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搜尋結果：混合毒品

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上訴
臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第735號 上 訴 人 即 被 告 陳昱承 指定辯護人 本院公設辯護人郭博益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法 院112年度訴緝字第265號中華民國113年4月19日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第37081、38720號） ，提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 一、程序事項： 　　按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之。」苟上訴聲明未明示僅就判 決之刑、沒收或保安處分一部為之，法院復無法經由訊問或 闡明之方式，使之明瞭、確定，解釋上即應認上訴人係對於 判決之罪、刑全部提起上訴，俾符合上訴人之利益暨上訴聲 明之本旨。查上訴人即被告乙○○（下稱被告）提出之刑事上 訴狀並未聲明係對於判決之一部或全部提起上訴，嗣其上訴 理由狀雖稱：「上訴人針對上述判決有關量刑過重表示不服 ，依法提出上訴理由」等語，依其所述上訴理由略稱：原判 決雖依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，然另依 同條例第17條第2項、第1項遞減輕其刑（即兩次減刑），原 審仍量處有期徒刑10月實屬過重云云，並未對原審判決認定 之犯罪事實有所指摘（本院卷第11、13頁）。且被告經本院 合法傳喚，於民國113年8月21日準備程序、同年10月8日審 判程序未到庭，有本院送達證書、臺灣高等法院前案案件異 動查證作業、被告個人戶籍資料查詢、臺灣高等法院被告前 案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、全國通緝紀 錄表、本院準備程序筆錄、審判筆錄在卷可稽(本院卷第63 、66-5頁、69、71、72、77、81、87至89、99至101、105、 107、113、115、117、121至131頁)，致無從對其行使闡明 以確認上訴範圍。本院審之原審判決就認定犯罪事實部分， 並無適用法條不當而應予撤銷之不利益被告情形，不致使其 受到裁判之突襲，復為保障被告日後上訴之權利，解釋上應 認被告係對於原審判決全部提起上訴，合先敘明。 二、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告犯毒品危害防制 條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品 而混合二種以上之毒品罪（想像競合犯同條例第5條第3項之 意圖販賣而持有第三級毒品罪；同條例第9條第3項、第5條 第3、4項之意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上 之毒品罪），其犯行事證明確，適用相關規定，詳述其量刑 之依據及沒收之諭知、不予沒收之理由（原判決第3至7頁) 。核其認事用法、量刑及相關之沒收或不沒收，均無違法、 不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證 據及理由（如附件）。 三、本院之判斷： 　㈠被告上訴意旨雖以：原判決認定被告係犯意圖販賣而持有第 三級毒品而混合二種以上之毒品罪，依毒品危害防制條例第 9條第3項規定加重其刑，並認被告於偵查、原審均坦承上開 犯行，且有供出毒品來源，因而查獲其他正犯，有同條例第 17條第2項、第1項規定之適用，依刑法66條規定，依序減輕 其刑至二分之一，再減輕其刑至三分之二。然原判決所為量 刑，並未減至最後減得之三分之二刑度，顯然過重云云。 　㈡惟查： 　⒈原審判決就被告本案犯行，已依毒品危害防制條例第9條第3 項規定加重其刑，並依毒品危害防制條例第17條第2項、第1 項規定遞減輕其刑（原判決第5頁第3至21行)。 　⒉原審判決已注意刑法第57條各款規定之適用，就其量刑詳為審酌並敘明理由（原判決第5頁第22至31行），既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形。審之被告想像競合所犯從一重處斷之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，經依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，再因被告於偵查及審判中均自白犯行，且供出其毒品來源因而查獲其他正犯，並符合偵、審自白及供出毒品上手因而查獲等情，依同條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，被告所得量處之最低處斷刑為有期徒刑7月（即依序減至二分之一、三分之二計算，最高處斷刑為有期徒刑14年10月），則原審量處被告有期徒刑10月，衡諸本件處斷刑之量刑區間，已屬極低之宣告刑，顯無上訴所指過重情事。 　㈢綜上所述，被告上訴，為無理由，應予駁回。 四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 　　逕行判決。 據上論結，應依刑事訴訟法第371條、373條、第368條，判決如 主文。 本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官王元郁、甲○○到庭執行職 務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　郭瑞祥 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　胡宜如 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宏卿 以上正本證明與原本無異。　　 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　周巧屏 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日 附件： 臺灣臺中地方法院刑事判決 112年度訴緝字第265號 公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官 被　　　告　乙○○　男　民國00年0月0日生 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號 　　　　　　　　　　住○○市○里區○○路000巷0號 　　　　　　　　　　居臺中市○○區○○路00巷00號 　　　　　　　　　　（另案於法務部○○○○○○○○○○○ 　　　　　　　　　　執行中） 指定辯護人　本院公設辯護人梁乃莉 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 0年度偵字第37081、38720號），本院判決如下： 　　主　　文 乙○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪， 處有期徒刑拾月。扣案如附表一編號1至3所示之物，均沒收。 　　犯罪事實 一、乙○○、廖增祥（暱稱錢鼠）均明知愷他命、3,4-亞甲基雙氧 苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮、羥基-N,N-二乙基色胺、4-甲 基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、2-氟-去氯愷他命 均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒 品，硝西泮、第四級毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮則 屬同條項第4款所列管之第四級毒品，不得意圖販賣而非法 持有或持有第三級毒品純質淨重五公克以上，竟與廖增祥共 同基於意圖販賣而持有第三級毒品、混合二種以上第三級毒 品成分之毒品咖啡包及混合二種以上第三、四級毒品成分之 毒品咖啡包之犯意，於民國110年11月9日14時10分許，在臺 中市○區○○○街00號附近巷弄，由廖增祥交付自不詳管道取得 之如附表一所示之愷他命及毒品咖啡包予乙○○，並指示乙○○ 俟機透過通訊軟體微信及Telegram出售予不詳年籍之網路買 家牟利，其中愷他命每公克售價新臺幣（下同）2,000元、2 公克3,800元、4公克6,900元、毒品咖啡包每包600元（手錶 、虎頭kenzo、花、象頭JUICE POWDER圖案）或800元（海豚 圖案、carhartt圖案），乙○○每販售1包毒品咖啡包（不分 種類）可抽成150元、愷他命1公克抽成200元、愷他命2公克 抽成300元、愷他命4公克抽成400元，並約定乙○○將其可獲 取之報酬扣除後，再將販賣所得之餘款回帳予廖增祥。嗣乙 ○○於上開時、地取得如附表一編號1至2所示之毒品，惟尚未 覓得買家之際，旋於同日17時2分許，駕駛車牌號碼000-000 0號自用小客車（下稱系爭車輛）途經臺中市西屯區西屯路3 段與西林巷交岔路口，因違規臨停在該處附近之公車停靠區 ，形跡可疑而為警上前攔查，經警徵得乙○○同意搜索後，當 場自系爭車輛之中控台側邊夾板及中控扶手置物箱內扣得如 附表一所示之物。而乙○○為警查獲後，主動供出毒品來源並 同意配合警方誘捕上手，並於110年11月26日15時30分許， 由埋伏之員警在臺中市○區○○路0段000號前向廖增祥表明身 分並出示臺灣臺中地方檢察署檢察官所核發之拘票而將其當 場拘提到案，復經徵得廖增祥、乙○○之同意後，先於同日15 時35分許，在乙○○駕駛之系爭車輛內，扣得如附表二所示之 毒品；再於同日15時57分許，為警在臺中市○區○○路0段000 號14樓之27之廖增祥住處執行搜索，當場扣得如附表三所示 之物，而查悉上情。 三、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　　由 一、證據能力之說明： 　㈠本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官 、被告乙○○及辯護人均未爭執其證據能力，且未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違 法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適 當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。 　㈡本判決所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序作成或 取得之情形，且經本院依法踐行調查程序，自得採為證據。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查、本院訊問、準備 程序及審理時均坦承不諱，並有員警偵查報告及職務報告書 （見偵37081卷第27至28、39頁）、自願受搜索同意書（見 偵37081卷第73頁）、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表【110年11月9日17時2分許，在臺中 市西屯區西屯路3段與西林巷口，被告駕駛之系爭車輛】（ 見偵37081卷第75至80頁）、現場蒐證照片（見偵37081卷第 119至126頁）、被告手機內之通訊軟體對話紀錄、譯文及記 事本紀錄（見偵37081卷第111至118，127至149、155至180 頁）、系爭車輛之車輛詳細資料報表（見偵37081卷第193頁 ）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書【1.110年11月23日草療 鑑字第1101100373號（見偵37081卷第221至225頁）、2.110 年11月29日草療鑑字第1101100374號（見偵37081卷第227頁 ）、3.110年12月6日草療鑑字第1101100651號（見偵37081 卷第291頁）、110年12月13日草療鑑字第1101100652號（見 偵37081卷第293頁）】、內政部警政署刑事警察局111年3月 2日刑鑑字第1108030940號鑑定書（見偵37081卷第259至262 頁）、111年8月25日員警追查上手職務報告及檢附被告之手 機翻拍照片（見偵37081卷第319至323頁）等在卷可稽，並 有如附表一所示之物扣案可憑，是被告之任意性自白核與事 證相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪 予認定，應依法論科。 三、論罪科刑： 　㈠按109年7月15日施行生效之毒品危害防制條例第9條第3項規 定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最 高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」其立法理 由係謂：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品 摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品 查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之 成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一 種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定 犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加 重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之 犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級 別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混 合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷 ，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高 低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分 之一，併予敘明。」是此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪 行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之 罪。本案扣案如附表一編號2所示之毒咖啡包，經鑑定結果 分別混合有第三級或第四級毒品成分（各混合成分詳如附表 一編號2所示），均係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒 品，自屬該條項所稱之混合二種以上毒品。　　 　㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣 而持有第三級毒品罪（附表一編號1所示愷他命）、同條例 第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混 合二種以上之毒品罪（附表一編號2、、、所示Carhart t、虎頭Kenzo、花、象頭Juice Powder圖案之毒品咖啡包） 、同條例第9條第3項、第5條第3、4項之意圖販賣而持有第 三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪（附表一編號2、 所示手錶、海豚圖案之毒品咖啡包）。被告持有第三級毒品 純質淨重5公克以上之低度行為，分別為其意圖販賣而持有 之高度行為所吸收，均不另論罪。 　㈢被告與同案被告廖增祥間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。 　㈣被告本案所犯之意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持 有第三級毒品而混合二種以上之毒品及意圖販賣而持有第三 、四級毒品而混合二種以上之毒品等3罪，為想像競合犯， 應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第三級毒品而混合 二種以上毒品罪處斷。　　 　㈤刑之加重、減輕事由： 　⒈被告本案係犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒 品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其 中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑外，並加重其刑。 　⒉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有 明文。查被告就其本案所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混 合二種以上毒品之犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱， 爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依 法先加後減之。 　⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8　條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。查被告為警查獲後，即於警詢及 偵查中表示其本案之毒品來源均為同案被告廖增祥，並明確 指出其與同案被告廖增祥間補貨、回帳、聯繫方式等合作模 式（見偵37081卷第57至59、202至204頁），檢警亦因其供 述及其配合誘捕偵查而查獲同案被告廖增祥且一併提起公訴 ，故被告就本案所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種 毒品以上之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定 ，減輕其刑，並依法先加後遞減輕之。　 　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法律禁令，明知毒 品氾濫可能造成社會隱憂，竟仍意圖販賣而持有如附表一所 示之毒品，數量非少，已生危害於社會及他人之身體健康， 甚至造成他人生理成癮性及心理依賴性之風險，嚴重影響社 會治安、戕害國民身心健康甚深，所為實值非難；惟念其犯 後始終坦認犯行，並配合員警偵查作為，態度尚佳；暨被告 自陳高中肄業、入監前穩定從事鷹架工作、經濟普通、未婚 、家中沒有人需其照顧撫養之教育程度、家庭生活及經濟狀 況（見訴緝卷第60頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑， 以示懲儆。　　 四、沒收部分：　　 　㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之第三 、四級毒品，係就查獲施用或單純持有特定數量者而言，蓋 此等行為並無刑罰效果，而係行政罰處罰。倘行為人經查獲 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，或持有特定數量， 屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應 依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供 犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條 、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品 本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收 依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四 級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該 毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑 法第38條第1項規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台 上字第1301號、111年度台上字第598號判決參照）。查扣案 如附表一編號1至2所示之毒品，均係被告本案意圖販賣而持 有之毒品，該等物品均屬不受法律保護之違禁物，不問屬於 被告與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又前開 用以盛裝愷他命或毒品咖啡包之包裝袋，因無法完全析離， 仍有極微量之第三級或第四級毒品殘留，應視為毒品之一部 ，併予宣告沒收。至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自 無庸併予宣告沒收。　　　 ㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。而查， 如附表一編號3所示之行動電話，為同案被告廖增祥提供予 被告，供其持以作為本案聯繫使用之情，已據被告於本院準 備程序時所陳明（見訴字卷一第413頁），不問屬於被告與 否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。　 　㈢扣案如附表一編號4至7所示之物，雖均為被告所有，然依現 存證據尚無法證明與本案有關，亦均非違禁物（見訴字卷一 第413頁），依卷內證據無從認定與本案有關，自均不為沒 收之宣告。　 　㈣至於扣案如附表二、三所示之物，均為被告配合員警誘捕偵 查同案被告廖增祥時所扣得之物，核均與被告之本案犯罪事 實無涉，自均不予諭知沒收，併此陳明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條 例第5條第3項、第4項、第9條第3項、第17條、第19條第1項，刑 法第11條、第28條、第55條前段、第38條第1項，判決如主文。 本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官周至恒、蔣得龍到庭執行 職務。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　19　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　林芳如 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　何紹輔 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　魏威至 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　譚系媛 中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　19　　日 附表一（110年11月9日在系爭車輛內所查扣）： 編號 物品名稱 持有人 編號2毒品分類 備註 1 愷他命14包（含包裝袋14只） 乙○○ ㈠衛生福利部草屯療養院110年11月23日草療鑑字第1101100373號鑑驗書 ⑴檢品編號：B0000000 　檢品外觀：晶體 　送驗淨重：3.5672公克 　驗餘淨重：3.2914公克 　檢出結果：第三級毒品愷他命 ⑵檢品編號：B0000000 　檢品外觀：晶體 　送驗淨重：0.6765公克 　驗餘淨重：0.5648公克 　檢出結果：第三級毒品愷他命 ⑶檢品編號：B0000000 　檢品外觀：晶體 　送驗淨重：1.6739公克 　驗餘淨重：1.5717公克 　檢出結果：第三級毒品愷他命 ⑷檢品編號：B0000000 　檢品外觀：晶體 　送驗淨重：0.6805公克 　驗餘淨重：0.6758公克 　檢出結果：第三級毒品愷他命 ⑸檢品編號：B0000000 　檢品外觀：晶體 　送驗淨重：1.6520公克 　驗餘淨重：1.6390公克 　檢出結果：第三級毒品愷他命 ⑹檢品編號：B0000000 　檢品外觀：晶體 　送驗淨重：0.6796公克 　驗餘淨重：0.6420公克 　檢出結果：第三級毒品愷他命 ⑺檢品編號：B0000000 　檢品外觀：晶體 　送驗淨重：1.6461公克 　驗餘淨重：1.6055公克 　檢出結果：第三級毒品愷他命 ⑻檢品編號：B0000000 　檢品外觀：晶體 　送驗淨重：1.6443公克 　驗餘淨重：1.6053公克 　檢出結果：第三級毒品愷他命 ⑼檢品編號：B0000000 　檢品外觀：晶體 　送驗淨重：1.6895公克 　驗餘淨重：1.6655公克 　檢出結果：第三級毒品愷他命 ⑽檢品編號：B0000000 　檢品外觀：晶體 　送驗淨重：3.5468公克 　驗餘淨重：3.5147公克 　檢出結果：第三級毒品愷他命 ⑾檢品編號：B0000000 　檢品外觀：晶體 　送驗淨重：1.6943公克 　驗餘淨重：1.6860公克 　檢出結果：第三級毒品愷他命 ⑿檢品編號：B0000000 　檢品外觀：晶體 　送驗淨重：1.6771公克 　驗餘淨重：1.6492公克 　檢出結果：第三級毒品愷他命 ⒀檢品編號：B0000000 　檢品外觀：晶體 　送驗淨重：0.6828公克 　驗餘淨重：0.6528公克 　檢出結果：第三級毒品愷他命 ⒁檢品編號：B0000000 　檢品外觀：晶體 　送驗淨重：0.6923公克 　驗餘淨重：0.6745公克 　檢出結果：第三級毒品愷他命 ㈡衛生福利部草屯療養院110年11月29日草療鑑字第1101100374號鑑驗書　 　檢品編號：B0000000（取樣自檢品編號B0000000-B0000000） 　檢品外觀：晶體 　送驗淨重：22.2029公克 　驗餘淨重：21.4382公克 　檢出結果：第三級毒品愷他命 　純質淨重：愷他命檢驗前淨重22.2029公克，純度75.5％，純質淨重16.7632公克 　備註：檢品編號B0000000（晶體14包），經送驗單位同意，依檢品成分、外觀、顏色，分別取樣併驗純質淨重。 2 毒咖啡包49包（含包裝袋49只） 乙○○ 現場編號2，毒品咖啡包(手錶圖案），1包 内政部警政署刑事警察局111年3月2日刑鑑字第1108030940號鑑定書 鑑定結果： ⒈現場編號2，毒品咖啡包(手錶圖案），1包，本局另分別予以編號R1。 　編號R1：經檢視為褐色包裝，内含淡黃色粉末及塊狀物。 ⑴驗前毛重3.45公克（包裝重1.43公克），驗前淨重2.02公克。 ⑵取0.89公克鑑定用罄，餘1.13公克。　 ⑶檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、微量第三級毒品硝甲西泮(硝甲氮平)、微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)及微量第四級毒品：毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮。　 ⑷另檢出非毒品成分：N-(2-Benzoyl-4-nitrophenyl)-2-chloroacetamide。 ⑸測得3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮純度約10%，驗前純質淨重約0.20公克。　 ⒉現場編號3，毒品咖啡包(海豚圖案），10包，本局另分別予以編號D1至D10。 　編號D1至D10：經檢視均為米黃色包裝，外觀型態均相似。 ⑴驗前總毛重61.10公克(包裝總重約11.40公克），驗前總淨重約49.70公克。 ⑵隨機抽取編號D5鑑定：經檢視内含灰褐白色粉末。　 ①淨重5.05公克，取1.76公克鑑定用罄，餘3.29公克。 ②檢出微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、羥基-N,N-二乙基色胺、微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)及微量第四級毒品：毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮等成分。　 ③另檢出非毒品成分：AcO-DET、Caffeine及Theobromine等。　 ⒊現場編號4，毒品咖啡包(carhartt字母），10包，本局另分別予以編號C1至C10。 　編號C1至C10：均為黑/亮橙色包裝，外觀型態均相似。 ⑴驗前總毛重22.19公克(包裝總重約8.70公克），驗前總淨重約13.49公克。 ⑵隨機柚取編號C4鑑定：經檢視内含紫色粉末。 ①淨重1.68公克，取1.15公克鑑定用罄，餘0.53公克。 ②檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等成分。　 ③測得甲基-N,N-二甲基卡西酮純度約4%；3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮純度約6%。　 ⑶依據抽測純度值，推估編號C1至C10均含甲基-N,N-二甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.53公克；均含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之驗前總純質淨重約0.80公克。 ⒋現場編號5，毒品咖啡包(虎頭KENZO圖案），10包，本局另分別予以編號K1至K10。 　編號K1至K10：經檢視约為黑/銀色包裝，外觀型態均相似。 ⑴驗前總毛重30.69公克(包裝總重約10.30公克），驗前總淨重約20.39公克。　 ⑵隨機抽取編號K4鑑定：經檢視内含黃色粉末。　 ①淨重1.98公克，取1.22公克鑑定用罄，餘0.76公克。　 ②檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、2-氟-去氯愷他命及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮等成分。 ③測得甲基-N,N-二甲基卡西酮純度約18%。　 ⑶依據抽測純度值，推估編號K1至K10均含甲基-N,N-二甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.67公克。 ⒌現場編號6，毒品咖啡包(花圖案），6包，本局另分別予以編號F1至F6。 　編號F1至F6：經檢視均為彩色包裝，外觀型態均相似。 ⑴驗前總毛重20.73公克(包裝總重約6.12公克），驗前總淨重約14.61公克。 ⑵隨機抽取編號F3鑑定：經檢視内含黃色粉末、黃褐色塊狀及黏稠物 ①淨重2,08公克，取1.11公克鑑定用罄，餘0.97公克。 ②檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。 ③測得4-甲基甲基卡西酮純度約3%。 ⑶依據抽測純度值，推估編號F1至F6均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.43公克。 ⒍現場編號7，毒品咖啡包（象頭JUICE POWDER圖案），12包，本局另分別予以編號J1至J12。 　編號J1至J12：經檢視均為黑/橙色包裝，外觀型態均相似。 ⑴驗前總毛重65.70公克(包裝總重約14.04公克），驗前總淨重約51.66公克。　 ⑵隨機抽取編號J6鑑定：經檢視内含淡橙色粉末 ①淨重4.30公克，取1.35公克鑑定用罄，餘2.95公克。 ②檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及微量第三級毒品硝甲西泮(硝甲氮平)等成分。 ③測得3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮純度約3%。 ⑶依據抽測純度値，推估編號J1至J12均含3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁嗣之驗前總純質淨重約1.54公克。 現場編號3，毒品咖啡包(海豚圖案），10包 現場編號4，毒品咖啡包(carhartt字母），10包 現場編號5，毒品咖啡包(虎頭KENZO圖案），10包 現場編號6，毒品咖啡包(花圖案），6包。 現場編號7，毒品咖啡包（象頭JUICE POWDER圖案），12包 3 IPhone6S行動電話1具（含門號：0000000000號SIM卡1張） 乙○○ IMEI:00000000000000號 （工作機） 4 IPhonell Pro行動電話1具（含門號：0000000000號SIM卡1張） 乙○○ IMEI:000000000000000號 （私人手機，與本案無關） 5 IPhoneSE行動電話 1具 （含門號：0000000000號SIM卡1張） 乙○○ IMEI:000000000000000號 （私人手機，與本案無關）　　 6 IPhone6S行動電話 1具 （含門號：0000000000號SIM卡1張） 乙○○ IMEI:000000000000000號 （私人手機，與本案無關）　　 7 現金新臺幣（下同）24,400元 乙○○ 附表二（110年11月26日在車牌號碼000-0000號自用小客車內所 查扣之物）： 編號 物品名稱 持有人 備註 1 愷他命11包（含包裝袋11只） 乙○○ ㈠衛生福利部草屯療養院110年12月6日草療鑑字第1101100651號鑑驗書 ⑴檢品編號：B0000000（編號3） 　檢品外觀：晶體 　送驗淨重：1.6423公克 　驗餘淨重：1.6330公克 　檢出結果：第三級毒品愷他命 ⑵檢品編號：B0000000（編號11） 　檢品外觀：晶體 　送驗淨重：1.6657公克 　驗餘淨重：1.6545公克 　檢出結果：第三級毒品愷他命備考：送驗晶體11包，總毛重18.29公克，送驗單位指定鑑驗2包（編號3、11) ㈡衛生福利部草屯療養院110年12月13日草療鑑字第1101100652號鑑驗書 　檢品編號：B0000000（取樣自檢品編號B0000000-B0000000） 　檢品外觀：晶體 　送驗淨重：3.3080公克 　驗餘淨重：3.1507公克 　檢出結果：第三級毒品愷他命 　純質淨重：愷他命檢驗前淨重3.3080公克，純度73.0％，純質淨重2.4148公克。 　備考：檢品編號B0000000(晶體2包），經送驗單位同意，依檢品成分、外觀、顏色，分別取樣併驗純質淨重，推估檢品11包，檢驗前總淨重15.3114公克，愷他命總純質淨重11.1773公克。 2 黑色大象JUICE POWDER包裝毒咖啡包11包（含包裝袋11只） 乙○○ 内政部警政署刑事警察局111年2月10日刑鑑字第1108040074號鑑定書 鑑定結果： ⑴送驗證物：現場編號1，毒品咖啡包，11包，本局另分別予以編號A1至All。 ⑵編號A1至All:經檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似。 ①驗前總毛重57.28公克(包裝總重約12.54公克），驗前總淨重約44.74公克。 ②隨機抽取編號A7鑑定：經檢視内含淡橘色粉末。 ❶淨重4.34公克，取1.24公克鑑定用罄，餘3.10公克。 ❷檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及微量第三級毒品硝甲西泮(硝甲氮平)等成分。 ❸測得3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮純度約3％。 ③依據抽測純度值，推估編號A1至All均含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之驗前總純質淨重約1.34公克。 附表三（110年11月26日在臺中市○區○○路0段000號14樓之27同案 被告廖增祥住處內所查扣）： 編號 物品名稱 持有人 備註 1 黑色KENZO包裝毒咖啡包20包（含包裝袋20只） 廖增祥 内政部警政署刑事警察局111年2月10日刑鑑字第1108040074號鑑定書 鑑定結果： ⑴送驗證物：現場編號2，毒品咖啡包，20包，本局另分別予以編號B1至B20。 ⑵編號B1至B20:經檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似。 ①驗前總毛重66.71公克（包裝總重約21.20公克），驗前總淨重約45.51公克。 ②隨機抽取編號B18鑑定：經檢視含黃色粉末 ❶淨重1.69公克，取1.04公克鑑定用罄，餘0.65公克。 ❷檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第三級毒品4-甲基甲基卡西嗣及2-氟-去氯愷他命等成分。 ❸測得甲基-N,N-二甲基卡西酮純度約21%。 ③依據抽測純度值，推估編號B1至B20均含甲基-N,N-二甲基卡西酮之驗前總純質淨重約9.55公克。 2 IPhone7行動電話1具 廖增祥 IMEI:000000000000000號 3 現金22,100元 廖增祥 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第5條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。

2024-10-29

TCHM-113-上訴-735-20241029-1

訴
臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 112年度訴字第1268號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 陳昊揚（原名陳銘陽） 指定辯護人 本院公設辯護人廖彥傑 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第29089號），本院判決如下： 主 文 丙○○犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。又犯妨害公務 執行罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹 日。 扣案如附表所示之物均沒收。 事 實 一、丙○○明知4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮係同條例第2條 第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可均不得非法持有 、販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國112年5月30 日前某日，在社群網站TWITTER上以暱稱「執著系全網拚哥 」刊登「大小量全台皆可談 只接受面交 但請多配合 只有 你想不到的服務 沒有我做不到的 價格屬行情中上 接受再 問 釣魚之前要想清楚 我是玩命不是玩錢的 【糖果圖示】 為專科 只想追求完美 也仍再找 【飲料圖示】只有很好的 才會出 香煙都屬零售順帶 急件都需談交通費 謝謝 其餘商 品都能代詢問」等暗示販賣毒品訊息，嗣警方於112年5月30 日執行網路巡邏時發現上開訊息，即喬裝客人與丙○○聯繫， 雙方談妥於112年5月31日上午10時許，在桃園市○○區○○路00 0號4樓停車場，以新臺幣(下同)5萬5000元交易分別含有第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡 包200包，嗣陳銘陽與喬裝客人之警員於同日上午12時30分 許，在上開停車場見面交易時，警方即當場表明身分而交易 未遂，嗣警方欲以現行犯逮捕丙○○時，丙○○明知上前逮捕其 者均係依法執行警察職務之公務員，竟另基於對依法執行職 務之公務員施強暴之犯意，於上開地點駕駛車號000-0000號 自小客車衝撞編號313之警用巡邏車，造成該巡邏車左側駕 駛座附近鈑金毀損，在場警力隨上前逮捕丙○○。 二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告丙○○及 指定辯護人於本院準備程序中均陳明：同意有證據能力等語 明確（見本院訴字卷卷一第234頁），此外，公訴人及被告 、辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於 言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為 證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進 行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障， 故上開證據資料均有證據能力。 二、至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據 ，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法 第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。 貳、實體部分： 一、上揭販賣第三級毒品未遂之犯罪事實迭據被告於警詢、偵查 中、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第19 至37、130至131頁、本院訴字卷卷一第231至237、卷二第63 至65、109頁），上揭妨害公務之犯罪事實亦據被告於本院 訊問、審理時坦承不諱（見本院訴字卷卷二第63至65、109 頁)，核與證人即警員吳晉伊、甲○○於本院審理時之證述(見 本院訴字卷卷一第312至325頁)大致相符，並有勘察採證同 意書、自願受採尿同意書、桃園市政府警察局中壢分局扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園市政府警察局 中壢分局（隊）真實姓名與尿液、毒品編號對照表、桃園市 政府警察局扣案毒品送驗紀錄表、刑事案件證物採驗紀錄表 、桃園市政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表、查獲毒品危 害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、桃園市政府警察局中 壢分局職務報告、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄 表（見偵卷第49至85頁）、毒品案現場照片（見偵卷第95至 113頁）、本院勘驗報告、監視器畫面截圖（見本院訴字卷 卷一第275至305頁）等在卷可佐；又本件為警扣得如附表編 號1、2所示之毒品咖啡包，經鑑定結果，均含有附表所示第 三級毒品成分，此有內政部警政署刑事警察局112年6月16日 刑鑑字第1120081481號鑑定書(見偵卷第149至150頁)附卷可 憑，足認被告前開任意性自白均與事實相符，本案事證明確 ，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。 二、論罪科刑： ㈠、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988 號號判決意旨參照）。 ㈡、查本件由原即具有販賣第三級毒品之故意之被告，在社群軟 體Twitter動態張貼隱含販售毒品之訊息，以吸引買家，嗣 警員佯裝買家與其為對合行為，使其暴露犯罪事證，而佯裝 買家之警員實際上既無購買真意，實際上並無可能完成本案 毒品交易。 ㈢、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪、刑法第135條第1項對於依法執行職 務之公務員施強暴罪。被告因意圖販賣而持有第三級毒品之 行為，與販賣第三級毒品未遂罪間，有法條競合關係，不另 論罪。被告上開販賣第三級毒品未遂及妨害公務執行罪間， 犯意不同，行為互異，應分論併罰。 ㈣、刑之減輕事由： 　⒈被告雖已著手實行販賣第三級毒品之犯罪行為，惟因遭警查 獲而未得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按 既遂犯之刑減輕之。 　⒉又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。 查被告就本案販賣第三級毒品未遂之犯行，前於警詢及偵訊 中均已自白犯罪，復於檢察官起訴後，於本院訊問、準備程 序、審理中均坦認犯行，有被告警詢、偵訊及本院訊問、準 備程序、審理之筆錄在卷可參。依據前揭說明，被告上開犯 行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 　⒊被告販賣第三級毒品未遂部分有前揭二種減輕事由，依法遞 減之。 ㈤、爰審酌被告正值青年，不思正途以謀生，明知販賣毒品行為 乃毒品禍害之源，非僅個人之生命、身體受其侵害，社會安 樂國家富強之整體法益受損亦不能免，竟仍鋌而走險為之， 戕害國民身心健康，對社會治安造成危害，及被告於公務人 員依法執行職務時施以強暴，妨害國家公務之順利進行，漠 視國家公權力之執行，所為實有不該，惟念其販賣之毒品數 量非鉅，且未及完成交易即為警查獲，與大盤毒梟鉅量高價 之交易模式尚屬有別，其惡性及犯罪情節、參與程度尚非甚 重，犯後業均坦認犯行，態度良好，併考量其於本院審理時 自述國中畢業、案發時為配管工程公司老闆、已婚、家中有 2名未成年子女需其扶養（見本院訴字卷卷二第110頁）等， 及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、生活狀況、 智識程度及素行等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑， 以示懲儆。 三、沒收部分： ㈠、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三 、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有達一定數量外，乃 予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑 於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明 定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查 獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬 之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品， 專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法 條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍 。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯 第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪 所用之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品 之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三 、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（ 最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。查扣案如 附表編號1、2所示分別含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包184、44包，係被告於本案 販賣之第三級毒品及其所持有之毒品，而其販賣第三級毒品 未遂之行為，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行 為，揆諸前揭說明，上開毒品咖啡包即皆屬違禁物，均應依 刑法第38條第1項之規定諭知沒收。至於鑑驗中所滅失之毒 品，既已滅失，爰不再諭知沒收。另盛裝上開毒品咖啡包之 包裝袋，因扣案之第三級毒品係粉末，縱將之自前開包裝中 倒出，仍難免有含第三級毒品殘留而無法完全與之析離，應 整體視為第三級毒品，屬違禁物，亦均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。 ㈡、次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣 案如附表編號3所示之SAMSUNG手機(含SIM卡)1支，係被告所 持用，供其與喬裝員警聯繫販毒事宜，業據被告於本院準備 程序、審理時供承在卷，堪認係被告所有，供其犯本案販賣 第三級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定宣告沒收。 ㈢、至其餘扣案物，均與本案無關聯，爰不予宣告沒收。 參、不另為無罪諭知之部分： 一、公訴意旨另認被告於事實欄一所示時、地，係基於販賣混合 第三級毒品2種以上之犯意，而販賣前開毒品與喬裝客人之 警員。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第9條第3項之販賣 混合2種以上第三級毒品未遂罪嫌。 二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2 項、第156條第2項分別定有明文。 三、次按109年1月15日修正公布，同年0月00日生效施行之毒品 危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（按即毒品 危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適 用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」， 該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合， 無從區分而言（如置於同一包裝）。而增訂該條項之目的， 係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且 因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均 高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增定 犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上 毒品之類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性 質而成為另一獨立之罪。 四、查本案被告所販售、扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包白 色包裝184包，經檢驗均僅含有第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮成分及非毒品成分，而扣案如附表編號2所示之毒品咖啡 包黑色包裝44包，經檢驗均僅含有第三級毒品氯甲基卡西酮 成分及非毒品成分，有附表編號1、2所示鑑定書可參，是上 開毒品咖啡包內各自所含之第三級毒品成分均為單一種類， 難認上開毒品咖啡包內有混和不同種類之毒品，自無該當毒 品危害防制條例第9條第3項規定。 五、綜上所述，公訴意旨認被告於事實欄一所示時、地所犯係毒 品危害防制條例第9條第3項之販賣混合2種以上第三級毒品 未遂罪部分，本應為無罪之諭知，然此部分與被告前揭經本 院認定販賣第三級毒品未遂罪之有罪部分具有想像競合之法 律上一罪關係，爰不另為無罪諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　 本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官徐銘韡到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日 刑事第十三庭 審判長法 官 鄧瑋琪 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　 法 官 蔡逸蓉 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　 法 官 侯景勻 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　趙芳媞 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日 附表 編號 物品 數量 備註 鑑定報告 1 毒品咖啡包 184包 ㈠均為白色包裝，現場編號DE000-0000(0)，內政部警政署刑事警察局另分別編號A1至A184，驗前含袋總毛重335.21公克，驗前總淨重197.43公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 ㈡隨機抽取編號A51，4-甲基甲基卡西酮純度約15%。 內政部警政署刑事警察局鑑定書 (偵卷第157頁) 2 毒品咖啡包 44包 ㈠均為黑色包裝，現場編號DE000-0000(0)，內政部警政署刑事警察局另分別編號B1至B44，驗前含袋總毛重91.58公克，驗前總淨重51.1公克，檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分。 ㈡隨機抽取編號B3，氯甲基卡西酮純度約27%。 同上 3 SAMSUNG手機(含SIM卡) 1支 門號0000000000 -- 附錄論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第135條 對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒 刑、拘役或30萬元以下罰金。 意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使 公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。 犯前二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑 ： 一、以駕駛動力交通工具犯之。 二、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。 犯前三項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有 期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

2024-10-28

TYDM-112-訴-1268-20241028-2

訴
臺灣臺中地方法院

違反毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第927號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 蔡文嘉 選任辯護人 林盛煌律師 許琬婷律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第30755號、第49217號），本院判決如下： 主 文 乙○○犯如附表一、三所示之罪，各處如附表一、三所示之刑。應 執行有期徒刑伍年參月。 扣案如附表四所示之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟貳佰元，及扣案如 附表二所示之物，均沒收。 犯罪事實 一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mep hedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N- Dimethylcathinone）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所規定之第三級毒品，不得製造、意圖販賣而持有、販賣， 竟與真實姓名年籍不詳、綽號「阿源」之男子共同為下列行 為： 　㈠乙○○與「阿源」共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯 絡，將含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包分 別販賣與附表一「購毒者」欄所示之人，其各次交易時間、 地點、對象、方式、聯絡工具、毒品種類、數量及金額等情 節，均詳如附表一所示。 　㈡乙○○與「阿源」共同基於製造第三級毒品、第三級毒品而混 合二種以上同一級別毒品之犯意聯絡，由「阿源」於民國112 年1月下旬某日，在臺中市○○區○○○0段0000號之寶家五金行停車 場，交付製造毒品咖啡包使用之水果粉、含4-甲基甲基卡西 酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品原料、封膜機及包裝袋等 物與乙○○，再由乙○○將前揭製造毒品咖啡包之材料運送至臺 中市○○區○○○000巷00號旁之三合院、臺中市○○區○○路000號 之2等處擺放，並由乙○○將含4-甲基甲基卡西酮或混合4-甲 基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品原料以磅秤量 秤，依毒品原料20%、水果粉80%之比例，將前揭毒品原料、 不含毒品成分之水果粉放入包裝袋內混合調製，再以封膜機 加以密封，分裝為小包裝，以此方式製造如附表二編號3所 示含4-甲基甲基卡西酮或含混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包、如附表二編號4所示含4-甲 基甲基卡西酮之毒品咖啡包（已將毒品原料及水果粉裝入包 裝袋混合調製，僅尚未以封膜機密封），並欲伺機販售與不 特定人以牟利，意圖販賣而持有之。嗣經警持本院法官核發 之搜索票，於112年6月20日下午4時30分許，前往臺中市○○區○ ○路000號之2乙○○住處執行搜索，扣得如附表二所示之物，而 悉上情。 二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力方面： 　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原 供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認 該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被 告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本 院於準備程序、審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官 、被告乙○○及其辯護人均未爭執證據能力，且迄至本院言詞 辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得 ，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要， 認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能 力。 二、認定犯罪事實所憑證據及理由：　　　 訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第63至65、 154、155頁），經查： ㈠犯罪事實一、㈠部分： 　⒈復有被告於警詢、偵查中之供述、自白在卷可稽（見112偵30 755卷第27至37、177至181、215至219、271、272、275至27 7頁），並有被告手機內之對話紀錄翻拍照片、本院112年聲 搜字第1250號搜索票影本、臺中市政府警察局清水分局搜索 、扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及扣案物品照片、 車輛詳細資料報表、衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養 院）112年6月21日草療鑑字第1120600444號鑑驗書（見112 偵30755卷第43至65、79至87、111至125、209、210頁）、 內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）113年3月1日 刑理字第1136023115號鑑定書（見112偵49217卷第187至188 頁）在卷可證，且有扣案如附表三編號3、14所示之毒品咖 啡包、手機可資佐證。又附表一編號1部分，並有證人鄭名 峻於警詢、偵查中之證述在卷可證（見112他2838卷第77至8 1、133至135頁），且有被告與鄭名峻之Instagram對話紀錄 翻拍照片、鄭名峻之Instagram、臉書個人頁面翻拍照片、 自用小客車車行紀錄、Google地圖搜尋及街景照片（見112 他2838卷第87至92頁）附卷可按；附表一編號2至4部分，並 有證人李協益於警詢、偵查中之證述在卷可證（見112他283 8卷第103至108、133至135頁），且有被告與李協益之FaceT ime對話紀錄翻拍照片、自用小客車車行紀錄、Google地圖 搜尋及街景照片附卷可查（見112他2838卷第109至115頁） 。是被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。 　⒉被告於本院審理時稱：我販賣交付給附表一購毒者之毒品咖 啡包如同附表二編號3所示之毒品咖啡包，附表二編號3所示 之毒品咖啡包就是我本案4次販賣後所剩下的等語（見本院 卷第63頁）。而附表二編號3所示毒品咖啡包經送鑑定結果 ，其中草屯療養院鑑定結果為：送驗標示「HERMES」橙色包 裝12包，送驗單位指定鑑驗乙包，檢出第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮，有草屯療養院112年6月21日草療鑑字第11206004 44號鑑驗書在卷可查（見112偵30755卷第209頁）；另刑事 警察局鑑定結果為：毒品咖啡包成品12包，編號3-1至3-12 ，經檢視均為橘色包裝，外觀型態均相似，隨機抽取編號3- 9鑑定，經檢視內含橘色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮，有刑事 警察局113年3月1日刑理字第1136023115號鑑定書在卷可參 （見112偵49217卷第187至188頁）。可見，附表二編號3所 示毒品咖啡包每包成分略有差異，或僅含4-甲基甲基卡西酮 成分，或含有混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡 西酮之二種成分，而被告販賣交付給附表一購毒者之毒品咖 啡包並未扣案，依罪疑唯輕及有疑唯利被告之原則，是應認 被告就附表一各次均係販賣僅含4-甲基甲基卡西酮成分之毒 品咖啡包。 　⒊我國就販賣毒品行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且 販賣毒品係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易 分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等 情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價 差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異， 然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。兼參酌毒品 量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人 豈會甘冒重刑而販賣毒品。查被告於本院審理時稱：我販賣 毒品咖啡包每包可賺取新臺幣（下同）100元等語（見本院 卷第64頁）。足認，被告販賣毒品之行為，有營利之意圖至 明。 　㈡犯罪事實一、㈡部分： 　⒈復有被告於警詢、偵查中之供述、自白在卷可稽（見112偵30 755卷第22、23、27至37、177至181、215至219、271、272 頁），並有本院112年聲搜字第1250號搜索票影本、臺中市 政府警察局清水分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜 索現場及扣案物品照片（見112偵30755卷第61至65、79至87 、111至121頁）、草屯療養院112年6月21日草療鑑字第1120 600444號鑑驗書、112年6月28日草療鑑字第1120600564號鑑 驗書（見112偵30755卷第209至211頁）、刑事警察局113年3 月1日刑理字第1136023115號鑑定書（見112偵49217卷第187 至188頁）在卷可證，且有扣案如附表二編號1至13所示之物 可資佐證，是被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。 　⒉被告於本院準備程序時稱：附表二編號3、4所示毒品咖啡包 是同一批製造，原料都是我向「阿源」拿的，製造剩下的就 是扣案如附表二編號13所示毒品原料等語（見本院卷第64頁 ）。而被告經警扣案如附表二編號3、4、13所示毒品咖啡包 、毒品原料，鑑定結果如附表二編號3、4、13「備註」欄所 示，其中附表二編號3、13所示毒品咖啡包、毒品原料經送 鑑定結果，草屯療養院與刑事警察局鑑定結果略有差異，或 僅檢出含4-甲基甲基卡西酮成分，或檢出含4-甲基甲基卡西 酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之二種成分，可見，附表二編 號13所示毒品原料就含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲 基卡西酮成分情形可能不均勻，被告將該毒品原料及水果粉 裝入包裝袋混合調製，所製造之毒品咖啡包部分僅含4-甲基 甲基卡西酮成分；部分含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二 甲基卡西酮之二種成分，是被告係製造第三級毒品、第三級 毒品而混合二種以上同一級別毒品，堪可認定。 　⒊附表二編號4所示毒品咖啡包部分，被告已將毒品原料及水果 粉混合裝入包裝袋，僅尚未以封膜機封口密封，有該扣案物 照片附卷可憑（見112偵30755卷第113頁），是被告已將毒 品原料及水果粉混合調製完成裝入包裝袋而為可供使用之狀 態，應認已達既遂程度，與該包裝是否以封膜機封口密封並 無關連。足認被告就附表二編號4所示毒品咖啡包部分，已 製造第三級毒品既遂。　　　 ㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行，均洵堪認定，皆應依 法論科。 三、論罪科刑： ㈠按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款依毒品成癮性、濫用性及對社會危 害性分級管制之第三級毒品，均不得製造、非法販賣、意圖 販賣而持有。 ㈡109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項 規定：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8 條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法 定刑，並加重其刑至2分之1。」。依其立法理由，該條項所 稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言 （如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品 之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成 之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合 毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而 有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項 係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態。 　㈢按自我國麻醉藥品濫用發展史以觀，從早期盛行以甲基安非 他命、愷他命、搖頭丸（MDMA）、FM2和一粒眠等含有較高 純度成分之結晶、藥錠型態，演變至今因攙混新興精神活性 物質（New psychoactive substances,NPS）毒品（下稱新 興毒品）包裝型態（下稱新型態毒品）之快速推陳出新，查 獲數量已超過甲基安非他命、愷他命等結晶或藥錠傳統型態 之毒品。又因其包裝內之毒品種類概為第三或第四級毒品， 且純質淨重甚低，施用者不受追訴刑責，兼之包裝種類新穎 多樣，從常見之咖啡包、各式沖泡飲品或自製即溶包，甚至 有果凍、軟糖、巧克力等食品或香菸、感冒藥型態，施用方 便，且不受工具或場所之限制。而分裝技術門檻甚低，僅需 封口機、包裝袋即可進行分裝販售，製造成本低廉，已成我 國目前毒品濫用防制之嚴正課題。立法者為因應我國新興精 神活性物質氾濫情勢，乃於109年1月15日修正毒品條例第2 條第3項、第9條第3項及第11條第5、6項等規定，除縮短新 興毒品審議列管時程以外，並增列混合二種以上毒品罪，及 修正持有第三、四級毒品之純質淨重由20公克降低為5公克 ，期以防制新興或新型態毒品危害國民健康。故我國目前濫 用毒品主流之種類、純度與型態（結晶、藥錠或液態、粉末 ）均與早期不同；毒品製造亦漸從化學方法之提煉、化合， 轉變為單純物理加工之混合或調和方式。且據主管機關統計 結果，新型態毒品之施用者，更有校園化、年輕化與潮流化 之蔓延現象。則解釋毒品條例關於「製造」之定義，亦應隨 之調整，與時俱進，倘仍拘泥於傳統關於所製造毒品之化學 結構有無因而改變、毒品純度有無因而提高，或毒品型態有 無因而改變為固態（結晶或藥錠）等過往見解，顯無法達成 毒品條例防制毒品擴散之立法目的。故所有可能藉以取得精 神藥物或毒品之過程，皆屬製造，其製造方法或製劑之物理 狀態均未限制，混合物、溶劑或已成劑型（毒品製成後的型 態）者均無不可，且製劑之成分即使僅含一種精神藥物，亦 屬製造。是行為人基於製造毒品之犯意，將含有一種或多種 毒品成分粉末與其他非活性成分之輔料（例如果汁粉）依一 定比例調和為混合物，或製成片劑、丸劑、膠囊劑、散劑（ 粉末劑）或溶液劑等劑型，再以各式型態包裝，或偽作為食 品、香菸、感冒藥或其他態樣之混合、配製及包裝等一切過 程，足生毒品因製造完成而對外擴散之抽象危險者，自應成 立製造毒品罪（最高法院112年度台上字第4188號判決可資 參照）。　　 ㈣核被告就犯罪事實一、㈠即附表一所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；就犯罪事實一、㈡所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪、 同條例第9條第3項、第4條第3項製造第三級毒品而混合二種 以上同一級別毒品罪。 ㈤起訴書就犯罪事實一、㈡部分，犯罪事實欄已記載被告製造如 附表二編號3、4所示毒品咖啡包之事實，而如附表二編號3 所示毒品咖啡包經送鑑定結果，草屯療養院與刑事警察局鑑 定結果略有差異，部分僅檢出含4-甲基甲基卡西酮成分；另 如附表二編號4所示毒品咖啡包經送鑑定結果，僅檢出含4- 甲基甲基卡西酮成分，有如前述，是就毒品咖啡包僅含4-甲 基甲基卡西酮成分部分，被告應構成製造第三級毒品罪，起 訴書所犯法條欄漏未記載被告涉犯毒品危害防制條例第4條 第3項之製造第三級毒品罪，本院業已告知被告此部分罪名 （見本院卷第62、130、131頁），對被告刑事辯護防禦權並 不生不利影響，本院自仍應予審理，並予論罪科刑。　　 ㈥被告與「阿源」間就上開犯罪事實一、㈠、㈡犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。　　 　㈦犯罪事實一、㈠部分，被告因意圖販賣而持有第三級毒品之低 度行為，應為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論 罪。犯罪事實一、㈡部分，被告持有第三級毒品純質淨重5公 克以上之低度行為應為製造之高度行為所吸收；製造第三級 毒品、第三級毒品而混合二種以上同一級別毒品後意圖販賣 而持有第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上同一級別毒 品，其意圖販賣而持有之低度行為應為製造之高度行為所吸 收，均不另論罪。 　㈧被告就犯罪事實一、㈡以一行為同時觸犯製造第三級毒品罪、 製造第三級毒品而混合二種以上同一級別毒品罪，為想像競 合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以毒品危害防制條例 第9條第3項、第4條第3項製造第三級毒品而混合二種以上同 一級別毒品罪處斷。　 　㈨被告所犯4次販賣第三級毒品罪、1次製造第三級毒品而混合 二種以上同一級別毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。　　 　㈩刑之加重減輕事由：　　 　⒈被告就犯罪事實一、㈡製造第三級毒品而混合二種以上同一級 別毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適 用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑 。　 　⒉被告就犯罪事實一、㈠附表一部分符合自首：　 　　按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該 管公務員自承犯罪而受裁判為已足，至於是否受他案訊問而 一併供出，與其自首之效力，並不生何影響（最高法院30年 上字第140號判決、84年度台上字第3246號判決、88年度台 上字第210號判決參照）。查：證人即承辦員警甲○○於本院 審理時證稱：我們有跟蹤被告一段時間，有掌握到被告販賣 毒品給購毒者之事證，但當下不知道購毒者之真實身分，且 沒有事實上確認，無法列為販毒事證，但我們蒐證到被告在 其住家有毒品製造原料和器具，故據此向法院聲請搜索票， 有扣到毒品咖啡包成品、原料和水果粉，一定是要製造毒品 咖啡包，且有扣到封膜機，研判有製造及販賣毒品，112年 聲搜字第1250號搜索票搜索範圍有手機之電磁紀錄，扣到被 告手機後，被告在分局做第一次筆錄時，就有提供其手機螢 幕解鎖密碼給我們，並同意我們檢視其手機，我們看到手機 內之通訊軟體對話內容，其中鄭名峻部分，因事隔1年多， 我印象沒有很深刻，不確定被告說出鄭名峻名字前，我是否 已知道IG暱稱「壹陸捌」或臉書暱稱「錢峻」之人就是鄭名 峻；李協益部分，係看到通訊軟體FaceTime對話，因是電話 門號，故無法知道是何人，係向被告確認，始知悉李協益之 真實姓名，且對話紀錄是2月的，無法看出李協益購買幾次 毒品、何時購買，是查被告之車輛及車行紀錄，被告始說出 3次交易日期、若被告不告知哪幾次車行紀錄是交易日期， 我沒有辦法憑車行紀錄知悉被告與李協益交易毒品日期。若 被告不提供其手機螢幕解鎖密碼給我們，可以送回隊內數位 鑑識，最快1至2個月可以打開手機而知道裡面的電磁紀錄內 容等語（見本院卷第132至144頁）。可知，就附表一編號2 至4部分，員警看到被告手機內之通訊軟體對話內容，並無 法知悉李協益之真實姓名，亦無法知悉被告與李協益之交易 日期等交易情形，尚未確切掌握被告販毒事證，係被告自行 供出毒品交易對象為李協益及依車行紀錄確認交易日期，另 就附表一編號1部分，員警已無印象是否自行以IG暱稱「壹 陸捌」或臉書暱稱「錢峻」查出鄭名峻之姓名，或經被告告 知始知悉，則依有疑唯利被告原則，應認係被告自行供出鄭 名峻姓名，況警方持以搜索之本院112年聲搜字第1250號搜 索票搜索範圍固有包含手機之電磁紀錄，然被告倘不提供其 手機螢幕解鎖密碼給警方，警方做數位鑑識，最快需1至2個 月才可以打開手機而知悉手機內之電磁紀錄內容。足認，警 方於尚無確切之根據得為合理之可疑被告有附表一販賣毒品 犯行前，經警詢問時，已自行供出其此部分犯行，經核就犯 罪事實一、㈠即附表一部分符合自首要件，考量被告自首犯 罪對本案偵查、審理有所助益，爰依刑法第62條前段規定減 輕其刑。 ⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項 所明文。查被告就犯罪事實一、㈠、㈡之犯行，於偵查、本院 審理時均自白而坦承不諱，已如前述，均應依毒品危害防制 條例第17條第2項規定，各減輕其刑，就犯罪事實一、㈠部分 ，並依法遞減之；就犯罪事實一、㈡部分，並依法先加後減 之。 ⒋按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，為同條例第17條第1項所明定。查被告供稱其毒品來 源係「阿源」所交付等語，然檢警並無查得其所稱之前揭毒 品上手之情，有臺灣臺中地方檢察署113年7月10日中檢介誠 112偵49217字第1139084256號函、偵查佐113年7月5日職務 報告在卷可參（本院卷第49、53頁）。足認，本案並無因被 告供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯之情形，尚難認被告 符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。　　 ⒌被告之辯護人雖請求本院依刑法第59條規定對被告減輕其刑 等語（見本院卷第157至159頁）。然按刑法第59條規定之酌 量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過 重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低 本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法 定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減 輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪 之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者 ，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年 度台上字第744號判決參照）。查被告本案販賣第三級毒品 之次數、數量及販賣價金，雖與大盤販賣大量毒品者固截然 有別，且被告製造第三級毒品而混合二種以上同一級別毒品 之規模亦非鉅大，惟本院衡酌被告前已共同販賣第三級毒品 而混合二種以上之毒品，於111年7月12日經警當場查獲而未 遂（嗣經本院以111年度訴字第2239號判決處有期徒刑2年。 附條件緩刑5年確定，緩刑期間為112年3月25日至117年3月2 4日），竟又為本案販賣、製造毒品犯行，而販賣第三級毒 品罪，最輕本刑為有期徒刑7年；製造第三級毒品而混合二 種以上同一級別毒品罪，最輕本刑為有期徒刑7年1月，被告 就犯罪事實一、㈠即附表一之罪經各適用刑法第62條前段、 毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑：就犯罪事實 一、㈡之罪經適用毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其 刑；及適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後 ，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用之餘地。而衡酌被告前 揭製造、販賣毒品犯行，助長毒品流通，對社會治安實有相 當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規 定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰 特別預防之目的外，亦易使其他製造、販賣毒品之人心生投 機、甘冒風險繼續製造、販賣毒品，無法達到刑罰一般預防 之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫 恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。 爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品對身心之危害， 竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案製造、販賣毒品 犯行，使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性， 戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安， 且減損國家國力、競爭力，惡性非輕，實屬可責，應予以相 當之非難，並考量被告犯罪之動機、目的、手段、分工、犯 罪後坦承犯行之犯後態度，又兼衡被告之教育智識程度、工 作、經濟、家庭、生活狀況（詳見本院卷第71至97、156頁 ）、素行品行等一切情狀，分別量處如附表一、三「罪刑」 欄所示之刑。且衡酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害 法益之加重效應及時間、空間之密接程度，而為整體評價後 ，定應執行之刑如主文所示。　　　 四、沒收部分： ㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指 查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規 定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範 圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之 物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援 用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特 別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護 之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定 沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決 參照）。　 ㈡扣案如附表二編號3、4、13所示毒品，鑑定結果如該附表編 號「備註」欄所示，係被告製造毒品之毒品原料、製造之毒 品咖啡包，因該毒品為不受法律保護之違禁物，自應依刑法 第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收 之；至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知 。 ㈢扣案如附表二編號1、2、5至12、14所示之物係被告所有，且 係供被告本案犯罪事實一、㈡犯行所用之物；扣案如附表二 編號14所示之物，亦係供被告本案犯罪事實一、㈠犯行所用 之物，業據被告於本院審理時供陳在卷（見本院卷第64、65 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於 犯罪行為人與否，予以宣告沒收之。 　㈣被告於本院準備程序時稱：我販賣毒品咖啡包每包可賺取100 元，製造部分，每包可賺取10元，犯罪事實一、㈡部分，我 至少賺1萬元，已有拿到等語（見本院卷第64、65頁），是 被告就本案犯罪事實一、㈠附表一、犯罪事實一、㈡各次犯罪 所得為1,000元、400元、400元、400元、10,000元，合計12 ,200元，而被告於本院審理時已自行繳回該等犯罪所得供扣 案之情，有本院收據附卷可按（見本院卷第107頁），本院 酌以如宣告沒收，並查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款 之適用，是應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條 例第4條第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法 第11條、第28條、第55條、第62條前段、第51條第5款、第38條 第1項、第38條之1第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官林忠義、丙○○到庭執行職 務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日 刑事第九庭 審判長法 官 施慶鴻 法 官 彭國能 法　官　黃佳琪 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達判決後20日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 書記官 蘇文熙 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日 附表一：（日期：民國；金額：新臺幣） 編號 購毒者 交易時間、地點 毒品數量、交易金額 犯罪事實 罪刑 1 鄭名峻 112年4月11日凌晨5時許、臺中市清水區三民路9段與三民路9段340巷檳榔攤旁停車場 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包、 5,000元 乙○○與「阿源」共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，乙○○以iPhone手機（扣案如附表二編號14）內所安裝之社群軟體Instagram與鄭名峻聯絡後，於左列時間、地點，以左列價格，將左列毒品咖啡包販賣並交付與鄭名峻，且向鄭名峻收取左列金額，而完成交易。嗣乙○○從價金中分得1,000元之報酬，餘款則交與「阿源」。 乙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。 2 李協益 112年1月25日凌晨2時26分許、臺中市○○區○○○路00號前 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包4包、 1,600元 乙○○與「阿源」共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，乙○○以上開iPhone手機內所安裝之通訊軟體FaceTime與李協益聯絡後，於左列時間、地點，以左列價格，將左列毒品咖啡包販賣並交付與李協益，且向李協益收取左列金額，而完成交易。嗣乙○○從價金中分得400元之報酬，餘款則交與「阿源」。 乙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 3 李協益 112年1月28日凌晨4時20分許、臺中市○○區○○○路00號前 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包4包、 1,600元 乙○○與「阿源」共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，乙○○以上開iPhone手機內之FaceTime與李協益聯絡後，於左列時間、地點，以左列價格，將左列毒品咖啡包販賣並交付與李協益，且向李協益收取左列金額，而完成交易。嗣乙○○從價金中分得400元之報酬，餘款則交與「阿源」。 乙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 4 李協益 112年1月30日凌晨3時18分許、臺中市○○區○○○路00號前 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包4包、 1,600元 乙○○與「阿源」共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，乙○○以上開iPhone手機內之FaceTime與李協益聯絡後，於左列時間、地點，以左列價格，將左列毒品咖啡包販賣並交付與李協益，且向李協益收取左列金額，而完成交易。嗣乙○○從價金中分得400元之報酬，餘款則交與「阿源」。 乙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 附表二： 編號 扣押物品名稱及數量 備註 1 水果粉1包（橘色，毛重1.74公斤） 未檢出毒品成分〈詳草屯療養院112年6月28日草療鑑字第1120600564號鑑驗書（見112偵30755卷第211頁）〉 2 水果粉1包（綠色，毛重14.19公斤） 未檢出毒品成分〈詳草屯療養院112年6月28日草療鑑字第1120600564號鑑驗書（見112偵30755卷第211頁）〉 3 毒品咖啡包12包（已封口密封） ⒈草屯療養院鑑定結果： 送驗標示「HERMES」橙色包裝12包，送驗單位指定鑑驗乙包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮。〈詳草屯療養院112年6月21日草療鑑字第1120600444號鑑驗書（見112偵30755卷第209頁）〉 ⒉刑事警察局鑑定結果： ⑴編號3-1至3-12，經檢視均為橘色包裝，外觀型態均相似，驗前總淨重約19.41公克。 ⑵隨機抽取編號3-9鑑定，經檢視內含橘色粉末，淨重1.92公克，取0.82公克鑑定用罄，餘1.10公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮。 ⑶測得4-甲基甲基卡西酮純度約8％，依據抽測純度值，推估編號3-1至3-12均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.55公克。微量係為純度未達1％，故無法據以估算總純質淨重。 〈詳刑事警察局113年3月1日刑理字第1136023115號鑑定書（見112偵49217卷第187至188頁）〉 4 毒品咖啡包100包（未封口密封） ⒈草屯療養院鑑定結果： 送驗標示「HERMES」橙色包裝100包，送驗單位指定鑑驗乙包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮。〈詳草屯療養院112年6月21日草療鑑字第1120600444號鑑驗書（見112偵30755卷第209頁）〉 ⒉刑事警察局鑑定結果：　 ⑴編號4-1至4-100，經檢視均為橘色包裝，外觀型態均相似，驗前總淨重約144.85公克。 ⑵隨機抽取編號4-97鑑定，經檢視內含橘色粉末，淨重0.38公克，取0.37公克鑑定用罄，餘0.01公克，檢出微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮。 〈詳刑事警察局113年3月1日刑理字第1136023115號鑑定書（見112偵49217卷第187至188頁）〉　 ⒊已將毒品原料及水果粉混合裝入包裝袋，僅尚未以封膜機密封（照片見112偵30755卷第113頁）　 5 磅秤3臺 6 封膜機1臺 7 HERMES包裝袋1批 8 BENTLEY包裝袋1批 9 Supreme包裝袋1批 10 Seven Power包裝袋1批 10 000000ICK KAWS包裝袋1批 12 剪刀1把 13 毒品原料1包 ⒈草屯療養院鑑定結果： 送驗褐色粉末乙包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮〈詳草屯療養院112年6月21日草療鑑字第1120600444號鑑驗書（見112偵30755卷第209頁）〉 ⒉刑事警察局鑑定結果： 經檢視內含褐色塊狀物，驗前淨重692.74公克，驗餘淨重691.79公克，取0.95公克鑑定用罄，餘691.79公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，純度約40％，驗前純質淨重約277.09公克。 〈詳刑事警察局113年3月1日刑理字第1136023115號鑑定書（見112偵49217卷第187至188頁）〉　 14 iPhone手機1支 扣案時持有人：乙○○ 扣押時間：000年0月00日下午4時30分 扣押地點：臺中市○○區○○路000號之2 扣押物品目錄表：112偵30755卷第85至87頁 附表三： 編號 犯罪事實 罪刑 1 犯罪事實一、㈡ 乙○○共同犯製造第三級毒品而混合二種以上之同一級別毒品罪，處有期徒刑肆年陸月。 附表四： 編號 扣押物品名稱及數量 備註 1 現金新臺幣12,200元 ⑴收據見本院卷第107頁 ⑵被告於本院審理時自行繳納之犯罪所得 附錄論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。 前5項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至2分之1。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。 犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至2分之1。

2024-10-24

TCDM-113-訴-927-20241024-1

訴
臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第441號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 陳星榕 指定辯護人 本院公設辯護人 王暐凱 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第53338號），本院判決如下： 主 文 乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有 期徒刑壹年陸月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定 之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之 機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務；並應於本判決確定 之日起壹年內，完成壹拾小時之法治教育課程。 扣案如附表編號1、2所示之物均應沒收。 事 實 一、乙○○、丙○○（另行偵辦中）及通訊軟體Telegram暱稱「Zhan g Ren Xun」之人均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲 基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三 級毒品，依法不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級 毒品之犯意聯絡，先由「Zhang Ren Xun」以通訊軟體LINE 暱稱「？？？」，在社群「北北基（桃子圖案、飲料圖案、 咖啡圖案、糖果圖案）」張貼「桃園地區（彩虹圖案、咖啡 圖案、營圖案）」等暗示兜售上開管制毒品文字，嗣經執行 網路巡邏之員警察覺上開販賣毒品訊息後，由員警透過通訊 軟體Telegram，以暱稱「@xxxxxxzzan」向「Zhang Ren Xun 」約定以新臺幣（下同）3,500元，購買含有第三級毒品成 分4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡 包10包，旋由乙○○於同日14時38分許，在桃園市○○區○○路○○ 段000巷0號之聖德文教公園，向丙○○談妥販賣毒品之抽成後 ，取得毒品咖啡包6包，並依「Zhang Ren Xun」之指示，於 112年10月31日20時31分許，前往桃園市○鎮區○○街00號對面 之停車場，與喬裝員警交易，經員警表明身分後，當場逮捕 乙○○而未遂，並扣得附表所示之物。 二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述，檢察 官、被告、辯護人就該等證據之證據能力，於本院審理期日 調查證據時，均不爭執其證據能力，亦均未於言詞辯論終結 前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依 刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等供述證據俱有證據 能力。 二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違 反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 該等非供述證據，均有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實之證據及理由： ㈠、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢及偵審中均坦承不諱， 並有員警職務報告、新北市政府警察局板橋分局搜索、扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、毒品初步鑑驗報告 書、通聯紀錄調查表、查獲現場及扣案物品照片、通訊軟體 LINE、Telegram之對話紀錄翻拍照片各1份在卷可稽。又扣 案之毒品咖啡包，經送抽驗檢出同屬第三級毒品之4-甲基甲 基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之成分，此有內政部警 政署刑事警察局112年11月24日刑理字第1126056047號毒品 鑑定書1份及附表所示之扣案物附卷可稽，足認被告之任意 性自白與事實相符，堪予採信。 ㈡、被告具有營利意圖： 　　按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴 並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品 之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之 資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度 ，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並 非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利 潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相 同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為 者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無 端出售，故行為人從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事 實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。 查被告於本案始終坦承犯行，於審理時亦供稱：若本件 　　交易成功我可以賺1200元，1包賺200元（見本院卷第111頁 ）等語，足認被告販賣上述毒品確有從中賺取差價之營利意 圖至明。 ㈢、綜上所述，本案事證明確，被告上述販賣第三級毒品而混合 二種以上之毒品未遂犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。 二、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別，最高法院101年度台上字第325 3號判決意旨可資參照。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告 本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分 別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助 警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買， 雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意， 且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯，最高法院 102年度台上字第373號判決意旨可資參照。 三、經查，員警李昱文因執行網路巡邏時，發現「Zhang Ren Xu n」所傳送之販賣毒品訊息，進而與「Zhang Ren Xun」聯絡 交易毒品之種類、數量及價格等細節，被告並依約攜帶摻有 前開第三級毒品成分之咖啡包前往約定地點交付，進而查獲 本案犯行，足認被告與另案被告丙○○、「Zhang Ren Xun」 本即有販賣第三級毒品之犯意，且已著手實行販賣第三級毒 品之行為，然因警員為辦案所需而無購買第三級毒品之真意 ，致不能真正完成販賣行為，是仍應論以販賣罪之未遂犯。 四、論罪科刑部分： ㈠、按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合 二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加 重其刑至二分之一」，揆諸其立法意旨，乃在依目前毒品查 緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後 所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止 混合毒品之擴散，爰增訂之。且本項係屬分則之加重，為另 一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應 依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一；如 屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所 定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定 行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（最高法院111 年度台上字第2431號判決意旨參照）。查本案4-甲基甲基卡 西酮、與甲基-N,N-二甲基卡西酮，均屬第三級毒品，而扣 案如附表一編號1所示之毒品咖啡包均混合上開2種第三級毒 品，且經摻雜、調合而置於同一包裝袋內，並作為沖泡飲品 販售，自符合販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪之要件 。是核被告乙○○販賣本件毒品咖啡包6包中內含上開混合二 種毒品之咖啡包6包予喬裝為買家之警員之行為，係犯毒品 危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三 級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。起訴書雖漏引上述毒 品危害防制條例第9條第3項，惟因起訴之基本社會事實同一 ，且經本院當庭告知上開變更之罪名（詳本院卷第113頁） ，對於被告之防禦權不生影響，本院自得依法變更起訴法條 ，併此敘明。　　　 ㈡、被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級 毒品而混合二種以上之毒品未遂之高度行為所吸收，不另論 罪。被告與另案被告丙○○、「Zhang Ren Xun」就上開販賣 第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行間，有犯意聯 絡和行為分擔，應論以共同正犯。 ㈢、刑之加重減輕： 　⒈被告犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項之販賣第 二級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依同條例第9條第3項 之規定加重其刑。 　⒉被告客觀上已著手於販賣毒品犯罪之實行，惟因員警欠缺購 買真意而未能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定 ，按既遂犯之刑減輕之。 　⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於 偵查及本院審理時均坦認犯行不諱，已如上述，應依之毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑，並遞減 輕之。 　⒋按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」之立法意旨，係為有效破獲上 游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒 品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給， 以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍 ，並規定得減免其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或 與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由 來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發 動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。 被告供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動 調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因 果關係（最高法院113年度台上字第266號判決意旨參照）。 查被告為警查獲後，另供述其本案毒品係向丙○○所購買，經 桃園市政府警察局平鎮分局查獲而移送臺灣桃園地方檢察署 檢察官，此有新北市政府警察局板橋分局113年7 月1日新北 警板刑字第1133808104號函暨附件丙○○刑事案件報告書、丙 ○○調查筆錄（見本院訴字卷第53-74頁）1份在卷可參，足見 被告就本案販賣第三級毒品犯行，確已供出其毒品來源而查 獲該上游，應認合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定 ，應依上開規定減輕其刑。 　⒌被告有前述加重及2種以上減輕之事由，應依刑法第71條之規 定，予以先加重後減並遞減輕之。　 ㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知上述毒品之施用具 有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導 致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品 而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可 勝計，竟為謀其個人私利，而為本案販賣第三級毒品而混合 二種以上之毒品犯行，使毒品危害範圍更加擴大，尤以其所 販賣者內含混合有2種毒品以上之咖啡包，此等混合型新興 毒品效用更強，對生命、身體之危害性更高，所為確屬不該 ；惟念本件附表編號1所示之毒品未及流入市面即遭查獲等 情，以及被告犯後坦承犯行，並已盡力供出毒品上游供檢警 追緝，其犯後於偵查、審理時均能坦承所犯，堪認深具悔意 ，且考量本案被告所欲販賣上述毒品之數量、種類及價格， 兼衡其如臺灣高等法院前案紀錄表所載之前科素行、及其於 本院準備程序、審理時自承高中畢業之智識程度、案發時從 事修車，現為通訊行員工之職業經濟情況、未婚，無親屬須 扶養之家庭情況（見本院卷第112頁）等一切情狀，量處如 主文第1項所示之刑。 ㈤、附條件緩刑之諭知： １、末查，被告前未曾受任何有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣 桃園地方檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前 案紀錄各1份附卷可憑，本院審酌被告犯後業已於警詢、偵 訊及本院審理時均坦承犯行，已有悔意，及姑念被告並無犯 罪科刑前科，於犯後坦承犯行並於偵審中自白及供出毒品上 游前情，態度良好，已有悔意等情；認被告經此偵審及科刑 教訓，自當知所惕勉而無虞再犯，本院綜核各情認上開有期 徒刑之宣告，已足策其自新，其所宣告之刑，以暫不執行為 適當，併依法諭知緩刑4年，用啟向上。 ２、又為促使被告日後更加注意行為規範，勿再犯同性質之犯行 ，造成社會秩序危害，宜以義務勞動方式彌補犯罪等考量， 認應課予一定條件之緩刑負擔，期能從中記取教訓，時時警 惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命其 於緩刑期內，應依執行檢察官命令，向指定之政府機關、政 府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體 提供120小時之義務勞務。 ３、另為深植被告守法觀念，記取本案教訓，併依刑法第74條第2 項第8款規定，命被告應於本判決確定之日起1年內，完成10 小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭 知被告應於緩刑期間均交付保護管束，以觀後效，並促其於 緩刑期間徹底悔過。 ４、另被告上揭所應履行之義務，乃緩刑宣告附帶條件，依刑法 第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足 認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者， 得撤銷緩刑之宣告，希被告嚴格遵守規範，切勿自誤，附此 說明。 參、沒收部分：　　 一、扣案如附表編號1所示之含有第三級毒品成分4-甲基甲基卡 西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包共6包，均屬違 禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；盛裝毒品之包 裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品 ，無法將之完全析離，應併與所盛裝之毒品併予宣告沒收之 ；至送驗耗損之毒品，因已鑑析用罄而滅失，無庸予以宣告 沒收附此敘明。 二、又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，該條例第19條第1項亦有明定 。經查，扣案如附表編號2之蘋果牌型號IPHONE12 PRO藍色 手機1支，經被告自承為供被告與喬裝買家之警員聯繫販賣 毒品所用之物（見本院卷第111頁），為本件供其犯本案犯 行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定， 不問屬於犯罪行為人與否，皆予宣告沒收。 三、至扣案如附表編號3所示之物，依卷內事證，均查無積極證 據證明係供被告為本案犯行所用，是既上開手機與本案犯罪 事實無關，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收。 據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。　 本案經檢察官呂象吾、甲○○提起公訴，經檢察官潘冠蓉到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日 刑事第十六庭審判長 法　官　游紅桃 　　　　　　　　　法 官 楊奕泠 　　　　　　　　　法 官 黃筱晴 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 書記官　謝欣怡 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日 附表： 編號 證物名稱 數量 備註 1 毒品咖啡包 6包 驗前總毛重20.26克（包裝總重5.4公克），驗前總淨重14.86克，取樣編號4黃色粉末0.41公克用罄，經送內政部警政署刑事警察局鑑定檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 2 蘋果牌型號 IPHONE12 PRO 藍色手機 1支 IMEI碼⑴000000000000號 IMEI碼⑵00000000000000號 為供被告與喬裝買家之警員聯繫販賣毒品所用之物 3 VIVO 2010智慧型手機 1支 IMEI碼0000000000000號 門號為0000000000號 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第6項、第3項： 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條第3項： 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。

2024-10-24

TYDM-113-訴-441-20241024-1

訴
臺灣臺中地方法院

毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 112年度訴字第2267號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 陳育瑄 選任辯護人 王世宗律師（法扶律師） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第33581號、第50193號），本院判決如下： 主 文 乙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月；又共同犯 販賣第三級毒品而混合二種以上之同一級別毒品罪，處有期徒刑 貳年。其餘被訴部分無罪。 犯罪事實 一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、4-甲基甲基卡 西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲 基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone） 係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品 ，不得非法販賣、意圖販賣而持有。因甲○○（即乙○○當時男 友，嗣於民國112年7月26日結婚；由本院另行審結）在販毒 集團擔任小蜜蜂，並依該販毒集團控機手即真實姓名年籍不 詳微信暱稱「小北百貨」之人（即Telegram暱稱「諾以」） 及上手即真實姓名年籍不詳暱稱「白晶」之人之指示，交付 毒品與購毒者，且向購毒者收取價金以牟利，毒品咖啡包每 包可賺取新臺幣（下同）100元、愷他命每2公克可賺取200 元。乙○○知悉甲○○在販賣毒品，仍搭乘甲○○所駕駛之車牌號 碼000-0000號自用小客車，與甲○○共同為下列行為： ㈠乙○○與甲○○、「小北百貨」、「白晶」共同基於意圖營利販 賣第三級毒品之犯意聯絡，經廖育承於112年7月4日凌晨6時 25分許，向微信暱稱「小北百貨」之人聯絡毒品咖啡包交易 事宜後，約定以2,000元購買毒品咖啡包4包，甲○○接獲上手 「白晶」指示，駕駛上開小客車搭載乙○○，前往臺中市○○區 ○○○街00號前，由甲○○自副駕駛座前方之置物櫃中清點含有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包（標示「老獅」 白色包裝）4包，交與副駕駛座之乙○○，由乙○○透過車窗縫 隙向廖育承收取現金2,000元後，將上開毒品咖啡包4包自車 窗縫隙遞交與廖育承，並將收取之2,000元交給甲○○。嗣廖 育承旋經埋伏跟監之員警當場查獲，扣得上開毒品咖啡包4 包（如附表一）。 　㈡乙○○與甲○○、「小北百貨」、「白晶」共同基於意圖營利販 賣第三級毒品、意圖營利販賣第三級毒品而混合二種以上同 一級別毒品之犯意聯絡，經蘇冠彰於112年7月4日上午7時5 分許，向微信暱稱「小北百貨」之人聯絡毒品咖啡包及愷他 命交易事宜後，約定以毒品咖啡包每包500元及愷他命2公克 1包3,600元之價格，購買毒品咖啡包4包（標示「LV」紫色 包裝2包、標示「ASONT MARTNI」黑色包裝2包）及愷他命2 公克1包，甲○○接獲上手「白晶」指示，駕駛上開小客車搭 載乙○○，於同日上午7時20分許，前往臺中市○區○○路0段○○○ ○○○000號房前，由甲○○自副駕駛座前方之置物櫃中清點含有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒咖啡包（標示「LV」紫色 包裝）2包及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮之毒咖啡包（標示「ASONT MARTNI」黑色包裝 ）2包及愷他命2公克1包（如附表二），交與副駕駛座之乙○ ○，由乙○○透過車窗縫隙向蘇冠彰收取現金5,600元後，將上 開毒咖啡包4包及愷他命2公克1包自車窗縫隙遞交與蘇冠彰 ，並將收取之5,600元交給甲○○。而乙○○與甲○○、蘇冠彰旋 經埋伏跟監之員警當場查獲，扣得如附表二、三所示之物。 　 二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、起訴範圍說明： 起訴書犯罪事實一記載：「甲○○與乙○○均明知甲基安非他命 係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品； 愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基 卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級 毒品；硝西泮係同條例第2條第2項第4款所稱之第四級毒品 ，依法不得販賣及意圖販賣而持有，竟意圖營利，共同基於 販賣第三級毒品及混合第三級毒品及意圖販賣而持有混合第 二級毒品、第三級毒品及第四級毒品之犯意聯絡，甲○○自11 2年6月10日起加入由真實姓名年籍不詳，綽號『白晶』、『諾/ 諾以』、『小北百貨』、『順』等人所組成之販毒集團，擔任小 蜜蜂，並依該集團之控機手『小北百貨』及上手『白晶』之指示 ，運送含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲 基卡西酮之毒品咖啡包、愷他命及含有混合第二級毒品甲基 安非他命、第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮之毒品 錠劑予購買毒品之人。嗣於112年7月4日0時許，甲○○（起訴 書誤載為廖冠均，業經公訴檢察官當庭更正）依往例在臺中 市烏日區夢幻城高鐵二路某處，接替前一班小蜜蜂駕駛車牌 號碼000-0000號自用小客車，並將當日欲販賣之含有第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包（標示『SWAG』白色包裝 、標示『老獅』白色包裝）共計7包、含有混合第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒咖啡包（標 示『LV』紫色包裝、黑卡圖示黑色包裝、標示『ASONT MARTNI』 黑色包裝）共計37包、第三級毒品愷他命共計6包及含有混 合第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮及第四級 毒品硝西泮之毒品錠劑共計8顆放置在車內之副駕駛座前方 置物箱，由甲○○待命依上手指示運送毒品與購買者交易，甲 ○○因此而持有上開毒品咖啡包、愷他命及毒品錠劑，藉以出 售予不詳之購毒者牟利，咖啡包每包抽取100元、愷他命每2 公克抽取200元，毒品錠劑1顆抽50元。嗣甲○○接獲上手指示 駕駛前揭自用小客車附載乙○○而為下列行為」，而公訴檢察 官當庭表示：被告乙○○之起訴範圍同共同被告甲○○（見本院 卷二第45頁），是堪認起訴書已起訴被告與共同被告甲○○共 同意圖販賣而持有附表三編號1至6所示之毒品，先予敘明。 貳、有罪部分： 一、證據能力方面： 　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原 供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認 該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被 告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本 院於準備程序、審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官 、被告及其辯護人均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論 終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚 無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為 以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。 二、認定犯罪事實所憑證據及理由：　　　 訊據被告就上開犯罪事實均坦承不諱（見本院卷一第260、3 08、309頁、卷二第60至62頁），經查： 　㈠復有被告於警詢、偵查中之供述、自白在卷可稽（見112偵33 581卷第27至41、43至47、223至229頁），並有證人即共同 被告甲○○於警詢、偵查中之陳述、證述在卷可證（見112偵3 3581卷第11至15、213至219、226至229頁），且有被告手機 之備忘錄翻拍照片、臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押 筆錄、扣押物品目錄表、搜索上開小客車及扣案物照片、共 同被告甲○○扣案手機畫面截圖附卷可稽（見112偵33581卷第 49、145至153、171至173頁、112偵50193卷第179至181頁） ，又有扣案如附表三編號11、12所示之物可資佐證。另犯罪 事實一、㈠部分，並有證人廖育承於警詢、偵查中之證述在 卷可證（見112偵33581卷第51至56、277至279頁），且有臺 中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表 、查獲廖育承之現場照片及毒品檢驗照片、廖育承購買毒品 之監視器畫面截圖（臺中市○○區○○○街00號前）、廖育承與 微信暱稱「小北百貨」之對話紀錄翻拍照片、行車紀錄器截 圖（見112偵33581卷第69至87、165至167頁）、衛生福利部 草屯療養院（下稱草屯療養院）112年7月17日草療鑑字第11 20700089號鑑驗書、112年7月12日草療鑑字第1120700088號 鑑驗書（見112偵50193卷第73、74頁）附卷可稽，又有扣案 如附表一所示之物可資佐證；犯罪事實一、㈡部分，並有證 人蘇冠彰於警詢、偵查中之證述在卷可證（見112偵33581卷 第89至96、277至279頁），且有臺中市政府警察局第二分局 搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲蘇冠彰之現場照片 及毒品檢驗照片、監視器畫面翻拍照片（臺中市○區○○路0段 0號心媞汽車旅館）、蘇冠彰與微信暱稱「小北百貨」之對 話紀錄、行車紀錄器截圖（臺中市○區○○路0段0號心媞汽車 旅館）（見112偵33581卷第97至103、107至123、167至170 頁）、草屯療養院112年7月12日草療鑑字第1120700090號鑑 驗書、112年7月17日草療鑑字第1120700091號鑑驗書（見11 2偵50193卷第103至106頁）附卷可稽，又有扣案如附表二所 示之物可資佐證。是被告之任意性自白與事實相符，堪以採 信。　　 　㈡我國就販賣毒品行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且 販賣毒品係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易 分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等 情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價 差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異， 然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。兼參酌毒品 量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人 豈會甘冒重刑而販賣毒品。而共同被告甲○○於警詢時已自承 毒品咖啡包每包可賺取100元、愷他命每2公克可賺取200元 等語（見112偵33581卷第14頁），是堪認共同被告甲○○本案 販賣毒品咖啡包、愷他命與廖育承、蘇冠彰之行為，有營利 之意圖至明。而按參與以意圖營利為主觀構成要件之犯罪者 ，縱僅其中部分正犯有此意圖或積極目的，倘其他正犯就該 正犯主觀意圖或目的有所認識，則全部正犯彼此之主觀意思 即具有一致性，自仍成立共同正犯。蓋形成同心一體犯意聯 絡之共同正犯，彼此於規範評價上並非異心別體之他人，是 其營利之意圖初無分為自己或為他人，而有相異之評價，縱 使犯罪結果僅具有此目的之部分正犯實際獲利，其他正犯在 共同參與犯罪之評價上，亦無不同（最高法院109年度台上 字第2187號判決、110年度台上字第2004號判決參照）。且 按共同犯罪行為，本應由共犯各負全部責任，至各共犯間有 無分得犯罪所得或獲取報酬，及其所得報酬多寡，均屬共犯 間內部分配問題，核與是否成立共犯之認定無涉（最高法院 99年度台上字第5999號判決、100年度台上字第852號判決參 照）。查被告於本院審理時固否認有分得價款或獲得報酬（ 見本院卷一第309頁），然於本院審理時已自陳知悉甲○○係 在販賣毒品等語（見本院卷一第308、309頁），且被告基於 與甲○○等人共同意圖營利販賣第三級毒品、意圖營利販賣第 三級毒品而混合二種以上同一級別毒品之犯意聯絡，分擔交 付所販賣毒品咖啡包、愷他命與購毒者，及向購毒者收取價 金之構成要件行為，又於偵查、本院審理時均就販賣第三級 毒品罪、販賣第三級毒品而混合二種以上同一級別毒品罪認 罪，則被告前揭與甲○○等人共同販賣毒品，被告縱無分得買 賣價款，並不影響其成立販賣第三級毒品、販賣第三級毒品 而混合二種以上同一級別毒品之共同正犯。 　㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，皆應予依 法論科。 三、論罪科刑： 　㈠按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒 品危害防制條例第2條第2項第3款依毒品成癮性、濫用性及 對社會危害性分級管制之第三級毒品，均不得非法販賣、意 圖販賣而持有。 ㈡109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項 規定：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8 條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法 定刑，並加重其刑至2分之1。」。依其立法理由，該條項所 稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言 （如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品 之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成 之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合 毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而 有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項 係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態。查扣案如附表二 編號3所示之毒品，經送鑑定結果如附表二編號3「備註」欄 所示，有該「備註」欄所示鑑定書在卷可查。而該毒品咖啡 包在同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該條項所 稱之混合二種以上之毒品。 ㈢核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、毒品危害 防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二 種以上同一級別毒品罪。　 ㈣被告與共同被告甲○○、「小北百貨」、「白晶」間就上開犯 罪事實一、㈠、㈡犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。　　　 　㈤被告因意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三級 毒品而混合二種以上同一級別毒品之低度行為，應為其販賣 第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上同一級別毒品 之高度行為所吸收，均不另論罪。 　㈥被告就犯罪事實一、㈡以一行為同時觸犯販賣第三級毒品罪、 販賣第三級毒品而混合二種以上同一級別毒品罪，為想像競 合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以毒品危害防制條例 第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上同 一級別毒品罪處斷。 　㈦被告所犯1次販賣第三級毒品罪、1次販賣第三級毒品而混合 二種以上同一級別毒品罪間，犯意各別、販賣之對象不同， 行為互殊，應予分論併罰。被告之辯護人主張被告就此2次 販賣構成接續犯（見本院卷一第309頁、卷二第65頁），難 認可採。　　 　㈧被告就犯罪事實一、㈡販賣第三級毒品而混合二種以上同一級 別毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適 用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑 。　　 ㈨按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項 所明文。查被告就犯罪事實一、㈠、㈡之犯行，於偵查、本院 審理時均自白而坦承不諱，已如前述，應依毒品危害防制條 例第17條第2項規定，各減輕其刑，被告就犯罪事實一、㈡部 分，並依法先加後減之。 ㈩按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，為同條例第17條第1項所明定。查：檢警並無因被告 供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯之情形，有臺灣臺中地 方檢察署113年3月5日中檢介廣112偵33581字第1139025136 號函、臺中市政府警察局第二分局113年2月7日中市警二分 偵字第1130006871號函在卷可查（見本院卷一第165、169頁 ），是尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減 刑規定。　　 按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條所謂「犯 罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀， 並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一 切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量， 審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑， 是否猶嫌過重等等），以為判斷。若有情輕法重之情形者， 裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，此觀司法 院大法官會議釋字第263號解釋意旨所示之精神即明。從而 其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參 酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規 定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年 度台上字第865號判決要旨可資參照）。查被告所犯販賣第 三級毒品罪，最輕本刑為有期徒刑7年；販賣第三級毒品而 混合二種以上同一級別毒品罪，最輕本刑為有期徒刑7年1月 ，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，惟法律科處此類犯罪 ，所設之法定最低本刑卻屬相同而為前開規定，不可謂不重 。自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。審酌被 告本案販賣毒品次數僅2次，販賣數量及價金非鉅，且當時 係因坐在男友甲○○所駕駛之上開小客車副駕駛座，而經手交 付毒品與購毒者，及向購毒者收取價金後交付甲○○，又被告 於偵查及本院審理時均已坦承犯行，犯罪情節尚非至惡重大 ，僅因一時思慮不周，致罹重典，從被告之犯案情節觀之， 經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，倘 仍對被告遽處以有期徒刑3年6月、3年7月，依被告犯罪之具 體情狀及行為背景觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社 會一般人之同情，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑 法第59條規定，酌量減輕其刑，復依刑法第70條規定遞減之 ，被告就犯罪事實一、㈡部分，並依法先加後遞減之。　　 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對身心之危害 ，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，與共同被告甲○○等共同 為本案犯行，將毒品販賣與購毒者，使購買之吸毒者更加產 生對毒品之依賴性及成癮性，戕害他人健康，並有滋生其他 犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡 性非輕，實屬可責，應予以相當之非難，並考量被告犯罪之 動機、目的、手段、分工、犯罪後坦承犯行之犯後態度，又 兼衡被告之教育智識程度、經濟、家庭、生活狀況（見本院 卷一第389頁、卷二第64、65頁）、素行品行等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑。 按數罪併罰之案件，於審判中，現雖有科刑辯論之機制，惟 尚未判決被告有罪，亦未宣告其刑度前，關於定應執行刑之 事項，欲要求檢察官、被告或其辯護人為充分辯論，盡攻防 之能事，事實上有其困難。關於數罪併罰之案件，如能俟被 告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後 判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無 庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不 但能保障被告(受刑人)之聽審權,符合正當法律程序，更可 提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一 事不再理原則情事之發生。準此，本案就被告所犯各罪，爰 不合併定其應執行之刑，附此敘明。　　 四、沒收部分： ㈠按在販賣毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已 否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下， 為沒收銷燬之諭知，尚無列在賣方犯罪項下沒收之餘地（最 高法院100年度台上字第654號判決見解供參）。查扣案如附 表一、二所示毒品，鑑驗結果詳如該附表「備註」欄所示， 而該毒品係被告本案犯罪事實一、㈠、㈡共同販賣分別交付與 廖育承、蘇冠彰，有如前述，則該等毒品既已交付與廖育承 、蘇冠彰，揆諸上揭判決意旨，即不得於被告本案所犯之罪 項下宣告沒收之，附此敘明。　　 　㈡按案內扣押之贓證物品，縱屬違禁物，既與判決所認定之犯 罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無 關之違禁物（最高法院97年度台非字第582號判決參照）。 扣案如附表三編號1至6、附表四所示之毒品，鑑定結果各如 該附表、編號「備註」欄所示。而被告於本院審理時否認該 等毒品為其所有或與其本案犯行有關，而尚難認與被告本案 販賣毒品有關（詳如後述），故均不在被告本案宣告沒收。 　㈢扣案如附表三編號10所示之手機，被告於本院審理時固稱為 其所有，惟否認與本案有關，復查無證據證明該物品係供本 案犯罪所用、犯罪預備之物或因犯罪所生之物，亦無證據證 明係被告因本案犯罪所得之物，爰不予宣告沒收。　　 　㈣本案其餘扣案物品，被告於本院審理時或否認為其所有或否 認與其本案犯行有關（見本院卷一第309頁），爰均不在被 告本案宣告沒收。 五、不另為無罪諭知部分【被訴意圖販賣而持有附表三編號1至5 所示毒品咖啡包、愷他命部分】： ㈠公訴意旨另略以：被告與共同被告甲○○明知愷他命、4-甲基 甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例 第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得意圖販賣而 持有，竟共同基於意圖販賣而持有之犯意聯絡，於112年7月 4日凌晨0時許，共同被告甲○○依往例在臺中市烏日區夢幻城 高鐵二路某處，接替前一班小蜜蜂駕駛上開小客車，並將當 日欲販賣之附表三編號1至5所示毒品咖啡包、愷他命放置在 上開小客車副駕駛座前方置物箱，由共同被告甲○○待命依上 手指示運送毒品與購買者交易，共同被告甲○○因此而持有上 開毒品咖啡包、愷他命，藉以出售予不詳之購毒者牟利，咖 啡包每包抽取100元、愷他命每2公克抽取200元。嗣共同被 告甲○○接獲上手指示駕駛上開小客車附載被告，而認被告此 部分涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三 級毒品罪、毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項意圖 販賣而持有混合第三級毒品罪嫌等語。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。 ㈢公訴意旨認被告涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪、意圖販 賣而持有混合第三級毒品罪嫌，無非係以共同被告甲○○於警 詢及偵訊時之陳述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場 蒐證照片、草屯療養院鑑定書（草療鑑字第1120700305號、 第0000000000號）及內政部警政署刑事警察局鑑定書、扣案 由共同被告甲○○使用之iPhone SE手機之訊息截圖照片、被 告所有扣案手機備忘錄截圖照片資為論據。訊據被告堅詞否 認就此部分有意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有 混合第三級毒品犯行，辯稱：我不知道共同被告甲○○有攜帶 毒品出門，是甲○○自己從副駕駛座前方之置物櫃將毒品拿出 來交給我，叫我拿給購毒者，我才知道甲○○有帶這些毒品等 語（見本院卷二第62、63頁）。 　㈣經查：　　　　　　 　⒈被告於112年7月4日所搭乘共同被告甲○○所駕駛之上開小客車 ，於同日上午7時22分許，經警在車上查獲扣得如附表三編 號1至6所示毒品咖啡包、愷他命、毒品錠劑之情，業據被告 於警詢、偵查中自陳在卷（見112偵33581卷第27至41、43至 47、223至229頁），並有共同被告甲○○於警詢、偵查中之陳 述在卷可證（見112偵33581卷第11至15、213至219、226至2 29頁），且有臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄、 扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局112年8月28日刑 理字第1126018104號鑑定書、草屯療養院112年7月26日草療 鑑字第1120700305號鑑驗書、112年8月1日草療鑑字第00000 00000號鑑驗書附卷可憑（見112偵33581卷第145至153、261 至267頁），又有扣案如附表三編號1至6所示之毒品咖啡包 、愷他命、毒品錠劑可資佐證，合先敘明。　　 　⒉被告於偵查中稱：甲○○把客人要的毒品先清點好、綁好，交 給我，因為客人都站在副駕駛座這邊，我把甲○○點好的毒品 數量交給客人等語（見112偵33581卷第227頁）；於本院審 理時稱：我不知道甲○○有帶毒品出門，上開犯罪事實一、㈠ 、㈡部分，都是甲○○自己從副駕駛座前方之置物櫃將毒品拿 出來交給我，叫我拿給購毒者，我才知道甲○○有帶這些毒品 等語（見本院卷二第62、63頁）。而共同被告甲○○於警詢、 偵查中稱：因為我和被告是情侶，一起出門，被告是第一次 陪我出來，被告知道我在販毒，因為到現場時，我有跟她說 這是毒品，交易時，副駕駛座的車窗只開一點點，因為我怕 客人不交錢就把毒品搶走，如果客人站在副駕駛座那邊，距 離我太遠，我手伸不到，就會叫被告交付毒品給客人，是我 從副駕駛座的置物箱將毒品拿出來，點好數量，把毒品用橡 皮筋綁好，交給被告，請被告拿給客人，因為被告第一次接 觸這個，我怕她點錯數量，所以由我點好數量，由她交給客 人。如果數量點錯，我要賠錢。因為控機每天都會跟我清點 數量，要交接，所以數量不可以點錯等語（見112偵33581卷 第12、13、214至218、227頁）。 　⒊被告係於本案案發後之112年10月、11月間，始加入販毒集團 ，擔任控機之情，業據被告自陳在卷（見本院卷二第63頁） ，並有臺灣臺中地方檢察署檢察官113年度偵字第15667號、 第18238號起訴書節本在卷可參（見本院卷一第345至364頁 ）。而被告所有扣案如附表三編號10所示手機內之備忘錄固 有記載疑似毒品之價額或帳務，有該手機備忘錄翻拍照片可 參（見112偵33581卷第49頁），然被告於警詢時稱：其不清 楚該備忘錄內容，因為平時其手機會被共同被告甲○○拿去使 用，且共同被告甲○○知悉其解鎖密碼等語（見112偵33581卷 第45頁）。而被告與共同被告甲○○當時既係男女朋友，共同 被告甲○○知悉被告手機之解鎖密碼，且將該手機拿去使用， 並非不可能，是依罪疑唯輕及有疑唯利被告之原則，尚難認 被告於112年7月4日已加入販毒集團分擔部分工作。　 　⒋基上，被告於112年7月4日時，並未加入販毒集團，係因與共 同被告甲○○為男女朋友而一起出門，上開犯罪事實一、㈠、㈡ 部分，係共同被告甲○○在販毒集團擔任小蜜蜂，並依該販毒 集團上手「白晶」指示交易，而在車內從副駕駛座的置物箱 將毒品拿出來，點好數量、用橡皮筋綁好，因客人站在上開 小客車副駕駛座那邊，共同被告甲○○在駕駛座手伸不到，遂 將毒品交給被告，請被告拿給客人，是被告除經手交付廖育 承、蘇冠彰如附表一、二所示毒品外，就共同被告甲○○放置 在上開小客車內之其餘毒品，尚難認有共同持有或意圖販賣 而持有之犯意聯絡或行為分擔。本院無從形成被告此部分有 罪之確信。此外，本院復查無其他積極之證據，足資證明被 告有檢察官所指此部分犯行。惟就被告被訴意圖販賣而持有 附表三編號1至5所示毒品咖啡包、愷他命部分倘成立犯罪， 與檢察官已起訴且經本院論罪科刑之販賣第三級毒品罪、販 賣第三級毒品而混合二種以上同一級別毒品罪部分為吸收關 係，爰不另為無罪之諭知。 參、無罪部分【被訴意圖販賣而持有附表三編號6所示毒品錠劑 部分】： 一、公訴意旨另略以：被告與共同被告甲○○明知甲基安非他命係 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品；愷 他命、硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱 之第三級毒品；硝西泮係同條例第2條第2項第4款所稱之第 四級毒品，依法不得意圖販賣而持有，竟共同基於意圖販賣 而持有混合第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品之犯意聯 絡，於112年7月4日0時許，共同被告甲○○依往例在臺中市烏 日區夢幻城高鐵二路某處，接替前一班小蜜蜂駕駛上開小客 車，並將當日欲販賣之附表三編號6所示毒品錠劑放置在上 開小客車副駕駛座前方置物箱，由共同被告甲○○待命依上手 指示運送毒品與購買者交易，共同被告甲○○因此而持有上開 毒品錠劑，藉以出售予不詳之購毒者牟利，毒品錠劑1顆抽5 0元。嗣共同被告甲○○接獲上手指示駕駛上開小客車附載被 告，而認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第 5條第2項、第3項、第4項意圖販賣而持有混合第二級、第三 級、第四級毒品罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性 懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年 度台上字第4986號判決可供參照）。再按刑事訴訟法第161 條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決足 資參照）。　 三、公訴意旨認被告涉犯意圖販賣而持有混合第二級、第三級、 第四級毒品罪嫌，無非係以共同被告甲○○於警詢及偵訊時之 陳述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、草 屯療養院鑑定書（草療鑑字第1120700305號、第0000000000 號）、扣案由共同被告甲○○使用之iPhone SE手機之訊息截 圖照片、被告所有扣案手機備忘錄截圖照片資為論據。訊據 被告堅詞否認有意圖販賣而持有混合第二級、第三級、第四 級毒品犯行，辯解同不另為無罪部分。　 四、經查。被告除經手交付廖育承、蘇冠彰如附表一、二所示毒 品外，就共同被告甲○○所放置在上開小客車內如附表三編號 6所示毒品錠劑，尚難認有共同意圖販賣而持有之犯意聯絡 或行為分擔，已如前述，詳見前開理由欄貳、六、㈣所載， 於此不再贅述，本院引用前揭事證及論述，認被告此部分被 訴意圖販賣而持有混合第二級、第三級、第四級毒品罪嫌尚 有不足。　　　　 五、綜上所述，檢察官指述被告此部分涉犯毒品危害防制條例第 9條第3項、第5條第2項、第3項、第4項意圖販賣而持有混合 第二級、第三級、第四級毒品罪，仍存有合理之懷疑，尚未 達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度，本院無從形成被告此部分有罪之確信。此外，本院復查 無其他積極之證據，足資證明被告有檢察官所指此部分之犯 行。起訴書雖主張被告意圖販賣而持有混合第二級、第三級 、第四級毒品之低度行為，為持有後販賣之高度行為吸收， 不另論罪。然按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪， 抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起 訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張 起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審 理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則法院認事、用法職權 之適法行使，並不受檢察官主張之拘束（最高法院107年度 台上字第4861號判決參照）。查倘認被告有意圖販賣而持有 附表三編號6所示毒品錠劑而成立犯罪，該行為與前開經本 院認定有罪之販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種 以上同一級別毒品犯行部分，係不同毒品，堪認犯意各別， 行為互殊，應為可分之併罰數罪，揆諸上開說明，爰諭知被 告此部分無罪之判決。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項， 毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項、第17條第2項，刑 法第11條、第28條、第55條、第59條，判決如主文。 本案經檢察官張依琪提起公訴，檢察官林忠義、丙○○到庭執行職 務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日 刑事第九庭 審判長法 官 施慶鴻 法 官 彭國能 法　官　黃佳琪 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達判決後20日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 書記官 蘇文熙 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日 附表一： 編號 扣押物品名稱 及數量 備註 1 毒品咖啡包4包（老獅樣式） 送驗標示「老獅」白色包裝4包，送驗單位指定鑑驗乙包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，檢驗前淨重2.7953公克，純度6.5％，純質淨重0.1817公克，驗餘淨重1.6219公克；推估檢品4包，檢驗前總淨重12.2344公克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重0.7952公克。〈詳草屯療養院112年7月12日草療鑑字第1120700088號鑑驗書、112年7月17日草療鑑字第1120700089號鑑驗書（見112偵50193卷第73、74頁）〉 扣案時持有人：廖育承 扣押時間：112年7月4日上午6時55分 扣押地點：臺中市○○區○○○街00號前 扣押物品目錄表：112偵33581卷第73頁 附表二： 編號 扣押物品名稱 及數量 備註 1 愷他命1包 檢出第三級毒品愷他命，驗餘淨重1.7499公克〈詳草屯療養院112年7月12日草療鑑字第1120700090號鑑驗書（見112偵50193卷第103至104頁）〉 2 毒品咖啡包2包 （LV樣式） 送驗標示「LV」紫色包裝2包，送驗單位指定鑑驗乙包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，檢驗前淨重3.6105公克，純度3.2％，純質淨重0.1155公克，驗餘淨重2.3252公克；推估檢品2包，檢驗前總淨重7.0871公克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重0.2268公克。〈詳草屯療養院112年7月12日草療鑑字第1120700090號鑑驗書、112年7月17日草療鑑字第1120700091號鑑驗書（見112偵50193卷第103至104、105至106頁）〉 3 毒品咖啡包2包 （ASONT MARTNI樣式） 送驗標示「ASONT MARTNI」黑色包裝2包，送驗單位指定鑑驗乙包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，檢驗前淨重2.4668公克，4-甲基甲基卡西酮純度5.0％，純質淨重0.1233公克，驗餘淨重1.2793公克；甲基-N,N-二甲基卡西酮純度<1%，推估檢品2包，檢驗前總淨重5.9221公克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重0.2961公克。〈詳草屯療養院112年7月12日草療鑑字第1120700090號鑑驗書、112年7月17日草療鑑字第1120700091號鑑驗書（見112偵50193卷第103至104、105至106頁）〉 扣案時持有人：蘇冠彰 扣押時間：112年7月4日上午7時20分 扣押地點：臺中市○區○○路0段0號心媞汽車旅館306號房 扣押物品目錄表：112偵33581卷第103頁 附表三： 編號 扣押物品名稱及數量 持有人 備註 1 毒品咖啡包25包 （ASONT MARTNI包裝） 甲○○ ⑴編號1至25，經檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似，驗前總淨重約72.59公克。 ⑵隨機抽取編號2鑑定，經檢視內含淡紫色粉末，淨重2.30公克，取0.64公克鑑定用罄，餘1.66公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮。 ⑶測得4-甲基甲基卡西酮純度約13％，依據抽測純度值，推估編號1至25均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約9.43公克。微量係為純度未達1％，故無法據以估算總純質淨重 〈詳內政部警政署刑事警察局112年8月28日刑理字第1126018104號鑑定書（見112偵33581卷第261至262頁）〉 2 毒品咖啡包5包 （黑卡包裝） 甲○○ 送驗黑卡圖示黑色包裝5包，送驗單位指定鑑驗乙包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，檢驗前淨重2.7691公克，4-甲基甲基卡西酮純度3.6％，純質淨重0.0997公克，驗餘淨重1.5966公克；甲基-N,N-二甲基卡西酮純度<1%，推估檢品5包，檢驗前總淨重14.6989公克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重0.5292公克。〈詳草屯療養院112年7月26日草療鑑字第1120700305號鑑驗書、112年8月1日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見112偵33581卷第263至264、265至267頁）〉 3 毒品咖啡包3包 （LV包裝） 甲○○ 送驗標示「LV」紫色包裝3包，送驗單位指定鑑驗乙包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，檢驗前淨重3.8302公克，4-甲基甲基卡西酮純度2.7％，純質淨重0.1034公克，驗餘淨重2.7190公克；甲基-N,N-二甲基卡西酮純度<1%，推估檢品3包，檢驗前總淨重10.9035公克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重0.2944公克。〈同上鑑驗書〉 4 毒品咖啡包3包 （SWAG包裝） 甲○○ 送驗標示「SWAG」白色包裝3包，送驗單位指定鑑驗乙包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，檢驗前淨重4.0091公克，純度2.6％，純質淨重0.1042公克，驗餘淨重2.7457公克；推估檢品3包，檢驗前總淨重11.4690公克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重0.2982公克。 〈同上鑑驗書〉 5 愷他命5包 甲○○ 送驗淡黃色晶體1包，檢出第三級毒品愷他命，檢驗前淨重1.7663公克，純度82.9％，純質淨重1.4643公克，驗餘淨重1.4987公克。 〈同上鑑驗書〉 送驗晶體4包，送驗單位指定鑑驗1包，檢出第三級毒品愷他命，檢驗前淨重3.7991公克，純度83.0％，純質淨重3.1533公克，驗餘淨重3.6040公克；推估檢品4包，檢驗前淨重9.0793公克，愷他命純質總淨重7.5358公克。〈同上鑑驗書〉 6 綠色錠劑8顆 甲○○ 原扣案綠色錠劑8顆，因取1顆做初驗，剩餘7顆〈本院電話紀錄表（見本院卷一第171頁）〉 送驗綠色錠劑7包，送驗單位指定鑑驗1包，檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮，純度均<1%，檢驗前淨重0.8713公克、驗餘淨重0.5391公克；推估檢品7包，檢驗前淨重7.3376公克，驗餘7.0054公克。〈同上鑑驗書〉 7 K盤1個 甲○○ 8 新臺幣4萬8200元 甲○○ 9 記憶卡1張 甲○○ 10 iPhone X手機1支 乙○○ 11 iPhone 11手機1支 甲○○ 12 iPhone SE手機1支 甲○○ 扣押時間：112年7月4日上午7時22分 扣押地點：臺中市○區○○路0段0號 扣押物品目錄表：112偵33581卷第149至151頁 附表四： 編號 扣押物品名稱及數量 備註 1 愷他命1包 在上開附表三編號7所示K盤內所發現之愷他命（見112偵33581卷第12頁）；檢出第三級毒品愷他命，驗餘淨重1.3861公克〈詳草屯療養院113年1月1日草療鑑字第1121200066號鑑驗書（見本院卷一第173頁）〉 扣案時持有人：甲○○ 扣押時間：112年7月4日中午12時30分 扣押地點：臺中市○區○○路0段000號2樓 扣押物品目錄表：112偵33581卷第141頁 附錄論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。 前5項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至2分之1。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。 犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至2分之1。

2024-10-24

TCDM-112-訴-2267-20241024-2

訴
臺灣臺中地方法院

違反毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第1130號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 黃俊傑 選任辯護人 陳孟暄律師（法扶律師） 被 告 張佳榮 選任辯護人 何金陞律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第28579號、第29549號、第34688號），本院判決如下 ： 　　主　　文 丙○○犯如附表二各編號所示之罪，各處如附表二各編號所示之刑 及沒收。應執行有期徒刑陸年拾月。 甲○○共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑 伍年捌月。 　　犯罪事實 一、丙○○（通訊軟體Telegram暱稱「趙山河」）、甲○○明知甲基 安非他命、愷他命、硝甲西泮、硝西泮分別屬毒品危害防制 條例所規定之第二級、第三級、第四級毒品，依法不得販賣 ，仍為下列犯行： 　㈠丙○○基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意，以暱 稱「趙山河」與「即刻飛行」販毒集團成員林宇哲（Telegr am暱稱「鬼谷子」）聯絡毒品交易事宜後，於附表一編號1 、2所示時間、地點及交易方式，販賣各該附表一所示含甲 基安非他命、愷他命、硝甲西泮、硝西泮成分之毒品予「即 刻飛行」販毒集團以牟利。 　㈡丙○○與甲○○共同基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之 犯意聯絡，由丙○○以暱稱「趙山河」與「即刻飛行」販毒集 團成員林宇哲（Telegram暱稱「鬼谷子」）聯絡毒品交易事 宜後，於附表一編號3所示時間、地點及交易方式，販賣附 表一編號3所示含甲基安非他命、愷他命、硝甲西泮、硝西 泮成分之毒品予「即刻飛行」販毒集團以牟利。 二、丙○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡 西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、2-（4-溴-2,5-二 甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺、2-（2,5-二甲 氧基苯基）-N-［（甲氧基苯基）甲基］乙胺、硝甲西泮、3,4 -亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命、甲氧基甲基安 非他命分別屬毒品危害防制條例所規定之第二級、第三級毒 品，不得非法持有第二級毒品或持有第三級毒品純質淨重五 公克以上，竟基於持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨 重五公克以上之犯意，於民國113年5月28日前某日，向真實 姓名年籍不詳之人購得如附表三編號1至6所示之毒品而持有 之。嗣於113年5月28日，經警循線在彰化縣○○鎮○○路000號 ，拘捕丙○○、甲○○，並扣得附表三所示之物。 三、案經臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官指揮偵查起訴。 　　理　　由 一、證據能力： 　㈠查本案認定事實所引用被告丙○○、甲○○（以下逕以姓名稱之 ）以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告2人及其等辯護 人於審判期日均表示無意見而不爭執，亦未聲明異議，審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法 第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。 　㈡本案所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院依法踐行調查 程序，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認均具 有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠上開犯罪事實，業據丙○○、甲○○於警詢、偵查、本院訊問、 準備程序及審理時均坦承不諱（見偵28579卷第43至55頁、 第63至73頁、第317至319頁、第417至418頁、第427至428頁 ，他卷第267至279頁，聲羈364卷第41至45頁、第65至69頁 ，本院卷第65至68頁、第75至79頁、第195頁、第215頁、第 310頁），核與證人林宇哲、簡成全於警詢、偵查中；證人 陳彥嘉於警詢時證述情節大略相符（見他卷第101至115頁、 第157至167頁、第219至229頁、第267至273頁），並有臺中 市政府警察局第四分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、 南投縣政府警察局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺中 市政府警察局第四分局偵查隊113年5月16日偵查報告、扣押 之哈密瓜錠、草莓錠照片、內政部警政署刑事警察局113年4 月1日刑理字第1136037634號鑑定書、丙○○即暱稱「趙山河 」與林宇哲間對話紀錄、甲○○之帳號000-000000000000帳戶 基本資料及交易明細、黃豐榮之帳號000000000000號帳戶基 本資料及交易明細、通聯調閱查詢單（甲○○）、指認犯罪嫌 疑人紀錄表（簡成全指認丙○○）、監視器翻拍照片、通聯紀 錄與基地台位置資料、林宇哲與簡成全間對話紀錄、車號00 0-0000號租賃小客車之車行紀錄、車號000-0000號自小客車 之車行紀錄、丙○○、甲○○使用手機（門號0000000000、0000 000000）通聯記錄、基地台紀錄、陳彥嘉指認前往交易毒品 地點之照片、車號000-0000號自小客車之車輛詳細資料報表 、丙○○使用手機（門號0000000000）及其內通訊軟體頁面及 對話紀錄擷圖、本院113年度聲搜字第1642號搜索票、臺中 市政府警察局第四分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、 扣押物品照片、臺中市政府警察局第四分局偵查隊113年7月 17日職務報告、丙○○之自願受採尿同意書、臺中市政府警察 局第四分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（代號：D0 0000000）、欣生生物科技股份有限公司113年6月21日濫用 藥物尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院113年5月29日草 療鑑字第1130500733號、113年5月31日草療鑑字第00000000 0號、113年6月6日草療鑑字第1130500735號、第0000000000 號鑑驗書附卷可稽（見偵20382卷第175至183頁、第213至22 5頁，他卷第5至13頁、第51至54頁、第85至89頁、第93至10 0頁、第139至149頁、第169至173頁、第175至199頁、第202 至217頁、第233頁、第249至253頁，偵28579卷第61頁、第8 7至95頁、第99至105頁、第109至116頁、第147頁、第267至 269頁、第405頁，偵34688卷第91頁、第93至107頁、第335 至339頁），及附表三編號1至8所示之物扣案可證，足認丙○ ○、甲○○上開任意性自白與事實相符，堪予採信。 　㈡查丙○○於本院審理時坦認就本案販毒行為可獲得報酬（見本 院卷第66頁、第195頁），甲○○亦知悉丙○○透過販毒獲利（ 見本院卷第76頁，偵28579卷第318頁、第428頁，聲羈364卷 第66至67頁），堪認本案被告2人主觀上確有從中牟利而販 賣毒品之犯意及營利意圖。　　　 　㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人上開犯行堪以認定， 應依法論科。 三、論罪科刑： 　㈠毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（按即毒 品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者， 適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」 。本條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合 ，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因 目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混 合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於 施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒 品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品 之情形者，加重其刑至二分之一。且此規定係屬刑法分則之 加重，為另一獨立之犯罪型態。本案丙○○、甲○○所販賣之哈 密瓜錠或草莓錠，經送鑑定結果，檢出上開第二、三、四級 毒品成分乙情，有內政部警政署刑事警察局113年4月1日刑 理字第1136037634號鑑定書存卷可憑（見他卷第85至89頁） ，均係同一錠劑內摻雜調合有二種以上之毒品，自均屬該條 項所稱之混合二種以上之毒品。 　㈡核被告所為： 　⒈丙○○就犯罪事實一、㈠及㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第9 條第3項、第4條第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒 品罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第 2項之持有第二級毒品及同條例第11條第5項之持有第三級毒 品純質淨重五公克以上罪。附表三編號6所示梅錠，經送鑑 驗檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非 他命、甲氧基甲基安非他命成分，是丙○○就持有該梅錠之部 分亦犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪 ，起訴意旨漏未論及該罪名，容有未洽。但經本院當庭告知 該罪名（見本院卷第286頁），對被告之刑事辯護防禦權無 不利影響，本院自仍應予審理，附此敘明。 　⒉甲○○就犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3 項、第4條第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪。 　㈢丙○○、甲○○於上開販賣第二級毒品而混合二種以上毒品前持 有該毒品之低度行為，各為其等販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。 　㈣丙○○與甲○○間就犯罪事實一、㈡所示犯行之實施，有犯意聯絡 及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。 　㈤丙○○就犯罪事實二部分，係以一持有行為，同時持有第二級 毒品及第三級毒品純質淨重五公克以上，為想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重五公 克以上罪處斷。 　㈥丙○○所犯3次販賣第二級毒品而混合二種以上毒品犯行，及1 次持有第三級毒品純質淨重五公克以上犯行間，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。 　㈦刑之加重事由： 　　丙○○、甲○○所為販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，依 毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即販 賣第二級毒品之法定刑，並加重其刑（法定刑為無期徒刑部 分，不得加重）。　 　㈧刑之減輕事由： 　⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分： 　　查丙○○、甲○○就上開販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之 犯行，於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均已自 白，揆諸上開說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項 減輕其刑。　 　⒉毒品危害防制條例第17條第1項部分： 　　再按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體 提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員 知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲毒品來源之人及其 犯行而言（最高法院110年台上字第2936號判決意旨參照） 。查丙○○於警詢、偵查中曾供稱毒品來源為阿良、阿群，然 檢警並未因其供述而查獲該2人等情，有臺灣臺中地方檢察 署113年8月2日函、臺中市政府警察局第四分局113年8月2日 函及所附該分局偵查隊113年8月2日職務報告在卷可佐（見 本院卷第143至147頁）。又查，甲○○雖於113年5月29日警詢 時供稱毒品來源為丙○○（見偵28579卷第73頁），然員警係 先於112年12月25日對證人林宇哲、簡成全執行搜索後，於 證人林宇哲之手機內發現渠與丙○○即暱稱「趙山河」間連絡 毒品交易之對話紀錄及交易明細，並據證人林宇哲、陳彥嘉 供陳在卷，復有甲○○所駕駛之車號000-0000號自小客車之車 行紀錄可參，有臺中市政府警察局第四分局偵查隊113年5月 16日偵查報告附卷可稽（見他卷第5至13頁、第219至253頁 ），經警報請檢察官指揮後，於113年5月28日拘提丙○○、甲 ○○到案，足見本案並非因甲○○之供述而查獲丙○○，且本案並 無因甲○○之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，有前開臺灣 臺中地方檢察署、臺中市政府警察局第四分局函及所附職務 報告存卷可參。是本案並無因上開被告之供述而查獲其他正 犯或共犯之情形，揆諸前開說明，丙○○、甲○○上開犯行，均 無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此 敘明。 　⒊刑法第59條部分： 　　另丙○○、甲○○之辯護人請求依刑法第59條規定減輕其等之刑 等語，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；如別有法定減 輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低度刑， 猶嫌過重時始得為之（最高法院45年度台上字第1165號、10 5年度台上字第952號判決要旨參照）。又刑法第59條之「犯 罪之情狀」與第57條之「一切情狀」，兩者固非有截然不同 之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形 予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由 。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第 57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯 可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454 號判決意旨參照）。經查，丙○○、甲○○所犯販賣第二級毒品 而混合二種以上毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其等刑度後，所得量處之最輕本刑已大幅降低， 且本院考量第二級毒品而混合二種以上毒品對社會秩序及國 民健康危害甚鉅，復依丙○○、甲○○各自所陳智識程度、生活 狀況，其等對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理 ；再衡諸販賣毒品助長毒品流通，戕害國人身心健康，對社 會秩序之危害甚鉅，實難認其等所為有何客觀上足以引起一 般同情，顯可憫恕，而科以最低度刑猶嫌過重之情形。又丙 ○○所犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，法定刑為2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）20萬元以下罰金， 顯無宣告法定最低度刑猶嫌過重情事。從而，本院認丙○○、 甲○○上開犯行，均無情輕法重而有顯可憫恕之處，自無依刑 法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘地。辯護意旨均非可採 。 　㈨被告2人上開販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯行，同 時有上開加重及減輕之事由，依法先加重後減輕其刑。 　㈩爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人依其等所陳智識程度 ，明知毒品對人體危害之鉅，嚴重戕害國人身體健康，然其 等為圖私利而為販賣毒品犯行，堪認其等對於法律禁止販賣 毒品之規定，呈現嚴重漠視及敵對之態度，法規範秩序並因 此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復； 再丙○○猶違犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上犯行，顯 見其無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，所為實不足取；並參 以被告2人各就上開所涉犯行坦承犯罪之犯後態度；又衡被 告2人之犯罪動機、手段、各次販賣毒品之數量、金額、次 數、分工情形；及酌以丙○○持有毒品之種類、數量、期間、 犯罪動機、手段；並參被告2人之前科素行，有其等臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可稽；兼衡被告2人於本院審理 中自陳之智識程度、職業、家庭經濟與生活狀況（見本院卷 第311頁）等一切情狀，分別就甲○○量處如主文所示之刑， 就丙○○量處如附表二所示之刑，以示懲儆。並衡酌丙○○所犯 各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效益及時間、空間 之密接程度，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示 ，以資懲儆。 四、沒收部分： 　㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附 表三編號6所示之物，經送驗檢出含有第二級毒品3,4-亞甲 基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命 ，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於丙○○ 所犯犯罪事實二之罪刑項下宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品 之包裝袋，因與附著其上之毒品難以析離，且無析離之實益 與必要，應視為毒品而併予沒收銷燬，另鑑定耗損之毒品， 既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。 　㈡再按毒品危害防制條例第18條第1項後段雖規定查獲之第三、 四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然此應 沒入銷燬之毒品，係專指查獲施用或持有之第三、四級毒品 ，尚不構成犯罪行為者，應依行政程序沒入銷燬而言，倘屬 逾量持有第三、四級毒品者，既屬同條例第11條第5項、第6 項明文規定處罰之犯罪行為，即非同條例第18條第1項後段 所定應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之 沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬 不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條 第1項之規定宣告沒收，始為適法（最高法院98年度台上字 第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查附表 三編號1至5所示毒品，經鑑定均含有第三級毒品成分（詳見 附表三編號1至5備註欄），且為丙○○犯本案持有第三級毒品 純質淨重五公克以上罪所持有之毒品，核屬違禁物，揆諸前 開說明，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於上開 毒品之包裝袋、包裝罐上殘留微量毒品，難以析離且無析離 實益，應與毒品整體同視，一併依上開規定於丙○○所犯犯罪 事實二之罪刑項下宣告沒收。又送驗耗損部分毒品既已滅失 ，爰不另宣告沒收，附此敘明。　　 　㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。經查，附表三編號8所示手機，為丙○○所有，並 供其就犯罪事實一之販毒犯行所用等節，業據丙○○於本院訊 問時供陳在卷（見本院卷第195頁），核屬供丙○○犯罪所用 之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於丙○○所 犯之販毒罪刑項下宣告沒收。 　㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又販賣毒 品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用 後之利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號判決意旨 參照）。次按共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明 確時，固應依各人實際分配所得沒收；而共同正犯各人實際 上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜 合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第3 937號、105年度台上字第1733號判決意旨參照）。經查： 　⒈附表一編號1、2部分： 　　丙○○販賣如附表一編號1、2所示毒品，並獲取各該附表一所 示價金，各屬其犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、 第3項規定，分別於丙○○所犯各該附表一部分之罪刑項下宣 告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。 　⒉附表一編號3部分：　 　　甲○○於本院訊問時供稱其所收取之現金2萬元已交予丙○○， 並無另外獲得報酬（見本院卷第76頁），核與丙○○所供相符 （見本院卷第195頁），足認丙○○此部分之犯罪所得為2萬元 ，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於丙○○所犯 附表一編號3部分之罪刑項下宣告沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；而甲○○部分，復無 其他證據足認其另有獲取報酬，自無庸諭知犯罪所得之沒收 。　 　㈤至其餘扣案物品，尚無證據證明與本案被告2人上開犯行相關 ，爰均不予宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日 　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　黃凡瑄 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林新為 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張意鈞 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃南穎 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 毒品危害防制條例第11條 持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元 以下罰金。 持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元 以下罰金。 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有 期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。 持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑， 得併科新臺幣20萬元以下罰金。 持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑， 得併科新臺幣10萬元以下罰金。 持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。 附表一： 編號 販毒者 前往交易之「即刻飛行」販毒集團成員 交易時間 交易地點 交易金額（新臺幣） 毒品種類及數量 交易方式 1 丙○○ 簡成全 112年11月22日23時17分 臺中市○○區○○路○段00○00巷00號外 1萬8,000元 哈密瓜錠100顆 丙○○以暱稱「趙山河」與「即刻飛行」販毒集團成員林宇哲（暱稱「鬼谷子」）聯絡毒品交易事宜後，相約於左列時間、地點交易，丙○○交付左列毒品給簡成全，並收取左列金額。 2 丙○○ 簡成全 112年12月18日22時20分 彰化縣○○市○○○路00號旁停車場 4萬元 草莓錠200顆 丙○○以暱稱「趙山河」與「即刻飛行」販毒集團成員林宇哲（暱稱「鬼谷子」）聯絡毒品交易事宜後，相約於左列時間、地點交易，丙○○交付左列毒品給簡成全。林宇哲另於112年12月18日21時54分以ATM自存2萬元至甲○○之帳號000-000000000000帳戶，及於112年12月22日21時37分以ATM自存2萬元至不知情之丙○○之父即黃豐榮之帳號000-000000000000帳戶。 3 丙○○ 、 甲○○ 陳彥嘉 112年12月23日23時35分 彰化縣○○鎮○○街00號對面停車格(黑色Jaguar) 4萬元 哈密瓜錠及草莓錠各100顆 丙○○以暱稱「趙山河」與「即刻飛行」販毒集團成員林宇哲（暱稱「鬼谷子」）聯絡毒品交易事宜後，相約於左列時間、地點交易，由甲○○駕駛車號000-0000號自小客車到場，交付左列毒品給陳彥嘉，並收取現金2萬元（尚賒欠2萬元）。 附表二： 編號 犯罪事實 罪刑及沒收 1 犯罪事實一、㈠之附表一編號1 丙○○犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表三編號8所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實一、㈠之附表一編號2 丙○○犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑伍年拾月。扣案如附表三編號8所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 犯罪事實一、㈡之附表一編號3 丙○○共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑伍年拾月。扣案如附表三編號8所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 犯罪事實二 丙○○犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表三編號1至5所示之物沒收。扣案如附表三編號6所示之物沒收銷燬。 附表三： 編號 扣押物品 數量 備註 1 愷他命 （113年度院安保字第431號編號1） 1包 一、檢品編號：B0000000 ○、檢品外觀：晶體 三、送驗淨重：31.6683公克 四、驗餘淨重：31.3425公克 五、檢出結果：第三級毒品愷他命 六、純質淨重：愷他命檢驗前淨重31.6683公克，純度78.0%，純質淨重24.7013公克 （見衛生福利部草屯療養院113年5月29日草療鑑字第1130500733號、113年5月31日草療鑑字第1130500734號鑑驗書，偵34688卷第93至101頁) 2 愷他命 （113年度院安保字第431號編號4） 2罐 一、檢體編號：B0000000 ○、檢品外觀：透明塑膠瓶罐(內含晶體) 三、送驗淨重：3.9323公克 四、驗餘淨重：3.6762公克 五、檢出結果：第三級毒品愷他命 六、純質淨重：愷他命檢驗前淨重3.9323公克，純度76.9%，純質淨重3.0239公克 七、備考：推估檢品2罐，檢驗前淨重3.9533公克，愷他命純質淨重3.0401公克 （見衛生福利部草屯療養院113年6月6日草療鑑字第1130500735號、第0000000000號鑑驗書，偵34688卷第103至107頁) 3 愷他命(K盤內) （113年度院安保字第431號編號3） 1包 一、檢體編號：B0000000 ○、檢品外觀：白色粉末 三、送驗淨重：0.1582公克 四、驗餘淨重：0.0299公克 五、檢出結果：第三級毒品愷他命 六、純質淨重：愷他命檢驗前淨重0.1582公克，純度76.0%，純質淨重0.1202公克 （見衛生福利部草屯療養院113年6月6日草療鑑字第1130500735號、第0000000000號鑑驗書，偵34688卷第103至107頁) 4 愷他命(K盤內) （113年度院安保字第431號編號5） 1包 一、檢體編號：B0000000 ○、檢品外觀：晶體 三、送驗淨重：0.5383公克 四、驗餘淨重：0.3782公克 五、檢出結果：第三級毒品愷他命 六、純質淨重：愷他命檢驗前淨重0.5383公克，純度76.3%，純質淨重0.4107公克 （見衛生福利部草屯療養院113年6月6日草療鑑字第1130500735號、第0000000000號鑑驗書，偵34688卷第103至107頁) 5 毒品咖啡包 （113年度院安保字第431號編號2） 2包 一、檢品編號：B0000000 ○、檢品外觀：標示「SWAG」白色包裝(內含淡黃色粉末) 三、送驗淨重：2.1124公克 四、驗餘淨重：1.1200公克 五、檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 六、純質淨重：4-甲基甲基卡西酮檢驗前淨重2.1124公克，純度1.3%，純質淨重0.0275公克；甲基-N,N-二甲基卡西酮檢驗前淨重2.1124公克，純度10.4%，純質淨重0.2197公克 七、備考：推估檢品2包，檢驗前總淨重4.0096公克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重0.0521公克；甲基-N,N-二甲基卡西酮總純質淨重0.4170公克 （見衛生福利部草屯療養院113年5月29日草療鑑字第1130500733號、113年5月31日草療鑑字第1130500734號鑑驗書，偵34688卷第93至101頁) 6 梅錠 （113年度院安保字第430號編號1） 半顆 一、檢品編號：B0000000 ○、檢品外觀：橙色碎錠 三、送驗淨重：0.8949公克 四、驗餘淨重：0.1928公克 五、檢出結果：含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-(2-甲氧基苯甲基）乙胺、2-(2,5-二甲氧基苯基）-N-〔（甲氧基苯基）甲基〕乙胺、愷他命、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮、非屬「毒品危害防制條例成分」尼古丁 六、純質淨重：硝甲西泮檢驗前淨重0.8949公克，純度小於1% 七、備考：硝甲西泮檢出純度小於1%；估算3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命純度小於1%、甲基安非他命純度小於1%、甲氧基甲基安非他命純度小於1%、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮純度小於1%、2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-(2-甲氧基苯甲基）乙胺純度小於1%、2-(2,5-二甲氧基苯基）-N-〔（甲氧基苯基）甲基〕乙胺純度小於1%、愷他命純度小於1%、硝西泮純度小於1% （見衛生福利部草屯療養院113年5月29日草療鑑字第1130500733號、113年5月31日草療鑑字第1130500734號鑑驗書，偵34688卷第93至101頁) 7 K盤 （113年度院保字第1782號編號6、7） 2個 8 iPhone 12 手機 （113年度院保字第1782號編號3） 1支 IMEI：000000000000000 門號：0000000000 9 iPhone 14 Pro 手機 （113年度院保字第1782號編號2） 1支 IMEI：000000000000000 門號：0000000000 10 iPhone SE 手機 （113年度院保字第1782號編號1） 1支 IMEI：000000000000000 11 iPhone 13 手機 （113年度院保字第1782號編號5） 1支 門號：0000000000 12 iPhone 11 手機 （113年度院保字第1782號編號4） 1支 IMEI：000000000000000 門號：0000000000

2024-10-23

TCDM-113-訴-1130-20241023-1

上訴
臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3309號 上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 廖柏樺 選任辯護人 彭傑義律師 上 訴 人 即 被 告 張哲維 選任辯護人 張藝騰律師 吳柏儀律師（辯論終結後解除委任） 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地 方法院113年度訴字第3號，中華民國113年5月2日第一審判決（ 起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第7937號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 廖柏樺共同犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪 ，處有期徒刑肆年陸月。 張哲維共同犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪 ，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。緩刑期間應付保護管束，並應完 成法治教育參場。 扣案如附表編號7所示之物沒收銷燬；另扣案如附表編號1至6所 示之物均沒收。 犯罪事實 一、廖柏樺、張哲維均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第 2條第2款列管之第二級毒品；亦知4-甲基甲基卡西酮（4-me thylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（Ni metazepam）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之 第三級毒品，均不得非法販賣、持有，竟基於意圖販賣而持 有第二級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定犯 意聯絡，先由廖柏樺於民國112年7月13日晚間9、10時許， 在基隆市信義區崇法街135巷1弄，向綽號「修」之年籍不詳 成年男子，購買附表編號1所示之犯罪工具及附表編號2至7 所示之第二級、第三級毒品原料後，並在廖柏樺承租之基隆 市○○區○○路00巷00號7樓之2居所內，廖柏樺、張哲維共同將 購買之毒品分裝成咖啡包而持有之，欲出售牟利。嗣經警於 000年0月00日下午3時50分許，依法搜索上開處所，而查悉 上情，並扣得附表所示之物。 二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終 結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯 論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有 證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中 並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議， 復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當， 均應認於本案有證據能力。 二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均 有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不 法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有 證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、 被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。 貳、本院之判斷 一、被告之辯解及辯護人辯護內容 　㈠被告廖柏樺承認意圖販賣而持有第三級毒品犯行，惟否認意 圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品 犯行，辯稱：主觀上不知道內含第二級毒品等語。辯護人辯 護稱：被告廖柏樺沒有意圖販賣二級毒品的主觀犯意，依據 卷內鑑定報告所載，本案扣案毒品中，第三級毒品純質淨重 為109.923公克，而第二級毒品甲基安非他命僅為0.07公克 ，被告廖柏樺是向上游一次性的購買毒品，如有意圖販賣第 二級毒品，不可能只有0.07公克之第二級毒品，應該是毒品 上游混雜到第二級毒品的，被告廖柏樺顯然不知情等語。 　㈡張哲維坦承意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品而混合 二種以上毒品犯行，惟稱：我認罪，請從輕量刑等語。辯護 人辯護稱：請依刑法第59條酌減其刑，並依法宣告緩刑等語 。 二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由 ㈠本案查扣如附表編號2至7所示毒品咖啡包（下稱合稱本案毒 品咖啡包），經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（ 下稱台灣尖端公司）鑑驗結果，其中附表編號2至6之毒品咖 啡包內，均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（重量詳各編號 所示）：另附表編號7之毒品咖啡包內，則含有第二級毒品 甲基安非他命及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等 情，有台灣尖端公司毒品證物檢驗報告、扣案毒品照片、扣 押物品清單（見基檢112年度偵字第7937號卷《下稱偵7937卷 》第203至211、227至233、249至255）附卷可稽。是以，被 告2人意圖販賣而持有之毒品，包含附表編號1至6所示第三 級毒品；附表編號7所示混合第二級、第三級毒品之二種以 上毒品，應堪認定。 　㈡109年1月15日修正，同年7月15日施行之毒品危害防制條例第 9條第3項規定，犯前5條（第4條至第8條）之罪而混合二種 以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其 刑至二分之一。立法理由說明修正增訂本項規定之目的，主 要係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多， 且因混合之新興毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及致 死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散， 將犯毒品危害防制條例第4至8條而混合二種以上毒品類型之 犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重性質而成為另一獨立 之罪。行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可 得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪。經查： 　　⒈本案查扣之本案毒品咖啡包，業據被告廖柏樺、張哲維均 坦認意圖販賣而持有毒品犯行（見本院卷第123至124頁） 。 　　⒉被告廖柏樺於警詢、偵訊中供稱：我與被告張哲維共同出 錢，由我跟毒品原料上游接洽，購買完後我們會共同包裝 ；大約是112年7月13、14日晚上，在我當時的住處附近停 車場跟「修」交易，總共用新臺幣（下同）1萬2,000元跟 「修」購買100公克毒品原料等語（見偵7937卷第19、132 頁）。嗣於本院供承：我向「修」買毒品的時候，無法確 定裡面是第幾級毒品，但我有明確跟他說我要買三級毒品 ；原判決附表編號7含有第二級毒品甲基安非他命的毒品 咖啡包，也是從「修」那邊買來的毒品分裝出來的等語（ 見本院卷第202至203頁），且就本院詢問「如何排除其他 的毒品在那包原料裡面？」疑義時，被告廖柏樺未予正面 回答，僅答稱：如果不是我要買的三級毒品，使用起來的 感覺應該會跟原本的不一樣，我是沒有用過二級毒品，但 用起來的感覺應該是不會一樣等語（見本院卷第203頁） 。由上可知，被告廖柏樺向「修」之不詳男子購入含混合 毒品成分之咖啡包原料粉末時，並未確定毒品成分，仍予 以購入等情，堪予認定。 　　⒊再者，除非被告2人能自行控管製造原料或來源，否則自黑 市交易而來之毒品原料，通常混有不同毒品成分，甚至可 再任意添加其他成分，均難確認僅含單一毒品成分，而 　　　被告2人未予確認毒品成分，即共同包裝、意圖賣出而持 有本案毒品咖啡包，是認被告2人主觀上顯係出於不論所 含毒品成分如何或有無混合二種以上之毒品成分，均概予 意圖販賣而持有之不確定故意甚明，自應負毒品危害防制 條例第9條第3項之加重罪責。至被告廖柏樺僅坦認意圖販 賣而持有第三級毒品犯行，辯稱：不知混合第二級毒品乙 節，尚難採認。 ㈢另據被告張哲維於偵訊、原審及本院均坦認意圖販賣而持有 第二級毒品而混合二種以上毒品犯行，並予以認罪（見偵79 37卷第119至121頁，原審卷第157頁，本院卷第123頁），是 認被告張哲維之自白內容與事實相符，堪足採認為真實。 ㈣綜上，本案事證明確，被告2人之上開犯行，堪予認定，自應 依法予以論科。 三、論罪 ㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2款所列管之第 二級毒品；而4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮屬毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。又毒品危害防 制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之 毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二 分之一」，立法理由已指明：本項加重規定乃就犯罪類型變 更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，已成 為「另一獨立之罪」。 　㈡核被告廖柏樺、張哲維所為，均係毒品危害防制條例第5條第 3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（附表編號2至6部分） ；毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而 持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪（附表編號7部分） 。被告2人持有第二級、第三級毒品之低度行為，為其等意 圖販賣而持有第二級、第三級毒品之高度行為所吸收，均不 另論罪。 　㈢公訴意旨關於附表編號7之毒品咖啡包，漏未論及毒品危害防 制條例第9條第3項、第5條第2項之獨立罪名，惟因基本社會 事實同一，且經本院當庭告知該罪名（見本院卷第119、192 頁），業已保障被告、辯護人之防禦權，依法變更起訴法條 、罪名。 　㈣被告廖柏樺、張哲維均以一行為觸犯上開2罪名，皆為想像競 合犯，各應從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品而混合二 種以上毒品罪。 四、刑之加重、減輕事由　　 ㈠被告2人係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項之意 圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，均應依毒 品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別（即第 二級）毒品毒品之法定刑，加重其刑。 　㈡被告張哲維於偵查中坦承意圖販賣而持有毒品之事實，復於 原審、本院之歷次審理中均坦承犯行，應依毒品危害防制條 例第17條第2項減輕其刑。且因被告張哲維有上開刑之加重 及減輕事由，依法先加重其刑再減輕其刑。 　㈢至被告廖柏樺於原審、本院僅坦承意圖販賣而持有第三級毒 品，否認意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪 ，自不得適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定。 　㈣雖被告廖柏樺之供出毒品來源為「修」、「梁修恩」，然未 因而查獲其他正犯或共犯等情，有基隆市警察局第二分局11 3年9月5日函及檢附之職務報告（見本院卷第157至166頁） 、臺灣基隆地方檢察署113年9月4日函（見本院卷第166-1頁 ）在卷可查，自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項之 減免規定，併此敘明。 五、本案適用刑法第59條規定酌減其刑 ㈠按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之情 狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與 同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同 之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第 57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）， 以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照） 。 　㈡經查：本案被告2人意圖販賣而持有本案毒品咖啡包，數量非 微，固屬不該，就此部分本院於量刑時審酌，先予說明。惟 就被告2人意圖販賣而持有附表編號7之咖啡包部分，所犯意 圖販賣而持有混合第二級、第三級毒品犯行，所含第二級毒 品甲基安非他命(Methamphetfimine)成分純度1.1%、純質淨 重0.07公克等情，有上開台灣尖端公司毒品證物檢驗報告 　　記載明確（見偵7937卷第205、207頁），是認被告2人所犯 本案犯行僅持有微量之甲基安非他命成分，對被告廖柏樺、 或適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後之被告張 哲維而言，均有科以最低刑度刑仍嫌過重之情輕法重之憾， 　　被告2人均依刑法第59條之規定酌減其刑。 參、撤銷改判之理由、科刑審酌事項 一、原審因被告2人之犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟 查： ㈠被告2人所犯「毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項之 意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪」，核屬 獨立之犯罪類型，已如前述。原判決主文欄諭知被告2人均 犯「意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪」， 固屬正確；惟於理由論罪欄，論以被告2人「均係犯毒品危 害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪、毒品 危害防制條例第9條第3項及第5條第3項意圖販賣而持有第三 級毒品而混合二種以上毒品罪。且所犯2罪為想像競合犯， 從一重論以毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第 二級毒品罪」（見原判決第4頁），顯有判決主文與理由矛 盾之違誤。 ㈡被告2人所犯「毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項之 意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪」，依法 適用其中最高級別毒品（第二級毒品）之法定刑，並加重其 刑至二分之一後，原判決認被告廖柏樺無減刑事由，是其最 低法定刑度為有期徒刑5年2月以上，然原判決竟諭知有期徒 刑4年；另原判決認被告張哲維僅有毒品危害防制條例第17 條規定之減刑事由，是其最低法定刑度為有期徒刑2年7月以 上，然原判決竟諭知有期徒刑2年。可見原判決對被告2人諭 知之刑度，均踰越法定刑範圍，顯有違法之不當。 　㈢被告2人意圖販賣而持有微量之第二級毒品甲基安他命，有情 輕法重之憾，已如前述，原判決漏未適用刑法第59條規定酌 減其刑，容有未洽。 　㈣從而，檢察官上訴指摘原判決踰越法定刑範圍，為有理由。 被告廖柏樺否認犯罪、被告張哲維指摘原判決量刑過重，均 無理由。且因原判決另有前開違誤之處，是認原判決自屬無 可維持，應由本院予以撤銷改判。 二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告廖柏樺、張哲維明知政 府嚴令查緝毒品，竟仍意圖販賣而持有附表編號2至7所示之 本案毒品咖啡包，且持有毒品咖啡包數量達259包，可見數 量非微，對於國民身心健康及社會治安已造成相當危害；併 審及被告張哲維犯後坦承全部犯行，被告廖柏樺僅坦承意圖 販賣而持有第三級毒品犯行等犯後態度；另考量被告2人之 素行、犯罪動機、手段、目的、參與程度及意圖販賣而持有 之毒品種類及純度、純質淨重（參上開台灣尖端公司毒品證 物檢驗報告）；兼衡被告2人於本院自陳之智識程度、家庭 生活經濟狀況（見本院卷第206至207頁）等一切情狀，分別 量處如主文第2、3項所示之刑。 三、宣告被告張哲維緩刑部分 ㈠被告張哲維未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按，其因一時失慮致罹刑 章，犯罪後坦承犯行，態度良好，經此次偵審程序，當知所 警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為 適當，故依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5 年。以啟自新。 ㈡另為促使被告張哲維日後更加重視法規範秩序、強化法治觀 念，敦促被告張哲維確實惕勵改過，本院認應課予一定條件 之緩刑負擔，令其等能從中深切記取教訓，並督促時時警惕 ，依刑法第93條第1項、第74條第2項第8款等規定，併諭知 應於緩刑期內付保護管束，及應完成法治教育3場，以啟自 新。 肆、沒收部分 一、扣案附表編號7所示之物，經鑑定檢出第二級毒品甲基安非 他命成分，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例 第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。 二、扣案附表編號2至6所示之物，經檢定檢出第三級毒品成分， 且係被告2人犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上 毒品罪所用之物，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否， 併依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 三、扣案附表編號1所示之物，屬被告2人所有、供本案犯罪所用 之物，業據被告2人於原審供承在卷，均依刑法第38條第2項 前段之規定宣告沒收。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、 第93條第1項，判決如主文。 本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官吳欣恩提起上訴，檢察官 樊家妍到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日 刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌 　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 郭豫珍 　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 黃美文 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日 附錄：本案論罪科刑法條 毒品危害防制條例第5條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 【附表】： 編號 扣案物 1 封口機1台、咖啡包空袋10包、咖啡包空袋1盒、電子磅秤2個、透明分裝袋3包 2 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包103包（庫柏力克熊哥吉拉造型紫底混合包，驗餘毛重共計424.332公克） 3 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包146包（ANGEL星空底混合包，驗餘毛重共計600.783公克） 4 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包1包（ANGEL星空底混合包，驗餘毛重3.852公克） 5 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包7包（庫柏力克熊哥吉拉造型紫底（原判決誤載為柴底，應予更正）混合包，驗餘毛重共計29.214公克） 6 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品1包（米白色粉末，驗餘毛重0.644公克） 7 含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品1包（棕色粉末，驗餘毛重7.284公克）

2024-10-23

TPHM-113-上訴-3309-20241023-1

易
臺灣彰化地方法院

違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決 113年度易字第1195號 公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官 被 告 柯良達 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度毒偵字第1317號），被告於本院準備程序中，就被訴事實 為有罪之陳述，本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下： 主 文 柯良達施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺 幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。扣案 如附表編號7、編號12所示之物沒收，如附表編號11所示之物沒 收銷燬。 事 實 一、柯良達基於施用第二級毒品之犯意，於民國113年3月5日12 時許，在彰化縣○○鎮○○路00號0樓前租屋處，以將甲基安非 他命置入玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒 品甲基安非他命1次；隨後隔約10至20分鐘，另基於施用第 一級毒品之犯意，在上開前租屋處，以將海洛因摻入香菸點 燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於113年 3月5日17時49分許，為警持搜索票在上開前租屋處查獲，並 扣得如附表所示之物，並於同日22時20分許，為警持臺灣彰 化地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書採驗其尿液結果呈嗎 啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。 二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。 理 由 壹、程序事項 被告柯良達所犯者為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上 有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪 之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告 之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁 定進行簡式審判程序。又依刑事訴訟法第273條之2、同法第 159條第2項之規定，簡式審判程序不適用傳聞法則有關限制 證據能力之相關規定，合先敘明。 貳、實體事項 一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱 （本院卷第95頁、第98頁），並有臺灣彰化地方檢察署鑑定 許可書(毒偵卷第149頁)、去氧核醣核酸條例以外案件接受 尿液採樣同意書(毒偵卷第153頁)、彰化縣警察局彰化分局 委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（代號：113A064 ）(毒偵卷第151頁)、正修科技大學超微量研究科技中心尿 液檢驗報告（原始編號：113A064，報告編號：R24-1485-05 0）(毒偵卷第147頁)在卷可參，足認被告任意性自白與事實 相符，堪予採信。 二、按毒品危害防制條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第10條之罪者，檢察官 或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審 理」。查被告因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼 續施用毒品之傾向，復令入戒治處所施以強制戒治，於112年5 月5日停止戒治處分釋放出所，並由臺灣彰化地方檢察署檢 察官以112年度戒毒偵字第168、169、170、171、172、173 號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 可佐，被告於強制戒治執行完畢後之3年內，再犯施用毒品 案件，檢察官據以向本院提起公訴，自應依法論科。 三、論罪科刑 （一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例10條第2項之施用第 二級毒品罪、毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一 級毒品罪。被告施用前分別持有海洛因及甲基安非他命之 低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告上開2次犯行，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰 。 （二）被告前因施用毒品、竊盜等案件，經臺灣高等法院臺中分 院以98年度聲字第1966號裁定定應執行有期徒刑14年6月 確定，於107年11月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束 ，迄至111年5月9日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以 已執行完畢論等情，經檢察官於起訴書載明及提出刑案資料 查註紀錄表為佐證，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可佐，顯見被告確有構成累犯事實之前案，又檢察官於 起訴書亦敘明被告為累犯，衡以被告前曾因犯施用毒品、 竊盜等罪遭判刑確定，復屢經故意犯罪遭判刑確定後再犯 本案，顯見被告前罪之徒刑執行無成效，忽視法律禁令， 對刑罰反應力薄弱，又本案並無司法院釋字第775號解釋 意旨所指個案應量處最低法定刑，亦無法適用刑法第59條 規定減輕其刑，故請依刑法第47條第1項規定加重其刑等 語，本院審酌被告理應警醒其施用毒品前案紀錄，卻仍再 犯施用毒品案件，顯見其不知悔改，爰均依刑法第47條第 1項規定加重其刑。 （三）爰審酌被告曾經觀察、勒戒及強制戒治，當知悉毒品殘害 自身健康甚鉅，仍未能深切記取教訓，戒除毒品，謀求脫 離毒品之生活，反因繼續耽溺毒癮，足認其自制力薄弱、 戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之 必要；然念其所為僅屬戕害自身之行為，且反社會性較低 ，犯罪手段平和，對他人亦未構成實害；兼衡被告自述二 專肄業之智識程度，入監前從事物流司機，月收入約新臺 幣5萬元，家裡有媽媽之生活狀況（本院卷第104頁）等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分 諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。 四、沒收 （一）扣案附表編號7、編號11，被告自述係其本案施用第二級 毒品所用，附表編號7並未送鑑驗，附表編號11經鑑驗結 果則含有第二級毒品甲基安非他命，是以就附表編號7所 示之物應依刑法第38條第2項規定宣告沒收，就附表編號1 1所示之物應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒 收銷燬。 （二）扣案附表編號12，被告自述係其本案施用第一級毒品所用 ，並未送鑑驗，是以就附表編號12所示之物應依刑法第38 條第2項規定宣告沒收。 （三）至扣案附表其餘所示之物，被告供稱並未用於本案施用犯 行，是以上開物品均與被告本案施用犯行無關，爰不予宣 告沒收。 據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段 ，判決如主文。 本案經檢察官王銘仁提起公訴，檢察官廖梅君到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　22 　日 　　　　　　　　　刑事第九庭 法　官　高郁茹 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日 書記官 林佩萱 附表 編號 物品 備註 1 愷他命1包(含不能完全析離之外包裝袋1只) 1.113年3月5日17時49分在 被告柯良達、另案被告詹雅淑同居彰化縣○○鎮○○路住處前搜索扣得(毒偵卷第93至96頁) 2.被告柯良達所有，與本案施用犯行無關 3.衛生福利部草屯療養院113年3月29日草療鑑字第1130300711號鑑驗書、113年4月16日草療鑑字第1130400369號鑑驗書(毒偵卷第133至138頁) 4.搜索扣押筆錄編號為【編號1-4】：編號1-4檢出第三級毒品愷他命成分，驗餘淨重9.8149公克，純質淨重8.6180公克。 2 海洛因5包(含不能完全析離之外包裝袋5只) 1.113年3月5日17時49分在 被告柯良達、另案被告詹雅淑同居彰化縣○○鎮○○路住處前搜索扣得(毒偵卷第93至96頁) 2.被告柯良達所有，與本案施用犯行無關 3.法務部調查局濫用藥物實驗室113年4月16日調科壹字第11323906330號鑑定書(本院卷第65至66頁) 4.搜索扣押筆錄編號為【編號1-5至1-9】：編號1-5至1-9均檢出海洛因；編號1-5至1-8驗餘淨重11.78公克，純質淨重7.31公克；編號1-9驗餘淨重10.19公克，純質淨重8.55公克 3 甲基安非他命3包(含不能完全析離之外包裝袋3只) 1.113年3月5日17時49分在 被告柯良達、另案被告詹雅淑同居彰化縣○○鎮○○路住處前搜索扣得(毒偵卷第93至96頁) 2.被告柯良達所有，與本案施用犯行無關 3.衛生福利部草屯療養院113年3月29日草療鑑字第1130300711號鑑驗書(本院卷第65至66頁) 4.搜索扣押筆錄編號為【編號1-10至1-12】：送驗3包，總毛重7.52公克，抽驗編號1-12檢出第二級毒品甲基安非他命，驗餘淨重4.4663公克。 4 電子磅秤2台 1.113年3月5日17時49分在 被告柯良達、另案被告詹雅淑同居彰化縣○○鎮○○路住處前搜索扣得(毒偵卷第93至96頁) 2.被告柯良達所有，與本案施用犯行無關 5 ①IPHONE白色(無SIM卡)1支 ②IPHONE藍色(含0000-000-000之SIM卡1張)1支 ③REALME(含0000-000-000之SIM卡1張)1支 　 1.113年3月5日17時49分在 被告柯良達、另案被告詹雅淑同居彰化縣○○鎮○○路住處前搜索扣得(毒偵卷第93至96頁) 2.被告柯良達所有，與本案施用犯行無關 6 現金2萬3600元 1.113年3月5日17時49分在 被告柯良達、另案被告詹雅淑同居彰化縣○○鎮○○路住處前搜索扣得(毒偵卷第93至96頁) 2.被告柯良達所有，與本案施用犯行無關　 7 吸食器1盒 1.113年3月5日17時49分在 被告柯良達、另案被告詹雅淑同居彰化縣○○鎮○○路住處前搜索扣得(毒偵卷第93至96頁) 2.被告柯良達所有，供本案施用犯行所用 8 ①不明粉末1包【編號1-13】 ②海洛因1包【編號1-15】「扣押物品目錄表記載為不明粉末」 ③不明粉末1包【編號1-14】 1.113年3月5日17時49分在 被告柯良達、另案被告詹雅淑同居彰化縣○○鎮○○路住處前搜索扣得(毒偵卷第93至96頁) 2.被告柯良達所有，與本案施用犯行無關　 3.衛生福利部草屯療養院113年3月29日草療鑑字第1130300711號鑑驗書(本院卷第77至81頁) 4.搜索扣押筆錄編號為【編號1-13至1-15】：編號1-13驗餘淨重3.8514公克，未檢出毒品成分；編號1-15檢出第一級毒品微量海洛因，驗餘淨重4.7964公克。 9 ①甲基安非他命1包(含不能完全析離之外包裝袋1只)【編號2-1】「扣押物品目錄表記載為海洛因」 ②海洛因7包(含不能完全析離之外包裝袋7只)【編號2-2至2-8】 1.113年3月5日17時55分在 被告柯良達、另案被告詹雅淑同居彰化縣○○鎮○○路住處內搜索扣得(本院卷第53至60頁) 2.扣押物品目錄表為詹雅淑簽名，然為被告柯良達所有，與本案施用犯行無關　 3.法務部調查局濫用藥物實驗室113年4月16日調科壹字第11323906330號鑑定書(本院卷第65至66頁) 4.搜索扣押筆錄編號為【編號2-1至2-8】：編號2-1檢出甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命，驗餘淨重0.10公克；編號2-2、2-7至2-8均檢出海洛因，驗餘淨重1.07公克，純質淨重0.26公克；編號2-3至2-6均檢出海洛因，驗餘淨重1.92公克，純質淨重0.62公克　 10 甲基安非他命9包(含不能完全析離之外包裝袋9只)【編號2-9至2-10、2-12至2-18】 1.113年3月5日17時55分在 被告柯良達、另案被告詹雅淑同居彰化縣○○鎮○○路住處內搜索扣得(本院卷第53至60頁) 2.扣押物品目錄表為詹雅淑簽名，然為被告柯良達所有，與本案施用犯行無關　 3.衛生福利部草屯療養院113年3月29日草療鑑字第1130300712號鑑驗書(本院卷第83至85頁) 4.搜索扣押筆錄編號為【編號2-9至2-10、2-12至2-18】：與編號11送驗，總毛重18.76公克，抽驗編號2-12檢出第二級毒品甲基安非他命，驗餘淨重8.2830公克。　 11 甲基安非他命殘渣袋1包 1.113年3月5日17時55分在 被告柯良達、另案被告詹雅淑同居彰化縣○○鎮○○路住處內搜索扣得(本院卷第53至60頁) 2.扣押物品目錄表為詹雅淑簽名，然為被告柯良達所有，供本案施用犯行所用　 3.衛生福利部草屯療養院113年3月29日草療鑑字第1130300712號鑑驗書(本院卷第83至85頁) 4.搜索扣押筆錄編號為【編號2-11】：與編號10送驗，總毛重18.76公克。　　 12 香菸4支 1.113年3月5日17時55分在 被告柯良達、另案被告詹雅淑同居彰化縣○○鎮○○路住處內搜索扣得(本院卷第53至60頁) 2.扣押物品目錄表為詹雅淑簽名，然為被告柯良達所有，供本案施用犯行所用　 3.並未送驗　 13 不明藥錠2粒【編號2-19】 1.113年3月5日17時55分在 被告柯良達、另案被告詹雅淑同居彰化縣○○鎮○○路住處內搜索扣得(本院卷第53至60頁) 2.扣押物品目錄表為詹雅淑簽名，然為被告柯良達所有，與本案施用犯行無關　 3.衛生福利部草屯療養院113年3月29日草療鑑字第1130300712號鑑驗書(本院卷第83至85頁) 4.搜索扣押筆錄編號為【編號2-19】：編號2-19檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、α-吡咯烷基苯異己酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮，驗餘淨重0.3506公克。 14 海洛因1包【編號2-20】「扣押物品目錄表記載為不明粉末1包」 1.113年3月5日17時55分在 被告柯良達、另案被告詹雅淑同居彰化縣○○鎮○○路住處內搜索扣得(本院卷第53至60頁) 2.扣押物品目錄表為詹雅淑簽名，然為被告柯良達所有，與本案施用犯行無關　 3.衛生福利部草屯療養院113年3月29日草療鑑字第1130300712號鑑驗書(本院卷第83至85頁) 4.搜索扣押筆錄編號為【編號2-20】：編號2-20檢出第一毒品微量海洛因，驗餘淨重0.4422公克。 15 吸食器1支 1.113年3月5日17時55分在 被告柯良達、另案被告詹雅淑同居彰化縣○○鎮○○路住處內搜索扣得(本院卷第53至60頁) 2.扣押物品目錄表為詹雅淑簽名，然為被告柯良達所有，與本案施用犯行無關　 16 鏟管8支 1.113年3月5日17時55分在 被告柯良達、另案被告詹雅淑同居彰化縣○○鎮○○路住處內搜索扣得(本院卷第53至60頁) 2.扣押物品目錄表為詹雅淑簽名，然為被告柯良達所有，與本案施用犯行無關　 17 分裝袋1袋 1.113年3月5日17時55分在 被告柯良達、另案被告詹雅淑同居彰化縣○○鎮○○路住處內搜索扣得(本院卷第53至60頁) 2.扣押物品目錄表為詹雅淑簽名，然為被告柯良達所有，與本案施用犯行無關　 18 ①無毒品成分粉末1包【編號3-9】「扣押物品目錄表記載為海洛因」 ②海洛因2包【編號3-7至3-8】(含不能完全析離之外包裝袋2只) 1.113年3月5日17時55分在 被告柯良達、另案被告詹雅淑同居彰化縣○○鎮○○路住處內搜索扣得(毒偵卷第109至111頁) 2.扣案物品照片(毒偵卷第141至143頁) 3.為被告柯良達所有，與本案施用犯行無關　 4.法務部調查局濫用藥物實驗室113年4月16日調科壹字第11323906330號鑑定書(本院卷第65至66頁) 5.搜索扣押筆錄編號為【編號3-7至3-9】：編號3-7至3-8檢出海洛因，驗餘淨重15.19公克；編號3-9未檢出毒品成分 19 吸食器1組 1.113年3月5日17時55分在 被告柯良達、另案被告詹雅淑同居彰化縣○○鎮○○路住處內搜索扣得(毒偵卷第109至111頁) 2.扣案物品照片(毒偵卷第141至143頁) 3.為被告柯良達所有，與本案施用犯行無關　 20 電子秤2台 1.113年3月5日17時55分在 被告柯良達、另案被告詹雅淑同居彰化縣○○鎮○○路住處內搜索扣得(毒偵卷第109至111頁) 2.扣案物品照片(毒偵卷第141至143頁) 3.被告柯良達所有，與本案施用犯行無關　 21 ①海洛因3包【編號3-3至3-5】「扣押物品目錄表記載為不明粉末」 ②混合毒品1包【編號3-6】(扣押物品目錄表記載為不明粉末) 1.113年3月5日17時55分在 被告柯良達、另案被告詹雅淑同居彰化縣○○鎮○○路住處內搜索扣得(毒偵卷第109至111頁) 2.扣案物品照片(毒偵卷第141至143頁) 3.為被告柯良達所有，與本案施用犯行無關　 4.衛生福利部草屯療養院113年3月29日草療鑑字第1130300711號鑑驗書(毒偵卷第133至137頁) 5.搜索扣押筆錄編號為【編號3-3至3-6】：編號3-3檢出第一毒毒品微量海洛因，驗餘淨重3.8312公克，檢品編號B130415(即編號3-4)，檢出第一級毒品海洛因，檢品編號B1304156(即編號3-5)檢出第一級毒品海洛因，編號3-6檢出第一級毒品微量海洛因、第二級毒品甲基安非他命、非屬「毒品危害防制條例成分」咖啡因，驗餘淨重3.1220公克。 附錄本案論罪科刑法條 毒品危害防制條例第10條 施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

2024-10-22

CHDM-113-易-1195-20241022-1

原上訴
臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度原上訴字第146號 上 訴 人 即 被 告 楊竣宇 指定辯護人 蘇得鳴律師（義務辯護） 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北 地方法院112年度訴緝字第61號，中華民國113年3月21日第一審 判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第31380、35 461號、111年度偵字第586號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實及理由 一、審判範圍： 　 上訴人即被告楊竣宇因違反毒品危害防制條例案件，經檢察 官提起公訴，原審判決被告犯如其附表一編號1至10所示15 罪（即販賣第二級毒品罪〈共12罪〉、意圖販賣而持有第二級 毒品而混合二種以上毒品罪〈1罪〉、持有第二級毒品罪〈1罪〉 、意圖販賣而持有第二級毒品罪〈1罪〉）。被告不服提起上 訴，嗣於本院審判中撤回其中附表一編號9所示之持有第二 級毒品罪部分（即原判決事實欄一㈢部分）之上訴，有刑事 撤回上訴狀在卷可稽（見本院卷第149頁），因此該撤回上 訴部分，已非本院審理範圍。 二、經本院審理結果，認原審以被告犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪（共12罪）、同條例第9條第3項 、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上 毒品罪（1罪）、同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二 級毒品罪（1罪），分別判處如原判決附表一編號1至8、10 「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑8 年暨諭知沒收、追徵如其附表二「應沒收之犯罪所得」欄所 示之犯罪所得、沒收如其附表三編號一之1、2所示扣案之供 犯罪所用之物、沒收銷燬如其附表三編號一之3、編號二之4 所示扣案之第二級毒品甲基安非他命。經核認事用法及量刑 ，均無不當，沒收亦無不合，應予維持，並引用第一審判決 書記載關於上開部分之事實、證據及理由（如附件，惟原判 決事實欄一、㈠第2行所載「於如附表編號1至8所示之時、地 」，應更正為「於如附表二編號1至8所示之時、地」；事實 欄一、㈡第2行所載「110年9月16至17日間」，應更正為「11 0年9月17、18日間」；事實欄一、㈣第1至2行所載「110年12 月2日下午3時許為警查獲前某日時」，應更正為「110年11 月初某日」；理由欄參之五、㈠刑之加重事由之第3至5行所 載「應依毒品危害防制條例第9條第3項之分則加重規定，應 適用最高級別即販賣第二級毒品罪之法定刑並加重其刑至二 分之一」，應更正為「應依毒品危害防制條例第9條第3項規 定，加重其刑」；理由欄參之五、㈡刑之減輕事由之⒉、⑴第1 0至15行所載「如事實欄一㈠附表二編號5至7、9至12所示犯 行，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑至三 分之二，並依法遞減之；就如事實欄一㈠附表二編號8部分， 依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑至三分之二 ；就事實欄一㈡所示犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項 規定減輕其刑至三分之二」，應更正為「如事實欄一㈠即附 表二編號5至7、9至12所示犯行，均應依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減輕之；就事實欄一㈠ 附表二編號8所示犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項 規定減輕其刑；就事實欄一㈡所示犯行，應依毒品危害防制 條例第17條第1項規定減輕其刑」；附表二編號4「時間」欄 所載「110年8月29日12時58分許」，應更正為「110年8月29 日0時58分許」；附表二編號7「時間」欄所載「110年10月7 日18時45分許、7時42分許」，應更正為「110年10月7日6時 45分許、7時42分許」；附表二編號9「地點」欄所載「臺北 市○○區0段000巷0弄00號」，應更正為「臺北市○○區○○路0段 000巷0弄00號」；附表三編號一之6「備註」欄所載「驗餘 淨重約0.06公克」，應更正為「驗餘淨重約0.32公克」）。 至原判決雖有上開誤載及贅載之部分，然於判決結果不生影 響，尚無為此撤銷原判決之必要。 三、被告上訴意旨略以： 　㈠關於原判決附表一編號1之「事實欄一㈠附表二編號1」所示部 分（即被告意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國 110年6月2日0時50分許，在臺北市○○區○○街0段00號0樓000 號房，以新臺幣〈下同〉2,000元，販賣第二級毒品甲基安非 他命1公克予孟令武部分），我否認有販賣甲基安非他命予 孟令武。 　㈡原判決其餘部分（即原判決「事實欄一㈠附表二編號2至12」 所示販賣第二級毒品罪〈共11罪〉；事實欄一㈡所示意圖販賣 而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪〈1罪〉；事實欄一㈣ 所示意圖販賣而持有第二級毒品罪〈1罪〉部分），所認定之 犯罪事實，我都承認，但我認為搜索不合法，所以應該判我 無罪，且即使判決有罪，原審量刑也過重云云。 四、經查： ㈠被告固認臺北市政府警察局中正第一分局（下稱中正一分局 ）於110年10月28日13時30分許至16時54分許，在被告租屋 處（臺北市○○區○○○路00巷0號0樓）所為搜索不合法，因此 所取得之相關證據（詳後述），均無證據能力云云（見本院 卷第69至72頁）。惟查： 　⒈上開搜索，係中正一分局先於110年10月25日提出「搜索票聲 請書」，並檢具相關事證，報請臺灣臺北地方檢察署檢察官 許可後，向原審法院聲請核發搜索票，原審法院審核後認有 核發搜索票之必要，乃於同日核發110年聲搜字第1367號搜 索票，中正一分局遂於同年月28日13時30分許至16時54分許 ，持原審法院核發之110年聲搜字第1367號搜索票，至被告 租屋處（臺北市○○區○○○路00巷0號0樓）執行搜索，並扣得 如原判決附表三編號一所示之物，此有本院調取之原審法院 110年度聲搜字第1367號案卷，暨110年聲搜字第1367號搜索 票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見110他393 9卷第217至233頁），上開搜索既係司法警察持原審法院核 發之搜索票所為，且司法警察執行搜索之時間在搜索票所載 「有效期間（110年10月27日0時起至同年月29日24時止）」 內，搜索範圍亦符合搜索票所載「搜索範圍」（處所：臺北 市○○區○○○路00巷0號0樓；身體：犯罪嫌疑人楊竣宇及其他 在場有毒品犯罪嫌疑之人；物件：包括住處房間〈衣櫃、桌 椅〉、客廳、廁所、陽台及一切可觸及之處所、犯嫌使用之 交通工具〈名下車輛：車牌號碼：000-0000號自用小客車〉； 電磁紀錄：犯嫌聯絡毒品交易使用之相關電腦、行動電話等 設備），難認中正一分局所為搜索係不合法或扣押取得之物 品均無證據能力。 　⒉被告雖稱：中正一分局提出之證據僅係「捕風捉影」、「憑 空猜測」，不足以證明被告有販賣第二級毒品予案外人王國 棟、沈家興或孟令武以外之人，且中正一分局除調查案外人 王國棟、沈家興之前案紀錄外，別無其他偵查作為，中正一 分局聲請搜索票之理由不相當且無必要，原審所核發之110 年聲搜字第1367號搜索票係不合法云云（見本院卷第69至72 頁）。惟刑事訴訟法第122條第1項規定「對於被告或犯罪嫌 疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得 搜索之」，而參酌搜索本具有迅速、隱密之特質，故法院處 理檢察官（司法警察、司法警察官報請檢察官）聲請核發搜 索票之案件，應妥速審核、即時裁定，審核時應就聲請書所 敘述之理由及其釋明是否合於刑事訴訟法第122條第1項所規 定「必要時」之要件，而適用證據法則並無庸嚴格證明，以 行自由證明為已足，如經綜合判斷，具有一定可信度之傳聞 、傳述，亦得據為聲請之理由。查中正一分局向原審法院聲 請核發搜索票，係檢附偵查報告（詳述被告販賣第二級毒品 予孟令武之事證、王國棟駕駛車號000-0000號多元計程車至 被告租屋處樓下停留疑似購買毒品、沈家興駕駛車號0000-0 0號自用小客車至被告租屋處樓下停留疑似購買毒品、監視 器錄影畫面攝得被告交易毒品，並說明被告有多次、反覆販 毒之情形及如何有搜索之必要等情），暨檢附孟令武與被告 之通訊軟體對話紀錄、孟令武之調查及訊問筆錄、指認犯罪 嫌疑人紀錄表、臺北市○○區○○○路00巷0號0樓家用網路申登 資料、車籍資料、手機上網歷程基地台位置、車牌號碼000- 0000號多元計程車及車牌號碼0000-00號自用小客車駕駛人 異常逗留情形之監視器錄影畫面、車牌號碼000-0000號多元 計程車及車牌號碼0000-00號自用小客車駕駛人有毒品前科 之素行紀錄、銀行帳戶交易明細等證據為憑（詳110年度聲 搜字第1367號案卷），難認中正一分局向原審法院聲請核發 搜索票之理由僅係「捕風捉影」、「憑空猜測」而不相當， 或不符刑事訴訟法第122條第1項所規定「必要時」之要件。 從而，被告指摘原審法院核發110年聲搜字第1367號搜索票 係不合法，並非可採。 　⒊被告固認中正一分局於110年10月28日在被告租屋處執行搜索 ，因而製作之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見110他393 9卷第217至233頁），搜索時所拍攝之現場證物相片（見110 他3939卷第251至285頁），暨附表三編號一之3所示甲基安 非他命25包之鑑定報告（即110年12月29日刑鑑字第1108022 731號鑑定書〈見110偵31380卷第433至435頁〉），均無證據 能力，不得作為認定附表一編號8即「事實欄一㈡」所示犯行 之證據云云（見本院卷第223至226頁）。惟中正一分局持原 審法院核發之110年聲搜字第1367號搜索票所執行之搜索既 屬合法，則該次搜索扣得與本案犯罪相關之物品，自有證據 能力，進而中正一分局警員於執行搜索程序時，為記錄該次 搜索所得扣案物而製作之文書紀錄（即搜索扣押筆錄及扣押 物品目錄表）、為記錄所得扣案物外觀及程序公正而以照相 方式拍攝之相片（即現場證物相片），均係調查機關所為合 法之偵查作為，自均具有證據能力。又中正一分局為查證扣 案如原判決附表三編號一之3所示毒品是否為毒品危害防制 條例列管之毒品，依據刑事訴訟法第208條之規定，本於檢 察長之概括授權，先行將毒品送請檢察機關預先核定之專責 鑑定機關實施鑑定，該機關出具之書面鑑定報告，當具有證 據能力。至被告雖亦爭執內政部警政署刑事警察局110年12 月14日刑鑑字第1108022733號鑑定書之證據能力（見本院卷 第226頁），惟此部分係就附表三編號一之4所示「摻有微量 甲基安非他命之液體1罐」、附表三編號一之7「透明無色液 體4罐」所為鑑定（見110偵31380卷第429至430頁），各該 部分與本院審理範圍之犯罪事實無關，自無贅述其證據能力 之必要。 　㈡被告固認中正一分局警員持前開搜索票執行搜索扣得如原判 決附表三編號一之1、2所示被告之手機後，經檢視擷取被告 與購毒者吳允軒之對話紀錄，及據以調閱之監視器錄影畫面 擷圖、傳喚吳允軒到案指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表，均無 證據能力，而不得作為原判決附表一編號2即「事實欄一㈠附 表二編號4至6」所示被告販賣第二級毒品予吳允軒犯行之證 據資料云云（見本院卷第226至232頁）。惟查： 　⒈原審法院110年聲搜字第1367號搜索票所載「搜索範圍」中之 物件，係包括「電磁紀錄：犯嫌聯絡毒品交易使用之相關電 腦、行動電話等設備」，已如前述，而司法警察執該搜索票 依法執行搜索，扣得如原判決附表三編號一之1、2所示之手 機，自得為證據，而各該手機內之通訊軟體所留存歷史對話 之電磁紀錄，所呈現對話內容之畫面，再經翻拍成照片，係 以科學機械方式生成，為合法扣押手機所衍生取得之派生證 據，且被告並未爭執各該對話紀錄內容之真實性（見110偵3 1380卷第514至517頁），則其真實性當無疑慮，且經本院於 審理程序依法提示調查（見本院卷第273頁），各該扣案手 機內所附通訊軟體對話紀錄（即被告與購毒者吳允軒之對話 紀錄，見110偵31380卷第522至528頁），自有證據能力，得 為認定被告如原判決附表一編號2即「事實欄一㈠附表二編號 4至6」所示犯罪事實之證據。 　⒉至中正一分局警員依據上開通訊軟體之對話內容，循線調得 之監視器錄影畫面擷圖（見110偵31380卷第551至555頁）、 通知證人吳允軒製作筆錄並指認被告為犯罪嫌疑人（見110 偵31380卷第539至542頁），均屬承辦警員獨立合法之偵查 作為，且被告坦承有各該販賣第二級毒品予吳允軒之犯行（ 見本院卷第132頁），復無證據足認吳允軒有指認錯誤或各 該偵查作為所得證據係違背法定程序而取得，自均得為證據 。 ㈢被告固認中正一分局於111年10月13日6時許，在證人林佑銘 居處（臺北市○○區○○路0段000號0樓0室）執行之搜索不合法 ，因此所取得之相關證據（詳後述），均無證據能力（見本 院卷第270頁、112訴緝61卷第128至129頁）。惟查： 　⒈新北市政府警察局新店分局（下稱新店分局）偵辦後，認證 人林佑銘涉嫌於110年9月間轉讓第二級毒品予案外人陳楚昕 ，遂檢具初步調查之事證，經檢察官許可後，向原審法院聲 請核發搜索票，擬搜索證人林佑銘位於臺北市○○區○○路0段0 00號0樓0室之居所、身體、交通工具、所持用之電腦及手機 等儲存裝置及各項電磁紀錄等物，以取得有關違反毒品危害 防制條例之相關證據，經原審法院審核後，認有搜索之必要 ，乃准予核發110年聲搜字第667號搜索票，新店分局遂持該 搜索票至證人林佑銘上開居所執行搜索，扣得證人林佑銘之 手機，進而於其手機內發現證人林佑銘與購毒者宋俊宏之LI NE對話紀錄等情，業經本院調閱原審法院110年度聲搜字第6 67號案卷確認無誤。故證人林佑銘所持手機及該手機內所儲 存之電磁紀錄，由形式上觀察均在前開搜索票記載之應扣押 物範圍內，而屬合法搜索扣押所取得之證據。 　⒉觀諸原審法院110年度聲搜字第667號案卷所附聲請搜索之偵 查報告，司法警察官係檢附證人林佑銘於交友軟體Grindr邀 約他人從事以毒品助興之性愛等訊息紀錄，資為聲請搜索之 依據，並敘明聲請搜索目的係因認被搜索人有持續反覆實施 不法之重嫌，為深入瞭解不法共犯關係、追溯上游毒品來源 等旨（詳110年度聲搜字第667號案卷），可徵該次搜索擬偵 查之犯罪事實，本即包含證人林佑銘販入、販出、意圖販賣 而持有、持有、轉讓或幫助施用毒品等事實，擬調查之對象 及於證人林佑銘之共犯及毒品來源。上開偵查報告雖未能敘 明證人林佑銘之共犯及毒品來源之真實姓名年籍，然此乃偵 查浮動之本質特性所致，是新店分局查扣證人林佑銘手機後 檢視有關其毒品交易對象（即宋俊宏）之對話紀錄等內容， 自屬該次搜索票核准之範圍。 　⒊從而，新店分局警員合法檢視並擷取證人林佑銘手機內之電 磁紀錄（即宋俊宏與林佑銘instagram、LINE、Grindr、Lal amove對話記錄等相關擷圖相片，含宋俊宏轉傳「被告傳送 予宋俊宏表示可聯絡林佑銘來囍閱文旅取貨」之訊息擷圖， 見110偵35461卷㈠第175至221頁），係經證人林佑銘提供手 機密碼後取得，且其對此並無任何反對意見，有其調查筆錄 在卷可稽（見110他12337卷第45至47頁），警員因而循線偵 辦，並取得證人宋俊宏之供述（見110他12337卷第21至38頁 ）、證人林佑銘之供述（見110他12337卷第39至71頁）、被 告110年9月至10月中國信託商業銀行之匯款紀錄（110偵354 61卷㈠第269至275頁）、證人林佑銘前往囍閱文旅及路徒PLU S行旅主題館之監視錄影器畫面擷圖（110偵35461卷㈠第221 至226頁）、被告與證人宋俊宏LINE對話記錄擷圖（見110偵 35461卷㈠第333至337頁），則各該司法警察基於獨立合法之 偵查作為所取得之證據，並無證據使用禁止之情事，自得作 為原判決附表一編號3即「事實欄一㈠附表二編號7、8」所示 被告販賣第二級毒品予宋俊宏之證據資料，被告此部分所辯 ，亦難憑採。 　㈣被告主張中正一分局於110年10月28日13時30分許至16時54分 許在共犯陳信安居處（即臺北市○○區○○○路00巷0號0樓被告 租屋處）對共犯陳信安之搜索，未經共犯陳信安之同意，因 而該次搜索扣押取得如原判決附表三編號三所示陳信安之手 機及其內之電磁紀錄，均無證據能力，又檢警經檢視陳信安 扣押手機內之紀錄，因而取得共犯陳信安及購毒者王偉祥、 黃衍浩、張紘嘉、謝鎮宇等人之證述，基於實質保護法理及 權衡理論，不得作為認定原判決附表一編號4至7即「事實欄 一㈠附表二編號9至12」所示被告與陳信安共同販賣第二級毒 品犯行之證據云云（見本院卷第130、273頁、112訴緝61卷 第157至172頁）。經查： 　⒈經原審勘驗上開中正一分局警員執行搜索之密錄器錄影畫面 ，固未見警員於執行搜索、扣押之前，先行告知共犯陳信安 得拒絕搜索或於搜索過程中可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索 之權利，亦未曾詢問共犯陳信安是否同意為警搜索扣押其所 有如原判決附表三編號三之手機，即逕行要求共犯陳信安交 付手機並解鎖以供警員檢視等情，且共犯陳信安之「自願受 搜索同意書」，係搜索扣押完畢後，經警員要求而事後簽署 ，有勘驗筆錄在卷可稽（見112訴緝61卷第193至198頁）， 可見承辦警員對共犯陳信安所為搜索，有上開未事先詢問共 犯陳信安是否同意搜索之瑕疵。惟共犯陳信安於警詢時明白 表示其「自願受搜索同意書」（見110偵31380卷第297頁） ，係其本人所簽署（見110他3939卷第120頁），且對於上開 搜索係經由其同意而為一節，自警詢、偵訊及原審審判中始 終未否認，亦不曾爭執或主張其係不同意搜索，更表示同意 其「自願受搜索同意書」之證據能力，此有其警詢、偵訊及 原審審理筆錄在卷可稽（見110他3939卷第119至138頁、110 偵31380卷第355至360頁、111訴389卷第134至135、336頁） ，難認中正一分局警員對共犯陳信安所為搜索，係未經其同 意而為。上開搜索之執行既已取得共犯陳信安之同意，縱無 搜索票，亦符合刑事訴訟法第131條之1「同意搜索」之規定 。 　⒉況縱然中正一分局承辦警員對共犯陳信安所為搜索，有上開 程序上之瑕疵，惟實施刑事訴訟程序之公務員違法取得證據 後，進一步衍生取得之證據，縱與先前之違法取證具有如「 毒樹、毒果」之因果關聯性，然該進一步採證之程序，苟屬 合法，且與先前違法取得之證據係個別獨立之偵查行為，於 此情形下，我國刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文。查 中正一分局警員固依檢視共犯陳信安扣案手機內之通訊軟體 對話紀錄而詢問共犯陳信安相關之犯罪事實，惟共犯陳信安 所為供述均係依其自由意思而陳述，並無違法取供之情形， 此有共犯陳信安之110年10月28日調查筆錄在卷可稽（見110 他3939卷第第119至138頁），且共犯陳信安始終坦承其與被 告共同販賣第二級毒品之犯行（即原判決附表一編號4至7即 「事實欄一㈠附表二編號9至12」），其犯行部分並經原審法 院以111年度訴字第389號分別判處有期徒刑5年2月、5年4月 、5年1月、5年3月，並定應執行刑為有期徒刑5年10月（見1 11訴第389卷第381至386頁），共犯陳信安量刑上訴後，先 後經本院112年度上訴字第953號、最高法院112年度台上字 第3906號判決上訴駁回確定，難認檢警進一步所為獨立合法 之偵查行為，而取得之共犯陳信安之供述及因而循線查得購 毒者王煒祥、黃衍浩、張紘嘉、謝鎮宇之證述暨其他相關證 據，均無證據能力，被告此部分所辯，亦無可採。　 　㈤被告固爭執證人即購毒者孟令武、吳允軒、宋俊宏、王煒翔 、黃衍浩、張紘嘉、謝鎮宇、證人林佑銘及共犯陳信安於偵 訊時經具結所為證述之證據能力（見本院卷第124頁）。惟 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯不可信 之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。查各該證人於偵訊時所為之證述（詳原判決附表一編 號1至10「供述證據」欄所示），均經具結，被告及辯護人 復未能指出各該證人之證述有何顯不可信之情況，復無證據 足認其偵訊時經具結所為之證述，係違法取證或有顯不可信 之情況，且各該證人之前開證述，業經本院於審理期日踐行 調查證據程序（見本院卷第270至271頁），前開偵訊時經具 結所為之證述，均有證據能力，得為本案之證據資料。 　㈥關於原判決附表一編號1其中「事實欄一㈠附表二編號1」所示 部分（即被告意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於11 0年6月2日0時50分許，在臺北市○○區○○街0段00號0樓000號 房，以2,000元販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予孟令武 部分）： 　⒈此部分犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時坦承不 諱（見111訴389卷第198頁、112訴緝61卷第9、23、114、22 1頁），而關於其上開自白，被告於原審及本院審判中陳稱 ：均實在，係出於其自由意志，陳述時意識清楚等語（見11 2訴緝61卷第第220頁、本院卷第131頁），且上開自白核與 證人即購毒者孟令武於偵訊時之結證述（見110偵31380卷第 346至351頁）情節大致相符，並有孟令武與被告之LINE對話 紀錄擷圖在卷可稽（見110他3939卷第204頁），足認被告此 部分之任意性自白與客觀事實相符，可以採信。又被告於原 審審理時供承：個別交易我可以賺取的金額都不一定，每個 客人都會殺價，每筆交易賺200元至500元都有等語（見112 訴緝61卷第221頁），堪認被告有賺取價差而有利可圖，其 有從中營利之意圖至明。從而，此部分事證明確，被告之犯 行堪以認定。 　⒉被告於本院審判中雖更易前詞，改口否認犯行，辯稱：這次 我沒有跟孟令武碰面交付毒品，也沒有收到2,000元云云（ 見本院卷第132頁），惟查： 　⑴觀諸證人孟令武與LINE暱稱「I just a fish」之人（即被告 ）於110年6月2日之對話紀錄（見110他3939卷第204頁）： 　　孟令武：哈嘍 　　孟令武：你在嗎 　　孟令武：生意上門也不理喔，好吧 　　孟令武：人呢？ 　　被告：嗨 　　被告：剛剛在忙 　　孟令武：在幹喔，哈哈 　　被告：在忙寄貨 　　孟令武：可以現在先跟你拿一個嗎？ 　　被告：可以啊 　　孟令武：好哦 　　被告：剩白的哦 　　被告：可以嗎 　　孟令武：你多久會到 　　孟令武：隨便啦 　　被告：好 　　被告：20分鐘內 　　孟令武：好 　⑵對此，證人孟令武於110年7月30日偵訊時結證稱：（提示與L INE暱稱「I just a fish」之對話，問：是否於110年6月2 日向其購買毒品？）是，我以一個2,000元至2,400元向被告 購買安非他命，他的安非他命有兩批，一批比較黃，一批比 較白，白的我用起來比較沒感覺，我比較喜歡黃的，但他說 只剩白的，他後來拿到西門町好好玩旅店806房給我，我當 場給他現金。（問：對話中沒有講到毒品，他如何知道你要 購買毒品？）我們有默契，且他就是在賣的，我一講他就會 知道，且在（對話）裡面他有講到「剩白的」，就是指比較 白的安非他命等語（見110偵31380卷第350頁）。 　⑶佐以被告於113年2月22日原審審理時供稱：起訴書附表編號1 （即原判決附表一編號1其中「事實欄一㈠附表二編號1」） 所示事實經過，時間、地點、數量、金額都沒錯等語（見11 2訴緝61卷第221頁），堪認被告確有原判決附表一編號1其 中「事實欄一㈠附表二編號1」所示，於110年6月2日0時50分 許，在臺北市○○區○○街0段00號0樓000號房，以2,000元販賣 甲基安非他命1公克予證人孟令武之犯行。 　⒊被告雖辯稱：承辦員警漏未調閱此次被告前往孟令武居住處 之手機門號基地台位置，則被告是否確實有前往孟令武居住 處交易毒品，顯有疑義云云（見本院卷第218頁），惟為證 明毒品交易非必以手機門號基地台位置為佐證，依據前開事 證既足以認定被告有此部分販賣第二級毒品予孟令武之犯行 ，縱承辦警員於偵辦時未調閱被告持用手機門號之基地台位 置，亦難憑此即認被告未送交甲基安非他命予孟令武，況被 告與孟令武既已談妥於20分鐘內送交毒品，倘被告事後未依 約前往孟令武居處，衡情其等後續當有詢問為何未到或表示 無法前往之對話紀錄，惟觀諸上開紀錄，並無關於「未到達 」之對話，益徵被告確有於20分鐘內送交甲基安非他命予孟 令武。又被告雖稱：孟令武於110年11月7日警詢時係證稱「 被告這次有將毒品送至我當時西門好好玩住處，毒品種類是 安非他命，數量是1公克，價錢是1,800元，我用現金當面交 付給被告，一手交錢、一手交貨」等語（見110他3939卷第 第196至197頁），明顯與原判決附表二編號1所載「以2,000 元，販賣1公克甲基安非他命」不符云云（見本院卷第218至 219頁）。惟被告於原審審理時明確供承：起訴書附表編號1 所示事實經過，時間、地點、數量、金額（即2,000元）都 沒錯等語（見112訴緝61卷第221頁），且證人孟令武於偵訊 時亦結證稱其此次係以1公克2,000元至2,400元不等之價格 向被告購買甲基安非他命，而其該次購買之甲基安非他命為 「比較沒有感覺的『白的』」（見110偵31380卷第350頁）， 足認被告於原審審判中自承以2,000元販賣1公克甲基安非他 命予證人孟令武一節，確與客觀事實相符，證人孟令武於警 詢時指述此次毒品交易之價額，容或係因一時記憶錯誤所致 ，尚難憑此即認其嗣後於偵查中所為上開不利於被告之證述 均不可採，被告此部分所辯，亦難憑採。 　⒋至被告雖以：證人孟令武於警詢時曾指述其另有於「110年6 月4日」向被告購買甲基安非他命1次，此次犯行業已確認為 不實陳述，顯見證人孟令武有不實陳述之可能云云（見本院 卷第220頁），查證人孟令武於110年11月7日警詢時除陳述 被告有如原判決附表一編號1即「事實欄一㈠附表二編號1至3 」所示（即分別於110年6月2日、6月8日、6月15日，各販賣 甲基安非他命1公克予證人孟令武）三次犯行外，固另指稱 ：110年6月4日18時0分許，我有傳送「你來拿吧、你順便帶 一個過來」等訊息予被告，這是被告問我有沒有威爾鋼，我 叫他來拿，然後叫他順便帶1公克的安非他命過來，被告有 將安非他命1公克送來我西門好好玩住處，這次1公克，他賣 我2,000元等語（見110他3939卷第197頁），而承辦檢察官 嗣僅起訴被告如原判決附表一編號1即「事實欄一㈠附表二編 號1至3」所示（即分別於110年6月2日、6月8日、6月15日， 各販賣甲基安非他命1公克予證人孟令武）三次犯行，而未 一併起訴「110年6月4日」該次販賣甲基安非他命予證人孟 令武之犯行，惟此容或係因檢察官於110年7月30日訊問證人 孟令武時，僅訊問關於被告上開110年6月2日、110年6月8日 販毒之事實（未一併問及上開110年6月4日、6月15日販毒之 事實），復證人孟令武證稱除上開110年6月2日、110年6月8 日二次向被告購買毒品外，「還有拿過一、二次」等語（見 110偵31380卷第350至351頁），檢察官因而擇有利於被告之 認定，僅起訴被告上開110年6月2日、110年6月8日二次及另 一次「110年6月15日」販賣甲基安非他命予證人孟令武之犯 行，可見檢察官未一併起訴被告另有於「110年6月4日」販 賣甲基安非他命予證人孟令武之犯行，並非已確認證人孟令 武所述110年6月4日該次向被告購毒一事係不實，尚難因檢 察官未一併起訴被告另有於「110年6月4日」販賣甲基安非 他命予證人孟令武之犯行，即認證人孟令武於偵訊時證述關 於其於110年6月2日，以2,000元向被告購買甲基安非他命1 公克一節係不實，被告此部分所辯，亦無可採。　 ㈦被告上訴另指摘原審量刑過重，並稱：請考量其父母需照顧 之家庭狀況，從輕量刑云云（見本院卷第270、291頁）。惟 關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案 ，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57 條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範 圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、 公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即 不得任憑己意指摘為違法。原判決於其理由欄已載敘其量刑 之理由，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，原審所量處之 刑（含應執行刑），既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義 之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失出之裁量權濫用，難 認與罪刑相當原則有悖或量刑有何過重之處。至關於被告需 扶養其父母之家庭狀況，原審於量刑時已加以審酌，從而， 被告上訴指摘原審量刑不當，亦不足採。 五、原判決已詳述其認定被告上開犯行所憑之證據及理由，經核 其證據之取捨、採證之方法，俱與經驗法則及論理法則無違 ，應予維持。被告上訴指摘本案搜索均不合法，復否認原判 決附表一編號1其中「事實欄一㈠附表二編號1」所示犯行， 並執前揭情詞指摘原判決不當，無非係對原判決已說明判斷 之事項及採證認事職權之適法行使，徒憑己見，重為爭辯， 所指原判決違誤，自不足採。本件上訴並無理由，應予駁回 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官蔡佩容到庭執行職務。 中　　華　　民　　國 　　113 　年　　10　月　　17 日 刑事第十五庭 審判長法　官 陳芃宇 法　官 陳俞伶 法　官 曹馨方 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱紹銓 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日 附件：臺灣臺北地方法院刑事判決 112年度訴緝字第61號 公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官 被　　　告　楊竣宇　男　(民國00年00月00日生) 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號 　　　　　　　　　　住○○市○○區○○○○街00○0號00樓 　　　　　　　　　　居臺北市○○區○○街00號0樓 　　　　　　　　　　 臺北市○○區○○○路0段00號00樓之0 選任辯護人　林志錡律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴110 年度偵字第31380號、第35461號、111年度偵字第586號），本院 判決如下： 主 文 楊竣宇犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一 「罪名及宣告刑」欄所示之刑。不得易科罰金部分，應執行有期 徒刑捌年。 未扣案如附表二所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表三編號一之1至2所示之 物，均沒收。扣案如附表三編號一之3至5、編號二之4所示之物 ，均沒收銷燬。 事 實 一、楊竣宇明知甲基安非他命、安非他命、N,N-二甲基安非他命 及大麻均為第二級毒品，依法不得販賣、意圖販賣而持有或 持有，竟仍為下列犯行： 　㈠楊竣宇意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利 之犯意，於如附表編號1至8所示之時、地，以如附表二編號 1至8所示之交易金額，販賣如附表二編號1至8所示數量之甲 基安非他命予如附表二編號1至8所示之人；楊竣宇、陳信安 （另經判決確定）又共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯 意聯絡，於如附表二編號9至12所示之時、地，以如附表二 編號9至12所示之交易金額，販賣如附表二編號9至12所示數 量之甲基安非他命予如附表二編號9至12所示之人。 　㈡楊竣宇基於意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品 之犯意，於民國110年9月16至17日間，向彭薪運（另經判決 確定）購得如附表三編號一之3所示之物而持有之，並藏放 於臺北市○○區○○○路00巷0號0樓居所內，再伺機販賣予不特 定之人，以此方式意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以 上毒品。嗣於110年10月28日16時54分許，經警持本院110年 聲搜字第1367號搜索票，至臺北市○○區○○○路00巷0號0樓進 行搜索，查獲上開毒品而悉上情。 　㈢楊竣宇基於持有第二級毒品大麻、甲基安非他命之犯意，於1 10年9月間某日時，在址設臺北市○○區○○路0段00號0樓之捷 絲旅台北西門館，向真實姓名年籍不詳、綽號「小八」之人 購得如附表三編號一之4及5所示之物而持有之。嗣於110年1 0月28日16時54分許，經警持本院110年聲搜字第1367號搜索 票，至臺北市○○區○○○路00巷0號0樓進行搜索，查獲上開毒 品，而查悉上開一㈠、㈡、㈢情事。 　㈣楊竣宇基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於110年12月 2日下午3時許為警查獲前某日時，在不詳地點，向不詳之人 取得如附表三編號二之4所示之物，並藏放於臺北市○○區○○○ 路00巷0號0樓居所內，再伺機販賣予不特定之人，以此方式 意圖販賣而持有第二級毒品。嗣於110年12月2日15時許，經 警持本院110年度聲搜字第1628號搜索票，至臺北市○○區○○○ 路00巷0號0樓搜索，查獲上開毒品而悉上情。 二、案經新北市政府警察局新店分局、臺北市政府警察局中正第 一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力 一、本院110年聲搜字第1367號搜索票及員警於110年10月28日16 時54分許在臺北市○○區○○○路00巷0號0樓對被告執行搜索扣 押部分： 　㈠關於本次搜索合法性部分： 　　辯護人主張：聲請搜索之司法警察官係以停在被告楊竣宇（ 下稱被告）住家樓下的UBER司機在97年有毒品犯罪前科，而 認被告有販賣第二級毒品的嫌疑，然警方蹲點時應可輕易掌 握到該二位司機單純只是載客，卻以顯然沒有犯罪情狀的UB ER司機認為被告有販賣第二級毒品嫌疑為由聲請搜索票，且 在第一次警詢筆錄中，警方單純詢問被告是否認識這兩個人 ，顯然警方在勘查現場的時候，就已經知道這兩位司機只是 單純司機，而非購毒者，卻以此為由聲請搜索票，有疑似假 造偵查作為向法院騙取搜索票的嫌疑，因此上開搜索票核發 過程是否合法容有疑義，員警持上開搜索票搜扣所得如附表 三編號一之所示之物均無證據能力云云。經查： 　⒈本院110年聲搜字第1367號搜索票，係經本院法官綜合斟酌孟 令武之供述、孟令武與被告之LINE對話紀錄、臺北市○○區○○ ○路00巷0號0樓家用網路申登資料、車籍資料、手機上網歷 程基地台位置、車牌號碼000-0000號營業小客車及車牌號碼 0000-00號自用小客車駕駛人異常逗留情形之監視器畫面、 車牌號碼000-0000號營業小客車及車牌號碼0000-00號自用 小客車駕駛人曾有毒品前科之素行紀錄、銀行帳戶明細等事 證後，依法核發之令狀（見110年度聲搜字第1367號卷）， 且該搜索票之記載內容合乎刑事訴訟法第128條第2項、第3 項等規定，記載之「有效期限」、「受搜索人」、「應扣押 物」、「搜索範圍」亦均明確具體，核與概括搜索禁止原則 無違。 　⒉辯護人固以前揭理由質疑司法警察官有騙取搜索票之嫌云云 ，惟車牌號碼000-0000號營業小客車之車主確實有毒品相關 前案紀錄，車牌號碼0000-00號自用小客車之駕駛者亦然， 有司法警察官檢附之前案查詢系統存卷可查（見本院110年 聲搜字第1367號卷附臺北市政府警察局中正第一分局偵查報 告第17頁、第20頁），復經本院核閱其等臺灣高等法院被告 前案紀錄表確認無誤（見訴緝卷第259頁至第260頁）。況員 警於警詢時亦有提示車牌號碼000-0000號營業小客車及車牌 號碼0000-00號自用小客車駕駛人逗留之監視器畫面供被告 辨認，並詢問被告是否認識等問題（見110年度他字第3939 號卷第75頁至第76頁），倘若員警係明知上開車輛駕駛人與 被告無涉且顯非購毒者，當不至於贅行詢問上開無意義之問 題，足徵辯護人所指「警方蹲點時應可以輕易掌握到該二位 司機單純只是載客」、「警方在偵查中顯然知道並沒有犯罪 情事發生，卻以此為由聲請搜索票，相當有疑似假造偵查作 為向法院騙取搜索票的嫌疑」云云，純屬辯護人個人之主觀 臆測，毫無事證為佐，並無可採。 　⒊綜上，員警於110年10月28日持本院合法核發之搜索票，於搜 索票範圍內對被告執行搜索，自屬合法搜索。從而，員警執 行搜索扣得之如附表三編號一之所示各項證據，均具有證據 能力。　 　㈡關於檢警因執行上開搜索而扣得被告所有如附表三編號1、2 所示手機後，檢視被告與吳允軒之對話紀錄部分： 　　辯護人主張：本院110年聲搜字第1367號搜索票係為搜索有 關被告販賣毒品予孟令武之事證，然警方查扣被告附表三編 號1所示手機後，竟逾越上開搜索票之犯罪事實範圍（即被 告販賣毒品予孟令武之犯罪事實），再翻找手機內其他對話 紀錄，因而發現被告與吳允軒LINE對話記錄截圖相片（110 年度偵字第31380號卷第522頁至第528頁、第543頁至第550 頁），此部分非屬本院110年聲搜字第1367號開立之搜索票 擬搜索調查之犯罪事實範圍內，應屬另案扣押，而對話紀錄 需逐一點選打開後，才能得知對話紀錄內容，並非一目瞭然 ，並非合法之另案扣押，故檢警並未另行聲請搜索票，直接 檢視上開對話紀錄內容，應屬違法。檢警而查得吳允軒偵查 中之證詞（110年度偵字第31380號卷第529頁至第537頁、第 415頁至第417頁）、吳允軒指認犯罪嫌疑人紀錄表（110年 度偵字第31380號卷第539頁至第542頁）、被告與吳允軒交 易之監視器畫面截圖相片（110年度偵字第31380號卷第551 頁至第555頁）等，基於實質保護法理，亦無證據能力云云 。經查： 　⒈按關於搜索對象，依據刑事訴訟法第122條規定「對於被告或 犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必 要時得搜索之（第1項）。對於第三人之身體、物件、電磁 紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌 疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之（第2 項）。」係以有「相當理由可信」有犯罪嫌疑存在為要件， 並無「單一搜索票僅得以單一人之單一犯罪事實、單一犯罪 法條」之限制（最高法院111年度台上字第3114號判決可資 參照）。　 　⒉本案係由臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局 中正第一分局發動偵查後，檢具初步調查事證向本院聲請核 發搜索票，擬搜索被告位於臺北市○○區○○○路00巷0號0樓之 居所、身體、交通工具、所持用之電腦及手機等儲存裝置及 各項電磁紀錄等物，以取得有關違反毒品危害防制條例相關 證據資料，經本院審查同意核發本院110年聲搜字第1367號 搜索票，臺北市政府警察局中正第一分局遂持前開搜索票搜 索被告上開居所，並扣得被告所有如附表三編號一之1至3所 示手機，進而於前開手機內發現被告與吳允軒之通訊軟體LI NE對話紀錄等情，有本院110年聲搜字第1367號搜索票、臺 北市政府警察局中正第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表各1份在卷可稽（見110年度他字第3939號卷第217頁、第2 19頁至第233頁），故被告所持用如附表三編號一之1至3所 示手機及該等手機內所儲存之電磁紀錄，由形式上觀之均在 前開搜索票記載之應扣押物範圍內，而合法搜索扣押所取得 ，先予敘明。 　⒊揆諸110年度聲搜字第1367號卷附聲請搜索之偵查報告，司法 警察官尚檢附車牌號碼000-0000號營業小客車及車牌號碼00 00-00號自用小客車駕駛人異常逗留情形之監視器畫面、車 牌號碼000-0000號營業小客車及車牌號碼0000-00號自用小 客車駕駛人曾有毒品前科之素行紀錄等事證，資為聲請搜索 之依據，並敘明聲請搜索目的係因認被告有多次、反覆販毒 等不法情事，為避免被告「持續戕害國人健康、安全」等旨 （見偵查報告第22頁），可徵本次搜索擬調查之犯罪事實， 本即包含被告販賣毒品予孟令武「以外」之「尚未查明身分 」之特定或不特定多數毒品買家之犯罪事實。上開偵查報告 雖未能敘明特定毒品買家之真實姓名年籍為何，然檢警發動 搜索以前，對於被告販賣毒品對象尚無從明確特定，此乃偵 查浮動之本質特性所致，並不能謂檢警本次搜索擬調查之事 實不及於被告販毒與孟令武以外毒品買家之事實。是檢警查 扣被告手機後檢視被告予吳允軒之對話紀錄等內容，自屬「 本案」之搜索扣押，並無另案扣押可言。辯護意旨此部分主 張，顯屬無據。又檢警因查扣上開證據因而循線取得吳允軒 之供述、吳允軒指認犯罪嫌疑人紀錄表(110年度偵字第3138 0號卷第539頁至第542頁）、被告與吳允軒交易之監視器畫 面截圖相片（110年度偵字第31380號卷第551頁至第555頁） ，自亦無證據使用禁止之情事。辯護意旨主張此部分證據係 基於違法取得之證據而衍生取得，無證據能力云云，同非可 採。　 二、員警於110年10月28日16時54分許在臺北市○○區○○○路00巷0 號0樓對同案被告陳信安（下稱陳信安）執行搜索扣押部分 ： 　　辯護人主張：員警於110年10月28日在臺北市○○區○○○路00巷 0號0樓執行搜索時，陳信安固然有簽署自願受搜索同意書， 惟員警未事先向陳信安詢問是否同意搜索，亦未告知陳信安 有權拒絕搜索，亦未告知陳信安有隨時撤回同意而拒絕繼續 搜索之權利，故員警於搜索完畢後所取得陳信安之「同意」 並非真摯之同意，不符合同意搜索之要件，因此而取得陳信 安所管領之扣案物含附表三編號三手機），無證據能力。⑵ 王偉祥、黃衍浩、張紘嘉、謝鎮宇之所以會被拘提，乃是警 方於陳信安如附表三編號三所示手機內發現渠等有購買毒品 之情事，但陳信安所受搜索既屬違法，檢警基於搜索扣押陳 信安上開手機之發現，因而取得王偉祥、黃衍浩、張紘嘉、 謝鎮宇等4人之證詞，基於實質保護法理及權衡理論，應認 欠缺證據能力云云。經查： 　㈠按刑事訴訟法第131條之1的「同意搜索」，法條僅規定：「 搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但 執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」然 有關受搜索人同意的前提要件、標準步驟，乃至簽署同意書 面的格式、內容、時間等記載均付之闕如。雖「同意搜索」 乃放棄基本權對隱私的保護與令狀主義的堅持，本質上趨近 所謂「任意處分」，惟為避免偵查機關濫用，於其實施同意 搜索時，仍不得逾越必要之範圍，且所踐行的程序應合理、 正當，並應遵守刑事訴訟法其他關於搜索的規定。即係以執 行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意的 權限，並應將其同意的意旨記載於筆錄或書面，由受搜索人 簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健 全具有是非辨別能力之人，因搜索人員出示證件表明身分與 來意，均得以理解或意識到搜索的意思及效果，而有參與該 訴訟程序及表達意見的機會，可以自我決定選擇同意或拒絕 ，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓 所為的同意為其實質要件。換言之，既謂「同意搜索」，搜 索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕 搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕 繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利。另執行搜索之 書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其 同意搜索難認合法（最高法院108年度台上字第839號判決參 照）。查：經本院勘驗員警於110年10月28日17時許在臺北 市○○區○○○路00巷0號0樓執行搜索之密錄器畫面，員警於對 陳信安執行搜索、扣押之前，未曾先行告知陳信安得拒絕搜 索或於搜索過程中可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索等權利， 更未曾詢問陳信安究否同意為警搜索扣押其所有如附表三編 號三之手機，逕行要求陳信安交付手機並解鎖以供員警檢視 ，此外，陳信安之自願受搜索同意書，復係搜索扣押完畢以 後經員警要求而事後補正者（見訴緝卷第193頁至第198頁勘 驗筆錄）。足徵員警對陳信安所為搜索，並不符同意搜索之 程式，陳信安是否係充分明瞭其訴訟法上權利後而出於真摯 同意而簽署「自願受搜索同意書」，亦屬有疑。故員警對陳 信安所為搜索扣押，不符刑事訴訟法第131條之1「同意搜索 」之規定。此外，本案復查無合乎刑事訴訟法第130條附帶 搜索要件之事由，卷內亦無從看出檢警層依刑事訴訟法第13 1條第1項、第2項規定陳報法院為緊急搜索。因此，員警對 陳信安執行搜索並扣押如附表三編號三所示手機，暨因搜扣 上開手機而衍生取得之證據，即陳信安與王偉祥LINE對話記 錄截圖相片（110年度偵字第31380號卷第569頁至第572頁） 、王偉祥匯款明細翻拍相片（110年度偵字第31380號卷第57 3頁至第574頁）、LALAMOVE app翻拍相片（110年度偵字第3 1380號卷第589頁）、陳信安與黃衍浩LINE對話記錄截圖相 片（110年度偵字第31380號卷第105頁）、黃衍浩指認相片 （111年度偵字第586號卷第42頁）、陳信安與黃衍浩交易之 監視器畫面截圖相片（111年度偵字第586號卷第43頁）、陳 信安與張紘嘉LINE對話記錄截圖相片（110年度偵字第31380 號卷第291頁）、張紘嘉指認相片（111年度偵字第586號卷 第119頁）、陳信安與謝鎮宇LINE對話記錄截圖相片（110年 度偵字第31380號卷第106頁）、謝鎮宇指認犯罪嫌疑人紀錄 表（111年度偵字第586號卷第81頁至第84頁）、謝鎮宇與被 告交易之監視器畫面截圖相片（111年度偵字第586號卷第85 頁至第88頁），即屬實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序所取得之證據，而有刑事訴訟法第158條之4權衡規定之 適用。 　㈡依下列說明，本案警方對陳信安所執行之搜索程序雖難認合 法，惟經依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公 共利益之均衡維護結果，應認本件依搜索程序所扣得之扣案 毒品及前揭衍生證據，均有證據能力，得作為本案證據使用 ： 　⒈按刑事訴訟法所謂證據禁止，分為證據取得之禁止及證據使 用之禁止。前者乃國家機關取證過程之行為規範，禁止不符 合要件或程序之國家取證行為。後者則係禁止法院將已取得 之特定證據，作為裁判之基礎，二者內涵並非相同，亦不存 在必然連動關係，亦即國家機關違法取得之證據，未必當然 禁止法院使用。此觀刑事訴訟法第158條之4「除法律另有規 定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證 據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之 均衡維護」規定，旨在調和人權保障、兼顧真實發現及維護 社會安全，而採相對證據使用禁止之權衡法則自明。又刑事 訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確 保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有准許實施強制處分 之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權 及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為 之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、 司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公 務員固不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；然而違法搜 索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由 ，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當 ，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無 例外地被排除而不用。例如案情重大，而違背法定程序之情 節輕微，若遽捨棄該重要證據不用，被告可能逍遙法外，此 與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正 義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有 規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案 審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依 比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違 背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施 搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法 定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形 ）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生 之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據 之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然 性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情 狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院111年度 台上字第3608號判決意旨參照）。 　⒉本院依前揭標準，權衡判斷如下： 　①違背法定程序之程度： 　　本案員警前已檢具初步事證，向本院聲請搜索票獲准，已如 前述，可見警方對被告所為偵查手段，尚能遵循搜索之令狀 原則，依循刑事訴訟法相關規定聲請搜索，僅係因陳信安偶 然在場，而有此部分無令狀搜索之法令依據問題。其次，陳 信安與被告同居在臺北市○○區○○○路00巷0號0樓，該址為警 發現有如附表三編號一之3至6所示毒品、10至11所示疑似與 施用毒品相涉之物，則陳信安對於被告販毒犯行有所知悉或 參與之可能性並非甚微，則陳信安既然在場見聞被告遭搜索 之經過，如員警並未同時對陳信安進行搜索，相關事證自有 遭湮滅或隱匿之高度可能，此情形實與刑事訴訟法第131條 第2項規定之「對物緊急搜索」要件相合，執行搜索之員警 實應即時陳報檢察官，由檢察官決定是否為對物緊急搜索， 以此觀之，員警違背法定程序之處，無非僅在於疏未即時陳 報檢察官由檢察官就搜索程序進行合法性控制乙事，要難認 員警違背法定程序之情節重大。進者，本院上開搜索票准許 搜索之範圍本即包含被告聯繫毒品交易使用之手機等，而附 表三編號三所示扣案手機，實則正是被告聯繫附表二編號9 至12犯行所用之手機，被告自己亦會親自操作等情，業據被 告自承在卷（見110年度偵字第31380號卷第369頁），核與 陳信安所供相符（見訴字卷第129頁），故員警在搜索當下 ，雖未及確切知悉附表三編號三所示扣案手機係被告用以聯 繫毒品交易事宜所用之物，然客觀上陳信安手機確實是被告 聯繫毒品交易事宜所用之物，而在原先本院搜索票准予搜扣 之範圍內無誤，已難認員警執行搜索扣押嚴重偏離法定程序 。 　②違背法定程序時之主觀意圖： 　　員警於執行搜索前已取得本院合法核發之搜索票（已如前述 ），已見員警並無故意規避合法搜索程序之惡意。又本次搜 索扣得3支手機，有搜索扣押筆錄及扣押品目錄表存卷可考 （110年度他字第3939號卷第219頁至第233頁），經本院勘 驗員警執行搜索時之密錄器畫面，當員警詢及陳信安現場某 一手機密碼為何或誰屬之時，陳信安時有遲疑或回答不甚具 體之情事（見訴緝卷第193頁至第198頁勘驗筆錄），被告所 有之如附表三編號一之1所示手機，及陳信安所有之如附表 三編號三所示手機，型號、顏色、吊飾均屬相同，有該等手 機扣案可資佐證，復有扣押物品清單及相片存卷可查（見訴 緝卷第97頁至第102頁），則員警在執行搜索當下，無法立 時釐清區分何者確屬搜索票所載准予搜扣之「被告聯繫毒品 所用之手機」，併為搜索扣押，難認其主觀上有故意違背法 定程序之惡意。進者，陳信安同意搜索固然未必系充分了解 相關訴訟法上權利而出於其真摯意思，然依勘驗上述密錄器 畫面所見，員警未曾對陳信安施以任何不正之手段，陳信安 亦始終主動配合交付手機及說明手機內容意義，足徵員警並 無以違法手段違背陳信安個人意願、強迫其屈服而受搜索之 惡意。 　③違反法定程序時之狀況： 　　陳信安與被告同居在藏放有如附表三編號一之3至6所示毒品 、10至11所示疑似與施用毒品相涉之物之臺北市○○區○○○路0 0巷0號0樓，為避免相關事證遭湮滅或隱匿，依當時搜索所 發生之急迫狀況，員警實有即時對陳信安執行搜索及扣押之 必要。 　④侵害權益之種類及輕重：員警上述違法搜索行為固難謂對陳 信安之隱私權及財產權毫無侵害，然陳信安於自身所涉案件 ，自偵查迄最高法院判決確定為止，始終未曾提出員警搜索 扣押其手機對話紀錄違反法定程序之抗辯，甚至均自白犯罪 而積極爭取毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用 ，足見對陳信安而言，隱私權及財產權並非不得處分而適度 犧牲之權利，尚難認員警搜索扣押陳信安手機已對陳信安基 本權造成嚴重侵害。 　⑤犯罪所生之危險或實害：被告與陳信安共同犯事實欄一㈠附表 二編號9至12所示販賣毒品犯行，販售對象多達4人，販售數 量有達4公克，甚至有高達17.5公克者，有附表一「供述證 據」及「非供述證據」欄編號4至7所示各項證據存卷可查。 可知被告犯罪導致毒品流通之對象眾多，數量非少，對於社 會治安之危害甚鉅，若非即時查獲，實有破壞社會治安之高 度危險。 　⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：員警於執 行搜索前已取得本院合法核發之搜索票，足見員警並無故意 規避搜索令狀原則之惡意，又本案係因陳信安偶然在場，始 有逾越搜索票範圍，同時對陳信安執行搜索扣押之必要。故 縱使排除附表三編號三所示手機之證據能力，對於通案的預 防將來違法取得證據之效果實屬甚微。 　⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性：揆諸前 揭說明，依員警本件執行搜索之發展狀況，員警實得即時陳 報檢察官，由檢察官決定是否對陳信安進行刑事訴訟法第13 1條第2項規定之「對物緊急搜索」要件並於事後向法院陳報 ，若然，警方能合法對陳信安進行緊急搜索而搜扣附表三編 號三所示手機之必然性實屬甚高。 　⒊綜上，辯護人質疑員警對陳信安所為搜索扣押違法，固屬有 據。然本院依比例原則及法益權衡原則予以客觀判斷，仍應 認員警搜索、扣押陳信安所持用如附表三編號三所示手機暨 上述各項衍生取得之證據，均具有證據能力。 三、員警持臺灣士林地方法院110年聲搜字第667號搜索票，於11 1年10月13日6時許在臺北市○○區○○路0段000號0樓0室對林佑 銘執行搜索，因而扣得林佑銘與宋俊宏之對話紀錄部分： 　　辯護人主張：員警為調查林佑銘轉讓毒品予其他下游的罪嫌 時，持臺灣士林地方法院110年聲搜字第667號搜索票扣押林 佑銘手機後，卻逾越上開搜索票之犯罪事實，瀏覽翻找林佑 銘與宋俊宏之instagram、LINE、Grindr、Lalamove對話記 錄等相關截圖相片（110年度偵字第35461號卷一第175頁至 第221頁），此部分亦屬另案扣押，且不符合一目瞭然法則 ，故檢警並未另行聲請搜索票，直接檢視上開對話紀錄內容 ，應屬違法。檢警基於上開違法另案扣押之發現，因而循線 取得林佑銘、宋俊宏於偵查中指證（110年度他字第12337號 卷第21頁至第38頁、第49頁至第71頁、第193頁至第197頁、 110年度偵字第35461號卷一第99頁至第106頁、第321頁至第 324頁、第327頁至第329頁），暨檢警循線取得之宋俊宏指 認犯罪嫌疑人紀錄表、被告110年9月至10月中國信託銀行匯 款紀錄（110年度偵字第35461號卷一第269頁至第275頁）、 林佑銘前往囍閱文旅及路徒PLUS行旅主題館之監視器畫面截 圖相片（110年度偵字第35461號卷一第221頁至第226頁）、 被告與宋俊宏LINE對話記錄截圖相關相片30張（見110年度 偵字第35461號卷一第333頁至第337頁）等，基於實質保護 法理，均無證據能力云云。經查： 　㈠按關於搜索對象，係以有「相當理由可信」有犯罪嫌疑存在 為要件，並無「單一搜索票僅得以單一人之單一犯罪事實、 單一犯罪法條」之限制，業經本院說明如前（最高法院111 年度台上字第3114號判決可資參照）。　 　㈡臺灣士林地方檢察署檢察官指揮新北市政府警察局新店分局 ，認林佑銘涉嫌於110年9月間涉嫌轉讓第二級毒品予陳楚昕 ，檢具初步調查事證向臺灣士林地方法院聲請核發搜索票， 擬搜索林佑銘位於臺北市○○區○○路0段000號0樓0室之居所、 身體、交通工具、所持用之電腦及手機等儲存裝置及各項電 磁紀錄等物，以取得有關違反毒品危害防制條例相關證據資 料，經臺灣士林地方法院審查同意核發110年聲搜字第667號 搜索票，新北市政府警察局新店分局遂持前開搜索票搜索林 佑銘上開居所，並扣得林佑銘所有手機，進而於前開手機內 發現林佑銘與宋俊宏之通訊軟體LINE對話紀錄等情，經本院 核閱臺灣士林地方法院110年聲搜字第667號卷宗確認無訛。 故林佑銘所持用手機及該手機內所儲存之電磁紀錄，由形式 上觀之均在前開搜索票記載之應扣押物範圍內，而屬合法搜 索扣押所取得者無訛。 　㈢揆諸臺灣士林地方法院110年度聲搜字第667號卷附聲請搜索 之偵查報告，司法警察官係檢附林佑銘於交友軟體Grindr上 邀約他人從事以毒品助興之性愛等訊息紀錄，資為聲請搜索 之依據，並敘明聲請搜索目的係因認被告有持續反覆實施不 法之重嫌，為深入瞭解不法共犯關係、追溯上游毒品來源等 旨（見臺灣士林地方法院110年度聲搜字第667號卷第21頁） ，可徵本次搜索擬調查之犯罪事實，本即包含林佑銘販入、 販出、意圖販賣而持有、持有、轉讓或幫助施用毒品等事實 ，擬調查之對象尚及於林佑銘之共犯及毒品來源。上開偵查 報告雖未能敘明之林佑銘之共犯及毒品來源真實姓名年籍為 何，然此乃偵查浮動之本質特性所致，已如前述。是檢警查 扣林佑銘手機後檢視有關林佑銘毒品上游（即宋俊宏）之對 話紀錄等內容，自屬本次搜索票核准範圍內之「本案」之扣 押，非另案扣押。辯護意旨此部分主張，顯屬無據。準此， 綜上，檢警查扣林佑銘手機，合法在搜索票內檢視相關電磁 紀錄（即宋俊宏與林佑銘instagram、LINE、Grindr、Lalam ove對話記錄等相關截圖相片，含宋俊宏轉傳楊竣宇傳送予 宋俊宏表示可聯絡林佑銘來囍閱文旅取貨之訊息截圖，見11 0年度偵字第35461號卷一第175頁至第221頁），又因而循線 取得林佑銘、宋俊宏之供述、被告110年9月至10月中國信託 銀行匯款紀錄（110年度偵字第35461號卷一第269頁至第275 頁）、林佑銘前往囍閱文旅及路徒PLUS行旅主題館之監視器 畫面截圖相片（110年度偵字第35461號卷一第221頁至第226 頁）、被告與宋俊宏LINE對話記錄截圖相關相片30張（見11 0年度偵字第35461號卷一第333頁至第337頁）等，均無證據 使用禁止之情事。辯護意旨此部分主張，洵屬無稽，悉無可 採。　 四、傳聞證據部分： 　㈠證人孟令武、吳允軒、宋俊宏、林佑銘於警詢時之證述係被 告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1 項規定，原則上不得作為證據。而辯護人爭執上述供述證據 屬傳聞證據而不具證據能力（見訴緝卷第130頁），核上開4 名證人於警詢時之證述尚無刑事訴訟法第159條之2、第159 條之3所定得例外作為證據之情形，是上開4名證人於警詢時 之證述內容部分，本院認尚無證據能力，無從作為認定被告 有罪之依據。 　㈡按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於 傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 ，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐 富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院 自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被 告及辯護人，對本判決以下所引用被告以外之人於審判外陳 述之證據能力，迄言詞辯論終結時均不爭執證據能力，本院 審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具 有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案之 證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。 　 五、其他部分 　　其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取 得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證 據能力。　　　 貳、認定事實所憑之證據及理由 一、上揭犯罪事實，業據被告坦認不諱，且有附表一「供述證據 」及「非供述證據」欄所示各項證據存卷為憑，足認被告任 意性自白業經補強，與事實相符，堪以採信。 二、按政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離 毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾 所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執 行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品 者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法 行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無 公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價 量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深 淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時 供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可 一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差 或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相 同。查被告坦認可因事實欄一㈠販賣毒品犯行而賺取利潤見 訴緝卷第221頁），是被告係為獲取金錢始甘冒重刑風險而 為事實欄一㈠販賣毒品犯行，足認被告均確係基於營利意圖 而為販賣毒品犯行無疑。 三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論 科。 參、論罪科刑 一、關於扣案如附表三編號一之3所示毒品，褐色晶體及粉末2包 部分經檢出第二級毒品甲基安非他命、N，N-二甲基安非他 命及微量第二級毒品安非他命成分，米白色粉末1包經檢出 甲基安非他命、安非他命、N,N-二甲基安非他命等二種以上 之毒品成分，核屬而混合二種以上毒品，依毒品危害防制條 例第9條第3項之分則加重規定，應適用最高級別即販賣第二 級毒品罪之法定刑並加重其刑至二分之一。是核被告就事實 欄一㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二 級毒品罪（共12罪）；事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制 條例第9條第3項、第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品而 混合二種以上毒品罪；事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制 條例第11條第2項持有第二級毒品等罪；事實欄一㈣所為，係 犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品 罪。 二、起訴書認被告就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，容屬未洽，業如前 述，惟因其基本社會事實同一，本院復已當庭告知被告及辯 護人上開罪名（見訴緝卷第208頁），無礙於被告防禦權之 行使，爰依法變更起訴法條。 三、吸收犯之說明：被告販賣第二級毒品前意圖販賣而持有第二 級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、持有第二級 毒品等低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上、持有第二級毒 品等低度行為，亦均為意圖販賣而持有第二級毒品而混合二 種以上毒品、意圖販賣而持有第二級毒品等高度行為所吸收 ，均不另論罪。 三、共同正犯之說明： 　 被告與陳信安就事實欄一㈠附表二編號9至12所示犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 四、數罪併罰： 　　被告犯如事實欄一㈠所示販賣第二級毒品罪（共12罪）、事 實欄一㈡所示意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒 品罪、事實欄一㈢所示持有第二級毒品、事實欄一㈣所示意圖 販賣而持有第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。　　 五、刑之加重減輕事由 　㈠刑之加重事由： 　　被告如事實欄一㈡所示持有如附表三編號一之3所示毒品，係 意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品，業如前述 ，應依毒品危害防制條例第9條第3項之分則加重規定，應適 用最高級別即販賣第二級毒品罪之法定刑並加重其刑至二分 之一。 　㈡刑之減輕事由： 　⒈毒品危害防制條例第17條第2項： 　⑴被告於偵查中就事實欄一㈠附表二編號2至7、9至12所示犯行 及事實欄一㈡、㈣所示犯行，均自白在卷（見110年度他字第3 939號卷第72頁、73頁、第76頁、110年度偵字第31380號卷 第368頁至第371頁、第428頁、第515頁、第517頁、第518頁 、110年度偵字第35461號卷一第23頁、第290頁、第360頁） ，復於本院審理時坦認全部犯罪（見訴字卷第338頁），爰 就上開部分，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑，並就事實欄一㈡部分，依法先加而後減之。　 　⑵至辯護人固主張：被告於偵查中亦坦認事實欄一㈠附表二編號 1、8所示犯行，此部分亦應有毒品危害防制條例第17條第2 項規定適用云云。然按毒品危害防制條例第17條第2項係為 鼓勵自白悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。其中所 謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人對自己之犯罪事實全部 或主要部分為肯定供述之意。所謂「主要部分」仍以供述包 含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告 或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而 意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其 效果。倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯然係為遮 掩犯罪真象，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，自難謂 已為自白。又行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓 毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分 際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯 罪之重要主觀構成要件事實，如被告或犯罪嫌疑人就販賣毒 品犯罪之營利意圖未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯行有 所自白（最高法院109年度台上字第4986號判決參照）。查 ：就事實欄一㈠附表二編號1所示犯行，被告於警詢否認此次 有成功完成毒品交易（見110年度他字第3939號卷第64頁至 第65頁），於偵查中更辯稱：本次沒有販賣毒品，因為對話 紀錄中我沒有說我到了等語（見110年度偵字第31380號卷第 368頁），顯見被告已就有無交付毒品一事為明確否認，又 有無交付毒品攸關被告販毒罪名究係既遂或未遂，與刑之輕 重有涉，則被告既然就此客觀事實為否認，自難認已為自白 。就事實欄一㈠附表二編號8所示犯行，被告於警詢未為陳述 ，於偵查中辯稱：這次我沒有收到錢，他匯給我的錢有可能 是之前欠我的錢，比較像是轉讓等語（見110年度偵字第354 61號卷一第356頁），明確否認有無營利意圖，而營利意圖 當屬重要之主觀構成要件事實，足徵被告並未自白甚明。準 此，事實欄一㈠附表二編號1、8所示犯行，核無毒品危害防 制條例第17條第2項規定適用，辯護人此部分主張容屬無據 。　　 　⒉毒品危害防制條例第17條第1項： 　⑴被告於警詢及本院審理時供稱其如事實欄一㈠附表二編號5至1 2所販賣及如事實欄一㈡所持有之毒品來源均係綽號「彭彭」 之彭薪運（見訴緝卷第221頁至第222頁、第233頁至第243頁 ）。查：檢警確因被告於警詢之供述，查獲彭薪運於110年9 月17日0時8分許、9月18日17時55分許分別販賣第二級毒品 甲基安非他命3台兩及1.5台兩予被告之事實，且經本院以11 1年度訴字第1359號判決彭薪運涉犯販賣第二級毒品罪（2罪 ）在案，有該案判決存卷可考（見訴緝卷第250頁至第254頁 ），爰就被告如事實欄一㈠附表二編號5至7、9至12所示犯行 ，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑至三分 之二，並依法遞減之；就如事實欄一㈠附表二編號8部分，依 毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑至三分之二； 就事實欄一㈡所示犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項規 定減輕其刑至三分之二，並依法先加重而後遞減之。上述適 用毒品危害防制條例第17條第1項規定部分，考量被告販賣 次數甚多，販賣及意圖販賣而持有之數量均非少，對社會治 安有高度危害，尚不宜免除其刑，附此敘明。 　⑵至被告雖稱事實欄一㈣所示意圖販賣而持有如附表三編號二之 4所示毒品之毒品來源亦係彭薪運云云，然被告供稱其收受 此部分毒品時間係在110年11月初（見訴緝卷第223頁），且 被告臺北市○○區○○○路00巷0號0樓住處前於110年10月28日16 時54分許即經警持本院搜索票執行搜索，僅扣得如附表三編 號一之所示之物，可徵附表三編號二之4所示毒品應係被告 於110年10月28日後始取得者。準此，附表三編號二之4所示 毒品尚與彭薪運上開遭查獲之110年9月17日0時8分許及9月1 8日17時55分許販賣第二級毒品事實無涉，無從逕認彭薪運 亦為附表三編號二之4所示毒品之來源。是被告此部分犯行 應未查獲其他毒品正犯或共犯，尚無毒品危害防制條例第17 條第1項之適用。 　⑶另被告於警詢時供稱其如事實欄一㈠附表二編號1至4所販賣之 毒品來源為「莊立尉」、「邱建亦」等人，然檢警並未查獲 其等相關犯罪嫌疑，有臺北市政府警察局中正第一分局111 年7月15日北市警中正一分刑字第1113025072號（見訴字卷 第181頁）、新北市政府警察局新店分局111年7月22日新北 警店刑字第1114133022號函（見訴字卷第185頁）、本院公 務電話紀錄（見訴緝卷第261頁至第263頁）存卷可查，莊立 尉更經臺灣臺北地方檢察署檢察官以111年度偵字第23324號 為不起訴處分確定（見訴緝卷第264頁至第265頁）。是被告 此部分犯行並無查獲毒品上游，均無毒品危害防制條例第17 條第1項之適用。 　⒊刑法第59條： 　　按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷 。而販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或十年以上 有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，然同為 販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以 有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所犯如 事實欄一㈠附表二編號1所示販賣毒品犯行，販售金額不高， 實際售出之毒品數量尚屬零星，且依現有事證觀之，本次犯 行應屬被告首次涉犯販毒重典。又被告此部分犯行查無毒品 危害防制條例第17條第1項、第2項之減刑事由之適用，如逕 以前開法定刑論處，實有情輕法重之憾，客觀上足以引起一 般之同情，情堪憫恕，爰就被告所犯如事實欄一㈠附表二編 號1部分，依刑法第59條規定減輕其刑。至被告如事實欄一 其餘犯行，經同時或分別適用毒品危害防制條例第17條第2 項、第1項規定減輕其刑後，其刑度已大幅減低，應已無情 輕法重之憾，爰不再適用刑法第59條規定酌減其刑，附此敘 明。　　　 六、量刑審酌： 　　爰審酌被告正值青年，本應循正當途徑獲取金錢，竟無視於 國家杜絕毒品危害之禁令，共同以毒品牟利，其行為恐助長 毒品流通，危害他人身心健康及社會治安，所為實不足取。 惟念被告終能坦承犯行，態度尚稱良好。且考量被告於本院 審理時所陳：大學肄業，未婚、案發時無業、需要撫養父母 、目前在律師事務所工作、月薪約27,000元等智識程度及生 活狀況（見訴緝卷第224頁），兼衡被告之素行（臺灣高等 法院被告前案紀錄表參照）、犯罪之動機、目的、手段、犯 罪所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得 易科罰金部分諭知折算標準，另就不得易科罰金部分，綜合 判斷其整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體 效果，考量犯罪人個人特質，並適度反應其行為之不法及罪 責程度，及對其施以矯正之必要性，定其應執行刑如主文所 示。 肆、沒收 一、犯罪工具部分： ㈠扣案如附表三編號一之1至2所示手機，均係被告用以聯繫本 案販毒及購入毒品事宜所用之物，據被告坦認在卷（見訴緝 卷第219頁），且有被告與彭薪運iMessage對話紀錄存卷可 查（見訴緝卷第235頁至第242頁），爰均依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收。 　㈡扣案如附表三編號二之1至3所示手機，查無證據足證與本案 犯行有關，爰不予宣告沒收。 二、扣案毒品部分： 　㈠扣案如附表三編號一之3至5、編號二之4所示之物，經送驗後 均含第二級毒品成分，有附表三「鑑定報告出處」欄所示之 鑑定書在卷可憑，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前 段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬。盛裝毒品 之包裝袋，因與毒品無從析離，應視為毒品，併予沒收銷燬 。 　㈡扣案如附表三編號一之6、編號二之5至9所示之物，固經檢出 毒品成分，有附表三「鑑定報告出處」欄所示鑑定報告存卷 可查，然該等毒品經核與本案販賣或意圖販賣而持有或持有 毒品犯行均無關，爰不於本案宣告沒收。 三、犯罪所得部分 　㈠關於事實欄一㈠附表二編號3部分之販毒犯罪所得，被告供稱 未及收取毒品價金等語（見訴緝卷第221頁），核與證人孟 令武於警詢所供：這次是賒帳，沒有交付現金或轉帳等語相 符（見110年度他字第3939號卷第200頁），故此部分應無犯 罪所得。 　㈡關於事實欄一㈠附表二編號7部分之販毒犯罪所得： 　⒈按刑法第38條之2第1項前段規定：「前條犯罪所得及追徵之 範圍與數額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」旨在基 於訴訟經濟之考量，於事實審法院對犯罪所得沒收及追徵之 範圍與價額，認定顯有困難時，不受嚴格證明法則之拘束， 得綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理估算推計之依 據即已足，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪 所生利益之理念。 　⒉查被告於110年10月間個人「單獨」（即未與陳信案共犯）販 賣毒品價格為1公克3,000元（如附表二編號5、6所示）、5 公克13500元（等同每公克2,700元，如附表二編號8所示） 。因證人宋俊宏於偵查中未明確敘及此部分交易價金，被告 復稱對於此次毒品交易價金已不復記憶等語（見訴緝卷第22 1頁），爰基於罪證有疑、利歸被告之原則，以前述較低之 每公克2,700元之單價，估算被告如附表二編號7所示之犯罪 所得應為8,100元（計算式：2,700x3=8,100），並依刑法第 38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈢關於事實欄一㈠附表二編號1至2、4至6、8至12部分，犯罪所 得如附表「犯罪所得」欄所示，爰依刑法第38條之1第1項前 段、第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 四、本案其餘之扣案物（如附表三編號一之7至34、二之8至14） ，非屬違禁物，復查無證據足認與本案犯罪有關，自無從宣 告沒收，附此敘明。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官劉文婷到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　21　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭 法　官　王惟琪 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 陳苑文 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 林志洋 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃傳穎 中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　25　　日 附錄法條：　　 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第5條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 毒品危害防制條例第11條 持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元 以下罰金。 持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元 以下罰金。 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有 期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。 持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑， 得併科新臺幣20萬元以下罰金。 持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑， 得併科新臺幣10萬元以下罰金。 持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。 附表一：主文及證據 編號 對應事實 供述證據 非供述證據 罪名及宣告刑 1 事實欄一㈠ 附表二編號1 證人孟令武證述（110年度偵字第31380號卷第346頁至第351頁） ①基地台位置紀錄（110年度他字第3939號卷第69頁至第73頁） ②孟令武指認犯罪嫌疑人紀錄表（110年度他字第3939號卷第191頁至第194頁） ③孟令武與楊竣宇LINE對話紀錄截圖相片（110年度他字第3939號卷第203頁至第216頁、第287頁至第294頁） 楊竣宇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。 事實欄一㈠ 附表二編號2 楊竣宇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。 事實欄一㈠ 附表二編號3 楊竣宇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。 2 事實欄一㈠ 附表二編號4 證人吳允軒證述（110年度偵字第31380號卷第415頁至第417頁） ①楊竣宇與吳允軒LINE對話記錄截圖相片（110年度偵字第31380號卷第522頁至第528頁） ②吳允軒指認犯罪嫌疑人紀錄表（110年度偵字第31380號卷第539頁至第542頁） ③楊竣宇與吳允軒LINE對話記錄截圖相片（110年度偵字第31380號卷第543頁至第550頁） ④楊竣宇與吳允軒視器畫面截圖相片（110年度偵字第31380號卷第551頁至第555頁） 楊竣宇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。 事實欄一㈠ 附表二編號5 楊竣宇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年壹月。 事實欄一㈠ 附表二編號6 楊竣宇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年壹月。 3 事實欄一㈠ 附表二編號7 ①證人宋俊宏證述（110年度他字第12337號卷第193頁至第197頁、110年度偵字第35461號卷一第321頁至第324頁） ②證人林佑銘證述（110年度偵字第35461號卷一第327頁至第329頁） ①宋俊宏與林佑銘instagram、LINE、Grindr對話紀錄及Lalamove運送記錄等截圖相片（含楊竣宇傳送予宋俊宏表示可聯絡林佑銘來囍閱文旅取貨之訊息截圖，見110年度偵字第35461號卷一第175頁至第221頁） ②楊竣宇110年9月至10月中國信託銀行匯款紀錄（110年度偵字第35461號卷一第269頁至第275頁） ③林佑銘前往囍閱文旅及路徒PLUS行旅主題館之監視器畫面截圖相片（110年度偵字第35461號卷一第221頁至第226頁） ④楊竣宇與宋俊宏LINE對話記錄截圖相關相片共30張（見110年度偵字第35461號卷一第333頁至第337頁） 楊竣宇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。 事實欄一㈠ 附表二編號8 楊竣宇犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 4 事實欄一㈠ 附表二編號9 ①證人王偉祥證述（110年度偵字第31380號卷第575頁至第581頁、第403頁至第405頁） ②同案被告陳信安證述（110年度偵字第31380號卷第356頁至第360頁） ①陳信安與王偉祥LINE對話記錄截圖相片（110年度偵字第31380號卷第569頁至第572頁） ②王偉祥匯款明細翻拍相片（110年度偵字第31380號卷第573頁至第574頁） ③LALAMOVE app翻拍相片（110年度偵字第31380號卷第589頁） 楊竣宇共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年壹月。 5 事實欄一㈠ 附表二編號10 ①證人黃衍浩證述（111年度偵字第586號卷第39頁至第66頁、110年度偵字第31380號卷第489頁至第492頁） ②同案被告陳信安證述（110年度偵字第31380號卷第356頁至第360頁） ①陳信安與黃衍浩LINE對話記錄截圖相片（110年度偵字第31380號卷第105頁） ②黃衍浩指認相片（111年度偵字第586號卷第42頁） ③陳信安與黃衍浩監視器畫面截圖相片（111年度偵字第586號卷第43頁） 楊竣宇共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。 6 事實欄一㈠ 附表二編號11 ①證人張紘嘉證述（111年度偵字第586號卷第117頁至第124頁、110年度偵字第31380號卷第421頁至第423頁） ②同案被告陳信安證述（110年度偵字第31380號卷第356頁至第360頁） ①陳信安與張紘嘉LINE對話記錄截圖相片（110年度偵字第31380號卷第291頁） ②張紘嘉指認相片（111年度偵字第586號卷第119頁） 楊竣宇共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。 7 事實欄一㈠ 附表二編號12 ①證人謝鎮宇證述（111年度偵字第586號卷第25頁至第27頁、第75頁至第80頁） ②同案被告陳信安證述（110年度偵字第31380號卷第356頁至第360頁） ①陳信安與謝鎮宇LINE對話記錄截圖相片（110年度偵字第31380號卷第106頁） ②謝鎮宇指認犯罪嫌疑人紀錄表（111年度偵字第586號卷第81頁至第84頁） ③謝鎮宇與楊竣宇監視器畫面截圖相片（111年度偵字第586號卷第85頁至第88頁） 楊竣宇共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年參月。 8 事實欄一㈡ ①110年10月25日臺灣臺北地方法院搜索票（110年度他字第3939號卷第217頁） ②楊竣宇臺北市政府警察局中正第一分局搜索扣押筆錄及扣押品目錄表（110年度他字第3939號卷第219頁至第233頁） ③現場證物相片（110年度偵字第31380號卷第203頁至第237頁） ④內政部警政署刑事警察局110年12月14日刑鑑字第1108022733號鑑定書（110年度偵字第31380號卷第429頁至第430頁） ⑤內政部警政署刑事警察局110年12月29日刑鑑字第1108022731號鑑定書（110年度偵字第31380號卷第433頁至第435頁） 楊竣宇犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。 9 事實欄一㈢ 楊竣宇犯持有第二級毒品罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 10 事實欄一㈣ ①110年11月30日臺灣臺北地方法院搜索票（110年度偵字第35461號卷一第121頁） ②新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（110年度偵字第35461號卷一第123頁至第129頁） ③搜索現場及證物相片（110年度偵字第35461號卷一第239頁至第267頁） ④內政部警政署刑事警察局111年1月18日刑鑑字第1108040364號鑑定書（110年度偵字第35461號卷一第367頁至第368頁） 楊竣宇犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。 附表二：事實欄一㈠販賣毒品時間、地點、金額、數量及方式 編號 購買者 時間 地點 數量 交易金額(新台幣) 交易方式 應沒收之犯罪所得 1 孟令武 民國110年6月2日0時50分許 臺北市○○區○○街0段00號0樓000號房 1公克甲基安非他命 2,000元 楊竣宇利用通訊軟體LINE暱稱「I just a fish」帳號聯繫，並於左列時、地，販賣左列數量之甲基安非他命予孟令武，並於當場收取左列交易金額。 2,000元 2 孟令武 110年6月8日23時21分許 臺北市○○區○○街0段00號0樓000號房 1公克甲基安非他命 2,200元(孟令武支付現金1,700元，並於110年6月13日上午10時26分許，匯款500元) 2,200元 3 孟令武 110年6月15日0時13分許 臺北市○○區○○街0段00號0樓000號房 1公克甲基安非他命 2,200元(尚未支付) 無 4 吳允軒 110年8月29日12時58分許 臺北市○○區○○○路00巷0號1樓外 1公克甲基安非他命 3,000元 楊竣宇利用通訊軟體LINE聯繫吳允軒，並於左列時、地，販賣左列數量之甲基安非他命予吳允軒，並於當場收取左列交易金額。 3,000元 5 吳允軒 110年10月10日19時7分許 臺北市○○區○○○路00巷0號0樓 1公克甲基安非他命 3,000元 楊竣宇利用通訊軟體LINE聯繫吳允軒，並於左列時、地，販賣左列數量之甲基安非他命予吳允軒，並於當場收取左列交易金額。 3,000元 6 吳允軒 110年10月21日10時9分許 臺北市○○區○○○路00巷0號0樓 1公克甲基安非他命 3,000元 楊竣宇利用通訊軟體LINE聯繫吳允軒，並於左列時、地，販賣左列數量之甲基安非他命予吳允軒，並於當場收取左列交易金額。 3,000元 7 宋俊宏 110年10月7日18時45分許、7時42分許 臺北市○○區○○街0段00號10樓之囍閱文旅 3公克甲基安非他命 不詳 楊竣宇利用通訊軟體LINE聯繫宋俊宏，並由宋俊宏聯繫林佑銘利用Lalamove接單，前往囍閱文旅向楊竣宇收取交付左列數量之甲基安非他命後，林佑銘再前往址設臺北市○○區○○○路0段00號路徒PLUS行旅主題館，將毒品交付予宋俊宏。 8,100元（推估） 8 宋俊宏 110年10月27日19時26分許 臺北市○○區○○路0段00號6樓之儷夏商旅 5公克甲基安非他命 13,500元 楊竣宇利用通訊軟體LINE聯繫，宋俊宏匯款至楊竣宇名下中國信託銀行000000000000號帳戶後，並於左列時、地，利用Lalamove販賣左列數量之甲基安非他命予宋俊宏 13,500元 9 王偉祥 110年10月9日12時32分許 臺北市○○區0段000巷0弄00號 1公克甲基安非他命 3,500元 先由陳信安以LINE聯繫王偉祥，待王偉祥匯款至楊竣宇名下中國信託銀行000000000000號帳戶後，楊竣宇另備妥左列數量之甲基安非他命，並使用陳信安之Lalamove帳號，於左列時間將左列數量之甲基安非他命運送至左列地點而交付予王偉祥。 3,500元 10 黃衍浩 110年10月24日16時54分許 臺北市○○區○○○路00巷0號0樓 17.5公克甲基安非他命 25,000元 先由楊竣宇以LINE文字訊息、陳信安以LINE語音訊息聯繫黃衍浩，楊竣宇另備妥左列數量之甲基安非他命，再由陳信安引導黃衍浩抵達左列地點，並於左列時間，交付左列數量之甲基安非他命予黃衍浩，並當場收取左列交易金額。 25,000元 11 張紘嘉 110年10月24日17時許 臺北市○○區○○○路00巷0號1樓外 數量不詳之甲基安非他命 1,000元 先由陳信安以LINE聯繫張紘嘉，楊竣宇另備妥左列數量之甲基安非他命，再由陳信安於左列時、地，交付左列數量之甲基安非他命予張紘嘉，並當場收取左列交易金額。 1,000元 12 謝鎮宇 110年10月24日22時36分許 臺北市○○區○○街0段00號之旅館 4公克甲基安非他命 10,000元 陳信安先以LINE聯繫謝鎮宇，楊竣宇另備妥左列數量之甲基安非他命，陳信安再於左列時、地，交付左列數量之甲基安非他命予謝鎮宇，並當場收取左列交易金額。 10,000元 合計應沒收之犯罪所得 74,300元 附表三：扣案物 編號 物品名稱 數量 備註 鑑定報告出處 所有人 一 （110年10月28日搜索扣得被告之物） 1 IPhone12藍色手機 1支 IMEI：000000000000000、000000000000000 楊竣宇 2 IPhoneXS MAX手機 1支 IMEI：000000000000000、000000000000000 3 甲基安非他命 25包 1.白色晶體及粉末22包，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，推估含甲基安非他命驗前總純質淨重約82.84公克，驗餘淨重約103.46公克。 2.褐色晶體及粉末2包，檢出第二級毒品甲基安非他命、N，N-二甲基安非他命及微量第二級毒品安非他命成分，推估含甲基安非他命驗前總純質淨重約0.22公克，含N，N-二甲基安非他命驗前總純質淨未達0.01公克，驗餘淨重約0.25公克。 3.米白色粉末1包，檢出第二級毒品甲基安非他命、微量第二級毒品安非他命及N，N-二甲基安非他命成分，推估含甲基安非他命驗前純質淨重約0.05公克，驗餘淨重約0.06公克。 內政部警政署刑事警察局110年12月29日刑鑑字第1108022731號鑑定書（110年度偵字第31380號卷第433頁至第435頁） 4 摻有微量甲基安非他命之液體 1罐 透明無色液體1罐，檢出微量第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重約19.45公克。 內政部警政署刑事警察局110年12月14日刑鑑字第1108022733號鑑定書（110年度偵字第31380號卷第429頁至第430頁） 5 大麻 3包 1.煙草檢品2包，檢出第二級第24項毒品大麻成分，驗餘淨重約1.32公克。 2.煙草檢品1包，檢出第二級第24項毒品大麻成分，驗餘淨重約0.38公克。 110年12月6日法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第11023015920號鑑定書（110年度偵字第31380號卷第437頁） 6 愷他命 1包 白色粉末1包，檢出第三級毒品愷他命成分，推估含愷他命驗前純質淨重約0.32公克，驗餘淨重約0.06公克。 內政部警政署刑事警察局110年12月29日刑鑑字第1108022731號鑑定書（110年度偵字第31380號卷第433頁至第435頁） 7 透明無色液體 4罐 透明無色液體4罐，未檢出第二級毒品成分，驗餘淨重約735.34公克。 內政部警政署刑事警察局110年12月14日刑鑑字第1108022733號鑑定書（110年度偵字第31380號卷第429頁至第430頁） 8 大麻煙 2支 煙捲檢品2支，未檢出法定毒品成分，合計煙捲重約1.69公克。 110年12月6日法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第11023015920號鑑定書（110年度偵字第31380號卷第437頁） 9 大麻煙油 1罐 淡黃色透明濃稠液體1瓶，未檢出法定毒品成分，驗餘淨重約4.5565公克。 110年12月7日交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第1104038號毒品鑑定書（110年度偵字第31380號卷第465頁） 10 安非他命吸食器 1組 11 注射針筒（100入，未使用） 1盒 12 RUSH 6瓶 13 安非他命分裝杓 6支 14 大麻煙油吸食器 2支 15 磅秤 5臺 16 大麻研磨器 1個 17 隨身碟 2個 18 記憶卡 3張 16GB一張、32GB2張 19 寄貨收據 5張 20 分裝夾練袋 5包 21 新臺幣千元鈔 62張 22 新臺幣百元鈔 9張 23 本票 1本 24 分裝袋（熱壓） 3包 25 存摺（渣打銀行） 5本 26 黑莓電話卡 4張 27 存摺（第一銀行） 1本 28 存摺（中國信託） 1本 29 亞太電信SIM卡 2張 30 金融卡（上海銀行） 1張 31 金融卡（中國信託） 1張 32 金融卡（臺灣銀行） 1張 33 金融卡（LINE BANK） 1張 34 超商交貨便破壞袋 11個 二 （110年12月2日搜索扣得被告之物） 1 IPhone7手機 1支 2 IPhone7 PLUS手機 1支 3 IPhone 8手機 1支 4 甲基安非他命 17包 白色晶體17包，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，推估含甲基安非他命驗前總純質淨重約91.69公克，驗餘淨重約117.49公克。 內政部警政署刑事警察局111年1月18日刑鑑字第1108040364號鑑定書（110年度偵字第35461號卷一第367頁至第368頁） 5 摻有4-甲基甲基卡西銅之混合毒品（LEMON TEA包裝） 1包 韓國No Brand檸檬茶圖案黃色包裝袋內含褐色粉末1包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西銅成分，驗餘淨重約13.6845公克。 臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書(二)（110年度偵字第35461號卷一第370頁） 6 摻有甲基-N，N-二甲基卡西酮之混合毒品（茶包） 1包 聖皮耶堡酒莊商標圖案包裝袋內含淡褐色粉末1包，檢出第三級毒品甲基-N，N-二甲基卡西酮成分，驗餘淨重約3.3759公克。 7 摻有3，4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西銅及2-胺基-5-硝基二苯銅之混合毒品（彩色惡魔包裝） 3包 黑色小惡魔DIABLO字樣黃色/桃紅色漸層包裝袋內含淡橘色粉末3包，檢出第三級毒品3，4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西銅及第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯銅成分，驗餘淨重約14.6067公克。 臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書(三)（110年度偵字第35461號卷一第371頁） 8 摻有甲基安非他命之分裝罐 1罐 白色或透明晶體1罐，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重約0.4816公克。 臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書(一)（110年度偵字第35461號卷一第369頁） 9 摻有甲基安非他命之針筒 4支 1.含透明無色液體針筒3支，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重約0.4631公克。 2.針筒1支，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，以乙醇溶液沖洗針筒，沖洗液進行鑑驗分析。 10 安非他命吸食器 2組 11 分裝杓 3支 12 電子磅秤 2臺 13 分裝袋（未使用過） 7包 14 金融卡（中國信託） 1張 三 （110年10月28日搜索扣得陳信安之物） 1 IPhone12藍色手機 1支 IMEI：000000000000000、000000000000000 陳信安

2024-10-17

TPHM-113-原上訴-146-20241017-1

訴
臺灣臺南地方法院

違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決 113年度訴字第52號 公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官 被 告 梁弘諺 選任辯護人 賴鴻鳴律師 陳思紐律師 蕭人豪律師 被 告 林佳緯 選任辯護人 劉鍾錡律師 (法扶律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第14273號、112年度營偵字第2602號），本院判決如 下： 主 文 丙○○共同製造第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑肆 年陸月。又轉讓第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑 柒月。應執行有期徒刑肆年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣伍拾壹 萬捌仟伍佰肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時追徵其價額。 乙○○共同製造第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑肆 年。未扣案犯罪所得新臺幣陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時追徵其價額。 扣案如附表編號1至12之物，均沒收。 事 實 一、丙○○及乙○○2人明知「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二 甲基卡西酮」均為毒品危害防制條例管制之第三級毒品，「2 -氯-甲基苯丙酮」為毒品危害防制條例管制之第四級毒品先 驅原料，均不得製造及販賣，其等竟基於製造及販賣混合第 三級、第四級毒品之不確定故意之犯意聯絡，先由丙○○向真 實姓名年籍不詳綽號「大頭」之人購得第三級毒品「4-甲基 甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、第四級毒品 先驅原料「2-氯-甲基苯丙酮」之粉末後（起訴書記載亦購入 硝甲西泮及硝西泮（耐妥眠）即梅錠，惟被告乙○○並未加入 上開毒品，故不列入犯罪事實），自民國000年0月間某日起 至112年5月9日14時50分許為警查獲止，在位於臺南市○○區○ ○街00號之住處，與乙○○分工混合第三級毒品「4-甲基甲基 卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、第四級毒品先驅 原料「2-氯-甲基苯丙酮」之粉末，即以每包0.3公克毒品混 入適量調味果汁粉封口完成之方式，混合含有前開第三級、 第四級毒品之果汁包共5,000包，丙○○並交付報酬新臺幣(下 同)6萬元予乙○○。復由丙○○以其持用門號0000000000號行動 電話與真實姓名年籍不詳綽號「阿將」、「阿志」2人聯繫 ，並以每包110元之對價，將前開混合毒品果汁包共4,714包 販售予真實姓名年籍不詳綽號「阿將」、「阿志」2人。 二、丙○○另基於轉讓混合第三級、第四級毒品之犯意，於112年4 月28日早上某時，在其位於臺南市○○區○○街00號之住處，無 償轉讓上開混有第三級毒品、第四級毒品之果汁包2包予梁 弘儒。嗣經警於112年5月9日，持本院法官核發之搜索票分 別至乙○○位於臺南市○○區○○里○○0號之住處、丙○○位於臺南 市○○區○○街00號之住處執行搜索時，當場扣得上開混有第三 級、第四級毒品之果汁包共284包、含第三級毒品「4-甲基 甲基卡西酮」之粉末1包、含第三級毒品「4-甲基甲基卡西 酮」及第四級毒品先驅原料「2-氯-甲基苯丙酮粉」之粉末1 包、包裝設備1臺、分裝器具2組、磅秤4臺、分裝袋2批、粉 碎機1臺、Apple廠牌iphone 12型號之行動電話1具（含門號 0000000000號SIM卡1張）、果汁粉2包、哈密瓜果汁粉1箱、 分裝袋100個等物，始查獲上情。 三、案經臺南市政府警察局麻豆分局、新北市政府警察局板橋分 局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引 證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟 法第159條之1至之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經 本院審理時予以提示並告以要旨，被告丙○○、乙○○及其等辯 護人於準備程序及審理程序中均已明示同意上開證據具有證 據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第74至75頁 ），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他 瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據 能力。 二、至本判決其餘引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有 關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取 得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。 貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由： 一、上開犯罪事實，業據被告丙○○、乙○○於本院審理中坦承不諱 ，並有證人梁弘儒於警、偵訊中之證述，復有本院刑搜字第 11809號搜索票、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、現場簡易示意圖、本院刑搜字第11810 號搜索票、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表（台南市○○區○○里○○0號）、現場照片122張、內 政部警政署刑事警察局112年7月4日刑鑑字第1120089758號 鑑定書1份（警一卷第17、18至22、24、25、26至28、35至4 0、45至100頁、警二卷第54至55頁）在卷可稽，復有扣案之 附表編號1至12號所示之物可佐，足認被告2人上開任意性自 白與事實相符，堪以採信。至起訴意旨雖主張果汁包尚混入 硝甲西泮、硝西泮等成分，惟果汁包並未驗出上開成分，有 前開鑑定書在卷可佐，且被告丙○○亦供稱其未加入含有上開 成分之梅錠(本院卷第187頁），故起訴意旨此部分主張，尚 有誤認。又被告2人有前開販賣毒品果汁包犯行，若非有利 可圖，斷無平價轉讓毒品，而自陷於重罪之風險，顯見被告 2人就前開販賣犯行，有營利之意圖，甚為灼然。 二、刑法不確定故意(或稱間接故意)，係指行為人對於構成犯罪 之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論 (刑法第13條第2項參見)。故意包括「知」與「意」的要素 ，「預見」其發生，屬知的要素；「其發生並不違背其本意 」，則屬於意的要素。間接故意仍須以主觀上對於構成犯罪 之事實有所認識，基於此認識進而「容任其發生」。主觀認 識與否以有「預見可能性」為前提，決定有無預見可能性的 因素包括「知識」及「用心」，蓋無知不是刑罰的對象，在 行為人已具備足夠知識的前提下，即應以法律所設想之一般 智識謹慎者的狀態，用以判斷行為人對於侵害事實的發生是 否具備足夠的預見可能性。至判斷行為人是否預見，更須依 據行為人的智識、經驗，例如行為人的社會年齡、生活經驗 、教育程度，以及行為時的精神狀態等事項綜合判斷(最高 法院111年度台上字第1154號判決意旨參照)。按毒品危害防 制條例第9條第3項之立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務， 施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之 危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品 之擴散，爰增訂該項規定，且本項係屬刑法分則之加重，為 另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別， 應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一， 如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品 所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規 定行為人所販賣之毒品種類是否為「混合型」毒品（最高法 院111年度台上字第2431號判決意旨參照），以遏止此種販 毒者往往也不清楚究竟混雜何種毒品在內之新興「咖啡包毒 品」之販售流通。又毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁 多，品項分級各不相同，若販賣行為人已然知悉所販賣之物 品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意思 排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含 毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所 預見，且目前毒品查緝實務上，混合毒品之型態日益繁多， 常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包 、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，此已廣為新聞媒 體報導，是常人在媒體廣泛報導下，對於毒品咖啡包會混合 2種以上毒品乙節，亦當有所預見，預見後仍為販賣行為， 就實際上所販賣之特定品項毒品，即具備販賣之不確定故意 。查被告所販賣之本案毒品咖啡包，經鑑定結果，均含有第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第 四級毒品2-氯-甲基苯丙酮成分，係混合2種以上毒品成分等 情，有內政部警政署刑事警察局112年7月4日刑鑑字第11200 89758號鑑定書1份（警二卷第54頁、偵一卷第207至211頁） 附卷可證，參以本院告知亦可能涉犯毒品危害防制條例第9 條第3項製造、販賣第三、四級毒品而混合二種以上毒品罪 時，被告丙○○供稱：我承認我有不確定故意，全部認罪；被 告乙○○亦稱：我也願意認罪等語（本院卷第177-178頁）， 是被告2人既已明知本案所欲販賣者為毒品咖啡包，依據前 揭說明，就毒品咖啡包容易混合有多種毒品成分當有所預見 ，卻仍執意為本案犯行，顯示其對於本案毒品咖啡包內究竟 含有單一級毒品或兼含有多種不同毒品成分，均在所不問， 縱混合有多種毒品之可能，亦容任其發生而不違背其本意， 堪認被告2人具有販賣、製造第三、四級毒品而混合二種以 上毒品之不確定故意甚明。 三、論罪科刑 ㈠依毒品危害防制條例第9條第3項之立法說明，該條項所稱之 混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如 置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型 態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危 險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品 之擴散，爰增訂第3項，規定犯同條例第4條至第8條之罪， 而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另 本項係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混 合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定 刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級 毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二 分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該 級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，先予敘明。 　㈡是核被告丙○○、乙○○就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制 條例第9條第3項、第4條第3項之販賣、製造混合第三級毒品 而混合二種以上之毒品罪，被告丙○○就犯罪事實二所為，係 犯毒品危害防制條例第9條第3項、第8條第3項之轉讓第三級 毒品而混合二種以上之毒品罪。再者，依前開說明，本案犯 罪事實一、二應依本案最高級別毒品即第三級毒品所定之法 定刑論處，不另構成毒品危害防制條例第9條第3項、第4條 第4項之製造、販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品罪， 或毒品危害防制條例第9條第3項、第8條第4項之轉讓第四級 毒品而混合二種以上之毒品罪，故起訴意旨認被告2人另涉 犯製造、販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品罪，及被告 丙○○另涉犯轉讓第四級毒品而混合二種以上之毒品罪，容有 誤會。另被告2人持有之第三級毒品即4-甲基甲基卡西酮合 計純質淨重已逾20公克以上，構成毒品危害防制條例第11條 第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，然此部分之 低度行為為製造、販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。至於被告2人持有之第四級毒品之純質淨重未逾20公 克，則此部分持有行為即與毒品危害防制條例第11條第6項 所定處罰要件不符。又被告2人以一行為同時觸犯製造、販 賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，為想像競合犯，應 依刑法第55條規定，均從一重之製造第三級毒品而混合二種 以上毒品罪處斷。被告丙○○所犯上開2罪，犯意各別、行為 互殊，應予分論併罰。　 　㈢被告丙○○、乙○○就上開犯罪事實一之犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。 ㈣刑之加重事由： 　 就犯罪事實一部分，被告丙○○、乙○○所犯販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品罪、就犯罪事實二部分，被告丙○○所犯 轉讓第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，均應依毒品危害 防制條例第9條第3項規定，除適用其中最高級別即販賣或轉 讓第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。 ㈤刑之減輕事由： 　⒈本件犯罪事實一、二均有毒品危害防制條例第17條第2項之適 用： 　⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品危害 防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行 為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般 而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可 。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全 部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出 於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認， 亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名， 罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應予 以辯明犯罪嫌疑之機會，如有辯明，應命就其始末連續陳述 ，其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟 法第95條第1款、第96條分別定有明文。如檢察官於起訴前 ，未就犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪 名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從自白，以 期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂未違反上開程序規定，無 異剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此 情形，倘認被告僅有嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定 減輕其刑，顯非事理之平，從而，就此例外情況，祇要審判 中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規 範目的（最高法院106年度台上字第929號判決要旨參照） 　⑵查被告2人於偵查中已就該次如何混合、製作咖啡包及販賣毒 品咖啡包與丙○○就轉讓咖啡包與梁弘儒之詳細過程供承在卷 （偵一卷第45頁、157至159頁），檢察官於偵查中似未就被 告2人對於混合二種以上毒品之事實為訊問，即逕依其他證 據資料提起公訴，致使被告2人無從自白，故應從寬認定被 告2人於偵查中就上開犯罪事實一之犯行均已坦認犯行，且 其於本院審理時亦就上開犯行坦承不諱，參以前揭說明，就 本案犯罪事實一、二部分應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均減輕其刑，並先加後減之。 　⒉被告丙○○無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用：　 　⑴按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項亦有明定。旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。其中所稱「供出毒 品來源」，依文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯之罪 有關之毒品；所稱「因而查獲其他正犯或共犯」，係指犯罪 調查人員因上揭供述，循線破獲供述者的毒品「上游」或「 平行」共同犯罪行為人；而上揭供出與破獲，必須具有先後 因果關係的關聯性存在，始足當之。換言之，供出毒品來源 ，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功 ，享受寬典（最高法院109年度台上字第4220號判決意旨參 照）。 　⑵被告丙○○供稱本案犯行之毒品來源為「大頭」云云，且「大 頭」亦因被告丙○○之供述而遭查獲，並移送橋頭地檢署檢察 官偵辦，經橋頭地方檢察署回函表示：「目前相關案情尚在 偵查中，無法提供相關涉案資料」，故無法確認「大頭」與 被告丙○○所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之毒品 來源有關，即與上開應減輕或免除其刑之規定不合，故此部 分並無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用。 ⒊辯護人等固為被告2人利益主張應依刑法第59條規定酌減其刑 ，然刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。 經查，被告2人所犯製造、販賣第三級毒品而混合二種以上 之毒品犯行，對社會秩序與國民健康之危害甚為嚴重，本屬 國家嚴厲禁絕之犯罪類型，況其犯行經前揭偵審自白之減刑 事由後，法定刑已減輕，此外再衡量其等正值青壯，顯具謀 生能力，而毒品咖啡包等毒品，多以年輕族群為主要販賣對 象，嚴重影響我國未來之生產力及競爭力，且足使施用者因 施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品而衍生其他 犯罪，危害社會治安及國民健康甚鉅，殊值非難，況本案所 販賣之咖啡包之數量甚鉅，難認客觀上有何情堪憫恕或情輕 法重之處，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用。辯護人等 為被告2人請求酌減其刑云云，尚非可採。 四、量刑之審酌 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知毒品對社會秩 序及國民健康危害甚深，且對於販毒之嚴重性知之甚明，竟 僅為貪圖一己私利，為賺取不法利益，竟鋌而走險販賣毒品 果汁包予他人施用，渠等所為應予非難；被告丙○○率爾轉讓 第三級毒品咖啡包予其胞弟梁弘儒，戕害其身心健康，並有 滋生其他犯罪之可能；惟念及被告2人於本院審理時坦承犯 行，犯後態度尚可。再考量被告2人犯罪之動機、目的、手 段、角色分工，及販賣毒品之種類、數量，參以丙○○提出其 犯後從事捐款行善（見本院卷第83至85頁、第193至197頁） ，暨被告丙○○自稱大學肄業之智識程度，從事殯葬業，月薪 約3萬元，已婚，有一名未成年子女、照顧身障父親等之家 庭經濟、生活狀況、被告乙○○自陳國中肄業、現在工地工作 、月收入約3萬元、離婚、有一名未成年子女由前妻照顧（ 見本院卷第189頁）等一切情狀，均分別量處如主文所示之 刑。另就被告丙○○所犯之2罪，本院審酌犯罪類型、侵害法 益及所犯數罪整體而為評價，定其應執行之刑。 五、沒收　　　　 　㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指 查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規 定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範 圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之 物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援 用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特 別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護 之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定 沒收之，始為適法（最高法院109年台上字第1301號判決意 旨參照）。查扣案如附表編號1至3所示之物，經鑑驗結果如 附表編號1含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級 毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮；如附表編號2所示部分含有含 第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分，如附表編號3含第 三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及第四級毒品先驅原料「2- 氯-甲基苯丙酮粉」等成分，有前揭鑑定書在卷可稽，均屬 違禁物，依照前揭說明，爰均應依刑法第38條第1項規定宣 告沒收。至扣案之含第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西 泮之梅錠1包，因未供本案犯罪所用，故爰不宣告沒收。 ㈡扣案如附表編號5至12號，核均係供被告2人犯本案製造、販 賣毒品咖啡包犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定沒收。 　㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告 丙○○因上開犯罪事實欄一製造、販賣毒品所得金額共51萬8, 540元（計算式：110元X4,714包＝518,540元），被告乙○○因 上開犯罪事實欄一製造、販賣毒品所得6萬元（起訴書雖記 載9萬元，惟其中3萬元為乙○○向丙○○所借之款項，見本院卷 第191頁），均為其等之犯罪所得且未扣案，應均依刑法第3 8條之1第1項前段、第3項規定分別於渠等主文項下宣告沒收 ，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　 本案經檢察官蘇聖涵提起公訴，檢察官王鈺玟、甲○○到庭執行職 務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭審判長 法　官　莊政達 　　　　　　　　　 法 官 陳淑勤 　　　　　　　　　 法 官 黃鏡芳 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 施茜雯 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第8條 轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣 1 百萬元以下罰金。 轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣 70 萬元以下罰金。 轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。 轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。 前四項之未遂犯罰之。 轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院 定之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表：　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 編號 扣案物名稱 備註 1 混有第三級、第四級毒品之果汁包共284包 （鑑定書編號A1至A284號） 2 含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之粉末1包 （鑑定書編號B2） 3 含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及第四級毒品先驅原料「2-氯-甲基苯丙酮粉」之粉末1包 （鑑定書編號E1） 4 包裝設備1臺 5 分裝器具2組 6 磅秤4臺 7 分裝袋2批 8 粉碎機1臺 9 果汁粉2包 10 哈密瓜果汁粉1箱 11 分裝袋100個 12 Apple廠牌iphone 12型號行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張） 被告丙○○與購毒者聯繫之用

2024-10-16

TNDM-113-訴-52-20241016-1

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