（下同）4,200元予被告，然該次犯行被告實際上係佯稱出售6,000元之嬰兒衣物給告訴人卯○○，當中1,800元係由其向告訴人卯○○已購得之商品進行扣抵，是被告就附表編號3所示犯行之實際犯罪所得應為6,000元（計算式：4,200+1,800=6,000）；　⒉附表編號7之告訴人己○○已以「被告應於113年4月15日前匯入 3,400元至告訴人己○○指定帳戶」之條件與被告達成調解，然被告並未如期給付，均業如前述，是被告仍保有該部分犯罪所得，倘若日後被告有遵照調解條件履行，檢察官始無庸再為執行沒收，併此敘明；　⒊附表編號8之告訴人庚○○供承：被告有退款l,600元給我，但後續一直藉故不將剩餘的1,900元退還給我等語（警一卷第 14頁），是應認被告因附表編號8所示犯行獲取之犯罪所得應為1,900元。被告雖表示該筆退款是退給附表編號9之告訴人壬○○等語（審訴卷二第185頁），惟比對被告所提出之對話紀錄核與附表編號8之告訴人庚○○所提出之對話紀錄相符，有該等對話紀錄在卷可佐（警一卷第27頁；偵四卷第1 65頁），故被告退款1,600元之對象應為附表編號8之告訴人庚○○無訛；　⒋附表編號11之告訴人辰○○供承：被告有於110年2月1日20時30 分許，利用ATM直接現金存款進我中國信託000-0000000000 00號帳戶內等語（警一卷第72頁），而依被告提出對話紀錄中之擷圖顯示，被告確有存入1,000元至告訴人辰○○之上開中國信託帳戶（偵四卷第163頁），是應認被告因附表編號11所示犯行獲有之犯罪所得應為2,400元（計算式：2,40 0+1,000-1,000=2,400）。　㈡被告因本案各次犯行獲有之犯罪所得，均未扣案，爰均依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。是本案被告所犯各罪，既經宣告多數沒收，依法應併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官廖春源提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　25　　日刑事第十四庭法　官陳一誠以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官王萌莉附錄本案論罪科刑法條：【刑法第339條】意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。【刑法第339條之4】犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。附表：編號告訴人詐騙方式匯款時間、金額證據出處主文 1 甲○○ 於110年9月17日17時30分前某時許，以通訊軟體LINE暱稱「jay」在LINE某社群張貼出售奶粉之不實文章，致甲○○陷於錯誤，在與黃依平私訊後，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 110年9月17日17時44分許，匯款3,800元至黃依平中國信託帳戶 ⑴告訴人甲○○於警詢時之指訴（偵五卷第15至17頁） ⑵匯款證明（偵五卷第19頁） ⑶對話紀錄（偵五卷第21至39頁）黃依平以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 乙○○ 於110年9月20日前某時許，在通訊軟體LINE某社群張貼出售奶粉之不實文章，致乙○○陷於錯誤，在與黃依平私訊後，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 110年9月20日17時32分許，匯款3,600元至黃依平中國信託帳戶 ⑴告訴人乙○○於警詢時之指訴（偵八卷第11至12頁） ⑵匯款證明（偵八卷第13頁） ⑶對話紀錄（偵八卷第13至15頁）黃依平以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 卯○○ 於110年8月2日前某時許，以通訊軟體LINE暱稱「En Lin」向卯○○誆稱欲以每件25元價格出售嬰兒衣物，共240件，合計6,000元，另扣抵向卯○○購買之商品1,800元，致卯○○陷於錯誤，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 110年8月5日9時23分許，匯款4,200元至林頴枚中華郵政帳戶 ⑴告訴人卯○○於警詢時之指訴（偵十四卷第51至52頁） ⑵匯款證明（偵十四卷第59頁） ⑶對話紀錄（偵十四卷第59至64頁）黃依平犯詐欺取財罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 寅○○ 於110年8月3日前某時許，以通訊軟體LINE暱稱「En Lin」向寅○○誆稱欲出售童裝1箱云云，致寅○○陷於錯誤，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 110年8月3日11時15分許，匯款1,800元至林頴枚中華郵政帳戶 ⑴告訴人寅○○於警詢時之指訴（偵十四卷第65至66頁） ⑵匯款證明（偵十四卷第74至75頁） ⑶對話紀錄（偵十四卷第73至74頁）黃依平犯詐欺取財罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 辛○○ 於110年7月30日前某時許，以臉書暱稱「凌凌」委請不知情之臉書暱稱「Lia JH」之人代為張貼出售奶粉之不實訊息，致辛○○陷於錯誤，與黃依平私訊後，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 ①110年7月31日9時36分許，匯款4,000元至林頴枚中華郵政帳戶 ②110年8月1日11時35分許，匯款3,800元至林頴枚中華郵政帳戶 ⑴告訴人辛○○於警詢時之指訴（偵十四卷第77至78頁） ⑵匯款證明（偵十四第87頁） ⑶對話紀錄（偵十四卷第89至113頁）黃依平以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 丁○○ 於110年7月18日前某時許，以通訊軟體LINE暱稱「En Lin」，在「H.a.D Baby-sp童裝母嬰用品」群組張貼販賣奶粉之不實訊息，致丁○○陷於錯誤，與黃依平私訊後，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 110年7月19日7時34分許，匯款4,600元至林頴枚中華郵政帳戶 ⑴告訴人丁○○於警詢時之指訴（偵十四卷第115至117頁） ⑵對話紀錄（偵十四卷第123至137頁）黃依平以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 己○○ 於110年8月4日前某時許，以通訊軟體LINE暱稱「凌」，在「媽咪寶寶幼童全新二手商品買賣互相交流聊天也行」群組張貼販賣奶粉之不實訊息，致己○○陷於錯誤，與黃依平私訊後，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 110年8月5日11時30分許，匯款3,400元至林頴枚中華郵政帳戶 ⑴告訴人己○○於警詢時之指訴（偵十四卷第143至147頁） ⑵匯款證明（偵十四卷第157頁） ⑶對話紀錄（偵十四卷第161至169頁）黃依平以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 庚○○ 於109年11月23日12時58分前某時許，以臉書暱稱「王凌」、「Yep Huang」在臉書社團張貼出售奶粉之不實訊息，致庚○○陷於錯誤，與黃依平私訊後，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 109年11月24日12時59分許，匯款3,500元至羅國智中華郵政帳戶（被告於嗣後有退款1,600元）。 ⑴告訴人庚○○於警詢時之指訴（警一卷第12至15頁） ⑵匯款證明（警一卷第31頁） ⑶對話紀錄（警一卷第16至31頁）黃依平以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 9 壬○○ 於109年12月12日17時23分許，以臉書暱稱「Yep Huang」、「陳予恩」私訊壬○○，向壬○○佯稱要出售奶粉云云，致壬○○陷於錯誤，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 109年12月15日18時12分許，匯款4,080元至羅國智中華郵政帳戶 ⑴告訴人壬○○於警詢時之指訴（警一卷第37至39頁） ⑵匯款證明（警一卷第40至41頁） ⑶對話紀錄（警一卷第41至53頁）黃依平犯詐欺取財罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟零捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 10 戊○○ 戊○○在臉書社團「孕媽嬰兒幼兒二手用品交流」發文徵物後，黃依平見狀即於109年12月31日9時許，以臉書暱稱「陳予恩」私訊戊○○是否欲購買細菌人相關商品云云，致戊○○陷於錯誤，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 110年1月2日23時24分許，匯款1,000元至羅國智中華郵政帳戶 ⑴告訴人戊○○於警詢時之指訴（偵四卷第101至102頁） ⑵匯款證明（警一卷第61頁） ⑶對話紀錄（警一卷第61至65頁）黃依平犯詐欺取財罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 11 辰○○ 於110年1月6日前某時許，以臉書暱稱「王凌」、「Yep Huang」在臉書社團「二手婦幼嬰幼兒用品交流平台」張貼出售奶粉之不實貼文，致辰○○陷於錯誤，與黃依平私訊後，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 ①110年1月6日11時50分許，匯款1,000元至羅國智中華郵政帳戶 ②110年1月6日16時42分許，匯款2,400元至羅國智中華郵政帳戶（被告於嗣後有退款1,000元） ⑴告訴人辰○○於警詢時之指訴（警一卷第71至72頁） ⑵匯款證明（警一卷第75頁） ⑶對話紀錄（警一卷第76至77頁）黃依平以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 12 癸○○ 於110年1月10日22時前某時許，以通訊軟體LINE暱稱「恩恩」在「二手母嬰用品買賣交換」群組張貼販售奶粉之不實訊息，致癸○○陷於錯誤，與黃依平私訊後，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 110年1月12日20時10分許，匯款3,900元至羅國智中華郵政帳戶 ⑴告訴人癸○○於警詢時之指訴（警一卷第82至87頁） ⑵匯款證明（警一卷第94頁） ⑶對話紀錄（警一卷第88至93頁）黃依平以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 13 丑○○ 於110年1月17日23時13分前某時許，以通訊軟體LINE暱稱「恩恩在賣二手衣」向丑○○誆稱欲出售嬰兒二手衣物云云，致丑○○陷於錯誤，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 ①110年1月18日8時23分許，匯款5,800元至羅國智中華郵政帳戶 ②110年1月19日19時3分許，匯款6,200元至羅國智中華郵政帳戶 ⑴告訴人丑○○於警詢時之指訴（警一卷第99至101頁） ⑵匯款證明（警一卷第102頁） ⑶對話紀錄（警一卷第103至106頁）黃依平犯詐欺取財罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 14 丙○○ 於110年1月22日前某時許，以臉書暱稱「Yep Huang」向丙○○誆稱欲出售奶粉云云，致丙○○陷於錯誤，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 110年1月25日16時41分許，匯款2,040元至羅國智中華郵政帳戶 ⑴告訴人丙○○於警詢時之指訴（偵四卷第91至96頁） ⑵匯款證明（警一卷第116頁、第130頁） ⑶對話紀錄（警一卷第117至128頁）黃依平犯詐欺取財罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟零肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附件：卷證代號對照表卷證名稱代號臺灣高雄地方法院112年度訴字第733號卷訴字卷臺灣高雄地方法院112年度審訴字第298號卷一審訴卷一臺灣高雄地方法院112年度審訴字第298號卷二審訴卷二臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第8584號卷偵一卷臺灣橋頭地方檢察署110年度偵緝字第721號卷偵二卷臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第5317號卷偵三卷臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第15832號卷偵四卷臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第25772號卷偵五卷臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第756號卷偵六卷臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第1471號卷偵七卷臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第27142號卷偵八卷臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第757號卷偵九卷臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第1472號卷偵十卷臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第5552號卷偵十一卷臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第758號卷偵十二卷臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第1473號卷偵十三卷臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第8187號卷偵十四卷臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第759號卷偵十五卷臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第1474號卷偵十六卷高市警旗分偵移字第11070179000號卷警一卷高市警鼓分偵字第11172586500號卷警二卷高市警鼓分偵字第11171323300號卷警三卷

2024-11-07

KSHM-113-上訴-534-20241107-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第596號上訴人即被告林聰志指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11 2年度訴字第289號，中華民國113年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第5834號、112年度偵字第 11622號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本院審理範圍：　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查本件上訴人即被告林聰志（下稱被告）於本院明確表示僅就原判決量刑部分提起上訴，對於原判決認定之犯罪事實、罪名、法律適用及沒收部分，均沒有上訴等語（見本院卷第79、135頁）。因此本院僅就被告上訴之量刑部分加以審理，其餘原判決所認定被告之犯罪事實、適用之法律、罪名及沒收部分，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審理範圍。二、被告上訴意旨略以：被告坦承全部犯行，有供出毒品來源蔡 ○○，原判決未適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定給予減刑，尚有未合。又蔡○○於警方約談時否認犯行，後來逃匿無蹤經臺灣橋頭地方檢察署通緝（下稱橋頭地檢署），可證是畏罪潛逃，縱認被告無上開規定之適用，亦請考量被告勇於供出毒品上游，請從輕量刑，並請審酌有無適用刑法第 59條酌減其刑之機會等語。　　三、上訴論斷的理由：　㈠原審認被告就原判決附表一各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告2次販賣前持有第二級毒品之低度行為，應各為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯2罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。因被告明示僅就量刑提起第二審上訴，本院應依據第一審判決所認定之犯罪事實及論罪作為審查原審量刑妥是與否之基礎。茲引用原判決附表一之記載如本判決附表所示。　㈡本件刑之加重、減輕事由　　　　⒈本件無依刑法第47條第1項規定加重其刑：　　按累犯之加重，係對被告不利之事項，且基於刑法特別預防之刑事政策，此係被告個人加重刑罰之前提事實，單純為被告特別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任，檢察官所提出之相關證據資料，應經嚴格證明程序，即須有證據能力並經合法調查，方能採為裁判基礎。如此被告始能具體行使其防禦權，俾符合當事人對等及武器平等原則，而能落實中立審判之本旨及保障被告受公平審判之權利，此為最高法院近來一致之見解。被告前因酒後不能安全駕車之公共危險罪，業經臺灣屏東地方法院以106年度交簡字第2738號判決判處有期徒刑2月確定，於107年6月4日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（見本院卷第42至43頁），固符合刑法第47條第1項累犯之要件，然檢察官起訴書並未記載被告構成累犯之事實，亦未具體請求法院依刑法第47條第1項規定加重被告之刑，而檢察官於原審及本院審理時亦未陳明主張、舉證被告是否構成累犯，依上開說明，本院自無從依刑法第47條第1項規定加重被告之刑，僅將被告前開相關前科紀錄列入刑法第57條第5款之量刑審酌事項。　⒉本件應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：　　被告於偵查、原審及本院審理時均坦承附表所示2次販賣第二級毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。　⒊被告所犯各罪均無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：　毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，且所供出毒品來源與其被訴各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用。查被告於警詢、偵查中，供稱其毒品來源為蔡○○，然案經偵查後蔡○○於警詢否認上情（原審卷第71 至74頁），且除被告指訴外，無其他具體事證可佐證蔡○○販毒，亦無因被告之供述查獲其他正犯及共犯情事，有高雄市刑大112年8月24日高市警刑大偵4字第OOOOOOOOOOO號函、橋頭地檢署橋檢春光112偵5834字第OOOOOOOOOO號函（稿）存卷可參（原審卷第41頁、第203頁）。而依卷附員警職務報告、被告手機通話紀錄、網路歷程記錄、被告使用車輛及蔡 ○○使用車輛（車牌號碼詳卷）之車輛辨識系統截圖（原審卷第43至53頁），亦無法補強被告指述毒品交易之事實，自不因蔡○○另有販賣毒品案件在偵審中，暨蔡○○於警詢自陳於11 2年2月21日與被告碰面時，被告有交付新臺幣（下同）1萬元現金予自己（蔡○○稱係借貸關係，卷內尚乏證據足認與毒品交易有關）等情，即率認蔡○○為被告本案所販賣之毒品來源，自無從依前揭規定減輕或免除其刑。被告上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，尚嫌無據。　⒋被告所犯各罪均無刑法第59條之適用：　⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。查被告本案所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金，是立法者已予法院就此部分依行為人犯罪情節之輕重為量刑之區隔，又衡諸被告販賣第二級毒品，助長毒品流竄，對社會秩序造成之妨害非低，且被告 2次均以9000元販賣1錢（3.75公克）販賣甲基安非他命，數量非微，難認其犯罪情節有何特殊之原因、環境而有情輕法重之情形，至其犯後態度，由本院（原審）在法定刑內考量可否從輕量刑即屬已足，是就本件之犯罪情狀，在客觀上既不足以引起一般同情，無顯可憫恕之處，無從依刑法第59條規定酌量減輕其刑。　⑵辯護人雖為被告請求審酌適用刑法第59條規定酌減其刑云云，然查被告有施用毒品前科（建臺灣高等法院被告前案紀錄表），對毒品戕害他人身心健康、危害社會治安當知之甚詳，詎被告仍為圖一己之私利，而為本件2次販賣第二級毒品犯行，可知被告漠視法治，不惜以對外販賣之方式助長毒品流通、濫用，且次數並非單一，顯具有一定程度之主觀惡性，難認其本件犯罪情節存有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情；況被告所犯2罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，亦無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形。被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，亦無理由。　㈢原審就被告如附表編號1至2所示2罪犯行，以行為人之責任為基礎，審酌被告自陳係因疫情關係不能開店營業且有房租要繳之犯罪動機，暨被告坦承犯行之犯後態度、2次販賣毒品對象均為同1人，及2次均販賣數量9千元之甲基安非他命等情，復考量被告前述酒後不能安全駕車之公共危險素行前科，兼衡被告於原審自陳○○肄業之教育程度、從商，每月收入約O至O萬元，家中無人需扶養，經濟狀況○○、身體狀況○○等一切情狀，分別量處如附表「原判決主文欄」所示之刑。並說明卷內事證無法補強被告供稱其本案毒品來源為蔡○○與事實相符，與實務常見行為人所供出毒品來源確有查獲，但因時序不符而無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之情形不同，即無從作為被告量刑時之從輕因素予以斟酌。經核原審已敘述其認定被告犯罪所憑之證據、理由，且量刑已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就被告所犯各罪分別量處如附表編號1至2所示之刑，已屬依法減輕其刑後之低度刑，並無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，核無不合。被告依憑個人之主觀期待，指摘原判決量刑過重，亦無可採。　㈣綜上，被告上訴主張本件應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，或再依刑法第59條規定酌減其刑，經核均無理由，應予駁回。　　據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官朱美綺提起公訴，檢察官鍾岳璁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日刑事第五庭審判長法官簡志瑩法官王俊彥法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表：編號犯罪事實原判決主文 1 林聰志於112年2月6日15時17分前某時許，以原判決附表二編號21所示電話之通訊軟體LINE（暱稱：貢丸）與洪漢邦（暱稱：洪邦）聯繫，雙方約定交易毒品時間、地點後，林聰志即於112年2月6日15時17分駕駛甲車，前往洪漢邦位於高雄市○○區住處（地址詳卷）巷口，由林聰志以9千元販賣交付甲基安非他命1錢（3.75公克）予洪漢邦，洪漢邦亦當場交付現金4千元予林聰志收受（餘款5千元，洪漢邦與編號2之價金一同交與予林聰志收受）。林聰志犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號十九、二十一至二十二所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 林聰志於112年3月9日18時52分，以原判決附表二編號21所示電話之通訊軟體LINE（暱稱：貢丸）與洪漢邦（暱稱：洪邦）聯繫，雙方約定交易毒品後，林聰志即於同日21時11分駕駛甲車前往洪漢邦住處，由林聰志以9千元販賣交付1錢（3.75公克）之甲基安非他命予洪漢邦，洪漢邦亦當場交付現金9千元及編號1交易餘款5千元予林聰志收受。林聰志犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號十九、二十一至二十二所示之物均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2024-11-06

KSHM-113-上訴-596-20241106-1

侵上訴

臺灣高等法院高雄分院

妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度侵上訴字第69號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告許嘉偉指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院112 年度侵訴字第43號，中華民國113年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第16738號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查被告許嘉偉經原審判處罪刑後，檢察官提起上訴。公訴檢察官於本院準備程序及審判程序均表明本案僅就原判決量刑部分提起上訴，對原審認定的犯罪事實、罪名、法律適用部分，均沒有上訴等語（見本院卷第47、87頁），故檢察官已明示就原判決之量刑部分提起上訴，而為本院審理範圍；至於原判決認定之犯罪事實、罪名之認定，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，先予敘明。二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告許嘉偉於112年3月12日在網路遊戲獵色獵得未滿14歲且國民小學尚未畢業被害少女A女，隨即自同年3月15日起連續3天山與A女性交3次，被告與A女年齡相距17歲，且被告離婚，生有一子，2人生活背景差異極大，認識僅3天，且未見過面，何來感情基礎？被告認識A 女，其意就在與之發生性行為，原審採信被告辯解，認定雙方係於一定之感情基礎下發生性行為，實與常理相違。㈡被告共犯3罪，原審各處有期徒刑1年8月，應執行有期徒刑2年，遠低於被告所犯刑法第227條第1項姦淫幼女罪之最低本刑 3年。姦淫幼女是世界公罪，世界各國均科以重刑，被告在網路遊戲認識A女僅3天，一見面就連續姦淫3天，殘害國家幼苗、少女身心，姦淫當時被告之處境在客觀上有何足以引起一般同情，有可憫恕之情事？焉能因被告犯後與告訴人成立民事調解，遂認為情輕法重，有可憫恕之情。原審適用刑法第59條規定及諭知緩刑均有不當。原審量刑過輕，請撤銷原判決，被告所犯3罪，各處有期徒刑3年2月云云。三、上訴論斷的理由：　㈠原審認被告就原判決事實欄一、（一）、（二）、（三）所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。被告上開3罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。又被告所犯刑法第227條第1項之罪，係以被害人之年齡為未滿 14歲為構成要件，已就被害人係少年之要件定有特別處罰之規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段，即無庸加重其刑。因檢察官明示僅就量刑提起第二審上訴，本院應依據第一審判決所認定之犯罪事實及論罪作為審查原審量刑妥是與否之基礎。　　㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上處以經依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。被告所犯刑法第227條第1項之罪，為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑之罪，刑度非輕，且縱同為對於未滿14歲之女子為性交之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同。查被告對於未滿14歲之A女為性交，固有不當，惟考量被告係經由網路遊戲結識A女，且被告於偵查中供稱：我有跟被害人達成想要成為男女朋友的共同想法，我之前在玩遊時就有和被害人互相表示愛意，後來講電話時也有提到這件事，這裡有被害人同意跟我交往的對話內容等語（他卷第266頁），而A女於偵訊時陳稱：（問：妳是否認為許嘉偉是妳的男朋友？）我們講話的內容很像，但是他沒有明確的跟我說要交往，所以我覺得我們是曖昧的對象等語（他卷第275頁），佐以被告與A女之對話紀錄可看出雙方確有如男女朋友般之對話內容（例如：A女對被告稱：「抱抱」，被告隨即對A女稱：「愛妳」，見他卷第41、47頁；A女問被告：「你想要花嗎、手做的」，被告答稱：「老婆做的都好、因為我沒什麼要求、現在想要的，就是陪伴妳成年，然後光明正大的走一起」，A女回「噗哈哈」，見他卷第127頁），堪認被告稱其與A女為男女朋友而發生性行為，尚非無稽。被告為本案犯行時與A女為男女朋友關係，其因一時未能控制情慾而與A女發生性行為，被告犯後始終坦承犯行，犯後態度良好，且已與A女及其父親AV000-A112118A達成調解，約定給付A女新臺幣72萬元（詳細給付方式如原判決附表），並如期履行等情，有原審法院113年度雄司附民移調字第6 0號調解筆錄（原審侵訴卷第203至204頁）、中華郵政113年 3月18日、同年4月16日、同年6月20日、同年7月23日、同年 8月20日、同年9月18日無摺存款收據（原審侵訴卷第209頁、本院卷第103、104頁）、原審電話紀錄查詢表（原審侵訴卷第253頁）可參，堪認被告犯後亦積極彌補本案犯行對於被害人造成之損害，衡酌被告客觀之犯行與主觀之惡性，其犯罪之情狀顯非不可憫恕，本院認此部分縱科以刑法第227 條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪之法定最低度刑3年有期徒刑，猶嫌過苛，在客觀上足以引起一般同情，尚有可憫恕之處，而有情輕法重之情形，就被告上開所犯3罪，均依刑法第59條規定減輕其刑。　㈢次按量刑之輕重及緩刑之宣告，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。原審於量刑時，同本院上開認定，就被告所犯刑法第227條第1項之3罪均依刑法第59條之規定酌減其刑，並審酌被告為滿足性慾，竟對被害人為性交行為，對於未滿14歲之被害人之身心健全、人格發展均產生負面影響。惟念被告始終坦承犯行，犯後態度尚佳，並已與A 女調解成立且如期給付，並考量其於本院審理時自述之教育程度、工作、家庭及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再考量被告上開三罪之對象均為A女1人，犯罪時間係112年3月15至17日之連續3日，且犯罪手段均類似，各處有期徒刑1年8月，及說明審酌被告所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則及定執行刑之加重效應等一切情狀，就被告上開所犯，定其應執行有期徒刑2年。末予說明被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（前雖曾因詐欺受有期徒刑2月之宣告，惟該罪於105年5月13日緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告失其效力），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，念被告因一時失慮而為本案犯行，且犯後態度尚佳，A女之父亦同意給予被告緩刑之機會（原審侵訴卷第201頁），被告經此偵審程序及罪刑宣告，應能知所警惕，故認前述對於被告宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新。且為使被告能深切記取教訓，預防其再犯，並促使被告確實履行與A女之調解條件（如原判決附表），依刑法第74條第2項第3款之規定，將如原判決附表所示之調解條件，作為緩刑負擔，並依刑法兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、刑法第93條第1項第1款規定，諭知被告應於緩刑期間付保護管束，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項第1款規定，諭知被告於付保護管束期間內禁止對A女實施不法侵害行為。倘被告於緩刑期間更犯他罪，或未遵期履行緩刑之負擔，依法即得撤銷緩刑，執行原宣告之刑。本院審核原判決之科刑，業已審酌刑法第57條所列量刑因子等一切情狀，符合罪刑相當原則，所為緩刑宣告亦合於刑法第74條第1項第1款、第2項第3款、第93條第1項第1款、兒童及少年福利與權益保障法第112 條之1第1項、第2項第1款等規定，並無恣意或濫用裁量可言。　㈣檢察官上訴雖以前揭情詞指摘原審適用刑法第59條量刑不當云云，然查：　⒈刑法第227條第1項規定，對於未滿14歲之女子為性交罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，刑度可謂重大，然對於與未滿14歲之女子為性交之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，倘依犯罪情狀處以3年以下有期徒刑，即足懲儆，並可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告於案發時、地對未滿14歲之被害人A 女為本案之3次性交行為，其所為固應非難，然衡酌被告與A 女年紀雖相差17歲，2人於112年3月12日認識，至113年3月1 5日第一次為性交行為，僅認識3、4天，但如前所述，被告與A女係由網路結識之男女朋友關係，被告因一時失慮，未充分思及該行為之後果、對被害人A女及其家人之影響，即與被害人A女發生性行為，其行為固已違法，應予懲戒，惟卷內並無證據顯示被告對於該對象之選擇有何特別之惡性，加以被告並未違反被害人A女之意願，其行為之手段，更非採取強暴、脅迫或利誘之舉，同未見有何特殊之反社會性，是其犯罪情節確非屬最嚴重；被告始終坦承全部犯罪，亦於原審與被害人及其法定代理人調解成立，並按期給付賠償金，確有積極彌補本案對被害人A女造成之損害，足見被告實已深知自己行為之不當，確有悔意；是以，原審衡其犯罪情狀在客觀上並非顯不可憫恕，亦斟酌被告主觀上之惡性或其行為所彰顯之反社會性，認縱量處法定最低度刑即有期徒刑 3年以上，猶嫌過苛，有情輕法重之情形，而就被告所為上揭犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，尚非無據。　⒉緩刑係對有高度復歸社會可能之行為人，於一定條件之下，暫不執行刑罰之替代措施，提供行為人反省自新、修補罪愆及融入社會之機會，避免刑罰執行反而不利更生之負面影響。如前所述，原判決已詳述對被告宣告附條件緩刑之理由及法律依據，核與緩刑宣告之制度目的並無相悖，難認有何違法或不當。又被告係犯對於未滿14歲之女子為性交罪而受緩刑宣告，依刑法及兒童及少年福利與權益保障法之規定，應於緩刑期間接受保護管束，依性侵害犯罪防制法規定，觀護人對付保護管束之加害人得按再犯風險高低實施不同強度之措施，包括實施約談、訪視、請警察機關派員定期或不定期查訪、命於監控時段未經許可不得外出、經檢察官許可實施測謊或科技設備監控、經檢察官許可禁止接近特定場所或對象等，同時由主管機關評估是否有接受身心治療或輔導教育之必要，如有必要，應由主管機關命其接受，具有積極引導向上與防止再犯之正面意義。檢察官上訴意旨主張原審對被告諭知緩刑顯有不當云云，容有誤會。　　㈤從而，原審適用刑法第59條對被告犯行所為量刑、定刑及諭知緩刑並無不當，應予維持，檢察官對被告執前詞上訴指摘原判決量刑不當云云，為無理由，應予駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董秀菁提起公訴，檢察官范文欽提起上訴，檢察官鍾岳璁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日刑事第五庭審判長法官簡志瑩法官王俊彥法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。第1項、第3項之未遂犯罰之。

2024-11-06

KSHM-113-侵上訴-69-20241106-1

聲

臺灣高等法院高雄分院

聲請定其應執行刑

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 113年度聲字第902號聲請人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官受刑人盧豐彥上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（113年度執聲字第533號），本院裁定如下：主文盧豐彥因犯竊盜等罪，分別處如附表所示之刑，有期徒刑部分，應執行有期徒刑柒年貳月；罰金刑部分，應執行罰金新臺幣柒萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。理由一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以上者，應依刑法第51條之規定定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；宣告多數罰金者，於各刑中最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額，刑法第50條第1 項前段、第53條、第51條第5款、第7款分別定有明文。二、查受刑人盧豐彥（下稱受刑人）因犯竊盜等罪，經臺灣屏東地方法院及本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，且各罪均為裁判確定前所犯，有各該刑事判決書附卷可憑。其中受刑人所犯如附表編號1至4、6、8所示之罪所處之有期徒刑得易科罰金，附表編號5、7、9所示之罪所處之有期徒刑則不得易科罰金，原不得合併定應執行刑。然查受刑人業已請求檢察官就附表各編號所示之罪合併聲請定應執行刑，此有受刑人請求檢察官聲請定應執行刑表在卷可稽，合於刑法第50條第2項之規定，檢察官就附表所示各編號之罪聲請合併定應執行刑，核無不合，應予准許。本院審酌受刑人如附表編號1至8所示有期徒刑部分，曾定刑2年4月，此部分於之前定刑已給予受刑人相當大幅度之刑期折讓，暨受刑人附表各罪之罪質、犯罪關連性、侵害法益等面向（詳各該判決書所載）、本件定刑之外部界限、內部界限（有期徒刑 7年8月，罰金新臺幣8萬元）、罪刑相當原則及受刑人陳述之意見等一切情狀，分別定其應執行之刑如主文所示，併就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第7款、第42條第3項，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日刑事第五庭審判長法官簡志瑩法官李政庭法官王俊彥以上正本證明與原本無異。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日書記官郭蘭蕙

2024-11-06

KSHM-113-聲-902-20241106-1

交上易

臺灣高等法院高雄分院

過失傷害

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 112年度交上易字第90號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告王靖婷上列上訴人因被告過失傷害案件，不服臺灣高雄地方法院112年度審交易字第282號，中華民國112年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度調偵字第181號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。王靖婷犯過失傷害致人重傷罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、王靖婷於民國111年3月17日9時24分許，騎乘車牌號碼000-0 00號普通重型機車，沿高雄市鳳山區中崙一路由南往北方向行駛，行經和興017號燈桿前，本應注意汽車迴車前，應暫停並顯示左轉燈光或手勢，看清有無來往車輛，始得迴轉，而依當時天候晴、日間自然光線、柏油路面乾燥、無缺陷、無障礙物、視距良好，客觀上並無不能注意之情形，竟疏未注意及此，貿然迴轉，適王○棚騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，沿中崙一路由南往北方向亦行駛至該處，王○ 棚機車車頭因而碰撞王靖婷機車左後車尾，雙方均人車倒地，王○棚因而受有1.頭部外傷併顱骨骨折、右側急性硬膜上出血、左側急性硬膜下出血，2.左側缺血性腦中風，3.右側鎖骨骨折，4.胸部鈍傷併右側第四肋骨骨折，5.顏面鈍傷併右側顴骨骨折等傷害，經送醫治療後，王○棚仍因腦傷引起失語症，其語言理解及表達功能已達嚴重減損程度之重傷害。王靖婷於肇事後，報案人或勤指中心轉來資料未報明肇事人姓名，處理員警前往傷者就醫之醫院處理時，當場主動坦承為肇事者，自首而接受裁判。二、案經王○棚訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第171頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由　㈠訊據被告固坦承本件車禍發生之事實，及過失傷害告訴人之犯行，惟矢口否認有何過失致重傷害之犯行，辯稱：我認為告訴人是達一般傷害而已；我不知道告訴人的失語症是否係因本件車禍所致等語。　㈡經查：　⒈被告於上開時間，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，沿高雄市鳳山區中崙一路由南往北方向行駛，行經和興017號燈桿前，本應注意汽車迴車前，應暫停並顯示左轉燈光或手勢，看清有無來往車輛，始得迴轉，而依當時天候晴、日間自然光線、柏油路面乾燥、無缺陷、無障礙物、視距良好，客觀上並無不能注意之情形，竟疏未注意及此，貿然迴轉，適告訴人王○棚騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，沿中崙一路由南往北方向亦行駛至該處，告訴人機車車頭因而碰撞被告機車左後車尾，雙方均人車倒地，告訴人因而受有 ⑴頭部外傷併顱骨骨折、右側急性硬膜上出血、左側急性硬膜下出血，⑵左側缺血性腦中風，⑶右側鎖骨骨折，⑷胸部鈍傷併右側第四肋骨骨折，⑸顏面鈍傷併右側顴骨骨折等傷害，而應負過失責任之事實，業經被告於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第49、55、59頁、本院卷第47、171頁），核與證人即告訴人王○棚於警詢、偵查時之證述相符，並有國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書2份（見警卷第9頁、第10頁）、高雄市政府警察局鳳山分局道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡-1、道路交通事故談話紀錄表、高雄市政府警察局道路交通事故初步分析研判表、高雄市政府交通局車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見書、高雄市車輛行車事故鑑定覆議會覆議意見書、現場照片及監視錄影畫面翻拍照片在卷可佐，足認被告前開自白核事證相符，堪以採信。　⒉按汽車迴車前，應暫停並顯示左轉燈光或手勢，看清無來往車輛，並注意行人通過，始得迴轉，道路交通安全規則第10 6條第5款定有明文。本件被告駕駛車輛上路，自應遵守上開規定，而依本件交通事故發生當時如前所述之客觀環境，被告並無不能注意之情事，竟未遵守上開規定即貿然迴轉，被告對本件交通事故之發生具有過失甚明。且被告之過失行為與告訴人所受傷害結果之間，具有相當因果關係。　⒊「稱重傷害者，謂下列傷害：三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。」刑法第10條第4項第3款定有明文。查告訴人因本案車禍而受有前述傷害，並送國軍高雄總醫院急診治療，於111年3月17日急診入院治療，於同年4月11日辦理出院，之後繼續門診追蹤治療；於111年9月19日回診，診斷其因言語中樞損傷引起失語症，語言理解、表達、說話清晰度、流暢性或發聲有困難，導致與人溝通有顯著困難，屬表達或理解功能輕度障害者；依告訴人腦部電腦斷層檢查報告，其出血的狀況，確實可能導致失語症；告訴人住院期間意識混亂，無法完全配合醫囑，有時會答非所問，出院後回診追蹤，上開狀況有越來越嚴重情形；告訴人失語的症狀，與其所受腦傷有相當的可能性，故診斷是腦傷等情，有國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處111年4月11日、111年9月19日診斷證明書、國軍高雄總醫院112年10月30日醫雄企管字第OOOOOOO OOO號函、112年11月9日醫雄企管字第OOOOOOOOO號函、112 年12月5日醫雄企管字第OOOOOOOOOO號函在卷為憑（警卷第9 頁、111年度偵字第25701號卷《下稱偵一卷》第53頁、本院卷第57、61、79頁）。嗣告訴人轉至高雄市立鳳山醫院（下稱鳳山醫院）精神科治療，經診斷告訴人患有腦傷引起之失智症，該院依據告訴人於111年3月17日車禍後至國軍高雄總醫院急診室所接受的影像學檢查協助判斷，因此確認告訴人失智症乃車禍造成，有鳳山醫院113年3月4日診斷證明書在卷可稽（本院卷第129頁）；回顧告訴人自111年7月15日起至鳳山醫院精神科就醫病況，告訴人在腦傷後出現無法完整表達、理解及判斷語言，行為退化、生活事物需旁人協助處理；而告訴人在腦傷後出現無法完整表達、理解及判斷等情，就臨床經驗及現今醫療技術而言，無治療方式可改善病人病況，研判其語言理解及表達功能已達嚴重減損之程度，有鳳山醫院113年4月12日長庚院鳳字第OOOOOOOOOO號函、113年9 月10日長庚院鳳字第OOOOOOOOOO號函在卷為憑（本院卷第13 1頁）。審酌上述各情，足認告訴人自本件車禍發生迄今，其因車禍造成腦部出血導致失語症，已達嚴重減損語能之程度，故本案車禍造成告訴人之傷勢確屬重傷，應可認定。被告辯稱僅為一般傷害，質疑告訴人之失語症是否因本件車禍造成云云，委無足採。　㈢綜上，被告所辯並不可採。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。　三、論罪：　㈠核被告所為，係犯刑法第284條後段之過失傷害致人重傷罪。起訴意旨認被告係犯刑法第284條前段之過失傷害罪，雖有未恰，惟業經公訴檢察官當庭更正起訴法條（本院卷第104 、181頁），自無庸依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。被害人因本案車禍所受傷勢，除前揭所述達重傷害之傷勢外，尚有未達重傷害程度而屬普通傷害之傷勢，然其所受重傷害及普通傷害，均係被告單一過失行為所生對同一被害人身體法益侵害，僅係傷害程度輕重不同，其致被害人受普通傷害部分應為致被害人受重傷害部分所吸收，不另論刑法第 284條前段之過失傷害罪。　㈡刑之減輕事由：　　被告於肇事後，報案人或勤指中心轉來資料未報明肇事人姓名，處理員警前往傷者就醫之醫院處理時，被告當場主動坦承為肇事者，有高雄市政府警察局道路交通事故肇事人自首情形紀錄表附卷可考（見警卷第21頁），堪認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。　　　四、撤銷改判之理由：　　　　原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本件告訴人所受傷勢已達前述重傷害之程度，原審誤認被害人係受普通傷害，因認被告所為，係犯刑法第284條第1 項前段之過失傷害罪，尚有未洽。檢察官上訴主張告訴人所患失語症與本件車禍告訴人所受傷勢有關連聯性，被告構成過失致重傷害等語，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。五、量刑：　　　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因一時疏失未遵守道路交通安全規則，於上開時、地貿然迴轉，肇致本件交通事故，致告訴人受有前開傷害，且因腦傷導致失語症，達嚴重減損語能之程度，造成告訴人身體及精神之痛苦，所為實屬不該，惟念被告犯後就其所為過失傷害部分坦承犯行，態度尚可，因雙方對和解金額認知差距過大，而未能達成和解，兼衡被告素行、本件犯罪之手段、情節、告訴人所受傷勢之所生危害、被告之於原審及本院所自陳之智識程度、家庭生活、經濟狀況（見本院卷第180至181頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪瑞芬提起公訴，檢察官陳宗吟提起上訴，檢察官黃彩秀、鍾岳璁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日刑事第五庭審判長法官簡志瑩法官王俊彥法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第284條因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。

2024-11-06

KSHM-112-交上易-90-20241106-1