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違反兒童及少年性剝削防制條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第4375號上訴人姚鴻瑋上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年7月3日第二審判決（113年度侵上訴字第640號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第27 15、2716號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。二、本件原審審理結果，認定上訴人姚鴻瑋有如原判決犯罪事實欄所載違反兒童及少年性剝削防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審科刑判決，改判仍部分依想像競合犯規定，論處或從一重論處上訴人犯如其附表編號1、4所示引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號2罪刑，暨犯同附表編號2、3、5所示以詐術使少年為有對價之性交行為3罪刑，及諭知相關之沒收，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。三、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯前揭各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，均適用刑法第59條規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就上訴人於原審坦承犯行、與被害人等和（調）解賠付損害之犯後態度，及自陳之家庭生活經濟狀況等各情，併列為量刑綜合審酌因素，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有裁量權濫用之違法情形。上訴意旨單純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日刑事第六庭審判長法　官段景榕法　官洪兆隆法　官汪梅芬法　官許辰舟法　官何俏美本件正本證明與原本無異書記官陳珈潔中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　11　　日

2024-10-08

TPSM-113-台上-4375-20241008-1

侵上訴

臺灣高等法院臺中分院

違反兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 112年度侵上訴字第85號上訴人即被告吳念侑選任辯護人陳宜姍律師葉俊宏律師俞伯璋律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度侵訴字第107號中華民國112年5月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第2 6747號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、乙○○於民國107年間已為成年人，透過網路認識代號BJ000-Z 000000000之女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○），2人雖未曾見面，然在網路上交往，為男女朋友關係。乙○○明知甲○為未滿18歲之少年，竟基於違反少年之意願而使少年被拍攝、製造性影像及妨害性自主之犯意，先以男友身分向甲○謊稱有1位在臺中很有名、很單純且很會攝影的朋友，並以攝影、拍照為由相約3人共同見面，然於107年間某日約定見面日前夕，乙○○在網路上所扮演甲○男友之角色突然失聯，甲○原欲取消此次見面，乙○○另扮演之攝影師朋友角色則繼續說服甲○依約見面(第一次見面)。乙○○與甲○ 依約定見面後，乙○○將甲○帶至其位在臺中市○區○○路0段000 號4樓住處房間，乙○○不顧甲○已表達「我不喜歡這樣子」、「不要、不要」、「一定要這樣搞嗎」、「心裡有點崩潰了、我在這幹嘛」、「我……崩潰了」、「我要神經崩潰了」等，仍將甲○之衣服、胸罩、長褲脫掉，讓甲○上半身全裸、下半身僅穿著內褲，期間，乙○○並用手抓甲○的腳來磨蹭其生殖器，以及要甲○幫其生殖器套保險套，甲○拒絕後，乙○○自己戴上保險套，乙○○再用手抓甲○的手來撫摸其生殖器，乙○ ○也用手撫摸甲○的胸部，同時，乙○○以手機及相機(均未扣案)拍攝、錄影上開猥褻行為，乙○○即以此違反甲○意願之方式，使甲○被拍攝、製造性影像。嗣乙○○欲與甲○發生性行為，經甲○拒絕後，乙○○竟將攝影關閉，再以手環抱甲○，並向甲○恫稱「如果甲○不配合他的話，他就要把照片散播出去」等語，再叫甲○躺平，將甲○衣服脫掉，乙○○無視甲○說「我不喜歡、也不想要」及「你可以拔出來嗎」等語，先以其手指伸進甲○陰道內，再將其性器官插入甲○陰道內，並以手掐住甲○脖子，而違反甲○意願，對甲○強制性交1次。二、於000年00月間，當時已非屬少年之甲○透過其他女生模特兒介紹，與乙○○加入LINE通信軟體。於109年11月2日乙○○利用 IPHONE廠牌手機與甲○以通信軟體LINE聯絡過程中，乙○○欲約甲○見面，經甲○委婉拒絕後，乙○○即向甲○傳訊表示「『可是你知道你說很討厭的這些事』、『你都跟我做過欵』、『幫我棒棒舒壓啊讓我揉胸部還有下面』、『然後我都有把棒棒放進去給妳一起了』、『妳還說我亂嘟欸』、『記起來我是誰嗎？』、『我們真的做愛過』、『而且那一次』、『我們還一起拍照』」等文字訊息予甲○，甲○始想起係乙○○，因而回答「我知道你是誰了」，乙○○竟基於強制之犯意，以通信軟體LINE向甲○ 恫稱「『我想要見妳』、『我想要抱妳還有一起睡覺』、『妳都說妳不想見我了』、『那我也只好做了』、『妳見我我就不做』、『我只是想抱著妳睡覺』、『所以打算妳不給我見面，我就把照片、影片翻出來』、『我們談條件，當作是一交易』、『我的要求很簡單』、『不怕照片被同學看到嗎？』、『照片影片我找到了』、『妳補償我一起抱著睡覺還有當初講好的幫我舒壓』、『我直接把你封鎖然後上傳』、『妳以為這樣就會放過你？』、『要求答應我的條件繼續做朋友當作什麼事情都沒有發生』、『我也可以當著妳的面刪掉照片影片』、『我們不用溝通了、不用廢話、直接封鎖了、我會上傳了』」等文字訊息予甲○ ，致甲○心生畏懼，而以此方式脅迫甲○，欲使甲○行與其見面此一無義務之事，嗣因甲○鼓起勇氣報警始未遂。三、甲○報警處理後，員警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，於110年8月19日前往臺中市○區○○路0段000號4樓執行搜索，扣得電腦主機(含螢幕、鍵盤、滑鼠)、3.5吋硬碟、2.5吋硬碟、碟轉接座、記憶卡及智慧型手機等物，再循線查悉上情。四、案經甲○訴由暨臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理由一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。且行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項亦定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。查本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）既因觸犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第221條第1項成年人對少年為強制性交、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以其他違反本人意願之方法使少年被拍攝、製造性影像等罪，經檢察官提起公訴，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人甲○ 之身分遭揭露，依上開規定，對於告訴人甲○個人基本資料均以代號或不顯示全名表示，其真實姓名、年籍資料詳見卷內相關文書，合先敘明。二、證據能力之說明：　㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、機構或團體為鑑定，或審查他人之鑑定，除本條另有規定外，準用第203條至第206條之1之規定；另按前項書面報告如經實施鑑定之人於審判中以言詞陳述該書面報告之作成為真正者，得為證據，刑事訴訟法第208條第1項、第206條第4項分別定有明文。辯護人於本院雖曾主張本案鑑定報告有瑕疵，不得作為證據等語。然本案鑑定報告乃本院囑託衛生福利部草屯療養院，就被告行為時，依其辨識行為違法性或依其辨識而行為之能力，是否顯著降低所作成；而作成本案鑑定報告之鑑定人丙○○○○亦於本院審理中以言詞陳述該書面報告之作成為真正，且經依法具結（本院卷第375至389頁），依上開規定，當有證據能力。至本案鑑定報告結論是否可採屬證明力的問題，與得否作為證據無涉，附此敘明。　㈡本院下述所引用被告以外之人供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，視為同意作為證據。本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。　㈢本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得情形，且與待證事實具關聯性，亦認均有證據能力。三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　㈠就犯罪事實部分：　　訊據被告固坦承有於上揭時間、地點，違反告訴人甲○（下逕稱甲○）意願拍攝甲○之性影像及違反甲○意願為強制猥褻行為等情，惟否認有何使少年被拍攝、製造性影像，及故意對少年犯強制性交等犯行，辯稱：我不知道甲○未滿18歲，也沒有對甲○有性交行為等語。辯護人則為被告辯稱：①就被告並未對甲○為性交行為部分，依照錄影影片勘驗結果，被告僅對甲○為猥褻行為；而被告以LINE傳送給甲○關於「然後我都有把棒棒放進去給妳一起了」、「我們真的做愛過」等文字，係因知悉甲○與另一追求者外出，才欲藉由誇大及偏激之虛構故事，迫使甲○陷於疑惑而赴約。該對話紀錄之證明力應屬薄弱；且甲○於收到前揭訊息後，始終未想起此事，足見雙方性交情節應非事實。而被告於見甲○並未陷入疑惑混亂時，又傳送被告曾拍攝甲○之正常照片，詢問是否記得此人，甲○仍回覆「不記得」，足見甲○早已遺忘事發當時有擔任模特兒之拍照經驗，更可合理推論甲○就被告於關閉攝影後，有無對甲○性交此待證事實之細節，亦已不復記憶，且因當時並無發生性交行為而無強烈印象。故甲○指訴遭性侵部分之情節，因係恐被告揚言欲將猥褻照片外流，基於害怕、防衛心態，受通訊紀錄中有關雙方曾做愛等語影響，而指證較事實上猥褻情節更為嚴重之性交情節。此外，甲○ 於109年11月3日調查筆錄時，證稱被告當時有戴保險套，不記得是否有射精；然於112年4月21日原審審理時，陳稱：被告沒有戴保險套，有射精在其肚子上等語，足認甲○指證有不一之瑕疵。②被告於拍攝甲○影像時，不知甲○未滿18歲部分，被告與甲○於交友軟體聊天或見面時，甲○均未告知其年紀，故被告對於甲○係未滿18歲乙情，於行為時並無認識；而甲○於偵訊時陳稱：有告知被告是16、17歲；於原審審理時改稱：有告訴被告我未滿18歲，隨後亦陳稱我印象中有告訴他，後面我不記得等語，足認甲○就此情亦有前後陳述不一之情。而倘甲○未曾告知被告，以甲○兼差模特兒，穿著、談吐成熟等情，被告認甲○已成年應屬合理。經查： ⒈就被告曾違反甲○意願拍攝甲○之性影像及違反甲○意願為強制猥褻行為等情，業據證人甲○於偵查及原審審理時證述綦詳（偵卷第101至107頁、原審卷第217至231頁），並有現場繪製圖（他卷第49頁）、臺中市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第43至51頁）、臺灣臺中地方檢察署檢察事務官職務報告（偵卷第145至153頁）、臺灣臺中地方檢察署檢察官勘驗筆錄（偵卷第157至163頁）、兒少性剝削事件報告單（偵字不公開卷第5至6頁）、兒少性剝削案件被害人代號與真實姓名對照表（偵字不公開卷第7頁）、被告與甲○對話紀錄擷圖（偵字不公開卷第41至59頁）、影片擷圖（偵字不公開卷第81至99頁）、譯文（偵字不公開卷第101至109頁）、被告拍攝甲○照片、錄影畫面擷圖（偵字不公開卷第111至122頁）等附卷可稽，此外，復有2.5 吋硬碟1個扣案可憑。足認被告自白違反甲○意願拍攝甲○之性影像及違反甲○意願為強制猥褻行為等情，核與客觀事實相符，應可採信。 ⒉就被告於前揭時間，亦曾違反甲○意願為性交行為部分：　　①證人甲○就被告曾違反其意願對其為性交行為等情，於偵查及原審審理時均證述一致且明確（偵卷第101至107頁、原審卷第217至231頁）。　　②又觀諸被告與甲○如下述之通信軟體對話內容：　　　被告：可是妳知道妳很討厭的這些事　　妳都跟我做過欸　　甲女：我跟你做過甚麼　　被告：幫我棒棒抒壓啊讓我揉胸部還有下面　　然後我都有把棒棒放進去給妳一起了　　甲女：我甚麼時候跟你做過了　　被告：妳還說我亂嘟欸　　妳來我家做的　　甲女：三小　　被告：妳還有用腳幫我　　甲女：你嗑藥了吧　　被告：我都這樣講了妳還不會想要見我睡一覺看看　　記起來我是誰嗎　　我沒有喔　　我們真的做愛過　　甲女：並沒有　　被告：而且那一次　　我們還一起拍照　　那萬一我有照片勒？　　甲女：好噁心有　　被告：是喔　　甲女：你是誰啊　　被告：妳自己不想要見我的　　我只是想要跟你抱抱睡覺而已　　然後妳都不想見我　　所以我只好把你之前跟我做過的事情說出來　　甲女：請你住手你做的事情　　被告：所以勒？　　要見我嗎　　甲女：我不想　　被告：我沒有在做什麼事啊　　那我只好把照片或影片翻出來了　　妳都說妳不想要見我了　　那我也只好做了　　妳見我我就不做　　甲女：你到底想幹嘛　　被告：很簡單　　約見面　　甲女：我不想　　被告：我只是想要抱著你睡覺　　沒有要幹嘛　　甲女：你讓我有感覺不舒服　　被告：這樣也不行　　那我先說了　　妳讓我很傷心甲女：你到底是誰　被告：所以我打算妳不給我見面　我就把照片影片翻出來　這個人記得吧？　呵呵　甲女：不記得　被告：是喔　沒關係啊　那我回去要翻照片影片了　甲女：你為何又要出現在我的世界裡　被告：呵呵　妳連我是誰都不知道　我原本的心意很簡單　甲女：我知道你是誰了　（中間部分對話省略）　甲女：反正我不會跟你見面　被告：是嗎　不怕照片被同學看到嗎？　甲女：那一天結束之後我們就沒有瓜葛了　被告：還有影片啊　是喔　甲女：你是在威脅我嗎　（中間部分對話省略）　被告：照片影片我找到了　甲女：你現在就愛不到就想毀了我是嗎　被告：給過你見面機會了妳自己放棄機會　我沒有這樣說欸　是妳先毀了我　甲女：我哪裡毀了你　被告：那天跟妳做　我從此之後沒再交女友了　而且得了憂鬱症　（中間部分對話省略）　被告：我想要正常的一起睡覺抱抱（中間部分對話省略）　甲女：我可以接受你抱著我睡覺其他都不行　（中間部分對話省略）　被告：為什麼其他不行原本說好妳幫我舒壓的事　我不懂妳知道我那時候　有女友也跟家人一起住　然後妳來我家做　大家都知道　甲女：問題我是去找你拍照又不是跟你做　（中間部分對話省略）　被告：妳的男友說　要拍還有性愛的畫面　說要一起做愛和幫　妳最好是不知道　（中間部分對話省略）　甲女：他只有跟我說拍照誰知道啊　被告：啊是不是有做愛？　有對吧　甲女：而且他跟你講的又不是我講的　被告：而且還射了　他也有跟你說　反正　事情已經發生了　　有被告與甲○之通訊軟體對話截圖在卷可稽（偵字不公開　　　資料卷第49至57頁），依照前揭對話內容所載，被告明確提及「我都有把棒棒放進去給妳一起了」、「我們真的做愛過」等文字，且甲○於與被告確認身分後，被告仍繼續陳稱「說要一起做愛和幫」、「啊是不是有做愛？有對吧」，甲○就被告傳送上開訊息，並未否認，僅表示「他只有跟我說拍照誰知道啊」、「而且他跟你講的又不是我講的」等語，蓋倘被告僅對甲○為強制猥褻行為，而未對甲○ 為強制性交行為，甲○焉可能不為任何反駁。足認被告於前開通信軟體上所傳送之內容，均應與客觀事實相符。故前揭通訊軟體內容，足以補強甲○所為被告曾對其強制性交之證述可信性。 ③辯護人雖就被告是否曾對甲○為性交行為，以前詞為被告辯護，然查：　　　⑴就辯護人所指前開通信軟體內容係被告杜撰情節欲逼迫甲○出面等語。然查，依照前述，甲○於向被告承認已知悉對方身分後，甲○未否認曾與被告發生性交行為，故辯護人為被告所為辯護，尚難認有據。　　　⑵辯護人另稱被告所拍攝之影片中，並無被告與甲○之性交行為，難以作為補強甲○證述之內容。然查，被告所拍攝之3段影像，並非當日甲○至被告房內後之全程錄影；且影片最後係被告未穿著內褲，且已將甲○之內褲脫下，雙方之生殖器朝向彼此之生殖器位置，甚至被告雙手環抱甲○，將甲○身體朝被告身體稍移動後，欲親吻甲○ ，因甲○閃躲未親到，被告並轉身主動將錄影設備關閉，此有臺灣臺中地方檢察署檢察官勘驗筆錄（偵卷第16 3頁）可參，顯然本案錄影設備被關閉後，被告對甲○仍有後續行為，尚難僅以被告所拍攝之影像中未有性交行為之內容，即謂甲○此部分有關後續性交行為之證述為虛構之內容。況甲○證述被告當日嗣後曾對其為性交行為乙情，已有前揭通信對話內容截圖可參，縱被告所拍攝之影片內容未有性交行為，亦無礙甲○證述可信度之判斷。　　　⑶辯護人另質疑甲○於通信對話之初，及被告傳送曾拍攝告訴人照片詢問是否記得此人時，均稱「不記得」，足認告訴人已遺忘此事，故於偵查及原審審理時，就強制性交行為之描述，無法排除係依照通信對話內容而附和之詞。然查，本院細繹前揭通信對話內容，甲○於被告屢屢傳送雙方曾發生性交、猥褻且過程曾拍照等訊息後，先否認此事，經要求被告「請你住手你做的事情」，並再度表達不想與被告見面後，被告仍繼續表示想與甲○ 見面，並欲抱著甲○睡覺，及要將照片及影片翻出來，甲○雖仍陳稱「不記得」，然嗣後即表達「你為何又要出現在我的世界裡」。從而，依照上開通訊前後脈絡，不能排除甲○初始係欲藉由不記得等迴避方式，避免被告繼續騷擾，亦不願意於未確定被告身分前，自曝曾遭受之不法侵害；然因被告仍屢屢傳送欲將甲○照片、影片翻出等訊息，甲○終無奈承認回應。甲○未於被告一開始即提及當日發生細節時即予承認，原因甚多，而甲○ 於遭被告違反意願拍攝、製造性影像及強制性交時已17 歲，已具備相當智識能力，雖甲○可能對當日遭被告猥褻、性交之細節例如被告是否戴保險套、有無射精等情記憶模糊，然實難認甲○於2年後與被告透過網路通訊時，會對是否曾遭被告強制性交此事，會有記憶模糊甚至記憶錯誤之情。　　　⑷辯護人另質疑甲○於偵訊及原審審理時，就被告當時是否戴保險套及有無射精等情，前後證述略有不一，然甲○ 於110年11月3日偵查及112年4月21日原審接受訊問時，距離案發即107年時事隔已久，而甲○於112年4月21日原審作證時，先證稱被告當天沒有戴保險套，經檢察官提示勘驗筆錄內容曾提及過程中被告有戴保險套乙情是否有印象部分，甲○證稱沒有印象，只有印象被告在影片後，對其性交時未戴保險套；嗣後又先證稱不記得被告有無射精，經檢察官提示甲○偵訊時所述內容後，甲○即稱有印象曾對檢察官說被告射精在其肚臍周圍等語（原審卷第226至228頁），蓋證人甲○作證時間，距離本案案發當時，已分別間隔3年及5年，甲○對於案發當時被告有無戴保險套，究竟係在對其猥褻行為時戴保險套，抑或性交行為時亦戴著保險套，及被告後來有無射精等情，縱因事隔已久記憶模糊，亦屬合乎常情，實難以甲 ○此部分前後略有不一之證述，即認甲○之證述有何矛盾、瑕疵。　　　⑸綜上，認辯護人為被告所為辯護，均難認有據。　　④從而，被告辯稱其僅有違反甲○意願對甲○為猥褻行為，並未與甲○發生性交行為等語，應屬臨訟卸責之詞，不足採信。　⒊就被告辯稱不知甲○未滿18歲部分：　　甲○於偵查及原審審理時，均證稱：其案發前曾明確告知被告其未滿18歲等語（偵卷第101至107頁、原審卷第217至231 頁）；而被告於警詢時陳稱：我當時是使用另外一個帳號（即被害人所述男友）跟對方聊天談感情，我當時也是使用另外一個帳號的身分將我的帳號傳給被害人叫她加（即我使用兩個身分之方式），我沒有將這件事告訴被害人，之後很像是因為手機更換的問題，我那個帳號就消失了，之後就是我用我本人的身分跟她聯繫等語（偵卷第29頁），亦即以甲○ 男友身分與甲○於網路上聊天者，亦係被告本人。參以甲○於原審審理時證述：與該網路上之男友從認識到交往整整2個月，在一起可能不到1個月，前後大概3個月的時間，我有跟那個網路上男友說我未成年等語（原審卷第218至220頁），被告既與甲○認識有2、3個月之久，之後並進一步成為男女朋友，雙方聊到關於甲○年齡、就讀學校等基本資料，尚屬合理；況且本案又無特殊原因，甲○自無刻意隱瞞自己年齡之必要，而如甲○未曾於網路上聊天時，告知被告其未滿18 歲，甲○亦無需就此事項刻意為不實陳述之必要。故被告對於甲○為未滿18歲之少女乙情，應有認識。辯護人雖以甲○於偵訊及原審審理時，究係告知被告為「16、17歲」或「未滿 18歲」，有前後不一致之情。然查，甲○於接受偵訊及原審審理時，距離案發已有相當時日，業如前述，甲○雖就其係以何精準用語表達其未滿18歲乙情，前後略有不一，然就其確實曾向被告表示其年齡未滿18歲部分，則始終如一，實難僅因甲○事後就此用語細節記憶模糊，即認甲○前曾為之證述不可採信。故被告辯稱其不知甲○未滿18歲等語，亦難採信。　⒋綜上所述，此部分事證明確，被告以違反本人意願之方法使少年被拍攝、製造性影像及成年人故意對少年強制性交等犯行，應可認定。　㈡犯罪事實二部分：　　此部分之犯罪事實，業據被告坦承在卷，且據證人甲○於偵查及原審審理時證述綦詳（偵卷第101至107頁、原審卷第21 7至231頁），並有甲○與被告之通信軟體對話紀錄（偵字不公開卷第41至59頁）附卷可稽，此外，復有IPHONE廠牌手機 1支扣案可憑，被告上揭自白與事實相符，足以採信。被告所為上開強制未遂之犯行，事證明確，堪以認定。四、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：　㈠論罪之法律適用：　　⒈新舊法比較：　 ①被告行為後，刑法第10條第8項於112年2月8日增訂公布，並自同年月10日起生效施行；刑法第10條第8項係增訂有關性影像之定義為：「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」。參以立法院二讀會之立法說明，係『為明確規範性影像之定義，爰增訂第8 項規定，說明如下：㈠第一款性影像，係指含有「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為」、「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」之內容者。㈡第二款所稱「客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」，指該身體隱私部位，依一般通常社會觀念足以引起性慾或羞恥而言，例如臀部、肛門等。㈢第三款所定「以身體或器物接觸前款部位」，例如以親吻、撫摸等方式或以器物接觸前開部位之內容，不論自己或他人所為者均屬之。㈣第四款規定「其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」，例如其影像內容未如第一款或第三款行為清楚呈現「性器」或「足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」，而係對該等部位以打馬賽克等方式遮掩、迴避，或因攝錄角度未能呈現，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。』，因此刑法雖於112年1月7日修正新增第10條第8項之規定，惟此為定義性之說明，對被告並無有利或不利之情形，自應逕行適用新法。　　　②刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。經查，被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項於112 年2 月15日、113 年8 月7 日二度修正公布施行，修正前之規定為：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」；112 年2 月15日修正後規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」，觀條文內容及修法理由，僅係配合同條例第2 條第1 項第3 款之文字修正，未實質擴大構成犯罪之行為態樣；113 年8 月7 日之修正雖增加「無故重製」之犯罪態樣，惟此係原有實務見解明文化（修法前認重製行為在「製造」範疇內），實未變更構成要件及法律效果，亦未提高或降低法定刑度，修正結果不生有利或不利於本案被告之情形，不生新舊法比較問題，而應逕行適用裁判時法。　　⒉核被告就犯罪事實一所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝、製造性影像罪及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪；就犯罪事實二所為，係犯刑法第304條第2項、第1 項之強制未遂罪。　　⒊公訴意旨認犯罪事實二部分，被告所為係涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌等語，然按刑法第305條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言。如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，應構成刑法第304條之強制罪，而非同法第305條之恐嚇危害安全罪；又倘對於他人之生命、身體、自由、名譽或財產之安全，施加客觀上足使他人心生畏懼之強暴或脅迫手段，而達到壓制其「意思決定自由」與「意思實現自由」之程度，即應論以強制罪。而脅迫與恐嚇行為，二者均旨在使被害人發生畏怖心之行為本質而言，並無不同，從而行為人以使被害人行無義務之事或妨害被害人行使權利為目的，而以加害被害人之生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇被害人，致生危害於安全者，該恐嚇行為應包含在脅迫行為之觀念之內，如已該當刑法第304條第1項之要件時，只能論以該條之強制罪，不能再論以刑法第305條之危害安全罪。被告係以恫嚇將上傳甲○之性影像，以此逼迫甲○與其見面等無義務之事，足認具有壓迫甲○意思自由之犯意，最終雖因甲○ 未受其脅迫而就範，其所為因而未能得逞，但所為已屬實現其對於甲○犯強制罪之必要手段，並非不具任何目的指向之單純洩憤或警告舉動，即非單純恐嚇危害該甲○之安全而已，核已該當刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪，故公訴意旨此節所認尚有未妥，惟因起訴之社會基本事實同一，且原審蒞庭檢察官已當庭變更起訴法條，不另諭知依刑事訴法第300條之規定變更起訴法條。　㈡罪數部分：　　⒈刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，倘出於一個犯罪意思決意，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應認係「同一行為」，得依想像競合犯論處。被告所為犯罪事實一部分，係出於一個犯罪意思決意，先違反甲○意願而拍攝甲○之性影像後，即以散播該性影像為要脅，緊密實行對甲○之強制性交犯行，雖其拍攝甲○性影像之時、地與犯強制性交之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且被告違反甲○意願而拍攝其性影像之目的，即係欲為本件強制性交之用，嗣於被告取得甲○之性影像後，果有持之為強制性交犯行之局部同一情形，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，是被告上開2行為，可認屬想像競合犯，應從一重之違反本人意願之方法使少年被拍攝、製造性影像罪處斷。公訴意旨認違反本人意願之方法使少年被拍攝、製造性影像罪部分應與成年人故意對少年犯強制性交罪分論併罰，尚有誤會。　　⒉被告就上開犯罪事實一、二之犯行間，犯罪日期間隔2年餘，明顯可分，且其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　㈢刑之加重減輕部分：　　⒈對少年犯罪部分：　　　被告就犯罪事實一部分，雖屬故意對少年犯罪，然因兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項已將被害人之年齡列為犯罪構成要件，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。　　⒉未遂部分：　　　就犯罪事實二部分，被告雖已著手於強制犯行之實施，但甲○並未因而與被告碰面，尚未行無義務之事，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。 ⒊責任能力部分：　　　辯護人雖為被告辯稱：被告於4歲即經中山醫學大學診斷記載「人際社會宜持續追蹤」，顯示被告年幼即就人際社會處理能力上有所缺失，而被告於89年、90年間共5次職能治療及口語治療後，因家庭因素且未見病情明顯改善而終止療程，故該病症有加劇及惡化傾向，目前仍受注意力缺失過動疾患所苦；前開病症造成被告於求學歷程與同儕關係疏遠，高中階段，因與同學發生嚴重爭執，導致被告被迫轉班；大學階段，於104年9月進入亞洲大學就讀，因與同儕關係不睦且不適應環境，於106年1月轉學，於106 年2月至東海大學就讀，因學業成績欠佳於109年1月遭退學，輾轉於109年9月至臺中科技大學就讀，仍因學業成績欠佳於111年8月31日遭退學；且其年幼時父母感情不睦，母親於其就學時期即另行買房與父親分居，鮮少關注被告及其胞弟，被告父親有病態性囤積症、感冒藥嗜飲狀況，近幾年更出現失智狀況，被告胞弟患有精神官能症及雙極性情感疾患。被告因上各情，更曾產生自殺意念。且與異性互動挫敗感強烈，雙親又未適時導正，故捨現實生活的人際互動，透過網路匿名特性，填補其對異性交往之心理需求。故被告於認知上有妄想、錯認狀況發生，無法同正常人拿捏兩性相處界線，亦因其注意力缺失過動病症常伴隨之缺乏衝動控制能力，認被告於本案行時有認知及控制障礙存在，應有刑法第19條第2項規定之適用。經查：　　　①被告於4歲時，固因其母親懷疑其有注意力缺陷過動疾患，前往中山醫學大學就診，有中山醫學學附設醫院病歷影本在卷可稽（本院卷第73至87頁）；被告另於112年5 月21日、112年6月10日前往好晴天身心診所就診，診斷評估為注意力缺失過動疾患，主要為注意力缺失型，建議持續追蹤，配合藥物治療，有該診所診斷證明書、病歷表在卷可稽（本院卷第89頁、第217至219頁）；又被告於國中階段，初到校較為浮躁，有不少同儕會一起玩樂、打鬧，可能因住宿，學習不少人際互動交流。剛入校就幫室友取綽號。談話中可知其對於法令、校規有足夠了解，3年級時持續有對同學取不雅綽號，同學反應後，自動找同學溝通跟道歉，事件處理很好。學校很早就協助其了解取綽號對人際關係之影響，其行為表現亦改變很多等情，有臺中市私立明道高級中學112年10月1 3日明久輔字第1120008481號函覆被告在學期間在校心理及導師相關輔導紀錄可稽（本院卷第221、223頁），而其於大學階段，曾因成績因素輾轉就讀過亞洲大學、東海大學及國立臺中科技大學等情，亦有亞洲大學之修業證明書、歷年成績單、東海大學之修業證明書、成績單、國立臺中科技大學之修業證明書及成績單可證(本院卷第93至97頁、第99至104頁、第105至107頁）；另辯護人所指被告家中囤積大量物品，及被告胞弟罹有雙相情緒障礙症、精神官能症，被告並曾於社群媒體上張貼負面消極文字等情，亦有被告住處照片、臺中市立聯合醫院（松德院區）、進安身心診所之診斷證明書及社群媒體發文翻拍照片在卷可稽（本院卷第113、115頁、第117、119頁、133至139頁），故辯護人稱被告有前揭身心狀況、求學、家庭生活背景，尚非無憑。　　　②本院針對被告行為時，是否有刑法第19條第1、2項之精神障礙情狀，檢送本院卷證及被告歷年病歷資料，囑託衛生福利部草屯療養院為精神鑑定，鑑定結果摘要如下：綜合被告過去生活史、疾病史、心理測驗報告、鑑定所得資料及相關影卷資料，被告的臨床診斷為疑似注意力缺失過動疾患，主要為注意力缺失型。其主要臨床問題為容易分心，專心注意力持續時間較短，容易因此發生疏漏，進而影響日常生活功能表現。被告幼年時期因過動問題到中山附醫就診並進行早療，但臨床評估認為不符合注意力缺失障礙症之診斷，後續亦未接受藥物治療，之後可以完成學業。112年中短暫至診所就醫，診斷為疑似注意力缺失過動疾患，主要為注意力缺失型，但缺乏長期的臨床觀察。其於本次自填評估量表結果顯示極有可能為過動/衝動及不專心的結果，然而與臨床觀察並不相符，無法排除評估結果為其刻意表現之呈現，參考價值較低。至此，無法完全確立注意力缺失過動疾患之診斷，仍須更多資料佐證。然而，即便注意力缺失過動疾患之診斷成立，亦不影響其違法辨識能力或行動控制能力。故鑑定認為，被告於犯行當時，並未受上述心智缺陷的影響，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低或完全喪失之情形。有衛生福利部草屯療養院113年5月16日草療精字第1130006003號函附精神鑑定報告書在卷可稽（本院卷第277至291頁）。　　　③辯護人雖以前揭鑑定報告中，曾提及被告之⒈家庭支持系統尚可、⒉被告出生發展史大致正常、⒊被告患有過動性行為障礙及缺乏完整雙親關愛，是否會導致無法拿捏與異性相處之界線、⒋鑑定報告以被告得長時間坐在位置進行鑑定，認與測驗之呈現內容呈現的結果不符，實有以現在的外在表現否定測驗結果、⒌被告情緒方面顯示有內在衝突及自我整合表現差，所呈現之具體情形為何、是否影響被告人際上無法遵守相處界線、⒍鑑定報告於心理測驗中指出被告情緒稍顯低落，說到難過時哭泣，然於精神狀態檢查中表示被告情緒平穩，論述前後顯有矛盾、⒎鑑定報告中提及即便注意力缺失過動疾患之診斷成立，亦不影響其無法辨識能力或行為控制能力。然注意力缺陷過動疾患無法自然痊癒，依部分醫師於網路上表示之意見，認為部分孩童長大後症狀持續甚至複雜化，且合併其他精神症狀等情，質疑衛生福利部草屯療養院鑑定結果之專業性及公正性。然查：　　　　⑴前揭鑑定報告中就被告之個人生活史及家庭史部分，係以被告描述及案件相關影卷為基礎，認為被告父母分居多年，被告係與父親同住，與母親不定期見面，與其胞弟關係疏離，被告之父母就被告本案態度關心，仍為其聘請律師等情綜合評估後，認為家庭支持系統尚可。而鑑定人兼證人丙○○○○於本院審理時補充鑑定證稱：我們會認為家庭支持系統不佳的，是指沒有家屬、或是家屬也是病人、失去功能、或是家屬完全沒有辦法就當事人提供任何協助者。被告父母雖分居，然仍有聯繫，且於本案中仍願意為被告委任辯護人，並非完全不管被告，所以認定其家庭支持系統尚可。且所謂家庭支持系統，並非指經濟上有支持，而是被告之家人仍願意提供一些協助，以聘請律師希望被告獲得輕判，就包括情緒上的支持。注意力缺陷過動疾患並不會因父母離異或一方外遇而產生或加劇。此外，刑法第19條之先決要件應該是被告行為時有無精神障礙或心智缺陷，並進而討論這個精神障礙或心智缺陷是否影響其責任能力。故鑑定報告中所記載之被告家庭支持功能，僅是一個評估項目，並不會影響責任能力的評估等語（本院卷第375至377頁）。亦即被告縱有辯護人所述之自幼父母分居及與父親、胞弟之生活型態，然鑑定人兼證人丙○○○○業已敘明所謂「家庭支持系統不佳」者之型態乃沒有家屬、或是家屬也是病人、失去功能、或是家屬完全沒有辦法就當事人提供任何協助者，被告既非屬上開類型，經鑑定人兼證人丙○○○○歸類認為其係屬「家庭支持系統尚可」，亦難認有何不妥之處。況「尚可」依其字意，相較於良好、普通而言，仍屬較為負面之評價，且鑑定報告於記載被告之個人生活史及家庭史部分，亦已就辯護人所指：被告父母分居多年，被告係與父親同住，與母親不定期見面，與其胞弟關係疏離等情具體描述，足認鑑定人兼證人丙○○○○於判斷被告之個人生活、家庭狀況時，所依憑之基礎事實並無違誤，實難認鑑定報告此部分判斷，有何錯誤不可信之情。　　　　⑵前揭鑑定報告，就被告之出生發展史部分，記載被告之出生發展史大致正常，並就其因專心注意力短暫、行為衝動而學業表現不佳之求學經過、沉迷網路等情均記載於鑑定報告內，作為參考依據。而鑑定人兼證人丙○○○○就鑑定報告中認定被告出生發展史大致正常部分，亦於本院審理時補充鑑定證稱：所謂出生發展史是指一般兒童發展，比方：7 個月可坐，8 個月會爬，約1 歲走路，約 6、 7 個月會製造、玩弄聲音，1 歲會講話，2 歲可講完整句子，3歲可控制肛門，這些被告均無延遲，所以認為其出生發展史大致正常。此部分之發展史，並不包括就學及就業期間跟就業時間（本院卷第378頁），從而，辯護人以被告幼時父母感情狀況非佳分居等情，認為鑑定報告認為被告出生發展史不能評估為大致正常，乃屬就專業鑑定判斷標準之誤解，亦難認為有據。　　　　⑶就辯護人提出被告缺乏完整雙親關愛，是否會導致無法拿捏與異性相處之界線部分，鑑定人兼證人丙○○○○ 於本院審理時鑑定證稱：母親外遇、父母分居之狀況，有可能會導致心理層面受影響，但如認該狀況會影響現實判斷能力或無法控制自己，是非常罕見，也沒辦法做這種推論。否則以目前離婚率偏高，亦不能因此認為會有更多性犯罪等語（本院卷第378至379頁），故就辯護人此部分所疑，鑑定人兼證人丙○○○○亦已加以具體說明，尚難認被告此部分家庭狀況，將影響被告對於事務之判斷能力及控制能力。　　　　⑷就辯護人所疑鑑定報告以被告得長時間坐在位置進行鑑定，認為與魏氏成人智力測驗呈現內容結果不符，實有以現在的外在表現否定測驗結果部分，鑑定人兼證人丙○○○○於本院審理時鑑定證稱：魏氏成人智力測驗不能用來診斷注意力不足過動症，這邊講的是說他的注意細節的能力、專注力跟注意力是他比較弱勢的項目，不能依魏氏成人智力測驗這個結果，就認為被告是注意力不足過動症。而被告在接受鑑定過程中，態度算配合，情緒算穩定，且可表達不同成長階段遭遇及想法，整體而言，被告並無幻聽、妄想等精神疾病症狀；而在整個會談過程中，也未感覺到被告非常急迫或沒耐心或動來動去。然而被告自填的測驗中，注意力缺失的測驗項，或在過動或是覺得他衝動的測驗項，被告分數都很高，該自寫測驗結果就跟臨床觀察不太符合。一般施測中，受測者有時想營造某些印象，就會朝著某一方向填寫，所以在心理測驗結果跟臨床呈現不太一樣時，我們會思考期間落差原因，但所謂的注意力缺陷過動疾患過動或衝動的表現，應該是可能在施測或問答時，會較沒有耐心，講話較急切，但這在鑑定過程中未見，所以才覺得在衝動或過動這部分，不是那麼的像。所以診斷才放注意力缺失這個項目，因注意力缺失跟過動症其實是2個不太一樣的症狀呈現，一個是注意力不足為主，另外一個是過動跟衝動。從而，鑑定人兼證人丙○○○○亦已說明該測驗結果可得表徵之結果，及其判斷依據，實難認有何率斷之處。　　　　⑸就辯護人所疑被告情緒顯示有內在衝突及自我整合表現差之具體情形，及是否影響被告無法遵守相處界線部分，鑑定人兼證人丙○○○○於本院審理時鑑定證稱：所謂內在衝突有很多，例如我很想不工作，但又必須要去工作，就會造成一種內在衝突的狀態，至於如何依照班達完形測驗結果得出被告有內在衝突之結論，乃心理師所呈現的報告結果等語（本院卷第382頁）。蓋有關協同鑑定之心理師如何解讀班達完形測驗結果乙情，鑑定人兼證人丙○○○○固無法說明，然依鑑定人兼證人丙○○○○所舉前揭內在衝突之意涵，乃一般人均存在之心理狀態，實難認與被告之責任能力有無欠缺有重大、具體關聯。　　　　⑹鑑定報告於心理測驗中指出被告情緒稍顯低落，說到難過時哭泣，然於精神狀態檢查中表示被告情緒平穩，論述前後顯有矛盾部分，然查，被告於鑑定過程中，思及特定問題致難過哭泣，與其接受其他詢問、鑑定時情緒平穩，應屬可併存之狀態，尚難僅因被告就特定問題有情緒反應，即需評價為被告情緒狀態不穩。且鑑定人兼證人丙○○○○於本院審理時鑑定證稱：被告於鑑定過程中，談到家人時，曾提及如服刑將無法照顧父親及祖母等情（本院卷第382頁），被告就此事項以哭泣表達其情緒，乃屬就特定事項之情緒抒發，且被告此情緒反應，核與一般刑事被告恐面臨判刑執行之惶恐不安反應相符，實難僅因被告此一般人均有之正常、短暫情緒反應，即認鑑定人兼證人丙○○○○ 依照被告鑑定過程之整體表現，認被告於鑑定時情緒平穩，有何不妥之處。辯護人就此質疑鑑定報告前後矛盾，亦屬誤會。　　　　⑺就辯護人所疑鑑定報告中提及即便注意力缺失過動疾患之診斷成立，亦不影響其無法辨識能力或行為控制能力，及注意力缺陷過動疾患患者無法自然痊癒，部分孩童長大後症狀持續甚至複雜化，且合併其他精神症狀部分，鑑定人兼證人丙○○○○於本院審理時則鑑定證稱：注意力缺失、過動的問題，主要是個案自己的一個狀態，可能會因為較衝動、注意力無法持續，而影響人際關係或學業表現，但這些過動、衝動行為，其實會隨著年齡長大，過動、衝動那個症狀會慢慢減少，比較有可能會留存的症狀是注意力缺失這個部分，縱使很聰明，但因注意力受到影響，可能會影響學業成績。但不管是過動衝動或注意力缺失，患者該學得之知識或規範、規矩，其實與他人相同。他會知道未經他人允許觸摸他人身體是錯的，此部分可從被告高中時就知道取他人綽號的行為是不當的，後來也有好好處理跟解決，所以表示被告到高中時，該注意力缺陷過動疾患症狀已隨其成長慢慢改善，更可知被告大學時，可以辨識這件事情是錯的且不能做的，且有辦法控制自己的行為。所以才會做出即便被告有注意力缺失此狀況存在，但是他在做這件事情的時候，其辨識自己行為是否應當且控制自己行為能力部分，並無缺陷。且依臨床觀察，注意力缺陷過動疾患就算不治療，到了年齡較大、神經發展較成熟時，症狀會慢慢改善。如果治療，會讓患者在學習過程、症狀比較嚴重時，變得比較穩定、好照顧，有利於學習等語（本院卷第384至386頁）。蓋被告並未有知覺扭曲、思考過程異常或妄想性思考的精神病症狀等情，業於前揭鑑定報告載明（本院卷第285頁），被告求學過程雖非順利，然成績好壞及求學是否順利，除與被告之注意力缺失有關外，亦與其學習動機、自身勤惰有重大關聯，鑑定人依照本院所提供之各項病歷及卷證資料，佐以鑑定當時進行之紙筆測驗及臨床評估，於本院加以說明被告本身應較屬注意力缺失而非過動之情況，且縱被告有注意力缺失之情形，亦不影響被告對於不得違反他人意願而為性交等違法行為之認知，更不會影響被告之控制行為能力，進而認為被告之行為並未因其注意力缺失過動疾患症狀受有重大影響，其鑑定說理清楚，難認有何鑑定失當之處；況辯護人所提出之網路報導標題為「過動症不會自然好　長大焦慮犯罪機率高」，有該報導1紙在卷可稽（本院卷第3 23頁），該文結論係小學三年級前乃黃金治療期，希望藉由該報導重視早療之重要性，然文中亦確實引用三軍醫院精神醫學部兒童精神科主任葉啟斌曾述「AD HD孩童可能隨年紀增長，發育逐漸完善而改變」，此情與鑑定人所述年紀增長後狀況將趨於穩定之專業意見無異；且鑑定人兼證人丙○○○○於本院審理時鑑定證稱：依照被告4歲時前往中山醫學大學復健科所做成之心理衡鑑報告，當時其實是排除被告有注意力缺失過動症的診斷。而注意力缺失過動症之診斷，大概都是從小即可發現，如當時被告母親因此原因帶被告就診，且確定有注意力缺失之問題，當時就會得到確定診斷，並繼續治療。然當時心理衡鑑是覺得被告於家裡活動量較大，是跟管教不一致有關等語（本院卷第 387至388頁），足認縱被告於幼時具備部分注意力缺陷過動疾患之表徵，然以當時心理衡鑑結果並未確診，亦足認被告之狀況非極為嚴重；而被告雖未積極治療，依照被告之成長歷程及目前精神狀況，亦未見有何症狀持續複雜化且合併其他精神症狀，從而，辯護人依據其所提出之報導內容，對於鑑定報告此部分結論所提出之質疑，亦難認為有據。　　　　⑻此外，辯護人於鑑定人兼證人丙○○○○到庭鑑定作證後，曾質疑鑑定人係以鑑定當時之行為舉措，判斷被告之責任能力，此情尚無從作為判斷被告行為時心智狀況之標準。然辯護人同時另以被告於鑑定時所填寫之魏氏成人智力量表測試結果即被告之專注力與注意力為其弱勢，作為彈劾鑑定人認為被告行為時之責任能力未受其病症影響之鑑定結果，實亦係以鑑定時之狀態欲彈劾鑑定人之判斷結果。故辯護人此部分立論基礎尚有前後矛盾之處。　　　　⑼辯護人另質疑鑑定人兼證人丙○○○○於本院審理時，就被告何以先前以男女朋友之關係認識被害人並相處，實際見面時卻以攝影師形象時，毫不猶豫回覆被告是要占便宜，認為鑑定人對被告帶有濃重主觀評價，進而認其所製成之鑑定報告書結論恐有偏頗。然查，針對此點，辯護人於本院審理時，係先詰問鑑定人兼證人丙○○○○「一開始上訴人是用男友身分的狀態跟被害人接觸，他後面又換一個身分變成攝影師跟她接觸，這有可能涉及一個精神或心理上的原因為何」，鑑定人兼證人黃聿斐先稱：「這個應該要問他吧，不是問我，我不覺得這個，因為這個狀況在一般網路交友的狀況其實也還滿常見的，他並不是我鑑定的第一個會這樣變換身分，然後用另外一個身分出來跟女生接觸的案例。」等語（本院卷第383頁），亦即鑑定人兼證人丙○○○○已鑑定稱被告此種行為模式於一般網路交友常見，且與被告之責任能力無關；然辯護人續詰問「依照妳的經驗跟專業，為什麼會有這樣的狀況？」，鑑定人兼證人丙○○○○始稱「就是為了占便宜吧。」。依照本院當日庭訊過程，應可知鑑定人兼證人丙○○ ○○就辯護人上開問題，原本已依其專業知識認該行為模式與被告責任能力之認定無關，然因辯護人再度詰問，鑑定人始得依其個人經驗揣測被告動機，尚難認鑑定人有何對被告存在主觀偏見之情；且經辯護人當庭質疑鑑定人兼證人丙○○○○「這個結論是否會有點太草率，應該是說有可能的精神上或是心理上是不是有缺陷？或是他對於交際上面的認知有所錯誤等等？或是因為自卑等原因？」後，鑑定人兼證人丙○○○○又補充陳稱：「我覺得這樣的問法滿奇怪的，其實他是不是自卑或是怎麼樣，他的心理或是怎麼樣，其實都不會影響他辨識行為違法跟依其辨識而行為的能力，他到底為什麼要變成另外一個人來跟她接觸？我真的沒有辦法回答這個問題，因為這是假設性的問題，我沒有辦法去假設說假設我是他，我為什麼要變成另外一個人來跟她接觸。」、「其實心智正常的人也滿常做這樣的事情，就像我們在網路上交朋友，他就假裝他是一個女生，然後去跟男生交朋友，這個也很常見，在網路上其實因為是一個匿名的狀態，所以他們很容易去隱藏他們實際的ID，然後去交朋友或是取得他們想要的一些利益，這樣的利益當然是情感上或物質上都有可能。」等語（本院卷第383至384頁），更可知悉鑑定人兼證人丙○○○○依其專業知識，實際上無從知悉被告之行為動機，且認為此行為動機與被告之責任能力並無關聯。從而，辯護人執此認為辯護人之鑑定有所偏頗，亦應有所誤會。　　　　　　⑽辯護人另聲請傳喚精神鑑定當時之心理師，欲說明鑑定報告中所指「內在衝突」之具體情形。然查，辯護人認被告之責任能力主要係受其罹有注意力缺失過動疾患所致，惟依照被告幼時中山醫學大學附設醫院之心理衡鑑結果，及本院鑑定後鑑定人之回覆，對於被告是否確罹有注意力缺失過動疾患已均表示有疑，足認縱被告確實罹有注意力缺失過動疾患，其症狀亦非典型且嚴重影響被告言行舉止，從而，縱被告存有內在衝突，可能存在之內在衝突事項，亦難認對於本院判斷被告行為之責任能力有重要關聯，本院認尚無傳喚調查之必要。　　　④綜前，本院認衛生福利部草屯療養院所為鑑定並製成之鑑定報告，並無何欠缺專業性及公正性之情，實無另囑託其他機關重複進行鑑定之必要；此外，本院審酌犯罪事實一之犯罪歷程，被告為達逞其性慾之目的，逐步以網路交友為陷阱，再假借介紹攝影師為由，另設帳號與甲○聯繫，以降低甲○戒心，並於見面後，以拍攝寫真照為由，循序要求甲○脫衣，進而為猥褻、性交行為，被告心思縝密，逐步實行其犯罪計畫，實難認其行為時，有何因受注意力缺失之障礙，而影響其認知及控制行為能力。綜上所述，被告之辨識行為違法及依其辨識而行為之能力並無欠缺或顯著減低之情形，自無從適用刑法第19條第1、2項規定予以不罰或減輕其刑。辯護人請求依該條規定予以減刑，尚難認為有據。　　⒋刑法第59條適用部分：　　　辯護人另為被告辯稱：依被告行為前之身心狀態、家庭背景，及其主觀上認為與甲○係網路情人關係，未曾將影片外流，且已與甲○達成和解，並獲得甲○原諒，及其目前擔任居家照顧服務員，仍於大學進修部就讀等情，認為就犯罪事實一部分，如科處兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項最輕本刑有期徒刑7年之罪，有情輕法重之情，請求依刑法第59條規定酌減其刑。然查：被告固有疑似注意力缺失過動疾患，主要為注意力缺失型之身心狀態，且與甲 ○業已達成調解並當庭賠償新臺幣（下同）70萬元，業據甲○於原審時陳稱在卷（原審卷第152頁），並自陳目前從事服務業，有正當工作；然查，被告假借與甲○網路戀愛之方式，誘騙甲○前往被告住處，並以違反甲○意願方式使其被拍攝、製造性影像，且就此次犯行，同時該當違反甲 ○意願而為強制性交罪，雖無證據證明被告曾將該影像傳播他人，然被告嗣後卻再以持有該影像欲傳送給甲○同學為由，脅迫被告與其見面，又於審理中，仍以其行為係因受注意力缺陷過動疾患所影響，尚難認已有深刻反省己身過錯之情，實難認被告之犯罪情狀有何令人憫恕之情，其犯罪動機亦無任何不得已之苦衷，客觀上不足以引起社會上一般人之同情，尚無從依刑法第59條規定予以酌減其刑，併此敘明。　　⒌對原審判決暨上訴理由之說明：　　　①原審審理結果，認被告犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝、製造性影像罪及強制未遂罪均罪證明確，並就量刑及沒收部分分別說明如下：　　　⑴量刑部分：以被告之責任為基礎，審酌其前無刑案判決有罪之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其為成年人，竟為逞一己私慾，一人分飾2角，先在網路上與未滿18歲之甲○成為男女朋友，再以介紹甲○攝影師之名義，將甲○誘騙至其住家，再扮演攝影師之角色對甲○伸以狼爪，先後違反甲○之意願拍攝甲○性影像及妨害性自主，無視於甲○之年齡，對甲 ○之身心健康及發展均造成危害，參以被告對其所犯下之過錯並未全然坦承犯行，然已與甲○達成和解及已全部賠償之犯後態度，酌以被告自陳目前就讀大學中、從事長照工作、未婚，家中有父母親、弟弟，經濟狀況小康等之教育智識程度及生活經濟等一切情狀，暨檢察官、被告、辯護人、甲○所表示之意見，分別就犯罪事實一部分，量處有期徒刑7年2月，就犯罪事實二部分，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日。　　　⑵沒收部分，先予說明依刑法第2條第2項沒收適用裁判時法律之規定，及刑法第38條第2項但書之規定，認為就兒童及少年性剝削防制條例之性影像等物品之沒收，應優先適用112年2月15日經總統以華總一義字第 11200010181號令修正公布，並於同月17日生效施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定。而扣案之2.5吋硬碟1個，為被告所有，且為儲存少年性影像之附著物，此有臺灣臺中地方檢察署檢察事務官職務報告（偵卷第145至153頁）附卷可參，應依上揭規定予以宣告沒收之。而該硬碟內之性影像，已因該硬碟之沒收而包括在內，毋庸再宣告沒收。又卷附上開性影像之光碟及紙本列印資料，僅係檢警為調查本案，於偵查中列印輸出供作附卷留存之證據使用，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自均毋庸宣告沒收。又扣案之IPHONE廠牌手機1支，係被告所有，且供其傳送犯罪事實二所示之文字脅迫甲○，為供犯罪所用之物，依上開規定宣告沒收之；至被告拍攝犯罪事實一性影像所使用之工具設備等，業為被告升級更好之工具設備時轉賣（偵字卷第31頁），衡酌該等物品既為被告轉賣，應無再為被告使用供作犯罪所用之虞，且為避免執行沒收困難，應認沒收該等工具設備欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收及追徵。至其餘扣得電腦主機(含螢幕、鍵盤、滑鼠)、3.5吋硬碟、碟轉接座、記憶卡及華碩廠牌手機等物，並無證據足認與本案被告之上開犯行有直接之關係，不予宣告沒收。　　 ②經核原審判決後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項、第7項，於113年8月7日雖再經修正，且依前述說明，本院均應逕適用新法即裁判時法，原審雖有未及適用新法之情，然因前揭條項均僅係將原有實務見解關於重製行為認屬製造之明文化，並未影響本院論罪科刑及沒收與否之效果，就此部分應由本院予以補充說明即可，此外，原審認事、用法、量刑、沒收及不予宣告沒收之說明均無不當，應予維持。　　　③被告上訴意旨雖仍執前詞否認曾對甲○為強制性交行為，亦否認知悉甲○係未滿18歲少年，並主張就犯罪事實部分，應有刑法第59條適用，且其全部犯行，應有刑法第 19條減刑適用；又被告對於甲○未滿18歲部分，充其量僅有未必故意，法敵對意識及可非難性較低，原審量刑時漏未斟酌此情，原審量刑過重等語。然查：　　　　⑴就被告否認曾對甲○為強制性交及不知悉甲○未滿18歲部分，本院已於理由欄㈠⒉⒊詳述認定被告構成此部分犯行之積極證據及得心證之理由，並就被告辯解不可採之理由予以說明，被告上訴仍執前詞否認上情，難認有據。且因本院認被告係明知甲○未滿18歲，自無其所指原審漏未審酌被告就此年齡要件主觀上僅係不確定故意，而量刑過重之情。　　　　⑵就被告主張其因患有注意力缺陷過動疾患，應有刑法第19條第2項減刑適用，併主張卷內精神鑑定報告欠缺專業性，有偏頗之情部分，本院亦於前揭理由㈢⒊③ 就被告及辯護人對於鑑定報告有疑部分予以說明，進而認定並無另送其他鑑定機關重行鑑定及傳喚心理師之必要。　　　　⑶被告上訴另認原審就犯罪事實部分，未依刑法第59條酌減其刑不當部分，本院亦於前揭理由㈢⒋說明被告不符合該條減刑適用之理由。　　　　⑷從而，被告上訴均難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官尤開民提起公訴，檢察官蕭有宏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日刑事第八庭審判長法　官張靜琪　　　　　　　　　　　　　　法　官柯志民　　　　　　　　　　　　法　官簡婉倫　　　　　　　　　　　　　　　　以上正本證明與原本無異。就強制未遂罪部分不得上訴，其餘得上訴。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林書慶　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日附錄論罪科刑法條 ◎兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。前四項之未遂犯罰之。第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。 ◎兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。 ◎刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。 ◎刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

2024-10-08

TCHM-112-侵上訴-85-20241008-1

訴

臺灣臺中地方法院

違反兒童及少年性剝削防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 112年度訴字第2165號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳少禾選任辯護人陳心慧律師(法扶律師) 上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第12493號、第43102號），本院判決如下：主文乙○○犯意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬參仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、乙○○明知代號AB000-Z000000000（起訴書誤載為AB000-Z000 000000，真實姓名年籍詳卷，民國00年00月生，下稱甲○），為未滿18歲之少年，竟基於意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易之犯意，於民國000年00月間起，在不特定網路交友平台(甜心花園網、甜心包養網、iSugar、85乾爹網)等網站申設帳號，由乙○○於不詳之時間、地點與如附表所示之男客聯繫，並談妥性交易之時間、地點、價格後，再由乙○○ 連繫甲○，在如附表所示之時間、地點，與如附表所示之男客以將陰莖插入甲○陰道之方式為性交行為，並於性交後交付如附表所示之性交易價格予甲○，以此方式與甲○為性交易，嗣後由甲○前往乙○○住家將上開性交易費用之40%交予乙○○ 抽成。二、案經甲○訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，檢察官、被告乙○○及其辯護人均於本院準備程序及審理中同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序、審理時均坦承不諱警詢(見臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第 43102號卷【下稱偵43102卷】第39至48、465至480、481至4 85、487至491、511至515頁、臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第12493號卷【下稱偵12493卷】第137至141頁、本院卷第63至71、85至99頁)，核與證人即告訴人甲○、證人傅琮詠、廖泓斌、管孝萱、邱逸豪、柯馮傑、陳俊良、黃鉦庭、李碩修、陳琦昌、林語堂、簡義洺於警詢、偵訊、證人朱泓宇、許文益於警詢之證述大致相符(證人甲○部分見臺灣臺中地方檢察署112年度他字第1729號卷【下稱他卷】第143至146 、229至230、231至232、237至239、243至244頁、偵43102 卷第163至183、185至188、493至497、503至506、155至161 頁；證人傅琮詠部分見偵43102卷第65至71、73至75、535至 538頁；證人廖泓斌部分見偵43102卷第77至83、545至547頁；證人管孝萱部分見偵43102卷第85至90、91至93、531至53 3頁；證人邱逸豪部分見偵43102卷第95至100、551至553頁；證人柯馮傑部分見偵43102卷第101至106、555至557頁；證人陳俊良部分見偵43102卷第107至112、525至528頁；證人黃鉦庭部分見偵43102卷第113至118、567至269頁；證人李碩修部分見偵43102卷第125至130、541至543頁；證人陳琦昌部分見偵12493卷第43至48頁、偵43102卷第131至136、 573至576頁；證人林語堂部分見偵43102卷第145至154、561 至565頁；證人簡義洺部分見偵43102卷第137至143、519至5 21頁；證人朱泓宇部分見他卷第43至44頁；證人許文益部分見偵43102卷第119至124頁)，並有臺中市政府警察局第六分局偵查報告暨被告租屋處照片、監視器畫面擷圖照片、房屋租賃契約書擷圖、被告使用機車照片、告訴人與被告對話紀錄擷圖(見他卷第7至29頁)、告訴人指認被告指認犯罪嫌疑人紀錄表(見他卷第39至42頁)、兒少性剝削事件報告單(見他卷第45至46頁)、臺中市政府警察局第六分局市政派出所受(處)理案件證明單(見他卷第47頁)、車輛詳細資料報表( 見他卷第83頁)、附表所示男客之微信、LINE暱稱畫面及與被告間對話紀錄擷圖、住房資料擷圖、車行紀錄、路口監視器錄影畫面擷圖照片、車籍資料、科技偵查平台報案紀錄、男客照片(見他卷第147至222頁)、告訴人之真實姓名對照表 (見他卷證物袋)、臺中市政府警察局第六分局市政派出所偵辦「AB000-Z000000000」兒童及少年性剝削防制條例案嫖客一覽表(見偵43102卷第19至25、445至463頁)、告訴人指認男客指認犯罪嫌疑人紀錄表(見偵43102卷第189至227頁)、兒童少年保護通報表(見偵43102卷第229至233頁)、附表所示男客駕駛車輛之車輛詳細資料報表(見偵43102卷第337、3 49、361、373、385、397、407、419、431、443頁)、員警職務報告(見偵12493卷第15至16頁)、證人陳琦昌指認告訴人之指認犯罪嫌疑人紀錄表(見偵12493卷第49至52頁)、iSu gar網頁擷圖(見偵12493卷第75至81頁)、被告使用微信暱稱「角落」畫面及與證人陳琦昌間對話紀錄擷圖(見偵12493卷第83至99頁)、甜心花園網網頁擷圖(見偵12493卷第101至11 1頁)在卷可證。足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開犯行足堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑： (一)告訴人係00年00月生，於本案案發時係未滿18歲之少年，有代號與真實姓名對照表在卷可稽（見他卷證物袋），且被告知悉告訴人係未滿18歲之少年而為本案犯行，業據被告自陳在卷（見偵43102卷第512頁）。是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項前段之意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為罪。　　 (二)被告媒介告訴人與男客為有對價之性交行為共12次，主觀上各係基於同一營利之犯意，而於111年10月至000年0月間之密接期間內施行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。 (三)刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項意圖營利而容留使少年為有對價之性交行為罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣(下同)5百萬元以下罰金，刑度不可謂不重，然同為違犯本罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有跨國性、集團性之應召站，其組織、規模亦有大、小之分，態樣顯非可一概而論，所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本案所為犯行，固值非難，然被告於行為時僅18歲餘，年紀尚輕，思慮未周而犯案，復未使用強暴、脅迫或詐欺等方式使告訴人為性交易，犯罪手段尚非極其惡劣，惡性未至無以寬貸之程度，綜觀被告於本案犯罪情狀，被害人為告訴人1人，犯罪期間非長，獲利非鉅，相對於具規模性、組織性之應召站藉容留、媒介兒童及少年為有對價性交易以賺取鉅額利潤之行為，顯然有別，考量其客觀犯行、主觀惡性、所生危害程度，縱科以法定最低度刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情而尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。 (四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告罔顧告訴人尚屬身心發育未臻成熟之少年，對於性與身體之自主能力及判斷能力尚未成熟，思慮亦未周詳，竟意圖營利而媒介使告訴人甲○為性交易，影響告訴人身心發展之健全，亦妨害社會秩序及善良風俗，所為應予非難；惟念及被告於本案發生時甫滿18歲，年紀尚輕，犯後坦承犯行，惟未與告訴人成立調解，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、分工情節、所生危害，及其素行暨自述之智識程度、職業及家庭生活經濟狀況（見本院卷第96至97頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收：　　被告係以告訴人性交易價格之4成抽成乙情，業據被告自承在卷(見本院卷第65頁)，是以附表所示之性交易價格總額13 萬3,000元之4成計算，為5萬3,200元，係被告本案之犯罪所得，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項前段，刑法第11條前段、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官楊凱婷提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　8　　日刑事第十三庭審判長法官許曉怡　　　　　　　　　法官林德鑫　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法官蔡咏律以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。書記官孫超凡中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　8　　日附錄論罪科刑法條兒童及少年性剝削防制條例第32條引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。前四項之未遂犯罰之。附表：編號男客姓名交易時間性交易價格(新臺幣) 交易地點網路平台 1 傅琮詠暱稱：Jeff 111年10月19日20時至21時許 1萬5,000元木木行館(臺中市○○區○○○路○段000號)【607號房】甜心包養網 2 廖泓斌暱稱：Allen 111年10月22日17時至18時許 1萬元雲平汽車旅館 (臺中市○○區○○路000號) 【222號房】 85乾爹網 3 管孝萱暱稱：C 111年11月22日14時至15時許 1萬元天韻汽車旅館(臺中市○○區市○○○路000號)【106號房】甜心花園網 4 邱逸豪 111年11月24日18時至19時許 1萬元述夏汽車旅館 (臺中市○○區○○路○段000號)【215號房】 iSugar 5 柯馮傑暱稱：馮傑 111年12月04日21時至22時許 9,000元雲平汽車旅館(臺中市○○區○○路000號)【207號房】甜心花園網 6 陳俊良暱稱：Lucio 111年12月05日12時至13時許 1萬元挪威森林汽車旅館(臺中市○○區○○○路○段000號)【107號房】甜心包養網 7 黃鉦庭暱稱：En 111年12月06日17時至19時許 1萬2,000元雲平汽車旅館(臺中市○○區○○路000號)【215號房】甜心包養網 8 許文益暱稱：春風得意 111年12月06日20時至22時許 1萬元述夏汽車旅館(臺中市○○區○○路○段000號)【215號房】甜心包養網 9 李碩修暱稱：何苦呢 (阿關唷) 112年01月09日21時至23時許 1萬元花木蘭汽車旅館(臺中市○○區○○路000號)【229號房】甜心花園網 10 陳琦昌暱稱：Elbert 112年01月15日14時至15時許 1萬元挪威森林汽車旅館(臺中市○○區○○○路○段000號)【112號房】甜心花園網 11 林語堂暱稱：TangTang 111年12月05日19時至21時許 1萬2,000元日光高鐵精品旅館(高雄市○○區○○○路000號)【113號房】甜心包養網 12 簡義洺暱稱：阿義 111年12月27日23時至28日02時許 1萬5,000元金沙灣汽車旅館(南投縣○○市○○○路000號)【823號房】 85寶貝

2024-10-08

TCDM-112-訴-2165-20241008-1

台上

最高法院

違反兒童及少年性剝削防制條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第3928號上訴人詹志文選任辯護人葉慶人律師林祐增律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年6月26日第二審判決（113年度上訴字第2435號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第8943 、10774號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原判決以上訴人詹志文明僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，經原審審理結果因而撤銷第一審對上訴人所犯如其附表（下稱附表）編號2至4所示以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像之電子訊號共3罪（均一行為同時尚觸犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條之1第1項之成年人故意對兒童犯無故竊錄性影像罪）關於量刑暨應執行刑部分之不當判決，改判分別量處如附表編號2至4「本院主文」欄所示之刑；另維持第一審關於上訴人所犯如附表編號1、5、6所示以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像之電子訊號共3罪（其中附表編號1、5 部分，均一行為同時尚觸犯兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段、刑法第319條之1第1項之成年人故意對兒童犯無故竊錄性影像罪）量刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。並就上開撤銷改判與上訴駁回部分之有期徒刑宣告，定應執行刑為有期徒刑8年，已詳述如何審酌量刑之理由。上訴人不服，提起第三審上訴。三、上訴意旨略以:㈠、上訴人乃在被害人等不知情之情況下拍攝本案影片，並非以強暴、脅迫之方法為之，且卷內無證據顯示上訴人有散布影片於眾之情形，本件似有情輕法重之情形，乃原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，殊有不當。㈡、上訴人於犯罪後坦承全部犯行，主動提供相關資料以利檢警偵辦，並積極與部分被害人家屬達成和解，履行賠償義務，原判決未以此據為量刑審酌，難謂允當等語。四、惟查：按刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。且適用刑法第59條酌減其刑與否，係屬法院得依職權自由裁量之事項，原審縱未適用上述規定酌減其刑，亦不生判決違背法令之問題。本件原判決於量刑時，係以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，具體審酌上訴人係附表編號2至4所示被害兒童之補習班導師，明知其等於案發當時均為未滿12歲之兒童，竟為滿足自己私慾，罔顧兒童人格之健全發展及心靈感受，設置錄影工具，利用被害兒童如廁之機會，攝錄其等隱私活動及身體部位，且設置之時間非短，嚴重戕害被害兒童身心發展，所為應嚴予非難。惟念上訴人罹患憂鬱症，犯後坦承全部犯行，已與附表編號2、3所示被害兒童乙童及丙童之法定代理人達成和解，並履行全部賠償之犯後態度，兼衡上訴人所偷拍之性影像尚查無流入市面或對外散布之情形，併考量上訴人與被害兒童平日之關係、犯罪之動機、目的、手段、侵害之情節、其個人素行，及上訴人自陳：大學畢業之智識程度，案發時擔任補習班老師，工作收入，家庭生活情形等一切情狀，參酌乙童及丙童之法定代理人表示之量刑意見，分別而為量刑，另依其犯罪情狀，客觀上並無量處最低度刑猶嫌過重，或依其犯罪情狀有何特殊原因而情堪憫恕之情形，因認尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地等旨綦詳。核其對於本件上訴人犯罪科刑輕重之裁量，並未逾越法律授權之界限與範圍，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不能任意指摘為違法。本件上訴人上訴意旨猶爭執其已坦承犯行，並未以強暴、脅迫手段為之，所拍攝之性影像尚無流出，且已與部分被害兒童之家屬成立和解，賠償損害等語，指摘原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，與其罪責不相當而屬過重云云，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意加以指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆諸前揭規定及說明，本件上訴均不合法律上之程式，俱應駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日刑事第九庭審判長法　官梁宏哲法　官楊力進法　官劉方慈法　官陳德民法　官周盈文本件正本證明與原本無異書記官李丹靈中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日

2024-10-04

TPSM-113-台上-3928-20241004-1

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最高法院

違反兒童及少年性剝削防制條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第4332號上訴人闕帝瑋選任辯護人王妙華律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年6月26日第二審判決（113年度上訴字第1808號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第25471 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、關於犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪部分一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決以第一審判決論處上訴人闕帝瑋犯（修正前）引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號13罪刑，並諭知相關沒收後，上訴人明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審科刑部分之判決，駁回其在第二審關於此部分刑之上訴，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。　　三、上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，不得向上級法院提起上訴，若就未經判決部分，提起上訴，其上訴自難認為合法。又為尊重當事人設定攻防之範圍，減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，既非第二審審判範圍，自不得提起第三審上訴。依原審筆錄所載，上訴人及其辯護人均明示僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴（見原審卷第99頁) ，上訴人關於刑之一部上訴之意思表示並無瑕疵，且有辯護人在場協助維護其權益，原判決因此敘明僅就關於上開刑之部分審理，亦即未就犯罪事實、罪名部分為判決，並無不合。上訴意旨猶就與認定事實有關之被害人甲女（真實姓名年籍詳卷）證言之證明力、罪數等重為爭辯，指摘原判決有調查未盡之違法，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決就量刑上訴部分有何不適用法則或適用不當之情形，非適法之上訴第三審理由。四、綜合前旨及其餘上訴意旨，係對於未經原審判決之部分提起第三審上訴，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其此部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。貳、關於犯恐嚇危害安全罪部分一、按刑事訴訟法同法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。二、上訴人另犯恐嚇危害安全、跟蹤騷擾罪部分，原判決係維持第一審依想像競合犯，從一重論處刑法第305條恐嚇危害安全罪之量刑部分之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之案件，既經第二審判決，又無同條項但書例外得上訴第三審規定之情形，此部分自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴（未聲明一部上訴），顯為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日刑事第六庭審判長法　官段景榕法　官洪兆隆法　官汪梅芬法　官許辰舟法　官何俏美本件正本證明與原本無異書記官陳珈潔中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日

2024-10-04

TPSM-113-台上-4332-20241004-1

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最高法院

違反兒童及少年性剝削防制條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第4337號上訴人徐柏棟上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年5月23日第二審判決（113年度上訴字第139 1號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵緝字第2032、20 33號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審因上訴人徐柏棟明示僅對第一審判決關於刑之部分提起一部上訴，因而撤銷第一審論處上訴人犯以詐術使少年為有對價之性交罪，關於量刑不當之部分判決，改判處上訴人有期徒刑1年6月（另犯詐欺得利罪部分，為不得上訴第三審之案件，業經原審判刑確定並送執行）並定應執行有期徒刑2年，已說明如何審酌量定之理由。三、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反平等、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用，應否依刑法第59條規定酌減其刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其所為之裁量並無明顯違背法令之情形，自不得任意指為違法，原審審酌上訴人犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，縱未說明理由，亦不違法，而不得執為適法之第三審上訴理由。原判決已敘明上訴人構成累犯且應適用刑法第47條第1項規定加重其刑之理由，復載敘如何以上訴人之責任為基礎，審酌其行為動機、目的、手段、戕害A女（姓名詳卷，時為16歲以上未滿　　18歲之少年）身心健全發展之危害程度及自述之智識程度、工作、家庭經濟、暨於原審審理時終能坦承犯行，陳明願賠償A女新臺幣5萬元之意願等一切情狀，而為量刑並定應執行刑。所為刑之量定，已兼顧有利與不利之科刑資料，並無逾越法律所規定之範圍，或明顯違反公平原則、比例原則、罪刑相當原則之情事，自不得任意指為違法。四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍謂：本件量刑應在有期徒刑1年至1年2月之間始為適當，又A女前後供述不一，上訴人行為時尚不知A女未成年，請審酌前情及上訴人願為賠償等情狀，依刑法第59條規定量處較輕之刑等語。經核均係憑持己見，或對事實審法院刑罰裁量之適法職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或就非屬原審審判範圍之犯罪事實重為爭執，俱與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日刑事第九庭審判長法　官梁宏哲法　官楊力進法　官周盈文法　官陳德民法　官劉方慈本件正本證明與原本無異書記官李丹靈中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日

2024-10-04

TPSM-113-台上-4337-20241004-1

台聲

最高法院

違反兒童及少年性剝削防制條例等罪聲請提案刑事大法庭

最高法院刑事裁定 113年度台聲字第128號聲請人 A1（名字、年籍及住址均詳卷）選任辯護人吳家輝律師上列聲請人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，提起第三審上訴（113年度台上字第2163號），就本案所涉法律爭議，聲請提案予刑事大法庭，本院裁定如下：主文聲請駁回。理由一、本件聲請意旨略以：聲請人A1(名字詳卷)不服臺灣高等法院 112年度上訴字第2892號刑事判決（下稱原判決），提起第三審上訴（即本院113年度台上字第2163號《下稱本案》）。㈠關於兒童及少年性剝削防制條例(下稱兒少性剝削條例)第36 條第3項之適用，原判決採與本院111年度台上字第3725號判決之相同見解，認「違反本人意願之方法」，無以「被害人知情」、或「行為人與被害人間需有互動」為必要。然本院 110年度台上字第4573號判決則認以「在兒童及少年『知情』而『為』猥褻或性交之情形所為」時方有適用，已有歧異。㈡依本院97年第5次刑事庭會議決議，刑法第224條「違反其意願之方法」並未將「欠缺被害人同意」、「被害人不知情」納入行為態樣。且兒少性剝削條例第36條第3項規定與刑法第222條加重強制性交罪之刑度相當，惟後者對被害人性自主權核心領域之侵害、所致被害人身心受傷程度均較前者嚴重，如寬認「違反其意願之方法」之構成要件，即違反憲法平等原則、罪刑相當原則及比例原則。㈢依兒少性剝削條例第36條第3項規定文義，「以…方法，使…」之構成要件需與被害人產生一定程度之互動。單純偷拍行為欠缺與被害人互動之可能，惟本院111年度台上字第3725號判決認「妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定之過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即屬違反兒童或少年意願之方法」，有過度擴張文義解釋範圍之違法。因認本院前述2判決已產生歧異，且有原則重要性，聲請提案本院刑事大法庭等語。二、按最高法院刑事庭各庭審理案件期間，當事人認為足以影響裁判結果之法律見解，刑事庭先前裁判之見解已產生歧異，或具有原則重要性，得向受理案件之刑事庭聲請以裁定提案予刑事大法庭裁判（法院組織法第51條之4第1項規定參照）。所謂歧異，係指在相同事實之前提下，提案庭就受理案件擬採為裁判基礎之法律見解，與先前裁判見解不同，而將該法律爭議提交予大法庭裁判之提案。原則重要性提案，係指法律見解有促使法律續造之價值，或因屬新興、重大且普遍性之法律問題，有即時、預為統一見解之必要，且係採「裁量提案」，即提出與否，由審判庭行合義務性裁量。倘不具該要件，即無提案予大法庭之必要。本院刑事庭各庭受理前開聲請，如認其聲請不合法律上之程式或法律上不應准許，應依法院組織法第51條之4第3項規定裁定駁回之。　　三、本院110年度台上字第4573號判決，該案事實審認定：被告明知被害人7人均係未滿18歲之少年，竟為滿足自己性慾，傳送臉書訊息，向被害人等佯稱：願意提供運動服外拍之工作機會，僅需穿著運動服拍照即可賺錢等語，使被害人7人相信僅係單純拍攝學校運動服照片而應允之。嗣被告利用拍攝之機會，裸露其勃起之性器，放置於被害人7人臀部後側，緊臨而未觸碰臀部，再持其所有行動電話，拍攝該猥褻行為之電子訊號照片，被害人7人因「不知」行為人有裸露勃起性器官之行為而無法拒絕等情。本院111年度台上字第372 5號判決，該案事實審認定：被告知悉被害人2人均為兒童，明知在其住處之浴廁內擅自裝設針孔攝影機1台，將可能使被害人2人在不知情之情況下，遭拍攝在上開浴廁內沐浴或如廁之猥褻行為影片，仍出於縱使發生該結果，亦不違背其本意之不確定故意，分別於所載時間，以前揭針孔攝影機拍攝被害人2人分別為全身裸體，裸露胸部、下體等隱私部位之沐浴過程影片、部分裸體，裸露臀部等隱私部位之如廁過程影片等情。兩案事實並不相同。又本院關於兒少性剝削條例第36條第3項「違反本人意願之方法」，已經多數判決闡釋法律見解，難認有因屬新興、重大且普遍性之法律問題，有即時、預為統一見解之必要之原則重要性，自與法律規定之要件不合，而無提案予本院刑事大法庭之必要。　　四、依上說明，聲請人聲請提案予本院刑事大法庭，為法律上不應准許，予以駁回。據上論結，應依法院組織法第51條之4第3項，裁定如主文。中　　華　　民　　國 113 年 10 月 4 日刑事第一庭審判長法　官林勤純法　官劉興浪法　官蔡廣昇法　官高文崇法　官黃斯偉本件正本證明與原本無異書記官鄭淑丰中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日

2024-10-04

TPSM-113-台聲-128-20241004-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

違反兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第752號上訴人即被告李昱翰選任辯護人謝明智律師（法扶律師）上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第115號，中華民國113年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第28870號、112年度偵字第59798號）中「刑之部分」，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本院審判範圍之說明：㈠按刑事訴訟法第348條於民國（下同）110年6月16日修正公布、同年月00日生效施行，規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。又修正刑事訴訟法第348 條第3項規定立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。㈡本案僅被告上訴，檢察官並未上訴。而被告上訴理由書僅爭執「適用刑法第59條減刑幅度太少、量刑太重、定刑太重」（本院卷第19-22頁），被告於準備及審理程序中，明確表示僅針對量刑上訴，不爭執犯罪事實（本院卷第76、104頁）。前述說明，本院僅針對被告所受「刑（處斷刑、宣告刑、執行刑）」部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（犯罪事實、罪名、沒收）則均已確定，而不在被告上訴及本院審理之範圍，先予指明。二、被告上訴稱:我跟甲認識兩三個月後裸聊，我要求她互拍裸照，我有一個「陳思涵」的帳戶，我有做這些事情。希望判輕一點，針對量刑上訴。我高中畢業，現在在做建築工地，我從高中就半工半讀，名下BMW車是我自己貸款買的，花了6 0幾萬元，父親也是做工地的，母親沒有工作，我還有一個妹妹還在唸高中。我在臺南地檢還有另案，是別人傳裸照給我的（113年8月9日準備程序）。一審判太重，希望判輕一點，針對量刑上訴（審理程序）三、辯護人為被告辯護稱:針對量刑上訴，被告承認犯罪，犯後態度不錯，希望取得被害人及家屬的諒解，希望可以談和解（113年8月9日準備程序）。被告對於本案事實都是認罪答辯，也都講的很清楚沒有隱匿，犯罪態度良好，被告當時太過年輕思慮欠週才做本案的行為，被告已有悔過，正積極尋求得到被害人諒解，我們聲請好幾次調解，我們能夠瞭解被害人及家屬的心情及目前不想和解的原因。被告知錯能改，本案太重了，我們認為原審減輕的刑度還是太少，請斟酌本案情節、被告願意向被害人道歉、被告願意談和解的狀況，再減輕一點（審理程序）。四、原審認定之罪名、罪數: 　㈠原審認定被告: 事實罪名法定刑度事實一㈠兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年自行拍攝性影像罪處 3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。事實一㈡兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以脅迫方法使少年自行拍攝性影像罪處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。事實一㈢兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年性影像罪處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。　㈡上述事實一㈠至㈢犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。五、是否給予刑之減輕:　　㈠查被告就犯罪事實一㈡犯行，法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科罰金500萬元以下罰金」，與刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之人為強制性交罪(法定刑為「7年以上有期徒刑」)，最低刑度相同，不可謂不重。但是同犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項罪名者，犯罪情節及所生危害程度未必盡同，而被告所為犯罪事實一㈡犯行，係以脅迫訊息為脅迫手段，並非強暴、藥劑為手段之，犯罪手段之強度較輕，且與對未滿14歲之人強制性交犯行相較，竟然最輕刑度相同，亦有疑問。復被告於犯後已坦承犯行，尚知悔悟，且前無刑事犯罪紀錄，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，是審酌被告此部分犯行情節、犯後態度、前科素行等情事，倘就被告上開犯行宣告法定最低刑度即有期徒刑7年，實有情輕法重之情形，客觀上難認罪刑相當。原審審酌上情，依刑法第59條之規定，酌減其此部分犯行之刑度，本院亦可支持此一減刑決定。　㈡至於被告就犯罪事實一㈠、一㈢犯行，法定最輕刑各為「3年以上」「1年以上」，核與被告引誘、散布之情節相當，並無情輕法重情形，是辯護人請求依刑法第59條之規定酌減被告該等犯行之刑度，尚非可採。六、量刑審查部分、本院之判斷: 　㈠原審有敘述量刑理由「爰以被告之責任為基礎，審酌：被告明知告訴人為未滿18歲之少年，心智發展未臻成熟，尚無完全成熟之性自主、性隱私之自我判斷力與保護能力，為滿足自身欲念，即以上開方式引誘及脅迫告訴人自行拍攝及傳送性影像，復向B女、C女等人散布告訴人之性影像，嚴重危害告訴人性隱私權，並造成告訴人身心健全、人格發展之不良影響，所為顯有不該，應予非難。被告坦承犯行，但因告訴人迄未平復心情，表明不願調解而未能與告訴人調解之犯後態度。被告自陳之智識程度、家庭經濟狀態，暨其前無犯罪紀錄之素行情形等一切情狀」，量處如下之刑，並考量被告各該犯行時間相近、犯行手段關連、被害對象同一等情事而為整體評價，定其應執行刑如下。事實宣告刑執行刑犯罪事實一㈠處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑柒年貳月。犯罪事實一㈡處有期徒刑陸年陸月。犯罪事實一㈢處有期徒刑貳年捌月。㈡經查，①原審就被告所犯上述三罪，量刑最重的是事實一㈡，其餘事實一㈠、事實一㈢都是在最低刑度以上中低度量刑。② 被告事實一㈡的手法是佯裝盜用被告帳號之人，佯稱甲的裸照已經在盜用者手上，以脅迫方式逼迫甲拍下裸照與性影像。因為甲當時只有13歲餘，還是一名國中生，被告脅迫手法對甲造成傷害很深，過程與結果都造成甲心理陰影。被告已經從最輕有期徒刑7年減刑下來，原審量處6年6月，屬於中度量刑，但仍難稱有何量刑不當。③被告所犯「引誘」「脅迫」拍攝性影像罪，以及「散布」性影像罪，裸照或影像拍攝只是一下子的事情，但是這些裸照及性影像可能會永久流傳在網路世界，世界上也有很多愛好未成年少女性影像癖好者，可能會收藏這些影像，所以被告犯行對被害人的損害是否已經終結，尚且不能斷定。又被告將性影像傳送給被害少女的同學，使被害少女遭受同學異樣眼光，可能在原本學習環境已經無法立足，衝擊少女的人生，這方面影響很大，被告被中度量刑也是適當的。④被告自述高中畢業，是做工地粗工，被告111、112年度確實也有薪資所得報稅，但金額不高，與被告所述工作情形吻合。被告從110年間（即1 7歲餘起）有勞保記錄，被告確實是高中畢業以前就半工半讀，被告名下有一台西元2012年份BMW中古車，被告確實是有在正常工作的年輕人，這方面應該是量刑上有利的因素。但被告前科紀錄表上有另一件臺南地檢署的兒少性剝削案件偵查中，被告說這是與傳播裸照有關的案件。雖然在有罪判決確定前應推定其無罪，但是被告會在近年陸續惹上這些網路色情官司，表示被告平日應該有沉溺於這種網路色情的不良習慣。被告放縱自己的生活，沉溺這種兒童少年網路色情，需要被矯正，入監反省並不為過。⑤被害人父親在原審就已經表達沒有調解意願（原審卷第75頁），被告上訴表示願意與被害人調解，經本院再次電詢被害人父親的意願，被害人父親表示「當初被告很惡劣說我們去報警他也不怕，沒有意願與他調解」，有本院電話紀錄附卷可證（本院卷第97頁）。⑥原審量刑是中度低度量刑，未達高度量刑之程度，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何違誤。　㈢被告上訴及辯護意旨，主要是為被告求取再更低度量刑，然被告服刑幾年後出來又可以過正常生活，但被害少女的性影像可能會一直流傳，且被害少女的生活與求學秩序已經被打亂，心理陰影不知何時除去，被告被原審中度、低度量刑，所為量刑核無不當或違法。被告應入監反省自己過錯。本院綜合上述原因後，仍維持原判，駁回被告上訴。　據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張依琪提起公訴，檢察官陳幸敏、乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日刑事第二庭審判長法　官陳慧珊法　官李進清法　官葉明松以上正本證明與原本無異。不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官洪宛渝中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日

2024-10-04

TCHM-113-上訴-752-20241004-1

台上

最高法院

違反兒童及少年性剝削防制條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第2163號上訴人 A1（名字、年籍及住址均詳卷）選任辯護人吳家輝律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年12月28日第二審判決（112年度上訴字第2892號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第7770 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。理由一、本件原判決維持第一審認定上訴人A1（名字詳卷）有其事實欄所載在其○○市○○區住處（址詳卷），基於不確定故意，以針孔攝影機拍攝A男（姓名詳卷，為7歲以上未滿12歲兒童）裸露生殖器隱私部位之沐浴過程畫面犯行；經比較新舊法，乃從一重論處上訴人犯修正後「兒童及少年性剝削防制條例」（以下稱本條例）第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影片罪刑（共2罪，均想像競合犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對兒童犯竊錄非公開活動及身體隱私部位罪），固非無見。二、惟按：　㈠司法院釋字第623號解釋理由書揭示：「兒童及少年之心智發展未臻成熟。...『性剝削』之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年『免於從事任何非法之性活動』，乃普世價值之基本人權」等旨。又我國雖非聯合國兒童權利公約簽約國，但於民國103年6月4日公布兒童權利公約施行法（同年11月20日施行），將聯合國兒童權利公約內國法化。104年2月4日修正公布本條例全文（原名兒童及少年性交易防制條例），第1條規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」立法理由說明：「保護兒童及少年免於遭致性剝削，乃普世價值。依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》，透過利益（如現金、物品或勞務）交換而侵犯兒童少年與其權利，即是對兒童少年之『性剝削』。原條文用語『性交易』修正為『性剝削』。」明確規範不容許兒童或少年放棄或處分上述基本人權，以免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨，並確立「性剝削」之概念較「性交易」為廣。而「性剝削」，依本條例第2條第1項規定，指下列行為： ⒈使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。⒉利用兒童或少年為性交或猥褻之行為，以供人觀覽。⒊拍攝、製造、重製、持有、散布、播送、交付、公然陳列、販賣或支付對價觀覽兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。⒋使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞或其他類似行為。即任何以金錢換取兒童或少年提供性活動，或利用兒童或少年欠缺經驗甚至無知，使其獲得不符合期待之對價，或使兒童或少年遭到成人性目的之利用，此等含有在不對等權力地位關係下，對兒童或少年以身體或性自主意識來滿足剝削者權力慾望之性活動，皆屬對兒童或少年之性剝削。㈡本條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃係以行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。行為客體即所拍攝、製造之「性影像」、「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，其中「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，依修正理由，指性影像以外，兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、語音或其他物品。而「性影像」，依刑法第10條第8項規定，指影像或電磁紀錄含有以下5類內容：⒈以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。⒉以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。⒊性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。⒋以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。⒌其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。其第5類之「其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」，係性影像之概括規定，自應相類於前4種性影像始足相當，司法院釋字第617號解釋文有關「猥褻」內涵，「指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品」、「所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限」，自足資為判斷之依據。是法院於具體個案審查是否屬拍攝、製造兒童或少年（或促成使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造）「性影像」、「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，應本諸上揭法律規定及保障兒童或少年權利及保護兒童或少年身心健全發展之立法目的，並以行為人所為，是否為資源掌握者基於不對等權力地位壓榨下，為性影像或與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，作為性剝削之判斷標準。㈢原判決援引第一審判決，認定上訴人以針孔攝影機偷拍A男裸露生殖器隱私部位之沐浴畫面（見原判決第5頁第24列、第3 0列），說明上訴人「拍攝A男裸露生殖器影片之整體特性， ...客觀上足以刺激或引起性慾及引發羞恥感」、「其影片內容衡情當引起普通一般人羞恥或厭惡，侵害性之道德感情，有礙於社會風化，...應屬與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影像」（見原判決第8頁第13至31列）。惟上訴人在其住處浴室裝設針孔攝影機「偷拍」A男沐浴行為，A男並不知情，上訴人之「偷拍」行為，是否係立於資源掌握者之地位，基於不對等之權力關係，對A男施加手段所拍攝，而與「性剝削」含有不對等權力地位關係下之壓榨意涵相符？原判決未為說明。又稽之卷內第一審111年12月22日勘驗上訴人針孔攝影之電磁紀錄勘驗筆錄，依截圖照片顯示，上訴人係將針孔攝影機安裝在浴室浴缸上方天花板內（似為排風孔），影像畫面係由上而下。110年7月10日21時57分至同日22時1分：「燈光亮起，錄影畫面出現一名全身未著衣服之男童〈乙男，即A男〉，乙男走進浴缸內，錄影畫面左側出現兩名女子與另一名嬰兒，兩名女子為嬰兒沐浴，鏡頭未能拍到嬰兒之身體，鏡頭由上而下對著浴缸的位置拍攝」、「乙男於浴缸內洗澡，多為背向鏡頭，未清楚拍到乙男生殖器之畫面」、「乙男於浴缸內洗澡，錄影畫面左側有兩名女子於浴盆旁為嬰兒沐浴，鏡頭拍到嬰兒的上半身」、「鏡頭拍到乙男之生殖器」。110年7月17日22時58分至同日23時2分：「乙男在浴缸內洗澡，畫面左側有一名男子（甲男，即上訴人）在浴盆旁為嬰兒沐浴，鏡頭有拍到嬰兒之身體，之後一名女子走進浴室，女子抱嬰兒離開浴室」、「乙男一邊洗澡一邊與甲男聊天」、「甲男離開浴室，乙男持續洗澡，此時鏡頭有多次拍到乙男側臉，另鏡頭由上而下拍到乙男臉部」、「乙男躺在浴缸，鏡頭拍到乙男之正臉及生殖器。之後有一名女子進入浴室如廁」等情，有第一審勘驗筆錄及截圖照片存卷可稽（見第一審不公開卷第133至151頁）。A男裸露身體，係沐浴之當然結果，且無姿態淫蕩、刻意強調性器官或有性暗示情事，過程中或有2名女子（即上訴人之配偶及其妹妹），或上訴人同時在浴室為嬰兒洗澡，A男並有邊洗澡邊與上訴人聊天情形，顯示A男並無羞於裸露身體，家庭成員亦以平常心面對。綜合A男之沐浴過程整體特性而為觀察，參酌現時社會一般觀念，A男之裸露身體，客觀上是否有施以足以誘起他人性（色）欲之舉動或猥褻行為，可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，而屬「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影像」？非無研求餘地，原判決就此未為說明，亦有理由不備之違法。三、上訴意旨指摘原判決有理由不備等違背法令，尚非全無理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為適用法律當否或刑之量定是否妥適之判斷，無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。　中　　華　　民　　國 113 年 10 月 4 日刑事第一庭審判長法　官林勤純法　官劉興浪法　官蔡廣昇法　官高文崇法　官黃斯偉本件正本證明與原本無異書記官鄭淑丰中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日

2024-10-04

TPSM-113-台上-2163-20241004-1

訴

臺灣臺中地方法院

違反兒童及少年性剝削防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第794號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳泓升指定辯護人徐靜慧律師（義務辯護）上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第24034號），本院判決如下：主文乙○○犯引誘少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑壹年玖月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，且於緩刑期間內應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。扣案之iPhone13 Pro手機壹支（含SIM卡壹張）沒收。犯罪事實一、乙○○於民國112年6月18日22時36分許，於社群網站Facebook （下稱臉書）上以暱稱「Yu Xiao」之帳號，結識代號AB000 -Z000000000號之女子（000年0月生，真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱丁○）。乙○○收受丁○傳送表明僅12歲之訊息後，已明知丁○係少年，竟基於引誘少年自行拍攝、製造性影像之犯意，於112年7月4日18時53分起至同日19時14分之期間，以通訊軟體MESSENGER傳送多則訊息予丁○，引誘丁○於臺中市○○區○○路0段000號之仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院某病房之廁所內，接續拍攝裸露乳房、陰部等身體隱私部位而為自慰行為之性影像，再利用MESSENGER傳送性影像之電磁紀錄予乙○○觀覽。嗣經臺中市家庭暴力及性侵害防治中心通報後，循線查悉上情。二、案經代號AB000-Z000000000A即丁○之母（真實姓名、年籍資料均詳卷）告訴及臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局偵查起訴。理由壹、程序部分　　本院以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均不爭執其證據能力，本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第 159條之5之規定，均具有證據能力。至以下所引用不具傳聞性質之證據，與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，並業經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法亦應有證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　訊據被告就前揭犯罪事實坦認不諱，核與證人即被害人丁○ 、證人即告訴人丙○於偵查中證述情節大致相符（見偵卷第1 9至81頁、第129至136頁），並有本院113年度聲搜字第647 號搜索票影本、自願受搜索同意書、丁○臉書首頁截圖、對話內容截圖、臺中市政府警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案乙○○手機之照片、臺灣臺中地方檢察署113年度保管字第2768號扣押物品清單、本院113年度院保字第1459號扣押物品清單等件在卷可佐（見偵卷第97至105頁、第117頁及不公開卷，本院卷第31頁、第41頁），以及扣案手機在卷可稽。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。二、論罪科刑（一）查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項業於113年8月7日修正公布施行，並自同年月9日起生效。修正前該項規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」；修正後則規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」是修正後規定係增列使兒童或少年無故重製性影像等物品之處罰態樣，與本件之論罪科刑無涉，不生新舊法比較問題，應逕行適用修正後規定論處。（二）按兒童及少年性剝削防制條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。所謂「直接拍製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條第1項，圖畫等以下統稱畫面）；「促成合意拍製型」係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2項）；...。上開條例第36條第2項之「促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。此與同條第1項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的。至於單純「告知後同意」之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可。惟倘行為人係另行施加前揭積極之介入、加工手段，而詢問、請求或要求被害人同意，則已逸脫同條第1項「直接拍製型」之規範目的，自該當於同條第2項之「促成合意拍製型」要件（最高法院111年度台上字第994號判決意旨參照）。（三）被告之辯護人雖辯稱：被告所為應以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項論處等語，然觀諸被告與丁○MESSENGE R對話紀錄擷圖，被告先不斷以「你可以拍全身自慰嗎想看」、「可以嗎」、「相機拿遠就好」、「可以嗎」等語請求被害人傳送足以滿足其色慾之性影像，被害人始傳送性影像予被告，嗣後被告復以「還有嗎」、「寶貝你有麼東西可以插穴穴」、「我想看」等語，被害人則以貼圖回覆被告，未逕予答應，而係被告傳送「筆筆可以嗎」、「那可以拍嗎」、「拜託」等訊息後，被害人才復拍攝性影像傳送予被告（詳細訊息內容見不公開卷內對話截圖），足徵被告不斷請求、期望丁○可傳送足以滿足色慾之性影像，甚至請求被害人以特定方式自行拍攝性影像，嗣經丁 ○同意，由丁○傳送本案性影像，過程中可見被告有利用不斷要求之言語而主動介入、影響丁○決定，進而積極促成丁○製造性影像之合意，依上說明，被告所為，應屬前述兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項「促成合意拍製型」之程度。（四）是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第 2項之引誘少年自行拍攝性影像罪。被告於前揭時地，基於滿足性慾之目的，引誘被害人丁○自行拍攝本案少年性影像，其時間、地點相同，應論以接續一罪。又「不罰之後行為」係指已合併在前行為加以處罰之後行為，故亦稱為「與罰之後行為」。由於行為人在完成一犯罪後，另為具有附隨性之利用行為或確保行為，刑法上只要處罰在前之主要行為，即已足以吸收在後之附隨行為之不法內涵之意（最高法院111年度台上字第2806號判決意旨參照）。公訴意旨雖認被告所為另犯兒童及少年性剝削防制條例第 39條第1項無正當理由持有少年性影像罪嫌，然被告引誘少年自行拍攝性影像後而持有之，其持有行為顯為引誘少年自行拍攝性影像行為之伴隨行為，並未擴大引誘少年自行拍攝性影像造成之損害範圍，應為引誘少年自行拍攝性影像所吸收，不另論罪。（五）兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之規定屬對被害人為少年之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，即無同條項前段加重規定之適用。（六）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。被告所為固應予嚴重非難，惟考量被告業已坦承犯行，且犯罪手段尚屬平和，與丁○亦以新臺幣（下同）5萬元達成調解並給付完畢，有本院調解筆錄（見本院卷第105至106頁）附卷可參，是以本案之犯罪情節、所生損害、被告犯罪動機與惡性，倘量處上開罪名之法定最低度刑，不無情輕法重、可資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。（七）爰審酌被告所為違反法律保障未成年人身心健全的規範意旨甚鉅，將造成被害人永久且難以平復之心理上傷害，影響其身心健全發展，惟被告犯後始終坦承犯行，且已達成調解並業已履行，併考量被告沒有前科，素行良好，於審理中自陳高職肄業、務農等一切家庭經濟生活狀況，量處如主文所示之刑。（八）被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第13頁）在卷可憑，本院審酌被告係因一時失慮觸犯刑章，坦承犯行，已與丁○、丙○達成調解，渠等並同意給予被告緩刑宣告（見本院卷第105 至106頁），堪認被告甚有悔意，信其經此偵審程序及科刑宣告，應知所警惕而無再犯之虞，本院因認對被告所處之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑2年，以勵自新。又為確保被告能記取教訓，導正其偏差行為，避免再犯，復斟酌被告所為仍屬侵害他人性自主法益之犯罪行為，為使之確實建立尊重他人法益之觀念及心生警惕，實有科予一定負擔之必要，爰依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項第1款、刑法第74條第2項第8款規定，命被告接受法治教育3場次，並依刑法第93條第1項第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項之規定宣告在緩刑期內付保護管束，俾能藉由觀護人適當之督促，使被告遵守緩刑所附條件，冀能改過自新，兼維法治。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官聲請撤銷，併此敘明。三、沒收（一）按現行兒童及少年性剝削防制條例其中第36條第6項、第7 項規定：「第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」此應係刑法第 38條第2項後段所謂之特別規定，於法條競合時，依特別法優先於普通法之法適用原則，應適用前開兒童及少年性剝削防制條例有關之規定。　　（二）扣案如IPhone13 Pro手機1支（含SIM卡1張），係被告所有，為供被告為本案犯行與被害人聯繫所用之物，爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定，宣告沒收之。至於偵查不公開卷內附性影像或翻拍照片之紙本列印資料或燒錄檔案光碟，僅係檢警為調查本案，於偵查中列印輸出或燒錄重製，或係被害人提出供作附卷留存之證據使用供作附卷留存之證據使用，乃偵查中衍生之物品，毋庸併予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　1 　　日刑事第十九庭審判長法官林芳如　　　　　　　　　法官魏威至　　　　　　　　　法官張美眉以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。　　　　書記官賴宥妡中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　1 　　日附錄論罪科刑法條兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。前四項之未遂犯罰之。第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。

2024-10-01

TCDM-113-訴-794-20241001-1