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違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第6142號上訴人即被告李翌任選任辯護人羅婉菱律師(法扶律師) 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院112年度金訴字第1343號、113年度金訴字第381 號，中華民國113年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵緝字第5868、5869號、112年度偵字第42、56 9、659、6754號；追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度蒞追字第3號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文一、原判決關於附表一乙編號1至4、7、9、16所示之罪刑均撤　　銷。二、上開撤銷部分之附表一乙編號4、7部分，均免訴。三、上開撤銷部分之附表一乙編號1至3、9、16部分，李翌任原　　審所認犯三人以上共同詐欺取財罪，各處附表一乙編號1至　　3、9、16所示之刑。四、其他上訴駁回。　　理　由壹、免訴部分(附表一乙編號4、7部分) 一、上訴審理範圍之說明　㈠上訴人即被告李翌任(下稱被告)就附表一乙編號4、7部分提起上訴，並於本院明示就附表一乙編號4部分為全部上訴，就附表一乙編號7部分僅就刑度上訴（本院卷第277頁）。然附表一乙編號7部分為另案確定判決效力所及(詳後述)，基於一事不再理原則，本應諭知免訴之判決，惟被告既僅就刑度上訴，則本院審理範圍是否及於未經被告聲明上訴之事實、罪名部分，暨本院能否就上開部分撤銷並諭知免訴判決，涉及科刑一部上訴之效力與上訴不可分之關係，即應先予以釐清。　㈡刑事訴訟法於民國110年6月16日修正公布第348條，就第1項原規定「上訴得對於判決之一部為之」，另增訂第3項「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」明文肯認科刑之一部上訴，打破過去司法實務的罪刑不可分原則。就當事人之利益而言，一部上訴之規範目的在於尊重當事人所設定之攻防範圍，上訴審理範圍限於當事人上訴有爭執之部分，當事人得以針對爭點進行攻擊防禦，並較能預期上訴結果，不至於因對於原審判決不爭執之部分遭到上級審撤銷改判而對當事人造成突襲。就法院負擔及訴訟經濟而言，在現行刑事訴訟結構下，第二審採行覆審制，考量司法資源的有限性，倘無一部上訴之規定，第二審就當事人對於第一審判決不爭執之部分仍為重覆審理及認定，不僅造成司法資源的無益耗費，甚至可能使訴訟重心轉移到第二審，導致第一審之審判功能遭到架空(參見林鈺雄，刑事訴訟法實例解析，新學林，五版，2022年9月，頁373至392)。　㈢然刑事訴訟法第348條第2項前段規定「其有關係之部分，視為亦已上訴」，此即傳統司法實務的上訴不可分原則，與一部上訴(特別是科刑之一部上訴)間，產生適用上之緊張關係。在當事人一部上訴權之行使與上訴不可分原則發生衝突時，其一部上訴之效力如何、未聲明上訴部分是否發生移審之效力、如何認定上訴審理範圍，即有探究之必要。由於我國的一部上訴制度與德國的上訴限縮制度，就規範內容及制度目的均有所雷同，且德國的上訴限縮制度在長年實務運作下，其運作模式及判斷基準均已具體明確，本院基於比較法之借鏡，爰參酌德國上訴限縮制度所揭示之法理及準則，作為我國一部上訴制度之補充說明，以為明暸。　㈣德國刑事訴訟法第316條第1項規定：「適時提起事實審上訴時，於聲明不服之範圍內阻礙判決之確定力。」第318條規定：「事實審上訴得限縮於特定之爭點。未為前述限縮或於上訴理由無從確認時，以對於判決內容全部提起上訴論。」第327條規定：「法院僅就對於判決聲明不服之範圍內進行審查。」此即上訴限縮(Berufungsbeschränkung)制度(按上訴限縮制度在事實審上訴及法律審上訴，均一體適用)。一方面而言，基於當事人就上訴程序享有行為裁量空間及處分自由，當事人就其上訴爭點享有各自獨立不受拘束的程序支配權；他方面而言，基於訴訟經濟及促進訴訟的需求，當事人任何一方就原審判決未經上訴部分既無欲為重新判斷，上訴審法院自毋庸重新評價，以避免程序重複耗費，故僅就上訴限縮範圍內的爭點進行審理。　㈤就上訴限縮之效力及上訴審理範圍而言，當事人提起一部上訴時，其一部上訴是否有效，係以「可分性公式」(Trennba rkeitsformel)作為判斷依據，亦即，當事人聲明上訴部分與未聲明上訴部分，是否具有可分離性或獨立性而屬可分，或具有內在關聯性而屬不可分。在判斷是否符合可分性公式時，可由二種角度作為基準：其一，由上訴審之審理過程正面觀察，若上訴審得以原審判決未聲明上訴部分之認定為基礎，據以審理聲明上訴部分，則聲明上訴部分與未聲明上訴部分係屬可分，其一部上訴為有效，上訴審理範圍僅限於聲明上訴部分。其二，由上訴審可能之審理結果反面觀察，當聲明上訴部分被撤銷改判時，若原審判決未聲明上訴部分之認定仍予以維持，與聲明上訴部分撤銷改判後之審理結果不會產生矛盾時，則聲明上訴部分與未聲明上訴部分係屬可分，其一部上訴為有效，上訴審理範圍僅限於聲明上訴部分；反之，若二者間會產生矛盾時，其一部上訴為無效，未聲明上訴部分屬於有關係之部分，視為亦已上訴，即上訴審理範圍包括未聲明上訴部分(參見林鈺雄，刑事訴訟法下冊，新學林，八版，2017年9月，頁386至389)。具體而言，就數罪型之案件，由於各罪間本質上具有獨立性，自屬可分，就其中部分罪名提起一部上訴係屬有效。就一罪型之案件，針對科刑(法律效果)提起一部上訴，如僅就量刑、定執行刑、緩刑、保安處分、沒收等提起一部上訴，亦屬有效。惟就一罪型之案件，於犯罪行為單一之情形(即程序法之一行為，指整個自然行為歷程的同一生活事實或單一歷史進展過程的範圍)，因單一行為事實原則上具有不可分性，故就一部行為事實聲明上訴，其一部上訴為無效，視為整體行為事實均提起上訴。　㈥上訴限縮如符合可分性公式，其一部上訴為有效，上訴審理範圍僅限於聲明上訴部分，上訴審受到未聲明上訴部分之拘束；惟在極少數例外情形，一部上訴會被認定為無效，視同全部上訴，上訴審理範圍及於未聲明上訴部分，上訴審不受到未聲明上訴部分之拘束，前開例外情形包括程序上事由及實體上事由。就程序上事由而言，若未聲明上訴部分涉及訴訟前提要件或訴訟障礙事由，上訴審在任何情況下皆應依職權進行審查，如發現有違反程序事由之法律上違誤，例如應為免訴、不受理判決、告訴乃論之罪未經合法告訴、檢察官起訴不合程式等情形，縱使該部分未聲明上訴，仍與聲明上訴部分具有內在關聯性而屬不可分，視同全部上訴。就實體上事由而言，倘原審認定之犯罪事實極為模糊不清(晦暗不明)，導致根本無法判定犯罪是否存在或原審是否正確適用法律構成要件(罪名)，以至於無從確認犯行之不法或罪責範圍，對刑度判斷欠缺合適基礎，或原審之證據調查及事實認定有重大瑕疵之情形(例如原審判決未經參與判決之法官簽名)，其一部上訴為無效。舉例而言，如被告就科刑提起一部上訴，上訴審認為原審未能證明犯罪(尤其是主觀構成要件)，或被告行為時無責任能力，或發現對被告有利之事實而原審就犯罪事實認定錯誤，則其一部上訴為無效，蓋被告既僅就科刑上訴，上訴審不應被迫在錯誤基礎上對量刑為不當判斷。惟倘檢察官以被告不利益就科刑提起一部上訴，上訴審發覺原審有應判決無罪之情形時，則其一部上訴為有效，上訴審受到未聲明上訴部分之拘束，不可撤銷改判被告無罪，蓋被告既未提起上訴，法院應認被告已接受有罪判決。又倘檢察官或被告僅就科刑提起一部上訴，縱使上訴審發現對被告不利之事實而原審有認定事實之錯誤，其一部上訴仍為有效，上訴審受到未聲明上訴部分之拘束，僅得就科刑部分予以審理，蓋如檢察官認為被告涉犯更重之罪名，則不應限縮上訴範圍，檢察官既已就事實部分放棄上訴，即不能事後就此部分擴張上訴範圍，以免對被告造成突襲(上開德國上訴限縮制度之運作模式及判斷基準，為法官學院113年度國外短期實務暨理論進修計畫「德國刑事訴訟一部上訴制度研究團」前往德國各級法院參訪所得)。　㈦被告就附表一乙編號7部分雖僅就科刑提起一部上訴，然此部分為另案確定判決效力所及(詳後述)，本應諭知免訴之判決，是原審判決有違反程序事由之法律上違誤，縱使事實、罪名部分未經上訴，仍與一部上訴屬於有關係之部分，視為已提起上訴。從而，被告就此部分所提起科刑一部上訴為無效，本院自不受到原審所認定事實及罪名之拘束，故本院審理範圍及於未經上訴之事實、罪名部分，並據以為免訴之判決 (詳後述)，自屬適法，合先敘明。二、公訴意旨略以：被告與吳秉紘（所涉詐欺等犯行另案偵辦中）及其他詐欺集團成員，共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，由被告擔任詐欺集團車手，負責自帳戶提領被害人款項，再交付予詐欺集團。嗣由詐欺集團之不詳成員於附表一乙編號4、7所示之詐騙時間，詐騙附表一乙編號4、7所示之人，致其等陷於錯誤，而匯款至人頭帳戶，上開詐欺集團成員再指示被告於附表一乙編號4、7所示之提款時間、地點，持上開帳戶之提款卡提領款項，被告再將所提領款項交予上開詐欺集團成員，以此方法製造金流之斷點，致無從追查前揭犯罪所得之去向，而隱匿犯罪所得。因認被告涉犯刑法第339條之4第1項第2款之3 人以上共同詐欺取財罪嫌、修正前洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪嫌等語。三、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302條第1款定有明文。又訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。再同一案件，經法院為本案之判決確定，依一事不再理之原則，不許再為訴訟之客體，更受實體上裁判；實質上或裁判上一罪之案件，檢察官雖僅就其一部起訴，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，法院亦得就全部犯罪事實加以審判，故法院雖僅就其一部判決確定，其既判力仍及於全部，未經判決部分之犯罪事實，其起訴權歸於消滅，不得再為訴訟之客體；倘檢察官再就該部分提起公訴，法院得不經實體審認，即依起訴書記載之事實，逕認係裁判上一罪，予以免訴之判決。復衡以受詐騙之人未必僅有一次匯款或交款紀錄，而在同一次遭受詐騙過程中，亦有單一被害人將一個或多個帳戶內之款項，分散轉帳匯入詐欺正犯指示之多個帳戶，或先後一日、多日一再匯款至同一或不同帳戶，甚或多次交款之情形。是以，同一被害人雖有數次匯款或交款行為，然係詐欺集團成員該次詐欺取財行為，使被害人分次交付財物之結果，自為接續犯，應僅成立一加重詐欺取財罪。四、經查：　㈠被告於111年8月間加入吳秉紘及其他詐欺集團成員組成之詐欺集團，並擔任車手工作，嗣詐欺集團不詳成員於附表一乙編號4所示之詐騙時間，詐騙附表一乙編號4所示之人，致其陷於錯誤，而匯款至人頭帳戶，上開詐欺集團成員再指示被告於附表一乙編號4所示之提款時間、地點，持上開帳戶之提款卡提領款項，被告再將所提領款項交予上開詐欺集團成員等情，業經原審法院以112年度審金訴字第1164號判處有期徒刑1年確定，有前開判決及被告前科紀錄表可考(本院卷第126、297至304頁)，是此部分事實業經法院判決確定，為既判力效力所及。　㈡被告加入詐欺集團擔任車手後，詐欺集團不詳成員另於111年 8月15日以解除分期付款方式詐騙吳淑萍，致其陷於錯誤，而於同日23時58分匯款新臺幣(下同)31,033元至人頭帳戶，上開詐欺集團成員再指示被告於同年8月16日0時7分，至桃園市○○區○○○路00號處，持上開帳戶之提款卡各提領20,000 元、11,000元，被告再將所提領款項交予上開詐欺集團成員等情，亦經臺灣桃園地方法院以112年度審金訴字第213號判處有期徒刑1年2月確定，有前開判決及被告前科紀錄表可考 (本院卷第112至113、323至336頁)。而吳淑萍遭詐騙後，除於前開時間匯款外，亦於附表一乙編號7所示之時間匯款至人頭帳戶，上開詐欺集團成員再指示被告於附表一乙編號7 所示之提款時間、地點，持上開帳戶之提款卡提領款項，被告再將所提領款項交予上開詐欺集團成員，是本案附表一乙編號7部分之事實，與前開臺灣桃園地方法院判決確定之事實，係詐欺集團基於取得單一被害人受詐欺款項之同一目的，且單一被害人在同一次詐騙過程中，於同日密接時間內陸續匯款至人頭帳戶，屬接續犯，為實質上一罪，自亦為前案既判力效力所及。　㈢從而，本案附表一乙編號4、7部分之事實，均為前案既判力效力所及，本於一事不再理原則，自應諭知免訴之判決。原審誤為有罪之諭知，自有未洽，被告據此就附表一乙編號4 部分提起上訴，為有理由，至被告就附表一乙編號7部分提起上訴雖未指摘及此，然原判決此部分既有不當，自應由本院予以撤銷，諭知免訴之判決。　　貳、科刑上訴部分(附表一乙編號1至3、5、6、8至16部分) 一、按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。被告就附表一乙編號1至3、5 、6、8至16部分提起上訴，並於本院明示僅針對第一審判決之「刑度」上訴，其餘部分沒有上訴而不在本院審判範圍（本院卷第277頁），故本院僅就第一審判決此部分之量刑是否合法、妥適予以審理。二、被告經原審認定之犯罪事實、所犯法條部分，固均非本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，且科刑係以犯罪事實及罪名為依據，故本院就科刑部分之認定，係以原審認定之犯罪事實及罪名為基礎。至於被告經原審認定所犯一般洗錢罪部分，雖因洗錢防制法於113年7月31日修正公布，自同年8月2日起生效施行，將修正前第14條之條次變更為第19條，新法復就洗錢之財物或財產上利益是否達1億元以上，區分不同刑度，然因新舊法對於洗錢行為均設有處罰規定，且原審有關罪名之認定，非在本院審理範圍，則本院自無庸就被告所犯罪名部分進行新舊法比較。三、被告上訴意旨略以：就附表一乙編號1至3、9、16部分，被告經警方查獲時即主動告知持有提款卡6張，是被告擔任詐欺車手時作為提領贓款之用，其所為符合自首要件，應依刑法第62條規定減輕其刑；被告於偵查及歷次審理中均坦承犯行，且願意繳交犯罪所得，其所犯各罪均應依詐欺犯罪危害防制條例(下稱詐欺條例)第47條規定減輕其刑；被告一時不查而誤信臉書社團招募工作之廣告，致誤觸法網，惟其所為較諸幕後指揮規劃之核心人員，實屬犯罪分工中較為低階之角色，且被告犯後坦承犯行，並已與部分被害人達成和解，尚有悔意，其犯罪情狀顯可憫恕，而有情輕法重之情，其所犯各罪均應依刑法第59條規定減輕其刑。原審未依前開規定減輕其刑，有適用法則不當之違法；又原審量刑過重，亦違反罪刑相當原則等語。四、洗錢防制法關於自白減刑規定之新舊法比較　　被告行為後，洗錢防制法於112年6月14日修正公布第16條規定，自同年6月16日起生效施行；復於113年7月31日經修正公布變更條次為第23條，自同年8月2日起生效施行。行為時法（即112年6月14日修正前第16條第2項）規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」中間時法（即 112年6月14日修正後第16條第2項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」裁判時法（即113年7月31日修正後第23條3項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』。」因依行為時規定，行為人僅需在偵查「或」審判中自白者，即得減輕其刑；惟依中間時規定及裁判時規定，行為人均須於偵查「及歷次」審判中均自白，裁判時法復增訂如有所得並自動繳交全部所得財物者，始符減刑規定。經比較之結果，中間時及裁判時之規定未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定。五、撤銷改判之理由(附表一乙編號1至3、9、16部分) 　㈠原審審理後，就被告所犯如其事實欄二所示附表一乙編號1至 3、9、16部分所載之犯行，依想像競合犯關係，論處其犯三人以上共同詐欺取財5罪刑(尚犯一般洗錢罪)，並說明相關之科刑理由，固非無見。惟查，被告為此部分犯行後，於有偵查犯罪權限之機關或人員尚不知悉其所為犯行時，即因通緝案件為警查獲時，經警詢問後告知其所駕駛之自用小客車內有提款卡6張，並提供予警方扣押，嗣於警方製作筆錄時，經警詢問提款卡6張之用途，被告表示係其擔任詐欺車手時所使用拿來提領贓款之用等情，有臺北市政府警察局南港分局112年12月13日北市警南分刑字第1123052870號函暨所附員警職務報告、被告111年8月26日警詢筆錄可佐(偵41483 卷第8至10頁，金訴1343卷第249至251頁)，足見被告主動坦承此部分犯行並接受裁判，合於自首之要件，均依刑法第62 條前段規定減輕其刑。原審未及審酌上情，並未依前開規定減輕其刑，有適用法則不當之違法，被告上訴意旨指摘及此，為有理由，原判決此部分既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。　　㈡刑之加重及減輕　⒈就附表一乙編號1至3、9、16部分，被告於有偵查犯罪權限之機關或人員尚不知悉其所為犯行時，主動坦承犯行並接受裁判，合於自首之要件，已如前述，均依刑法第62條前段規定減輕其刑。　⒉被告行為後，詐欺條例於113年7月31日制定公布，自同年8月 2日起生效施行。詐欺條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」是行為人除需於偵查及歷次審判中均自白外，尚須自動繳交犯罪所得，始符減刑規定。被告固於偵查及歷次審判中均坦承犯行，惟經本院命其於 113年12月24日前繳交犯罪所得，其屆期均未繳交，有本院審判程序筆錄、公務電話紀錄可參(本院卷第288、339、341 頁)，此部分自無從依前開規定減輕其刑。　⒊刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告正值青壯，身心健全，竟因貪圖小利而為本件犯行，又近來詐欺集團盛行，對於社會秩序危害甚大，被告擔任車手之工作，助長詐欺犯罪之風氣，且參與犯罪次數、受騙之被害人非少，犯罪情節非輕，是認依其犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，在客觀上尚不足以引起一般人同情；況被告所犯三人以上共同詐欺取財罪，經以自首規定減輕其刑後，已無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，此部分自無從依刑法第59條規定減輕其刑。　　㈢科刑理由　　本院綜合考量應報、一般預防、特別預防、關係修復、社會復歸等多元量刑目的，量刑判斷的過程依序為「決定與刑罰理論相關的量刑基準」、「劃定量刑事由的範圍並決定評價方向及程度」、「將具體個案的犯罪行為轉換成具體刑罰量」，依三階段量刑模式形成責任刑如下：　⒈第一階段：由行為責任原則為出發點，以犯罪情狀事由確認責任刑範圍　　被告因經濟狀況不佳，為求謀生，一時失慮而為本件犯行，並非為獲取不法暴利而為之，其犯罪動機、目的之惡性尚非重大，屬於有利之量刑事由；被告擔任詐欺集團之車手，並非居於詐欺集團之管理階層，其參與犯罪之程度較低，犯罪手段尚非嚴重，屬於有利之量刑事由；被告此部分犯行之被害人為5人，詐騙款項為38萬餘元，被害人數及詐騙金額均非少，其犯罪所生損害尚非輕微，屬於中性之量刑事由。經總體評估上開犯罪情狀事由後，認被告此部分責任刑範圍屬於處斷刑範圍內之中度偏低區間。　⒉第二階段：從回顧過去的觀點回溯犯罪動機的中、遠程形成背景，以行為人情狀事由調整責任刑　　被告於參與本案詐欺集團前並無因詐欺、洗錢之類似前科經法院判決或執行之紀錄，有其前案紀錄表可參(本院卷第77 至158頁)，其尚知服膺法律，遵法意識尚佳，並無漠視前刑警告效力或刑罰反應力薄弱之情，可責性程度較低，屬於有利之量刑事由；被告自述為高中畢業(本院卷第287頁)，其智識能力正常，行為時並無事務理解能力、判斷決策能力較弱，而得以減輕可責性之情形，屬於中性之量刑事由。經總體評估上開行為人情狀事由後，認被告此部分責任刑應略為削減至處斷刑範圍內之低度區間。　⒊第三階段：從展望未來的觀點探究關係修復、社會復歸，以其他一般情狀事由調整責任刑　　被告於偵查及歷次審理中均坦承犯行，合於112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定之減刑事由，且已與附表一乙編號1至3、9、16所示之被害人達成調解或和解，惟尚未履行，有原審調解筆錄、本院和解筆錄可考(金訴1343卷第183至185頁，本院卷第337至338頁)，其非無悔改之意，犯後態度尚可，屬於中性之量刑事由；被告自述擔任廚師，有家庭成員，且有女兒需要扶養(本院卷第287頁)，其有勞動能力及意願，家庭支持系統非弱，社會復歸可能性非低；倘刑罰過度投入，可能成為不利更生之因素，倘施以較輕微之處罰，更能有效發揮社會復歸作用，堪認刑罰替代可能性較高，屬於有利之量刑事由。經總體評估上開其他一般情狀事由後，認被告此部分責任刑應在處斷刑範圍內之低度區間予以小幅下修。　⒋綜上，本院綜合考量犯罪情狀事由、行為人情狀事由及其他一般情狀事由，並參考司法實務就三人以上共同詐欺取財罪之量刑行情，認被告此部分責任刑落在處斷刑範圍內之低度區間，爰就此部分量處如主文第3項所示之刑。六、上訴駁回之理由(附表一乙編號5、6、8、10至15部分) 　㈠本院綜合全案證據資料，本於法院量刑裁量之權限，就第一審判決關於被告所犯如其事實欄二所示附表一乙編號5、6、 8、10至15部分所載之犯行，依想像競合犯關係，論處其犯三人以上共同詐欺取財9罪刑(尚犯一般洗錢罪)，被告明示僅對於刑度部分提起上訴，本院認第一審此部分所處之刑度，與罪刑相當原則及比例原則無悖，爰予維持，依前揭規定，引用第一審判決書所記載之科刑理由（如后）。　㈡第一審判決科刑理由略以：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方法賺取財物，竟加入詐欺集團擔任提領車手，收受交付詐欺贓款，所為應值非難，又被告有槍砲、毒品、妨害自由、詐欺、竊盜等前案紀錄，素行不佳，兼衡其犯後坦承犯行，且符合112年6月14日修正前洗錢防制法第16 條第2項減刑規定，另於原審審理中與告訴人蔡美雪、陳胤傑、蔡宜蓉、蔡郁程調解成立，然尚未履行，併斟酌被告為本案犯行之參與角色及所得利益、被害人等受詐欺金額，暨被告自述高中畢業，先前從事西餐廚師，月薪4至6萬元，需要扶養父母親之智識程度及生活與經濟狀況等一切具體情狀，分別量處如附表一乙編號5、6、8、10至15所示之刑等旨。　㈢不適用詐欺條例第47條規定減輕其刑　　被告固於偵查及歷次審判中均坦承犯行，惟經本院命其於11 3年12月24日前繳交犯罪所得，其屆期均未繳交，已如前述，此部分自無從依詐欺條例第47條規定減輕其刑。　㈣不適用刑法第59條規定減輕其刑　　審酌被告貪圖小利之犯罪動機，擔任車手而危害社會秩序，其參與犯罪次數、受騙之被害人非少，犯罪情節非輕，依其犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，在客觀上尚不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，俱如前述，此部分自無從依刑法第59條規定減輕其刑。　　㈤原審量刑並無違法或不當　　　⒈刑罰係以行為人之責任為基礎，而刑事責任復具有個別性，因此法律授權事實審法院依犯罪行為人個別具體犯罪情節，審酌其不法內涵與責任嚴重程度，並衡量正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的之實現，而為適當之裁量，此乃審判核心事項。故法院在法定刑度範圍內裁量之宣告刑，倘其量刑已符合刑罰規範體系及目的，並未逾越外部性界限及內部性界限，復未違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則及重複評價禁止原則者，其裁量權之行使即屬適法妥當，而不能任意指摘為不當，此即「裁量濫用原則」。故第一審判決之科刑事項，除有具體理由認有認定或裁量之不當，或有於第一審言詞辯論終結後足以影響科刑之情狀未及審酌之情形外，第二審法院宜予以維持。　⒉原判決就被告所犯各罪之量刑，業予說明理由如前，顯已以行為人之責任為基礎，並就刑法第57條各款所列情狀（被告之犯罪動機、目的、犯罪手段、犯罪所生損害、犯後態度、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀），予以詳加審酌及說明，核未逾越法律規定之外部性及內部性界限，亦無違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則及重複評價禁止原則。被告上訴意旨所指各情，核屬犯罪動機、犯罪手段、犯後態度等量刑因子之範疇，業經原審予以審酌及綜合評價，且原審並無誤認、遺漏、錯誤評價重要量刑事實或科刑顯失公平之情，難認有濫用裁量權之情形。　⒊本院綜合考量應報、一般預防、特別預防、關係修復、社會復歸等多元量刑目的，先由行為責任原則為出發點，以犯罪情狀事由確認責任刑範圍，經總體評估被告之犯罪動機、目的、犯罪手段、犯罪所生損害、被告違反義務之程度等事由後，認此部分責任刑範圍屬於處斷刑範圍內之中度偏低區間；次從回顧過去的觀點回溯犯罪動機的中、遠程形成背景，以行為人情狀事由調整責任刑，經總體評估被告之品行、生活狀況、智識程度等事由後，認此部分責任刑應略為削減至處斷刑範圍內之低度區間；最後再從展望未來的觀點探究關係修復、社會復歸，以其他一般情狀事由調整責任刑，經總體評估被告之犯後態度、社會復歸可能性、修復式司法、刑罰替代可能性等事由後，認此部分責任刑應在處斷刑範圍內之低度區間予以小幅下修。原審所量處之刑度屬於處斷刑範圍內之低度區間，已兼顧量刑公平性與個案妥適性，並未嚴重偏離司法實務就三人以上共同詐欺取財罪之量刑行情，屬於量刑裁量權之適法行使，自難指為違法或不當。此外，此部分於第一審言詞辯論終結後，並未產生其他足以影響科刑情狀之事由，原判決所依憑之量刑基礎並未變更，其所量處之宣告刑應予維持。　㈥綜上，被告此部分上訴意旨所指各情，均無理由，應予駁回。七、不予定應執行刑　　被告因參與本案詐欺集團而觸犯三人以上共同詐欺取財、洗錢等罪，分別繫屬於各法院，有其前案紀錄表可參(本院卷第96至148頁)，是被告所犯本案與他案有可合併定應執行刑之情，被告據此請求本院暫不予定應執行刑，待被告所犯各案全部確定後，再由檢察官聲請定應執行刑，故本院爰不予定應執行刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第302條第1款，判決如主文。本案經檢察官許宏緯提起公訴，檢察官鄭宇追加起訴，檢察官張啓聰到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　 12　　月　　31　　日　　　　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　廖建瑜　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林呈樵　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　文家倩以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　翁伶慈中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日　附表一乙(科刑上訴部分毋庸記載犯罪事實，均略) 編號告訴人詐騙時間、方式提領時間、地點宣告刑 1 呂思盈略略李翌任犯三人以上共同詐欺取罪，處有期徒刑1年2月。 2 李宜璇略略李翌任犯三人以上共同詐欺取罪，處有期徒刑1年2月。 3 蔡美雪略略李翌任犯三人以上共同詐欺取罪，處有期徒刑 10月。 4 陳月秀詐騙集團成員於111年8月25日17時53分，以電話向陳月秀訛稱其先前網路購物之系統設定錯誤等語，致陳月秀陷於錯誤，於同日19時11分匯款29,988元至台新國際商業銀行帳號00000000000000之帳戶內。李翌任依指示於111年8月25日19時14分許，持左列帳戶提款卡，至新北市○○區○○路000號處，提領30,000元。免訴。 5 蘇弘毅略略李翌任犯三人以上共同詐欺取罪，處有期徒刑1年6月。 6 謝佩儒略略李翌任犯三人以上共同詐欺取罪，處有期徒刑1年6月。 7 吳淑萍詐騙集團成員於111年8月15日23時56分前某時，以電話向吳淑萍訛稱其先前刷卡購物之系統錯誤等語，致吳淑萍陷於錯誤，於同日23時56分匯款99,989元至合作金庫商業銀行帳號00000000000000之帳戶內。李翌任依指示陸續於111年8月15日23時59分、同年8月16日0時，持左列帳戶提款卡，至新北市○○區○○路000號處，各提領20,000、20,000元。免訴。 8 褚玉菁略略李翌任犯三人以上共同詐欺取罪，處有期徒刑1年6月。 9 陳胤傑略略李翌任犯三人以上共同詐欺取罪，處有期徒刑 10月。 10 趙子慧略略李翌任犯三人以上共同詐欺取罪，處有期徒刑1年6月。 11 蔡宜蓉略略李翌任犯三人以上共同詐欺取罪，處有期徒刑1年2月。 12 林月雲略略李翌任犯三人以上共同詐欺取罪，處有期徒刑1年6月。 13 蕭喬略略李翌任犯三人以上共同詐欺取罪，處有期徒刑1年6月。 14 楊識玉略略李翌任犯三人以上共同詐欺取罪，處有期徒刑1年6月。 15 蔡郁程略略李翌任犯三人以上共同詐欺取罪，處有期徒刑1年2月。 16 高慧沂略略李翌任犯三人以上共同詐欺取罪，處有期徒刑1年2月。

2024-12-31

TPHM-113-上訴-6142-20241231-1

台上

最高法院

請求返還土地

最高法院民事裁定 113年度台上字第2386號上訴人吳家登訴訟代理人李麗君律師被上訴人桃園市八德區公所法定代理人蔡豊展訴訟代理人呂宗達律師參加人立祥科技股份有限公司法定代理人賴江洋參加人鼎貿工業股份有限公司法定代理人鄭瑞發參加人弘鉅機械有限公司法定代理人劉峻宏參加人帝壹雷射精機股份有限公司法定代理人呂俊峯參加人亨誠機械實業有限公司法定代理人彭進德參加人全風空壓機械有限公司法定代理人張林招參加人金映機械工業股份有限公司法定代理人張永金參加人日上科技有限公司法定代理人陳忠勇參加人龍鎰企業社法定代理人蔡峻銘參加人宏泵實業有限公司法定代理人許宏榮參加人立智興業有限公司法定代理人陳裕中參加人謝記產業有限公司法定代理人謝瑞鑫參加人笠萊實業有限公司法定代理人盛啟峰參加人建勝紙器有限公司法定代理人徐鳳里參加人輯逢企業有限公司法定代理人陳冠全參加人笙國機械有限公司法定代理人王振福參加人巧瑩科技股份有限公司法定代理人陳廖淑英參加人田宇科技股份有限公司法定代理人紀小燕參加人鈺台機械有限公司法定代理人蔡環參加人鋰隆金屬有限公司法定代理人鍾文生參加人慶福鋼鐵有限公司法定代理人李秀戀參加人順吉宏業有限公司法定代理人陳麗英參加人聯鎧實業有限公司法定代理人夏劍英參加人黃求華上24人共同訴訟代理人林鈺雄律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國113年9月 18日臺灣高等法院第二審判決（113年度上字第16號），提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。理由本件參加人笠萊實業有限公司之法定代理人已變更為盛啟峰，據其聲明承受訴訟，並提出經濟部商工登記公示資料為證，核無不合，先此敘明。次按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之；又判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；且提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第 469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由；另第三審法院應於上訴聲明之範圍內，依上訴理由調查之。同法第467條、第468條、第470條第2項、第475條本文各有明定。是當事人提起上訴，如依同法第469條規定，以原判決有所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如依同法第469條之1規定，以原判決有前條以外其他不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關司法院解釋或憲法法庭裁判字號，或成文法以外之習慣或法理、法則等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。第三審法院就未經表明於上訴狀或理由書之事項，除有民事訴訟法第475條但書情形外，亦不調查審認。本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：坐落桃園市○○區○○段00地號土地（下稱系爭土地）位於乙種工業區，為同區○○街西側之道路一端連結○○ 路，於民國60年間至95年間同區○○路拓寬而得與○○街東側連通前，即為○○街周圍廠房、住家及不特定人往來通行所必要，至遲自 66、67年間起迄今，已供不特定公眾通行為道路使用歷時40餘年未中斷，其上設置紅綠燈、交通標線，且原所有人聯明行動科技股份有限公司於93年間出具道路通行同意書予包含參加人在內之同段34-9至34-18、34-22、34-24至34-33等地號土地所有人，並於公眾通行之初，從未阻止，自屬形成公用地役關係之既成道路。系爭土地經法務部行政執行署桃園分署於106年7月間拍賣公告附記欄已註明為○○街道路用地，拍定後不點交，上訴人於同年8 月間拍得，其土地所有權之作用自受限制。被上訴人為○○街之養護管理機關，為便利系爭土地之道路通行使用，有鋪設如第一審判決附圖（下稱附圖）編號55所示柏油路面之必要，又因路面坡度高低落差，基於公益性而於道路兩旁設置如附圖編號A、B所示水溝，以排除○○街、○○○街、○○○街之積水、廢水，並與道路使用有依存關係，上訴人就上開柏油路面及水溝之設置，即有容忍義務等情，指摘為不當，並就原審已論斷者或與判決結果不生影響者，泛言未論斷或論斷違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條第1項、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日最高法院民事第二庭審判長法官袁靜文法官王本源法官王怡雯法官周群翔法官張競文本件正本證明與原本無異書　記　官　吳依磷中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　6 　　日

2024-12-26

TPSV-113-台上-2386-20241226-1

交易

臺灣臺中地方法院

公共危險

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度交易字第1663號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告江進達上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（113年度速偵字第3205號），本院判決如下：　　主　　文江進達犯刑法第一八五條之三第一項第一款之罪，處有期徒刑捌月。未扣案之車號000-0000號普通重型機車，沒收。　　犯罪事實一、江進達於民國113年8月25日下午4時30分許，在臺中市潭子區大豐路朋友家內，飲用啤酒5瓶後，不顧飲酒後，駕駛注意力及操控力將因酒精作用影響而降低，隨即騎乘車號000-0000號普通重型機車（下稱本案機車）上路。嗣於同日下午5時30分許，江進達行經臺中市神岡區大豐路4段208前時，因無照駕駛而為警攔查，發現其身上酒氣濃厚，遂當場對其施以吐氣酒精濃度檢測，於同日下午5時34分許，測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.64毫克。二、案經臺中市政府警察局大雅分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　　由一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　上開犯罪事實，業經被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第49頁），並有員警職務報告（速偵卷第33頁）、臺中市政府警察局當事人酒精測定紀錄表（速偵卷第43頁）、臺中市政府警察局大雅分局潭子分駐所查扣車輛登記表（速偵卷第 45頁）、臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單（速偵卷第47頁）、臺中市政府警察局執行交通違規移置保管車輛通知單（速偵卷第45頁）、車號000-0000號車籍資料（速偵卷第49頁）、被告駕籍資料（速偵卷第51頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。準此，本案事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。二、論罪科刑及沒收：（一）論罪：　　　核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。（二）刑之加重、減輕事由：　 1、被告前因酒後駕車公共危險案件，經法院判處有期徒刑4 月確定，又因酒後駕車公共危險案件，經法院判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元、7月確定，嗣經合併定應執行有期徒刑11月、併科罰金5萬元。上開2案接續執行，後於112年5月7日有期徒刑執行完畢（接續執行罰金易服勞役，於112年6月26日罰金易勞執畢出監)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於上開有期徒刑執行完畢後， 5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項之累犯。　 2、本院審酌被告於上開有期徒刑執行完畢後，不知警惕，故意再犯本案相同之犯行，足見上開有期徒刑執行之成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，本案予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，爰參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，依累犯之規定加重其刑。　　　（三）量刑：　　　爰審酌被告對於酒後駕車之危險性應已知悉甚詳，猶仍貿然於飲酒後騎車上路，漠視其他用路人之生命、身體、財產法益，造成交通往來之潛在危險，所為應值非難；兼衡被告酒後吐氣所含酒精濃度高達每公升0.64毫克，逾越法定成罪標準不少；惟念及被告騎乘之交通工具為機車，所生之往來危險較汽車、貨車低；又被告本次酒後駕車並未肇事而釀成實際損害；另被告犯後坦承犯行，並未爭辯；暨被告自述之教育程度、職業收入、家庭經濟狀況（見本院卷第50頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。（四）沒收：　 1、酒後駕車案件中，行為人所駕駛之動力交通工具，是否屬於刑法第38條第2項所謂「供犯罪所用之物」？實務上有不同見解：⑴否定說認為行為人酒後駕車所駕駛之車輛，僅為實現酒後駕車構成要件之事實前提，屬該罪之關聯客體，不具促進、推進犯罪實現之效用，故非刑法第38條第 2項所謂「供犯罪所用之物」（最高法院106年度台上字第 1374號判決要旨參照，然此段論述僅屬該案之旁論，並非以該案事實為基礎之法律見解）。⑵肯定說認為刑法第38 條第2項所謂「供犯罪所用之物」乃指一切對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果，而於犯罪之實行有直接關係之物而言，是若行為人購入機車後，反覆使用該部機車從事酒後駕車犯行，則為預防行為人再為酒後駕車，實有就與犯罪具直接關連之工具機車為沒收之必要，將之諭知沒收除可使行為人心生警惕，杜絕其再犯外，亦足以彰顯國家禁制酒後駕車犯罪之決心，對預防犯罪亦有實益（臺灣高等法院109年度交上易字第382號判決要旨參照）。　 2、就以上爭議，本院基於下列理由，認應以肯定說較為可採：⑴就文義解釋而言，刑法第38條第2項僅規定「供犯罪所用之物」，並未特別區分「可促進、推進構成要件實現之物」與「構成要件實現之事實前提」，而將後者排除在外，故解釋上在犯罪過程中，任何足以實現構成要件之犯罪工具，均可認屬「供犯罪所用之物」之範疇。⑵從犯罪學之觀點而言，將行為人酒後駕車所駕駛之車輛予以沒收，可降低其日後再次犯罪之機會，有效達成犯罪預防之目的。⑶從比較法之觀點而言，最高法院106年度台上字第1374 號判決所稱之「關聯客體」，係源自德國法之概念，然德國法所謂「關聯客體」係專指犯罪客體，而與犯罪工具無涉，且我國法上亦無此類規定，故無從比附援引之（詳細說明，見林鈺雄，初探犯罪物沒收─最高法院相關裁判之綜合評釋，法學叢刊，第65卷第3期，2020年7月，第1─37 頁）。⑷從憲法層次而言，車輛固屬受憲法第15條保障之財產權，然若財產權人濫用其權利，依憲法第23條之規定，國家即非不得於符合比例原則之情形下，予以限制或剝奪。　 3、經查：　　⑴本案機車為被告本案酒後駕車所騎乘之動力交通工具，且屬被告所有，業經被告於本院審理時供述在案（見本院卷第49頁），並有公路監理車籍資料查詢結果附卷可憑（見本院卷第29頁），依上述說明，本案機車乃屬刑法第38條第2項所謂「供犯罪所用之物」。　　⑵其次，觀諸被告前於本院110年度交簡字第517號、111年度交易字第39號公共危險案件中，均係騎乘本案機車從事酒後駕車（見本院卷第21─28頁），堪認被告迄今至少已騎乘本案機車從事酒後駕車高達3次以上，顯屬財產權之濫用。　　⑶再者，被告於本院審理時陳稱：我除了本案機車以外，我太太騎乘的機車也是我的名字，我家目前有2台機車，我平常的工作是鐵工，上下班通勤目前搭公車比較多，本案機車我目前沒有騎了等語（見本院卷第49頁），足見宣告沒收本案機車，並不會對被告之生活便利性產生重大妨害。　　⑷本院審酌上開各節，依憲法比例原則權衡被告私人財產權之保障與維護道路交通安全之公益目的，認為其他干預程度較輕之行政管制措施均無法有效達成預防被告酒後駕車之目的，唯有對本案機車宣告沒收，終局剝奪被告之所有權，始能有效防止被告日後繼續酒後駕車上路，危害不特定用路人之生命、身體、財產，並考量被告陳稱其目前家中仍有其他機車，且多半搭乘公車上下班，認宣告沒收本案機車亦不致對被告之生活造成過苛之不便，爰依刑法第 38條第2項規定，宣告沒收本案機車。　　⑸此外，此處宣告沒收之目的在防止被告日後再次騎乘本案機車從事酒後駕車，故唯有沒收「機車本身」始能達成上開目的，宣告追徵替代價額則無從達成之，爰不依刑法第 38條第4項規定宣告替代價額之追徵，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官翁嘉隆提起公訴，檢察官謝宏偉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　法　官　陳盈睿以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　顏嘉宏中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日【附錄本案論罪科刑法條】中華民國刑法第185條之3第1項駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度　　達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不　　能安全駕駛。三、尿液或血液所含毒品、麻醉藥品或其他相類之物或其代謝物　　達行政院公告之品項及濃度值以上。四、有前款以外之其他情事足認施用毒品、麻醉藥品或其他相類　　之物，致不能安全駕駛。

2024-12-26

TCDM-113-交易-1663-20241226-1

訴

臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第866號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告李佳和選任辯護人林鈺雄律師李瑀律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第36529、43512號），本院判決如下：　　主　文李佳和犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。　　事　實一、李佳和明知α-吡咯烷基苯異己酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟與真實姓名年籍不詳通訊軟體FACETIME暱稱「哲維」之人，意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「哲維」透過通訊軟體FACETIME與買家聯繫，就買賣彩虹菸之數量及價格談妥後，再將彩虹菸於不詳時間在桃園市平鎮區碉堡公園交付李佳和，由李佳和前往約定之地點與買家面交，而共同為下列犯行：　㈠於民國113年5月18日14時30分許，石景豪與「哲維」聯繫談妥購買毒品彩虹菸後，於同日15時51分許，由李佳和駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛），前往桃園市○○區○○○○街000號前火鍋世家附近，以新臺幣（下同）2,5 00元之對價，將含有上開第三級毒品之彩虹菸1包（18枝）售與石景豪。　㈡於113年5月19日19時05分許，石景豪與「哲維」聯繫談妥購買毒品彩虹菸後，於同日20時58分許，由李佳和駕駛本案車輛，前往桃園市○○區○○○○街000號前火鍋世家附近，以1,500 元之對價，將含有上開第三級毒品之彩虹菸半包（9枝）售與石景豪。　㈢於113年5月21日22時44分許，石景豪與「哲維」聯繫談妥購買毒品彩虹菸後，於同日23時35分許，由李佳和駕駛本案車輛，前往桃園市○○區○○○○街00號前火鍋世家附近，以1,500 元之對價，將含有上開第三級毒品之彩虹菸半包（9枝）售與石景豪。　㈣於113年5月24日15時49分許，石景豪與「哲維」聯繫談妥購買毒品彩虹菸後，於同日18時27分許，由李佳和駕駛本案車輛，前往桃園市○○區○○○○街000號前火鍋世家附近，以1,500 元之對價，將含有上開第三級毒品之彩虹菸半包（9枝）售與石景豪。二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序方面一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，經檢察官、被告李佳和及辯護人同意作為證據（見院一卷第 92至100、164頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。二、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。貳、實體方面一、上揭事實，業據被告於偵訊中及審理時坦承不諱（見偵二卷第181至183頁，院一卷第24至25、91、163、176頁），復有證人石景豪與「哲維」之對話紀錄擷圖、證人之手機畫面擷圖、監視器錄影畫面擷圖、證人之行車軌跡畫面擷圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人之扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、毒品初步鑑驗報告單、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表、扣案之彩虹菸照片、被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年7月9日毒品證物檢驗報告（A3895）、搜索現場、現金及手機照片在卷可稽（偵一卷第23至29、45至 55、69至72、79至85、89、99至100、107頁，偵二卷第37至 43、87、141至148頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。二、按一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院111年度台上字第4815號判決意旨參照）。經查，被告本案販賣第三級毒品犯行，第一次取得報酬400元，其後三次均取得250元等情，業據被告於偵查中、審理時陳述明確（見偵一卷第182至183頁，院一卷第176 頁），顯見被告係為賺取報酬而與「哲維」共同販賣毒品，主觀上確有營利意圖而為販賣毒品犯行。三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。參、論罪科刑：　　一、按α-吡咯烷基苯異己酮為第三級毒品，毒品危害防制條例第 2條第2項第3款有明文規定。是核被告所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。　　二、被告與「哲維」間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以同正犯。三、被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、刑之加重及減輕事由：　㈠毒品危害防制條例第17條第2項：　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理時均坦承犯行，合於毒品危害防制條例第17條第 2項減刑規定之要件，是本案各次犯行皆應依該規定減輕其刑。　　㈡刑法第59條：　　刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言，又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可參）。查本件被告販賣四次毒品對象均為石景豪，數量分別為第一次1包（18枝）彩虹菸，其後三次均為半包（9枝）彩虹菸，是以被告本案各次販賣毒品之對象均相同，且數量非鉅、價格分別為1,500元至2,5 00元間，實非甚多，等情綜合考量，如依毒品危害防制條例第17條第2項酌減其刑後，法定最低本刑為3年6月，應認縱科以最低之刑，仍有情輕法重之嫌，爰依刑法第59條規定，各次犯行均酌減其刑，並依法遞減之。另辯護人稱被告共同販賣毒品與石景豪共四次之期間甚短等語，應屬合併定執行刑時所應考量之要素，於此不贅，併此敘明。五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知α-吡咯烷基苯異己酮戕害身心，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，而為本案販賣毒品犯行，助長毒品散布，戕害國民身心健康，自應予非難；另念其坦承犯行之犯後態度，暨犯罪動機、無毒品案件之前科素行、於審理時自述之智識程度、生活、工作、家庭經濟狀況（見院一卷第178頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。又本院定應執行刑所得量處之範圍為1年8月以上， 7年以下，考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，以及行為人復歸社會之可能性；綜合審酌行為人之人格及各罪間之關係，暨數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度；各罪間之獨立程度高低與否，且維持輕重罪間刑罰體系之平衡等情（參見司法院訂定「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」第22至24點），基於比例原則、公平原則及實質平等原則，因被告本案各次犯行均係在113年5月18日至同年月24日間，期間緊密，且販賣之對象均為石景豪，依前揭說明，應合併定刑於此範圍中度以下，又因被告犯行共計4次，並非偶一為之，本院認應以接近中度之應執行刑刑度為妥，以杜行為人僥倖之心理，爰定如主文所示之應執行刑。六、至被告之辯護人為被告請求緩刑之宣告等語，然被告所受宣告刑已逾2年以上有期徒刑，不合於刑法第74條第1項所定得宣告緩刑之要件，自無從宣告緩刑，併此敘明。肆、沒收部分：一、扣案如附表二編號1、2所示之行動電話，為被告供本案聯絡之用，業據被告供承在卷（見院一卷第101頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。　　　　二、被告各次販賣毒品之獲利，第一次為400元，其後三次均為2 50元，業據被告自承在案（見偵一卷第182頁，院一卷第176 頁），屬本案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉海樵提起公訴，檢察官林姿妤到庭執行職務。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　劉美香　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉宇修　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳藝文以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭子竣中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　23　　日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表一：編號犯罪事實主文 1 如事實欄一、㈠李佳和共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號1至2所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如事實欄一、㈡李佳和共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表二編號1至2所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 如事實欄一、㈢李佳和共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表二編號1至2所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 如事實欄一、㈣李佳和共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表二編號1至2所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：編號物品名稱及數量 1 IPHONE8行動電話1支（IMEI：000000000000000） 2 IPHONE8行動電話1支（IMEI：000000000000000）卷宗目錄：一、臺灣桃園地方檢察署113他5253卷，即偵一卷。二、臺灣桃園地方檢察署113偵36529卷，即偵二卷。三、臺灣桃園地方檢察署113聲押608卷，即偵三卷。四、臺灣桃園地方檢察署113偵43512卷，即偵四卷。五、臺灣桃園地方檢察署113查扣572卷，即偵五卷。六、臺灣桃園地方法院113訴866卷一，即院一卷。七、臺灣桃園地方法院113訴866卷二，即院二卷。

2024-12-18

TYDM-113-訴-866-20241218-1

台上

最高法院

違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第4872號上訴人李旭恩選任辯護人林鈺雄律師莊明達律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年8月28日第二審判決（113年度上訴字第1169號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第2654號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原審審理結果，認定上訴人李旭恩有其所載違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審判決論處上訴人販賣第二級毒品5罪刑及沒收、追徵之諭知，駁回其在第二審之上訴，已引用第一審判決並補充載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就其否認犯罪之供詞及所辯各語，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。三、上訴意旨略以：㈠原判決就上訴人何以主觀上具有營利意圖，單以江冠論、廖郡豪不知上訴人之毒品上游聯繫管道，認定其營利意圖，未綜合江冠論、廖郡豪所證合資購買毒品較便宜等情而為判斷，有適用法則不當、理由不備之違誤等語。㈡證人即購毒者江冠論、廖郡豪均證稱係請上訴人幫忙拿毒品，上訴人並未從中賺取利益，其等交付之金額即上訴人向上游賣家購買之金額等語，原判決卻認定渠等係直接向上訴人購買毒品，不知悉上訴人購毒成本，復未說明何以不採上揭有利證述之理由，有不依證據認定事實、理由不備及矛盾之違法。四、行為人主觀上是否基於營利之意圖，為販賣毒品犯罪構成要件之主觀要素，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，如行為人未自白，尚非不得從其外在表徵及其行為時客觀情況，綜合各種間接或情況證據，依據經驗法則及論理法則予以審酌論斷。又證人之供述前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌、比較，定其取捨，是同一證人前後供述不能相容，法院採信其中部分證言，乃取捨證據之當然結果，其判決理由僅就採用某部分證言加以說明，而未說明捨棄他部分證言之理由，倘於判決本旨並無影響時，此判決不備理由之單純訴訟程序瑕疵，依法自不得執為第三審上訴理由。　　原判決認定上訴人上開犯行，係綜合其部分供述、證人江冠論、廖郡豪部分不利之供述、上訴人與暱稱「Lin Kai」（下稱「林凱」）之手機通訊軟體對話紀錄擷圖、上訴人之中華郵政股份有限公司帳戶歷史交易清單、上訴人將毒品對價匯、存入「林凱」指定帳戶之相關交易明細、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷江冠論、廖郡豪指證上訴人有於所載時地、對價販賣大麻或大麻菸油等情與事實相符，所為該當販賣第二級毒品罪構成要件之理由綦詳，復說明上訴人具控制交易管道、決定交易金額之能力等立於毒品交易賣方地位之特徵，復無合資購買毒品時，合資者就購得毒品成本事先約明出資比例及分得毒品數量之情形，其涉犯重罪風險有償提供毒品予江冠論、廖郡豪，依經驗法則當有利可圖，又江冠論、廖郡豪以匯款至其帳戶之方式支付毒品對價，其則以無摺存款、匯款至「林凱」指定帳戶方式，甚或如其所指另有以虛擬貨幣支付毒品上游「林凱」價金，金流並非完全無跡可循，其卻未能說明購入本案大麻、大麻菸油之數量與價格，亦不能提出所供部分毒品價金以虛擬貨幣支付「林凱」之相關事證，以佐其合資代購之辯解，乃本於證據取捨之職權行使，採信江冠論、廖郡豪警、偵有關直接向上訴人購得毒品並匯款，對於上訴人與上游交易之過程及取得成本並無所悉之證詞，不採江冠論、廖郡豪於第一審審理時有關上訴人曾告知渠等與毒品上游交易之數量與價額，或者出示與毒品上游之通訊軟體對話擷圖，上訴人應未有獲利等旨有利證述，據以認定上訴人確有營利意圖。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，參以江冠論、廖郡豪匯入購毒款項至上訴人帳戶後，上訴人縱有提領或轉匯，金額均低於渠等匯入款項（見偵字第2654號卷第43至51頁），並即提出毒品交付渠等，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以購毒者江冠論、廖郡豪不利之證言為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無所指認定事實不依證據，或理由不備或矛盾之違法。五、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係執所辯陳詞否認犯罪，對於已說明論駁之事項再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，或不影響判決本旨之枝節，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 12 月 4 日刑事第六庭審判長法　官段景榕法　官洪兆隆法　官汪梅芬法　官何俏美法　官許辰舟本件正本證明與原本無異書記官石于倩中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日

2024-12-04

TPSM-113-台上-4872-20241204-1

金上訴

臺灣高等法院

違反期貨交易法

臺灣高等法院刑事判決 113年度金上訴字第31號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告高立德選任辯護人江信志律師上訴人即被告劉宗翰選任辯護人陳宣任律師林鈺雄律師上訴人即被告石硯林選任辯護人魏仰宏律師張宇脩律師上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院11 1年度金訴字第30號，中華民國113年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第23406號、第23471號、第27367號、110年度偵字第15731號、111年度偵字第4355號、第5566號、第5567號、第8568號；移送併辦案號：同署111年度偵字第10554號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於高立德、劉宗翰、石硯林刑之部分均撤銷。上開撤銷部分，高立德處有期徒刑壹年；劉宗翰處有期徒刑捌月，緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元；石硯林處有期徒刑貳月，緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳萬元。其他上訴駁回。　　理　由一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。次按刑事訴訟法第348條第3 項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本案檢察官僅就原判決關於「（未諭知）沒收」及「刑」部分上訴，另上訴人即被告（下稱「被告」）高立德、劉宗翰、石硯林（下合稱「被告3人」）均提起上訴，並於本院審理時均明示僅就第一審判決之「刑」部分上訴，其餘部分均未上訴，並具狀撤回其等就原判決事實、所犯法條（罪名）等部分之上訴（見本院卷一第296至297頁、卷二第143 頁、第148至149頁、第151至154頁、第389頁、卷三第13至1 4頁、第29至33頁）。故本院僅就第一審判決關於被告3人量刑是否合法、妥適及沒收等部分予以審理。二、撤銷部分（即原判決關於被告3人之刑部分）：　㈠原審審理後，就被告3人所犯如其事實欄所載（含其附表各編號所示）之犯行，皆論處其等共同犯期貨交易法第112條第5 項第5款之非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業罪刑，並說明相關之科刑理由，固非無見。惟查，於第一審言詞辯論終結後，如有足以影響科刑判斷者，因此情狀係第一審法院判決之際所未及審酌，且足以影響判決結果，第二審法院自得撤銷第一審判決。查被告石硯林於原審審理時否認犯罪，上訴後則坦承本案犯行，且被告3人上訴後，已分別與本案部分告訴人達成和解【其中被告高立德已與原判決附表編號（下稱「編號」）1王嵐瑄、編號2王維呈、編號23林采芸（原名林嘉誼）達成和解，另與編號17林家碩達成和解，並均依約付款（見本院卷二第282至283頁訊問筆錄、第287 至288頁所附和解筆錄、卷三第37至44頁所附和解筆錄、公證書、和解書）；被告劉宗翰已與編號6李兆文、編號8蔡鶴齡、編號9謝佩容、編號17林家碩等被害人分別達成和解並依約付款，另與編號7朱致偉（原名朱志偉）、編號11林雪芳、編號12張家綾達成和解（見本院卷一第393頁準備程序筆錄、第397至398頁所附和解筆錄、第399至402頁所附刑事陳報狀及匯款憑證、第403至412頁所附刑事陳報狀及和解協議書、卷二第3至8頁所附刑事陳報狀及調解筆錄、匯款憑證）；被告石硯林已與編號11林雪芳、編號17林家碩等被害人達成和解並依約付款（見本院卷二第101至104頁所附刑事上訴答辯㈡狀及調解筆錄、第399至400頁所附和解契約書）】，堪認其等均有悔悟之意，犯後態度良好，此均為有利被告 3人之量刑事由。而此係第一審言詞辯論終結後所生之科刑事由，為原審所未及審酌，並足以影響判決結果，故此部分量刑基礎已有不同，原判決關於被告3人所為刑之宣告即屬無可維持。是檢察官上訴以被告石硯林犯後否認犯行，被告高立德雖表示承認犯行，惟非真摯反省改過，且被告3人均未與本案被害人成立和解等語，指摘原判決量刑過輕，雖無理由，然被告3人以前詞提起上訴，請求更予從輕量刑，均為有理由，自應由本院將原判決關於被告3人之科刑部分，均予撤銷改判。　㈡科刑：　1.爰以行為人之責任為基礎，綜合考量被告3人本案犯罪之情狀事由（行為屬性事由）及其等與量刑有關之一般情狀事由（行為人屬性事由及其他事由），審酌被告3人為牟私利，均未經許可而非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業，規避主管機關之管理，擾亂證券期貨市場秩序，並造成如原判決附表「投資人」欄所示各投資人之損失，應予非難；兼衡被告高立德、劉宗翰犯後於原審及本院審理時均坦承犯行，被告石硯林於原審審理時雖否認犯行，惟上訴後於本院審理時已坦承犯行，並各與前揭告訴人或被害人達成上開和解並依約付款之犯後態度，暨被告高立德自陳大學肄業之智識程度，從事市場行銷，月收入約新臺幣（下同）7萬元；被告劉宗翰自陳大學畢業，在通訊行上班，月收入約5至8萬元；被告石硯林自陳大學畢業，從事紡織業工作，月收入3萬8 ,000元，其等均無需扶養之對象之家庭經濟生活狀況（見原審卷二第309頁），及其等素行、本案犯罪之動機、目的、所造成之損害及所獲不法利益（被告劉宗翰部分），檢察官、告訴人或被害人、被告3人及其等辯護人所表示之量刑意見及量刑資料（見本院卷一第217至223頁、第299頁、卷二第105至109頁、第198至199頁、第389至396頁、卷三第20至 27頁、第45至61頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。　2.就被告劉宗翰、石硯林均為附條件緩刑宣告之說明：　　查被告劉宗翰、石硯林前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷一第 221至223頁），其等均因一時失慮，致罹刑典，並於本院審理時均坦承犯行，復與前揭被害人分別達成和解及依約付款，本院斟酌檢察官與各該被害人之意見及刑罰目的之成效各節，認被告劉宗翰、石硯林經本次偵審程序及上開刑罰宣告之教訓後，均應知所警惕，刑罰目的已達，因認本案對被告劉宗翰、石硯林所為刑之宣告均以暫不執行為適當。爰均諭知緩刑2年，並均依刑法第74條第2項第4款規定，命被告劉宗翰、石硯林應於本判決確定之日起1年內，各向公庫支付1 0萬元、2萬元，以啟其等自新之機會。又被告劉宗翰、石硯林於上開緩刑期間內，如有違反上開緩刑所附條件，且情節重大者，檢察官得依法向法院聲請撤銷其等緩刑宣告，併此敘明。另被告高立德前因公共危險案，經法院判處有期徒刑 3月確定，甫於112年7月5日執行完畢，是其前揭宣告刑並不符得宣告緩刑之條件，亦併附明。三、上訴駁回部分（即原判決不予沒收被告犯罪所得之部分）：　㈠原審經詳細調查後，以被告3人就本案犯行，雖依奧美集團簡報內容，任何佣金會顯示在錢包裡能隨時提現，3至5個工作日會到達銀行戶，然實際運作上，被告高立德供稱：雖然奧美集團顧問也是這樣和我們說明，但我的後臺僅顯示提領獎金，我不知每個人有無實際領出等語；被告劉宗翰陳稱：經紀人佣金不會顯示在錢包，是顯示在奧美集團網站後臺，但提領條件有限制等語；參酌證人林雪芳證稱本案交易平台網站之帳戶內雖會顯示佣金，但我們要點選領取，公司才會結算出金等語。堪認經紀人之佣金經本案交易平台系統自動計算後，仍需由投資人申請提領，再由系統自動結算出金，始能實際領取。而依本案卷證，並無積極證據證明被告3人已申領相關佣金及分紅而實際獲取此部分犯罪所得，爰不予宣告沒收或追徵等旨。經核原判決就此部分之認事用法及說明，尚無違誤，應予維持。　　㈡檢察官上訴意旨雖略以：依原判決認定之事實，被告高立德為奧美集團臺灣地區凱旋系統領導人，與被告劉宗翰、石硯林分屬DIB、PIB、MIB經紀人級別，各級別經紀人佣金制度如奧美集團簡報內容所示，且佣金係由本案交易平台系統自動計算，經申請提領後，系統始結算出金；而其中合約佣金是MIB以上級別看有多少客戶會再多給的，交易佣金是每一手交易的手續費等情，業據被告劉宗翰供述明確。足認被告 3人可自招攬下線投資人投入資金而獲取佣金，並自該等投資人進行之交易賺取手續費退佣，該等佣金即屬被告因實行犯罪所取得對價給付之財產利益，並已經系統自動計算顯示於交易平台而為被告3人可得支配處分。另依被告劉宗翰自承其曾實際領取「超過5萬元」之點數，復曾於群組內分享其每週收入超過30萬元、入住高檔酒店、購買名錶及名車之富裕生活，被告高立德高調炫耀其擁有多款名錶、名車及名牌包等情，益見招攬投資人確可實際領得佣金。原審未察上情，逕認本案並無積極證據證明被告3人已實際申領相關佣金及分紅，而未宣告沒收或追徵，尚有未洽等語。　㈢惟按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第1、3、5項、第38條之2第2項分別定有明文。查被告3人固因本案犯行而得以透過上開系統計算並顯示其等分別得以領取之點數（即佣金或分紅，下同），惟此僅係其等「得」領取之點數，在完成上開點選領取點數之操作流程前，並非其等已實際領取之點數，自難認為係其等所有或已具有實際處分權之財產或犯罪所得。況縱認被告劉宗翰有因本案犯行而實際領得前揭「超過5萬元」之犯罪所得，或被告高立德、石硯林有因本案犯行而實際獲得犯罪所得，惟被告3人既已分別與本案被害人成立前揭和解，其中被告高立德合計已支付193萬元（如併含被害人林家碩部分，則為195 萬8,160元）、被告劉宗翰合計已支付81萬8,000元、被告石硯林合計已支付35萬5,000元（見本卷院三第22至24頁、第3 7至38頁、第42至44頁），其等分別賠付予被害人之款項容已各超過其等實際犯罪所得，而此部分由被告3人分別賠償告訴人或被害人之款項，依前揭規定，應認已合法發還予被害人，並已達沒收制度係為剝奪被告犯罪所得之立法目的，若再宣告沒收或追徵被告3人之前揭犯罪所得，亦有過苛之虞，是原判決不予宣告沒收或追徵，自難指為違法。故檢察官此部分上訴所指，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官許智評提起公訴，檢察官王亮欽移送併辦，檢察官羅嘉薇提起上訴，由檢察官呂建興、張紜瑋、宋文宏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日　　　　　　　　　刑事第二十六庭審判長法　官　邱忠義　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡羽玄　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳勇松以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官吳錫欽中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日

2024-11-28

TPHM-113-金上訴-31-20241128-2

建

臺灣桃園地方法院

給付承攬報酬

臺灣桃園地方法院民事裁定 113年度建字第36號原告即反訴被告家禾營造有限公司法定代理人楊永全訴訟代理人巫宗翰律師複代理人劉芯言律師被告即反訴原告美得食品有限公司法定代理人游素蘭訴訟代理人林鈺雄律師莊明達律師上列反訴原告與反訴被告間請求給付承攬報酬事件，反訴原告提起反訴未據繳納裁判費。查：反訴原告反訴聲明請求反訴被告應給付反訴原告新臺幣（下同）13,343,557元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（本院卷第419頁），茲核其訴訟標的與本訴訴訟標的並不相同，無民事訴訟法第77條之15第1項規定之適用，故反訴訴訟標的價額核定為13,343,557元，應徵第一審反訴裁判費129,480元。爰依民事訴訟法第249條第1項但書之規定，限反訴原告於收受本裁定送達後7日內補繳，逾期不繳，即駁回其反訴，特此裁定。中華民國 113 年 11 月 20 日民事第四庭法官陳昭仁正本係照原本作成。如不服本裁定關於核定訴訟標的價額部分，應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000 元；其餘關於命補繳裁判費部分，不得抗告。中華民國 113 年 11 月 20 日書記官李思儀

2024-11-20

TYDV-113-建-36-20241120-1

上易

臺灣高等法院

侵權行為損害賠償等

臺灣高等法院民事判決 112年度上易字第982號上訴人于白儂黃柏恩被上訴人中華民國就業服務商業同業公會全國聯合會法定代理人熊維舒被上訴人桃園市就業服務商業同業公會法定代理人陳惠哲被上訴人黃杲傑共同訴訟代理人林鈺雄律師被上訴人游嵥彥訴訟代理人葉冠彣律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國112年5月30日臺灣桃園地方法院111年度訴字第916號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮及追加，本院於113年10月22日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文上訴及追加之訴均駁回。第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由 按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第 2、3款規定自明。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦定有明文。查上訴人于白儂、黃柏恩（下合稱上訴人，分稱其名）主張被上訴人黃杲傑、游嵥彥（下合稱黃杲傑等2人）與被上訴人中華民國就業服務商業同業公會全國聯合會（下稱全聯會，另與黃杲傑等2人合稱全聯會等3人）、桃園市就業服務商業同業公會（下稱桃園公會，另與黃杲傑等2人合稱桃園公會等3 人）分別共同故意為附表編號A⒈至⒋①、B⒈至⒊①不實言論，依民法第184條第1項前段、第185條及第195條第1項規定，依序請求全聯會等3人、桃園公會等3人各連帶給付上訴人新臺幣（下同）40萬元本息（原審卷第381至382、658頁）。嗣於本院審理中：㈠就附表編號A⒋①、B⒊①所示同一書狀，補充全聯會等3人、桃園公會等3人依序尚有同表編號A⒋②、B⒊②不實言論（本院卷一第484至485頁），並追加民法第184條第1項後段、第2項為請求權基礎（本院卷二第239、266、273頁），及補充游嵥彥執行律師業務，違反律師法與律師倫理規範，亦有過失（本院卷二第239頁）；㈡基於全聯會等3人於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）110年度勞訴字第188號確認僱傭關係等事件（下稱系爭事件）所為訴訟行為之同一基礎事實，另主張其等共同為附表編號A⒌不實言論，依同前之法律關係，追加請求其等連帶給付上訴人各5萬元本息（本院卷二第266頁）；㈢減縮原起訴請求全聯會等3人連帶給付上訴人之金額為30萬元本息，並補充或更正法律上之陳述，具體陳明上訴人就附表編號A⒈至 ⒋、B⒈至⒊之言論，各自請求連帶給付之對象及數額，詳如同表「請求金額」欄所示（本院卷二第266至267頁），分別核與首揭民事訴訟法規定相符，應予准許。 上訴人主張：伊等原受僱於全聯會及桃園公會，斯時法定代理人均為黃杲傑，詎黃杲傑於109年8月24日無預警解僱伊等，並衍生多件勞資爭議：㈠全聯會及黃杲傑明知毫無事實根據，竟委任知情之律師即游嵥彥於系爭事件中提出書狀，為附表編號 A⒈至⒋不實言論，並以「貪得無厭且中飽私囊」等負面貶抑用詞，攻擊、詆毀伊等。㈡桃園公會及黃杲傑因桃園公會違反勞動基準法（下稱勞基法）遭桃園市政府110年4月13日勞檢字第 11000604951號處分（下稱系爭處分）予以裁罰，竟委由知情之游嵥彥代擬110年5月12日訴願書（下稱系爭訴願書），惡意杜撰如附表編號B⒈至⒊不實言論，並使用「大言不慚」之負面貶抑用詞。前開行為，違犯民事訴訟法第195條之真實陳述義務，游嵥彥違反律師法及律師倫理規範，造成伊等之人格、專業與社會評價（即名譽權）備受貶抑，已逾訴訟程序攻擊防禦權之正當行使，被上訴人應負共同侵權行為責任，賠償伊等所受之精神上損害。爰依民法第184條第1項前段、第185條及第1 95條第1項規定，求為命全聯會等3人、桃園公會等3人各連帶給付40萬元本息之判決。（原審為上訴人敗訴判決，其不服提起上訴，並為訴之減縮及聲明之更正，及追加民法第184條第1 項後段、第2項為請求權基礎，以及追加附表編號A⒌之侵權行為事實及請求，如前所述）上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開㈡、㈢之訴部分廢棄。㈡全聯會等3人應連帶給付上訴人各 15萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢桃園公會等3人應連帶給付上訴人各20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。追加之訴聲明：全聯會等3人應連帶給付上訴人各5萬元，及自11 3年2月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 被上訴人則以：㈠全聯會、桃園公會及黃杲傑部分：全聯會、桃園公會與上訴人於109年間因勞資解僱爭議，雙方互相提起多件民刑事訴訟纏訟至今，上訴人對黃杲傑所提竊盜、侵占、偽造文書等刑事告訴，均經檢察官處分不起訴確定，而訴訟本質本含對立性，就爭訟相關事實，提出有利之主張或抗辯，縱使用詞尖酸刻薄誇大渲染，因此影響他人名譽，亦應認係訴訟程序權利之行使，而非不法侵害他人名譽，況系爭事件，法院亦未採認全聯會所主張之事實，難認有何侵害上訴人之人格權及名譽權等語置辯。㈡游嵥彥部分：伊受全聯會委任，為系爭事件之訴訟代理人代理全聯會以書狀或言詞提出答辯，及受桃園公會委任代擬系爭訴願書時，系爭事件及系爭處分均未確定，伊基於律師之忠實義務與執業獨立性，依照現有臺南市就業服務商業同業公會所出具之聘書、法務工作職責暨收費標準及LINE對話紀錄等客觀具體事證，本於法律專業，採取對當事人最有利之主張並代理當事人為訴訟行為或代擬書狀，並未脫逸訴訟權之正當行使範疇，且有相當理由確信為真實，應受憲法上言論自由保障，無不法侵害上訴人權利之情事等語置辯。㈢均答辯聲明：上訴駁回；全聯會等3人另答辯聲明：追加之訴駁回。 經查，上訴人原受僱於全聯會及桃園公會，斯時兩會法定代理人均為黃杲傑；全聯會委任游嵥彥為系爭事件訴訟代理人，代理全聯會提出附表編號A⒈至⒋所示內容之書狀及及於開庭時為同編號⒌之言論；桃園公會對於系爭處分，委由游嵥彥代擬系爭訴願書向勞動部提出等情，為兩造不爭執（本院卷一第371 、487至488頁），並有系爭事件判決、附表所示答辯狀、審理筆錄、系爭訴願書及該訴願決定書（原審調解卷〈下稱調解卷〉第41至61、71至95、141至151頁、原審卷第407至421頁、本院卷一第423至431頁、卷二第79至81、95至101頁）可稽，堪認屬實。 本院之判斷：㈠按名譽為個人在社會上享有一般人對其品德、聲望或信譽等所加之評價，屬於個人在社會上所受之價值判斷。民法上名譽權有無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據（最高法院90年台上字第646號判決意旨參照）。其侵害雖與刑法之誹謗罪不盡相同，惟刑法第310條第3項「真實不罰」、第311條「合理評論」之規定，乃係為調和個人名譽與言論自由發生衝突而設，為維護法律秩序之整體性，俾使各種法規範在適法或違法之價值判斷上趨於一致，上述個人名譽與言論自由發生衝突之情形，於民事上亦然，是上開規定於民事事件即非不得採為審酌之標準（最高法院96年度台上字第928號判決意旨參照）。而刑法311條第1款規定以善意發表言論，而有因自衛、自辯或保護合法之利益情形者，不罰。是行為人之言論雖損及他人名譽，惟其係以善意發表言論，而有因自衛、自辯或保護合法利益之情形，難謂係不法侵害他人之名譽權，自不負侵權行為損害賠償責任。又訴訟權為憲法所保障之權利，而訴訟之本質原含訟爭對立性，藉由雙方攻擊、防禦之往來過程，以發現訴訟上之真實，倘過於箝制訴訟中之言論，則難期訴訟權之完整行使，故應賦予訴訟中言論更大之空間。因此除訴訟案件當事人於訴訟程序中，故意就與本案爭訟無關之事實，虛構陳述詆譭他人之事實，侵害他人之名譽，而為法所不許外，若當事人就訴訟事件之爭點而為攻擊防禦之陳述，非就與爭點毫無關聯之情事任意指摘，應認未逾行使正當訴訟攻防之合理範圍者，符合刑法第311條所謂「自衛、自辯或保護合法利益」之免責範圍，亦即當事人於訴訟程序進行中，為說明其請求及抗辯之事實為正當，就其爭訟相關事實，提出有利其爭訟請求之主張或抗辯，乃當事人在訴訟程序中權利之行使，即為因自衛、自辯或保護合法利益所發表之善意言論，自非不法侵害他人之名譽權。㈡附表編號A部分： ⒈經查，上訴人前以全聯會為被告，起訴主張伊等自108年4月12 日起受僱於全聯會擔任兼職勞工，于白儂擔任秘書長、每月薪資1萬2,000元，黃柏恩擔任法務人員、每月薪資1萬元，但全聯會於109年8月24日未附理由將伊等退出全聯會LINE工作群組、將辦公場所更換門鎖，拒絕伊等提供勞務，爰依民法第487 條前段、勞基法第22條第2項規定，請求確認上訴人與全聯會間僱傭關係存在，及全聯會應自109年9月1日起至伊等復職日止，按月給付薪資，經系爭事件法院判決上訴人勝訴，於全聯會上訴後，由本院111年度勞上易字第5號調解成立在案，此有該判決暨歷審裁判資訊（調解卷第41至61頁、本院卷一第173 至187頁）可證，堪認無訛。 ⒉關於附表編號A⒈之言論部分： ①查上訴人在系爭事件中主張全聯會於109年4月14、15日以經費不足及會務調整為由終止勞動契約為不合法（調解卷第43、57 頁），全聯會則以桃園公會接獲與該公會無關之外籍移工於各級法院之函文，始知悉上訴人隱瞞全聯會及桃園公會而利用其身分私自接洽案件，及于白儂偽造桃園公會109年8月17日第二屆第一次理監事會聯席會議紀錄（下稱系爭會議紀錄），以及上訴人盜領桃園公會加班費，而以上訴人「貪得無厭且中飽私囊」等言論指摘上訴人有上開不當行為，已致雙方委任關係之誠實信賴基礎受嚴重干擾破壞，其得隨時終止等語（調解卷第 81頁），足認上開言論係全聯會就系爭事件之爭執事項所為之攻擊防禦，非毫無關聯之任意指摘。 ②又全聯會所述偽造系爭會議紀錄及盜領加班費一事，前經桃園公會對上訴人提出詐欺、行使偽造私文書等刑事告訴（原審卷第683至685頁），雖經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查後於112年5月13日以111年度偵字第18543號處分不起訴，並經臺灣高等檢察署（下稱高檢署）於同年7月19日以112年度上聲議字第6173號駁回再議確定，有前開處分書可稽（本院卷一第303至313頁）。然前開事實之查明，均在110 年8月9日全聯會提出前揭答辯狀之後，已難認全聯會係明知而故為不實之陳述；且上訴人嗣就上情對黃杲傑提出誣告等刑事告訴，經桃園地檢署檢察官偵查後亦認：黃杲傑確曾有要求黃柏恩除製作TTQS期間得領取加班費，其他時間都不行，且證人楊佳妍依據上訴人打卡紀錄製作之加班登記簿，有部分日期確未填載加班事由，黃杲傑主觀認為上訴人有浮報領取加班情事，難認為誣告；另桃園公會認于白儂浮報加給，係因雙方對於其是否符合決議加薪之條件，認知有所差異所致；至於系爭會議紀錄，雖為證人楊佳妍擬稿、代為用印及發函備查，然楊佳妍證稱其未於該次會議中全程在場，他人有取用黃杲傑印章之可能，且其擬稿後會送于白儂核稿、修正，而于白儂於過往曾有傳送其他會議紀錄予黃杲傑審閱之情事，故黃杲傑認為系爭會議紀錄為于白儂所製作，並提出告訴，亦難認涉犯誣告罪嫌，以111年度偵字第20186號為不起訴處分在案，亦有該處分書可稽（本院卷一第355至358頁），足認全聯會所為前開言論，非明知不實或毫無所據而為之杜撰。至於全聯會提及伊拒絕上訴人提供勞務後，其等仍持續擔任外籍移工爭訟事宜為不實，且無從知悉其等係基於全聯會之業務而為代理等語，應屬對立兩造就雙方究為僱傭或委任關係，及該契約業否合法終止等節所為之防禦抗辯，以及對於訴訟資料之反駁或質疑。縱全聯會評論上訴人「貪得無厭且中飽私囊」之用詞，有尖酸刻薄之嫌，衡情，仍可認係屬訴訟權正當行使之範疇，難認已構成不法侵害上訴人之人格及名譽權，或背於善良風俗。 ⒊關於附表編號A⒉至⒌言論部分：　按僱傭與委任雖均屬於勞務契約，但前者受僱人為僱用人服勞務，係完全依僱用人之指示，自己毫無獨立裁量之權，與後者受任人為委任人處理事務，有時有獨立裁量之權（民法第536 條參照）不同，且關於受僱人應如何服勞務，民法未設規定，自應依債務本旨，並服從僱用人之指示，服其勞務。查上訴人於系爭事件起訴主張伊與全聯會間為僱傭關係，全聯會則以兩造為委任關係作為抗辯，其據此說明雙方並無人格、經濟與組織上之從屬性，上訴人就所負責處理之事務有裁量權，因而為附表編號A⒉至⒌之言論，並提出上訴人任職期間之工資清冊、全聯會組織章程、訴外人張志維任職期間之車馬費領據、黃柏恩擔任台南、高雄就業服務公會法律事務顧問聘書及法務收費標準、全聯會LINE群組（調解卷第83頁、原審卷第421至425頁、本院卷二第169頁）等客觀證據，以佐證上訴人係向全聯會領取固定車馬費、黃柏恩另擔任其他公會法務顧問及于白儂業已表示請辭等情，兼對上訴人提出之系爭事件原證11、11-1至 11-6（本院卷二第45至47頁）等資料為反駁或質疑，核屬訴訟上攻擊防禦方法之行使，且為「自衛、自辯或保護合法利益」之善意言論；至全聯會指述上訴人自印名片，未經其同意乙節，除說明該名片係顯示桃園公會地址，上訴人提供勞務之地點應為桃園公會，與伊不能混為一體等語（調解卷第149頁），且綜觀其前、後文，乃在析述伊等不具從屬性，並未逾正當訴訟攻防之合理範圍，亦核與出於惡意無事端之肆意汙衊、動機出於詆毀他人名譽之情形有別，而不構成不法侵害上訴人之人格及名譽權，或背於善良風俗。　 ⒋從而，上訴人以全聯會為系爭事件之當事人、黃杲傑為該會斯時法定代理人、游嵥彥則為其訴訟代理人，共同於系爭事件中為附表編號A之言論，而不法侵害上訴人之人格及名譽權，依民法第184條第1項、第185條、第195條第1項規定，請求全聯會等3人連帶賠償上訴人各20萬元本息，核屬無據。 ⒌次按，民法第184條第2項所謂保護他人之法律，乃指以保護個人或特定範圍之人為其規範目的之法律而言；若專以保護國家公益或社會秩序為目的者，不包括在內。該項法律固包括公法與私法在內，惟若公法法規之目的係在維持社會秩序，而個人不過由其反射作用，享受利益時，不在此限。故所謂保護他人之法律，應就法規範之立法目的、態樣、整體結構、體系價值、所欲產生之規範效果及社會發展等因素綜合研判。民事訴訟法第195條規定，係本因當事人對於其請求及抗辯所依據之原因事實，應為具體之陳述，以供他方得據以反駁，俾法院憑以認定事實，以為法律上之判斷適用。如違反上開事實陳述之義務時，法院應依全辯論意旨斟酌之後而為判決，並不生舉證責任倒置或舉證責任轉換效果。故其立法意旨，係禁止當事人違反主觀真實而陳述，尚非要求當事人所為陳述必須合乎客觀真實，且違反該項義務所生之法律效果，僅生法院於民事訴訟程序中依全辯論意旨斟酌後為判決，難認係保護他人之法律。又附表編號A之言論，乃全聯會在訴訟程序中權利之行使，係其因自衛、自辯或保護合法利益而發表之善意言論，業如前述，則上訴人主張附表編號A之言論違反真實陳述義務，游嵥彥為律師，代理全聯會於系爭事件中為該言論，違反律師法及律師倫理規範等保護他人之法律，應負賠償責任等語，亦屬無據。故上訴人依民法第184條第2項、第185條、第195條第1項規定，請求全聯會等3人連帶賠償上訴人各20萬元本息，並無理由。㈢附表編號B部分： ⒈經查，桃園公會因於109年10月8日遭桃園市政府勞動檢查處實施勞動檢查，發現其未保存黃柏恩105年11月至106年7月間、于白儂105年3月至106年7月間之出勤紀錄，違反勞基法第30條第5項未依規定置備出勤紀錄並保存5年，經桃園市政府以系爭處分裁處罰鍰9萬元。桃園公會不服，提出訴願（即系爭訴願書，內含附表編號B之言論），另經勞動部以110年9月13日勞動法訴二字第1100010741號訴願決定書（下稱系爭決定書）駁回等情，為兩造不爭執（本院卷二第135頁），並有系爭決定書（本院卷二第79至81、95至101頁）可稽，堪認屬實。 ⒉又桃園公會於系爭訴願書（調解卷第85至95頁）中，抗辯其未能備置前開出勤紀錄，係因黃柏恩於105年11月任職，故無黃柏恩於同年7月至10月之出勤紀錄；桃園公會於105年初創立時，係以出勤簽到簿作為員工出勤紀錄，並由總幹事于白儂掌管或保存該項紀錄，抑或由于白儂交辦給黃柏恩歸檔保存，惟上訴人離職時並未辦理交接，其曾以109年10月27日桃園慈文郵局001420號存證信函催告于白儂敘明其105年3月至106年8月出勤簽到簿及105年3月至12月薪資明細，未獲置理；上訴人離職後，黃柏恩、于白儂仍分任同址之訴外人臺灣美思樂關懷協會（下稱美思樂協會）理事長及總幹事，仍得進出該辦公室，有隱匿文件可能，且于白儂曾以碎紙機銷毀文件，故其未備置前開出勤紀錄，並無故意或過失等語，並提出系爭處分、黃柏恩勞工保險投保明細、存證信函、美思樂協會立案證書及于白儂以碎紙機銷毀文件之影片截圖（下稱系爭截圖）（調解卷第95 頁）為憑。 ⒊觀諸系爭截圖（原審卷第405、691頁），顯示一名女子背對鏡頭使用碎紙機銷毀文件，而于白儂對於其為該畫面所示之女子，並無爭執（原審卷第659頁）；且于白儂曾就桃園公會常務理事陳秋鈴於109年8月24日在該會所屬辦公室內拍攝其使用碎紙機之影片對陳秋鈴起訴請求侵權行為損害賠償（本院111年度上易字第485號民事判決，本院卷一第216至217頁），及上訴人亦不否認曾於同年月28日至桃園公會辦公室收拾私人物品（前開民事判決，本院卷一第209頁），足見桃園公會抗辯伊解僱上訴人後，其等仍進出該會辦公室，且于白儂曾有銷毀文件之舉止，主觀上認為上訴人有隱匿或銷毀桃園公會所屬文件之可能性，確有其依憑之客觀事證，非毫無根據而憑空杜撰。上訴人雖謂桃園公會於另案得提出上訴人之特休明細、加班登記簿及領據等資料，足見上訴人並無隱匿或銷毀系爭處分裁罰之文件云云，然比對系爭處分裁罰之文件期間（105年3月至10 6年7月）與桃園公會於另案提出之文件期間（除特休明細外為 108年6、7月間），主要並無重疊，而特休明細雖有列及105年至106年間，然該項明細與應逐日製作之出勤紀錄，性質並不相同，亦無依存關係，無從以前述另案資料之存在，即謂系爭處分要求之文件絕無遭隱匿或銷毀之可能，乃為桃園公會所明知。至於桃園公會以「大言不慚」之用詞描述于白儂對該銷毀文件之說明，衡情，並未逾合理評論之範疇，且上訴人主張于白儂曾以存證信函桃園公會，並無置之不理云云，固提出存證信函（調解卷第115至117頁）為證，惟細閱其信函內容，係針對桃園公會指摘其有多筆勞健保未自付等情而回覆，就該公會索求文件一事並未具體表示，桃園公會因而認其曾向于白儂催討而未獲置理等語，難謂不實。 ⒋總上，附表編號B之言論，應屬桃園公會就系爭處分，於訴願程序中提出有利於其主張之抗辯，為當事人在訴願程序中權利之行使，因自衛、自辯或保護合法利益所發表之善意言論，亦未背於善良風俗；況系爭訴願書實為桃園公會就系爭處分表示不服之文書，一般人固可於網路公開查閱得悉系爭決定書，而獲悉其提出訴願之理由（含附表編號B之言論），惟基於個人資料保護法規定，該言論所提及之當事人或證人姓名均業經隱匿，且其訴願之理由亦未獲勞動部採納（本院卷二第79至81頁），則上訴人主張桃園公會為系爭訴願書之當事人、黃杲傑為該會斯時法定代理人、游嵥彥為其代撰人，共同於該文書為附表編號B之言論，不法侵害上訴人之人格及名譽權，依民法第184 條第1項、第185條、第195條第1項規定，請求桃園公會等3人連帶賠償上訴人各20萬元本息，難認有據。 ⒌又民事訴訟法第195條規定，並非保護他人之法律，且附表編號 B之言論，應屬當事人於訴願程序中基於自衛、自辯或保護合法利益所發表之善意言論，均業如前述，則上訴人主張附表編號B之言論違反真實陳述義務，游嵥彥為律師而不實代撰系爭訴願書，違反律師法及律師倫理規範等保護他人之法律，依民法第184條第2項、第185條、第195條第1項規定，請求桃園公會等3人連帶賠償上訴人各20萬元本息，亦屬無據。　　 綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條及第195 條第1項規定，請求全聯會等3人連帶給付上訴人各15萬元本息、桃園公會等3人連帶給付上訴人各20萬元本息，非屬正當，不應准許。從而原審就上開部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院追加民法第184條第1項後段、第2項為請求權基礎，並就附表編號B⒌所示之言論，依同前之法律關係，追加請求全聯會等3人另連帶給付上訴人各5 萬元本息，均為無理由，應予駁回。 本件事證已臻明確，上訴人另提出全聯會、桃園公會他案裁罰案件之公告或裁處書、黃杲傑所涉他案刑事案件之筆錄及LINE 群組之言論，以及非本件當事人之不起訴處分書或新聞報導或監察院函、衛生福利部函等書證，均核與本件無涉；兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日　　　　　　　　　民事第七庭　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　林翠華　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳蒨儀　　　　　　　　　　　　　　法　官　饒金鳳正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳泰寧　　　　　　　　　　　　　附表：編號行為人侵權行為事實請求金額 A 臺北地院110勞訴字第188號確認僱傭關係事件全聯會黃杲傑游嵥彥 ⒈110年8月9日民事答辯狀：「被告（係指全聯會，下同）係以協助政府推展人力規劃及就業服務政策，並配合政府政策，協助維持國內及跨國人力仲介市場之秩序，促進國內外同業資訊之交流，以維護業者共同利益為宗旨，僅各直轄市所成立之就業服務商業同業公會…得為被告會員…原告（係指于白儂、黃柏恩，下同）主張於被告無端拒絕原告等提供勞務給付後，仍持續擔任外籍移工爭訟事宜，實為無稽之談，更者，依原證7亦無從知悉原告等係基於被告業務而為代理。嗣於原告二人自桃園公會離職後，桃園公會忽然接獲與該會無關之外籍移工於各級法院之函文，頓時，桃園公會才知悉原告二人於就職期間，隱瞞被告及桃園公會而利用其身分，私自接洽於網路或記者委託之案件；另從桃園公會於109年8月間接獲桃園市政府社會局以資料缺漏為由，退回第二屆第一次臨時理監事會會議記錄時，驚見該會議記錄為原告于白儂未經該會理事長授權用印製作且有諸多不實內容，嗣後又發現原告二人涉盜領桃園公會加班費等不法行為（桃園公會提起刑事背信告訴等，現經臺灣桃園地方檢察署109年他字第8889號偵查在案）亦可證原告等貪得無厭且中飽私囊」等語（原證四，調解卷第79至81頁）。上訴人每人各請求全聯會等3人連帶給付5萬元 ⒉110年9月8日民事答辯㈡狀：「被告會員中之台南公會及高雄公會得悉原告等對於推動人才發展品質管理系統（TTQS）因獲得獎項及對法律程序略知一二等情，且基於同為就業服務商業同業公會之會務人員，遂以委任原告等為其顧問之方式聘僱原告等。…被告理事長黃杲傑便另與原告等協商，比照台南公會及高雄公會，以相同方式委請原告等為被告之外部顧問。…原告等任職於桃園公會之上班時間為上午9時時30分至下午5時30分，且受任於台南公會及高雄公會之顧問」等語（補原證16，原審卷第413、415頁）。同上 ⒊110年9月8日民事答辯㈡狀：「被告嗣於收受原告民事準備狀之原證11後，方才知悉原告等偽以被告名義行文予各級單位，再細繹函文之聯絡人及聯絡電話均為原告等，是被告方無從得悉原告等偽造文書之舉」等語（原證十六，調解卷第143頁）。 ⒋110年9月22日民事答辯㈢狀：①「原告系爭陳報狀附件4所提出名片，乃原告自行印製，並非被告所同意」；②「原告所提出的事證均未有會員大會、理事會，或是理事長交辦的事項，完全由其個恣意為之，而顯不受公會組織之約束」等語（原證十七，見調解卷第149頁）。同上 ⒌游嵥彥於110年9月8日審理時以言詞稱：「原證11-1至11-6的公會發函都沒有經過被告公會授權」等語（上證6，本院卷一第423至431頁）。同上（第二審追加） B 就桃園市政府110年4月13日府勞檢字第1100060495號處分所為110年5月12日訴願書（原證五，調解卷第85至95頁）桃園公會黃杲傑游嵥彥 1.「於109年10月27日以桃園慈文郵局001420號存證信函通知勞工于白儂，要求勞工于白儂敘明其105年3月至106年8月出勤簽到簿及105年3月至105年12月薪資明細置放何處等語，惟遭勞工于白儂不理不應，是就勞工于白儂確有故意隱匿出勤簽到簿之事實。勞工于白儂於訴願人離職後，仍得自由進出訴願人辦公室，乃因其於訴願人擔任總幹事期間，同時擔任臺灣美思樂關懷協會總幹事，而勞工黃柏恩於訴願人擔任法務期間，同時擔任臺灣美思樂關懷協會理事長，又臺灣美思樂關懷協會地址與訴願人舊址同為桃園市○○區○○路000號，質言之，該二人皆擔任臺灣美思樂關懷協會要職，故無論是勞工于白儂或勞工黄柏恩欲進出上址，顯非難事」等語（調解卷第89至91頁）上訴人每人各請求桃園公會等3人連帶給付20萬元 2.「訴願人代表人曾於勞工于白儂及勞工黄柏恩終止勞動後之某休假日時間，撞見勞工于白儂出現訴願人辦公室，並利用碎紙機銷毁大量文件，而勞工于白儂為免訴願人代表人制止伊銷毀行為，竟報警佯稱訴願人代表人非法侵入其辦公室，後經警員確認訴願人代表人身份後，勞工即改稱嗣因伊已離職，為整理個人物品方才進入辦公室，但仍須數時整理，冀請訴願人代表人寬容給予伊時間。經訴願人代表人同意後，勞工于白儂竟趁其不備，將屬於訴願人所有之相關文件利用碎紙機予以銷毀，更大言不慚稱伊銷毀之資料為訴願人客戶資料等文件，但非訴願人所有」等語（調解卷第91頁） 3.①「為阻止勞工于白儂持續銷毀訴願人所有文件，嗣經訴願人副理事長強行關閉碎紙機電源，方才就此停止。然而，於訴願人副理事長制止前，勞工于白儂銷毀之文件已不可勝舉，其中恐就包含勞工于白儂及勞工黄柏思自始至終不願交付之自到職日起至106年7月間出勤紀錄」；②「于白儂及勞工黃柏恩不僅在離職時，未依規定交付其職務而得之所有文件，如薪資明細、支出憑證明細，及出勤簽到簿等資料（參附件3），勞工于白儂更在離職後，擅自銷毀訴願人所有之財產」等語（調解卷第93頁）。

2024-11-12

TPHV-112-上易-982-20241112-2

上更一

臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上更一字第87號上　訴　人　即　被　告　汪怡利　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　選任辯護人　林鈺雄律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度重訴字第19號，中華民國112年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第9584、215 08號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、汪怡利為黃○○、郭○○（真實姓名詳卷，下分稱甲父、甲母）聘用之到府月嫂，於民國108年11月14日至同年12月26日下午5、6時許，居住在桃園市桃園區○○路（詳細地址參卷）即甲父、甲母之住處（下稱本案住處），負責為甲母烹煮月子餐及照顧甫出生之甲父、甲母之幼子黃○○（108年11月生，真實姓名詳卷，下稱甲童），甲母因處於產後休養、坐月子期間，故由汪怡利擔任甲童之主要照顧者，於任職期間均與甲童同住在本案住處有獨立浴廁之套房（下稱本案房間）內，而汪怡利曾施用第二級毒品，可預見在本案房間之密閉空間內施用甲基安非他命，將致同處一室之甲童因而吸入含有第二級毒品甲基安非他命之煙霧，竟基於該結果發生亦不違背其本意之不確定故意，於108年11月14日至108年12月22日上午11時56分許（即甲童採尿時點回溯120小時）內某時，在本案房間內，以將第二級毒品甲基安非他命燃燒吸食煙霧方式施用甲基安非他命，使仍處於襁褓階段而無法表達、行動即欠缺行為能力之甲童，被迫吸入含有甲基安非他命成分之煙霧，以此非法方法，使甲童施用第二級毒品甲基安非他命。嗣因甲父於108年12月間常發現甲童皮膚出現類似蚊蟲咬之紅腫及翻白眼情形，又收到高志勝投遞至本案住處、載明汪怡利施用毒品之信件，驚覺有異，而於同年月26日下午 5、6點後之某時至本案房間察看，在浴廁門口之層架上發現殘留甲基安非他命之削尖吸管1支（下稱本案削尖吸管），遂於翌（27）日上午11時56分許帶甲童前往沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院(下稱聖保祿醫院)採尿檢驗後為毒品陰性反應，再於29日前往桃園市政府警察局刑事警察大隊(下稱桃園市刑大)報案，並交付本案削尖吸管由員警初步檢驗，檢出甲基安非他命成分後，由員警扣押在案，甲父嗣於109年1月4日帶甲童至新明醫事檢驗所採集頭髮，並於1 09年1月7日委託中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心 (下稱中山醫大)檢驗結果，甲童頭髮內確實含有甲基安非他命、安非他命成分，始獲悉上情。二、案經甲父、甲母訴由桃園市刑大報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人，或其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別為刑事案件之被害人之兒童身分資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項定有明文。查甲童係被告汪怡利本案違反毒品危害防制條例犯行之被害人（詳後所述），且本院所製作之本案判決亦屬必須公開之文書，為免揭露被害人甲童(下稱甲童)之身分，爰依上開規定，於本案判決就足資識別其身分之資訊，針對甲父、甲母均予隱匿或適當遮掩之，合先敘明。二、證據能力： (一)本案扣案之削尖吸管有證據能力：　　按刑事訴訟法第143條所定雖與同法第133條以下規定之扣押，同為保全證據或沒收物之手段，惟留存係占有被遺留在犯罪現場之物，或由物之所有人、持有人或保管人出於自由意志，而為主動提出或交付，此際並未有國家機關之強制力介入，非屬強制處分，故司法警察(官)即得決定為之；扣押則係為取得物之占有而對其所有人、持有人或保管人所為之強制處分，其決定權在於法官、檢察官，至於司法警察(官)僅有扣押之執行權，是二者性質不盡相同，占有取得過程有別，各有其適法性之判斷準據(最高法院111年度台上字第3131 號判決意旨參照)。又刑事訴訟法第143條後段之規定，乃學理上斦稱之「任意提出」，雖與同法第122條以下規定之搜索處分，同為取得證物(或得沒收之物)之手段，惟任意提出係由物之所有人、持有人或保管人在意思自由之下而為自主之提出，並未有國家機關之強制力介入，非屬強制處分，對相關人侵害甚微，實施之社會成本較小，核與搜索之要件迥然不同，亦無令狀原則及法官保留原則適用之餘地。倘該證物係經由所有人、持有人或保管人本於意思自由任意提出而留在，且係與本案具有關聯性者，則該證物之取得與法定程式無違，而有證據能力，自得作為認定本案事實之證據(最高法院103年度台上字第3029號判決意旨參照)。再者，作為證據資料之物證，重在以其原始狀態呈現於法院，除確保其證據之同一性外，更為免證物遭到破壞或污染，影響法院鑑定或勘驗結果之正確性，始符正當法律程序所要求之證據裁判主義及嚴格證明法則。針對國家機關以強制力介入之扣押程序，內政部警政署為提升刑事鑑識水準，確保刑案現場勘察採證品質，並完備相關法律程序，特訂定「刑事鑑識規範」之相關規定，諸如「刑事鑑識規範」第67點第1至3款規定有關於刑事偵辦人員「證物監管鏈（Chain of custody）」概念之落實。旨在避免證物於取得、移轉、使用、鑑定與保存過程中有遺失、替換、污染、變造或竄改，以完備證物溯源與鑑定、勘驗正確之需求，確保提交法院之證物同一性，及提升鑑定意見或勘驗結果之可信性與證明力；惟此乃針對司法警察、司法警察官等刑事偵辦人員針對刑事證據蒐集及採證流程而為規範，而一般民眾發現不法事證而提出刑事追訴之請求所提供予檢警人員之證物(留存物)，自不受「刑事鑑識規範」等相關程序之限制，然為符合嚴格證明法則及證據裁判主義之要求，在可資確保留存證物同一性狀態之維持，復基於直接審理原則，經審判決於審理程序中將證物提示予當事人、代理人、辯護人或輔佐人以使其辨認，使當事人對採為判決基礎之證據資料，有辨認及辨明之機會，以擔保證據資料之真實性，並落實當事人之訴訟上權利，自應認有證據能力。經查： 1、本案削尖吸管乃甲父於108年12月26日下午5、6點以後某不詳時間在本案房間嬰兒用品架台上所發覺，發覺後即通知甲母姨丈即員警劉建國尋求協助，並聽從員警劉建國之建議以夾鏈袋裝盛削尖吸管，嗣於108年12月29日帶至桃園市刑大報案，由負責製作該扣押筆錄之員警陳榮村收受甲父提出之削尖吸管1支，以檢驗試劑初步篩檢結果，呈甲基安非他命陽性反應，再由員警陳榮村製作扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷，又削尖吸管經原審送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定檢出甲基安非他命成分，有甲父、甲母於偵查中之證述（臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第9584號卷，下稱偵9584卷，第19至22、153至155頁），及本案住處配置圖、本案房間照片(臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第21508 號卷，下稱偵21508卷，第145、147至148頁)、檢驗試劑照片(臺灣桃園地方檢察署109年度他字第1140號卷，下稱他11 40卷，第17頁)、桃園市刑大扣押筆錄暨扣押物品目錄表(他 1140卷第41至45頁)、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告(臺灣桃園地方法院110年度重訴字第19號，下稱原審卷，卷二第15頁)等資料附卷可參，復經證人即員警陳榮村於原審結證稱：當天甲父是透過同事帶過來的，是他的姨丈或是姑丈，接下來就拿出一些檢舉信及本案削尖吸管，我們就做毒品檢驗，筆錄做完也做扣押筆錄，我是同一天檢驗及扣押吸管，扣押的時間確實就如同扣押筆錄所載，本案削尖吸管的發現時間要問甲父，我記得應該是搜扣製作時間之前，他是用夾鍊袋交給我等語（原審卷二第327至332頁），則自甲父發現本案削尖吸管，經員警陳榮村進行扣案，先經初步檢驗後，再經原審調取證物後送請鑑定之整體流程觀之，實無足資撼動證物同一性認定之跡證。 2、本案另據甲父提出被告間於109年1月4日手機對話內容所示，甲父對被告稱：「不是啊，你旁邊的人吸毒，你沒有吸毒，那你帶一隻毒吸管回來我們家放在那邊到底要幹嘛」、「你知道那吸管上面還有殘留結晶物嗎？我就是看到吸管我覺得很奇怪，我才拿去送驗的啦」、「驗就驗到了」、「我想請問你，為什麼你要把毒吸管帶來我們家？」等語，被告則回應以：「我自己也是被害的啦，我拿著我皮包回家，回到你們家，看到那個東西我…怎麼會有這個，我要拿去丟，我就忘了，因為我在家做事…」、「我是被人家放在我的皮包裏頭」、「因為我要找我另一張卡片出來才看到的，所以我想要拿去丟掉，所以我才等剛好那個弟弟在哭啊，用弟弟的尿布阿幹嘛，我就沒有…我就把他放在旁邊，想說先用弟弟，用好了再那個丟垃圾這樣子」、「想到就把他放在那裏啊，根本我也沒有去想…因為我…」，有甲父與被告間之對話譯文附卷可佐(他1140卷第163頁)；復依被告於警詢中自承：我於109年1月4日才與甲父、甲母聯繫上，甲父就在電話中質問我有沒有吸毒，還說已經有報案及證物也送給警方等語 (他1140卷第99頁)，另依被告於109年8月6日偵訊中稱：我在我的皮包是有發現吸管等語(偵9584卷第85頁)，可稽甲父發覺證物後旋即報警，且在電話中即直接告知被告在本案房間內尋獲本案削尖吸管乙節，又被告在電話中得悉甲父已在本案房間內發覺本案削尖吸管之際，並無否認且無異議，始有費心解釋本案削尖吸管來由之舉措，且被告對於甲父將持削尖吸管前往警局報案一情，知之甚明，之後由甲父將發現之削尖吸管持往桃園市刑大由員警陳榮村進行扣案等情，足見本案員警陳榮村針對甲父提供之證物即削尖吸管所為之扣案程序並無何不法事實，且以甲父發覺證物後旋即報警且告知被告，並主動提供予員警陳榮村為扣案程序，已足為證物同一性之確保，則扣被告及辯護人空言爭執扣案削尖吸管之證據能力云云，無從憑採。 3、再者，扣案之本案削尖吸管業經審判長於本院審理程序提示予被告、辯護人及檢察官以使其辨認(本院卷第320、321頁) ，使當事人對採為判決基礎之證據資料，有辨認及辨明之機會，以擔保證據資料之真實性，並確保當事人之訴訟上權利，自得作為本案犯罪事實認定之依據，附此敘明。　　 (二)本件認定犯罪事實所引用之其餘證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告及辯護人於本院準備及審理程序均未爭執證據能力（本院卷第92至98、314至3 21頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。貳、實體部分：　一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　　　　訊據被告固坦承於108年11月14日至108年12月26日期間，為甲父、甲母聘僱之月嫂，在本案住處負責烹煮三餐、亦需照顧甲童，上班期間與其等同住，休息時間和甲童在本案房間內並負責照料，曾於108年12月15日、21日、26日休假等情，惟否認有何違反毒品危害防制條例之犯行，辯稱：我沒有做起訴書所載的犯行，不要冤枉我云云，辯護人則為被告辯護略以：本案應探究者為被告有無在照顧甲童時吸食毒品，被告對於其與蔣耀庭的互動，可能因為擔憂遭到誤會而有所保留，然甲父也同樣語帶保留，在辯護人所提出的譯文中，甲父有採集到被告的毛髮，但甲父、甲母卻在法庭上說量太少，後來又說弄丟，但在甲父與被告的對話中，足見被告的毛髮對甲父、甲母來說是很重要的證據，理應與甲童的毛髮一起送驗，或者其實是有送驗，但沒有驗出毒品反應？至於甲童毛髮所檢驗的濃度高低，應依臺北榮民醫院的回函內容認無法評估濃度高低，無法推論甲童有連續4日每日服用1次 10-20毫克甲基安非他命的事實，亦無從認甲童究竟是偶一、少量吸入或多次多量、多次少量的二手煙劑量，本案實無證據證明被告有本案犯行，應為無罪判決等語。經查： (一)被告於108年11月14日至108年12月26日擔任甲母之月嫂，居住在本案住處，期間僅分別108年12月15日、21日整日休假，另於同年月26日下午5、6時許起休假，嗣於翌日(27日)經甲母終止僱用契約；被告任職月嫂期間為甲童之主要照顧者，與甲童同住在本案房間內，甲母為產後休養、坐月子，未與甲童同室，嗣甲父、甲母於108年12月下旬收受高志勝投遞、收件人署名「汪怡利」之信件，記載其與被告間之債務糾紛，及提醒被告不要吸毒等內容，其後甲父利用被告於同年月26日下午5、6點請假外出後之某時至本案房間察看，在浴廁門口之層架上發現削尖吸管，遂於翌（27）日上午11時 56分許帶甲童前往聖保祿醫院採尿檢驗後為毒品陰性反應，再於29日前往桃園市刑大報案，交付削尖吸管由員警初步檢驗，檢出甲基安非他命成分後，由員警製作扣押筆錄暨扣押物品目錄表，嗣經原審送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定檢出甲基安非他命成分等情，業據證人甲父、甲母、高志勝於偵查中之證述（偵9584卷第19至22、153至155、 141至143頁），及本案住處配置圖、本案房間照片(偵21508 卷第145、147至148頁)、檢舉信件翻拍照片(偵21508卷第19 至25、118至124頁)、聖保祿醫院診斷證明書(108年12月27 日急診，臺灣桃園地方檢察署109年度保全字第13號卷，下稱保全13卷，第18頁)、檢驗試劑照片(他1140卷第17頁)、桃園市警大扣押筆錄暨扣押物品目錄表(他1140卷第41至45 頁)、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告(原審卷二第15頁)、通話錄音譯文（保全13卷第20至23頁）在卷可稽，是上開事實，首堪認定。 (二)本案業經採集甲童毛髮鑑定後，呈現甲基安非他命、安非他命代謝結果，佐以甲童於案發時為未滿2個月大襁褓中之嬰兒，則其體內所呈現之甲基安非他命、安非他命代謝結果，乃因空氣中瀰漫之毒品成分而被動吸入所致，被告與甲童共同居住在同一房間且為甲童之主要照顧者，另本案可排除甲父、甲母有施用毒品行為造成甲童吸入毒品之可能，則被告為造成甲童體內代謝出第二級毒品甲基安非他命反應之唯一行為人： 1、依被告自承及證人甲父、甲母所為證述各節，足稽被告除10 8年12月15日、21日曾分別休假1日外，確實係於甲童於108 年11月14日至108年12月26日下午5、6時前之約莫月餘期間之主要照顧者，且同寢於本案房間等情，概無疑義：　⑴證人甲父於111年9月26日原審結證稱：案發前原本預計僱用被告是在甲母坐月子的期間，大約45到60天，被告是到府24 小時的工作，負責煮飯、月子餐、照顧甲童，諸如換尿布、洗澡等，在甲母坐月子期間，由被告主責照顧甲童等語(原審卷二第182至184頁)，另證人甲母於原審證稱：我原本預定坐月子40天，因此預定僱用被告40天，被告是24小時全天工作，主要是照顧甲童與我，被告與甲童同一房間，且睡在甲童旁邊，我則是坐月子兼照顧老大，因此在我坐月子期間，甲童的主要照顧者就是被告等語(原審卷二第201至202頁) ，依甲父、甲母互核一致之前開證述，本案被告既為甲父、甲母所聘僱在本案住處負責烹煮三餐、並與甲童同寢在本案房間負責照料甲童，則於108年11月14日起至同年12月26日下午5、6時之前，被告與甲童之接觸自較甲父、甲母親密且頻繁，核先敘明。　⑵上開甲父、甲母一致之證述內容，復經被告於109年2月24日警詢中稱：除了我休假或在忙的時間外，甲童主要是我在照顧等語(他1140卷第93頁)；佐以被告於本院準備程序自承：於108年11月14日至108年12月26日擔任甲母之月嫂，居住在本案住處，期間僅分別108年12月15日、21日整日休假，另於26日12月26日下午5、6時許起休假，嗣於翌日經甲母終止僱用契約，被告始收拾行李離開，然未於27日當日有接觸或照顧甲童等情(本院卷第87至91頁)，可稽於108年11月14日至108年12月26日下午5、6時以前期間，除被告休假之108年 12月15日、21日外，被告確實與甲童同寢在本案住處房間內且為甲童之主要照顧者等情概無疑義。 2、甲童甫出生時之新生兒檢查正常，甲母並無接觸毒品之任何跡證，甲童毛髮鑑定竟呈現甲基安非他命、安非他命之代謝結果，自屬被動吸入或攝入毒品所致，依卷附事證，可合理推論甲童吸入毒品之時間應為108年11月14日起至同年12月2 2日上午11時56分間，此期間，被告除108年12月15日、21日曾分別休假1日外，為甲童之主要照顧者，則被告對於甲童體內代謝之毒品反應，實難辭其咎：　⑴本案甲母並無接觸毒品之任何紀錄，且甲童為108年11月○日( 真實日期詳卷)經剖腹產之嬰兒，於108年11月14日甫自陳昌平婦產科診所返家，當日即由被告承擔主要照顧甲童之人，且據本院依職權函調陳昌平婦產科診所甲童之嬰兒室記錄所示：甲童於出生時哭聲宏亮、四肢健全，吸力佳，僅有嬰幼兒常見之黃疸症狀，有陳昌平婦產專科診所函文所附嬰兒室記錄附卷可佐(本院卷第109頁)，再據被告於本院準備程序時稱：我照顧甲童期間，甲童表現無異狀，是名正常的嬰兒等語(本院卷第87頁)，可稽甲童於出生至返家之際，確實不存在有可能受母體即甲母感染甲基安非他命、安非他命之可能。　⑵再者，一般人如未施用甲基安非他命，其尿水應無甲基安非他命反應，倘有施用者，約有施用劑量之70%自施用後24小時內，由尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，5 %代謝為安非他命排出；一般可檢出施用甲基安非他命之最長時間為1至5天，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年4月20日管檢字第096 0003946號函可按（本院卷第217頁）。本案業經甲父抱著甲童於108年12月27日上午11時56分，前往聖保祿醫院採集之尿液呈現甲基安非他命陰性反應，有聖保祿醫院109年2月15 日診斷證明書1紙附卷可參(保全13卷第18頁)，可合理推論甲童至少在採檢日前5日內並未接觸到甲基安非他命，亦即甲童於108年12月22日上午11時56分起至同年月27日上午11 時56分止，並無接觸第二級毒品甲基安非他命之積極事證。　⑶甲父為釐真相，在得悉甲童尿液鑑驗結果為陰性反應後，乃於109年1月4日，抱著甲童前往新明醫事檢驗所，由醫檢師胡能有親自採集甲童後腦勺靠近頸部位置之頭髮後，送往中山醫大委託檢驗，檢驗結果為甲基安非他命4928pg/mg、安非他命208pg/mg，判定為受測者應於約採檢前1週至3個月內 (即108年11月14日至108年12月27日)，曾經使用過甲基安非他命毒品等情，有證人即新明醫事檢所醫檢師胡能有於偵訊證述明確(偵9584卷第325、326頁)，另有中山醫大送驗日期 2020/1/7實驗編號H200004之毛髮檢驗結果報告1紙在卷可稽 (他1140卷第47頁)。又中山醫大針對採集之甲童頭髮經檢驗前，業經溶劑清洗，去除頭髮外部污染，故沾附於頭髮外部之可能性已被排除，且依前揭檢測數值，可判斷係吸入甲基安非他命，非沾黏於頭髮上等情，亦有中山醫大109年12月1 8日以中山醫大附醫法務字第1090012032號函覆在卷(偵9584 卷第339頁)，復佐以甲童於108年12月27日採尿時所呈現之陰性反應(即甲童於108年12月22日上午11時56分起至同年月 27日上午11時56分止，並無接觸第二級毒品甲基安非他命之積極事證)，則可推論甲童曾經吸入甲基安非他命之時間為1 08年11月14日至同年12月22日上午11時56分前，而此期間，被告除108年12月15日、21日曾分別休假1日外，前後長達1 個月餘之時間，被告確為甲童之主要照顧者，則被告對於甲童代謝甲基安非他命之結果，為高度嫌疑人等情，實非無據。　　 3、依甲童尿液及毛髮檢驗結果所示，卷內事證均可合理排除甲父、甲母施用毒品致甲童吸入二手煙之可能：　⑴本案查獲經過，據證人甲父、甲母、員警劉建國、陳榮村證述各節，甲父、甲母聘僱被告擔任月嫂，由初始全然信任，到接獲信函之半信半疑，直至甲父在本案房間內發現帶有甲基安非他命殘渣之削尖吸管，向姨丈即員警劉建國尋求協助後，逐一蒐證、檢驗以釐真相，本案甲父、甲母與甲童、甲童之胞兄(案發時約莫3、4歲之幼童)為父母子女之至親關係，且甲童於案發時，為未滿2月大襁褓中之嬰兒，無法自行陳述遭遇始末，若非甲父、甲母之主動揭露甲童受害之事實，誠難即時覺察，而甲父、甲母與被告本無糾紛、過節，實無毒害襁褓幼子以構陷被告之必要，再以甲父、甲母毫無畏懼、鍥而不捨地逐一查證等舉措經過，自可合理排除甲父、甲母對甲童實施侵害行為之懷疑：　①證人甲父於原審結證稱：甲童在被告照顧了1個月之後很常被蚊子叮，我就覺得很奇怪，眼睛有時候會吊吊的、吊白眼，我那時候想說是房間不乾淨，所以下班回去會整理房間，當時沒有特別想法，因為第一胎都是甲母在帶，只是第二胎我剛好有發現這些症狀，不會說有急性症狀，看起來還好，所以沒有特別去問被告，只有甲童很常被蚊子叮的時候有問她而已；被告當時除了煮甲母的月子餐才會出來準備食材或幫甲母按摩外，很少走出與甲童同住的房間，我跟甲母反應過，她想說被告有把小孩照顧好就好，有時我們可能買飯回來想說一起吃，被告都沒有，都是在房間吃泡麵，這是我與甲母覺得比較奇怪的地方，我們有收到信件，一開始是覺得是被告之前的私人糾紛，希望不要影響被告照顧甲童的心情，信裡面都是謾罵，比如說吃藥(按指毒品)吃掉壞掉等語，我們第一時間覺得是來亂的，後來我因為甲童被蚊子咬，腫一大包，我很常打掃房間，想抓出原因，打掃時曾經在浴室的鏡子正下方置物處發現打火機跟零件，我將之丟掉，之後被告剛好請假外出，我在浴室門口右手邊放雜物諸如小孩的屁屁膏、藥膏之類物品的第1層架發現短短的削尖吸管，發現削尖吸管裡面有白色結晶物，我以前吃過K他命，看了大概知道那根吸管是吸毒的東西，我有用夾鏈袋裝起來，姨丈劉建國跟我說吸管上的東西是安非他命的時候，我就帶小朋友衝去聖保祿醫院驗尿帶甲童去驗尿，之後是被告一直打電話來，我跟我太太說不要接，她一直打，不知道為什麼被告一直打給我，我開始接她電話時就開始錄音，我問他削尖吸管的事情，被告否認在照顧甲童時有施用毒品，我有要求被告跟我一起去驗尿，她回我說她可以接受驗尿，但驗毛髮就不行，她說毛髮驗下去就一定不會過等語(原審卷一第184至19 8頁)。可稽甲父對甲童之生理反應，原本心生疑慮，在與甲母討論後，打消猜疑，即使在接高志勝之爆料信件後，仍選擇相信被告，直至發覺在本案房間內之削尖吸管，始驚覺甲童恐因被告施用毒品而有受毒品污染之可能等情，始有後續之採證、報警、檢驗等舉措，符合為人父親呵護幼子之心；又甲父雖於96年間曾有施用迷幻物品而遭罰鍰，另於96年間因販賣第三級毒品遭判刑並執行完畢，此後即無接觸毒品之紀錄，亦全無與第二級毒品相關之前案紀錄，有甲父全國刑案資料查註表(偵9584卷第413至415頁)在卷可參，衡以，甲父於案件揭露之初始，不僅提供具體事證、前往警局報案，全力配合，並於109年2月6日表明同意採尿，簽具尿液採驗同意書(他1140卷第49頁)，倘甲童體內代謝之甲基安非他命、安非他命檢測結果係由甲父造成，實殊難想像甲父有毫無忌憚加以揭露、陷己於不利之可能。基此，誠可合理排除甲父為甲童體內毒品代謝反應之肇因。 ②證人甲母於原審證稱：甲父先發現甲童有異狀，他發現甲童的眼睛會上吊，會抖，以我的經驗是小朋友剛出生眼睛看不到，沒辦法聚焦，但甲父有說他覺得有異樣，我原先不以為意，但我真的沒有在顧甲童，因此沒有處理，是先觀察，因為沒有人知道是與毒品有關，後來收到第一封信件，說這個月嫂在吸毒，我想怎麼可能吸毒的人做月嫂，過了幾天又再收到第二封信，我與甲父就覺得不行了，住家被來信的人知道會很危險，正好被告臨時請假，甲父有點潔癖，所以被告離開後就去清潔整理廁所，才發現吸管，被告在家照顧甲童時，房間門都是關上的，她都不會把甲童帶出來，被告都會在房間，房間內永遠都是黑的，我問被告，被告說就是讓她和甲童好好睡覺，一整天幾乎都是暗的狀態，很少開門，都是我進去開門，我也不想管，我是第2次坐月子，真的想好好休息，我花錢請了月嫂，目的就是要好好休息，被告只有煮三餐的時候才會出房間，煮飯需要一些時間，但被告不會跟我們一起用餐，我也跟被告說不用打掃家裡面，只有在發現吸管前沒幾天發現有貓尿味，但其實貓在甲童返家前就先把貓咪送給我媽媽了，被告請假都是很臨時，在我們面前全身顫抖說不舒服，而且臉色蒼白，一直發抖，全身開始顫抖，說是月經來不舒服，要臨時請假，都是請1天，隔天就來上班，我們收到第一封信，說被告吸毒，如果毒品加到寶寶的奶粉會害死人，警衛拿給我們時要我注意，之後我與甲父討論，覺得被告是被陷害的，等到收到第2封信的時候，我們才把這些東西慢慢統整起來，正好就是12月26日，被告請假一離開，甲父就去打掃，就發現了吸管、打火石，當下就傻了，當時我有在旁邊，也上網查是什東西，吸管裡面有白白的東西，與信件一比對，覺得應該是，我先崩潰，不知道該怎麼辦，我擔心甲童，隔天先帶去聖保祿醫院驗尿，也有通知當警察的姨丈劉建國，雖然尿液是陰性，但甲童後續眼睛上吊更嚴重，有戒斷的症狀，還有發抖，晚上哭，就決定再去驗毛髮，我們不敢跟被告攤牌，我們在本案發生前跟被告不認識，沒有任何糾紛，在發現吸管之前，我曾經跟被告說要再延長10天，只是因為發現這件事，所以還有3萬多的工資沒有付，發現本案所以才不想給，被告有跟我朋友買1 支手機，後來發生本案就扣著等語(原審卷二第201至215頁) 。甲母並無任何毒品前科，其因甫生產又因家中仍有大兒子需要照顧，始僱請被告擔任甲童之主要照顧者，並同時服務甲母坐月子，以本案甲母對被告原本之信任及依賴，實無設詞誣衊之可能，本案甲母在甲父發現削尖吸管後，與甲父一同揭露本案之種種舉措，與甲父同於109年2月6日表明同意採尿，簽具尿液採驗同意書(他1140卷第50頁)，足見甲童體內代謝之第二級毒品成分，核非甲母所致，概無疑義。 ③證人劉建國於原審結證稱：甲母是我太太的姪女，因為甲父有跟我說有人寫信說他的月嫂有吸毒的情況，一開始覺得月嫂怎麼會吸毒，後來又來第2封，因為他也說小孩有點怪怪的，我就跟他說要注意，去檢視她有沒有吸毒的相關器具，利用月嫂不在時看一下，如果有發現就用夾鍊袋保存下來，甲父應該好像有提到在廁所發現削尖吸管，他有跟我說吸管尖尖的、怪怪的，我沒有多問，我只跟他說先保存下來是最重要的，當時甲父是用電話跟我說他發現吸管，我應該沒有去他家看，我在上班，因為他比較關心小孩，所以先把小孩帶去聖保祿醫院檢驗，我跟他說我們再約個時間到桃園市刑大，108年12月29日是我將甲父帶到桃園市刑大，由我的同事受理他的相關證物、採證及毒品化驗，他沒有當天來我那邊報案，應該是過了2天，因為日期過太久我不太記得，甲父有將檢舉信拿給我看，我看了前面2封就看不下去了，之前我完全不認識被告，後來我同事去抓她的時候我才有看過她等語(原審卷二第479至488頁)。證人劉建國此番證述，互核與甲父、甲母陳述發覺本案之始末及處理方式相符，足見甲父、甲母確實於第一時間即將本案揭露予警方，遵循相關程序，尋求警方協助，合於民眾發覺違法情事之自然反應及相應作法，毫無違常之舉。 ④證人陳榮村員警於原審審理時證稱：甲父是透過同事帶過來的，是他的姨丈劉建國帶過來桃園市刑大，接下來就拿一些檢舉信還有削尖吸管，我就做了毒品檢驗，筆錄做完也做了扣押筆錄，過程都有記載在筆錄裡面。甲父是說甲母剛生小孩，小孩就給月嫂照顧，之後有收到人家寄檢舉信來，甲父有帶甲童去驗尿，聖保祿醫院檢驗的結果是沒有毒品反應，依扣押筆錄所示，應該是於108年12月29日扣押那根吸管，當時是由甲父直接將用夾鏈袋裝盛的削尖吸管帶過來給我等語(原審卷二第327至332頁)。證人陳榮村員警就其就削尖吸管之扣案及其對本案之偵辦過程之證述各節，與卷附客觀資料相符，自可採信。 ⑤互核以上甲父、甲母之證述可知，其等於發現削尖吸管之前，先是甲父發現甲童身體異狀，然甲父、甲母討論後認係新生兒之反應，不以為意，嗣因接獲高志勝之來信後，心生起疑，甲父遂趁被告請假之際，清理本案房間後發現削尖吸管，始求助任職桃園市刑大之姨丈劉建國應如何處理，甲父依證人劉建國之建議以夾鍊袋裝存削尖吸管，帶同甲童至聖保祿醫院驗尿，之後前往桃園市刑大報警，並將信件及以夾鍊袋裝放之削尖吸管交付予員警陳榮村扣押及檢驗之時序上大致相符，且證人甲母、劉建國及陳榮村對於發現時間、報案及交付本案削尖吸管之證述均一致；至證人甲父雖證稱係同日發現及交付扣押削尖吸管，存在究為108年12月26日抑同年月29日之落差，然審酌甲父發現削尖吸管時所處之疑惑心情及慌亂反應，加以上開時間距甲父至接受原審111年9月26 日交互詰問已時隔逾3年，對於事件先後之時間記憶難免混亂，當不得據此認其證述虛偽不可採。再者，參諸甲母稱於發現削尖吸管前已向被告提出延長僱用契約天數之請求，且此情亦為被告供承在卷，考量被告與甲母朝夕相處、甚為緊密之關係，若非甲母與被告相處融洽，應無可能提出延長日數之要求，綜觀各該情狀，難認甲父、甲母具有任何刻意設詞誣陷被告之動機。　⑵承前，甲父發覺削尖吸管後，直接揭露，通知具有偵辦刑案職權之親屬即證人劉建國員警，協助報案，復於翌日即抱著甲童前往聖保祿醫院驗尿，得悉甲童尿液呈現陰性後，再抱著甲童前往新明醫事檢驗所，由醫檢師胡能有採集甲童後腦勺靠近頸部位置之頭髮，送請檢驗，倘甲父、甲母為施用毒品造成甲童吸入二手煙之人，焉有可能鍥而不捨，追查到底，毫無畏懼東窗事發之可能？遑論甲父、甲母主動報警追查外，甲父、甲母復於109年2月6日同至警詢中言明稱：「我們夫妻倆完全沒有任何施用任何毒品情形，我跟我太太願意當場由貴單位派員或採集身體任一部位之毛髮送檢驗，證明我們所說是事實」(他1140卷第25頁)，且於同日自願採集尿液送驗等情，有桃園市刑大尿液採驗同意書2份附卷可參(他 1140卷第49至50頁)；衡以甲童、甲父、甲母及甲童之案發時約3、4歲大之胞兄(本院卷第88頁)與被告共同於案發時間居住在本案住處，為相對封閉隱密之生活環境，甲童復為襁褓中之嬰兒，無表述及自救力，倘非甲父、甲母為保護甲童生命、身體之安全、健康，積極追查、逐一揭露，甲童受害之事實，自難為人所覺察，以甲父、甲母前開種種作為，實難認甲父、甲母有施用毒品致令甲童吸入二手煙而受到侵害之事實；本案可合理排除甲父、甲母施用毒品致甲童吸入二手煙之可能。 4、相對於甲父、甲母之主動揭露、積極查證，被告於案發初始則有明顯迴避查緝之畏罪舉措，且被告自承曾有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，並坦言甲父所發現含有甲基安非他命殘渣之削尖吸管係由其帶至本案房間，互核與高志勝寄予被告信件所示內容相符，佐以被告為甲童主要照顧者，與甲童同寢在本案房間，則出生後未足2月餘襁褓中之甲童體內檢驗所得之甲基安非他命、安非他命代謝反應，實係被告在本案房間內施用毒品所致：　⑴相較於甲父、甲母之積極探究緣由，主動報警、查明真相，反觀案發時地為主要照顧甲童之被告，雖知甲父已尋得由被告帶至本案房間之削尖吸管並已報警處理，經警在本案削尖吸管中驗得第二級毒品甲基安非他命陽性反應，在面對員警通知及甲父電知其應到案說明之際，採取迴避、推諉之態度，縱被告無自證己無罪之責任，然在被告遭甲父、甲母質疑其在本案房間內吸用毒品，侵害甲童之健康，甚至於警詢中表示將對甲父、甲母提出誣告、妨害名譽之告訴之際，仍拒絕採集尿液及毛髮送驗，則被告反常之舉，令人質疑：　①被告於警詢固稱：我是在今日(按即109年2月24日)警詢時才知道甲父在本案房間內發現有1支本案削尖吸管(內有殘渣) ，經以毒品試劑初步檢驗，結果呈第二級毒品陽性反應之情云云(他1140卷第93、95頁)，然被告於此前即109年1月4日與甲父之手機對話中，甲父早已告知被告以：「不是啊，你旁邊的人吸毒，你沒有吸毒，那你帶一隻毒吸管回來我們家放在那邊到底要幹嘛」、「你知道那吸管上面還有殘留結晶物嗎？我就是看到吸管我覺得很奇怪，我才拿去送驗的啦」、「驗就驗到了」、「我想請問你，為什麼你要把毒吸管帶來我們家？」等語，被告則回應以：「我自己也是被害的啦，我拿著我皮包回家，回到你們家，看到那個東西我…怎麼會有這個，我要拿去丟，我就忘了，因為我在家做事…」、「我是被人家放在我的皮包裏頭」、「因為我要找我另一張卡片出來才看到的，所以我想要拿去丟掉，所以我才等剛好那個弟弟在哭啊，用弟弟的尿布阿幹嘛，我就沒有…我就把他放在旁邊，想說先用弟弟，用好了再那個丟垃圾這樣子」、「想到就把他放在那裏啊，根本我也沒有去想…因為我…」，有甲父與被告間之對話譯文附卷可佐(他1140卷第163頁) ，就此被告亦於同日後段之警詢中自承：我於109年1月4日才與甲父、甲母聯繫上，甲父就在電話中質問我有沒有吸毒，還說已經有報案及證物也送給警方等語(他1140卷第99頁) ，可見被告於109年2月24日製作警詢筆錄前，早已知悉削尖吸管為警查扣且驗得毒品反應各節，然被告於警詢中仍顧左右而言他，明顯刻意推諉、迴避之舉無疑。再者，被告既已在與甲父私下對話中，對甲父坦承削尖吸管確實係由其攜至本案房間之事實，復於偵訊中坦言：該吸管是別人放入我的包包，也是我不清楚的情況下放的，當時嬰兒在哭，我就把吸管放在旁邊，我沒有留意到吸管，也忘了這件事情了等語 (他1140卷第132頁)；又削尖吸管既已驗有甲基安非他命陽性反應，詳如前述，自可合理推論被告於甲童被動吸入入第二級毒品甲基安非他命之期間，確實有在本案房間吸食第二級毒品甲基安非他命之事實，始有攜帶削尖吸管至本案房間之必要，否則無接觸毒品之一般人，焉有可能接觸甚至隨身攜帶吸毒工具之可能。至被告固聲稱「我是被人家放在我的皮包裏頭」云云，亦無礙於被告確有施用毒品或接觸施用毒品之人等事實之認定，附此敘明。　②再者，被告針對甲父、甲母質疑其吸毒之舉，固迭於109年2 月24日警詢及偵訊時分別表示將對甲父、甲母提起誣告、妨害名譽告訴(他1140卷第101、135、136頁)之舉，甚至於本院審理中直指「請告訴人有良心一點」、「請不要冤枉我，我覺得很委屈」等語(本院卷第323、330頁)，然查：　　❶本案依證人蔣耀庭於警詢自承：我跟被告是朋友關係，沒有同居，被告於109年2月21日晚上打我的行動電話，約我在土城明德路上的7-11便利商店旁見面，因為前幾新聞上有報導關於保母餵毒小孩的那件事，被告拜託我找個地方讓她「避風頭」，我就請我朋友阿風幫忙，之後我與被告一起住在朋友阿風新北市土城區中央路一段238號5樓住處的同一間房間內，之後警方於109年2月24日11時30分許，在新北市土城區中央路一段240號旁發現我要騎車出去，向我出示警察人員證件後，我才同意偕同警方住阿風的住處找到被告等語(偵9 584卷第35至36頁)，針對證人蔣耀庭前開證述查獲被告之始末，業據被告於本院審理中坦認無訛(本院卷第325頁)；佐以本院依職權查閱之證人蔣耀庭本院前案紀錄表所示，可知證人蔣耀庭有多起施用及販賣第二級毒品之前科紀錄，亦經被告確認在卷(本院卷第89、69至78頁)，被告於本案遭甲父、甲母揭露後，竟未主動聯繫警方協助以自證清白，反而尋求有多項毒品前科之證人蔣耀庭為其尋找住所「避風頭」，表彰其規避查緝、畏罪迴避之態度，至臻無疑。　❷衡情，若遭他人指控吸毒，自覺受到誣衊而有反告對方以自證清白之意，本應為立即採尿抑採集毛髮，利用科學檢驗方式釐清真相，以辨是非，惟被告卻自反其道，迭於警詢及偵查中明白拒絕採集尿液及毛髮檢驗(他1140卷第95、132頁) ，放棄提出得以作為其提告甲父、甲母之取證作為；復據辯護人於本院提出被告與甲父對話內容譯文所示，甲父一再向被告表示「你為什麼不敢去市刑大？」、「啊你不是說去釐清啊？好不好」、「市刑大是最好釐清的地方啦」等語(本院卷第285頁)，被告則稱「那我為什麼要去嘛」、「我不是怕，我只是要問你，為什麼要去啊？」、「我沒有不敢釐清，那為什麼要去市刑大釐清呢」等語(本院卷第285頁)，對於聲稱遭甲父、甲母誣衊之被告竟有明顯抗拒配合警偵程序作為，實在悖於常情，結合被告犯後尋求有多項毒品前科之證人蔣耀庭為其尋找「避風頭」之居所以規避查緝之反應，顯見被告畏罪之舉。　⑵本案被告遭證人高志勝寄發信件中提及被告吸毒行為，固為甲父、甲母懷疑並逐一查證後揭露本案之起因，然被告既自承確實曾吸食第二級毒品，且遭甲父發現由被告攜至本案房間之削尖吸管，與被告同房同寢甫出生未足2月之甲童體內，竟遭檢測出甲基安非他命陽性代謝反應，可稽被告確實在本案房間有施用第二級毒品之行為，與證人高志勝寄發之信件內容吻合，足見，證人高志勝縱與被告存在情感糾葛、金錢糾紛，然其於信件中提及被告吸毒之事實，實非無稽：　①本案甲父、甲母接獲高志勝之信件，其中高志勝稱「也不要吸毒了」一語(他1140卷第27頁右下方)，令甲父、甲母心生芥蒂，其後，甲父確實在被告與甲童同寢之本案房間發現由被告帶入且含有第二級毒品甲基安非他命殘渣之削尖吸管，又未滿2個月大猶在襁褓中之甲童，在由被告任主要照顧者之108年11月14日起至同年12月22日上午11時56分間，遭驗出體內含有甲基安非他命4928pg/mg、安非他命208pg/mg等代謝反應，俱如前述；佐以被告於109年2月24日偵訊中固拒絕採驗尿液或毛髮，然自承：曾在朋友的誘惑下施用過第二級毒品甲基安非他命等情(他1140卷第131頁)，復於109年11 月11日偵訊時供稱：我擔任月嫂之前我認識高志勝(何時認識高志勝？)的時候，有施用毒品（後改稱）我沒有吸等語（偵9584卷第178頁），衡諸被告於109年1月4日與甲父之通話中，明確答覆：「…我也可以接受驗尿阿，但你說那個驗毛髮這個，我驗下去我就一定會不過的阿」等語（他1140卷第163頁），可稽被告確實於108年11月14日起至同年12月22 日上午11時56分間在與甲童同住之本案房間內有施用第二級毒品甲基安非他命之事實；被告僅短暫擔任甫出生甲童之24 小時全日照料月餘，且被告在本案住處僅有本案房間可以居住就寢並保有一定隱私，被告不僅攜帶有毒品殘渣之削尖吸管至本案房間，甚至造成甲童於出生後體內代謝有甲基安非他命、安非他命陽性反應，可以合理推論係因被告在與甲童同寢時，在本案房間以燒烤方式吸食甲基安非他命煙霧等情所致，被告空言否認犯行，無可憑採。　　　　　②本案復據證人高志勝於原審到庭結證稱：我與被告曾經是男女朋友，交往9個月，大概是108年11、12月間分手，往前推算9個月是交往期間，交往時2人都是同居，本案的信件是我寫的，我是想寄給被告而已，因為我不想讓她去害人，就是她吸毒還去照顧小孩子，她到桃園做保母之前有跟我講，請我照顧她的父親，好像有一次被告放假，我送她過去產婦家，所以知道產婦家的地址，我信裡有提到她施用毒品是因為她有時候在家會施用，我有看到，她在房間裡面用玻璃球用鼻子吸，放在裡面燒烤，我跟她同居期間至少看過2、3次，還沒有跟被告認識之前，介紹她給我認識的人有講過她會施用毒品的事情，後來跟她在一起之後有看過，她有1個工具在她包包，放在她睡的床頭旁邊，常常看她放在桌子上，交往中後段時看到她施用，被告都剪的短短的、斜斜的，跟提示的本案削尖吸管有點類似；我不知道要怎麼報警，我只是跟她講去照顧寶寶不要用這個，用這個小孩子會吸到煙，所以我寫信的本意第一是要提醒她不要吸毒去照顧嬰兒，第二是要她欠錢要還，那時候感情不好，電話有時候沒有在接，僅能用寫信，我總共寄了4封信，其中好像有2封一起寄，寄信時已經快要分手，前2封署名被告收的信大部分沒有提到她用毒品的事情，因為最主要是提醒她，後來載她去的時候，她有把剛剛所述那個放吸管和玻璃球的包包帶過去，後來收件人改成產婦的媽媽大姊是因為我想說她在那邊已經做那麼久，應該會對嬰兒有影響，所以想要提醒嬰兒的家人，被告有想要找我與她以前的男友幫她脫罪，但我跟被告說是她在做褓姆，不是我在做，我要怎麼幫她脫罪等語(原審卷二第217至220、223至228頁)。　③證人高志勝上開證述內容，與證人高志勝寄送之信件前2封寄件郵戳均為108年12月23日，收件人署名分別為「產婦的保母汪怡利小姐收」、「汪怡利小姐收」，且該2封信件內容大部分均係陳述證人高志勝與被告交往期間發生之財務糾紛，僅第2封中提及「也不要吸毒了」等情(他1140卷第27頁右下方)，可認證人高志勝所述寄發信件之動機僅在於提醒、警告被告核屬可採，當不得僅以其與被告間有感情及財務糾紛，即認其有誣陷被告之行為；至第3封之收件人則為「產婦的媽媽大姊收」(他1140卷第29頁)，然據甲父所述，其係於109年2月6日始陸續收到第3封信件(他1140卷第117、119 頁)，彼時甲父早已尋獲削尖吸管及報案得知該吸管毒品初驗結果，是第3封信件所述內容無礙於本案事實之發現，足認證人高志勝所述均與客觀事證相符，遑論證人高志勝揭露被告吸毒之行為，互核與本案客觀事證相符，並非憑空捏造，則證人高志勝證稱其曾目睹被告在其等同居處所施用毒品之事實，亦與被告返回本案住處時，有將施用毒品之工具攜至本案房間等情吻合；則證人高志勝證述上開，實得據為被告有吸食毒品犯行之認定。 5、被告有致甲童吸入含有第二級毒品甲基安非他命不確定故意之認定：　⑴理論上而言，吸食安非他命時，因可造成空氣中懸浮之安非他命，而由呼吸道吸入體內，所以有可能會造成類似自行吸食時之效果，此時，空氣中之藥物濃度，將是導致二手吸食者是否呈現尿液測試陽性反應之重要因素。如吸食時之密閉空間愈小，旁人吸食量愈多，相處時間愈久，與吸食者距離愈近，則受影響之可能性愈大；又依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命或甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液(或毛髮)可檢出毒品反應，其可檢出之量與施用劑量、施用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，有行政院衛生署管制藥品管理局96年6月2 5日管檢字第0960006316號函、97年11月11日管檢字第09700 11146函可資參照（本院卷第221、225頁），是以縱然於密閉空氣中可能會因他人施用毒品之殘餘散逸之空氣中，而致周圍共處之人體內呈現毒品反應，然共處空間之大小、時間之長短、個人有無存心吸食之意思，均足以左右二手煙對旁人之影響。又毛髮中毒品成分檢驗技術，較之尿液檢驗複雜許多。由於頭髮易受外界環境污染，若與吸毒者相處有可能因二手煙而導致頭髮之陽性篩驗結果。要區分環境污染與真正吸毒者的問題相當困難，首先在檢驗處理上需經溶媒或清潔洗滌多次，將環境可能污染的毒品洗去，以避免有假陽性的錯誤產生。　⑵本案中山醫大針對採集甲童頭髮之檢驗，已排除毛髮表面因污染而有假陽性之錯誤，可判斷係甲童吸入甲基安非他命，非沾黏於頭髮上等情，詳如前述(偵9584卷第339頁)；又甲童毛髮經檢驗結果，其甲基安非他命濃度為4928pg/mg、安非他命達208pg/mg等情，據臺北榮民醫院回覆本院以：因國內目前尚無針對毛髮中甲基安非他命類藥物檢驗濃度之研究數據或規範，故無法評論相關濃度究係高或低，而若是以檢驗閾值之高低評估檢測結果是否準確，則可參考臺北榮民總醫院111年5月17日北總內字第1111500598號函覆內容「來函說明三」所示「(前略)大致而言，甲基安非他命濃度在200~ 500pg/mg以上、安非他命在50~200pg/mg以上，即可正確檢驗」等情，有臺北榮民醫院113年9月18日北總職醫字第1130 003763號函覆結果附卷可佐(本院卷第227、229頁)，足見甲童體內檢驗所得之代謝濃度，已遠超榮民總醫院函覆可正確檢驗之濃度；此據中山醫大函覆本院以：本個案測出甲基安非他命4928pg/mg(代謝物安非他命為208pg/mg)屬於高的檢測值等情，亦同此見解，有中山醫大113年9月18日中山醫大附醫法務字第1130010473號函覆在案(本院卷第185、186頁) ；以甲童體內已然代謝出高於可供專業檢測機構可正確檢驗之毒品濃度等情判斷，甲童已然吸入空氣中殘餘甲基安非他命之煙霧，始造成其毛髮代謝毒品濃度如此劑量之結果。　⑶衡以被告任甲童之主要照顧者，依被告於本院準備程序中坦言：甲童睡的本案房間只有對外落地窗，平常是不會開，開時次數不多等情(本院卷第87頁)，則被告可以預見其在與甲童同住之本案房間內吸食第二級毒品甲基安非他命，勢將造成空氣中懸浮之甲基安非他命，經由甲童呼吸道吸入體內之結果，竟在本案房間內，以將第二級毒品甲基安非他命燃燒吸食煙霧方式施用甲基安非他命，鮮少打開落地窗，使空氣流通，亦無以任何方式降低殘餘在空氣中之毒品氣體所造成之影響，使仍處於襁褓階段而無法表達、行動即欠缺行為能力之甲童，被迫吸入含有甲基安非他命成分之煙霧，以此非法方法，造成未滿2個月大猶在襁褓中之甲童，遭驗出體內含有甲基安非他命4928pg/mg、安非他命208pg/mg等代謝結果，足見被告對該結果發生已具有不違背其本意之不確定故意，可堪認定。 6、被告其餘所辯不足採信之說明：　⑴被告否認本案削尖吸管係由其攜帶放置在本案住處，於原審準備程序中辯稱：於108年12月27日離開本案住處時曾發現1 支吸管，已當場丟棄云云(原審卷二第47頁)，惟查： ①被告對於本案削尖吸管於歷次警詢及偵查時之供述如下：❶警詢稱：我於108年12月27日離職當天整理工作台，經甲父告知有上述的削尖吸管，我看到的形狀是1支短短長度約5公分，我不確定有沒有削尖過，白色不透明而且有線條，我當天整理就已經丟到垃圾桶。另外，我擔任月嫂期間在本案住處有撿過2次吸管，除了我前面說的108年12月27日有看的那1 支吸管，另外我在12月16日至27日期間也有在床下撿過1支吸管等語(他1140卷第95、99頁)；❷109年2月24日下午6時53 分偵訊稱：甲父於108年12月27日有跟我說在工作台上發現1 根吸管，我當時把那根吸管丟掉了，當時看到的吸管很短1 根、有削過，該吸管是別人放入我的包包，也是我不清楚的情況下放的，當時嬰兒在哭，我就把吸管放在旁邊，我沒有留意到吸管，也忘記這件事了，直到我27日要離開時才經雇主告知發現吸管的事等語(他1140卷第131、132頁)；❸109年 8月6日偵訊稱：扣案的吸管不是我的。我在我的皮包是有發現吸管，但我整理工作台時也有發現1支吸管，這支吸管我已經丟掉了，我怎知這支吸管是不是送驗的吸管，扣案的吸管也不是我丟掉那支，我在他們家丟過2次吸管，有1次是在床下撿到的等語(偵9584卷第84、85頁)，顯見其前後供述不一，試圖以曾撿拾其他削尖吸管混淆視聽，況甲父如已發現削尖吸管，豈有可能先行告知被告後再容任其將之丟棄，是其辯詞顯與事理有違。　②再者，觀諸上揭被告與甲父於109年1月4日之對話錄音譯文所示，被告已向甲父坦言削尖吸管係由其攜至本案房間（他11 40卷第163頁），已詳如前述，倘如被告所述彼時發現削尖吸管遭他人放入皮包內而欲取出丟棄，可認被告當時已認識到本案削尖吸管之違法性，佐以被告自承每日清理打掃本案房間之習慣(本院卷第324至325頁)，實難想像其欲將之取出丟棄，卻任意隨手放置在寶寶物品之層架上，直至108年12 月26日下午5、6時許離開本案房間前仍未清理之可能，可認定被告當時係取出削尖吸管作為施用第二級毒品甲基他命之工具，概無疑義。　③又本案固經原審於111年12月22日函請內政部警政署刑事警察局就削尖吸管進行DNA鑑定，結果未檢出足資比對結果，無法與被告檢體比對，有內政部警政署刑事警察局112年2月15 日刑生字第1120019035號鑑定書存卷可查（原審卷二第393 至394頁），衡以削尖吸管為替代鏟子用途以挖取毒品或放在吸食器上以供吸毒者集中煙霧以利口鼻吸食之用，未必與人體黏膜或皮膚定有接觸，是削尖吸管上係因無法採集足夠檢體以資比對，尚無法以此為有利於被告之認定而推翻前揭事實之判斷。　⑵至被告於109年11月11日經採集之毛髮送驗結果雖呈陰性，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年12月29日調科壹字第109 03401940號鑑定書（偵9584卷第333頁）存卷可查。然：　①頭髮鑑定係檢驗長期或習慣性施用毒品為目的，對於偶發吸食者可能無法檢出毒品成分，故被告採集之區段頭髮未檢出毒品成分，尚無法明確研判當事人於該期間是否曾施用毒品之情形乙節，亦有該局111年2月18日調科壹字第1110006566 0號函（原審卷二第89頁）附卷可稽，衡量前揭所述被告對於採驗尿液、頭髮之前後不同態度，有規避檢驗時效之舉，若基此心態，其只要在此期間不再施用甲基安非他命，即可確保將來之毛髮檢驗呈現陰性之結果，是自不得以此毛髮鑑定認定被告於前揭擔任月嫂期間無施用毒品行為。　②另辯護意旨曾稱被告不可能在本案住處不大的空間內燃燒第二級毒品甲基安非他命，而未遭同住之告訴人發現乙節，然審酌甲基安非他命為違禁物，施用之屬違法行為，當為一般人所得認知，故倘非施用甲基安非他命之人，一般民眾不可能接觸得到該毒品，遑論知悉其味道為何，甲父雖自陳曾涉毒品案件，然其所涉之毒品種類為愷他命，殊難想像告訴人當時若有嗅聞異味即可立即知悉係甲基安非他命而前往本案房間察看，是該辯詞不足以動搖前揭認定。　⑶被告復曾舉證人蔣耀庭偵訊所述，欲證明被告並無施用第二級毒品之犯行，然查：　①證人蔣耀庭固於偵訊中證稱：我認識被告的時候他都沒有，我是在舞廳認識被告的，認識被告5、6年都沒有發現她有在用毒品，我去年有被關10個月，關出來才又聯絡到被告云云 (偵9584卷第117頁)；然依證人蔣耀庭於警詢自承：我跟被告是朋友關係，沒有同居，被告於109年2月21日晚上打我的行動電話，拜託我找個地方讓她避風頭，我就請我朋友阿風幫忙，之後我與被告一起住在朋友阿風新北市土城區中央路一段238號5樓住處的同一間房間內，之後警方於109年2月24 日11時30分許，在新北市土城區中央路一段240號旁發現我要騎車出去，向我出示警察人員證件後，我才同意帶同警方住阿風的住處找到被告等語(偵9584卷第35至36頁)，依證人蔣耀庭前開證述，足稽其與被告為朋友關係，除於案發後即 109年2月21日受被告之託，為被告尋找避風頭之住所始有共同居住之生活事實外，在本案發生之108年11月14日起至同年12月27日間，證人蔣耀庭並無與被告交往，亦無接觸，此據被告於本院準備程序陳稱在案(本院卷第89頁)，則證人蔣耀庭前開證稱「沒有發現她(指被告)有在用毒品」一語，自無從據為被告於本案發生之108年11月14日至同年12月27日間有無接觸第二級毒品甲基安非他命之判斷依據。　②又依證人蔣耀庭前開證述，足稽被告於本案揭露後，竟尋求有多項毒品前科之證人蔣耀庭為其尋找住所「避風頭」，表彰其規避查緝、畏罪迴避之態度，又證人蔣耀庭既為被告尋覓躲藏之處所，復與被告同住在「阿風」住處之同一房間內，已有高度容隱迴護被告之傾向，證言之可性度容有疑義，當無從據為有利被告之認定。　　⑷被告辯護人另舉被告於109年1月4日主動聯絡甲父電話錄音內容中所示「OK，反正你得毛髮留在我們家的我也有留起來我也會一起送驗」、「…那你的毛髮驗到了，那就真的不好意思。」等語，並自行臆測甲父應於其家中將被告因長期照顧甲童而留下成人長髮併同送驗，再忖度「檢驗結果未如其預期呈陽性反應」等卷內不存在之結論，持為有利於被告之抗辯。惟查：　①本案並無甲父自行蒐集被告留存在本案房間內之毛髮送驗之資料，此據證人陳榮村、劉建國員警上揭證述本案偵辦過程中，並無此份證據資料附卷即明；另依甲父於本院審理中稱：當時我們有撿幾根被告的毛髮，但蒐集數量不多，又因為甲童毛髮檢驗的時間太久，所蒐集到被告毛髮保管不當，就不見了等語(本院卷第326頁)，復經甲母於本院審理中稱：我們當時有撿幾根毛髮，但我們上網查，需要毛囊才能檢驗，所以就放棄了等語(本院卷第326頁)綦詳。　②再者，據辯護人所提出之對話內容中，被告在甲父稱將蒐集被告可能遺留在本案房間內之毛髮送檢時(本院卷第270、27 3頁)，被告反覆以「那你有想過一件事情，如果不是我，是旁邊的人的情況的時候，你會不會，我因而這樣被誤會了呢？」(本院卷第271頁)、「你去送這個毛髮的東西，那我是不是就會被冤枉了呢？」(本院卷第273頁)等語回應，意在表徵若甲父自行採集其毛髮，將有受冤枉之質疑，然而，彼時人在板橋之被告，在甲父要求其一同配合到市刑大驗尿時，被告先以身上沒錢，再以要處理面試事宜而推託等情(本院卷第273、274頁)，足見被告確實一再延宕、推拖之態度，互核與被告遲至109年2月24日警詢及偵訊時，仍拒絕採集尿液及毛髮等情，且針對甲童毛髮檢驗結果，先後言明「… 我質疑毛檢驗結果報告是黃○(按指甲父)用別人的毛髮送驗的…」即明(他1140卷第95、132頁)，基此，倘甲父若仍執意自行蒐集本案房間內之任何人體毛髮自行送請鑑驗，無疑徒勞；而針對被告質疑甲童毛髮檢驗之抗辯，若非證人即新明醫事檢驗所醫檢師胡能有於偵訊證述係由其親自為甲童採集毛髮送驗等語(偵9584卷第325、326頁)，被告勢必仍以證據之同一性為辯，則被告在電話中既對於甲父將自行蒐集毛髮送驗乙節有所置疑，甲父、甲母捨棄此法，而僅於109年1月 4日抱著甲童至新明醫事檢驗所採集毛髮送驗等情，合於常理，應予辨明。　③本案甲父對於甲童所住本案房間內竟出現殘留甲基安非他命晶體之削尖吸管，已然擔憂、憤怒不己，此據辯護人所提供被告與甲父109年1月4日之電話錄音內容所示，甲父不斷向被告建議可主動至警局說明，向被告說明將於109年1月4日當日送毛髮檢驗等情即明，有被告辯護人提出之錄音譯文附卷可參(本院卷第269至274頁)，佐以甲童之毛髮確實係於10 9年1月4日經甲父送往檢驗等情，已詳如前述；至甲父在對話中提及有撿拾被告毛髮，並告以可資送驗等情，無非在提醒被告法網恢恢、疏而不漏之示警，莫要存在僥倖心態，並期被告主動到案採集尿液及毛髮送檢以釐清事件原委所致，本案被告徒以甲父在電話中之對話內容，自行臆測甲父應於其家中將被告因長期照顧甲童而留下成人長髮併同送驗等情，已是無稽，其再忖度「檢驗結果未如其預期呈陽性反應」等卷內不存在之結論，持為有利於被告之抗辯，悖於事實，無可憑採。 (三)綜合以上各事證，被告於自108年11月14日起至108年12月27 日上午11時56分許回溯120小時即108年12月22日上午11時56 分期間，在本案房間內施用第二級毒品甲基安非他命，使甲童吸入甲基安非他命煙霧之事實，事證明確，應予依法論科。二、論罪科刑：　　　　　　 (一)查被告行為後，毒品危害防制條例第9條第1項原規定：「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2分之1。」於109年1月15日修正為：「成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2 分之1。」係增列對未成年人販賣毒品行為之加重規定，與本案被告犯行無涉，故無新舊法比較適用問題，先予敘明。 (二)按毒品危害防制條例第6條第2項之罪，以使用強暴、脅迫、欺瞞或其他非法方法使人施用第二級毒品，為成立要件，其中「強暴、脅迫、欺瞞」屬例示性規定，「以其他非法方法」則係指強暴、脅迫、欺瞞以外，其他足以違反被害人之自由意志，使其施用第二級毒品之不法手段，始能成立（最高法院107年度台上字第2083號判決意旨參照）。又為防範以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法，使人被迫或於不知情情況下施用毒品，爰增列第6條之規定，亦為毒品危害防制條例第6條之立法理由所明揭。查被告依其智識能力明知甲童猶在襁褓中為無行為能力人，可以預見其在與甲童同住之本案房間內吸食第二級毒品甲基安非他命，造成空氣中懸浮之甲基安非他命，經由甲童呼吸道吸入體內之結果，竟在本案房間內，以將第二級毒品甲基安非他命燃燒吸食煙霧方式施用甲基安非他命，使仍處於襁褓階段而無法表達、行動即欠缺行為能力之甲童，被迫吸入含有甲基安非他命成分之煙霧，以此非法方法，使同處一室、無法表達、不知毒品煙霧為何而無法拒絕之甲童吸入，顯已構成違反甲童之自由意志，使其於不知情、被迫情況下施用甲基安非他命之行為。 (三)次按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文後段、毒品危害防制條例第9條第1項所定成年人故意對兒童犯罪、成年人對未成年人犯罪之加重，各係對被害人為兒童、未成年人之特殊要件予以加重處罰，均係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，俱屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決、10 5年度台上字第2010號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第9條係屬兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之特別處罰規定（最高法院103年度台上字第19號判決理由參照），是即便成年人故意對兒童犯罪同時該當前開加重要件，仍不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文後段規定予以重複加重其刑。次查，被告於案發為成年人，被害人甲童為108年11月生，案發時僅出生1個月，為未滿7歲之未成年人，有其等之年籍資料附卷可憑，而被告對於甲童之年齡知之甚詳，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第6條第2項之成年人對未成年人以非法方法使人施用第二級毒品罪，並應依毒品危害防制條例第9條第1 項規定，加重其刑(法定刑無期徒刑部分不得加重）。至公訴意旨認應成立兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段、毒品危害防制條例第6條第2項之成年人故意對兒童犯以非法方法使人施用第二級毒品罪，顯有誤會，惟基本社會事實同一，且二者加重要件核屬一般及特別規範關係，立法意旨相同，業經被告及辯護人為實質辯護，對被告之防禦權不生不利之影響，爰依法變更起訴法條。三、上訴駁回之理由： (一)原審以被告犯行事證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告擔任月嫂負責照顧產婦及新生兒之重要工作，竟無視政府反毒政策，不顧新生兒之健康及權益，在其旁施用第二級毒品，戕害幼童之身體健康，行為實應予嚴懲，且其犯後否認犯行，更試圖將責任推卸予告訴人甲父、甲母，致使告訴人甚為憤怒，態度甚差，兼衡其自陳之教育程度、職業、經濟狀況、扶養罹患過動症幼子暨其前案紀錄、犯罪手段等一切情狀，量處有期徒刑8年；並就沒收部分說明：本案削尖吸管為本案扣案削尖吸管，且為被告用以犯本案毒品危害防制條例第6條第2項之罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定沒收。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑及沒收之諭知，亦屬妥適。 (二)被告上訴猶執前詞，否認犯行。然被告所犯成年人對未成年人以非法方法使人施用第二級毒品罪，有前揭事證可佐，及其辯解何以不可採信，業經本院一一認定說明如前，酌以被告上訴仍矢口否認犯罪，未懺己罪，堪認原審對被告所為之量刑，核無違法或不當，被告上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　　本案經檢察官林暐勛提起公訴，檢察官許恭仁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日刑事第二十五庭審判長法　官　邱滋杉　　　　　　　　　法官邱瓊瑩　　　　　　　　　法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官謝崴瀚中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第6條以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。以第1項方法使人施用第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。前四項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

2024-10-30

TPHM-113-上更一-87-20241030-1

台上

最高法院

違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第4036號上訴人莊衣臻籍設桃園市桃園區國豐三街123號（桃園區戶政事務所）原審辯護人兼選任辯護人林鈺雄律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年6月26日第二審判決（112年度上訴字第4718號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第31125、31126、415 74、42707號），提起上訴（由原審辯護人為上訴人利益提起上訴），本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決認定上訴人莊衣臻有其事實欄一所載，於民國11 1年4月25日，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予廖益偉之犯行，第一審未依刑法第59條之規定酌減其刑尚非妥適，故撤銷第一審關於論處上訴人以販賣第二級毒品罪刑並宣告沒收（追徵）部分之判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑7年）並為沒收（追徵）宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人部分尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。三、本件上訴人之上訴意旨略以：　㈠上訴人與梁緯綸為夫妻，梁緯綸亦坦承犯行而爭取減刑之機會，是以上訴人知悉自白可以減刑，在遭移送之案件僅1件，且金額只有500元之情形下，無甘冒重刑而飾詞狡辯之理。且上訴人於111年4月25日凌晨出門前往安東街之夾娃娃店娛樂，根本不知道廖益偉會撥電話與其聯絡，而該時段有極高機率會遇到酒測、臨檢等情況，上訴人不可能攜帶毒品與廖益偉相約在該時段交易毒品。又依雙方通話紀錄可知，對話當時環境吵雜，廖益偉所詢問關於安非他命之問題，上訴人也只回答稱「幹嘛」，未做肯定之答覆，當天與廖益偉相約碰面只是為了購買牛奶，上訴人並未攜帶毒品出門，況廖益偉亦於原審證稱當天沒有交易毒品，原判決未說明何以不予採納前述有利於上訴人證據之理由，有判決理由不備之違誤。　㈡上訴人自行進行測謊鑑定，並提出鑑定報告，允宜將上訴人另送內政部警政署刑事警察局或法務部調查局再行測謊鑑定，原判決未進行此部分之調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。四、惟：　㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信，予以採取，原非法所不許。原審已綜合卷內證據資料，依調查之結果，說明其證據之取捨，並就上訴人於原審否認犯罪所持答辯各詞以及上訴人之原審辯護人於原審所為辯護各節，說明如何不足採信之理由，予以指駁（見原判決第4頁），另說明證人廖益偉於原審之證詞，如何不足為有利於上訴人認定之理由（見原判決第4、5頁）。再，販賣毒品倘經曝光，販毒者將面臨重刑刑罰，為避免雙方交易毒品之情狀曝光，販毒者自然會避免在與購毒者之交易過程中提及交易毒品之種類、價格、數量，如買毒者出現「東西」等暗語時，販毒者經常刻意佯裝不知道對方要做什麼，以免雙方通話曝光後被追訴處罰。原審已就上訴人與廖益偉案發當日之通聯紀錄中，廖益偉有表示「你『那個』有嗎？」、「先差500啦」等旨，說明其認定廖益偉與上訴人在○○市○○區○○街附近之夾娃娃機店見面之目的，非單純之交易牛奶，固未再詳載上訴人與廖益偉該次通話內容中有重複確認雙方講話內容，以及上訴人在聽聞廖益偉前開「先差500啦」之對話後，有「幹嘛？」等反應，然稽之卷附該通話譯文中廖益偉於聽聞上訴人之反應後，復詳細說明「差500先給你差500這2天給你咩…再見」等語（見第31125號偵查卷第30頁），其後雙方即未再通話，且隨即於數分鐘後廖益偉再致電上訴人確認上訴人所指之「安東街」之實際位置以便碰面，可見上訴人應已明瞭廖益偉約其見面之目的，況上訴人對話中「幹嘛？」之反應，亦符合販毒者遇買毒者通話時出現買賣毒品之常用詞語時之可能反應，難謂屬有利於上訴人之證據，原判決未記載雙方通話之全部譯文，難認有理由不備之可言。　㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。測謊鑑定受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態，在不同時間即不可能完全相同，在審判上，尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎，原判決已就上訴人聲請測謊鑑定乙節說明如何並無調查之必要（見原判決第5頁），原審就前開部分未為無益之調查，亦無調查職責未盡之可言。五、上訴人之前揭上訴意旨，或係重執上訴人在原審辯解各詞，或係執其個人主觀意見，就無關事實認定之枝微細節、原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，均難認係上訴第三審之適法理由。至上訴人之其他上訴意旨亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決其有罪部分有何違背法令之情形，亦核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。六、綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日刑事第三庭審判長法　官林立華法　官王敏慧法　官莊松泉法　官李麗珠法　官陳如玲本件正本證明與原本無異書記官陳廷彥中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　4 　　日

2024-10-29

TPSM-113-台上-4036-20241029-1