Know99判決書

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聲請假釋期中付保護管束

臺灣臺中地方法院刑事裁定 113年度聲保字第422號聲請人臺灣臺中地方檢察署檢察官受刑人廖献義上列受刑人因詐欺等案件，聲請人聲請假釋期中付保護管束（11 3年度執聲付字第396號），本院裁定如下：　　主　　文廖献義假釋中付保護管束。　　理　　由一、聲請意旨略以：受刑人廖献義因詐欺等案件，經本院判決確定後入監執行，嗣經法務部矯正署於民國113年11月29日核准假釋在案，依刑法第93條第2項之規定，在假釋中應付保護管束，爰依刑事訴訟法第481條第1項聲請裁定等語。二、本院審核法務部矯正署113年11月29日法矯署教字第1130186 2291號函及所附法務部○○○○○○○假釋出獄人交付保護管束名冊、被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表等卷證，認受刑人業經法務部核准假釋，聲請人以本院係犯罪事實最後裁判之法院，聲請裁定受刑人於假釋中付保護管束，核無不合，爰依刑事訴訟法第481條第1項、刑法第93條第2項、第96條但書，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日　　　　　　　　　刑事第十六庭　法　官吳逸儒以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林桓陞中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日

2024-12-04

TCDM-113-聲保-422-20241204-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

妨害自由等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第1067號上訴人即被告許鐿龍上列上訴人因妨害自由等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第162號，中華民國113年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵緝字第2822、2823號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事　實一、緣乙○○與丙○○前曾為同居伴侶，為家庭暴力防治法第3條第2 款所定之家庭成員關係。乙○○因與陳芷婷之感情糾紛，遂夥同友人鄭婉怡，共同基於傷害、剝奪他人行動自由之犯意，自民國（下同）106年10月8日中午12時許至同月10日上午6 時許止，在臺中市○○區○○巷○○弄00號6樓A61房乙○○之租屋處，二人接續多次對丙○○打巴掌及拳打腳踢，且多次強逼丙○○ 罰跪在地，其中有1次時間長達1小時左右，致丙○○受有雙側性膝部挫傷、前頸部挫傷、左側眼瞼及眼周圍區域瘀挫傷等傷害，且期間不准丙○○任意離去，而以上開非法之方法剝奪丙○○之行動自由。嗣於106年10月10日上午6時許，丙○○始趁二人不注意之際，逃離上址，並報警處理，始查悉上情（鄭婉怡已經臺中地方法院107年度訴字第2450號刑事判決處有期徒刑5月，已確定，108年10月4日易科罰金執行完畢）。二、乙○○於107年1月23日下午5時45分許，向丁○○經營之昱軒機車租賃行，租用車牌號碼000-000號普通重型機車，約定租期為8日，租金為新臺幣（下同）3200元，乙○○並應於107年 1月31日返還上開機車。詎上開機車之租期屆滿後，乙○○竟意圖為自己不法之所有，將上開機車易持有為所有，侵占入己，經丁○○依乙○○租賃契約書所載電話及住址亦均聯繫未果，因而查悉上情。三、案經丙○○、丁○○訴由臺中市政府警察局第六分局、第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、證據能力: 一、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告同意有證據能力（見本院卷第133頁）。本院審酌前開證據作成或取得狀況，認為均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。二、本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。　　　貳、認定事實所憑之證據及理由: 一、對事實一部分: 　㈠訊據被告否認妨害自由犯行，辯稱:我沒有限制丙○○行動自由，但我確實有傷害丙○○，那時候因為她劈腿又騙我懷孕，我一直拿錢給她，所以我生氣失控傷害她，我當時是要她把事情講清楚而已，所以不讓她走，要她交代為何要這樣對我，我當時有扣留她的包包跟兩支手機，但沒有不讓她離開，她講清楚我就讓她離開了。被我扣留完後當天丙○○被她姐姐帶走，他姐姐要逼他去坐檯，我知道後又去他姐姐家把他帶回套房，叫他在沙發上休息因為那時候已經晚了，我說隔天就可以離開了，事情講清楚我就有讓她離開了，隔天也是我叫他離開的，不是他趁我不注意的時候跑掉的（審理筆錄）。　㈡被告於原審中是全部坦承不諱，故而原審才為簡式判決，被告上訴否認犯罪，辯稱丙○○是自願留下來的。然被告又承認「有扣留丙○○包包、兩支手機，並且將丙○○打傷」之事實，如果不是包包手機被扣留，有哪個女生自願留下來兩天還被打，且丙○○106年10月10日上午6時許逃離被告私行拘禁地點後，於106年10月10日09：20到醫院急診，經診斷「雙側性膝部挫傷、前頸部挫傷、左側眼瞼及眼周圍區域瘀挫傷」等傷害（14490號偵卷第26頁光田綜合醫院106年10月10日診斷證明書），陳芷婷被打到這麼悽慘，不可能是自願被打，更不可能是被打後又自願留下來。被告既然承認有毆打丙○○，又扣留丙○○包包、兩支手機等事實，就足以認定這是違反丙 ○○本意之犯行。　　　㈢被告上訴理由書內雖請求與告訴人丙○○對質，欲證明丙○○是自願留下來兩天的。然被告於偵查中、一審中均認罪，被告又承認毆打及扣留手機包包等重要事實，被告已經都承認大部分犯罪過程，至於告訴人丙○○主觀意願如何，已經於偵訊筆錄中具結說明得很清楚，被告也不否認此部分偵訊筆錄具結內容之證據能力。本案發生於106年間，至今已經7年餘，告訴人於一、二審的歷次期日經通知後都不願意出席，此時再要求對質，顯然會對告訴人造成心理壓力。況且本來就沒有哪個女生是自願被打、自願被扣留包包手機的，被告上訴後否認犯行，僅僅是意圖拖延審判而已，被告上訴理由狀中請求對質為無必要，併此說明。　㈣此外，被告上述傷害、妨害自由部分，有告訴人（兼證人）陳芷婷於偵查中具結之指訴為證，另有證人即同案被告鄭婉怡於警詢及偵查中、證人即告訴人陳芷婷之母陳珮婕於偵查中所為證述情節相符，並有家庭暴力事件通報表、告訴人陳芷婷之臺中市政府警察局106年11月19日指認犯罪嫌疑人紀錄表、告訴人陳芷婷手繪現場配置圖、原審107年度訴字第2 450號刑事判決各1份在卷可稽（見偵14490號卷第24頁至第2 9頁；原審卷第33頁至第39頁），是此部分犯行已可認定。二、對事實二部分: 　㈠訊據被告否認犯侵占罪，辯稱:確實是我去租車，我剛好要下去南部，租車的時間還沒有到，我忘記租幾天了，時間沒到我就先給朋友使用，叫他時間到幫我拿去還，但他沒有還我不知道，車行也沒有聯繫到我，我不知道車行為何找不到我，我那時候真的沒有那麼懂這些，這7、8年前的事情了。直到我通緝被抓我才知道摩托車沒有還，如果我要侵占機車不用租到8天花那麼多錢（審理筆錄）。　㈡事實二侵占部分，業據被告於偵查及原審審理時均坦承不諱，然上訴後又否認侵占，辯稱是該不詳朋友沒有幫忙還車所致，然被告並沒有說明該不詳朋友到底是誰，所辯顯然是幽靈抗辯。其實被告在106年底到107年初多次被查獲施用毒品，❶106年8月19日被查獲施用毒品（臺中地檢署檢察官106年度毒偵字第3932號聲請簡易判決處刑書、106年10月31日臺中地院106年度中簡字第2509號有罪判決，106年12月1日確定）、❷107年1月13日被查獲施用毒品（臺中地檢署107年度毒偵字第710號聲請簡易判決處刑書、107年4月30日臺中地院107年度中簡字第839號有罪判決、107年6月4日確定），被告本案於107年1月23日下午5時許租車，然被告因上述❶毒品案件107年1月24日被通緝，嗣❸於107年1月26日凌晨2時15分許，又被查獲施用毒品（臺中地方檢察署107年度毒偵字第1817號聲請簡易判決處刑書、107年7月31日臺中地院107年度中簡字第1823號有罪判決，107年9月3日確定）。107年1月26日被查獲並移送地檢署後，被告並沒有被聲請羈押，檢察官釋放後，被告本應於107年1月31日返還上開機車，但被告沒有按期去歸還機車，被告吸毒吸到生活秩序大亂，經通知開庭也不到庭而被通緝，租了機車卻沒還，顯然有侵占犯意。　㈢此外，被告侵占之犯行，有告訴人丁○○於警詢指訴，並有107 年2月4日員警職務報告、臺中市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、告訴人丁○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、小客車（機車）租賃契約書、車號000-000號車輛詳細資料報表各1份存卷可查（見偵21675號卷第14頁、第18頁至第22頁、第25頁），亦證被告偵訊及原審中自白侵占機車，與事實相符，堪以採信。三、本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。參、罪名、罪數:　　一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告犯罪事實一行為時，刑法第277條第1項規定為：「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。」，而被告行為後，上開條文已於108年5月29日修正公布並施行，修正後規定為：「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」，可知修法後傷害罪之法定刑顯然較修正前為重，經新舊法比較結果，行為後之新法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第277條第1項規定論處。另被告犯罪事實一、二行為後，刑法第302條、第335條固均於108年12月27日修正生效，惟此次修正，僅係將條文中之罰金刑依原刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，本次修法將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，故此部分均無新舊法比較之問題，附予敘明。二、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。本案被告與告訴人陳芷婷為前同居伴侶關係，業為被告及告訴人陳芷婷自承在卷（見偵14 490號卷第16頁；偵緝2822號卷第88頁），二人具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，自堪認定。又被告犯罪事實一所為剝奪他人行動自由及傷害等犯行，已屬家庭成員間實施身體及精神上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力，而該當同條第2款之家庭暴力罪，且構成刑法上之剝奪他人行動自由及傷害罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無罰則之規定，故應依刑法相關處罰規定予以論罪科刑。三、核被告犯罪事實一所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪及現行刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪。被告就犯罪事實一所犯傷害罪及剝奪他人行動自由罪間，具有行為之部分合致，且犯罪目的單一，在法律上應評價為一行為，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之剝奪他人行動自由罪處斷。四、被告犯罪事實一與鄭婉怡間就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。五、被告就犯罪事實二所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。六、被告所犯上開「剝奪他人行動自由罪」、「侵占罪」二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。七、累犯加重: 　　被告前因妨害家庭及竊盜等案件，先後經原審以100年度中簡字第2828號判決判處有期徒刑4月確定，另以104年度易字第194號判處有期徒刑8月確定，為原審以104年度聲字第3691號裁定應執行有期徒刑11月確定，被告並於105年4月10日徒刑執行完畢出監，有卷附刑案資料查註紀錄表、判決書可憑。檢察官於起訴書、原審及本院論告時均主張被告為累犯應加重。被告於前案執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，審酌被告於前案執行完畢1年餘即再犯犯罪事實一、二所示，均足徵前罪之徒刑執行無成效，而具有特別惡性，認依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並無致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，均予加重其刑。　肆、量刑審查、本院維持之理由: 一、被告於原審中是承認犯行，但上訴否認妨害自由及侵占犯行，辯稱陳芷婷是自願留下來，沒有被妨害自由、且被告已託朋友將機車歸還云云。然被告又承認扣留告訴人陳芷婷包包、手機，被告又把告訴人陳芷婷打到受傷等前提事實。既然被告施用暴力將前同居女友打到受傷，扣留其手機包包，就不能說前女友是自願留下來的，前女友106年10月10日上午6 時許逃離，隨即於106年10月10日09：20到醫院急診驗傷，並於106年10月10日15：31製作調查筆錄（14490號偵卷第16 頁），已經在最快時間內採取法律保全行動，報案與處理過程也很自然，所述內容與其他客觀證據並無矛盾瑕疵，故其所稱受到暴力傷害及妨害自由應屬可信。至於被告否認侵占機車部分，其實被告在租車之前就有多件施用毒品案被偵辦起訴，被告也知道自己面對諸多官司，應該去開庭時又不去開庭，107年1月23日租車，107年1月24日就被通緝，被告租車目的應該是為了方便逃亡，用租來的車牌號碼隱蔽行蹤，比較不容易被警察發現。被告雖於107年1月26日2時15分許被逮捕，但是沒有被羈押，釋放後107年1月31日也沒有歸還機車，也是可歸咎自己。107年5月9日又被通緝到112年11月 1日落網為止，上訴意旨要推給某一位不詳朋友不還機車，這也是幽靈抗辯而已，不足採信。被告上訴後沒有提出任何有利證據推翻原審事實認定，空言否認犯罪，所辯不足採信。二、原審已經詳述量刑理由「爰以行為人責任為基礎，審酌被告因與告訴人陳芷婷間之感情糾紛，即以剝奪告訴人陳芷婷行動自由、傷害告訴人等方式，侵害告訴人陳芷婷自由、身體法益，對社會治安亦有高度危害，又侵占告訴人丁○○之普通重型機車，而損及告訴人丁○○之財產權，足見法治觀念極為偏差，顯值非難；然考量被告犯後坦承犯行，因告訴人陳芷婷無意願而無從成立調解之犯後態度；兼衡被告自陳國中肄業之智識程度，目前未成年子女由父母代為扶養，尚可之家庭經濟狀況」，分別量處「有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」、「有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」，並定應執行「有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」，均已說明量刑理由而做適度量刑，並無過重之處。三、被告上訴稱「原審有點太重，我是想要找被害人和解但沒有聯繫到人，因為我在看守所內不能出去」，然本案發生於10 6-107年間，被告早就在外自由多年，那間機車租賃行總是還可以找得到，但被告也沒有去找機車租賃行老闆和解。被告從107年至今被通緝多次，共犯鄭婉怡都已經判刑且服刑完畢，案件拖延多年，人事已非，被告找不到前女友商談和解，應該有一些原因要怪罪被告，被告上訴請求再更輕量刑，但沒有提出足以變動原審量刑因素的新事證，故上訴為無理由，應予駁回。四、沒收方面，原審已敘述「被告侵占之車牌號碼000-000號普通重型機車1輛，為被告之犯罪所得，既未扣案，亦未實際發還告訴人丁○○，自應依規定宣告沒收」，並於主文諭知沒收，此部分適用法律亦屬正確，被告上訴應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　陳慧珊　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李進清　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉明松以上正本證明與原本無異。侵占罪部分，不得上訴。私行拘禁罪部分，如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪宛渝　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日

2024-12-04

TCHM-113-上訴-1067-20241204-1

上易

臺灣高等法院臺中分院

偽造文書

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上易字第285號上訴人即被告陳佳材輔佐人陳燕萍（被告之女）上列上訴人即被告因偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院112 年度易字第1194號中華民國113年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第36517號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事　實一、陳佳材於民國98年至105年12月30日期間，擔任祭祀公業法人臺中市陳獻南(下稱祭祀公業陳獻南)之代表人即管理人委員會主任委員，為從事業務之人，對於職掌之祭祀公業陳獻南相關費用核銷文書內容，應核實記載。詎陳佳材明知附表所示之2張轉帳傳票之支出目的，係用於補助祭祀公業陳獻南管理人委員自強活動之用，竟基於行使業務登載不實文書之犯意，分別於附表所示時間，由陳榮煌(附表編號1，已歿 )及不知情之出納賴鈴鈺(附表編號2)，在傳票上之「摘要」欄記載「派下員法人清冊整編」(附表編號1)及「派下員變動」(附表編號2)等文字後，在「核准」欄位蓋章，表示附表所示各項支出係用於支付派下員變動事務等不實內容，並將之交付予祭祀公業陳獻南之會計人員作帳，足以生損害於祭祀公業陳獻南帳務管理之正確性。二、案經祭祀公業陳獻南代表人陳忠玉委任告訴代理人廖志堯律師告訴後由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由一、證據能力方面：　　　檢察官、上訴人即被告陳佳材（下稱被告）等於本院審判程序中，對於本判決引用相關具有傳聞性質的證據資料，均未爭執作為本案證據使用，且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，都可以作為認定犯罪事實的依據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠、訊據被告矢口否認犯行，辯稱：派下員變動和聲請費用是財務長處理，收取的錢都是委員挪用的，錢是給委員去自強活動補助旅遊用的。大小章都是在小姐（指祭祀公業陳獻南聘僱之會計人員）抽屜。附表所示傳票我都沒有經手，也不知情，傳票製作完會計小姐會收存。又要編祭祀公業管理人委員自強活動補助費用，派下員大會不可能通過，預算表都是由會計師編的，派下員清冊整編、變動等工作就是付出勞力，就是屬於我的勞務費用，我將祭祀公業陳獻南要給我的勞務費用，直接拿去補助祭祀公業陳獻南管理人委員自強活動，我實際上沒領該費用，所有傳票都屬末端處理工作跟主委並無關係，既然我沒有不實登載文書的問題，就沒有構成業務登載不實之犯行等語。㈡、經查： ⑴不爭執事項：　①被告於98年至105年12月30日期間，擔任祭祀公業陳獻南之代表人即管理人委員會主任委員，祭祀公業陳獻南於附表所示傳票上均經不詳祭祀公業內人員填載如附表所示之內容後，且核准欄位均蓋印「陳佳材」（方章）或「管理人陳佳材」（長條章）之印章之事實，有轉帳傳票影本2張、祭祀公業法人登記書、臺中市政府民政局107年6月25日中市民宗字第 1070015889號函文、臺中市政府民政局101年1月17日中市民宗字第1010001315號函、臺中市政府民政局101年5月18日中市民宗字第1010015395號函及檢附之變更後派下現員名冊、系統表等、臺中市政府民政局105年1月21日中市民宗字第10 50002312號函及檢附之變更後派下現員名冊、系統表等在卷可稽（見他5613卷第43至45頁、交查276號㈠卷第69至121頁、123至177頁、第179至238頁、259頁、交查276號㈡卷第149 、155頁），復為被告所不爭執，此部分事實首堪認定。　②如附表所示之轉帳傳票2張所記載提領之金額，確實係用於補助祭祀公業陳獻南管理人委員自強活動之用，與實際轉帳傳票上所記載之會計科目（勞務費、業務費）、摘要（派下員法人清冊整編、派下員變動)等文字及其支出用途不符，此亦有上開轉帳傳票影本2張可稽。 ⑵爭執事項，本院判斷如下：　　　①就祭祀公業陳獻南印章（大章）、「管理人陳佳材」（長條章）及「陳佳材」小章部分：　❶被告於偵查中供述：我98年至105年12月30日擔任祭祀公業陳獻南第二屆代表。祭祀公業的存摺是放在祭祀公業，大章是由委員輪流保管，小章是個人保管，領錢提款單要大章及財務長、管理人代表蓋章，新臺幣（下同）20、30萬元零用金不需要開會就可以領出，監察人事後會看，大筆或特別的費用都要委員會開會決定後才能領。我當主委期間，會計小姐 98年起至103年3月是涂亭儀，再來是賴鈴鈺。通常在傳票出納欄蓋章之人就是會計小姐。我當主委期間，跟銀行提領現金之提款條及開立支票需蓋祭祀公業、主委、財務長3個章，蓋章的時候知道該筆錢要作何用，因為傳票上會寫，會計欄是財務長蓋章，核准欄是主委蓋章，再交由會計小姐作帳。我擔任管理人期間，關於派下員變動的尋查、辦理等92年至104年都是我做的，我都沒有跟祭祀公業領錢，帳務名目上派下員變動的相關費用實際上都拿去給委員做自強活動等語（見交查276號㈠卷第250、251頁，交查276號㈡卷第21、70 、71頁）。　❷證人即告訴人代表人陳忠玉偵查中證述：被告擔任主委期間，要從祭祀公業領不錢出來，要有被告、會計兼管理人陳榮煌、監察人陳江泗蓋章（見交查276號㈡卷第176、177頁）。　❸證人涂怡萱（原名涂亭儀）於偵查中（未具結）證述：我於9 8年到103年7、8月間擔任祭祀公業陳獻南之會計，祭祀公業陳獻南的大小章由主委保管，財務長只有蓋傳票，從祭祀公業陳獻南帳戶領錢，流程是主委會同財務長和監察人一起過來辦公室，然後過來開立傳票，討論一些事情、流程，主委、財務、監察要3人一起過來才能蓋章，他們過來要領錢會先開傳票和支票，如果是領公的錢也是他們3人一起，他們開好傳票之後我才可以去領錢。只要有要領錢會開傳票，都是主委、財務陳榮煌、監委陳江泗他們三個會一起（見交查 276號㈡卷第83至91頁）。於原審審理時具結後證述：附表編號1所蓋「陳佳材」私章是陳佳材本人保管，我不會保管，也沒有其他人會保管。「管理人陳佳材」的章（即附表編號 2所蓋印）我沒有看過，我也不會保管。主委的私章是由他本人保管等語（見原審㈡卷第42、43頁）。　❹證人賴鈴鈺於偵查中（未具結）證述：我擔任祭祀公業陳獻南會計1年，應該是被告擔任主委的最後一年，陳忠玉作主委我就沒有做了。我開好支票後，是由主委來蓋章，印象中一大一小章都是主委保管。我記得那一年主委讓我計算會員名額，要發車馬費用，結算完之後我看總計多少，開出來由主委拿大小章過來，我記得還有一個財務長，主委需要知會他。傳票我自己會在出納蓋章，主委會蓋章，還有一個財務長會看帳，但我不確定他會不會蓋章等語（見交查276號㈡卷第83至91頁）。　❺被告雖於原審及本院審理時改稱：個人私章是自己保管，長的職務章是會計小姐保管，祭祀公業陳獻南大章是輪流保管，領錢的章是我蓋的等語。被告既於偵查中已坦承私章均由其個人保管，此亦與上開證人涂怡萱、賴鈴鈺及證人即告訴人代表人陳忠玉之證述相符。且經本院向華南商業銀行股份有限公司（下稱華南商業銀行）及兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐國際商業銀行）分別查詢如附表所示之金額提領情形，有關祭祀公業陳獻南在各該行帳戶確實留存有祭祀公業陳獻南之大章、「陳佳材」小章，或祭祀公業陳獻南之大章、「陳佳材」小章及財務長小章，作為提領祭祀公業陳獻南帳戶內金額之印鑑，且該取款憑條確實蓋有所留存之印鑑章等情，此有華南商業銀行113年8月30日通清字第11 30032024號函及兆豐國際商業銀行113年9月18日兆銀總集中字第1130043045號函暨其所檢附之開戶資料、取款憑條等資料在卷可稽（見本院卷第367至406頁），因此，祭祀公業陳獻南之帳戶於提領金額時，必須同時蓋用祭祀公業陳獻南之大章、「陳佳材」小章或多加財務長小章，也就是相關人等需共同會合用印才能領款，且此又牽涉祭祀公業陳獻南財務之健全及管理，被告豈可能將祭祀公業陳獻南帳戶之提領款項所需之「陳佳材」個人小章，任意交給其他會計或財務人員保管？依上所述，被告「陳佳材」個人小章應是由被告親自保管無訛。本件縱使祭祀公業陳獻南之大章或「管理人陳佳材」（長條章）並非由被告長期一直保管，然因領款用印時必須被告在場，並由被告親自在提款憑條上蓋章，則被告對於提領該款項用章時，當已知悉該款項之實際用途為何？及以何項目支用該款項？此部分有關祭祀公業陳獻南之大章或「管理人陳佳材」（長條章），究竟如何保管、由誰保管，與被告所應承擔之責任不生影響【因保管祭祀公業陳獻南之大章或「管理人陳佳材」（長條章），本即屬被告之權責，被告自應對上開轉帳傳記載之內容、結果負責】。　②有關「業務費」、「勞務費」會計項目與自強活動使用之款項會計項目（科目）不同，則縱使有自強活動補助使用之款項支出，至少亦應在摘要欄位據實記載自強活動補助使用之款項，不得僅使用「業務費」、「勞務費」之會計項目來報結（僅於摘要欄位記載「派下員法人清冊整編、派下員變動」）。如附表編號1、2所示之款項既是用於祭祀公業陳獻南管理人委員自強活動補助使用，則將之記載會計項目為「業務費」、「勞務費」，摘要：「派下員法人清冊整編」、「派下員變動」等，此項記載即屬不實之登載。　③依據卷附之祭祀公業陳獻南資產負債表損益表日記簿104年 12月31日其中有會計項目及名稱記載「業務費」，摘要記載「本屆委員自強活動補助」（見上開日記簿104年部分第24 頁），顯然祭祀公業陳獻南帳戶內之款項亦可用於自強活動補助使用，並非要在摘要項下假借「派下員法人清冊整編」、「派下員變動」等名稱，做為支出之名目。因此，被告辯稱：自強活動補助費用摘要都是記載「派下員法人清冊整編」、「派下員變動」等名稱云云，要與事實不符；同時被告也沒有祭祀公業陳獻南派下員大會或有關理監事會議之決議可依，此部分辯解無可採。　④被告辯稱，附表所支出之費用係其個人製作「派下員法人清冊整編」、「派下員變動」所應得之金額，其將之領出後再交予派下員作為自強活動補助使用等語。惟查，被告並未提出由其個人支出自強活動補助費予祭祀公業陳獻南之任何單據證明，已難採認其此項抗辯屬實。況被告此部分抗辯縱為屬實，亦與其所為業務文書登載不實成立無關。　⑤綜前所述，轉帳傳票上既經被告核准（或知悉、同意），惟實際上卻用於祭祀公業陳獻南管理人委員自強活動補助，顯與原有記載之用途不合，卻仍於核准欄位蓋章，並交付會計人員作帳，對祭祀公業陳獻南而言，即係行使業務登載不實文書。至他人是否因相同情形亦可能涉案，則屬另一問題，且未經檢察官提起公訴，也不是本院所得審究，併此說明。 ⑶本件被告否認犯罪之辯解，均無可採，本案事證明確，被告應予依法論科。至被告請求傳喚證人陳輝雄、陳景岳、林孟宗等人所要證述之部分，與本院前開事實認定之結果，及被告是否成立本件犯罪，均不生影響，本院認無傳訊之必要，附此指明。三、論罪科刑：㈠、核被告就附表編號1、2所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。被告業務登載不實文書之低度行為，為行使業務登載不實文書之高度行為吸收，均不另論罪。㈡、公訴意旨僅論以業務登載不實文書罪，尚有未恰，然起訴之基礎事實仍屬同一，且原審及本院審理時亦諭知被告可能涉犯行使業務登載不實文書罪（見原審㈡卷第221頁、本院卷第 448頁），業已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條，變更起訴法條。㈢、被告就附表編號1、2所為，犯意各別，時間不同、行為互殊，應予分論併罰。四、本院判斷　　　　原審以被告罪證明確，適用刑法第216條、第215條之規定，並審酌被告於擔任祭祀公業陳獻南管理人期間，明知欲動支祭祀公業陳獻南之款項，應於傳票上如實登載事由，亦明知附表編號1、2所示之傳票款項均用於自強活動而非派下員法人清冊整編或變動，竟於傳票上為不實之記載並加以核准，致生損害於祭祀公業陳獻南帳目管理之正確性，所為應予非難。又審酌被告否認犯行之犯後態度，以及被告前無有罪科刑前科紀錄之素行（見被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表，原審㈠卷第13頁）。暨審酌被告於原審審理時所供述之教育程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀（見原審㈡卷第52 、230頁），分別量處被告如附表原判決主文欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。另審酌被告所犯數罪，均為行使業務登載不實之傳票犯行，犯罪型態相同，時間相距甚久等情，定應執行之刑為有期徒刑5月，暨諭知易科罰金之折算標準。併說明被告所行使之不實傳票，均已交付祭祀公業陳獻南之會計人員而不再屬於被告，不另宣告沒收。本院認原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告猶執前詞提起上訴，均不足採信，已詳如前述，本件被告上訴為無理由，應駁回其上訴。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　王鏗普　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃齡玉　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　何志通以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪郁淇中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日附表：編號日期金額會計科目摘要會計科目摘要傳票上蓋章之人(欄位) 原判決主文 1 101年7月3日 60萬元勞務費派下員法人清冊整編銀行存款兆豐甲存 (核准)陳佳材 (會計)陳榮煌陳佳材犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 105年3月28日 15萬元業務費勞務費派下員變動華南乙存領現支出 (核准)管理人陳佳財 (覆核)陳文雄 (製單)賴鈴鈺陳佳材犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

2024-12-04

TCHM-113-上易-285-20241204-1

上易

臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上易字第657號上訴人即被告陳信男選任辯護人王銘助律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第889號中華民國113年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度毒偵字第232號），就刑之部分提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　犯罪事實及理由一、審判範圍：　　按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。本案係由上訴人即被告陳信男（下稱被告）提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；依被告提出之刑事上訴理由狀記載係請求依刑法第57條、第59條酌減其刑，且被告患有睡眠障礙，伴有憂鬱情緒之適應疾患，且自民國113年5 月13日起至醫院為美沙冬替代療法，顯見被告有恆心戒除毒癮，請求諭知被告戒癮治療云云（見本院卷第15至17頁），僅就原判決刑之部分聲明不服，且依被告及其辯護人於本院審理中陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴，對於犯罪事實、罪名及沒收均不爭執，請求從輕量刑云云（見本院卷第78頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名部分聲明不服，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。二、上訴駁回之理由：　㈠被告上訴意旨略以：被告於偵查中及審理中均坦承犯行，以利案情之進展及釐清，並減少司法程序之耗費，犯罪情狀可為憫恕，請求依刑法第57條、第59條酌減其刑；且被告患有睡眠障礙，伴有憂鬱情緒之適應疾患，且自113年5月13日起至醫院為美沙冬替代療法，顯見被告有恆心戒除毒癮，請求諭知被告戒癮治療云云。　㈡經查：　　⒈按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，又是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法（最高法院112年度台上字第1364號判決意旨參照）。是以刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111 年度台上字第2154號判決意旨參照）。查被告早於96年間即因施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由檢察官不起訴處分確定；又於110年間因施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由檢察官不起訴處分確定，復有本件犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。且被告於112年11月4日22時1分許為警採尿回溯96小時內，分別有本案施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等情外，嗣於113年4月29日為警查獲其於當日採尿送驗前回溯96小時內施用第二級毒品甲基安非他命，經臺灣臺中地方法院以113年度簡字第1592號以其犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日一節，有該案刑事簡易判決、臺灣臺中地方檢察署113年度毒偵字第2285號起訴書在卷可憑（見本院卷第85至90頁）。顯見被告早於96年間即有施用毒品之紀錄，且在本案經查獲後，仍持續有施用毒品之犯行，堪認其長時間施用毒品不輟，綜合被告本件分別施用第一、二級毒品犯罪情狀以觀，難認有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑。又被告於警詢時稱其毒品為綽號「大支」之男子無償轉讓，惟不知真實姓名年籍資料，均以他人帳號打FACETIME給其，且電話已換過，目前沒有聯絡方式，亦未見對方交通工具；「大支」身高約180公分、身材瘦、左手臂有刺青、年約40歲、短黑髮；其不曾向「大支」購買毒品，通聯內沒有提供毒品之上手等情（見毒偵卷第31、33頁），被告僅提及毒品來源上手之綽號及身形，至於就該上手真實姓名、年籍資料、聯絡方式一無所悉，堪認並無供出毒品來源以供檢警查獲其他共犯或正犯之情事，亦無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。　⒉再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號、85年度台上字第2446號判決意旨參照）；且按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷或為指摘。是原判決縱未逐一列記其罪刑審酌之相關細節，於結果並無影響（最高法院111年度台上字第1009號判決意旨參照）。原判決以行為人責任為基礎，審酌被告前已曾因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢之紀錄，仍未能戒除毒癮，再犯本案，自制力尚有不足，且確有第一級、第二級毒品濫用之情況，應予非難；惟考量施用毒品之行為本質上仍屬於自戕行為，施用毒品者均具有相當程度之成癮性及心理依賴，是其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質終究有所不同；兼衡被告之前並無因施用毒品案件經法院判處罪刑之紀錄，於審理中均坦承犯行，暨其於原審審中自陳之智識程度，家庭經濟與生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、3月，並均諭知易科罰金之折算標準，並認被告所犯2罪時間集中於112年11月4日22時1分為警採尿往前回溯96小時內之某時，時間僅間隔約2至3小時，就所犯施用第一級、第二級毒品之罪質均相似，參諸刑法數罪併罰係採限制加重原則而非累加原則之意旨，合併定其應執行有期徒刑8月，併諭知易科罰金之折算標準，就各罪所量處之刑，已敘明以行為人之責任為基礎。又依毒品危害防制條例第10條第1項規定施用第一級毒品罪法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，原審僅判處最低刑度有期徒刑6月，已係量處最低之宣告刑；而同條第2項規定施用第二級毒品罪，法定刑為3年以下有期徒刑，最低刑度為有期徒刑2月，原審僅判處有期徒刑3月，係自最低刑度起量略加1月，且僅定其應執行之刑為有期徒刑8月，並得易科罰金，難認有何量刑失之過重之不當情事。況被告前109年間因公共危險案件，經法院判處有期徒刑4月，併科罰金新臺幣2萬元確定，於110年9 月3日易服社會勞動執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，惟原判決並未依累犯之規定加重其刑，對被告之量刑已極屬寬厚。至被告辯以其患有睡眠障礙，伴有憂鬱情緒之適應疾患，且自113年5月13日起至醫院為美沙冬替代療法云云，本院審酌被告上開主張縱係屬實，尚不足以動搖原審量刑之基礎。被告上訴請求再予從輕量刑，並無可採。　⒊又被告請求判處戒癮治療云云，惟原判決理由己詳敘依毒品危害防制條例第24條規定，係檢察官得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，本件經檢察官提起公訴，自無該條規定之適用，況被告前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒之機構內處遇後，甫於110年12月10日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則被告於受觀察、勒戒執行完畢釋放後之3年內，分別再犯本案施用第一級、第二級毒品之犯行，足見被告受前揭機構內處遇之效果不彰，自應依法論罪科刑。且施用毒品者無須處刑（或服刑）得改以其他方式戒毒者，依刑事訴訟法第253條之1、第253條之2 第6款之規定，係由檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得為緩起訴處分，並命於一定期間內完成戒癮治療。是以緩起訴處分乃偵查中檢察官之權限，案件既經檢察官提起公訴，表示檢察官認為被告不適當為緩起訴處分，法院即應就起訴之犯罪事實而為論罪科刑，從而，被告上訴仍執前詞，請求改判決戒癮治療云云，自非可採。　⒋綜上所述，被告明示僅就原判決之刑提起一部上訴，並以前開情詞主張原判決所為量刑不當，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李毓珮提起公訴，檢察官李奇哲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　張　國　忠　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李　雅　俐　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　　　葳以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡　皓　凡中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日附錄法條：品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

2024-12-04

TCHM-113-上易-657-20241204-1

原上訴

臺灣高等法院臺中分院

妨害秩序等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度原上訴字第29號上訴人即被告曾勝惶指定辯護人本院公設辯護人郭博益上列上訴人即被告因妨害秩序等案件，不服臺灣臺中地方法院11 2年度原訴字第67號中華民國113年6月14日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵緝字第1443號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於甲○○就附表編號1所示罪刑，暨應執行刑部分撤銷。甲○○共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。　　犯罪事實一、甲○○與白彞嘉為朋友關係。因白彞嘉曾出借少年王○宇（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，無證據證明甲○○知悉王○ 宇為少年）機車，致遭員警約談，而存有糾紛，白彞嘉即邀集甲○○與黃俊穎一同於110年7月9日晚間，前往臺中市大里區日新河濱公園與少年王○宇見面，少年王○宇則由友人即少年謝○慶（00年0月生，年籍詳卷）陪同前往，惟少年謝○慶在車上等候。白彞嘉與少年王○宇於談判過程中，因就賠償金額未能談妥，甲○○與白彞嘉、黃俊穎及何承佑基於共同傷害之犯意聯絡，由白彝嘉持扣案不具殺傷力之非制式空氣槍 1支要求少年王○宇站好，推由甲○○以棍棒敲打王○宇之左膝蓋，黃俊穎徒手毆打王○宇之右臉頰，致王○宇受有傷害。嗣因少年謝○慶見狀報警，警方到場始循線查悉上情，並扣得不具殺傷力之非制式空氣槍1支。二、案經王○宇訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查追加起訴。　　理　由一、上訴審判範圍　　本案原審就112年度訴字第1121號（被告為白彞嘉、黃俊穎、許弘一、何承佑）及112年度原訴字第67號（被告為曾勝煌）合併審理判決後，就被告甲○○（下稱被告）部分，檢察官未上訴，被告原就其所涉部分全部提起上訴，嗣於本院就原審判決附表編號2、3部分撤回上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（本院卷第79頁），故本案僅就原審判決附表編號1 關於被告部分進行審理。至原審合併判決中其餘被告部分，就被告何承佑部分，因被告何承佑亦有上訴，由本院以113 年度上訴字第949號另行審理；另其餘被告白彞嘉、黃俊穎、許弘一部分，則因檢察官及上開同案被告均未上訴，而已確定，均非本案判決上訴審理範圍。二、證據能力　㈠本院下述所引用被告以外之人供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（本院卷第71頁），迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，視為同意作為證據。本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第 159 條之5 規定，均有證據能力。　　㈡本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得情形，且與待證事實具關聯性，亦認均有證據能力。　　　三、認定犯罪事實所憑證據及理由　　上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院均坦承在卷，且據證人即共犯白彝嘉、黃俊穎，證人即告訴人王○宇證述事發經過等情，並有110年7月13日員警職務報告書、通聯調閱查詢單、少年王○宇指認犯罪嫌疑人紀錄表、對話截圖、扣押現場照片、臺中市霧峰分局內新派出所110 報案紀錄單、扣押物品照片（非制式空氣槍1枝）、臺中市政府警察局110 年8 月3 日中市警鑑字第1100057155號鑑定書、臺中市政府警察局霧峰分局111 年3 月23日中市警物分偵字第1110011599 號函、內政部警政署刑事警察局111 年3 月14日刑鑑字第11 10019054號鑑定書（偵卷第71、137至139、187至188、189 、197至199、259至260、261、373、383至385、389、391至 393頁）在卷可稽，被告上開不利於己之自白核與事實相符。本案事證明確，被告被訴共同傷害犯行已臻明確，應予依法論科。四、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明　　　㈠論罪之法律適用：　　被告係00年00月00日生，告訴人王○宇係00年0月生，有被告及少年王○宇應訊所載年籍資料在卷可稽，故行為時被告為成年人，告訴人王○宇為少年。然被告於原審時陳稱：我不認識少年王○宇，不知道他的實際年齡等語（原審原訴卷第8 2頁），且卷內無證據足證其對告訴人王○宇為少年乙節有何明知或可預見，基於有疑唯利被告原則，尚無兒童及少年福利與權利保障法第112條第1項前段規定之適用。故核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。　㈡共同正犯：　　被告與共犯白彝嘉、黃俊穎就上開傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　㈢對原審判決暨上訴理由之說明：　　⒈原審認被告罪證明確，並認其所犯傷害罪與其被訴刑法第1 50條第2項第1款、第1項後段之攜帶兇器聚眾下手實施強暴罪係想像競合犯關係，從一重依攜帶兇器聚眾下手實施強暴罪科刑，固非無見，然查：　　　①依照後述之說明，本院認被告尚不構成刑法第150條第2 項第1款、第1項後段之攜帶兇器聚眾下手實施強暴罪，原審就被告此部分之罪刑認定，即有未洽。　　　②被告於本院審理期間，業與少年王○宇達成調解，有本院 113年度刑上移調字第620號調解筆錄可稽，原審量刑時未及參考被告此部分犯後態度，本院應於量刑時予以審酌。　　⒉被告上訴否認其行為不該當刑法第150條第2項第1款、第1 項後段攜帶兇器聚眾下手實施強暴罪之構成要件，且陳明欲與少年王○宇調解，請求從輕量刑等語。經查，依照後述說明，認被告確不該當此罪之構成要件，且依前述，原審無從就被告於於本院審理時與少年王○宇調解乙情予以審酌，此情應對被告科刑結果產生影響，故被告上訴認均有理由。　　⒊從而，被告上訴有理由，因原審判決此部分有前揭可議之處，應由本院就原審判決附表編號1關於被告部分予以撤銷，且因定應執行基礎已有變更，自應併予撤銷。　㈣量刑審酌：　　　　爰審酌被告僅因友人白彞嘉與少年王○宇間之糾紛，即手持棍棒與其他共犯於上開河濱公園內傷害少年王○宇致其成傷，所為應予非難；然斟酌被告坦承犯行，且於本院審理期間，業與少年王○宇達成調解，有本院113年度刑上移調字第62 0號調解筆錄在卷可稽；兼衡被告下手之手段及參與情節，其於本院審理時自述之教育程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。至定應執行刑部分，因被告所涉如原審判決附表編號2、3部分非本院上訴審理範圍，且被告除本案外，另於111年間有臺灣臺中地方法院111年度中原簡字第30號經判決確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，尚待被告所犯數罪全部確定後，於執行時，由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之。　㈤不予沒收之說明：　　⒈被告為本案犯行所使用之棍棒，並未扣案，考量棍棒非屬違禁物或專供犯罪所用之物，倘予沒收或追徵，對沒收制度欲達成或附隨之社會防衛無何助益，欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項，不予宣告沒收或追徵。　　⒉另扣案不具殺傷力之非制式空氣槍1支，係共犯白彞嘉所有供其共犯本案所用之物，已經原審於共犯白彞嘉所犯罪刑部分宣告沒收並確定，本院自無從對被告宣告沒收，併此敘明。五、就被告被訴攜帶兇器在公共場所聚眾下手實施強暴罪部分：　㈠公訴意旨略以：被告於前揭時、地與共犯白彝嘉、黃俊穎共同傷害少年王○宇時，係在屬公共場所之臺中市大里區日新河濱公園聚集3人以上，對少年王○宇下手實施強暴行為，影響並危害鄰近住戶之安寧與秩序，認被告另涉犯刑法第150 條第2項第1款、第1項後段之攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上，下手實施強暴罪嫌。　㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不　　能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條　　第2項、第301條第1項分別定有明文。又鑑於具有潛在暴力性質之人群聚集，因個體在人群掩飾下容易產生妄為或罪惡感低落之心理，導致群體失控風險，立法者制定性質上屬於聚眾犯與危險犯之刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，俾保護公眾安全。本罪被列於刑法第二編分則第七章妨害秩序罪章內，可見其立法目的乃在維持社會安寧秩序，所保護之法益側重保障公眾安全之社會法益，有別於個人法益之保護。稽之本罪既係重在公共安寧秩序之維持，倘若其施強暴脅迫之對象，係對群眾或不特定人為之，而已造成公眾或他人之危害、恐懼不安致妨害社會秩序之安定，自屬該當。惟如僅對於特定人或物為之，進而實行鬥毆、毀損或恐嚇等情形，基於本罪所著重者係在公共秩序、公眾安全法益之保護，自應以合其立法目的而為解釋，必其憑藉群眾形成之暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，始應認符合本罪所規範之立法意旨。否則，將造成不罰之毀損、傷害或恐嚇未遂之行為，仍以本罪處罰，無異使本罪規範成為保護個人法益之前置規定，致生刑罰過度前置之不合理現象，有違罪責原則。是如未有上述因外溢作用造成在該場合之公眾或他人，產生危害、恐懼不安，而有遭波及之可能者，即不該當本罪之構成要件（最高法院112年度台上字第2748號判決意旨參照）。　　　㈢公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，亦係以前開被告涉犯傷害罪之相關證據為其主要論據。訊據被告固坦承有於上開時、地為傷害行為，然否認該當攜帶兇器聚眾下手實施強暴犯行；辯護人為被告辯稱：本案案發地點係臺中市大里日新河濱公園，被害人僅少年王○宇1人，除被告及共犯等人外，未見其他不特定人在場，亦無其他人有何驚慌舉措，並未擴大至他處，故尚無因集體情緒失控加乘效果，而波及蔓延至週邊不特定多數、隨機之人或物，致生危害於公眾安寧、社會安全，被告所為尚難認該當刑法第150條第1項之妨害秩序罪等語。　㈣經查，被告與共犯白彞嘉及黃俊穎於上開時地分持棍棒、不具殺傷力之非制式空氣槍及徒手，毆打少年王○宇，固經本院認定如前；然查，被告與共犯為前揭傷害行為時，雖係晚間9時，尚非深夜或凌晨等大多數人已於室內休息之時間，然依照檢察官所提出之證據資料，當時除與少年王○宇同行之友人謝○慶在附近車內目睹並報警外，當時場所週邊並無其他不特定人，足認本案事發現場固係屬公共場所之河濱公園，然於事發當時，尚難認有其他不特定之人車出現於該地點；且據少年王○宇於警詢時證稱：白彞嘉說我害他被豐原分局傳喚，問我該如何處理，我就跟白彞嘉說包3萬元紅包給他，過程中白彞嘉持空氣槍指著我要我站好，另外2人則1 人徒手打我巴掌，另一人持棍棒打我腿，當時跟我同行的友人謝○慶見我被打，就打110報警，隨即警方到場將白彞嘉等 3人帶回派出所，警方到場時我已經不在現場，是因為我朋友謝○慶帶我回他家擦藥等語（偵卷第192至193頁），蓋以少年王○宇所述當時事發經過，被告與共犯白彞嘉及黃俊穎於毆打少年王○宇後，不僅未對少年王○宇同行友人有何其他攻擊、傷害行為，少年王○宇之同行友人謝○慶甚至可報警並將少年王○宇帶離現場返家擦藥，足認被告及共犯白彞嘉、黃俊穎下手攻擊傷害少年王○宇之時間應屬短暫，且並無欲將共犯白彞嘉與少年王○宇間之紛爭外擴，而有使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，並波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物之主觀犯意，且客觀上亦未造成該結果。自無從逕認被告與共犯白彞嘉及黃俊穎於該公共場所施強暴之行為，已該當刑法第150條之妨害秩序犯行。　㈤綜上所述，公訴人就此部分所提出之事證，僅能證明前揭業經本院認定之被告傷害毆打告訴人王○宇傷害行為，未能使本院就公訴意旨認被告實施該傷害行為，同時尚涉有刑法第 150條之聚眾下手實施強暴罪嫌，產生有罪心證，此部分當屬不能證明被告犯罪，本應對被告諭知無罪判決，惟因公訴意旨認被告就此部分與前經本院論罪科刑之傷害犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知。　㈥從而，被告上訴否認涉有刑法第150條犯行，請求撤銷原判決此部分認定，其上訴有理由，依照前述應就此部分予撤銷改判，由本院另為論罪科刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃鈺雯追加起訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　張　靜　琪　　　　　　　　　　　　　　　法　官　柯　志　民　　　　　　　　　　　　　　　法　官　簡　婉　倫以上正本證明與原本無異。　　如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林　書　慶　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日附錄本案論罪科刑法條： ◎中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。原審判決附表：編號　犯罪事實原審諭知主文　1 原審判決犯罪事實一、㈠甲○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

2024-12-03

TCHM-113-原上訴-29-20241203-1

上易

臺灣高等法院臺中分院

詐欺

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上易字第325號上訴人即被告陳湘珍謝秀玉共同選任辯護人林亮宇律師李秉謙律師上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院112年度易字第1118號，中華民國113年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第24785號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事實及理由一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、上訴人即被告陳湘珍、謝秀玉上訴意旨另略以：　㈠本案建物客觀上並無滲漏水情形，此觀之本件買賣建物前，原承租人張麗娟書立之切結書載明：「乙方（租客）今已搬離承租屋，房屋一切皆完好返還甲方（屋主）」等文，及張麗娟承租期間自來水費並無異常增加之情形自明。本案建物檢測結果之所以發現滲漏水情形，係因告訴人江晶瑩委請之水電師傅檢測時，直接撬開排水管口，破壞防水層，又灌滿水置放，才製造出原本不存在之滲漏水。　㈡證人陳瓊瑛縱有看見所謂漏水情形，然證人所見漏水不等於屋主即被告陳湘珍、仲介即被告謝秀玉曾目睹漏水。本件並無證據證明被告2人主觀上知悉本案建物有滲漏水情形。　㈢房屋買賣時倘若有滲漏水情形，依民法規定，買受人得主張物之瑕疵擔保責任或減少價金等權利。告訴人係本案建物買受人，如認為該建物有滲漏水之瑕疵，一般而言理應提起民事訴訟，請求減少價金或債務不履行之損害賠償。告訴人捨此而不為，直接提起詐欺告訴，其動機可議。　三、駁回上訴之理由　㈠本案房屋在買賣前，確有滲漏水情形：. 　⒈證人即本案建物鄰居陳瓊瑛於偵查及原審證稱：某天下雨後，本案建物承租住戶尼姑跑來向其表示，用餐時天花板有漏水，後來尼姑要搬走的時候，伊去幫忙，尼姑有請伊去看房屋漏水的地方，第1次看到二樓天花板有一個區塊有水珠，有一面牆是跟其自己建物（000號）隔牆有潮濕、壁癌的現象，其告訴尼姑應該向房東說明，尼姑說她有跟房東說過等語（偵查卷第42頁、原審卷第204至210頁）。而109年1月間出面與被告陳湘珍訂立租賃契約之證人張麗娟於本院證稱：　　「我們原本租的時候是有一些狀況，比如說有漏水……這些狀況都有在第一時間跟屋主反映過。（妳所謂的漏水是什麼情況之下的漏水？是漏在什麼地方？）漏水好像是廚房下來，下樓要到一樓的天花板還有牆壁，靠隔壁牆壁那邊…… 　　（發現漏水之後，妳跟誰反映？）我有跟謝秀玉反映，請她跟屋主講，我們自己本身也有跟屋主（陳湘珍）講。（後來他們有來解決這個漏水的問題嗎？）屋主是講說她認為還好，就是我們彼此的認知不同，然後她跟我們講說是不是請我們搬走的時候，她再處理這些漏水的問題……（妳剛剛講說妳有通知房東，妳通知的房東是陳湘珍？）是……（妳通知房東之後，房東有來看嗎？）好像有來一次還是二次，她是白天來……（租的人是妳，在裡面修行的尼姑是妳姊姊？）對。（妳姊姊有沒有跟陳瓊瑛她講過說這間房子有漏水的問題，而且還帶她去看這個房子漏水的地方？）有，我有聽我姊姊講過這樣，我姊姊俗家的名字是張麗英……（妳有沒有印象妳姊姊有沒有告訴過妳說，她也曾經帶陳瓊瑛去看那個房子的二樓天花板有水滴滴下來輕鋼架的痕跡？）好像有，是我姊姊跟隔壁的（陳瓊瑛）講哪邊有漏水」等語（本院卷二第73至78頁），核與證人陳瓊瑛上開證詞所述本案建物租戶尼姑跟她陳述房屋滲漏水情形吻合，足見陳瓊瑛指證：本案房屋在買賣前之出租階段，即有滲漏水情形，所言不虛。至於張麗娟與被告陳湘珍雖於111年12月6日簽立切結書，載明：「乙方（即張麗娟）因向甲方（即陳湘珍）承租台中市○○路000號房屋……房屋一切完好返還甲方，並無任何糾紛」等文字，證人張麗娟就此說明：所謂「房屋一切完好」，就是房屋裡面我們都沒有破壞什麼，完全都沒有，就是按照我們當初跟陳湘珍租屋的時候屋況歸還。我們原本承租時有一些狀況，比如說有漏水、電梯有時候有卡卡的聲音、有時候浴室馬桶好像不通等語（本院卷二第73頁），可見上開切結書中所記載「房屋一切完好返還」，係指「房屋依承租時之狀況返還」，承租人在租屋期間並未造成「新增瑕疵」，並非表示租屋期間該建物並無滲漏水情形。是該切結書並不足執為對被告等有利之認定。　⒉原判決依據證人江晶瑩、洪富祥之證言，說明：本案房屋買受人江晶瑩在交屋前，委請洪富祥檢測本案房屋有無滲漏情形，經洪富詳檢測結果，確有滲漏水情形乙節甚明（原判決第4頁第16行起至第5頁第7行）。證人洪富祥於原審並證稱：「（你在測試時有把水孔蓋拆掉？）水孔蓋是用矽利康貼住，不要讓水滲進去。矽利康貼住，那是水電處理的。我是負責把要進去浴室的門，把它止水起來，後來乾了之後我們再放水下去」等語（原審卷第196頁），且本件別無其他所謂「檢測時直接撬開排水管口，破壞防水層」之相關證據，則被告等所稱告訴人找人檢測時造成漏水云云，尚非可取。又，本案建物之滲漏水屬於地板、牆壁表水或排水管路　　之滲漏，與自來水供水管無關，因此，該建物在出租期間縱使自來水費並無異常增加情形，亦難作為對被告有利之認定。　㈡被告陳湘珍、謝秀玉在本案房屋買賣前，已經確知滲漏水情形：　　原判決依據證人陳瓊瑛之證言，及被告2人部分不利於己之供述，據以認定被告陳湘珍、謝秀玉在本案房屋買賣前，已經確知滲漏水情形，已經詳細說明其理由（原判決第5頁第8 行起至6頁第28行）。何況，參照本案建物承租人張麗娟上開證言：我們承租時有漏水的狀況，有在第一時間跟屋主反映過。（發現漏水之後，妳跟誰反映？）我有跟謝秀玉反映，請她跟屋主（陳湘珍）講，我們自己本身也有跟屋主（陳湘珍）講。（後來他們有來解決這個漏水的問題嗎？）屋主（陳湘珍）是講說她認為還好，就是我們彼此的認知不同，然後她跟我們講說是不是請我們搬走的時候，她再處理這些漏水的問題等語（本院卷第73頁），由此益加證明被告陳湘珍、謝秀玉在本案房屋買賣前，已經確知滲漏水情形。　㈢刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，亦即需被害人因行為人之詐術陷於錯誤而為財產處分。此處所謂之「施用詐術」，係指傳遞與事實不符資訊之行為。不限於積極地以虛偽言詞、舉動而為之欺罔行為，於行為人負有告知交易上重要事項之義務而不告知者（即學理上所謂「不作為詐欺」），或行為人之言詞舉動於社會通念上可認為具有詐術之含意者（即學理上所謂「舉動詐欺」），亦屬詐術之施用。又所謂「陷於錯誤」，係指被害人因行為人之行為產生主觀上認知與客觀上事實不一致之情形，被害人對於是否處分（交付）財物之判斷基礎的重要事項有所誤認之意。換言之，若被害人知悉真實情形，依社會通念，必不願交付財物之謂。而此一錯誤，係行為人施用詐術所致，亦即「詐術」與「錯誤」間有相當因果關係（最高法院112年度台上字第1944號刑事判決意旨參照）。查，被告陳湘珍、謝秀玉均明知本案建物曾發生滲漏水之情形，就此一足以影響告訴人承買意願及交易價格之交易重要事項，本負有誠實告知義務，自應將此事項據實完整揭露告知，其等2人竟於與告訴人簽約前，經代書依「標的物現況說明書（成屋）」項次 15「建物現況是否有滲漏水情形」詢問本案建物現況時，被告陳湘珍身為賣方屋主表示該建物並無滲漏水之情形，被告謝秀玉仲介買賣則對此隱而不宣，顯屬惡意隱匿不動產買賣交易之重要事項，致告訴人誤信本案建物屋確無此影響承買意願及交易價格之滲漏水情形存在，因此陷於錯誤而與被告陳湘珍簽訂不動產買賣契約。告訴人因該買賣契約交付相關價金，自符合刑法第339條第1項詐欺取財罪之構成要件。　㈣建物買賣時，原房屋屋主及其仲介，以詐欺方法故意不告知交易上重要事項即買賣標的房屋滲漏水情形，因受詐欺而締約並交付買賣價金之買方，究竟要提起民事訴訟或提起刑事告訴，或兩者皆提起，凡此均為買方自己決定如何行使權利之問題，尚難以本件買方僅提起刑事告訴，而未提起民事訴訟，逕認其所提刑事告訴為虛偽不實。　　　　㈤至於，被告2人雖聲請鑑定本案建物有無滲漏水情形？如有滲漏水，其位置及修繕費用為何？惟被告2人所犯上開詐欺取財犯行，待證事實已臻明瞭，亦均無再調查之必要，併予敘明。　㈥綜上所述，被告2人上訴否認犯行，係就原審依職權所為之證據取捨、裁量，為不同評價，均無理由，其上訴應予駁回。　　四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官林思蘋、李奇哲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　郭瑞祥　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　胡宜如　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宏卿以上正本證明與原本無異。　　不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　周巧屏中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日附件：臺灣臺中地方法院刑事判決 112年度易字第1118號公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官被　　　告　陳湘珍　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　選任辯護人　李秉謙律師　　　　　　林亮宇律師被　　　告　謝秀玉　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　選任辯護人　林亮宇律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第24785 號），本院判決如下：　　主　　文陳湘珍共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。謝秀玉共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　犯罪事實一、陳湘珍原係坐落臺中市○○區○○段000000○000000地號土地及同段00000建號之建物（門牌號碼：臺中市○○區○○路000號，以下簡稱本案建物，土地及建物合稱本案不動產）之所有權人，並於民國110年間某日，將本案不動產委由不動產經紀營業員謝秀玉代為銷售。詎陳湘珍、謝秀玉均明知上開建物已有滲漏水情形，竟意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，於出售本案不動產過程中，未將上開建物滲漏水之足以影響買受人購買意願及購買價格之重要事項告知買受人，並於110年4月22日與買受人江晶瑩簽約時，經不知情之代書依「標的物現況說明書（成屋）」項次15「建物現況是否有滲漏水情形」詢問陳湘珍、謝秀玉時，陳湘珍表示該建物並無滲漏水情形，代書即於該欄位勾選「否」，陳湘珍、謝秀玉以此方式對江晶瑩施用詐術，致江晶瑩誤信上開建物並無滲漏水之情形，因此陷於錯誤，遂於同日與陳湘珍簽立不動產土地與建物買賣契約書，同意以新臺幣（下同）3,280萬元向陳湘珍購買本案不動產，並已依約交付價金及於110年6月2日辦理本案不動產移轉所有權登記。嗣江晶瑩於交屋前，由鄰人得知本案建物於其購買前已有滲漏水現象，經江晶瑩委託他人檢測後，發現本案建物1至4樓廁所均有滲漏水至下層天花板之情形，始悉受騙。二、案經江晶瑩委由沈炎平律師告訴臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　　由一、證據能力：　㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之言詞或書面證據，檢察官、被告陳湘珍、謝秀玉及辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷一第264、261 -279頁），且於言詞辯論終結前均未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上開法條意旨，自均得採為認定事實之依據。　㈡次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：　　訊據被告陳湘珍、謝秀玉均矢口否認有何詐欺取財之犯行，被告陳湘珍辯稱：伊是本案不動產的所有權人，本案建物並沒有滲漏水的情形，沒有故意詐騙告訴人江晶瑩云云；被告謝秀玉辯稱：伊有仲介本案不動產買賣，不知道本案建物有滲漏水情形，伊有幫被告陳湘珍將本案建物出租予第三人張麗娟，但張麗娟都沒有反應過有漏水云云；辯護人為被告2 人辯護意旨略以：本案不動產從交屋迄至出售予告訴人只有 7年，屋齡甚短且外觀新穎，故被告陳湘珍主觀認為本案建物那麼新，不會有漏水情形，也未曾察覺有漏水情形，被告謝秀玉看過建物，也沒有漏水情形；此外，卷內亦無事證證明本案建物究竟何處有滲漏水，而證人洪富祥並不具有專業資格，且其對本案建物所進行之檢測，亦未依照內政部規定之測水相關程序，故其證述無從據為被告2人不利之認定云云。惟查：　㈠被告陳湘珍將本案不動產委由被告謝秀玉出售，嗣於110年4 月22日與告訴人簽訂本案不動產土地與建物買賣契約書，並於簽約時，經代書向被告陳湘珍、謝秀玉詢問確認標的物現況後，由代書依被告陳湘珍之答覆在「標的物現況說明書（成屋）」項次15「建物現況是否有滲漏水情形」欄位勾選「否」，告訴人遂於同日與被告陳湘珍簽立不動產土地與建物買賣契約書，同意以3,280萬元向被告陳湘珍購買本案不動產，並已依約交付價金及於同年6月2日辦理本案不動產移轉所有權登記等情，業據被告陳湘珍、謝秀玉分別警詢、偵查及本院準備程序中自承在卷且不爭執【被告陳湘珍部分：見 110年度發查字第1118號卷（下稱發查卷）第9-11頁、110年度他字第7447號卷（下稱他字卷）第31-33頁、本院卷一第4 9、53頁，被告謝秀玉部分：見發查卷第15-17頁、他字卷第 31-33頁、本院卷一第49、53頁】，核與證人即告訴人江晶瑩分於別警詢、偵查及本院審理時之證述相符（見發查卷第 19-20頁、他字卷第33頁、本院卷一第180-192頁），並有不動產土地與建物買賣契約書、標的物現況說明書（成屋）、西屯區國安段00000-000建號建物登記第二類謄本（權個人全部）、110年4月22日買賣契約第二條變更內容、合作金庫銀行信託專戶財產目錄、匯款申請書影本、西屯區國安段00 000-000建號地籍異動索引影本各1份（見他字卷第11-13、1 5-16、17-18、103、105、107、109-111頁）在卷可稽，是此部分事實，堪以認定。又本案不動產於出售予告訴人之前，曾出租予1名尼姑乙節，亦據被告2人於偵查及本院準備程序中供明在卷【見111年度偵字第24785號卷（下稱偵卷）第 32、43-44頁、本院卷一第49頁】，核與證人陳瓊瑛於偵查及本院審理時之證述相符（見偵卷第42頁、本院卷一第205 頁），是此部分之事實，亦堪認定。　㈡本案建物於出售予告訴人前確曾發生滲漏水之事實：　⒈告訴人自證人陳瓊瑛處得知本案建物有滲漏水之情形，於本案不動產點交前，曾委請證人洪富祥進行漏水檢測，業經證人即告訴人江晶瑩於本院審理時證稱：交屋前有請洪富祥去看看有無漏水，經洪富祥檢測後，發現3樓主臥室廁所漏水到2樓天花板，2樓天花板有水滴掛在上面；把天花板打開上面有水痕，一片濕濕的，水漬是舊的也有，新的也有等語甚詳（見本院卷一第182-183頁），佐以證人洪富祥分別於偵查及本院審理時證稱：告訴人母親有請伊去本案建物的浴室測看看浴室有無漏水，伊先把排水堵起來，再用止水條把門封住，讓水稍微淹起來，看看水會不會往下滴，測完後發現 2樓的天花板、1樓上2樓的天花板、2樓漏水的地方後是廚房上面；伊把浴室裡的排水管叫水電人員先封住，灌滿水位，之後有一天再打開，就看到水的水垢都在天花板，會覺得這一定有問題，依照伊的經驗，如果沒有漏水，用止水條止住，水應該還在，結果伊去看時，水全部都不見，在2樓主臥室下層那邊還有水在滴，從1樓樓梯天花板那邊更嚴重，有看到濕濕的，伊有看到在各樓層廁所下方的天花板有漏水水漬等語（見偵卷第42-43頁、本院卷一第192-203頁），衡諸證人洪富祥證述測試本案建物漏水之方式，與坊間一般自行檢測有無漏水之簡易方式即係將排水孔堵住，再放水將地板積滿水後，觀察水位高度位置變化及對應位置有無滲漏水等作法相符，是依證人洪富祥證述其測試之方式及結果觀之，堪認本案建物確實有滲漏水之情事。　⒉再者，證人陳瓊瑛於偵查中證稱：伊從108年11月開始住在臺中市○○區○○路000號，福順路000號房屋（即本案建物）之前有一位尼姑及其母親居住，後來就沒有人住，大約109年，某天下雨後，尼姑跑來跟伊說其用餐時天花板有漏水，伊請尼姑與房東聯絡，之後尼姑要搬家，有請伊去進去看一下漏水的地方，是二樓天花板，有水珠狀的滴下來，大小約是臺灣臺中地方檢察署輕鋼架天花板1小格的痕跡等語（見偵卷第42頁），復於本院審理時證稱：伊約自108年11月開始住在臺中市○○區○○路000號，該址是營業用，所以每天都有去；109年間，住在隔壁000號的一位尼姑有跟伊說000號房屋的天花板有漏水的情形，當時伊沒有進去過，但後來尼姑要搬走的時候，伊去幫忙，尼姑有請伊去看房屋漏水的地方，第1次看到二樓天花板有一個區塊有水珠，有一面牆是跟伊的房屋（000號）隔牆有潮濕、壁癌的現象；當時尼姑去找伊，說其租的房子有漏水，請伊及家人幫她看，伊告訴尼姑應該向房東說明，尼姑說她有跟房東說明她們在吃飯時水直接滴在餐桌上，房東叫她先把餐桌移位吃飯；另1次進入本案建物，是在尼姑搬走之後，本案建物的鐵捲門沒關，伊依該建物牆壁上的電話打電話通知屋主，後來房仲小姐過來關門，伊有再進去看一下，沒有發現有什麼問題。尼姑要搬走那天，伊有看到他們（000號建物）那面牆潮濕，水泥油漆有剝落的情形；伊曾進入福順路000號建物內親眼看到天花板有水漬的情形等語（見本院卷一第204-210頁）。稽諸證人陳瓊瑛於偵查及本院審理時之證述一致，並無瑕疵可指，復與證人洪富祥前揭證述本案建物有滲漏水等情相符，實足以佐證證人洪富祥證述為可採，益證本案建物在出售予告訴人之前，確曾發生滲漏水之情事。　㈢被告陳湘珍、謝秀玉於出售本案不動產予告訴人前，均已知悉本案建物曾發生滲漏水之情事：被告陳湘珍於偵查中供稱：尼姑有跟伊說房屋有漏水，但是伊去查，沒有查到；伊先生帶告訴人看屋時，有告知告訴人房屋有從5樓漏到1樓，漏水的情形也有向被告謝秀玉提過等語（見偵卷第44頁），被告謝秀玉亦於偵查中供稱：尼姑有提過2樓飯桌上有漏水，伊有過去看，但沒有看到；簽約時被告陳湘珍有向告訴人提過漏水的事等語（見偵卷第44頁）。是依被告2人所述，可證本案建物之房客確實曾向渠等表示本案建物有漏水之情形，核與證人陳瓊瑛前揭證述相符，雖被告2人均辯稱沒有查到何處漏水云云，然建物有無滲漏水與建物發生滲漏水之原因，要屬二事，居住於隔壁之證人陳瓊瑛於房客搬遷之際進入本案建物內，尚可見該建物有牆面潮濕、水泥油漆剝落及天花板有水漬等情，而被告陳湘珍為本案建物所有權人、被告謝秀玉則為代為被告處理出租及銷售本案不動產之房仲業者，渠等除於房客反應時應加以查探外，於房客退租後，亦應會檢視建築物內部情形，基此，又豈會對建築物內部已有牆面潮濕、水泥油漆剝落及天花板有水漬等情毫無所見？衡諸證人陳瓊瑛僅是居住於本案建物隔壁之鄰人，與被告2人、告訴人均無嫌隙或利益糾葛，當無虛捏事實、構陷被告2 人之必要，反觀被告2人已因本案建物有無滲漏水之情而涉訟，故渠等2人為圖卸責，難免避重就輕之情，相較之下，應以證人陳瓊瑛之證述為可採，且據此可合理推論被告2人至遲於該名尼姑房客退租之際，即已知悉本案建物有滲漏水之情形。　㈣被告2人故意隱瞞本案建物曾發生滲漏水之情形，將本案不動產出售與告訴人，使告訴人陷於錯誤而購買，符合詐欺之要件：　⒈按刑法第339條第1項所謂施用詐術，不限於積極地以虛偽言詞、舉動而為之欺罔行為，於行為人負有告知交易上重要事項之義務而故意隱瞞不告知者（即學理上所謂「不作為詐欺」），或行為人所為之言詞舉動在社會通念上可認為具有詐術之含意者（即學理上所謂「作為詐欺」或「舉動詐欺」），亦屬詐術之施用。又所謂陷於錯誤，乃指被害人對於是否交付或處分財物判斷基礎之重要事項有所誤認之意。換言之，若被害人知悉真實情形，依社會通念，必不願交付財物或處分其財物之謂。而此一錯誤，係行為人施用詐術所致，亦即「詐術」與「錯誤」間應具有相當因果關係，乃屬當然（最高法院109年度台上字第5552號判決意旨參照）。衡諸不動產交易市場常情，房屋是否有滲漏水或曾因此而經修繕，均為買受人考量是否購買或以何種價格購買之重要因素，出賣人就此足以影響買受人承買意願及交易價格之交易重大事項，對有意承買房屋之人，自負有告知義務。　⒉查，被告陳湘珍、謝秀玉均明知本案建物曾發生滲漏水之情形，就此一足以影響告訴人承買意願及交易價格之交易重要事項，本負有告知義務，自應將此事項據實完整揭露告知，渠等2人竟於與告訴人簽約前，經代書依「標的物現況說明書（成屋）」項次15「建物現況是否有滲漏水情形」詢問本案建物現況時，被告陳湘珍表示該建物並無滲漏水之情形，被告謝秀玉則對此隱而不宣，顯屬惡意隱匿不動產買賣交易之重要事項，致告訴人誤信本案建物屋確無此影響承買意願及交易價格之滲漏水情形存在，因此陷於錯誤而與被告陳湘珍簽訂不動產買賣契約。　⒊至被告陳湘珍辯稱：伊配偶曾向告訴人提過建物漏水云云，被告謝秀玉亦辯稱：簽約時，被告陳湘珍有向告訴人提過漏水云云，然此為告訴人所否認，證人即告訴人江晶瑩於本院審理時證稱：簽約時有討論建物現況有無滲漏水的情形，因為被告陳湘珍、謝秀玉是逐一根據條文勾選，被告2人都有說明建物沒有滲漏水的情形等語（見本院卷一第181-182頁），佐以該「標的物現況說明書（成屋）」項次第15所載「建物現況是否有滲漏參情形」、「備註說明」欄類則有：「位置：□屋頂□外牆□窗框□冷熱水管□浴室□前陽台□後陽台□廚房□臥室□客廳□其他：」，倘被告2人所述為真，告訴人豈會不於「標的物現況說明書（成屋）」項次15及「備註」欄留下任何紀錄，以資日後發現瑕疵時據為自己有利之憑證？故被告2人所辯，顯然悖於常情，委無可採，且由被告2人前開所述，反適足證被告2人均知悉本案建物於出售前確有漏水之情形，卻於簽約之日，在代書詢問本案建物是否有滲漏水情形時未據實以告，使不知情之代書在該欄位勾選「否」，而隱匿上情。揆諸前揭說明，被告2人顯具詐欺取財之主觀犯意及客觀行為無訛，渠等詐欺取財犯行至堪認定。　㈤被告及辯護人所辯不可採之理由如下：　⒈辯護人指稱證人陳瓊瑛不具有相關的建築專業，並無法判斷水珠造成的原因，更無法判斷是否為建物的漏水情形；另證人洪富祥所為測試有違常規，亦未擬定圖面規劃，且未就測試前後現場紀錄，故而天花板的水漬是如何造成，亦無法判斷，故證人洪富祥之證述要屬個人臆測之詞云云。惟本院係以證人陳瓊瑛、洪富祥單純陳述其等個人親身經歷之過往事實為依據，認定本案建物有無滲漏水之情形，並非以其等之特別知識或專業而對某事實陳述判斷之意見為證據資料，其 2人並非鑑定人，自不以具有何等專業為必要，更無須判斷本案建物滲漏水之成因，辯護人以前詞指摘證人陳瓊瑛、洪富祥之證述不可採，難認有理。　⒉辯護人另主張本案建物之漏水係因告訴人委請不諳防水工程之泥作師傅進行檢測所致，並稱證人洪富祥測試前未參考建物之竣工圖、水電管路配置圖為之，且未依照內政部建築物管線滲漏檢測技術手冊辦理，或未使用專業儀器，亦無書面報告，並提出之「既有建築物漏水診斷及對策之研究」及「建築物管線滲漏檢測技術手冊與修護對策之研究」節錄文章為憑（見本院卷一第229-253頁），惟本案非以證人洪富祥為鑑定人鑑定本案建物滲漏水之位置及成因，乃係依證人洪富祥證述其在本案建物所施做之漏水檢測（即係將浴室出水口加以封閉後再蓄水，以觀察水位有無變化之方式判斷浴室無滲漏水之情形），及其事後確實見及原有之蓄水消失後，該建物在廁所下方之天花板出現水珠等事實，故證人洪富祥有無看過本案建物之竣工圖、水電管路配置圖及有無使用專業儀器等節，均無礙於證人洪富祥確有看見本案建物於廁所之蓄水消退後，其他樓層天花板有滲漏水之事實；又辯護人所提出之2篇文章，僅是內政部建築研究所之協同研究報告、委託研究報告，並非測漏水之法規依據或施做準則，且其內容係討論建物漏水現象、止水對策及以透過儀器檢測方式提昇內部管線滲漏判定之準確性，難認與本案有何關聯，故辯護人前開所辯，均無足據為被告2人有利之認定。　⒊被告陳湘珍所述其配偶曾向告訴人表示建物自5樓漏水到1樓，係指該建物5樓神明廳通往後陽台門檻高度不足，該門又緊臨樓梯間，故於颳風且雨勢較大時，曾一發生雨水自屋外經門底縫被吹入屋內，再由樓梯間滴下樓之情事，惟建物之管道、結構均無破損或瑕疵，與現況說明書所指之滲漏水有別云云，並提出被告陳湘珍與「信義房屋國...台中鄭宇勝」之LINE對話紀錄截圖1份、2019年台中氣象站逐日雨量資料1紙為憑（見本院卷一第153-161頁、第163頁）。然查，由被告陳湘珍與「信義房屋國...台中鄭宇勝」之LINE對話紀錄截圖（含有該建物頂樓淹水、頂樓樓地板遭浸濕之照片），除可證該建案於出售予告訴人前已頂樓淹水、頂樓樓地板遭浸濕之情形外，並未提及曾有雨水自屋外經門底縫被吹入屋內，再由樓梯間滴下樓之情事，且倘果有此情事，豈非更可證明本案建物確有滲漏水之情形？又「標的物現況說明書（成屋）」中所載之「標的物現況是否有滲漏水情形」，應係指建物現實狀況之描述，而非要求出賣人說明建物之管道、結構何處有破損或瑕疵，辯護人稱本案建物縱有漏水，亦非建物之管道、結構均無破損或瑕疵，故與「標的物現況說明書（成屋）」中所載之「滲漏水」情形不符云云，顯係自行增加該說明書所無之解釋及限制，不足採憑。　⒋至辯護人聲請傳喚鄭宇勝、馮琮淞、蕭丞言以證明本案建物始終均無滲漏水之情形，並請求將本案建物囑託鑑定有無滲漏水之情事。然鄭宇勝、馮琮淞、蕭丞言均僅是曾代被告陳湘珍銷售本案不動產房仲業者，有被告陳湘珍與21世紀不動產之委託仲介銷售合約書、被告陳湘珍與盛吉房屋實業股份有限公司一般委託銷售契約書各1份在卷可憑（見本院卷一第135-144、145-152頁），不論其等於代為銷售本案不動產期間是否曾見及本案建物有發生滲漏水之情形，均無礙於本院前開認定被告2人於本案不動產出售前已知悉建物有滲漏水之情事；至辯護人請求將本案建物送請鑑定是否有滲漏水之情形，然本案建物於告訴人買受後，並未進行點交，亦未進行任何證據之保全，從而，該建物是否仍為告訴人買受時之現況，已非無疑，是亦無委請鑑定之必要。是以，本案犯罪事實已臻明確，辯護人前開所請，皆無調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款之規定，予以駁回。　㈥綜上所述，本案事證明確，被告2人前揭犯行洵堪認定，均應予依法論科。三、論罪科刑：　㈠核被告陳湘珍、謝秀玉所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。　㈡被告陳湘珍、謝秀玉就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　㈢爰以行為人之責任為基礎，分別審酌被告陳湘珍並無前科，被告謝秀玉過去曾有妨害自由之前科，有其等2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（見本院卷一第17、1 9-20頁），足見被告陳湘珍素行尚佳。被告2人應本諸誠信為房屋交易，詎其等為圖順利出售本案不動產，竟隱瞞本案建物有滲漏水等足以影響買受人購買意願、交易價值之重大事項，致告訴人陷於錯誤而向被告陳湘珍購買本案不動產，並於簽約及給付價金後，始發現上情，損失非微；惟被告2 人犯後猶飾詞卸責，犯後態度難謂良好，且迄今無法與告訴人達成和解，具體賠償告訴人所受損害，兼衡被告2人犯罪之情節、動機、手段及所生損害，暨渠等2人於本院審理時自陳之教育智識程度及家庭經濟狀況等（見本院卷一第274 頁）一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。四、沒收：　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第1項前段、第3項及第38條之2第2項定有明文。查：　㈠被告陳湘珍雖以前開方式詐騙告訴人，使告訴人陷於錯誤而以3,280萬元購買本案不動產並交付價金，惟被告亦已移轉本案不動產之所有權予告訴人，而被告於本院準備程序時表示願與告訴人解除本案不動產之買賣契約，並賠償告訴人利息等語（見本院卷一第50頁），然為告訴人所拒。基此，告訴人雖已給付被告陳湘珍3,280萬元，惟其亦已取得本案不動產所有權，尚難認被告陳湘珍本案詐欺犯行之犯罪所得或告訴人所受損失即係本案房屋之買賣價金，故若本件逕對被告陳湘珍諭知沒收本案不動產之買賣價金，顯有過苛之虞，且踰越沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，故依刑法第 38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。　㈡又被告謝秀玉於本院審理時陳稱：伊仲介本案不動產買賣，共獲得50萬元等語（見本院卷一第273頁），此應屬被告謝秀玉為本案詐欺犯行之犯罪所得，該部分犯罪所得未據扣案，亦未合法發還被害人或對被害人為具體賠償，爰依刑法第 38條之1第1項、第3項諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第 339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官藍獻榮到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日　　　　　　　　　刑事第二十庭　審判長法　官　湯有朋　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳珈禎　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　江文玉以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳俐雅中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

2024-12-03

TCHM-113-上易-325-20241203-1

交上易

臺灣高等法院臺中分院

過失傷害

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度交上易字第158號上訴人即被告卓模祥指定辯護人本院公設辯護人陳秋靜上列上訴人即被告因過失傷害案件，不服臺灣臺中地方法院113 年度交易字第448號中華民國113年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第48132號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由壹、上訴範圍及本院審理範圍一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。本案係由上訴人即被告卓模祥（下簡稱：被告）提起上訴，被告於刑事上訴狀雖未陳明其僅就量刑上訴，惟該書狀中所表明之上訴理由均僅與量刑有關，其於本院審理時經審判長闡明後，被告表示：本案僅針對量刑上訴等語，並具狀撤回其就刑以外部分之上訴，此有其刑事上訴理由狀、本院審理筆錄各1份及撤回上訴書1 份在卷可稽（見本院卷第5至7頁、第73頁、第79頁）；依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告被告「刑」部分有無違法不當進行審理；至於原判決就此部分以外之犯罪事實、論罪等其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予指明。二、按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625 號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於被告「刑」之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決就此部分外所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）部分，且就相關犯罪事實、所犯法條等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，合先敘明。貳、被告上訴理由略以：被告為低收入戶，領有中度身心障礙症名，且長期患有由於腦損害和機能障礙及身體疾病引起之精神障礙，長期接受治療；又被告無前科，素行良好，本案實因告訴人蔡○菊（下稱告訴人）索取數十萬元之高額賠償金，雙方始無法達成和解，並非被告主觀上無和解意願，請求鈞院為被告與告訴人安排調解，並給予被告緩刑之諭知等語。參、本院就被告對原判決「刑」一部上訴，於此上訴範圍內，說明與刑有關之事項：一、被告明知駕駛執照經註銷，仍騎車上路，置交通法規範於不顧，致生交通危害，情節非輕，爰就其所犯過失傷害犯行部分，依修正後道路交通管理處罰條例第86條第1項第2款規定，加重其刑。　二、被告於肇事後留於現場，並向據報到場負責處理之員警，表明為肇事者一節，有臺中市政府警察局道路交通事故肇事人自首情形紀錄表（見偵卷第73頁）在卷可參，是被告符合自首要件，復被告於警詢時、偵查中、原審及本院審理時均有遵期到場或到庭，亦堪認其有接受裁判情形，爰依刑法第62 條前段規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，就上開加重、減輕規定，先加後減之。　肆、本院駁回被告上訴之理由　　　一、原審就被告刑之加重、減輕部分，業已說明被告應依修正後道路交通管理處罰條例第86條第1項第2款之規定加重其刑，並應依刑法第62條前段之規定減輕其刑，併依法先加後減之；量刑部分則說明，以被告之責任為基礎，審酌：1.被告之機車駕駛執照已註銷，仍騎車上路，並因上開過失駕駛行為肇事致告訴人受有上開傷害，所為顯非可取，應予非難。2. 被告坦承犯行，但迄因賠償金額認定差距而未能與告訴人和解或賠償所受損害之犯後態度。3.被告自陳及辯護人具狀所陳之被告智識程度、家庭經濟狀況、身體健康情形暨過失責任比例、告訴人所受傷勢情況、被告前無犯罪紀錄之素行情形等一切情狀，量處被告拘役55日，並諭知易科罰金之折算標準等語。經核原判決就被告刑之加重、減輕之上開說明，係屬合法正當；且量刑之審酌業已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦無違背公平正義精神、比例原則及罪刑相當原則，原審量刑並無不當或違法之情形。二、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291 號、第331號刑事判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑事判決意旨參照）。　　　三、被告上訴意旨所陳上開前科素行、被告之經濟、身體狀況及始終坦承犯行，惟因與告訴人和解金額差距過大而未能和解等原因，均據原審於量刑時審酌在案，是被告於上訴本院期間，並無任何量刑因子之變動，原審所為量刑並無輕重失衡或過重之情形，是被告此部分請求就原判決所處之刑再予減輕，自難足採，是被告此部分上訴為無理由，應予駁回。四、本院認不宜予以緩刑宣告之理由　　另辯護人雖以被告患有癲癇之身體健康情形等情事為由，請求為被告與告訴人訂調解期日，且對被告為緩刑宣告等語。查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第19頁），形式上固符合刑法第74條第1項第1款之規定，然本院考量被告自知因癲癇註銷駕駛執照，仍騎車上路而為本案上開過失傷害犯行，已難認癲癇情事可為本案緩刑宣告之正當事由，其於原審審理時始坦承犯行，迄今仍未與告訴人達成和解或調解，迄未與告訴人和解或賠償所受損害，亦未獲告訴人之諒解，且經本院以電話詢問告訴人之意見，告訴人表示其醫藥費就已達新臺幣（下同）5萬元，還有修車費、無法上班之基本工資，被告所提出之金額過低，無法接受，不願到院調解等語，有本院公務電話查詢紀錄表可按（見本院卷第39至 40頁），且告訴人於本院審理時亦到庭表示：請法院依法判決等語（見本院卷第77頁），顯見告訴人並未同意本案給予被告緩刑之宣告，自難認本案如給予被告緩刑宣告對告訴人而言，為屬公平，是辯護人以上情為據，請求對被告為緩刑宣告，此部分被告之上訴理由亦非可採，自應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳錦龍提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　 3　　日　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　王　鏗　普　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　淡　怡　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃　齡　玉以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪　玉　堂　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日

2024-12-03

TCHM-113-交上易-158-20241203-1

聲

臺灣高等法院臺中分院

聲請定其應執行刑

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　 113年度聲字第1493號聲請人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官受刑人梁殷榎上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：113年度執聲字第1050號），本院裁定如下：　　主　　文梁殷榎因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑陸年貳月。　　　理　　由一、聲請意旨略以：受刑人梁殷榎（下稱受刑人）因犯如附表所示之各罪，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）及本院先後判處如附表所示之罪刑，均經分別確定在案，上開數罪有刑法第50條第1項但書所列之情形，惟受刑人已請求應依刑法第53條、第51條第5款、第50條第2項規定定應執行刑，爰聲請定其應執行之刑等語。二、按刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。 得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，是以，合於數罪併罰之數罪，有刑法第50條第1項但書所列情形，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。再按定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分，應由檢察官於指揮執行時扣除，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院106年度台抗字第242號裁定意旨參照）。三、查本案受刑人因違反毒品危害防制條例、藥事法等數罪，先後經南投地院及本院分別判處如附表所示之刑，均確定在案，此有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是以本院定應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於如附表所示各罪加計之總和，亦應受內部界限之拘束，即有期徒刑部分，不得重於附表編號 2至4所示之罪所定應執行刑有期徒刑5年5月，及附表編號1 、5所示之罪所處有期徒刑4月、5年1月之總和有期徒刑10年 10月。茲因聲請人依受刑人之請求而聲請定其應執行之刑，有113年10月23日之臺灣南投地方檢察署刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表1份在卷足憑（本院卷第1 3頁），本院依上開規定審核後，認檢察官之本件聲請為正當。爰審酌定應執行刑之基本原則及受刑人人格、所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，考量受刑人復歸社會之可能性，及經徵詢其對本件定應執行刑表示無意見（本院卷第103頁），而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示。又附表編號1所示已執行完畢部分，於本件定應執行刑確定後，將由檢察官於指揮執行時扣除之，併此敘明。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項但書、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　石馨文　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　姚勳昌　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳茂榮以上正本證明與原本無異。　　如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官盧威在中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日附　　表：編　　　　　號　　　　　1 　　　　　2 　　　　　　3 罪　　　　　名毒品危害防制條例藥事法毒品危害防制條例宣　　告　　刑有期徒刑4月有期徒刑7月有期徒刑5年2月犯　罪　日　期 112年8月16日 112年1月10日 112年1月10日偵查（自訴）機關年　度　案號臺灣南投地方檢察署112年度毒偵字第852號臺灣南投地方檢察署112年度偵字第7194等號臺灣南投地方檢察署112年度偵字第7194等號最後事實審法　　　　院臺灣南投地方法院臺灣南投地方法院臺灣南投地方法院案　　　　號 112年度埔簡字第169號 113年度訴字第39號 113年度訴字第39號判決　日期 112年11月29日 113年8月5日 113年8月5日確定判決法　　　　院臺灣南投地方法院臺灣南投地方法院臺灣南投地方法院案　　　　號 112年度埔簡字第169號 113年度訴字第39號 113年度訴字第39號判　　　　決確定　日期 112年12月26日 113年9月5日 113年9月5日是否為得易科罰金之案件得易科罰金得易服社會勞動不得易科罰金不得易服社會勞動不得易科罰金不得易服社會勞動備　　　　　註臺灣南投地方檢察署113年度執字第101號 (已執畢) 臺灣南投地方檢察署113年度執字第2265號 (編號2至4，前經南投地院以113年度訴字第39號判決定應執行有期徒刑5年5月確定) 臺灣南投地方檢察署113年度執字第2265號 (編號2至4，前經南投地院以113年度訴字第39號判決定應執行有期徒刑5年5月確定) 編　　　　　號　　　　　 4 　　　　　 5 罪　　　　　名毒品危害防制條例毒品危害防制條例宣　　告　　刑有期徒刑5年3月有期徒刑5年1月犯　罪　日　期 112年8月16日 112年1月9日偵查（自訴）機關年　度　案號臺灣南投地方檢察署112年度偵字第7194號等臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第797號等最後事實審法　　　　院臺灣南投地方法院臺灣高等法院臺中分院案　　　　號 113年度訴字第39號 113年度上訴字第645號判決　日期 113年8月5日 113年8月6日確定判決法　　　　院臺灣南投地方法院臺灣高等法院臺中分院案　　　　號 113年度訴字第39號 113年度上訴字第645號判　　　　決確定　日期 113年9月5日 113年9月10日是否為得易科罰金之案件不得易科罰金不得易服社會勞動不得易科罰金不得易服社會勞動備　　　　　註臺灣南投地方檢察署113年度執字第2265號 (編號2至4，前經南投地院以113年度訴字第39號判決定應執行有期徒刑5年5月確定) 臺灣南投地方檢察署113年度執字第2328號

2024-12-03

TCHM-113-聲-1493-20241203-1

上易

臺灣高等法院臺中分院

違反電子遊戲場業管理條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上易字第761號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告李郁銘上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第1173號中華民國113年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第41576號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、本案經本院審理結果，認原審諭知被告無罪之判決並無不當，應予維持，除將原判決第6頁所載「戳戳樂」均更正為「抽抽樂」外，餘均引用原判決記載之理由（如附件）。二、檢察官上訴理由略以：　㈠經濟部針對「選物販賣機」機臺於具體案件是否被評鑑為「非屬電子遊戲機」，已於民國112年2月18日經商字第112005 34540號函說明：「經查本部評鑑通過為非屬電子遊戲機之選物販賣機，其機臺內部須無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施；再者，提供商品之內容須明確，並無以摸彩券、戳戳樂兌換商品等不確定操作結果之遊戲方式。又「選物販賣機」之一般概念為對價取物方式，須符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無射倖性。…… 繫案機具於機台裝置彈跳台，商品出口處設有斜板，遊戲方式為夾取出空盒代夾物，即可於機臺上方設置之抽抽樂抽出一張數字籤紙，以數字兌換對應之獎品。參照前開說明，上開繫案機具之結構設計及遊戲方式，即與本部歷次評鑑會議通過之非屬電子遊戲機有別。」本案被告係在物品掉落口周邊設置木架台及在機檯底部設置彈跳裝置，將有可能使該機檯內的物品，經由取物爪在移動至取物孔上方時，因碰到木架台而導致物品掉落，物品也可能因遭彈跳裝置回彈而導致物品無法順利掉落洞口，而使消費者需要夾取更多次數，方可能順利夾取機檯之物品，就前開經濟部函文可見，設置彈跳裝置、架設障礙物，都可能影響取物之可能性，從而被告之選物販賣機與原本評鑑會議評鑑為「非屬」電子遊戲機之機檯，其遊玩情況、取物難度、物品掉落取物孔之機率，已不具同一性，顯已非原本例外受評鑑委員會評鑑為非電子遊戲機之機檯，故原審認被告並無違反電子遊戲場業管理條例，顯有違誤。　㈡就賭博罪之成立，應以是否係以偶然事實之成就與否決定財物之射倖行為為斷，本案消費者僅需投入新臺幣（下同）20 元，若鐵球偶然通過縫隙而掉出取物口，再視抽獎券之內容獲得價值不等之產品，消費者根本無法得知將鐵球夾出後，除3C轉接頭外，尚會獲得什麼商品，其內容及價值已具有射倖性，而失去選物販賣機其「選物」之本質，亦不具有「販賣」之對價性，原審未審究消費者對於獎品內容有不可預測性、且商品價值顯然不一等情，而認被告並未成立賭博犯行，亦有違誤，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。三、經查：　㈠被告雖於本案機臺內加設彈跳裝置、木架台，仍無法逕認為電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」：　⒈依經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函示可知，俗稱「選物販賣機」之機臺經認定為「非屬電子遊戲機」，需具有保證取物功能、商品與售價相當、不影響取物可能性等項，且非一經改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置，即可遽認屬於電子遊戲機，尚須上開改裝或加裝有影響取物之可能。卷內並無證據可認定本案選物販賣機之晶片有經修改，無從逕認本案機臺得由軟體決定之操作流程、遊戲方式與規則業經更改。且觀諸本案現場照片，本案機臺內固設有彈跳裝置、木架台等物，然於外觀上檢視，該等裝置並無與本案機臺軟體部分有所連結，應無改變機臺原始結構或操作流程，亦未更改軟體設備或控制程式，理論上並無影響本案機臺之操作及原有累計投幣、保證取物功能，或有變更、破壞原始機臺符合對價取物之把玩模式。況且，被告為警查獲時現場操作本案機檯達保證取物金額480元後，即可吸取鐵球出貨，拆開鐵球內裝有3C轉接頭1個等情，亦有查獲現場照片說明在卷（偵卷第45至46頁），足認本案機臺具備保證取物功能，縱被告於本案機臺內加裝彈跳裝置、木架台，均不影響消費金額達到保夾金額時，消費者無須再投幣即得繼續操作機臺內磁吸裝置，以吸取機臺內之鐵球（含內裝之商品）。準此，尚不得逕以被告在本案機臺內加裝彈跳裝置、木架台，即謂本案機臺屬電子遊戲機。　⒉觀諸卷附現場照片，可知被告有在本案機臺內擺放商品，機臺之玻璃櫥窗為透明並無遮擋，與一般選物販賣機之遊戲方式並無二致，並無商品內容及價值不確定之情形。且本案機臺之鐵球內有放置3C轉接頭，另可獲得抽抽樂供夾得商品之消費者核對號碼另行兌換商品，並非僅提供抽抽樂作為商品供消費者吸取之情形，且此種消費附帶抽獎之模式對消費者並無不利，亦不致影響機臺內商品內容及價值之明確性，與僅提供摸彩券、刮刮樂等內容價值具不確定性之情形並不相符。是以，上訴意旨認該抽抽樂號碼「隨機」兌換禮品，顯然違背對價取物原則，進而主張本案機臺有提供商品之內容不明確情形等語，自難憑採。　⒊被告於警詢時雖供稱該3C轉接頭市價約200元上下等語（偵卷第22至23頁），然卷內尚無其他證據足以佐證，則其在保證取物金額可提供實際商品之市場價值，是否少於可取物金額之70%，尚非無疑。且本案機臺既設定有保證取物功能及註明保夾商品，已可確保消費者得自行選擇以多少金額取得商品，並享受夾取商品之樂趣，又各商品之實際「價值」為何，於定價時應考量業者即被告之成本（如承租機臺、維修及電費等費用）及合理利潤（即可能有消費者投入低於商品成本即順利夾取之特性等），是以如何始得謂屬對價取物，本難一概而論，自不能僅以被告提供兌換商品實際價值是否高於或低於保證取物之價格，作為該機臺是否屬電子遊戲機的判斷標準，遽認本案機臺係不符合前揭「物品價值與售價相當」之要件，而認屬電子遊戲機。　⒋從而，本案既無法證明被告擺放之機臺非屬選物販賣機，而屬電子遊戲機，則被告所為即難認違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而應以同法第22條之非法經營電子遊戲場業罪相繩。　㈡本案吸取鐵球並獲得抽抽樂之行為，與賭博罪無涉：　　本案機臺既具備保證取物功能，消費者可得知其投足480元後，必然可成功取物，且可推知吸取鐵球出貨並抽獎後，可得兌換之機臺上商品，於投入金錢操作數次失敗後，亦可自行決定是否繼續投足480元以吸取並兌換商品，及因其技術或之前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，凡此皆與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖行為有別，要與刑法第266條第1項所定之構成要件未合，自無從對被告逕以賭博罪相繩。四、綜上所述，本案依檢察官所舉證據，經調查結果，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，無從形成有罪之確信，被告犯罪即屬不能證明，原審因而為被告無罪之諭知，並無違誤。本案檢察官上訴並未提出積極確切之證據可資據為不利被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳信郎聲請簡易判決處刑，檢察官趙維琦提起上訴，檢察官許景森到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　石馨文　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　姚勳昌　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳茂榮以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官盧威在　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日

2024-12-03

TCHM-113-上易-761-20241203-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第396號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告黃鉦鈞選任辯護人張藝騰律師呂盈慧律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第565號中華民國113年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵緝字第1522號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、公訴意旨略以：被告黃鉦鈞（綽號小兇或小兄，下稱被告）明知依法不得販賣愷他命等毒品，於民國108年2月16日前某日，竟基於指揮3人以上以實施最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪所組成具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織之犯意，加入實施販賣第三級毒品之犯罪組織（下稱本案販毒集團）。本案販毒集團之運作方式，係透過本案販毒集團所使用行動電話內建之通訊軟體「微信」（下稱「微信」），並建立暱稱「麥味登」、「異人館」（嗣改為「春不老養生會館」）、「八方雲集」、「芭蕾城市度假旅館」、「時光倉庫」、「Jo Malone香水專賣」及「香奈爾」等帳號後，利用「微信」之廣告助手功能，向不特定人散布販賣毒品之訊息，經購毒者聯繫上開「微信」帳號後，由擔任「總機」工作之成員，與購毒者約定毒品數量、價金、交付時間及地點等交易內容後，再以通訊軟體「FaceTime」通知擔任「小蜜蜂」工作之成員，由「小蜜蜂」駕車至約定地點與購毒者進行毒品交易，至於擔任「倉管」工作之成員，則負責補充毒品予「小蜜蜂」以及向「小蜜蜂」收取完成毒品交易所得之價金，再將價金交給被告。被告黃鉦鈞與如附表所示之販毒集團成員，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於如附表所示之時間、地點，實施如附表「交易內容」欄所示之販賣毒品行為，販賣第三級毒品予如附表「購毒者」欄所示之人。因認被告涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪嫌；如附表編號 1至10之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪嫌、如附表編號11之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。二、證據能力　㈠按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文。此項傳聞法則例外情形，必須被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，始足當之（最高法院106年度台上字第81號判決意旨足資參照）。又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4 條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」同法第159條之5第1項亦定有明文。經查：　⒈被告、辯護人否認被告以外之人陳銘智、吳怡純、霍怡安、王筱琇、林莉蓮、黃宇伸、楊孟修、楊惟凱、葉宗儒、鍾稚彬、徐健瑋、林嘉城、呂榮偉、潘鈺珍、李偉豪（包含檢察官訊問而未經具結者，29054號卷5第199至201頁）、陳怡君、黃晟棠、吳憶祿、李忠憲、許慈芸（起訴書誤載為許慈云）、王上祥、彭建睿於警詢、檢查事務官詢問時陳述之證據能力（本院卷1第156頁、本院卷2第13頁），此部分證人未於原審及本院審理時證述，自不符前揭具證據能力之規定，是此等證據並無證據能力。又證人陳銘智雖經原審合法傳喚、拘提後未到庭作證，然審酌其警詢中所證：被告是負責管理等情（29054號卷2第19頁、23、33頁），核與其於偵訊中證稱：「小兇」（被告）是負責管理總機、車手、補貨者等語（第29054號5第301頁），大致相同，則其前揭警詢陳述自不符刑事訴訟法第159條條之3所定之必要性，尚難認有證據能力。　　⒉被告、辯護人否認被告以外之人葉宗益、許竝慈、陳郡銘、高聖智於警詢、檢查事務官詢問時陳述之證據能力（本院卷 1第156頁、本院卷2第13頁），茲就此部分證據之證據能力說明如下：　⑴證人葉宗益108年8月2日、9月23日警詢筆錄核與其於各次同日偵訊中具結所證（詳後述），並無重大歧異，依前揭規定，此部分警詢陳述不具必要性，無證據能力。惟非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳述之證明力（最高法院97年度台上字第1981、6321、6585號判決可資參照）。　⑵證人許竝慈於108年8月2日警詢筆錄所述：我無法確認被告是擔任何角色等語（29054號卷2第69頁），核與其於原審審理時證述並無歧異（原審卷1第297、300、301頁）；另證人許竝慈於108年12月17日警詢中所稱：（指認犯罪嫌疑人紀錄表）編號2是被告（小兇），他負責管理人事等語（29054號卷2第87頁），核與其於原審審理時證述：應該是被告有在那裡我們吃食方面，在環中路的地方，當時警察問我被告是否有在做我們這個工作內容我說沒有，警察說那是管理人事嗎，我就說有時我們吃飯，不方便出去買，被告會幫我們，吃食是我自己想的，沒有說出來，我也不知道人事是什麼意思，在我認知中被告沒有擔任什麼角色或工作等語（原審卷 1第303至305頁），顯有歧異，惟審酌其此部分警詢筆錄僅簡略記載，並未具體陳述被告從事之工作內容，且距離其10 8年8月2日首次警詢筆錄已間隔4月餘，難謂具記憶猶新之情況，另審諸證人許竝慈於該次原審證稱：以我警詢所說為準等語（原審卷1第304頁），並非全然有利被告，可見其於原審審理時並未受外在干擾而有無法坦然陳述情形，且檢察官並未釋明此部分警詢筆錄有何特別可信之情況。從而，證人許竝慈前揭警詢筆錄並無證據能力，惟非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳述之證明力。　⑶證人陳郡銘於108年11月7日警詢筆錄所述：被告是二老闆，負責人事管理及總務工作（晚班）等語（29054號卷3第27、 28頁），核與其於原審審理時證述：我沒有直接接觸被告，我是聽說被告是二老闆等語（原審卷1第270、272、273頁），顯有歧異，惟審酌其此部分警詢筆錄僅簡略記載，並未具體陳述被告從事之工作內容，且距離其108年8月2日首次警詢筆錄已間隔4月餘，難謂具記憶猶新之情況，另審酌證人陳郡銘於該次原審嗣又證稱：我聽說被告是二老闆等語，並非全然有利被告，可見其於原審審理時並未受外在干擾而有無法坦然陳述情形，且檢察官並未釋明此部分警詢筆錄有何特別可信之情況。是證人陳郡銘前揭警詢筆錄並無證據能力，惟非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳述之證明力。　⑷證人高聖智於108年12月25日警詢筆錄所述：被告（小兇）收取販毒所得，並每日拆帳給我當酬庸，他是老闆，負責收取我拿回來販毒所得等語（29054號卷3第478、479頁），核與其於原審審理後段證述（原審卷2第106至108），並無重大歧異，且其於警詢中所證上情，亦與其於偵訊中具結所證大致相符（29054號卷第533、534頁），依前揭規定，此部分警詢之陳述，並無證據能力。惟非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳述之證明力。　　　㈡未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院101年度台上字第84號刑事判決參照）。證人葉宗益（29054號卷5第227至230頁、317至320頁）、陳銘智（29054號卷5第300至303、305頁）、吳怡純（29054 號卷5第249至255頁）、霍怡安（29054號卷5第259至263頁）、王筱琇（29054號卷5第279至285頁）、林莉蓮（29054 號卷5第287至293頁）、葉宗儒（157號卷2第13至16、33頁）、徐建瑋（157號卷2第9至12、37頁）、林嘉城（157號卷 2第12至13、35頁）、陳怡君（29054號卷5第213至217、219 頁）、吳憶祿（29054號卷5第207至211頁）於檢察官偵訊時經告以拒絕證言權而以證人身分具結所為之證述，被告、辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且被告、辯護人陳稱：沒有要聲請詰問前揭證人（本院卷1第157頁），可認已放棄此部分之對質詰問權，故無不當剝奪被告詰問權行使，自應認前揭證人於偵訊時所為之證述具有證據能力，且經合法調查，得作為本院認定被告犯罪事實之證據。被告、辯護人以前揭證人未經交互詰問而否認其證據能力（本院卷1第157頁），並無依據。　　三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年台上字第128號判決意旨參照）。　四、公訴意旨認被告涉有指揮犯罪組織罪嫌、販賣第三級毒品既遂及未遂罪嫌，無非係以：證人葉宗益、陳銘智、許竝慈、王筱琇、陳郡銘、鍾稚彬、高聖智、徐健瑋、林嘉城、李偉豪、陳怡君、黃晟棠、吳憶祿、李忠憲、許慈芸、王上祥、彭建睿之證述，及員警職務報告、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄表）、內政部警政署刑事警察局108年9月17日刑鑑字第1080081075號、108年8月23日草療鑑字第1080800274、0000000000、0000000000號、員警蒐證照片、搜索現場及扣案物品照片，為其論據。訊據被告堅決否認有何檢察官所指之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品等語；並於原審陳稱：我於108年間，到膜術汽車工藝公司找涂嘉雄聊天，我除了找涂嘉雄外，沒有接觸什麼人，因為我在臺中沒有其他朋友，我知道涂嘉雄的員工有在施用毒品，但我不理會，我也沒有在管他們有沒有販賣毒品，我與涂嘉雄的員工有認識，但只是看到會打招呼等語。五、本院之判斷　㈠證人陳銘智、王筱琇、鍾稚彬、徐健瑋、林嘉城、李偉豪、陳怡君、黃晟棠、吳憶祿、李忠憲、許慈芸、王上祥、彭建睿、葉宗益、許竝慈、陳郡銘、高聖智於警詢、檢查事務官詢問時之陳述，並無證據能力，已如前述，惟非不得為彈劾證據，用以爭執或減損證人陳述之證明力，先此指明。　㈡起訴書附表編號1至編號11所示之購毒者，透過微信通訊軟體，於各該附表所示之時間、地點，向「負責與購毒者實際交易之小蜜蜂」欄所示之人所屬販毒集團購得各該毒品之事實，業據證人涂嘉雄於原審審理；證人葉宗益、許竝慈、陳郡銘於偵訊、原審審理；證人陳銘智、吳怡純、霍怡安、王筱琇、林莉蓮、徐健瑋、林嘉城、李偉豪、陳怡君、吳憶祿於偵訊中證述屬實，復有葉宗益之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：葉宗益；執行時間：108年8月2日13 時10分許；執行處所：臺中市○○區○○○0段0000○0號）、葉宗益之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：葉宗益；執行時間：108年8月2日12時3分許；執行處所：臺中市 ○○區○○○路0段○○○路0段路○○○號碼000-0000號普通重型機車）、衛生福利部草屯療養院108年8月23日草療鑑字第108080 0274號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局108年9月17日刑鑑字第1080081075號鑑定書、衛生福利部草屯療養院108年8月 20日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、原審108年聲搜字第1 178號搜索票、許竝慈、陳銘智之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：許竝慈、陳銘智；執行時間：108 年8月1日21時55分許；執行處所：臺中市○區○○○路000號7樓之15）、原審搜索票、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：吳怡純；執行時間：108年8月1日20時22分許；執行處所：臺中市○ ○區○○路00巷0號401室）、帳冊影本、原審搜索票、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書（受執行人：霍怡安；執行時間：108年8月1日21時5分許；執行處所：臺中市○○區○○○路0 0號9樓之7）、陳郡銘之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：陳郡銘；執行時間：108年8月1日19時10分許；執行處所：臺中市○○區○○路000號前車牌號碼000-0000 號自用小客車）、陳郡銘之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：陳郡銘；執行時間：108年8月2日2時0分許；執行處所：臺中市○○區○○路000號2樓）、衛生福利部草屯療養院108年8月23日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、車牌號碼000-0000號（車主陳郡銘）車輛詳細資料報表、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：楊孟修；執行時間：108年5月5日2 0時30分許；執行處所：臺中市○○區○○路000號前）、臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：吳憶祿；執行時間：108年4月23日20時0 分許；執行處所：臺中市○區○○○路0段000巷00號前）、臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：黃晟棠；執行時間：108年5月5日18時1 0分許；執行處所：臺中市○○區○○路0段0號第五分局偵查隊）、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願搜索同意書（受執行人：李忠憲；執行時間：108年5月30日17時14分許；執行處所：臺中市 ○○區○○路0段00巷00號前）、第五分局松安所查獲犯嫌李忠憲違反毒品案檢附現場查獲照片、扣案物品照片、李忠憲與暱稱「異人館（奔跑中）」微信對話紀錄、販毒廣告擷圖、許慈芸之自願搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：許慈芸；執行時間：108年6月3日20時40分許；執行處所：臺中市○○區○○路00號前）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書、臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：陳怡君；執行時間：108年8月1日17 時0分許；執行處所：臺中市○○區○○路00巷口）、臺灣臺中地方檢察署檢察官108年度偵字第22019號起訴書、原審109 年度訴字第791號刑事判決、臺灣臺中地方檢察署檢察官108 年度偵字第12892號起訴書、原審108年度訴字第1852號、本院109年度上訴字第1001號刑事判決、臺灣臺中地方檢察署檢察官108年度偵字第29054號起訴書、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：彭建睿；執行時間：108年7月22日14時10分許；執行處所：臺中市○○區○○路0段00號前）、原審110年度訴字第 2354號刑事判決各1份、「臺中市○○區○○路0段0000○0號」現場搜索及扣押物品照片32張、員警蒐證陳郡銘駕駛車牌號碼 000-0000號之照片7張、108年8月1日陳郡銘與陳怡君交易之路口監視器畫面擷圖、現場查獲及扣押物品照片、員警蒐證「臺中市○○區○○○0段0000○0號前停放汽機車」照片4張、楊孟修遭查獲照片6張、108年3月2日、108年3月6日、108年3 月9日小蜜蜂與購毒者李偉豪交易之路口監視器畫面擷圖6張、現場查獲吳憶祿及扣案物品照片9張、陳怡君與暱稱「不老松養生會館」WeChat對話紀錄擷圖36張、現場查獲彭建睿及扣案物品照片2張、微信暱稱「芭蕾城市○○○○○○○○○○○0○○0 00○0○00○○○○○○○○○○○○○○路○○○○○○○○0○○00000號卷1第417頁至第454頁、第465頁、第479頁至第480頁、29054號卷1第53 頁、第115頁至第131頁、第187頁至第195頁、第215頁至第2 17頁、第267頁至第281頁、29054號卷3第65頁至第87頁、第 101頁、第115頁至第166頁、第355頁至第363頁、29054號卷 4第83頁至第84頁、第89頁、第107頁至第123頁、第137頁至第142頁、第165頁至第189頁、第203頁至第213頁、第263頁至第279頁、29054號卷5第331頁至第337頁、第387頁至第3 99頁、第409頁至第425頁、第479頁至第510頁、第561頁至第577頁、1522號卷第109頁至第123頁、原審卷1第67頁至第 90頁）在卷可稽，且為被告所不否認（本院卷1第149至151 頁），此部分事實，應堪認定。　㈢證人葉宗益前後證述　⒈於108年8月2日警詢時證稱：員警於108年8月2日，在我騎乘的車牌號碼000-0000號普通重型機車內扣得的毒品愷他命9 包是涂嘉雄的，是涂嘉雄於108年8月1日晚上8點左右，在臺中市○○路0段0000○0號內拿給我，他叫我拿去倉庫放，因為我之前是擔任補貨人員，只有我知道要放在什麼地方，小蜜蜂缺貨時，我就會去倉庫拿毒品給小蜜蜂，是涂嘉雄介紹我加入販毒集團的，一開始我是擔任小蜜蜂角色，之後我不想再開車送毒品，涂嘉雄就叫我留下來做補貨，做了1、2個月，我又跟涂嘉雄說不想做了，涂嘉雄還是不讓我離開，叫我在膜術汽車工藝公司當洗車人員，我在擔任小蜜蜂時，薪水都是涂嘉雄算的，後來綽號「小兇」的被告也有算錢給我，我在擔任補貨人員時，薪水都是涂嘉雄親手拿現金給我的，被告也是收全部的錢的人，應該也算是老闆BOSS，我所做的都是涂嘉雄指示的，我已經多次跟涂嘉雄說要離開，但是他不願意讓我走等語（29054號卷1第374頁至第376頁）；於同日偵訊時證稱：扣案的愷他命9包是老闆涂嘉雄的，涂嘉雄是在108年8月1日晚上7點多拿給我的，是要賣的，涂嘉雄要我趕快離開，裡面的人我只認識涂嘉雄，我於108年6月就跟涂嘉雄說不想做了，但他不讓我離開，被告在集團內也是類似老闆，他會跟小蜜蜂收錢，平常薪水是涂嘉雄或被告算的等語（29054號偵卷5第227頁至第230頁）；於108年9月23日警詢時證稱：108年4月初，毒品是藏放在臺中市○○路0段000 0○0號膜術汽車工藝公司內，於108年6月初，被告要我將毒品移去臺中市○○區○○路000號2樓B室倉庫藏放，該處是被告叫我出面去租的，租完後，我就將感應扣及鑰匙交給被告，被告再交給綽號「二哥」之男子，由「二哥」擔任倉管職務，我是自108年4月間起，開始擔任倉管職務，108年6月20日左右，因為跟公司的人不合，被降為洗車人員兼打雜工，我擔任倉管週薪新臺幣（下同）15,000元，是被告發薪資給我的，販毒集團的老闆是被告及涂嘉雄2人，操盤、管理者是被告，他是負責晚班，公司事務都是被告直接下指令給我，涂嘉雄負責早班，販毒集團的毒品是被告交付給我藏放或轉交給小蜜蜂的，是被告及綽號「阿傑」之李奕頡負責管理小蜜蜂所使用之車輛及排班工作，李奕頡是聽命被告的小弟，小蜜蜂把贓款交給我後，我會轉交給被告，由被告將贓款依成數交給李奕頡放在保險櫃裡給小蜜蜂及總機等語（29054 號卷1第385頁至第388頁）；於同日偵訊時則證稱：我於108 年4月間擔任倉管，工作內容是要把毒品交給小蜜蜂，要交給小蜜蜂的毒品是被告在環中路交給我的，小蜜蜂下班時會把剩餘毒品及販毒所得交回來給我，我負責清點小蜜蜂所繳回的毒品及金額是否與所載的數量相符，再將毒品及販毒金交給被告，我擔任倉管到108年6月20日後，就向被告表示不想繼續做倉管，我擔任倉管的薪資是被告發給我，據我所知，販毒集團是被告負責管理，毒品是由被告提供，販毒所得是交給被告，薪資是由被告發放，擔任總機及小蜜蜂也是被告安排的，我只有看過涂嘉雄去該處抽菸，至於涂嘉雄負責什麼工作我不清楚等語（29054號卷5第317頁至第319頁）；於112年12月13日原審審理時先證稱：我在販毒集團內收到的販毒所得會交給被告，再由被告交給涂嘉雄，小包裝的毒品也是被告交給我，我再轉交給小蜜蜂的，我販毒的薪資有時候是涂嘉雄拿給我，有時候是涂嘉雄拿給被告，被告再拿給我的，涂嘉雄沒有跟我說被告是何角色；後又改稱：108 年8月2日偵訊筆錄雖記載「小兄是類似老闆」，但我不知道被告是不是老闆，我是說老闆是涂嘉雄，我感覺在我上面就是老闆，因為被告叫我做什麼我就做什麼，所以我會認為是老闆，早上涂嘉雄會指示我拿毒品的事情，被告只是打給我指示洗車場的事情，接毒品不是被告指示的；再證述：被告會拿分裝好的毒品給我，我清點完當天小蜜蜂販賣的毒品及剩餘的毒品後，會交給被告跟「阿傑」，被告應該跟販毒集團也算有關係，我的薪水是涂嘉雄拿給被告，被告再拿給我，但我忘記次數，次數很少，曾有轉交過而已，我於108年4 月當倉管後沒多久，我才看過被告，是在被查獲前2、3個月，差不多108年6月、7月、8月時，被告才有拿毒品給我，我才有把販毒金交給被告的情形，這樣的次數不會很多次，我不一定每天都會看到被告等語（原審卷1第218頁至第220頁、第224頁至第225頁、第230頁至第231頁、第234頁至第240 頁、第244頁至第249頁、第254頁至第257頁、第263頁）。　⒉稽之證人葉宗益上開證詞，於108年8月2日警詢及偵查中，至多僅證稱被告有向其收受販毒所得，及與涂嘉雄同為發放薪水之人，其餘有關販賣毒品之提供者、指派工作內容等，均證述係聽命於涂嘉雄；然於108年9月23日於偵查中，則改稱均係聽命於被告，且僅見過涂嘉雄在膜術汽車工藝公司抽菸，不清楚涂嘉雄負責之工作內容；於原審審理時，先證稱被告係交付毒品、發放薪資及收受販毒所得之人，嗣證稱被告係指示其關於洗車場之事宜，毒品並非被告指示的，再證述被告發放薪水、交付毒品及收受毒品價金之次數很少。是證人葉宗益就被告有無參與本案販賣毒品行為，究係聽命何人指示等重要事項，前後證述有嚴重歧異、矛盾，實難遽採而為不利被告之認定。　　㈣證人陳銘智於偵訊中雖證稱：「小兇」（被告）是負責管理總機、車手、補貨者等語（第29054號5第301頁），然所稱總機、車手究何所指，未見具體說明，且被告如何具體為總機、車手、補貨者之工作，亦未見有何陳述，尚難以此即認被告有檢察官所指本案犯行。　㈤許竝慈於偵訊中證稱：涂嘉雄是我們販毒集團的老闆（29054 號卷5第273頁）；於原審審理時並證稱：我所參與的販毒集團老闆是涂嘉雄，薪資會放在保險箱裡，我不清楚是誰放的，我有在膜術汽車工藝公司看過被告，被告好像只有在那裡，但他在做什麼我不清楚，我與被告接觸都是閒聊而已，我是總機，在上班時間幾乎不會有人跟我待在同一個空間內，我的工作很單純，只有跟小蜜蜂與客人聯絡，不會接觸到倉管，被告沒有指示我要做什麼事，也不會發薪水給我，我不清楚被告有沒有參與販毒集團，我在警詢時說被告負責管理人事，應該是被告有在膜術汽車工藝公司負責大家的吃食，我也不清楚人事是指什麼，那是我的想法，當時警察問我被告是做什麼的，我回答沒有，警察就問那是做什麼的，是管理人事的嗎？我就說被告在的時候，有時候會幫大家買飯、訂飲料，吃食是我自己想的，我當時也不知道人事是什麼意思，就我認知，被告在集團內並沒有擔任何角色或工作，被告到膜術汽車工藝公司時，都是跟涂嘉雄在小房間內泡茶、聊天等語（原審卷1第296頁至第307頁），是依證人許竝慈前揭證述，實無從佐證被告有何檢察官所指之犯行。　㈥證人陳郡銘於偵訊中雖證稱：被告負責人事管理安排，且負責收取葉宗益繳回的販毒金，有時也會幫忙發薪水等語（29 054號卷5第257頁），然其於原審審理時則證稱：我在膜術汽車工藝公司看過被告，被告在那裡沒做什麼，我與被告也沒有接觸，不知道被告是做什麼職位，我主要接觸的人是李奕頡，因為我聽到李奕頡他們說被告是負責人事這一塊，所以才會在警詢、偵查中說被告是二老闆，負責人事管理及總務工作，被告並無指示我要去哪裡送毒品，也沒有拿毒品給我，我販毒的錢則是交給李奕頡，我的報酬有時是李奕頡交給我，有時候是陳銘義交給我，我不清楚李奕頡是受誰指揮，也不清楚李奕頡的上層是誰，我不清楚其他小蜜蜂如何領薪水，畢竟我去那裡的時間不長，我有看過被告把錢交給其他小蜜蜂，但我忘記是哪位小蜜蜂，反正一定不是我，我伊不清楚是薪水還是什麼錢，我也有看過葉宗益拿錢給被告，但我不清楚是什麼錢，我之前提到被告會管理人事物、排班，是二老闆、總務等，都是聽李奕頡說的等語（原審卷1第2 68頁至第279頁、第282頁），則綜觀證人陳郡銘前揭證述，其所為不利於被告之陳述，既係聽聞自李奕頡而非其親見親聞，且明確證稱不清楚被告之職務內容、地位，自難憑證人陳郡銘上開證詞，對被告為不利之認定。　㈦證人高聖智於偵訊中雖證稱：（提示犯罪嫌疑人紀錄表）編號2是「小兇」（被告），有出現在機房，比我早加入，販毒所得都是交給他，我交易待下班一併交給「小兇」，剩下毒品交給「小兇」或阿杰，薪資是由「小兇」給我等語（29 054號卷4第533、534頁）。然其於原審審理時則先證稱：我是在膜術汽車工藝公司認識被告，不是很熟，因為被告都在膜術汽車工藝公司裡，所以我於偵查中才會說被告是老闆，其實被告應該也不是老闆，我到後面才知道老闆是涂嘉雄，是涂嘉雄指派我送毒品，我的販毒所得是回到公司後交給涂嘉雄，薪水也是涂嘉雄算給我的等語；後又改稱：我大部分是將販毒所得交給被告，也會交給涂嘉雄，薪水也是被告發給我的，被告與涂嘉雄是朋友關係，他們做什麼不會讓大家瞭解太多，小蜜蜂大家都說販毒的錢要交給被告，但我也不確定其他小蜜蜂有沒有拿給被告，我是於108年6月中旬，由涂嘉雄應徵擔任小蜜蜂，我第1天販毒後，聽葉宗益說要將販毒所得交給被告，葉宗益沒有說被告是做什麼的，我在膜術汽車工藝公司看到被告都是在看電視或聊天，我賣剩下的毒品是交給葉宗益或李奕頡，不會交給被告等語（原審卷2 第（原審卷2第101、102、104至第127頁），顯見證人高聖智就薪資發放者、販毒所得之交付對象，究係被告或涂嘉雄，前後證述有嚴重矛盾、歧異，已屬有疑；況證人葉宗益於原審審理時證稱：小蜜蜂的薪水是由阿傑（李奕頡）將去保險箱拿給小蜜蜂，小蜜蜂販賣毒品的錢則是交給我，不會交給被告，這是內習，小蜜蜂不會跟被告碰面等語（原審卷1 第236頁、第242頁至第243頁、第245頁），而與證人高聖智前揭證述亦不相符，益難以證人高聖智前揭有重大瑕疵之證述，遽對被告為不利之認定。　㈧證人吳怡純於偵訊中證稱：被告常在環中路公司辦公室，他們常在那邊泡茶等語（29054號卷5第249至255頁），亦難認被告有檢察官所指之犯行。另證人王筱琇（29054號卷5第27 9至285頁）、林莉蓮（29054號卷5第287至293頁）、葉宗儒（157號卷2第13至16頁）、徐建瑋（157號卷2第9至12頁）、林嘉城（157號卷2第12至13頁）、陳怡君（29054號卷5第 213至217頁）、吳憶祿（29054號卷5第207至211頁）於偵訊中則均未提及被告有何參與本案犯行之行為。　㈨綜上，檢察官所提出具證據能力之證據，尚難佐證被告有指揮犯罪組織罪、販賣第三級毒品既遂、未遂之犯行。且依： ⒈證人霍怡安於偵訊中證稱：被告是我男朋友，外號「小兇」，他沒有在販毒集團任職，他在做汽車貼膜等語（29054 號卷5第259至263頁）；⒉證人涂嘉雄於原審審理時證述：我與被告是玩車的朋友，認識應該有10年以上，本案販毒集團是我成立的，我是老闆，小蜜蜂、總機的薪水是由我計算、發放的，若葉宗益有空會幫我一下，被告會到膜術汽車工藝公司，因為被告要成立攝影機的工程，還要用網路遊戲的伺服器，且被告在臺中沒什麼朋友，所以他會先打電話問我在不在，我在膜術汽車工藝公司被告才會去，或者被告先去，他打電話給我後我再過去，被告不是販毒集團成員，因為被告有在玩車，他有介紹高雄包膜的朋友給我，讓我的員工去學，所以我要透過被告幫我傳達、聯繫，就會邀請被告到膜術汽車工藝公司，被告不會接觸販毒集團販賣的毒品，我沒有委託被告將毒品交給葉宗益或小蜜蜂，也沒有委託被告向葉宗益或小蜜蜂收取小蜜蜂的販毒所得，因為公司裡有一個抽屜，小蜜蜂可以直接將販毒所得放在那裡，我所成立的販毒集團規模沒那麼大，沒有二老闆，被告並沒有在集團內擔任發放薪資、管理小蜜蜂等職務等語（原審卷1第283頁至第 289頁、第293頁至第295頁），已明確證述被告確非由其自行成立之販毒集團成員，亦未參與本案犯行，益徵檢察官所指被告參與本案犯行，實有所疑。　㈩綜上，前揭檢察官所提出證人就所指被告參與本案犯行之情節既有重大矛盾、瑕疵而難憑採，實難憑認被告有檢察官所指上開犯行。本案依檢察官所舉據證據能力之證據，經調查結果，尚未達通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，無從形成有罪之確信，被告犯罪即屬不能證明，原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官再執前詞提起上訴，要無可採，上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本件經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官楊雅婷提起上訴，檢察官陳佳琳、李慶義到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　日　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張意聰　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林清鈞　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇品樺以上正本證明與原本無異。　被告不得上訴。檢察官得上訴，上訴理由以刑事妥速審判法第9條第1項規定之3 款事由為限。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張捷菡中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。附表編號時間地　點負責與購毒者聯絡之總機負責與購毒者實際交易之小蜜蜂購毒者交易內容（新臺幣） 1 108年2月16日15時許臺中市○區○○路0段00號前不詳黃宇伸李偉豪以2,600元之價格販售愷他命1公克及含有第三級毒品之毒咖啡包2包，而販賣既遂。 2 108年3月2日15時50分許臺中市○○路與○○街口許竝慈楊雨桓李偉豪以1,300元之價格販售愷他命1包，而販賣既遂。 3 108年3月9日22時30分許臺中市○○路與○○街口許竝慈黃宇伸李偉豪以2,600元之價格販售愷他命2包，而販賣既遂。 4 108年5月5日17時35分臺中市○○區○○路000號前楊雨桓楊孟修黃晟棠以1,400元之價格販售含有第三級毒品之毒咖啡包2包而販賣既遂。 5 108年8月1日17時許臺中市○○區○○路00巷口潘鈺珍陳郡銘陳怡君以1,700元之價格販售愷他命1包，而販賣既遂。 6 108年3月6日8時50分許臺中市○○路與○○街口許竝慈販毒集團小蜜蜂不詳成員李偉豪以700元之價格販售含有第三級之毒咖啡包1包，而販賣既遂。 7 108年4月23日19時50分許臺中市○區○○○路0段000巷00號前陳銘智販毒集團小蜜蜂不詳成員吳憶祿以2,000元之價格販售含有第三級之毒咖啡包2包、含有第三級毒品之梅錠1個，而販賣既遂。 8 108年5月30日 17時10分許臺中市○○區○○路0段00號陳銘智販毒集團小蜜蜂不詳成員李忠憲以5,100元之價格販售愷他命3小包，而販賣既遂。 9 108年6月3日20時40分許臺中市○○區○○路00號前陳銘智販毒集團小蜜蜂不詳成員許慈芸以5,100元之價格販售愷他命3小包，而販賣既遂。 10 108年6月10日14時48分許臺中市○○區○○○○街000號前陳銘智黃宇伸王上祥以4,500元之價格販售愷他命3公克，而販賣既遂。 11 108年7月22日1 4時15分許臺中市○○區○○路0段00號前吳怡純販毒集團小蜜蜂不詳成員彭建睿以1,400元之價格販售含有第三級之毒咖啡包2包，然因買方自始欠缺購毒真意而販賣未遂。

2024-12-03

TCHM-113-上訴-396-20241203-1