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上易
臺灣高等法院

詐欺

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第2337號 上 訴 人 即 被 告 蔡慧心 選任辯護人 黃柏彰律師 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院113年度 易字第596號，中華民國113年11月14日第一審判決（起訴案號： 臺灣新北地方檢察署112年度偵字第32694號），提起上訴，本院 判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、蔡慧心與錢瀛生係朋友關係，於民國111年11月初，接獲錢 瀛生來電探詢經營咖啡廳之意願，經雙方商議共同投資、經 營咖啡廳，並約定各自出資新臺幣（下同）80萬元，由錢瀛 生以小客車貸款取得其出資款項，並先行交付蔡慧心用以購 置器具。嗣111年11月29日不久前某日，錢瀛生向蔡慧心表 示其與銀行有債務關係，有信用的問題，擔心貸款遭凍結等 語後，蔡慧心因無意繼續投資、經營咖啡廳，竟意圖為自己 不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向錢瀛生表示：為免被 銀行查到，錢瀛生之80萬元出資額，勿直接匯入蔡慧心之銀 行帳戶，而須以現金交付之，再由蔡慧心存入其銀行帳戶等 語，致錢瀛生陷於錯誤，在111年11月29日所貸款項放款後 ，於同日15時20分許，駕車前往新北市○○區○○路0段000號前 停等，待蔡慧心步行前來上車，由錢瀛生在車上當場交付80 萬元款項，再由蔡慧心持往新北市○○區○○路0段000號之臺灣 銀行中和分行，並存入其臺灣銀行帳戶（帳號詳卷，下稱被 告之臺灣銀行帳戶）中。嗣蔡慧心得手後即就此失聯，且避 不見面，錢瀛生始悉受騙。 二、案經錢瀛生訴由新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力： 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 　　之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 　　。因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上 　　均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是， 　　被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述 　　得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理 　　由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所 　　謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著 　　瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證 　　本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查 　　人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情， 　　為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查 　　之情形而言。辯護人於原審以證人即告訴人錢瀛生於檢察官 訊問所為陳述屬審判外之陳述，認無證據能力（見原審卷第 18頁），然證人即告訴人於偵查中證述之外部客觀情況，並 無顯不可信之情形，且證人即告訴人業經原審傳喚到庭為交 互詰問，使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，應認 前開證人於偵查中之證述，有證據能力。 二、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本判決所引用其餘具傳聞性質之證 據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官 、被告及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯 論終結前亦未聲明異議（見本院卷第111至114頁），本院審 酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本 案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦 屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。　 三、又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證 據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞 辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯 不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，應認均有證據能力。　 貳、實體部分　　 一、認定事實所憑證據及理由：　　 　　訊據被告固不否認曾與告訴人商議投資、經營咖啡廳之事實 ，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我並沒有拿告訴人 的80萬元，我在111年11月29日當天是要去中和的臺灣銀行 存我自己的80萬元，這些款項是我之前陸續提領出來的。前 一天告訴人打電話給我，我說要去存錢，他就說他要來接我 ，那天有空，順便要載我去淡水、金山，去跟老闆談合約的 事，所以我們111年11月29日當天才會見面。後來是因為我 的行動電話報銷，才沒有與告訴人聯絡等語。辯護人於原審 及本院另為被告辯護稱：被告於111年11月29日存入臺灣銀 行的款項，是被告平時存放在家中的現金，且被告的金融帳 戶所得資料也很穩定，有正常收入，沒有必要騙告訴人；再 告訴人知道被告住處，被告並非無法聯繫之情形，而告訴人 與被告當時為男女朋友，並非一般投資生意關係，卻否認其 情，所述難以採信；又衡諸常情，告訴人交付款項，擔心被 告賴帳，應會要求被告簽立收據，以保障權益，卻僅對金錢 及袋子拍照，後續也未提出行車紀錄器佐證，實違反常理等 語。經查： 　㈠被告與告訴人於111年11月初，曾談及投資、經營咖啡廳一事 ，嗣111年11月29日雙方曾見面，被告即於同日15時40分許 ，將80萬元款項存入被告之臺灣銀行帳戶內之事實，為被告 所是認（見原審卷第122、123頁），且據證人即告訴人錢瀛 生於偵訊及原審證述明確（見偵卷第68、69、93、94、201 至203、213至215、243、244頁，原審易字卷第101至114頁 ），復有告訴人與「An.T慧心」LINE對話紀錄截圖（見偵卷 第29至31頁）、被告與「錢爺」及「金山鹿羽松」群組之對 話紀錄截圖（見偵卷第35至52頁）、監視器錄影截取畫面（ 見偵卷第33、34頁）、被告之臺灣銀行帳戶交易明細（見偵 卷第103頁）、臺灣銀行中和分行112年9月20日中和營密字 第11200033991號函暨存入憑條、大額通貨交易申報表（見 偵卷第189至197頁）在卷可稽，此部分客觀事實堪以認定。 　㈡再就本件80萬元交付給被告之始末，證人即告訴人於偵訊中 證稱：被告是以合作投資咖啡店的名義向我收取80萬元現金 ，我是在111年11月29日15時20分在○○○○路0段000號馬路旁 ，在我的計程車上交付給蔡慧心，她當面點收後，到銀行去 存80萬元，我在車上等。我們是一起去找一位朋友，說要合 夥做咖啡廳，地點在金山，蔡慧心說合作投資的錢放她那邊 ，80萬元是我去和潤汽車貸款來的等語（見偵卷第68、69頁 ）；復於原審證稱：我與被告認識有20年左右，這20年間沒 有往來，有一天我打電話問被告好不好，之後開始有聯絡， 被告提及曾經營過咖啡廳，我說我有朋友在金山那開農場， 可以營業咖啡廳，看有沒有興趣？被告表示有興趣，我們就 一起去找農場的朋友，後來講好去貸款，把錢交給被告，由 被告去買一些器具；後來我去汽車融資貸款，之後我先領好 錢，我打電話給被告說要用匯款的，她說不要，因為我有信 用卡債務的問題，如果匯給被告，而查到她的話，她會有問 題，叫我拿現金給她，存到她那裡，111年11月29日我就是 要拿買器具用的錢給被告，我就到中和大潤發，在車上交付 80萬元現金給被告，由被告拿去存；當時我是拿1個便當袋 大小的袋子，在車上交給被告，她點完之後，就拿去銀行， 袋子也一起帶走，存完之後，袋子再還給我，後來被告錢拿 了之後就聯絡不上，沒有還我錢，我才急了去報案，因為找 不到人，我才發覺不對勁等語（見原審易字卷第101至114頁 ）。 　㈢又告訴人確曾於111年11月29日以車牌號碼000-0000小客車， 向和潤企業股份有限公司貸款147萬4,000元，其中131萬2,1 39元於同日轉入告訴人之中華郵政股份有限公司（下稱郵局 ）帳戶，告訴人復於同日稍後自該帳戶提領117萬4,000元現 金一節，有上開公司112年11月2日函文暨附件動產擔保附條 件買賣契約書（見偵卷第221至239頁）、告訴人庭呈郵局存 摺影本（見偵卷第95至97頁）在卷可參。再告訴人於提領上 開117萬4,000元現金後，隨即將該等現金（照片內現金為11 綑及部分散鈔）與裝盛用之淺紫色便當袋拍攝存證乙情，另 有照片4張（見偵卷第205頁）足佐，與前開證人即告訴人所 述互核相符。據上，告訴人於111年11月29日身上確有80萬 元以上現金，並擬攜出為一定用途使用，方始拍照以茲證明 之情，應屬可信。此外，被告於同日稍後自其位在新北市○○ 區○○路之住處出發，步行至新北市○○區○○路0段000號前，先 進入告訴人所駕駛並停放於該處之營業小客車，不久即前往 臺灣銀行中和分行（址設新北市○○區○○路0段000號），而於 同日15時40分許存入80萬元款項至被告之臺灣銀行帳戶等情 ，業據被告於原審供稱明確（見原審易字卷第16頁），另有 監視器錄影截取畫面4張（見偵卷第33、34頁）、被告之臺 灣銀行帳戶交易明細（見偵卷第103頁）在卷可證。從而， 徵諸告訴人領款、與被告見面、被告存款之時間緊接，並佐 以未見被告當時有其他目的，而特地進出告訴人之車輛，方 前往存款乙節，可見被告所存入之款項，應係告訴人所提供 ，應無疑義。復參以被告於111年11月間，其名下金融帳戶 不僅無對應之款項領出紀錄，甚至未見任何款項資料乙節， 有其臺灣銀行（見偵卷第103頁）、合作金庫銀行（見偵卷 第113頁）、第一銀行（見偵卷第121頁）交易明細，暨彰化 銀行等7家金融機構（詳卷）交易明細（見偵卷第125、133 、137、141、143、149、151頁）在卷可稽，更足認111年11 月29日當日，確係由告訴人交付80萬元款項供被告存入金融 機構無訛。 　㈣另被告於取得上開款項後，自111年12月5日起，告訴人即無 法以電話及通訊軟體與其聯絡，迨至112年2月2日被告接獲 通知到警局為止，告訴人多次致電及傳訊要求回覆，被告音 訊全無乙節，除據證人即告訴人前開證述外，並有告訴人與 「An.T慧心」（即被告）LINE對話紀錄截圖（見偵卷第29至 31頁）、被告與「錢爺」（即告訴人，其對話分屬2個帳號 ）對話紀錄截圖（見偵卷第35至41、44至52頁）足佐，可知 於被告確係與告訴人商議投資、經營咖啡廳在前，待取得告 訴人交付之80萬元款項後，旋無預警與告訴人斷聯，避不見 面，後續並對投資、經營咖啡廳一事，未加聞問，足見被告 已無意參與咖啡廳之投資，更無代為保管投資咖啡廳款項之 意願，其對告訴人所述情詞，實係基於詐欺之犯意，而為詐 術之施用無訛。就此，被告雖以其行動電話當時故障云云置 辯，惟其在與被告斷聯前一日即111年12月4日，即曾就與金 山方面聯繫一事，回報告訴人「傳了她還沒讀也沒回/我明 天直接打看看/她好像手機都放在櫃臺包包裏/可能不會馬上 看到/畢竟她們隨性生活/好煩啊/變成我卡在裏面」等訊息 ，此有被告與「錢爺」之對話紀錄截圖（見偵卷第35至52頁 ）足證，可知被告尚且表示將於111年12月5日再確認情況， 而有再就此與被告討論之意，卻僅因所謂行動電話故障，後 續即全無下文，所辯其情，顯違常理。況關於行動電話故障 乙事，被告僅於原審提出113年1月9日維修行動電話之紀錄1 紙（見原審卷第185頁），與其自稱行動電話故障之時間相 去1年有餘，尚不能認為二者有關，復未提出其他證據以實 其說，所述即屬空言，無從採信。 　㈤至被告及辯護人於原審言詞辯論終結後，復提出被告之金融 帳戶資料，主張其自108年至111年5月間，自各家銀行提領 現金共307萬元，以證其資金來源；暨提出被告住處之監視 器錄影畫面截圖，以證告訴人知悉被告住處情事；另辯稱被 告與告訴人為男女朋友，並非一般投資關係，卻否認此事， 所述不可採信；又告訴人恐被告賴帳，卻只對金錢及袋子拍 照，並未簽立收據或提出行車紀錄器佐證，實違反常理等語 。然查，⑴細觀被告所提出並以打勾註記與本案有關之金融 帳戶交易明細資料（見原審卷第199至223頁），多數發生於 103年至108年間，僅有111年1月間5萬元、111年5月間10萬 元各1筆款項提領與本案同年發生，仍與本案相距半年以上 ，且金額遠遠未達80萬元，即難認該等款項與本案相關。⑵ 被告提出之監視器錄影畫面截圖，係告訴人與被告住處大樓 1樓保全人員交談之畫面，然該處係社區大樓，告訴人未必 得以獲悉被告確實住處，更不論被告斷聯在先，告訴人是否 知悉被告住處，實與被告之犯意無涉。⑶再關於被告與告訴 人為男女朋友關係一情，為證人即告訴人於原審所否認（見 原審易字卷第106頁），且被告既於本案否認曾收受告訴人 之款項，而非爭執被告交付款項之動機，則其與告訴人之原 有何情誼，實與爭點並無關聯，委難可採。⑷又人際間之信 任關係，基於此信任關係之互動，本非處於全有全無、非黑 即白之極端模式，本不能認告訴人一方面交付款項而未索取 收據，他方面卻對款項另加拍照存證乙事有所矛盾，而關於 行車紀錄器一事，證人即告訴人於原審審理中即已證稱：後 來被告沒有跟我聯絡時，車上的行車紀錄器已經被覆蓋掉， 沒有留下來等語（見原審易字卷第105、106頁），衡諸當時 告訴人擔任計程車司機，其行車紀錄器影像在短期內即因長 時間錄影而遭覆蓋，尚與常情無違。是凡此被告及辯護人上 開所辯，均屬與本案爭點無涉之詞，難認有據，無從依此而 為被告有利之認定。 　㈥綜上所述，被告及辯護人所辯，均不可採，是本案事證明確 ，被告犯行洵堪認定。　　 二、論罪法條： 　　核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 三、上訴駁回之理由 　　原審以被告前開犯行，事證明確，適用刑法第339條第1項規 定，予以論罪科刑。並審酌被告尚屬中壯之年，身心健全， 竟利用告訴人之信任關係，藉共同投資、經營咖啡廳之故， 以代為保管出資款項，並須以現金交付為由，訛詐告訴人80 萬元款項，所為實不足取。又被告與告訴人原為朋友關係， 縱被告因一時失慮而涉案，倘其積極面對，未必無弭平紛爭 之機會，而在本案偵查中被告與告訴人曾一度表示有和解之 情形，並據告訴人出具聲請撤回告訴狀在卷，惟嗣被告仍矢 口否認犯行，並在偵審過程中以上開理由置辯，態度難認良 好，並考量被告犯罪之動機、目的、素行、詐欺所得之金額 ，暨其自稱高職畢業、家境小康之智識程度及生活狀況等一 切情狀，量處有期徒刑1年2月；復就沒收部分說明：被告所 詐得之80萬元，為被告之犯罪所得，未據扣案或實際發還告 訴人，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經 本院審核原審判決業已詳敘所憑證據及認定之理由，其認事 用法並未違背法令，且從形式上觀察並無任何憑空推論之情 事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違，量刑 及沒收之諭知亦屬妥適。被告上訴意旨猶執其未向告訴人收 取80萬元，本件僅有告訴人片面指述，並無其他積極之補強 證據等前詞否認行，均不可採，業如前述，是其上訴為無理 由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　　 本案經檢察官簡群庭提起公訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　連育群 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳思帆 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉為丕 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　林鈺翔 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。

2025-03-26

TPHM-113-上易-2337-20250326-1

上訴
臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　113年度上訴字第4080號 上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 鄭明竹 （現於法務部○○○○○○○○○○○執行中） 選任辯護人 喬政翔律師 陳昱龍律師(法扶律師) 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地 方法院112年度訴字第106號，中華民國113年5月17日第一審判決 （起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第1449、2087號 ），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於其附表編號1所示丙○○被訴於民國一一○年八月三日販 賣第一級毒品予甲○○部分、諭知沒收犯罪所得新臺幣壹萬元部分 及應執行刑部分，均撤銷。 丙○○被訴於一一○年八月三日販賣第一級毒品予甲○○部分無罪。 其他上訴(即如附表編號2、3所示部分)駁回。 　　事　實 一、丙○○（綽號「竹子」）明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得販賣及持有， 竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於110年10月5 日晚間10時56分至110年10月6日凌晨0時3分許，以其持用之 門號0000000000號行動電話(IMEI序號：000000000000000號 )先後與乙○○友人陳佳宏所持用之門號0000000000號行動電 話、乙○○所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，旋於 110年10月6日凌晨0時17分許，在臺北市○○區○○街00號旁五 常街停車場，以新臺幣（下同)3,000元之價格販賣重量約1 公克之第一級毒品海洛因予乙○○，並當場收受乙○○所交付之 價金3,000元(即附表編號3所示)。 二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 甲、本案審理範圍： 　　原判決以上訴人即被告丙○○（下稱被告）就原判決附表編號 1至2部分均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪(共2罪)，並分別判處有期徒刑15年1月、7年8月，應 執行有期徒刑15年6月；另就被告被訴於民國110年8、9月間 販賣第一級毒品予乙○○部分，為無罪之諭知。檢察官、被告 均不服原判決提起上訴，嗣經本院於審判程序詢明釐清檢察 官及被告上訴範圍，檢察官當庭明示僅就原判決關於被告無 罪部分全部上訴，就原判決有罪部分之「刑之部分(含定應 執行刑)」提起上訴（見本院卷第190、244、279、352頁） ，被告則當庭明示僅就原判決有罪部分全部上訴（見本院卷 第191、245、279、353頁）。則本案上訴即本院審判範圍為 原判決之全部，合先敘明。 乙、有罪部分：　　 壹、程序部分：　　 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之 陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於 審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察 調查中所為之證述，經證明具有可信之特別情況，且為證明 犯罪事實之存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之1、第159條之3第3款、第159條之5分別定有明文。經查 ： 　㈠檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，除被告及其辯護人 對於證人乙○○之警詢及偵訊時之證述爭執證據能力外，對於 其餘被告以外之人於審判外之陳述，均不爭執其證據能力（ 詳見本院卷第191至193頁），且迄於本院言詞辯論終結前亦 未聲明異議(見本院卷第193至198頁、第280至288頁、第354 至359頁)，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕 疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規 定，亦有證據能力。 　㈡證人乙○○於警詢之證述，被告及其辯護人主張係被告以外之 人於審判外之陳述，認無證據能力部分，已如前述，因證人 乙○○係被告及其辯護人於審理中聲請傳喚作證之人，經本院 以證人身分合法傳喚而未到庭，並經本院拘提到庭作證未果 等情，此有本院送達證書、拘提報告書在卷可按（見本院卷 第231頁、第269頁、第313頁、第345頁），足見證人乙○○已 有刑事訴訟法第159條之3 規定之「所在不明而無法傳喚或 傳喚不到」情事。而觀諸其於警詢時之陳述甚為詳盡，對警 方之問題均能為連續陳述，足認其於警詢時之精神狀態良好 ，所為陳述顯係出於自由意志，並非以不正方法取得，自具 有可信之特別情況。復參酌證人乙○○於警詢時之陳述，攸關 被告是否成立販賣第一級毒品犯罪，具有證明犯罪事實存否 之必要性，是以證人乙○○於警詢之陳述，依上開規定，自有 證據能力。 　㈢按詰問權與證據能力性質及在證據法則之層次並非相同，前 者屬於人證調查證據之一環，即調查證據之方法，後者指符 合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否 之證據資格，兩者應分別以觀。刑事訴訟法第159條之1所規 定被告以外之人於審判外向法官或檢察官所為之陳述，有無 證據能力，本應依相關規定之文義要件決定之，依傳聞證據 增訂相關條文時之立法原本意旨，非必附加已賦予被告對質 詰問之機會、或原始陳述人有傳喚、或原始陳述人有供證不 能之情形時，始例外可適用傳聞證據之條件。是被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述是否有證據能力，仍應回歸 法定有無「顯不可信之情況」之要件做判斷，倘業經依法具 結，除消極上顯有不可信之情況者外，均具有證據能力，不 因檢察官偵訊該被告以外之人時被告不在場、致未親自詰問 該被告以外之人，而致證據能力受影響；又該被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，於證據方法上屬於證人，然 於證據資料上又屬書證（筆錄），於被告已捨棄反對詰問權 ，或該被告以外之人經合法傳喚、拘提未到庭時，該人證之 證據方法既屬未聲請調查或不能調查者，則由此一人證所派 生之書證（偵訊筆錄），經法院依刑事訴訟法第165條規定 ，踐行「審判長向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或 告以要旨」之調查程序，仍屬經合法調查之證據，自得作為 認定事實之依據。經查，證人乙○○於110年11月24日偵查中 到庭應訊，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後，具結 且簽具結文後陳述，乃於負擔偽證罪之處罰心理下所為，此 有結文在卷可參（見士檢111偵1449號卷第105頁），既經以 具結擔保其證述之真實性，且偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 被告及其辯護人復未舉證上述證人偵訊時之證述有何欠缺可 信性外部保障之情形，則上述證人證言之可信性極高，並無 顯有不可信之情況，自不因檢察官偵訊該被告以外之人時被 告不在場、致未親自詰問該被告以外之人，而使其證據能力 受影響，應認證人乙○○於偵訊時所為陳述，有完整之證據能 力，辯護人以證人乙○○偵訊時之陳述未經對質詰問為由爭執 其證據能力等語，容有誤會。又證人乙○○經本院合法傳喚、 拘提則均未到庭，已如前述，本院依刑事訴訟法第165條規 定就其上開偵訊筆錄為合法調查後，證人乙○○於偵訊時之證 述自得為認定被告犯罪事實之依據，附此敘明。 貳、實體部分： 一、認定事實之理由及依據： 　　訊據被告固坦承有於如事實欄一所示時間、地點，與乙○○碰 面等情，惟否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：當時和乙 ○○碰面是因為乙○○和陳佳宏打電話給我，我在桃園沒有車子 回來，我請乙○○和陳佳宏來桃園載我回臺北，後來我在停車 場看乙○○和陳佳宏都在提藥，我回到租屋處後有拿2包安非 他命給乙○○、陳佳宏，但沒有跟他們收錢，我沒有賣給他們 海洛因云云。辯護人則為被告辯護稱：被告與乙○○、陳佳宏 之通訊監察譯文內容，未提及任何毒品種類之暗語，故本件 除了乙○○之單一指述外，亦無其他證據證明被告有販賣海洛 因予乙○○，且陳佳宏於原審審理亦證述被告於110年10月6日 有轉讓安非他命，無法證明被告有起訴書所指犯行云云。經 查： 　㈠門號0000000000號行動電話(IMEI序號：000000000000000號) 、門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話 分別係由被告、陳佳宏及乙○○所持用，而陳佳宏曾分別於11 0年10月5日晚間10時56分許、110年10月5日晚間10時58分許 、110年10月6日凌晨0時2分許、110年10月6日凌晨0時3分許 ，以前開門號0000000000號與被告所持用之前開門號000000 0000號進行通話或發送簡訊，乙○○則於110年10月6日凌晨0 時16分許以前開門號0000000000號與被告所持用之前開門號 0000000000號進行通話，而前開對話結束後，被告與乙○○、 陳佳宏於110年10月6日凌晨0時17分許，曾在臺北市○○區○○ 街00號旁五常街停車場碰面等情，業據證人陳佳宏及乙○○分 別證述在卷（見士檢111偵1449號卷第24至27頁、第99至100 頁；原審卷二第230頁、第234頁)，並有通聯調閱查詢單（ 門號：0000000000號）、被告駕駛車牌號碼000-0000號停車 紀錄及行經路線圖、原審110年度聲監字第258號通訊監察書 暨電話附表、通訊監察譯文、車牌號碼000-0000號自用小客 車車輛詳細資料報表在卷可稽（見士檢110他3636號卷第61 頁至第69頁、第181頁；士檢111偵1449號卷第65頁至第67頁 ；士檢111偵2087號卷第23頁），且為被告所不爭執，是上 開事實，堪予認定。 　㈡證人乙○○於警詢證稱：第1次接觸的毒品是海洛因。大概是在 我22歲時，在當時位於臺北市士林區之住處施用。我現在所 使用的門號是0000000000號，這1個門號是我在109年7月左 右申請的，申請人是我本人，沒有借給別人使用，我上開門 號有使用Line，暱稱是「阿弟ㄚ」，帳號就是上開門號。我 知道門號0000000000號（IMEI序號：000000000000000號） 是被告在使用，我認識被告，我們是朋友關係，沒有任何仇 恨、嫌隙或財務糾紛。（經員警提示本院110年度聲監字第2 58號通訊監察譯文後作答）110年10月5日22時56分28秒被告 門號與門號0000000000號之譯文內容來看，那天有我、陳佳 宏及陳佳宏的朋友，當時我在場，我們在桃園市興豐路附近 ，這通電話是陳佳宏打電話給被告表示要買毒品，當時被告 人在桃園，所以叫我們到桃園載他回來臺北五常街附近，所 以我們就到桃園市興豐路載被告回來。門號0000000000號是 陳佳宏在用，同（5）日22時58分27秒被告門號與門號00000 00000號之簡訊內容「你那邊地址告訴我」是問被告目前的 地址，因為被告要我們去載他回來臺北。翌（6）日0時2分8 秒被告門號與門號0000000000號的通話內容是陳佳宏跟被告 的對話，內容是要跟被告購買第一級毒品海洛因，其中被告 所稱「你跟阿弟ㄚ都1個1個就好？阿弟ㄚ也1個喔？」，「你 跟阿弟ㄚ」指的是我跟陳佳宏，「1個1個」指的是我跟陳佳 宏2人分別向被告購買第一級毒品海洛因各1公克。翌（6） 日0時3分18秒被告門號與門號0000000000號之簡訊內容「他 說叫你快一點他要趕快趕回去了」是我們到五常街之後被告 還沒有出現，所以傳給被告叫他趕快下來。翌（6）日0時16 分6秒被告門號與我的門號的通話內容「再1分鐘就看到我了 ，來剛剛停車場這」是陳佳宏使用我的電話跟被告聯絡所說 的，當時我人也在旁邊，這對話內容是我們當時是停在五常 街停車場在過去一點，被告他當時好像已經在停車場附近， 但看不到我們，所以叫我們把車在往開回到剛剛他下車的那 個地方等他。該次是向被告以3,000元購買第一級毒品海洛 因1公克，交易地點是在五常國小前面的停車場，該次毒品 有交易成功。我跟被告小時候就認識了，是被告出獄之後聽 朋友說被告又出來在賣東西（毒品）了，所以才知道的。我 只跟被告買過第一級毒品海洛因。我是在自由意識下陳述， 警方沒有以暴力、脅迫、利誘等不法行為對我取供等語（見 士檢111偵1449號卷第偵1449卷第20頁、第24至28頁）；於 偵訊時證稱：我與被告、陳佳宏都是朋友，以前讀同一所國 小和國中，我與被告是約在五常街那個停車場，後來有順利 拿到海洛因，我花了3,000元，當場交給被告，被告給我1公 克海洛因。我從桃園開始開車載陳佳宏，還有1個陳佳宏的 朋友我不認識，一起過去找被告，開到五常街停車場，我沒 看到陳佳宏付錢給被告，我們是分開去見被告等語（見士檢 111偵1449號卷第99至101頁）。經核證人乙○○於警詢及偵訊 時所為之證述，就被告有於110年10月6日販賣第一級毒品之 基本事實，前後證述悉屬一致。 　㈢此外，以毒販雙方通話之通訊監察內容作為購毒者指證販毒 事實之補強證據，若即足以辨明所交易標的物之毒品項目、 數量及價金，案情自然是豁然開朗；但毒品交易法所嚴禁， 買賣雙方故以隱晦不明語意指稱毒品交易內涵，已屬常情。 因此，除了販毒被告坦承犯行外，司法警察依據通訊監察結 果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販毒之跡證者，即 足以作為補強證據。據此，觀諸被告所持有之門號00000000 00號行動電話(IMEI序號：000000000000000號)與證人陳佳 宏所持有之門號0000000000號行動電話、證人乙○○所持用之 門號0000000000號行動電話於110年10月5日至同年月6日之 通訊監察譯文所示： 　⒈門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於1 10年10月5日晚間10時56分許之對話內容，有通訊監察譯文 可佐（詳見士檢110他3636號卷第179頁） 　　陳佳宏：喂 　　丙○○：誰 　　陳佳宏：你幾號啦 　　丙○○：到底要什麼啦 　　陳佳宏：我們到了，啊你幾號嘛 　　乙○○：喂我們在興豐路了啦你那邊幾號有没有看到 　　丙○○：在哪 　　陳佳宏：地址報過來啦喔 　　乙○○：你號碼啦喔，就路牌看一下幾號嘛 　　丙○○：我在統一超商這裡啊 　　乙○○：你旁邊有沒有路牌啦幾號啦 　⒉門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於1 10年10月6日凌晨0時2分許之對話內容，有通訊監察譯文可 佐（詳見士檢110他3636號卷第179頁） 　　丙○○：喂 　　陳佳宏：喂 　　丙○○：你跟阿弟丫（乙○○）都一個一個就好？阿弟丫也 　　　　　　一個喔？ 　　陳佳宏：嘿嘿嘿對對對 　　丙○○：好 　⒊門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於1 10年10月6日凌晨0時16分許之對話內容，有通訊監察譯文可 佐（詳見士檢110他3636號卷第179頁） 　　乙○○：竹阿(台語） 　　丙○○：喂 　　乙○○：喂喂喂下來了沒 　　丙○○：你阿弟丫（乙○○）喔 　　乙○○：黑啦你下來了沒 　　丙○○：再一分鐘就看到我了，來剛剛停車場這 　　乙○○：好停車場好 　　而上開譯文中被告提到「你跟阿弟丫都一個一個就好？阿弟 丫也一個喔？」，「你跟阿弟ㄚ」指的是我跟陳佳宏，「1個 1個」指的是我跟陳佳宏2人分別向被告購買第一級毒品海洛 因各1公克，業據證人乙○○於警詢時證述明確（見士檢111偵 1449號卷第26頁)，且證人陳佳宏於原審審理時亦證稱：「 阿弟丫」是乙○○，被告問「你們到底要什麼」、「你跟阿弟 丫都一個一個就好」是在講海洛因，「一個」是指海洛因等 語(見原審卷二第231頁、第232頁、第237頁)。準此，上開 通訊監察譯文內容與證人乙○○所證與被告交易毒品之過程相 吻，自可作為證人乙○○前揭於警詢及偵訊時證詞之補強證據 。況且，審酌證人乙○○於偵訊時，經告以偽證罪之刑責後， 具結證述如上，且證人乙○○與被告間素無怨隙，此據被告自 承在卷（見士檢111偵2087號卷第14頁），是證人乙○○核無 甘冒偽證罪之風險設詞誣陷被告之理，益徵證人乙○○上開所 證，顯非子虛，堪予採信。據此，應認證人乙○○與被告電話 聯繫後，兩人確有於110年10月6日凌晨0時17分許，在臺北 市○○區○○街00號旁五常街停車場碰面，而被告並於二人碰面 後有販賣價值3,000 元之海洛因給證人乙○○無疑。是被告上 開所辯並未販賣第一級毒品海洛因給證人乙○○云云，並不足 採。 　㈣被告辯護人辯稱：被告與乙○○、陳佳宏之通訊監察譯文內容 ，未提及任何毒品種類之暗語，故本件除了乙○○之單一指述 外，亦無其他證據證明被告有販賣海洛因予乙○○云云。惟按 販賣海洛因乃屬違法行為，為治安機關所嚴查，販毒者與購 毒者為掩飾毒品交易犯行而躲避查緝，於聯絡毒品交易時， 顯難期待其等會直接明白表示毒品交易之相關訊息，而多以 暗語或彼此已有默契之含混語意為溝通，因此如將購毒、販 毒之通訊內容，與購毒者之證詞比對，若符合情節，該等通 訊內容，自足以作為購毒者證詞之補強證據。詳言之，販毒 者為免遭查緝，以通訊軟體等方式聯繫時，基於默契，以代 號、暗語或以隱晦之字詞代稱，甚或免去代號、暗語，僅相 約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，而於 通訊軟體聯繫中未明白、詳細陳述實情等，均不違背常情。 且販賣毒品係屬重罪，從事毒品交易之人當知須以簡潔對話 進行買賣，以逃避查緝，是通訊軟體之對話內容，須透過前 後語意、與談情境、通聯時機等多項因素予以解讀。經查， 細究上開被告與證人陳佳宏、乙○○之對話內容可知，在被告 表示「你跟阿弟丫都一個一個就好？阿弟丫也一個喔？」等 暗語後，證人陳佳宏僅回覆「嘿嘿嘿對對對」，而被告隨即 回答「好」，爾後被告與證人乙○○之對話內容均在確認是否 到場等情(見士檢110他3636號卷第179頁)，由此可知，若非 證人陳佳宏、乙○○對於被告表示「你跟阿弟丫都一個一個就 好？阿弟丫也一個喔？」所代表之意涵知之甚詳，證人陳佳 宏、乙○○焉有可能不對被告之莫名詢問內容確認其真意為何 ，卻僅積極聯繫確認彼此位置之理，在在顯示，被告所稱「 一個」之暗語是指海洛因。準此，縱被告與證人陳佳宏、乙 ○○之通話內容中，未經明示以海洛因作為交易標的，然雙方 均可在隻字片語中知悉對話目的為何，充分理解對方語意， 該等對話內容實與毒品交易常見之隱諱、簡短、極富默契之 暗語對話模式高度相似。是上開對話紀錄足以補強證人乙○○ 前開所為不利被告證詞之憑信性，而使本院形成被告有於事 實欄一所示時、地，販賣價值3,000元之海洛因1公克予證人 乙○○之確信心證。是被告辯護人以被告與乙○○、陳佳宏之通 訊監察譯文內容，未提及任何毒品種類之暗語，故本件並無 證據補強乙○○之單一指述之憑信性云云，尚非可採。 　㈤至於被告及其辯護人均辯稱被告僅有轉讓安非他命給乙○○、 陳佳宏云云，而證人陳佳宏亦附和被告前開辯詞，於原審審 理時證稱：我和乙○○去五常街停車場見被告，當天本來要跟 被告買毒品安非他命，後來被告沒有跟我拿錢，被告只有給 我們2包差不多0.5、0.7公克的安非他命而已云云（見原審 卷二第230頁至第231頁）。然查，證人陳佳宏於原審交互詰 問之過程中，經檢察官質之證人乙○○係證稱要去買海洛因等 語後，證人陳佳宏即改稱：當初我們去的時候本來要跟被告 拿海洛因，後來被告身上沒有，只有給我們2包安非他命， 差不多0.5、0.7公克云云（見原審卷二第231頁）。惟證人 陳佳宏嗣又稱：我們本來要跟被告拿毒品。（審判長問：何 種毒品？）本來乙○○要跟被告拿海洛因，後來被告身上沒有 海洛因。（審判長問：是你或乙○○要拿？）乙○○，乙○○問被 告身上有無海洛因。（審判長問：你當時想拿的是何種毒品 ？）安非他命云云（見原審卷二第235頁、第238頁）。是證 人陳佳宏關於110年10月5日晚上起初何人欲向被告拿何種毒 品，說詞反覆，且證人陳佳宏改稱當時係乙○○要拿海洛因， 其係要拿安非他命等情，亦與通訊監察譯文「你跟阿弟ㄚ都1 個1個就好」、「阿弟ㄚ也1個」等語所表彰之文義係「陳佳 宏與乙○○（阿弟ㄚ）均係拿同種毒品，2人需要之數量各為1 個」等情相悖，足認證人陳佳宏前開其係欲購買安非他命及 當天被告係免費交付2包安非他命等陳述不實，應以其證稱 其與乙○○均係要拿海洛因此部分之證詞（見原審卷二第231 頁、第232頁），與通訊監察譯文內容及證人乙○○之證述相 符，較為可信。況證人陳佳宏雖亦一度供稱：被告在電話中 跟我們說他有海洛因，結果到桃園後被告說他放在五常街家 裡，後來我們載被告回去五常街，被告上去樓上下來結果是 拿安非他命給我們，沒有拿到海洛因，被告說先頂一下，他 身上沒有海洛因云云（見原審卷二第235頁至第237頁）；惟 亦自陳：我都有在用海洛因及安非他命，兩種毒品有不一樣 ，施用後安非他命不會想睡覺，海洛因會讓我放鬆、想睡覺 等語（見原審卷二第238頁）。則起初乙○○及陳佳宏所需為 海洛因，而海洛因及甲基安非他命各為中樞神經抑制劑及興 奮劑，施用效果大相逕庭，如何能相互替代？益見陳佳宏此 部分陳述實與常情不符，無從以此作為有利被告之認定。是 被告及其辯護人上開所辯及證人陳佳宏上開有利被告之證詞 ，均不足採。 　㈥本件因被告否認販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○，固無從 得知被告販賣第一級毒品海洛因時，其購入上開毒品之確實 價格，及是否確有低買高賣之營利情事，惟販賣海洛因屬違 法行為，罪責至重，非可公然為之，販賣者販入後可任意分 裝增減其份量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依 交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當 然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利 ，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價外，委難查得實情 ，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有 事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此 即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知 政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖 ，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其 有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外 ，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較， 諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。查被告與購買毒品之 證人乙○○並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈 有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？故其販入之價格必 較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事 實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。 再參以被告經與證人乙○○聯繫後，隨即相約地點進行毒品交 易，核與一般買賣毒品之交易方式無異，更堪認本件毒品交 易確有利得。綜上，足認被告就本件販賣第一級毒品犯行， 確有營利之意圖，至為明確。 　㈦綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，自應依 法論科。　　 二、論罪部分： 　　按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第 一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品海洛因 之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 三、刑之減輕事由之審酌： 　㈠有關刑法第59條之適用： 　　按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑 時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。本案被告所為 販賣第一級毒品罪固屬不該，惟其法定本刑為死刑或無期徒 刑，然被告販賣海洛因之對象僅證人乙○○，販賣次數僅為1 次，交易數量為1包，且該次毒品交易係證人乙○○主動向被 告詢問、購買，證人乙○○亦自陳有在施用海洛因(見士檢111 偵1449號卷第20頁)，堪認被告上開犯行與一般毒品中、大 盤為求鉅額獲利或遭查獲之毒品量多或質純之犯罪情節明顯 有別，如逕論以前揭最低法定本刑，仍屬過重，確有客觀上 足以引起一般人同情之足堪憫恕之處，爰就被告所犯上開犯 行，依刑法第59條之規定減輕其刑。 　㈡關於憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨之適用： 　 按毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品犯行， 立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法 定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依 其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯 可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕 法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第 8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴 觸憲法第23條比例原則，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪 而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑 外，另得減輕其刑至2分之1（憲法法庭112年憲判字第13號 判決意旨參照）。經查，被告就本件販賣第一級毒品予證人 乙○○之犯行，雖已依刑法第59條規定，酌減其刑責至15年以 上有期徒刑，然被告該次販售之對象僅證人乙○○1人，次數 僅1次，且係以3,000元之價格，被告與證人乙○○又為相同國 小、國中之朋友，本院審酌上情，認被告此部分犯行與供應 毒品之大、中盤上游具規模或計畫性之販賣行為顯屬有異， 而屬毒友間小額互通有無之販毒態樣，是依本案販賣行為態 樣、數量、對價等，可認屬犯罪情節「極為輕微」，有「縱 適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處 罰不相當」之情形，爰依憲法法庭112年憲判字第13號判決 意旨，再予減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。 四、上訴駁回之理由： 　㈠原審審理後，認定被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪，事證明確，並依所認定之事實及罪名， 依刑法第59條規定及憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨 遞減輕其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟個人 私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之 禁令，明知海洛因為第一級毒品，成癮性極強，對於國人身 心健康及社會治安影響甚大，僅圖一己私人經濟利益，任意 販賣毒品予他人牟利，肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害 國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造 成潛在性危險，侵害社會、國家法益非輕，應予嚴加非難。 考量被告本案否認之犯罪後態度，及其販賣之毒品種類、數 量、販賣次數、販賣對象之人數，暨被告前有多次違反毒品 危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例之素行，兼衡被告之 犯罪動機、目的，及其自述之智識程度、入監前之職業及收 入、婚姻狀況及有無未成年子女或成年親屬需扶養之家庭生 活經濟狀況，暨檢察官對於科刑範圍之意見等一切情狀，量 處被告有期徒刑7年8月。沒收部分：⒈被告本案販賣第一級 毒品海洛因之對價為3,000元，屬被告之犯罪所得，應依刑 法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒉被告係以不 詳廠牌行動電話（IMEI序號：000000000000000號，內含門 號0000000000號SIM卡1張）與證人乙○○聯絡本案毒品交易事 宜等情，有通訊監察譯文可憑，是該不詳廠牌行動電話1支 自屬被告用以販賣第一級毒品與證人乙○○所用之物，未經扣 案，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項 規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用 法，俱無違誤，關於被告之量刑，已具體審酌刑法第57條所 定各款科刑事項，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性 等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未 逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規 定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，就被告所為量刑尚稱 妥適，所為沒收及追徵未扣案之犯罪所得及供犯罪所用之物 之諭知於法有據，原判決關於被告於110年10月6日販賣第一 級毒品予證人乙○○部分之量刑及諭知未扣案之犯罪所得3,00 0元及不詳廠牌行動電話1支（IMEI序號：000000000000000 號，內含門號0000000000號SIM卡1張）之沒收(含追徵)應予 維持。 　㈡被告上訴意旨否認此部分犯行，並執前詞指摘原判決不當云 云，業經本院逐一論駁及說明如前。 　㈢檢察官上訴主張被告犯後一再否認犯行，飾詞狡卸，顯無悔 意，原審就該犯行僅判處有期徒刑7年8月，應屬過輕等語。 然查，經核原判決關於被告犯行之量刑，顯已斟酌檢察官上 訴意旨所指被告否認犯行之犯後態度之量刑事由，並基於刑 罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之 衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾 越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸 重畸輕之裁量權濫用情形。是檢察官指摘原審量刑過輕，所 陳上情，仍不足以動搖原審判決之量刑基礎。 　㈣綜上，檢察官及被告上訴均無理由，應予駁回。 丙、無罪部分： 壹、公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯 意，於附表編號1至2所示之時間、地點及價格，販賣第一級 毒品海洛因予甲○○、乙○○，並當場收取如附表編號1至2所示 之價金。因認被告就此部分均涉有違反毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信 時，即應由法院諭知被告無罪之判決（曾經選為判例之最高 法院40年度台上字第86號、30年上字第816號、76年度台上 字第4986號判決意旨參照）。再按施用毒品者所稱向某人買 受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍需調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之 指證，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，供出毒品 來源因而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有 所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他 必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣 毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證 具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通 常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者 ，始得為有罪之認定；至施用毒品者陳述之內容是否具有矛 盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品 者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在 重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事 實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據（ 最高法院100年度台上字第6821號、99年度台上字第1821號 判決意旨參照）。 參、公訴意旨認被告涉有附表編號1、2所示販賣第一級毒品犯行 ，無非係以被告於警詢及偵訊時之供述、證人甲○○、乙○○於 警詢、偵訊時之證述、被告與證人甲○○間LINE對話紀錄截圖 、被告手機門號0000-000000之通聯調閱查詢單、臺北市政 府警察局大安分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、110年 度聲監字第258號通訊監察書影本、被告與證人乙○○間通訊 監察譯文、偵辦被告毒品案蒐證影像畫面等件為其主要論據 。 肆、訊據被告堅決否認有此部分販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊 沒有賣海洛因給甲○○、乙○○等語。 伍、經查： 一、有關被告被訴於110年8月3日販賣第一級毒品予甲○○部分： 　㈠甲○○曾使用通訊軟體LINE與暱稱為「竹子」之被告進行聯繫 ，甲○○於110年8月2日15時41分許、42分許、17時11分許撥 出語音通話3通給被告（均無應答）、同（2）日18時11分許 「竹子」撥出語音通話1通給被告（雙方通話時間為13秒） 、同（2）日21時33分許甲○○傳送「我大概12點左右才過去 找你」，翌（3）日0時35分許、1時3分許甲○○撥出語音通話 2通給被告（雙方通話時間分別1分22秒、1分55秒）、同（3 ）日1時11分許被告撥出語音通話1通給甲○○（雙方通話時間 為19秒），而雙方聯繫結束後，甲○○於110年8月3日1時3分 許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往洲美橋下附近之 臺北市○○區○○○路0段00號前，被告則於同（3）日1時12分許 駕駛車牌號碼000-0000號BMW廠牌自用小客車抵達同路段66 號前，甲○○見狀隨即駕車前往被告車輛停放處並下車步行至 被告車上，嗣同（3）日1時13分許前開2車輛隨即駛離等情 ，此經證人甲○○於警詢、偵訊及原審審理時證述在卷(見士 檢110他3636號卷第132至133頁；見士檢111偵1449號卷第18 9頁)，並有證人甲○○與被告間之通訊軟體LINE對話截圖、搜 索目標現場地形勘查圖及現場照片、道路監視器影像截圖、 被告駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車停車紀錄及路線 圖、車牌號碼000-0000號自用小客車車輛詳細資料報表在卷 可稽（見士檢110他3636號卷第55頁、第57頁、第59頁、第1 61頁至第162頁、第181頁；士檢111偵2087號卷第23頁)，且 為被告所不爭執，是此部分事實，首堪認定。 　㈡再查，甲○○於110年8月4日9時50分許至18時許，為警持搜索 票至其當時居所扣得第一級毒品海洛因1包（毛重1.26公克 ）、注射器2支等物，甲○○並自承於110年8月4日5時許曾施 用上開扣案海洛因，甲○○所涉此部分施用毒品犯行，經送觀 察、勒戒後，另經臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分 等情，此經證人甲○○於警詢時證述在卷(見士檢110他3636號 卷第36頁至第37頁)，並有臺北市政府警察局大安分局搜索 扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺灣桃園地方檢察署檢察官11 1年度毒偵字第5164號、第5318號、111年度毒偵緝字第1236 號、第1274號、第1275號、第1596號不起訴處分書在卷可憑 （見士檢110他3636號卷第41頁至第51頁；原審卷二第209頁 至第210頁），且為被告所不爭執，是上開事實，亦堪認定 。 　㈢證人甲○○於110年8月5日警詢時固證稱：扣案之第一級毒品海 洛因及第二級毒品安非他命都是我向一綽號「竹子」之男子 在110年8月3日分別以1萬元購買第一級毒品海洛因1包重量3 .5公克及2,000元購買第二級毒品安非他命1包重量1公克， 海洛因注射器是我去西藥房以20元購買2支，安非他命吸食 器是我自己做來吸食毒品用的，行動電話是我用來聯絡朋友 及家人所使用的。我不知道綽號「阿竹」的真實姓名及年籍 資料，我與綽號「阿竹」是經由朋友介紹才認識的，當下我 們有互加Line，我都是使用Line來跟他聯繫購買毒品的等語 （見士檢110他3636號卷第36頁至第37頁）；於110年8月5日 警詢時亦證稱：我是在110年8月3日1時許在臺北市○○區○○○○ ○○○○號「竹子」所購買的，當時我是駕駛1台APQ-2253Toyot a前往洲美橋下與綽號「竹子」交易毒品，當時他開1台黑色 BMW的車子過來，車號我沒注意看，到了之後我有先打Line 電話他，他到了我們一手交易毒品一手交錢後我就離開了。 警方依我所述，檢視我行動電話Line之電磁紀錄內，有一Li ne暱稱「竹子」即為與我交易毒品綽號「竹子」之男子。我 行動電話內所見Line暱稱「竹子」之頭像與跟我交易之人為 同一人，我和「竹子」之Line對話紀錄僅有110年8月2日至1 10年8月4日之對話紀錄，是因為「竹子」在交易後都會叫我 把紀錄給刪掉，所以之前的對話都沒了。因為我們都是直接 用Line通話，只要我跟他說「我要」他就懂我的意思，他就 會在另外跟我約時間及地點，我們不會直接在Line對話紀錄 上明顯的說一些毒品交易對話。警方據我所提供綽號「竹子 」之男子相關情資，查詢戶役政系統製作15人指認犯罪嫌疑 人紀錄表，編號7號即是「竹子」，警方調閱之綽號「竹子 」真實姓名為「丙○○」的戶籍資料及國民影像圖檔就是我要 檢舉的人。從110年7月初至110年8月4日間，我共向姓名「 丙○○」之男子購買過3次左右的第一級毒品海洛因及第二級 毒品安非他命，每次都向他購買海洛因3.5公克，每次交易 都有成功。是經由友人介紹我才認識「丙○○」，當時在朋友 的介紹下被告得知我有在施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品安非他命，所以被告才說如果我有需要的話可以找他，不 用擔心貨源不足的問題，而且品質一定好等話，而且「丙○○ 」主要是在賣第一級毒品海洛因，因為我跟他拿毒品時要第 二級毒品安非他命都會說要幫我找，但我要海洛因時他就在 當天跟我約時間。因為我本身有施用過第一級毒品海洛因及 第二級毒品安非他命，所以我很確定被告給我的是何種毒品 。我跟被告在毒品交易期間都是看被告開1台黑色BMW車輛等 語（見士檢110他3636號卷第第132頁至第136頁），惟證人 甲○○於偵訊時改證稱：當時我人不舒服在提藥，我只知到這 個人的外號，警察就拿口卡給我指認，竹子叫丙○○是警察跟 我說的，我也不知道這個丙○○是誰，我只有向阿竹拿海洛因 而已，金額是正確的，丙○○真的長的不像賣我毒品的人，因 為當時都是晚上等語(見士檢111偵1449號卷第187至189頁) ；於原審審理時復證稱：我確定沒有跟被告拿海洛因。我行 動電話上寫「竹子」的人不是被告，再來我當天拿藥來的也 不是被告。指認犯罪嫌疑人紀錄表編號7的指印是我蓋的， 這是警察叫我蓋的，警察說編號7的人就是「竹子」，但我 說這個人長得不像，因為我當時在退藥不舒服，一直在那邊 拖拖拉拉的，警察叫我先蓋了再說，我到地檢署時就有跟檢 察官說那個人不是被告，就這樣而已。我確實有於附表編號 1之時間及地點向綽號「竹子」之人拿1萬元3.5公克之海洛 因。我記得我行動電話有2個「竹子」，我那個是沒有相片 的，法院提示的被告照片是我行動電話裡的畫面，這個畫面 我不知道，是警察調出給我看的，這不是我所說的「竹子」 云云（見本院卷二第224頁至第225頁、第228頁至第229頁） ，綜觀證人甲○○之歷次所述，就其是否曾於110年8月3日凌 晨1時許，在臺北市士林區延平北路6段下洲美橋處，向被告 購買海洛因等節，前後所證已不一致，非無瑕疵可指，顯見 證人甲○○之證詞憑信性難謂無疑。是證人甲○○上開於警詢所 證其於110年8月3日曾向被告購買1萬元海洛因云云，甚有可 疑。準此，檢察官應舉出其他足資證明證人甲○○證述與事實 相符之補強證據，方得認定屬實。 　㈣此外，觀之證人甲○○與「竹子」間之LINE對話紀錄所示，110 年8月2日15時41分許、42分許、17時11分許，證人甲○○撥出 語音通話3通（無應答）；同（2）日18時11分許，「竹子」 撥出語音通話1通（13秒）；同（2）日21時33分許，證人甲 ○○傳送「我大概12點左右才過去找你」；翌（3）日0時35分 許、1時3分許，證人甲○○撥出語音通話2通（1分22秒、1分5 5秒）；同（3）日1時11分許「竹子」撥出語音通話1通（19 秒）等情(士檢110他3636號卷第55頁)，細繹證人甲○○與「 竹子」間之LINE對話紀錄，除可認定證人甲○○與被告相約見 面外，惟就110年8月3日當天被告有無交付毒品與證人甲○○ 、交付之毒品種類、收受毒品價金，乃至交付毒品之原因關 係等關乎販毒重罪各項實情，均付闕如，自難單憑此等對話 內容資為論斷，亦不得援為證人甲○○前開不利被告證詞之補 強證據。 　㈤至於，證人甲○○曾於110年8月4日9時50分許至18時許，為警 持搜索票至其當時居所扣得第一級毒品海洛因1包（毛重1.2 6公克）、注射器2支等物，證人甲○○並自承於110年8月4日5 時許曾施用上開扣案海洛因，甲○○所涉此部分施用毒品犯行 ，經送觀察、勒戒後，另經臺灣桃園地方檢察署檢察官為不 起訴處分等情，業如前述，惟查，實務上，施用毒品或從事 毒品工作者，為確保毒品來源無虞，多有複數取得毒品之管 道，以避免臨時找不到貨源而斷貨之窘境，在這種毒品來源 多元之前提下，證人甲○○於110年8月4日為警所查扣之第一 級毒品海洛因1包，是否定為被告於110年8月3日販賣予證人 甲○○之第一級毒品海洛因，容有疑義。此外，證人甲○○曾於 110年8月4日5時許施用扣案海洛因之事實，亦無反推被告定 於110年8月3日販賣予證人甲○○之第一級毒品海洛因之事實 存在。準此，證人甲○○於110年8月4日為警查扣之第一級毒 品海洛因1包之事實，尚無法作為證人甲○○上開於警詢所證 其於110年8月3日曾向被告購買1萬元海洛因之補強證據。 　㈥綜上，本件被告堅詞否認販賣海洛因予證人甲○○，而證人甲○ ○既為購毒者，與起訴事實所指涉之販毒者即被告間，咸立 於對向關係，證人甲○○證言本質上存在較大之虛偽危險性， 且卷內別無其他極證據足以補強其陳述之真實性，尚難單憑 證人甲○○證述即遽為被告販毒重罪之唯一證據，自應就此部 分為被告無罪之諭知。　 二、有關被告被訴於110年8、9月間販賣第一級毒品予乙○○部分 ： 　㈠經查，證人乙○○於另案經查獲時，身上並未扣得何物品（見 見士檢111偵1449號卷第35頁至第39頁、第47頁至第51頁） ，是臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表無從證明被告有何於110年8、9月間販賣毒品海洛因予 乙○○之犯行。又被告行動電話門號0000000000之通聯調閱查 詢單1份、原審法院110年度聲監字第258號通訊監察書影本 及被告與證人乙○○間監察譯文各1份，觀其通話及簡訊往來 之時間為110年10月5日至6日等情（見士檢110他3636號卷第 61頁至第69頁；見士檢111偵1449號卷第第65頁至第67頁） ，僅可證明被告有於110年10月6日販賣第一級毒品海洛因予 乙○○之犯行，而與公訴意旨另指被告於110年8、9月間販賣 海洛因予證人乙○○之犯行無涉。至於道路監視器影像截圖7 紙，則係於110年8月3日凌晨1時許，在臺北市士林區延平北 路6段下洲美橋處附近所攝得之影像截圖（見士檢110他3636 號卷第161至162頁），僅可證明被告確有於110年8月3日與 證人甲○○碰面之事實，亦與公訴意旨另指被告於110年8、9 月間另販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○無關。是被告既堅 詞否認有於110年8、9月間另販賣毒品海洛因予證人乙○○之 犯行，卷內僅存證人乙○○警詢及偵訊時之單一指述（見士檢 111偵1449號卷第19頁至第21頁、第23頁至第28頁、第97頁 至第101頁），而無其他補強證據足資佐證，依上開說明， 尚無從僅憑施用毒品者即證人乙○○之供述，遽認被告涉犯公 訴意旨此部分所指販賣第一級毒品罪。 　㈡檢察官上訴意旨雖主張證人乙○○就被告所涉另一販毒事實即 於110年10月6日凌晨0時17分許，在台北市○○區○○街00號旁 五常街停車場販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○一事，與上 開原審判決無罪部分為同一之證述，且證人證述內容前後吻 合而無瑕疵，原審雖認同此然卻以毒品買受者之指證憑信性 易使人有所懷疑而認應佐以補強證據而為無罪判決。經酌之 毒品交易之隱密性及不易察覺性之獨特犯罪型態，苟認毒品 買受者之證詞不受信賴，適足成為販毒者易於脫罪之保護傘 ，原審判決難認妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決等語 。惟查，本院認定被告有於110年10月6日0時17分許台北市○ ○區○○街00號旁五常街停車場販賣第一級毒品海洛因予證人 乙○○之犯行，除依據證人乙○○於警詢及偵訊之證詞外，尚有 其他客觀證據補強證人乙○○之證詞憑信性，業如前述，並非 單以證人乙○○於偵查階段之無瑕疵證詞即遽認被告涉有110 年10月6日該次販賣第一級毒品予證人乙○○之犯行，雖販賣 毒品有其隱密性及不易察覺性之犯罪特性，然考量販賣毒品 之刑責甚重，為俾免冤抑，毒品買受者之證詞即便自形式上 觀察，並無瑕疵可指，其證詞之真實性仍有待其他必要證據 加以補強，方得確信毒品買受者之指證為真實，始得為有罪 之認定。是檢察官前開上訴意旨，並不可採。 陸、本院之上訴判斷： 一、撤銷改判部分（即原判決關於被告於110年8月3日販賣第一 級毒品予甲○○部分)： 　　本院審理後，認被告被訴於110年8月3日販賣第一級毒品予 甲○○部分，依公訴人之舉證，尚無法形成有罪之確定，不能 證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知，理由已詳述如前。原 審未察，遽為被告此部分有罪之諭知，顯有違誤，被告上訴 指摘原判決不當，請求撤銷改判，為有理由。至檢察官就此 部分犯行之量刑部分提起上訴，然此部分既經本院認定無罪 ，即無量刑審查可言，是檢察官上訴無理由。綜上，原判決 關於此部分有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於認定 被告有於110年8月3日販賣第一級毒品予甲○○之罪刑及諭知 沒收犯罪所得1萬元等部分均予撤銷，並改為被告無罪之諭 知。又原判決所定應執行刑，亦因上開部分之宣告刑經撤銷 而失所附麗，自應併予撤銷。 二、上訴駁回部分(即原判決關於無罪部分)： 　　原審審理後，認並無證據足資證明被告有於110年8、9月間 販賣第一級毒品予乙○○之犯行，公訴人所提出之各項證據， 尚未達使法院形成被告此部分有罪確信之程度，自屬不能證 明被告此部分犯罪，爰就被告被訴此部分販賣第一級毒品予 乙○○部分，為無罪之諭知。經核原判決關於此部分之採證認 事，尚無不合。檢察官仍執前揭陳詞而指原判決不當，僅係 對原審之證據取捨及心證裁量再事爭執，檢察官此部分上訴 並無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。　 本案經檢察官曹哲寧提起公訴，檢察官郭季青提起上訴，檢察官 李海龍到庭執行職務。　　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第二十庭　審判長法　官　吳淑惠 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張宏任 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張明道 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由 書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。惟 檢察官如不服本判決附表編號2部分，須受刑事妥速審判法第9條 限制。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　戴廷奇 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條第1項 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 附表： 編號 買受人 時　　間 地　　點 價格(新臺幣） 重　量 原判決主文 本院主文 1 甲○○ 民國110年8月3日1時許 臺北市士林區延平北路6段下洲美橋處 1萬元 3.5公克 丙○○犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑壹拾伍年壹月。未扣案不詳廠牌行動電話壹支（IMEI序號：○○○○○○○○○○四六九○○號，含門號：○○○○○○○○○○號SIM卡壹張 ）及犯罪所得新臺幣壹萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 丙○○無罪。 2 乙○○ 110年8、9月間 臺北市延平北路7段被告住處附近 3,000元 1公克 丙○○無罪。 上訴駁回。 3 乙○○ 110年10月6日0時17分許 臺北市○○區○○街00號旁五常街停車場 3,000元 1公克 丙○○犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。未扣案不詳廠牌行動電話壹支（IMEI序號：○○○○○○○○○○四六九○○號，含門號：○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 上訴駁回。

2025-03-26

TPHM-113-上訴-4080-20250326-2

上訴
臺灣高等法院

詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5246號 上 訴 人 即 被 告 梁宇昊 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院113年 度審訴字第973號，中華民國113年7月26日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第14277號），提起上訴， 本院判決如下： 　　主　　文 原判決關於沒收部分撤銷。 如附表「偽造之印文及署押」欄所示偽造之印文及署押均沒收； 未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元及洗錢財物新臺幣參佰伍拾萬元 均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。 其他上訴駁回。 　　犯罪事實 一、梁宇昊於民國113年1月初某日時，在不詳地點，加入方優傑 、李秀婷與真實姓名、年籍均不詳，通訊軟體Telegram（下 稱Telegram）暱稱「恭喜發財」之成年人（下稱「恭喜發財 」，無證據證明為未滿18歲之人）等人所組成之詐欺集團（ 下稱本案詐欺集團；梁宇昊所涉參與犯罪組織罪部分，業經 臺灣臺中地方法院以113年度金訴字第718、1588號論處罪刑 確定），並擔任向被害人取款之車手工作後，與方優傑、李 秀婷、「恭喜發財」及本案詐欺集團其他成年成員（無證據 證明有未滿18歲之人）共同意圖為自己不法之所有，基於三 人以上共同遂行詐欺取財、洗錢及行使偽造私文書之犯意聯 絡，先由網路社交通訊軟體LINE（下稱LINE）暱稱「林佳欣 」之本案詐欺集團成年成員自112年12月間某日時起，在不 詳地點，接續透過LINE向楊桂華佯稱：下載京城證券APP後 ，交付款項由其代為操盤即可獲利等語，致楊桂華陷於錯誤 ，遂依前開詐欺集團成員之指示，陸續交付款項予本案詐欺 集團其他成年成員，復於113年1月11日10時49分許、同年月 12日上午10時16分許，在臺北市萬華區中華路2段與中華路2 段606巷交岔路口等候京城證券股份有限公司（下稱京城公 司）外派專員向其收取款項。另梁宇昊於113年1月11日10時 49分許前某時許、同年月12日上午10時16分許前某時許，在 不詳地點，分別接獲「恭喜發財」之指示，以Telegram接收 QR CODE後，前往某便利商店分別列印如附表編號1、2所示 之京城公司收據各1紙（該等收據上「企業名稱」欄、「代 表人」欄內分別有「京城證券股份有限公司」、「李榮記」 之印文各1枚），並在其上「經手人」欄內分別偽簽「陳明 揚」署名各1枚，而先後偽造京城公司收據之私文書，嗣於1 13年1月11日10時49分許、同年月12日上午10時16分許，在 臺北市萬華區中華路2段與中華路2段606巷交岔路口，接續 佯稱其為京城公司外派專員陳明揚後，收受楊桂華所交付之 現金新臺幣（下同）280萬元、70萬元，並將上開如附表編 號1、2偽造之京城公司收據交付予楊桂華，以表示京城公司 陳明揚收受楊桂華匯存之現金280萬元、70萬元而行使之， 足生損害於楊桂華、陳明揚、李榮記及京城公司，而梁宇昊 於向楊桂華詐得上開現金280萬元、70萬元後，旋將該收取 之現金280萬元、70萬元交付予方優傑、李秀婷收受，而以 此方式製造製造前開犯罪金流之斷點，致無從追查前揭犯罪 所得之去向，而掩飾、隱匿該犯罪所得。 二、案經楊桂華訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地 方檢察署檢察官偵查起訴。　　 　　理　　由 壹、證據能力部分： 一、按現行刑事訴訟制度有關傳聞法則之立法，旨在確保訴訟當 事人之反對詰問權，而被告反對詰問權之行使，乃為落實 其 訴訟上之防禦，則被告於審判中就待證之犯罪事實本於 自由 意志而為不利於己之自白，且該自白經調查復與事實 相符者，因被告對犯罪事實既不再爭執，顯無為訴訟上防禦 之意，則反對詰問權之行使已失其意義，要無以傳聞法則規 範之必要。刑事訴訟法第273條之2規定行簡式審判程序案件 ，因被告對被訴事實為有罪陳述，無傳聞法則與交互詰問規 定之適用，即本於同一旨趣（最高法院97年度台上字第第37 75號判決意旨參照）。次按被告於第二審經合法傳喚無正當 之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第 371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並 針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使 訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭， 為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被 告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之 陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異 之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所 為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判 外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條 之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於 第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前 揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述 ，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。又按被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告 以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等 證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢 察官對本院審判期日提示之卷證，均同意其等證據能力（見 本院卷第138頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議 ，而被告於原審準備程序期日，就被訴事實均為有罪陳述， 經受命法官告以案件行簡式審判程序後，不適用刑事訴訟法 第159條第1項關於排除傳聞證據規定之限制後，被告仍同意 於原審行簡式審判程序，應認已就檢察官起訴所引用被告以 外之人於審判外陳述之供述證據不爭執證據能力，復未對原 判決提起上訴，經本院審酌本案證據資料作成時之情況，核 無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為 以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均 得作為證據。 二、至於非供述證據部分，檢察官於本院審判期日時均同意其等 證據能力（見本院卷第139頁），被告於原審準備程序期日 ，就被訴事實均為有罪陳述，經受命法官告以案件行簡式審 判程序後，不適用刑事訴訟法第159條第1項關於排除傳聞證 據規定之限制後，被告仍同意於原審行簡式審判程序，應認 已就檢察官起訴所引用非供述證據不爭執其等證據能力，復 均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經 本院於審理期日提示予檢察官而為合法調查，應認均有證據 能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　 　㈠被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理時到庭陳述，惟 前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不 諱（見偵卷第16至20、165至166頁；原審卷第32、38頁）， 核與證人即告訴人楊桂華於警詢時指訴情節大致相符（見偵 卷第42至47、49至50頁），並有監視器錄影檔案畫面翻拍照 片、比對照片、偽造如附表所示收據翻拍照片及告訴人與本 案詐欺集團其他成年成員間LINE對話紀錄截圖等件在卷可稽 （見偵卷第65至75、77、95至115頁），足認被告上開任意 性自白核與事實相符，應堪採信。 　㈡按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯 絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階 段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思 範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為， 以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要 件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正 犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為 ，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人 實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行 為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不 以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內 （最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824 號判決意旨、77年台上字第2135號判例參照）。復參以目前 遭破獲之電話詐騙集團之運作模式，係先以詐騙集團收集人 頭通訊門號或預付卡之門號及金融機構帳戶，以供該集團彼 此通聯、對被害人施以詐術、接受被害人匯入受騙款項及將 贓款為多層次轉帳之使用，並避免遭檢警調機關追蹤查緝， 再由該集團成員以虛偽之情節詐騙被害人，於被害人因誤信 受騙而將款項匯入指定帳戶或交付後，除承襲先前詐騙情節 繼續以延伸之虛偽事實詐騙該被害人使該被害人能再匯入、 交付更多款項外，並為避免被害人發覺受騙報警，多於確認 被害人已依指示匯款或提領現金後，即迅速指派集團成員以 臨櫃提款或自動櫃員機領款等方式將詐得贓款即刻提領殆盡 ；此外，為避免因於收集人頭帳戶或於臨櫃提領詐得贓款， 或親往收取款項時，遭檢警調查獲該集團，多係由集團底層 成員出面從事該等高風險之臨櫃提款、收取款項（即「車手 」）、把風之工作，其餘成員則負責管理帳務或擔任居間聯 絡之後勤人員，然不論擔任車手工作而負責提領款項、取走 贓款再交與詐欺集團上游之行為，均為詐欺集團犯罪計畫不 可或缺之重要環節。經查： 　　⒈本件係由LINE暱稱「林佳欣」之本案詐欺集團成年成員先 向告訴人施用詐術，致其陷於錯誤，依該詐騙集團成員之 指示，先後於113年1月11日10時49分許、同年月12日上午 10時16分許，在臺北市萬華區中華路2段與中華路2段606 巷交岔路口，將現金280萬元、70萬元交付予被告，業經 本院認定如前，足認至少有1名以上之詐欺集團成年成員 對告訴人施用詐術，且參與本案對告訴人施以詐術而詐取 款項之人，除被告自己外，至少尚有方優傑、李秀婷與「 恭喜發財」及本案詐騙集團其他成年成員，則被告對於參 與詐欺犯行之成員含其自身己達3人以上之事實，已有所 認識，可堪認定。 　　⒉又依一般詐欺集團之運作模式，參照前述刑法共同正犯之 規範架構，雖無證據證明被告直接對告訴人施用詐術，然 被告係先經由方優傑招募而擔任本案詐欺集團車手，復依 「恭喜發財」之指示前往收取詐欺所得，使本案詐欺集團 其他成年成員得以順利完成詐欺取財之行為，足徵其係基 於自己犯罪之意思參與該詐欺集團之分工，而與方優傑、 李秀婷與「恭喜發財」及其等所屬詐欺集團其他成年成員 間互有犯意之聯絡及行為之分擔，縱被告僅與方優傑、李 秀婷、「恭喜發財」有直接之犯意聯絡，並未與本案詐欺 集團其他成年成員間有直接之犯意聯絡，揆諸上揭說明， 仍無礙於被告與本案詐欺集團其他成年成員間形成犯意聯 絡，並應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。 　㈢按洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於000年0月00 日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗錢 行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明 知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之為他人洗錢」 兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法 定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查 ，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含處 置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機 關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝 方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或 使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正 常金融體系）等各階段行為，其模式不祇一端，上開為自己 或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實 務事實認定及論罪科刑之困擾。故而為澈底打擊洗錢犯罪， 新法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織（Financial Ac tion Task Force，下稱FATF）40項建議之第3項建議，並參 採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打 擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置 、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第 2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或 隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或 變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、 來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收 受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接 軌。又因舊法第3條所規範洗錢犯罪之前置犯罪門檻，除該 條所列舉特定嚴重危害社會治安及經濟秩序之犯罪暨部分犯 罪如刑法業務侵占等罪犯罪所得金額須在5百萬元以上者外 ，限定於法定最輕本刑為5年以上有期徒刑以上刑之「重大 犯罪」，是洗錢行為必須以犯上述之罪所得財物或財產上利 益為犯罪客體，始成立洗錢罪，過度限縮洗錢犯罪成立之可 能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結 而已，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以追訴。故 新法參考FATF建議，就其中採取門檻式規範者，明定為最輕 本刑為六個月以上有期徒刑之罪，並將「重大犯罪」之用語 ，修正為「特定犯罪」；另增列未為最輕本刑為六個月以上 有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所 得金額須在5百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定 ，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。從而新法第14條第1項所 規範之一般洗錢罪，必須有第3條規定之前置特定犯罪作為 聯結，始能成立。然洗錢犯罪之偵辦在具體個案中經常祇見 可疑金流，未必瞭解可疑金流所由來之犯罪行為，倘所有之 洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之犯罪行為已經判決有罪確定 ，始得進一步偵辦處罰，則對於欠缺積極事證足以認定確有 前置犯罪，卻已明顯違反洗錢防制規定之可疑金流，即無法 處理。故而新法乃參考澳洲刑法立法例，增訂特殊洗錢罪， 於第15條第1項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上 利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者 ，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以 下罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、 以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避 第七條至第十條所定洗錢防制程序。」從而特殊洗錢罪之成 立，不以查有前置犯罪之情形為要件，但必須其收受、持有 或使用之財物或財產上利益，無合理來源並與收入顯不相當 ，且其財物或財產上利益之取得必須符合上開列舉之三種類 型者為限。易言之，第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前 置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處 時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯 罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之 餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所 得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使 用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款 項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定 犯罪所得，即已該當於新法第14條第1項之一般洗錢罪；至 若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該 當第2條洗錢行為之要件，當無從依第14條第1項之一般洗錢 罪論處，僅能論以第15條第1項之特殊洗錢罪。另過去實務 認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或 消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正 犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行 為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得 來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同 正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即 難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或 2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第1744號判決意旨 參照）。本案被告所參與之三人以上共同對告訴人犯詐欺取 財罪，為洗錢防制法第3條第1款所稱之特定犯罪，觀其等犯 罪手法，係先由LINE暱稱「林佳欣」之本案詐欺集團成年成 員對告訴人施用詐術，且指定告訴人將詐騙所得之款項交付 予被告後，旋由被告將款項轉交方優傑、李秀婷，其等藉此 迂迴層轉之方式取得犯罪所得，目的顯在製造金流斷點，使 偵查機關難以有效追查，以達隱匿犯罪所得之去向。本案被 告為具備通常智識程度及一般社會生活通常經驗之成年人， 對於上情應可預見，竟仍執意參與，分擔實行上開行為，是 被告與方優傑、李秀婷、「恭喜發財」及本案詐騙集團其他 成年成員等人間，有隱匿特定犯罪所得去向之洗錢犯罪聯絡 及行為分擔之不確定故意，亦屬明確。 　㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。　 二、論罪：　 　㈠新舊法之比較： 　　⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法 第2條第1項定有明文。又就新舊法之比較適用時，應就罪 刑有關之共犯、未遂犯、結合犯、累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形， 綜其全部之結果而為比較後，整體適用，不能割裂而分別 適用有利益之條文。 　　⒉有關新增訂詐欺犯罪危害防制條例規定之適用： 　　　⑴查被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例業經總統於113年 7月31日以總統華總一義字第11300068891號令公布，並 明定除部分條文施行日期由行政院另定外，自公布日施 行即同年0月0日生效施行。 　　　⑵刑法第339條之4之罪為詐欺犯罪危害防制條例第2條第1 款第1目之罪，而被告所犯為刑法第339條之4第1項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪，並無詐欺犯罪危害防 制條例第44條第1項所列加重其刑事由，而該條例關於 刑法第339條之4第1項第2款之罪之構成要件及刑罰均未 修正，不生新舊法比較適用問題，應逕行適用刑法第33 9條之4第1項第2款之規定，併此敘明。 　　⒊有關洗錢防制法規定之適用： 　　　⑴被告行為後，洗錢防制法經總統於113年7月31日以總統 華總一義字第11300068971號令修正公布全文31條，除 第6條及第11條之施行日期由行政院定之外，其餘條文 均自公布日施行即同年8月2日施行。修正前洗錢防制法 第2條原規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意 圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追 訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定 犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權 或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪 所得。」修正為「本法所稱洗錢，指下列行為：一、隱 匿特定犯罪所得或掩飾其來源。二、妨礙或危害國家對 於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵。三 、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。四、使用自 己之特定犯罪所得與他人進行交易。」，被告本案行為 依修正前第2條第2款及修正後第2條第1款規定，均該當 洗錢行為。 　　　⑵修正前洗錢防制法第14條第1項、第3項分別規定：「有 第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科 新臺幣500萬元以下罰金。」、「前2項情形，不得科以 超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」修正後洗錢防制 法刪除原條文第3項規定，且移列至第19條第1項規定為 ：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下 有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物 或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下 有期徒刑，併科新臺幣5,000萬元以下罰金」。本案洗 錢之財物或財產上利益未達1億元，依修正後洗錢防制 法第19條第1項後段規定法定刑為6月以上5年以下有期 徒刑，併科5,000萬元以下罰金，而依修正前洗錢防制 法第14條第1項規定法定刑為7年以下有期徒刑，併科50 0萬元以下罰金，縱有宣告刑範圍限制之規定，亦因前 置之特定犯罪為刑法加重詐欺罪，宣告刑之範圍即與法 定刑相同，故經比較新舊法結果，修正後洗錢防制法第 19條第1項後段法定最高刑度為「5年以下有期徒刑」較 有利於被告。 　　　⑶修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前4條之罪， 在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；修正後洗 錢防制法第23條第3項前段規定為「犯前4條之罪，在偵 查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所 得財物者，減輕其刑」，修正後洗錢防制法第23條第3 項前段增加「如有所得並自動繳交全部所得財物者」為 減輕其刑之要件之一，修正後適用減輕其刑之要件顯然 更為嚴苛，相較於修正前洗錢防制法第16條第2項規定 僅須於偵查及歷次審判中均自白犯罪即可減刑之規定而 言，修正後洗錢防制法第23條第3項前段之規定並未較 有利於被告 　　　⑷查，本件被告洗錢之之財物或財產上利益未達1億元，且 於偵查及原審審理中均自白犯罪，惟並未自動繳交其犯 罪所得1萬元，則依修正前洗錢防制法第14條規定，法 定最重本刑為有期徒刑7年，經依修正前洗錢防制法第1 6條第2項規定，減輕其刑，則該罪減輕後之最高度刑為 有期徒刑6年11月；惟依修正後洗錢防制法第19條1項規 定，法定最重本刑則為有期徒刑5年（被告並無修正後 洗錢防制法第23條第3項前段減刑之適用，詳後述）。 本院經綜合比較後，認修正後洗錢防制法關於罪刑之規 定對被告較為有利，本案自應整體適用修正公布後之洗 錢防制法規定論罪科刑。 　㈡按刑法處罰行使偽造私文書罪之主旨，重在保護文書公共之 信用，非僅保護制作名義人之利益，故所偽造之文書，如足 以生損害於公眾或他人，其罪即應成立，不問實際上有無制 作名義人其人，縱令制作文書名義人係屬架空虛造，亦無妨 於本罪之成立。查，被告向告訴人收取款項時，所交付之京 城公司收據上「企業名稱」欄、「代表人」欄內分別蓋有「 京城證券股份有限公司」、「李榮記」之印文，被告另於「 經手人」欄內簽署「陳明揚」之署名，無論實際上有無「京 城證券股份有限公司」存在，上開收據，自屬偽造「京城證 券股份有限公司」名義之私文書，上開收據既已填載金額， 用以表示「陳明揚」代表該公司收取款項之意，自屬偽造之 私文書，再持以交付告訴人收執而行使之，足生損害於告訴 人、「李榮記」、「陳明揚」及京城公司至明。是核被告所 為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺 取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及修正 後洗錢防制法第19條第1項之一般洗錢罪。 　㈢被告、「清允」、「使用Telegram之成年男子」及本案詐騙 集團其他成年成員間就本案上開犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。 　㈣被告、方優傑、李秀婷、「恭喜發財」及本案詐騙集團其他 成年成員共同偽造印文及署押之行為，均為偽造私文書之階 段行為；而偽造私文書後復持以行使，該偽造之低度行為應 為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。 　㈤被告先後收受告訴人所交付款項之行為，侵害同一之法益， 各收受行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，僅論以 一罪。 　㈥被告係以一行為，同時觸犯刑法第339條之4第1項第2款之三 人以上共同犯詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽 造私文書罪及修正後洗錢防制法第19條第1項之一般洗錢罪 ，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之三 人以上共同犯詐欺取財罪處斷。 　㈦檢察官雖僅就被告所犯三人以上共同犯詐欺取財及一般洗錢 部分之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其 效力及於全部，本件被告前揭行使偽造私文書部分之事實， 與前揭論罪科刑之三人以上共同犯詐欺取財及洗錢部分，具 有想像競合犯之裁判上一罪之關係，而為起訴效力所及，並 經原審及本院告知該罪名後，予以檢察官及被告辯論（見原 審卷第38頁；本院卷第138頁），而無礙於被告防禦權，本 院自得併予審理。　　 三、刑之減輕事由：　 ㈠被告行為後，增訂之詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「 犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得， 自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關 或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱 或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」此行為後 增訂之法律因有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應 予適用該現行法減刑規定。查被告係犯刑法第339條之4第1 項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、同法第216條、第21 0條之行使偽造私文書罪及修正後洗錢防制法第19條第1項之 一般洗錢罪，為詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款第1目、 第3目所指「詐欺犯罪」。被告雖於偵查及原審審判中就其 所犯本案三人以上共同犯詐欺取財罪自白犯罪，然並未自動 繳交騎犯罪所得，自無上開減輕其刑規定之適用，先予敘明 。 　㈡按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑 一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑， 而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立 犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名 ，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量 刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法 第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而 不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定 刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併 評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第3563號判 決意旨參照）。次按修正後洗錢防制法第23條第3項前段規 定為「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有 所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。被告雖於偵 查及原審審判中就其所犯本案一般洗錢罪自白犯罪，然並未 自動繳交騎犯罪所得，亦無上開減輕其刑規定之適用，併予 敘明。 四、上訴駁回（即罪刑部分）之理由： 　㈠原審以被告上開三人以上共同犯詐欺取財犯行事證明確，以 行為人之責任為基礎，審酌被告不循正途獲取財物，竟擔任 本案詐欺集團內向被害人收取款項之車手工作，而以前揭方 式共同詐取告訴人之財物，破壞社會人際彼此間之互信基礎 ，且生損害於私文書之名義人及該文書之公共信用，所為實 值非難；惟念被告犯後坦承犯行，復考量被告就本案犯行合 於修正前洗錢防制法第16條第2項所定減輕其刑事由，且被 告於本案犯罪之分工，較諸實際策畫佈局、分配任務、施用 詐術、終局保有犯罪所得之核心份子而言，僅係居於聽從指 示、代替涉險之次要性角色，參與程度較輕；兼衡被告於原 審審理時自陳其為大學肄業之智識程度、目前從事裝潢工作 、無須扶養他人之家庭經濟生活狀況（見原審卷第40頁）， 暨被告之犯罪動機、目的、手段、素行、告訴人所受損害等 一切情狀，量處有期徒刑1年8月等旨，經核其認事並無違法 或不當，量刑亦稱妥適，原審雖未及比較適用修正後之洗錢 防制法第19條第1項後段規定，且於審酌量刑時敘及被告所 犯洗錢犯行部分符合修正前洗錢防制法第16條第2項減刑要 件，然被告所為本案犯行，依刑法第55條想像競合犯規定， 應論以較重之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯 詐欺取財罪，且於審酌量刑時敘及被告就本案犯行合修正前 洗錢防制法第16條第2項減刑要件僅係將被告於偵查及原審 審理中坦承犯行之犯後態度作為量刑因素詳加審酌，核均不 影響判決結果，並無因此予以撤銷之必要。　　 　㈡被告上訴意旨略以：被告從偵查之初即坦承犯行，犯後態度 良好，顯見悔意，經此刑事訴追，後悔不已，已痛改前非， 積極從事正當工作，故絕無再犯之可能，請審酌各情，認若 對被告可以法定最低刑度有期徒刑1年，猶嫌過重，衡其情 節，不免有情輕法重之憾，而有堪值憫恕之處，請依刑法第 59條規定酌減其刑，賜被告易科罰金之刑云云。惟按犯罪之 情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其 刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事 項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀， 參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以 引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑 ，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減 輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適 用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕， 即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判 決意旨參照）。次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價 ，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之 準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等 法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須 兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性， 始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法 定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形 ，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高 法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查被告年輕 力壯，非無謀生能力，不思以正途賺取錢財，明知現今社會 詐欺集團橫行，其等恣意詐欺行為往往對於被害人之財產及 社會秩序產生重大侵害，竟貪圖不法利益，與詐騙集團合流 ，造成本案告訴人財產損失，對於社會正常交易秩序及良善 風俗之危害非輕，雖於偵查及原審審理中坦承犯行，惟迄未 與告訴人達成和解，亦未實際賠償告訴人任何損害，而就被 告本案犯罪之目的、動機、手段與情節等觀之，實難認客觀 上足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告 法定最低度刑，猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第 59條規定之適用餘地，且原審於量刑時已詳予審酌刑法第57 條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯僅判處 有期徒刑1年2月。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所 規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分 之量刑有何不當；又被告犯後於偵查及原審審理中均坦承犯 行之態度，且於原審審理時自承從事裝潢工作等情，業均經 原審納為量刑因子，自難認原審就量刑事由有所疏漏未予考 量而有未當之處，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之 目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。縱與被告 主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是 被告上訴主張應依刑法第59條規定酌減其刑並從輕量刑云云 ，為無理由，應予駁回。 五、撤銷改判（即沒收部分）之理由： 　㈠按刑法沒收之相關規定修正前，係將沒收視為刑罰之一種， 修正前刑法第34條第2款、第3款將沒收及其附隨之追徵、追 繳或抵償定義為「從刑」之一種，即為此種觀念之具體展現 。誠然，古代之沒收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯罪 行為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的， 此種沒收當屬刑罰，殆無疑義；惟時至今日，沒收之標的業 已由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物、 犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法第 38條第1項、修正後刑法第38條第1項、第2項、第38條之1第 1項前段參照）。其中對違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預 備之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排除犯罪 行為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人未來利用上開 物品再次犯罪，甚至避免犯罪行為人以外之第三人利用上開 物品再次犯罪（如違禁物之情形），較諸刑罰，無寧更具保 安處分之性質；另對於犯罪所得之沒收，則旨在避免犯罪行 為人因犯罪而保有不當之利得，係深受衡平思想之影響，亦 非可以單純之刑罰目之。上開沒收所存之立法思維，核與傳 統將沒收定義為「刑罰」之觀念顯見矛盾、齟齬之處，故新 修正刑法將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效 果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說 明一參照），且佐以依修正後刑法第2條第2項規定應逕適用 裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用 ，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」 ，仍需以犯罪行為之存在為前提，故於刑之宣告之同時併為 沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正後刑事訴訟 法第309條第1款參照），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨 沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第59條 之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故在論理 上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分 ，即若原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法 正確時，自僅得就沒收部分撤銷，方符立法本旨。 　㈡按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被 告行為後，洗錢防制法第18條第1項有關沒收洗錢之財物或 財產上利益之規定，業經於113年7月31日修正公布為同法第 25條第1項規定，並於同年0月0日生效施行，自應適用裁判 時即修正後之現行洗錢防制法第25條第1項之規定，無庸為 新舊法之比較適用。又洗錢防制法第25條第1項明定「犯第1 9條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯 罪行為人與否，沒收之」，依刑法第2條第2項規定，適用修 正後洗錢防制法第25條1項之沒收規定。立法理由略以：考 量澈底阻斷金流才能杜絕犯罪，為減少犯罪行為人僥倖心理 ，避免經查獲之洗錢之財物或財產上利益（即系爭犯罪客體 ）因非屬犯罪行為人所有而無法沒收之不合理現象，爰於第 一項增訂「不問屬於犯罪行為人與否」，並將所定行為修正 為「洗錢」。可知新修正之沒收規定係為避免查獲犯罪行為 人洗錢之財物或財產上利益，卻因不屬於犯罪行為人所有而 無法沒收之不合理情況，才藉由修法擴大沒收範圍，使業經 查獲之洗錢財物或財產上利益不問屬於犯罪行為人與否，均 應宣告沒收。又沒收係回復合法財產秩序並預防未來再犯罪 之措施，法院並非著眼於非難行為人或第三人過去有何違反 社會倫理之犯罪行為，亦非依檢察官對行為人所為他案不法 行為（擴大利得沒收時）之刑事追訴，而對行為人施以刑事 制裁，已不具刑罰本質，故關於犯罪之沒收，並無刑事訴訟 法第370條第1、2項關於不利益變更禁止原則之適用，併予 敘明。 　㈢原判決就如附表「偽造之印文及署押」欄所示偽造之印文及 署押及未扣案之犯罪所得1萬元均諭知沒收，固非無見。惟 查，被告為本案犯行時，收受告訴人所交付之詐騙所得財物 後轉交付予方優傑、李秀婷，業據本院認定如前述，該詐騙 所得財物為其本案所隱匿之洗錢財物，應依現行洗錢防制法 第25條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之， 原判決以該等款項已非被告所有，亦非在其實際掌控之中而 未予諭知沒收、追徵，容有未合。被告上訴指摘原審判決未 依刑法第59條規定酌減其刑不當且量刑過重云云，固無足採 ，惟原判決關於上開沒收部分既有上揭可議之處，自應由本 院將原判決關於沒收部分予以撤銷改判。 　㈣按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之， 刑法第219條定有明文。又刑法第219條之規定係採義務沒收 主義，凡偽造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有 ，亦不論有無搜獲扣案，苟不能證明其已滅失，均應依法宣 告沒收（最高法院94年度台上字第3518號判決意旨參照）； 再被告偽造、變造之書類，既已交付於被害人收受，則該物 非屬被告所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法 第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再 對各該書類諭知沒收。查被告偽造如附表編號1、2所示之京 城公司收據各1紙，均經被告提出交予告訴人行使，已非屬 被告所有，故無從宣告沒收，惟其上偽造之「京城證券股份 有限公司」、「李榮記」之印文及偽造之「陳明揚」署名， 分別屬偽造之印文及署押，不問屬於犯人與否，應依刑法第 219條規定均宣告沒收。 　㈤按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，本案被 告因犯本案犯行，獲得報酬共計1萬元，業據被告於原審準 備程序期日中自承在卷（見原審卷第33頁），是被告就犯本 案之犯罪所得為1萬元，並未扣案，亦未實際合法發還告訴 人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收， 並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。 　㈥按洗錢防制法第25條第1項規定：「犯第19條、第20條之罪， 洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收 之」。查，被告為本案犯行時，收受告訴人所交付之詐騙所 得財物即280萬元、70萬元，共計350萬元後轉交付予方優傑 、李秀婷，業據本院認定如前述，該詐騙所得財物為其本案 所隱匿之洗錢財物，應依現行洗錢防制法第25條第1項規定 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，且未扣案，併依刑 法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。　　 六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。 本案經檢察官蔡佳蒨提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第二十三庭審判長法　官　許永煌 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃美文 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　雷淑雯 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林立柏 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 附錄本案論罪科刑法條全文　 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 　　對公眾散布而犯之。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。　　 　　　　 洗錢防制法第19條 有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併 科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺 幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以 下罰金。　　 前項之未遂犯罰之。　 　　 附表： 編號 物品名稱及數量 偽造之印文及署押 1 京城公司113年1月11日收據（No.000000）1紙 「京城證券股份有限公司」、代表人「李榮記」之印文各1枚及「陳明揚」署名1枚。 2 京城公司113年1月12日收據（No.000000）1紙 「京城證券股份有限公司」、代表人「李榮記」之印文各1枚及「陳明揚」署名1枚。

2025-03-26

TPHM-113-上訴-5246-20250326-2

金重訴
臺灣臺北地方法院

證券交易法等

臺灣臺北地方法院刑事判決 111年度金重訴字第6號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 鄭揚耀 選任辯護人 陳鵬宇律師 許文懷律師 丁榮聰律師 上列被告違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（108年度 偵字第20757號），本院判決如下： 　　主　文 鄭揚耀法人之行為負責人共同犯證券交易法第一百七十一條第一 項第一款之詐偽罪，處有期徒刑伍年拾月。未扣案之犯罪所得新 臺幣參仟玖佰貳拾萬肆仟柒佰伍拾元，除應發還被害人、第三人 或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、鄭揚耀（原名鄭金城）與不知情之陳廷鴻（業經檢察官以10 8年偵字20757號為不起訴處分）前於民國97年間起共同經營 鎧躍工程有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段000號0樓，下 稱鎧躍公司），由陳廷鴻擔任登記負責人，並由鄭揚耀擔任 總經理，鄭揚耀因結識李適維而得悉其所經營之綠陽光電股 份有限公司（址設屏東縣○○市○○○○○○區○○路0號，下稱綠陽 光電公司）擁有太陽能光電技術，惟因研發成本過鉅而致虧 損，正辦理減資並停業中，亟需營運資金挹注，遂與林允澤 （原名林進宏、林宥成，業經檢察官另行通緝）謀議，由林 允澤以綠陽光電公司之光電技術為募資題材於103年9月間找 李適維洽談，一方面允諾李適維將在3個月內籌資新臺幣（ 下同）3億5,000萬元，讓李適維同意配合募資，另一方面則 由鄭揚耀商請不知情之友人黃復國（業經檢察官以108年偵 字20757號為不起訴處分）於103年10月23日設立綠陽國際股 份有限公司（下稱綠陽國際公司），並擔任登記負責人，俾 便使用綠陽國際公司名義對外募資，惟因綠陽國際公司並無 實際業績，以致募資不力，遂於103年11月間，由鄭揚耀另 商請陳廷鴻將鎧躍公司更名為綠陽新創股份有限公司（下稱 綠陽新創公司；陳廷鴻雖同時退出經營，惟仍暫時掛名登記 負責人，嗣於104年7月間變更為黃復國），並改以綠陽新創 公司名義繼續對外募資，鄭揚耀則繼續擔任總經理。詎鄭揚 耀及林允澤即謀議以向金主短期借款作為驗資之資金證明， 虛偽墊高綠陽新創公司登記資本額，藉此發行新股，大量印 製實體股票，後再對投資人刻意隱瞞綠陽新創公司未實際取 得增資股款之此等對一般理性投資人而言具重要性之不實資 訊等情，使投資人誤認綠陽新創公司有充足之資本，將來定 可取得綠陽光電公司之經營權而掌握其技術，而願意購買該 公司股票，即共同基於公司應收之股款股東並未實際繳納而 以申請文件表明收足、使公務員登載不實及買賣有價證券詐 偽等接續犯意聯絡，為下列行為： 　㈠於鎧躍公司更名為綠陽新創公司後，林允澤、鄭揚耀旋指示 不知情之陳廷鴻於104年間之某日，至聯邦商業銀行（下稱 聯邦銀行）通化簡易型分行開立二個等金融帳戶（①帳號：0 00000000000，戶名：陳廷鴻；②帳號：000000000000，戶名 ：綠陽新創公司；下稱：聯邦銀行0000號陳廷鴻帳戶及0000 號綠陽新創公司帳戶）；林允澤另透過不知情之友人林勳華 向不知情之金主曹毓庭調借6,400萬元，曹毓庭允諾出借後 ，旋於104年2月2日前後將共6,400萬元匯入聯邦銀行0000號 陳廷鴻帳戶內（資金來源詳如附表一所示），林允澤於同日 即將該筆6,400萬元轉入聯邦銀行0000號綠陽新創公司帳戶 內充當股東繳納之股款，再以前開綠陽新創公司帳戶存摺影 本充為股款業經股東繳納之證明後，旋於翌日將前開虛偽驗 資用途之6,400萬元匯還曹毓庭，其後將前開帳戶存摺影本 連同不知情之升騰會計事務所楊繼德會計師所製作之綠陽新 創公司資本額變動表、股東繳納現金股款明細表及公司資本 額查核報告書等不實資料，持以向主管機關（即臺北市政府 ）申辦綠陽新創公司變更額定資本額為7,900萬元，並辦理 現金增資6,400萬元及發行新股6,400仟股，表明該公司現金 增資股款6,400萬元均已收足而行使之，使不知情之臺北市 政府承辦公務員形式審查後，於104年2月16日核准綠陽新創 公司上開增資變更登記，並將該不實事項登載於職務上所掌 之公司登記公文書上，足以生損害於臺北市政府對於公司管 理之正確性。 　㈡鄭揚耀及林允澤旋於104年2月間，透過不知情之黃麗蓉（已 歿）及其胞妹黃碧文、邱潤華，向投資人招攬投資「綠陽光 電」募資案，表示綠陽光電公司之CIGS薄膜太陽能電池極具 市場競爭力，綠陽光電公司與綠陽新創公司即將合併，將來 投資人得以1股換1股之比例，將所購綠陽新創公司股票轉換 為綠陽光電公司股票，並提供「綠陽新創全球CIGS太陽能技 術綠建築光電玻璃的領導者營運說明計畫書」（下稱上開營 運計畫書），復安排投資人前往綠陽光電公司屏東廠參觀， 聽取不知情之李適維簡報研發技術及營運概況，卻隱瞞綠陽 新創公司未實際取得增資股款，而實係以虛偽驗資方式印製 股票等情，致投資人陷於錯誤，誤信綠陽新創公司之資本充 實，該公司將來定可取得綠陽光電公司之經營權而掌握上開 技術，而同意購買綠陽新創公司股票（該等投資人購買股票 之情形詳如附表三編號1至17所示）。 　㈢林允澤接續指示不知情之陳廷鴻於104年7月間之某日，至聯 邦銀行通化簡易型分行開立2個金融帳戶（①帳號：00000000 0000，戶名：陳廷鴻；②帳號：000000000000，戶名：綠陽 新創公司；下稱：聯邦銀行0000號陳廷鴻帳戶及0000號綠陽 新創公司帳戶），並將存摺及印章均交與林允澤，復透過不 知情之林勳華向不知情之曹毓庭調借1億2,000萬元，曹毓庭 於104年7月15日，將1億2,000萬元借款匯入聯邦銀行0000號 陳廷鴻帳戶（資金來源詳如附表二所示），林允澤旋於同日 將前開1億2,000萬元轉入聯邦銀行0000號綠陽新創公司帳戶 ，充當股東繳納之股款，再以前開綠陽新創公司帳戶存摺影 本充為股款業經股東繳納之證明後，旋於翌日將上開虛偽驗 資用款項1億2,000萬元匯還曹毓庭，其後將前開帳戶存摺影 本連同不知情之楊繼德會計師所製作之綠陽新創公司資本額 變動表、股東繳納現金股款明細表及公司資本額查核報告書 等不實資料，持以向臺北市政府申辦綠陽新創公司變更額定 資本額為1億9,900萬元、辦理現金增資1億2,000萬元、發行 新股12,000仟股，表明該公司現金增資股款1億2,000萬元均 已收足而行使之，使不知情之臺北市政府承辦公務員形式審 查後，於104年8月5日核准綠陽新創公司上開增資變更登記 ，並將該不實事項登載於職務上所掌之公司登記公文書上， 足以生損害於臺北市政府對於公司管理之正確性。 　㈣嗣鄭揚耀及林允澤接續於104年8月20日至同年10月20日間， 以上開相同手法，致投資人陷於錯誤，誤信綠陽新創公司之 資本充實，該公司將來定可取得綠陽光電公司之經營權而掌 握上開技術，而同意購買綠陽新創公司股票（該等投資人購 買股票之情形詳如附表三編號18至43所示）。 二、鄭揚耀及林允澤以前開方式，共計募得如附表三所示之購股 價金共計2億1,040萬9,500元（起訴書誤載為1億6,960萬9,5 00元），然鄭揚耀及林允澤僅挹注綠陽光電公司1億1,100萬 元（詳如附表四），所餘9,940萬9,500元則由鄭揚耀、林允 澤取得，且因綠陽新創公司遲未取得綠陽光電公司經營權， 投資人李光廷即向李適維查詢其投資款項之去向，始悉受騙 。 三、案經和美公司及萬駿公司訴由法務部調查局臺北市調查處移 送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。 　　理　由 壹、程序事項（以下理由欄卷證出處之卷宗代碼，均詳參如附件 一「卷宗代碼對照表」）： 一、關於證人即同案被告陳廷鴻跟黃復國於偵查中之證述： 　㈠按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於 取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人 證之程序命其具結，方得作為證據。惟是類被害人、共同被 告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述， 依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸 其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性 」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之 陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然 失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述， 如與警詢等陳述同具有「較可信之特別情況」且「為證明犯 罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事 訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證 據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法 本旨。是被告以外之人於「偵查中向檢察官所為之陳述」， 如以證人身分訊問並經具結，應以同法第159條之1第2項規 定判斷有無證據能力，倘非以證人身分訊問，未經具結之陳 述，則得本於同法第159條之2或第159條之3等規定之同一法 理，認定其有無證據能力（最高法院110年度台上字第1504 號判決意旨參照）。 　㈡次按被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法 院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本 人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。然詰問 權既係訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實 之權利，應認被告具有處分權，倘被告於審判中捨棄對質、 詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高 法院99年度台上字第2629號判決意旨參見）。 　㈢查證人陳廷鴻、黃復國於檢察官偵訊時，以被告身分所為之 陳述，雖非以證人身分經具結而訊問，然參酌檢察官於訊問 同案被告陳廷鴻、黃復國前，已依法告知權利事項，且筆錄 交閱覽無訛始簽名等陳述時之外部客觀情況，復無證據得以 證明認定其等陳述當時非基於自由意志而為，或有何出於不 正方法、違法取供之情形，是綜合其等陳述當時之原因、過 程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認證人陳廷鴻、黃 復國係出於自由意志而陳述，渠等真意之信用性均已獲得確 切保障，應認具有「可信之特別情況」，又為證明本案犯罪 事實所「必要」，且被告鄭揚耀及其辯護人雖否認證人陳廷 鴻、黃復國於偵查中證述的證據能力，但均未聲請詰問該等 證人（甲1卷第277至281頁、甲2卷第432頁），應認係明示 或默示之方法捨棄詰問權之行使，又本院於審理期日，業就 該等之檢察官偵訊筆錄，依法對當事人及辯護人提示，並詢 問有何意見，賦予被告及辯護人充分辯明之機會，惟被告及 其辯護人均未主張或釋明，其等於偵訊中所陳有何顯不可信 之情事，則依上開說明，依刑事訴訟法第159條之2規定之法 理，渠等偵訊中所證自有證據能力，且應認為已經合法調查 而得為證據，是辯護人主張「證人陳廷鴻、黃復國在本案均 以共同被告證述，而非證人身分，且其等並未具結，認無證 據能力」等語（甲3卷第467-469頁、甲4卷第48頁），即有 誤會。 二、本院認定下述事實所憑下述其餘證據方法，其中屬供述證據 者，均經本院踐行法定證據調查程序，檢察官、被告及其辯 護人亦同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形， 認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5規定，均具有證據能力。其餘非供述證據，與本案 均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取 得，有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。 貳、得心證理由： 一、訊據被告否認有何違反證券交易法等犯行，辯稱：103年間 鎧躍公司還有實際營運，在鎧躍公司更名為綠陽新創公司時 ，我所有綠陽新創公司的股票都賣給林允澤，該公司就是由 林允澤或其女友或老婆即葉妍棠、張秋香等人掌握。公司更 名是為了綠陽光電公司的專利可以延用給綠陽新創公司，但 我賣了公司以後是林允澤自己負責的，林允澤才是實際負責 人，我雖有看到募資的資料，也有到現場，但我並沒有負責 募資，且資料上的財務資訊我也不懂，而募到的資金，由黃 麗蓉、黃復國、李適維、我、黃復國、林允澤、邱潤華6人 均分，但我、黃復國的部分都給綠陽光電公司升級設備了， 所以沒有一個投資人是我找來投資的，我也沒有因為有投資 賺到任何佣金，我與林允澤並無犯意聯絡。況綠陽新創公司 分別於104年2月及7月間，所增資6,400萬元及1億2,000萬元 之事宜，係由林允澤全權負責，我並未參與，縱設上開部分 係虛偽驗資，亦與我無涉，且我發現遭林允澤欺騙後，立即 對林允澤提出刑事告訴，更於案發後積極協助將股款退還給 投資人，是難認我與林允澤有犯意聯絡等語。 二、不爭執事項及本案重要爭點： 　㈠被告與陳廷鴻前於97年間起共同經營鎧躍公司，由陳廷鴻擔 任登記負責人，被告擔任總經理；同案被告林允澤透過被告 結識綠陽光電公司負責人李適維，並勸說李適維配合以為綠 陽光電公司募資；黃復國依被告所託設立綠陽國際公司，並 對外為綠陽光電公司募資，然因綠陽國際公司並無實際業績 ，以致募資不力；103年11月間，被告將鎧躍公司更名為綠 陽新創公司；陳廷鴻於104年間之某日開立上開聯邦銀行帳 戶，林允澤即透過林勳華向曹毓庭借得6,400萬元，並將該 筆款項轉入聯邦銀行5925號綠陽新創公司帳戶，以充當股東 繳納之股款，並透過楊繼德會計師向主管機關申辦綠陽新創 公司已辦理現金增資，且變更額定資本額，經主管機關形式 審查後，於104年2月16日核准上開增資變更登記；104年2月 間，由上開不知情之黃麗蓉等業務以前揭方式向投資人招攬 投資，投資人因誤信綠陽新創公司之資本充實，該公司將來 定可取得綠陽光電公司之經營權而掌握上開技術，即購買綠 陽新創公司股票（詳如附表三編號1至17所示）；陳廷鴻於1 04年7月間開立前揭聯邦銀行帳戶，後林允澤透過林勳華向 曹毓庭借得1億2,000萬元，並將該筆款項轉入聯邦銀行0000 號綠陽新創公司帳戶，以充當股東繳納之股款，並透過楊繼 德會計師向主管機關申辦綠陽新創公司已辦理現金增資，且 變更額定資本額，經主管機關形式審查後，於104年8月5日 核准上開增資變更登記；104年8月20日至同年10月20日間， 由上開不知情之黃麗蓉等業務以前揭方式向投資人招攬投資 ，投資人因誤信綠陽新創公司之資本充實，該公司將來定可 取得綠陽光電公司之經營權而掌握上開技術，即購買綠陽新 創公司股票（詳如附表三編號18至43所示），總計取得如附 表三所示之購股價金共計2億1,040萬9,500元，然僅挹注綠 陽光電公司1億1,100萬元（詳如附表四）等情，有證人即綠 陽新創公司登記負責人陳廷鴻、黃復國、綠陽光電公司負責 人李適維、仲介林勳華、金主曹毓庭、曹毓庭之子王家駒、 業務黃碧文、邱潤華之證述可證，並有臺北市政府105年7月 6日府產業商字第10589455700號函、綠陽新創公司登記卷、 綠陽國際公司登記卷、綠陽新創全球CIGS太陽能技術綠建築 光電玻璃的領導者營運說明計畫書及如附表一至四之證據欄 所載證據等在卷可憑，且為被告所不爭執，此情已足認定。 　㈡是本件應審究者為：被告是否明知如附表三之投資人所購買 綠陽新創公司之股票，係林允澤以虛偽驗資方式所印製，竟 與林允澤共同隱匿此事，以營造綠陽新創公司之資本充實， 該公司將來定可取得綠陽光電公司之經營權而掌握上開技術 之假象，而具證券交易法第171條第1項第1款詐偽罪之犯意 聯絡？ 三、被告明知本案投資人所購買之綠陽新創公司股票，係林允澤 以虛偽驗資方式所印製，竟與林允澤共同隱匿此事： 　㈠依被告與林允澤（暱稱「阿宏新」）於案發期間（即104年9月9日）之LINE對話紀錄所示：林允澤表示「今天綠陽走到今天雖然不完全成功，但個人認為尚可對大家交待，或許過程不完美，但最難踏出的一步，老天爺以及大家的努力，總算有點成果，今天您說的分配比例，從原先大家協議的，我的部分2/5，改為6人均分，我沒有意見，（就算我有意見，也傷了和氣），但我有個不情之請，就是此次5,600萬的佣金，在我這裡1,600萬，其中4,008,000(400萬8千元)，我已經匯入新創新光銀行，9/4匯的，剩餘我還是要拿回我1,200萬的佣金，扣除我、黃姐（即黃麗蓉）共2,800萬，尚餘2,800萬，由鄭董（即被告）您分配，當初說好的12元，不能因為我與黃姐的口角，而被踢出，這是我萬萬無法接受，如果是這樣，大家是否都能每天改來改去，我只能請求您幫忙，往後從我分配的股份扣除，我都沒有意見....」、「我只能說每次大家所提出的議案，我都附議，今天我有不得已的苦衷也希望鄭董能成全我，若您認為難做，我只好退出董事局，我會把剩餘掛在我名下的股份全數交出，不用再查我的帳了，當初我拼了命擔保了一些籌資合約（這是經過大家允諾的，總比去借8分利來籌募資金要好太多了，我也背負了不少的壓力）……」（A1卷第25頁、甲1卷第137至141頁），則從上開對話中林允澤提及「我會把剩餘掛在我名下的股份全數交出」、「當初我拼了命擔保了一些籌資合約（這是經過大家允諾的，總比去借8分利來籌募資金要好太多了」等語，即可知被告知悉林允澤係先借款來虛增綠陽新創公司資本額，並再將該等股份登記在人頭持股人員名下（關於人頭持股人員部分詳後述），後再將該等虛增之股票墊高價格後出售予如附表三之投資人獲利。 　㈡又證人即綠陽光電公司登記負責人黃復國於警詢即證稱：「 我記得我當了綠陽新創公司董事長後不久，林允澤就有介紹 上海李董（即李光廷）要來參與投資，當時林允澤要求我給 他上海李董投資款的20%作為抽佣，但被告（即鄭揚耀）認 為太高了，不合理，所以後來被告只同意給林允澤1400萬元 作為抽佣」（A1卷第34頁）；證人即林允澤之女友葉妍棠於 警詢亦證稱：「綠陽新創公司、綠陽國際公司辦理現金增資 時，每股價格我記得都是10元，後續林允澤及被告賣出股票 時，價格好像都至少12元以上，中間的價差應該就是他們的 佣金」、「我曾經聽到被告跟林允澤討論從投資款項中抽成 的話題，但我不知道他們的計算方式及比例」、「我知道本 案有部分投資人的投資金額是被用來作酬傭，但我不清楚實 際匯入綠陽光電公司的款項究竟有多少」（A1卷第203、205 頁、A3卷第121頁），可知被告與林允澤事前即約定上開虛 增之綠陽新創公司股份出售後，渠等朋分獲利之比例。 　㈢復依被告與業務黃碧文之LINE對話紀錄所載：黃碧文先稱「黃太太（即和美投資股份有限公司與萬駿投資股份有限公司之決策者黃徐澄寶）公司林經理（即上開二公司之財務經理林道源）有打電話來，認為新創有問題」，被告回稱「她們認為錢比較有問題，碧文投資人都問錢的問題我投多少錢在新創，新創給光電多少錢，您想黃太買16元，妳分3元，妳姐分2元（即黃麗蓉），阿宏（即林允澤）分1元...還有平均的200張賣18元，進新創多少才11元...」（A1卷第173頁），且依林允澤上開與被告商討其應取得多少佣金之對話內容（即「今天您說的分配比例，從原先大家協議的，我的部分2/5，改為6人均分」、「但我有個不情之請，就是此次5,600萬的佣金，在我這裡1,600萬，其中4,008,000(400萬8千元)，我已經匯入新創新光銀行，9/4匯的，剩餘我還是要拿回我1,200萬的佣金，扣除我、黃姐（即黃麗蓉）共2,800萬，尚餘2,800萬，由鄭董（即被告）您分配，當初說好的12元，不能因為我與黃姐的口角，而被踢出，這是我萬萬無法接受」），及被告告知黃碧文其了解渠等能從和美公司與萬駿公司購買綠陽新創公司股票中獲利之比例，益徵被告與林允澤事前即約定上開虛增之綠陽新創公司股份出售後，渠等能獲利之比例，則倘本案僅由林允澤自行虛偽增資，而被告並未涉入，林允澤自無須與被告討論如何分潤，甚至在協調不成時提及「退出董事局」、「將剩餘掛在我名下的股份全數交出」等語。 　㈣被告確有因本案投資人購買綠陽新創公司股票而獲利，並分 配佣金予業務： 　⒈證人即投資人李光廷之特助林祝安於警詢、偵查即證稱：「我及李光廷在104年11月間發現被詐騙後，我就向被告詢問李光廷投資款後續流向為何，被告向我表示黃姊拿走其中5,600萬元作為佣金，林允澤拿走1600萬元，他自己則拿走3,000餘萬元投資鎧勝公司，至於剩餘約2,000萬元則去向不明；後來被告有另外拿50萬元現金及匯款90萬元給我，要我不要催促他們將李光廷投資之資金盡速匯給綠陽光電公司」（A1卷第271、273-274頁、A3卷第208-290頁），顯見被告確有將李光廷之投資款3,000餘萬元挪為己用。 　⒉又證人即業務邱潤華於警詢亦證稱：「我介紹李光廷投資時，就馬上被被告隔絕，當時黃麗蓉拉我一起到時任綠陽新創公司負責人黃復國的個人辦公室討介紹費，黃麗蓉當場一開口就要了1200萬元的佣金，後來黃麗蓉不曉得用什麼方式讓被告同意付款，被告領現金給黃麗蓉，黃麗蓉則分三百多萬元現金給我，亦即，被告在104年8、9月間提一袋現金拿到遠企斜對面的咖啡廳給黃麗蓉，黃麗蓉叫我坐隔壁桌，黃麗蓉收到現金，等被告走了以後，黃麗蓉沒有從被告那袋現金拿錢，而是另外拿了一袋300萬元現金給我，說是我的佣金」（A1卷第99-100、108頁、A3卷第191頁），則被告既能掌握販售陽新創公司股票之款項，而從中獲利，並將部分款項交付業務黃麗蓉作為佣金，顯見被告確與林允澤共謀此虛偽增資案，方得決定取得多少獲利並分配佣金，是被告辯稱「我並沒有因為本案投資案獲取利益」云云，顯不足採。 　㈤被告知悉本案投資人所購買之綠陽新創公司股票，係林允澤 以虛偽驗資方式所印製： 　⒈證人即綠陽新創公司之登記負責人陳廷鴻於警詢、偵查中亦 證稱：「關於我有開立前揭聯邦銀行帳戶之事，被告當然知 道，因為是被告交待我配合林允澤處理公司更名變更登記及 開戶等相關事項」、「鎧躍公司更名為綠陽新創公司後，先 後增資6,400萬元及1億2,000萬元，是林允澤與被告說要增 資的，還通知我去律師事務所簽名，從頭到為都是被告及林 允澤主導的，因為我不懂，當時我只相信被告」（A1卷第62 -63頁、A5卷第339-340頁），可見因陳廷鴻僅信賴被告，始 會依被告指示配合林允澤到聯邦銀行開戶，並配合處理增資 、變更登記資本額等事。 　⒉又證人即仲介林勳華於警詢即證稱：「當時是陳素梅於104年 2月2日前一週向我表示，臺北有間叫『綠陽』的公司需要做財 力證明，所以要跟我調度做財力證明的資金，那次是要調6, 400萬元，不過因為我錢不夠，所以我就想到可以找我認識 的金主曹毓庭，並跟她說要跟她調6,400萬元的資金，幫我 的客戶做財力證明，當時我有請綠陽公司的人員簽立私人名 義6,400萬元的本票，之後陳素梅就拿了2本聯邦銀行通化分 行的存摺給我，我就先將其中一個帳號告知曹毓庭，請她把 錢匯到這個帳戶中」、「我手上確實掌握2本聯邦銀行通化 分行的存摺，因為我必須要保障我自己的權益，所以在幫人 借款時，我一定會要求借款人到我熟悉的聯邦銀行去開立帳 戶並提供該帳戶存摺給我」、「至於104年7月15日那次借款 也是這樣，同樣也是陳素梅向我接洽，說客戶也需要做財力 的證明，我才再找曹毓庭借款，印象中這2次所借的公司是 同一間，都是『綠陽』公司」（A1卷第231-232頁）。 　⒊證人林勳華上開所證，核與證人即金主曹毓庭於警詢中所證 ：「陳廷鴻的帳戶是林勳華提供給我，他跟我說要匯到該帳 戶，我也沒看過陳廷鴻本人」、「借款時我會叫林勳華跟對 方寫借據及本票交給我」、「對方還錢後我再把借據給林勳 華，要他轉交給對方」、「借據都是林勳華拿給我的，兩筆 借據都已經返還給陳廷鴻了。借據上記載借款人是陳廷鴻， 貸方是我」等語相符（A3卷第63至64、141頁），可見林允 澤透過林勳華向曹毓庭借款時，陳廷鴻有簽立上開鉅額之本 票、借據，林允澤更將上開帳戶之存摺交給林勳華保管。 　⒋又證人葉妍棠於警詢即證稱：「104年8月間，我在黃復國及被告的要求下，將我原先保管的綠陽新創公司大小章、陳廷鴻的小章、綠陽新創公司銀行專用章、黃復國小章以及綠陽新創公司設於華泰銀行及台北富邦銀行的存摺及印鑑分別交接給黃復國及被告的會計人員石芳旬及葉美華」、「在我把相關業務交接給葉美華之前，我沒有看過綠陽新創公司於新光銀行、聯邦銀行的帳戶資料，但我印象中，我是在後期才得知，綠陽新創公司好像有在新光銀行及聯邦銀行開戶，這2個帳戶的存摺印章分別是由林允澤及鄭揚耀保管，總之在我任內，我完全沒有接觸到這2個存摺及印鑑」（A1卷第193頁、第197頁）。 　⒌證人葉妍棠上開所證，核與證人即會計葉美華於警詢所證： 「因為綠陽新創公司是沿用鎧躍公司設於永豐銀行及富邦銀 行原有的帳戶，更名後繼續使用，永豐銀行及富邦銀行的存 摺及印鑑都是放在我這裡，因為林允澤約105年突然消失了 ，所以綠陽新創公司永豐銀行、富邦銀行的存摺及印鑑，我 都還沒還給林允澤。至於綠陽國際公司的帳戶部分我不清楚 」、「我不清楚綠陽新創公司設於聯邦銀行帳戶的存摺印鑑 係由何人保管」（A1卷第180至181、188頁）、證人石芳旬 於警詢所證：「交接帳冊時葉妍棠有跟我簽一個交接清冊， 當時她把綠陽國際公司設於上海國際商業銀行、台北富邦、 新光銀行等銀行存摺、大小章及葉妍棠所製作的簡單流水帳 給我」等語相符（A1卷第217-218頁），並有證人葉妍棠所 製作之104年8月27日綠陽新創公司交接簽收表、綠陽國際公 司交接簽收表（A3卷第335至340頁），可見葉妍棠於104年8 月27日將綠陽新創公司大小章、陳廷鴻小章、綠陽新創公司 銀行專用章、黃復國小章，以及綠陽新創公司設於華泰商業 銀行及台北富邦商業銀行之存摺，交予被告之會計葉美華簽 收，並將原先保管之綠陽國際公司銀行專用章、綠陽國際公 司設於上海商業儲蓄銀行松山分行、台北富邦商業銀行忠孝 分行、新光商業銀行東台北分行之存摺、綠陽國際公司人事 支出明細及租賃支出明細等，交予黃復國之會計石芳旬簽收 ，然惟獨上開綠陽新創公司之聯邦銀行帳戶並未在葉妍棠交 接之列。 　⒍據此，因陳廷鴻僅信賴被告，即依其指示配合林允澤在聯邦 銀行開戶，並處理增資、變更登記資本額等事宜，嗣林允澤 透過林勳華向曹毓庭借款時，陳廷鴻更因信賴被告而簽立上 開鉅額之本票及借據，並將上開聯邦帳戶之存摺讓林允澤交 給林勳華保管，衡情，被告對於林允澤前揭所為虛偽增資之 款項來源及過程，自知之甚詳，否則其如何指示陳廷鴻配合 辦理。又上開證人葉妍棠、葉美華、石芳旬既未保管綠陽新 創公司聯邦銀行帳戶，證人葉妍棠更證稱「該等聯邦銀行帳 戶係被告保管」，則此等聯邦銀行帳戶既在被告保管之列， 被告當可查知曹毓庭之資金在匯入後旋即提領轉匯，此等資 金顯係供作虛偽驗資使用。 　㈥關於被告為綠陽新創公司總經理，有處理綠陽新創公司虛偽 增資及招攬投資人部分： 　⒈被告於警詢及審理中即自承：「我擔任總經理的鎧躍公司更 名為綠陽新創公司後，即以綠陽國際公司、綠陽新創公司名 義替綠陽光電公司進行募資，我則擔任綠陽國際公司、綠陽 新創公司的總經理」（A1卷第4頁、甲4卷第67頁）、「記載 我為綠陽新創公司、綠陽國際公司及綠陽光電公司執行董事 的名片，是綠陽光電公司的宋瑞明給我的」（A1卷第6頁） ，可見被告確為綠陽新創公司之總經理，且對外宣稱為該公 司之執行董事，並處理綠陽新創公司為綠陽光電公司募資之 事。 　⒉被告上開所陳，核與證人即投資人李光廷於警詢時所證：「在與被告、林允澤洽談本件投資時，被告自稱是總經理，林允澤自稱是財務長，而董事長黃復國根本沒有決定權，相關事項都是被告及林允澤說了算」（A1卷第261-262頁）；證人即李光廷特助林祝安於警詢中亦證稱：「當初該投資案是由邱潤華向李光廷介紹，邱潤華就帶我去認識一些綠陽公司的人，我印象中邱潤華有介紹被告、林允澤等人給我，當天中午與林允澤等人吃飯時，被告有給我他的名片，名片上有載明他是綠陽光電公司的執行董事，被告並表示林允澤是綠陽光電公司的財務長」、「我為了確保李光廷能順利取得股票，就於104年8月20日受李光廷委託至臺北某間律師事務所，在周定邦律師的見證下與被告簽立股權投資合約書」、「後104年10月間被告又向李光廷表示綠陽新創公司要辦增資案，需要董事會同意並訂定價格，我就受李光廷委託返台於同年10月20日至黃復國辦公室參加綠陽新創公司的董事會，當時我有向被告及林允澤詢問綠陽新創公司及綠陽光電公司何時合併，當時他們向我表示該增資案通過後，就有足夠資金於同年11月20日與綠陽光電公司合併並取得綠陽光電公司的股票，我就將該訊息向李光廷報告，李光廷認為有異，就不願意再挹注資金」（A1卷第268-270頁）；證人即業務邱潤華於警詢同證稱：「我是在104年7、8月間介紹李光廷投資綠陽光電公司，李光廷是在上海的大客戶，跟我們這種幾十萬的小投資人完全不在同一個等級，他一次就要投資1億4,000萬元，等李光廷表達投資意願之後，被告就一直纏著李光廷及代理人林經理，且不讓我再跟李光廷接觸，一直拉他去高雄看廠」（A1卷第97頁、第102-103頁）；證人即受被告招攬之劉玉蓮於警詢復證稱：「我在桃園機場免稅商店工作，因被告至其商店消費而認識，被告向我推薦可購買綠陽新創公司股票，並帶同我前往屏東參觀經營太陽能板面之工廠，嗣被告向我告知，因募資失敗，故不用匯款」等語相符（A1卷第435至440頁），並有被告代理黃復國與李光廷簽立之股權投資合約書、被告之名片等在卷可證（A1卷第51至53頁、486頁），可見被告有以綠陽新創公司總經理名義招攬他人購買該公司股票，且透過邱潤華知悉李光廷有意投資後，即阻止邱潤華與李光廷及其特助林祝安接觸，後再由其代理綠陽新創公司登記負責人黃復國與李光廷簽立上開股權投資合約，嗣更勸說李光廷加碼投資綠陽新創公司。 　⒊況證人黃復國於警詢即證稱：「綠陽新創公司實際負責人是被告，財務是林允澤，資金調度是上開2人共同負責，但林允澤要聽被告的指示」、「被告曾與林允澤講過綠陽新創公司要增資6,400萬元及1億2,000萬元的事，但我不知道增資的實際情況」（A3卷第264頁、A5卷第341頁），而證人即業務黃碧文於警詢時亦證稱：「林允澤曾說他是協助綠陽光電公司增資，並跟被告一起負責增資的事情」、「當時林允澤拿綠陽光電公司目錄向我介紹，他說綠陽光電公司之前花很多錢在研發，現在要減資再增資，後來被告也有跟我說他曾擔任台電包商，對於光電部分有所瞭解，他覺得綠陽光電公司不錯，已經投資綠陽光電公司，一直跟我說這個產品及提到未來性很好」、「綠陽光電公司曾辦過一次說明會，林允澤、被告、李適維等都有出席，主要由李適維主講介紹公司產品，現場有發放公司介紹資料及財務報表等文件」（A1卷第84、85、90頁），益徵被告為綠陽新創公司總經理，有指示林允澤出面處理本案虛偽增資事宜，亦有出面招攬投資人購買其等虛偽增資之綠陽光電公司股票，更負責與李光廷簽約，並能決定將多少登記在人頭持股人員名下之綠陽新創公司股份出售予李光廷，足見被告對該等虛偽增資之股份有所掌握。又倘林允澤能獨自掌握高達數億元之綠陽新創公司增資款，林允澤理應居於主導者地位，惟林允澤反而需受被告指揮，並請求被告調整分潤比例，遑論被告既將持有之綠陽新創公司股票賣給林允澤，並任由林允澤處理該公司，然被告竟能朋分本案投資人之投資款，此即與常情不符，是被告辯稱「我對於林允澤如何驗資均不知情，本案沒有一個投資人是我找來的」云云，即不足採。 　㈦關於綠陽新創公司虛偽增資之股份登記於人頭持股人員名下 部分： 　⒈依下列證人所證，可見被告、林允澤上開虛偽增資之股份均 登記在人頭持股人員名下： 　⑴證人即綠陽新創公司之登記負責人陳廷鴻於警詢、偵查中亦證稱：「我在104年7月間，卸任綠陽新創公司登記負責人之後，有應被告及林允澤要求掛名董事，當時被告及林允澤告訴我，我卸任負責人後，還是要掛個董事，要不然會很奇怪，之後綠陽新創公司還是有通知我出席董事會，我只出席過2、3次後，就不再去了」、「我沒有實際出資，但為何我還持有綠陽新創公司股份，我也不清楚，也是事後才知道我有分配到綠陽新創公司的股份，被告說那是鎧躍公司之前的老股，但我覺得我只是人頭」、「綠陽新創公司董事會於104年1月27日及同年7月10日決議各辦理一次現金增資，這2次董事會我都有出席，但都是被告及林允澤決定後才告訴我的，我也沒有過問原因和目的，因我在出售鎧耀公司時，就有明確跟他們說，我不參與綠陽新創公司的事情，所以這兩次現金增資的資金來源為何我並不清楚」（A1卷第62-64頁）。 　⑵證人葉妍棠於警詢時證稱：「綠陽新創公司在104年7月間辦 理現金增資發行新股，都是由林允澤及被告主導，我記得10 4年7月間的增資，林允澤有要求我就他所指定的金額及名單 繕打一個表格，並有用我的名義認了好幾張綠陽新創公司及 綠陽國際公司的股票，但我沒有實際出錢」、「之後林允澤 及被告透過黃麗蓉賣給投資人的綠陽新創公司及綠陽國際公 司股票，有部分就是前述以我名義認的」（A1卷第198-199 、201頁）。 　⑶證人石芳旬於警詢時證稱：「我沒有購買綠陽新創公司股票 ，當時是黃復國向我表示，要我以人頭來認綠陽新創公司股 票，並交將該等股票交由黃復國保管，而黃復國都是聽被告 的指示在作事」（A1卷第220-221頁）。 　⑷證人即被告之配偶龍文蓮於審理中證稱：「綠陽新創公司給 我的這些錢都是賣出該公司股票的錢，我請葉美華、陳廷鴻 拿給林允澤，這些綠陽新創公司的股票都只有登記在林麗娟 、歐慎渝名下而已，我並沒有出資」（甲3卷第424、428頁 ），亦即，龍文蓮並未出資購買綠陽新創公司股票，僅將之 登記予林麗娟、歐慎渝名下，待股票出售後，即將款項交付 林允澤。 　⑸證人即被告員工楊詠昇於審理中證稱：「被告是我後來的老 闆，我一開始在陳廷鴻那裡當工讀生，陳廷鴻跟被告鄭揚耀 認識，所以我退伍後就去被告的公司工作」、「當時陳廷鴻 請我當綠陽新創公司股票的名義持有人，實際上股票是誰的 我不清楚，我只是出名，後來這些綠陽新創公司的股票賣掉 ，有款項匯到我的帳戶，我就到銀行把款項領出來交給葉美 華」（甲3卷第425-426）。 　⑹證人葉美華於審理中證稱：「我並非綠陽新創股票的實際持 有人，當初是龍文蓮叫我當掛持有人的，關於綠陽新創公司 給我的這些錢，後來林允澤當時是說這是綠陽新創公司股票 的錢，我就將該等款項，連同楊詠昇、陳廷鴻、龍文蓮的部 分一併交給林允澤」（甲3卷第427-428頁）。 　⒉又依104年度綠揚新創股票轉讓暨成交金額統計表、104年度 個投資人之股款後續流向所示：附表三之投資人李光廷等人 取得之綠陽新創公司股份（即老股），部分係自葉妍棠、林 麗娟、歐慎渝、楊詠昇、葉美華、石芳旬、陳廷鴻等人頭持 股人員名下轉出（A1卷第651至654頁）。復依本案投資人投 資款項之流向金流圖所示：該等投資款項嗣確由葉妍棠、被 告之配偶龍文蓮（股票由林麗娟、歐慎渝出名登記，如前所 述）、楊詠昇、葉美華、石芳旬等人頭持股人員取得（甲3 卷第53至56頁），而被告於偵查中亦自承「這兩次增資我都 沒有出資」（A5卷第342頁），則被告就上開增資案既未出 資，然上開人頭持股人竟有其配偶龍文蓮尋得之葉美華、林 麗娟、歐慎渝等人，及被告之友人陳廷鴻、員工楊詠昇等與 被告有密切關係之人在內，復參諸被告為綠陽新創公司總經 理，指示林允澤處理上揭增資案，而居於主導者地位，衡情 ，被告應知悉將增資之綠陽新創公司股票登記予該等人頭持 股人名下，即為虛偽增資之手法，益徵被告係與林允澤共謀 先將上開虛偽增資之股份登記在人頭持股人員名下，後將該 等股份（即老股）出售予如附表三之投資人，以矇騙投資人 而從中賺取價差牟利，故該等投資人之出資款自不會全數投 入綠陽光電公司，是被告辯稱：「我將綠陽新創公司的股票 賣給林允澤後，就沒有處理增資之事，係由林允澤全權負責 ，我並未參與，縱設上開部分係虛偽驗資，亦與我無涉」、 「本案募到的資金，由黃麗蓉、黃復國、李適維、我、黃復 國、林允澤、邱潤華6人均分，但我、黃復國的部分都給綠 陽光電公司升級設備了，所以沒有一個投資人是我找來投資 的，我也沒有因為有投資賺到任何佣金」云云，認不足採。 四、至辯護人雖主張「附表三之人並非自公開證券交易市場買受 綠陽新創公司之股票，其等係分別與特定人訂立買賣契約， 而自綠陽新創公司原有股東受讓取得該股票，前揭告訴人係 經由林允澤或其他人之介紹而購買股票買受人之身分均可具 體特定，並非不特定之對象，且林允澤所安排至綠陽光電公 司屏東廠所參觀之人，亦為特定身分之人，並未公開由不特 定多數人參加，足證其等所買賣股票，性質上為『特定人』間 有價證券之買賣，故被告之行為不構成證券交易法之證券詐 偽罪」（甲4卷第81頁）等語。 　㈠惟按證券交易市場首重誠信，為發展國民經濟，並保障投資 人之正當利益，證交法第20條第1項規定，有價證券之募集 、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤 信之行為。是上開有價證券無論是否公開發行，均有適用， 且除適用於集中市場及店頭市場外，亦適用於場外面對面交 易，並以募集、發行、私募或買賣等為交易型態。又證交法 第7、8條已就募集、發行、私募有所明文，唯獨闕漏買賣之 定義，依證交法第2條規定，應適用民法關於買賣章節之規 定（最高法院113年度台上字第1792號、112年度台上字第53 24號判決意旨參照）。 　㈡查依綠陽新創公司變更登記表所載（甲1卷第109至121頁）， 綠陽新創公司雖非公開發行股票之公司，然該公司股票之募 集、發行、私募、買賣等相關事項，不論係增資前、後發行 者，依上開說明，自應受證券交易法之規範。又本案被告與 林允澤招攬投資之對象並無限制，如附表三之投資人分別係 被告、林允澤及透過黃麗蓉、黃碧文、邱潤華等人招攬而參 與投資，此有如附表三之投資人證述可佐，則該等投資人既 非綠陽光電公司原有之股東、員工，反而係被告與林允澤利 用其等人際關係自行對外招攬，或輾轉經由他人介紹而與被 告與林允澤等人接洽，顯見其等已將投資對象擴及不特定公 眾，非僅出售予原有股東、員工及協議認購股份之特定人， 認屬對非特定人所為之買賣行為，被告與林允澤以詐偽方式 共同出售綠陽新創公司股票之行為，自應受證券交易法之規 範，是辯護人上開主張，應有誤會。 五、駁回調查證據之聲請： 　㈠按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院 認為不必要者，得以裁定駁回之；而待證事實已臻明瞭無再 調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1 項、第2項第3款定有明文。 　㈡辯護人雖聲請傳喚辦理增資之會計師楊繼德，以證明被告未 參與綠陽新創公司之驗資過程（甲3卷第485頁、甲4卷第15 頁），然縱被告未出面處理增資之事，惟本案依前述證據， 足認被告明知本案投資人所購買之綠陽新創公司股票，係林 允澤以虛偽驗資方式所印製，竟與林允澤共同隱匿此事，而 為本案詐偽犯行，如前所述，是事證已臻明確，則前開辯護 人所請，依前述說明，並無調查之必要，應予駁回。 六、綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法 論科。 參、論罪部分： 一、新舊法比較： 　㈠按證券交易法第171條於107年1月31日修正公布，於000年0月 0日生效施行，惟該次修正主要是針對該條第2、4、5、6、7 項原定「犯罪所得」之定義予以特定範圍及酌為文字上之修 正，及因應沒收新制而調整關於犯罪所得沒收之規定，並不 涉及構成要件、刑度或加重減輕要件之變更，不生新舊法比 較問題。又同法第179條規定於108年4月17日修正公布，於1 08年4月19日生效施行，修正前原條文規定：「（第1項）法 人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負 責人。（第2項）外國公司違反本法之規定者，依本章各條 之規定處罰其為行為之負責人。」修正後乃將此2項規定合 併為：「法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1 及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。 」等語，是此部分僅係文字修正，與罪刑之論斷不生影響， 亦不生新舊法比較問題，逕均適用裁判時法即現行證券交易 法之規定。 　㈡又被告於行為後，刑法第214至216條已於108年12月25日修正 公布，並自同年12月27日起生效施行。惟依修正意旨，係配 合刑法施行法第1條之1第2項之規定，修正罰金數額提高之 倍數，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內 在邏輯一致性。是前開修正事項，並不涉及犯罪成立要件或 處罰效果等實質規範內容之修正，自無有利、不利之情形， 而不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法。 二、按公司法第9條第1項前段應收股款股東未實際繳納，而以申 請文件表明收足之處罰規定，旨在維護公司資本充實原則與 公司資本確定原則，茍於提出申請文件時，公司股款未實際 募足，而以暫時借資及人頭股東之方式虛偽表示股東已繳足 股款，提出於主管機關，即與公司資本充實原則及公司資本 確定原則有所違背，無論其借用資金充作股款之時間久暫， 均構成違反公司法第9條第1項之犯罪（最高法院96年度台上 字第4037號判決參照）。公司法第9條第1項前段應收股款股 東未實際繳納，而以申請文件表明收足之處罰規定，旨在維 護公司資本充實原則與公司資本確定原則，茍於提出申請文 件時，公司股款未實際募足，而以暫時借資及人頭股東之方 式虛偽表示股東已繳足股款，提出於主管機關，即與公司資 本充實原則及公司資本確定原則有所違背，無論其借用資金 充作股款之時間久暫，均構成違反公司法第9條第1項之犯罪 （最高法院96年度台上字第4037號判決參照）。次按公司之 設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12日公 司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定 程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修正後辦理 公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於 職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑 法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議參 照）。 三、又按證券交易法係針對公開發行有價證券之公司加以規範， 旨在確保證券市場之交易與管理，而保護證券交易之安全； 且證券交易法所稱財務報告，指發行人及證券商、證券交易 所依法令規定，應定期編送主管機關之財務報告；前項財務 報告之內容、適用範圍、作業程序、編製及其他應遵行事項 之財務報告編製準則，由主管機關定之，不適用商業會計法 第4章、第6章及第7章之規定，101年1月4日修正之證券交易 法第14條第1項、第2項定有明文，考其立法理由為「近年來 我國會計準則與國際會計準則接軌過程中，常與商會法有所 扞格，而主管機關依第2項規定授權訂定之證券發行人財務 報告編製準則，於符合授權之內容、目的及範圍下，應較商 會法優先適用，為明確起見，爰修正第1項，明文排除商會 法第4章、第6章、第7章規定之適用」，可知證券交易法第1 71條第1項第1款本為商業會計法第71條之特別規定，對於違 反該罪名者，依特別法優於普通法之原則，不另論商業會計 法之罪名，是公訴意旨認本件被告應另論以商業會計法第71 條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪， 容有誤會。 四、再按證券交易法第179條規定法人違反該法之規定者，依各 條之規定處罰其「為行為」之負責人，該法人之「行為負責 人」（自然人）既為依上述規定受處罰之主體，並非代罰規 定。查被告擔任綠陽新創公司總經理職務期間，於執行業務 範圍內，為公司法第8條第2項之公司負責人，是被告就本件 犯行，應依證券交易法第179條之規定處罰。 五、是核被告所為，係法人違反證券交易法第20條第1項規定， 其為行為之負責人犯證券交易法第179條、第171條第1項第1 款之詐偽罪、公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪及刑法 第214條使公務員登載不實罪。又被告利用上開不知情之業 務及會計師等人，遂行前揭犯行，為間接正犯。另被告與林 允澤間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。至公訴意旨漏未引用證券交易法第179條之條文，然起訴 書犯罪事實欄均已敘明被告之職務，且被告與林允澤係以綠 陽新創公司名義犯本件犯行，故屬起訴條文之漏載，尚無庸 變更起訴法條，亦無礙上開被告之防禦權，本院自得予以補 充。 六、被告本案犯行係本於詐欺投資人購買綠陽新創公司股票之同 一犯意而為，其行為有局部重疊且犯罪時間密接，應評價為 擴大一行為之概念，以免刑罰過苛，是認係一行為觸犯數罪 名之想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之證券交易 法第179條、第171條第1項第1款之詐偽罪處斷。被告於如附 表三所示之時間，詐偽販售綠陽新創公司股票，致投資人陷 於錯誤而購買綠陽新創公司股票之各舉動，均係於密切接近 之時、地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開 ，且均為達同一詐欺目的之接續動作，在主觀上顯係基於一 貫之犯意，核屬接續犯之性質，應僅論以一詐偽罪。又本案 被告、林允澤雖因共犯本案詐偽罪而獲得投資人交付款項共 2億1,040萬9,500元，惟其等確已將其中的1億1,100萬元挹 注綠陽光電公司，而僅餘9,940萬9,500元，是認渠等就本案 詐偽之「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」未達1億元， 則公訴意旨認被告所涉同有證券交易法第171條第2項「因犯 罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上」之適 用（甲2卷第233頁），即不足採，爰不另無罪諭知。　 七、末按實質上或裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者， 依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基 於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判 ，此為犯罪事實之一部擴張。公訴意旨雖漏未敘及被告關於 附表二內部分投資人因受騙而匯款之情形，惟此部分與被告 被訴且經認定有罪部分有接續犯之實質上一罪關係，為起訴 效力所及，本院自應併予審理，併此敘明。 肆、科刑部分： 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為綠陽新創公司總經理 ，明知本案投資人所購買之綠陽新創公司股票，係其指示林 允澤以虛偽驗資方式所印製，竟與之共同隱匿此重大足資影 響投資人判斷之資訊，向不特定投資人販售綠陽新創公司股 票，使投資人誤信綠陽新創公司之前景大好、資本充實，進 而購買綠陽新創公司之股票，非但使諸多投資人蒙受損失， 亦對金融秩序造成重大危害，更致其自身及林允澤獲取非微 之不法所得（2人共獲取9,940萬9,500元），且犯後始終否 認犯行，更卸責予林允澤，絲毫不知悔悟之犯後態度，兼衡 被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害， 暨自承之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文 所示之刑。 伍、沒收部分： 一、被告於行為後，刑法沒收新制於104年12月30日修正公布， 於105年7月1日施行，依刑法第2條第2項，本案應適用裁判 時之法律。刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑 法一體適用，刑法施行法第10條之3乃增訂「施行日前制定 之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」明白 揭示後法優於前法之原則。而證券交易法第171條第7項規定 ，亦於107年1月31日修正公布，係因應上開刑法施行法第10 條之3施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自 應優先適用。其餘未規定部分，則回歸刑法適用之。修正後 證券交易法第171條第7項規定：「犯第1項至第3項之罪，犯 罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體 因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、 第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」又按犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項之犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項至第5項定有明文。考 量其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告 沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因 素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正 後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保 有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用， 故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。前揭修 正後證券交易法第171條第7項規定顯係創設刑法以「實際合 法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，自應從嚴限縮 解釋，以與刑法第38條之1第5項規定揭示之立法價值協調一 致。本院審酌沒收犯罪所得之本質是一種不當得利的衡平措 施，使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前的 合法狀態，並非在使國庫終局享有犯罪利得，因此，犯罪被 害人之民事請求權應優先於國庫利得沒收權，當屬確論，惟 其優先性並不排斥沒收宣告，而係使被害人（權利人）得依 刑事訴訟法第473條規定請求。　　 二、次按修正後刑法第38條之1第1項前段、第3至5項之沒收規定 ，此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所 設計之剝奪不法利得之機制。而關於犯罪所得之沒收，乃為 避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財 產秩序之準不當得利衡平措施，是以修正後刑法第38條之1 立法理由說明五（三）中，即以「依實務多數見解，基於徹 底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤 ，均應沒收」，明白揭示採取「總額沒收」原則。而107 年 1月31日修正公布之證券交易法第171條第7項規定，有關應 沒收之「犯罪所得」，依前揭說明，既已齊一採取刑法沒收 新制關於犯罪所得範圍之定義，於計算應沒收之「犯罪所得 」時，亦應採取「總額沒收」原則，以達新法沒收犯罪所得 透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防效果之立法目的 。 三、再按刑法第38條之1犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯 有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項定有規定 。另按，二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或 追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係 指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員 有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯 罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴 格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟事 實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯 罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自 由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成 員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所 得宣告沒收。 四、末按刑法第38條之1關於犯罪所得應予沒收之規定，旨在澈 底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生 之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所 得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪 ，並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實 際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合 法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人賠償而完全填補其 損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免 犯罪行為人遭受雙重剝奪。所謂實際合法發還，是指因犯罪 而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以 發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依 和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院106年度 台上字第791號判決意旨參照）。 五、本案被告與林允澤係以藉由綠陽新創公司名義為本件詐偽犯 行，是就整體犯罪過程觀之，實為2人共同取得9,940萬9,50 0元，又依上開說明，渠等為此給付予不知情業務之佣金等 成本，即不予扣除，並應扣除其等業已返還投資人部分（如 附表三編號3、17部分），故所餘犯罪所得為78,409,500元 （計算式：9,940萬9,500-19,500,000-1,500,000=78,409,5 00）。另被告、林允澤上開共同獲利部分，因渠等就上揭犯 罪所得之實際分配情形，卷內查無具體事證足資認定，故就 其等犯罪所得分別應如何分配無法認定，承前開判決意旨， 應認平均分擔應沒收部分二分之一，是認被告之犯罪所得為 39,204,750元（計算式：78,409,500/2=39,204,750）。該 等犯罪所得雖未扣案，仍應諭知沒收，並為維護被害人、第 三人或得請求損害賠償之人之求償權，依證券交易法第171 條第7項、刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知除應發還 被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官林錦鴻提起公訴，檢察官邱曉華到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　江俊彥 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許芳瑜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊世賢 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郝彥儒 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 證券交易法第20條 有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他 足致他人誤信之行為。 發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內 容不得有虛偽或隱匿之情事。 違反第一項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而 所受之損害，應負賠償責任。 委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人 或出賣人。 證券交易法第171條 有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺 幣一千萬元以上二億元以下罰金： 一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第 二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司 資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。 犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一 億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元 以上五億元以下罰金。 有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者 ，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰。 犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減 輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。 犯第一項至第三項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所 得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二 分之一。 犯第一項或第二項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過 罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重 罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。 犯第一項至第三項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然 人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取 得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收 之。 違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第二十條第 一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七 條之一第一項或第二項規定者，依第一項第一款及第二項至前項 規定處罰。 第一項第二款、第三款及第二項至第七項規定，於外國公司之董 事、監察人、經理人或受僱人適用之。 證券交易法第179條 法人及外國公司違反本法之規定者，除第一百七十七條之一及前 條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。 公司法第9條 公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足， 或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者 ，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五 十萬元以上二百五十萬元以下罰金。 有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人 因此所受之損害。 第一項經法院判決有罪確定後，由中央主管機關撤銷或廢止其登 記。但判決確定前，已為補正者，不在此限。 公司之負責人、代理人、受僱人或其他從業人員以犯刑法偽造文 書印文罪章之罪辦理設立或其他登記，經法院判決有罪確定後， 由中央主管機關依職權或依利害關係人之申請撤銷或廢止其登記 。 中華民國刑法第214條 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五 千元以下罰金。

2025-03-26

TPDM-111-金重訴-6-20250326-2

金訴
臺灣臺中地方法院

詐欺等

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度金訴字第4452號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 王美玲 (另案於法務部○○○○○○○○○執行 中) 上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第178 00號），本院判決如下： 　　主　　文 王美玲犯如【附表二】「主文」欄所示之罪，各處如【附表二】 「主文」欄所示之刑。 未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　犯罪事實 一、王美玲於民國112年2月間某日，透過交友軟體「探探」認識 真實姓名年籍不詳自稱「陳志文」之人，進而加入其所屬之 詐欺集團（參與犯罪組織部分，因本案非首次犯加重詐欺取 財犯行，不在起訴及審理範圍內），以每收取新臺幣(下同) 10萬元轉交上游成員即可獲得2000元之報酬，擔任收水車手 之工作。王美玲與「陳志文」及本案詐欺集團成員間，共同 意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同犯詐欺取財及掩 飾、隱匿犯罪所得本質及去向之一般洗錢之犯意聯絡，先由 本案詐欺集團之不詳成年成員以如【附表一】「詐騙方式」 欄所示之詐騙方式，詐欺如【附表一】所示之告訴人，致其 等均陷於錯誤，於如【附表一】「匯款經過」欄所示之時間 、地點及方式，將各該款項匯至黃郁蓁女兒李宛陵名義所申 辦之帳號：000-00000000000000號中華郵政帳戶(下稱本案 帳戶，黃郁蓁、李宛陵所涉罪嫌部分，均經檢察官為不起訴 處分），復由本案詐欺集團真實姓名年籍不詳、自稱「王飛 盛」之人，指示黃郁蓁於如【附表一】「贓款處理」欄所示 之時間提領本案帳戶內之款項後，王美玲則依「陳志文」之 指示於112年5月27日16時03分許至臺中市○○區○○路000號之 爭鮮迴轉壽司門口，向黃郁蓁收取贓款，再轉交予本案詐欺 集團之不詳成員，以此方式製造金流斷點，掩飾、隱匿該詐 騙所得之本質及去向。嗣因如【附表一】所示之告訴人發覺 受騙後報警處理，經警循線查悉上情。 二、案經劉筱芸、楊閔琇、劉亭廷、林依莉訴由臺中市政府警察 局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　　由 壹、證據能力之說明 一、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件以下採為判決基礎 之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據 ，惟該等證據經檢察官、被告王美玲（下稱被告）迄本案言 詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議，揆諸 前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕 疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證 據能力。 二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理 時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據 。　 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱 （見偵卷二第111至113頁、本院卷第209頁），核與證人即 提供本案帳戶及提領款項之黃郁蓁、證人即本案帳戶申辦人 李宛陵、證人即告訴人劉筱芸、楊閔琇、劉亭廷、林依莉等 人於警詢中證述明確（見偵卷一第33至46、47至49、119至1 21、159至160、223至225、278至280頁），並有黃郁蓁因遭 詐騙而提供帳戶之報案相關資料（內含臺中市政府警察局清 水分局三田派出所陳報單、臺中市政府警察局清水分局三田 派出所受理各類案件紀錄表、臺中市政府警察局清水分局三 田派出所受（處）理案件證明單、內政部警政署反詐騙諮詢 專線紀錄表、證人黃郁蓁與暱稱「王飛盛」之LINE對話紀錄 截圖、李宛陵之郵局帳號000-00000000000000號帳戶存摺封 面及歷史交易明細、臺中市政府警察局清水分局三田派出所 刑案紀錄表；見偵卷一第51、53、55、57至58、59至83、10 1至105、111至112頁）、告訴人劉筱芸遭詐騙之報案相關資 料（內含新北市政府警察局中和分局安平派出所陳報單、內 政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、新北市政府警察局中和 分局安平派出所受（處）理案件證明單、告訴人劉筱芸提供 之手機網路轉帳資料、告訴人劉筱芸與暱稱「林志豪台北證 券主管43歲」之LINE對話紀錄截圖、「台灣期貨交易所」詐 騙投資網頁截圖、新北市政府警察局中和分局安平派出所受 理詐騙帳戶通報警示簡便格式表；見偵卷一第117、123至12 4、125、127、129至130、137頁）、告訴人楊閔琇遭詐騙之 報案相關資料（內含雲林縣警察局西螺分局油車派出所陳報 單、告訴人楊閔琇之涉詐匯款原因紀錄表、雲林縣警察局西 螺分局油車派出所受（處）理案件證明單、雲林縣警察局西 螺分局油車派出所受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐 騙諮詢專線紀錄表、雲林縣警察局西螺分局油車派出所受理 詐騙帳戶通報警示簡便格式表、告訴人楊閔琇與暱稱「李振 輝」之LINE對話紀錄截圖、告訴人楊閔琇提供之網路轉帳資 料；見偵卷一第153、157、161、163、165至166、171、183 至201、202頁）、告訴人劉亭廷遭詐騙之報案相關資料（內 含高雄市政府警察局前鎮分局草衙派出所陳報單、內政部警 政署反詐騙諮詢專線紀錄表、告訴人劉亭廷提供之網路匯款 交易明細、詐騙投資網站頁面截圖、告訴人劉亭廷與不詳網 站客服人員之對話紀錄截圖、高雄市政府警察局前鎮分局草 衙派出所受理各類案件紀錄表、高雄市政府警察局前鎮分局 草衙派出所（處）理案件證明單、高雄市政府警察局前鎮分 局草衙派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表；見偵卷一 第219、221至222、227、231至233、235至239、245、247、 269頁）、告訴人林依莉遭詐騙之報案相關資料（內含高雄 市政府警察局左營分局啟文派出所陳報單、高雄市政府警察 局左營分局啟文派出所（處）理案件證明單、高雄市政府警 察局左營分局啟文派出所受理各類案件紀錄表、內政部警政 署反詐騙諮詢專線紀錄表、高雄市政府警察局左營分局啟文 派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、告訴人林依莉提 供之網路匯款交易明細、告訴人林依莉提供之詐騙投資網站 購買黃金及充值紀錄截圖、告訴人林依莉與詐騙集團成員之 對話紀錄截圖（見偵卷一第277、282、283、284至285、286 、290、291至293、294至301頁）、金融帳戶個資檢視表（ 見偵卷一第116頁）、中華郵政股份有限公司112年7月31日 儲字第1120961656號函暨檢送之證人李宛陵郵局帳號000-00 000000000000號帳戶資料、印鑑卡及歷史交易明細（見偵卷 一第343、345至347頁）、道路及臺中市清水郵局監視器影 像及翻拍照片（見偵卷一第85至99頁）等在卷可稽，足認被 告上開自白核與事實相符，應堪採信。綜上，本件事證已臻 明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。 二、論罪科刑： ㈠、新舊法比較： 　⒈刑法第339條之4部分：被告行為後，刑法第339條之4雖於112 年5月31日修正公布，並自同年6月2日施行，然僅係於第1項 新增第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實 影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」之處罰態樣，與上開被 告就本案所犯部分無涉，亦無法律變更比較之問題，應適用 裁判時法。 　⒉洗錢防制法部分：被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日 修正公布，於113年8月2日施行，被告行為時之洗錢防制法 條第14條第1項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處 七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，新 修正洗錢防制法第19條第1項規定：「有第二條各款所列洗 錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億 元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元 者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以 下罰金。」，經比較新舊法，其中洗錢之財物或財產上利益 未達新臺幣一億元之洗錢罪，其最重本刑自有期徒刑7年調 降至5年，依刑法第35條第2項前段，主刑以新法較輕，以新 法有利於被告，此部分應適用修正後洗錢防制法第19條第1 項後段之規定。但關於洗錢防制法自白犯罪減刑規定，被告 行為時之洗錢防制法第16條第2項係規定「犯前二條之罪， 在偵查或審判中均自白者，減輕其刑。」，該條項復於112 年6月14日修正為「犯前四條之罪，在偵查『及』歷次審判中 均自白者，減輕其刑」（下稱中間時法），復於113年7月31 日修正後之洗錢防制法第23條第3項規定「犯前四條之罪， 在偵查『及』歷次審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全 部所得財物者』，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察 官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」（下稱裁判時法），依中間 時法及裁判時法之規定，行為人均須於偵查「及歷次」審判 中皆自白，且裁判時法復增加「如有所得並自動繳交全部所 得財物」之減刑條件，不利於被告，故關於自白犯罪減刑之 規定應適用被告行為時之法律。 　⒊詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日修正公布、同年8月2 日施行，未變更刑法第339條之4之加重詐欺罪之構成要件及 刑度，僅係增訂其加重條件，屬刑法分則加重之性質，此乃 被告行為時所無之處罰，自無新舊法比較之問題，而應依刑 法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地。又同 條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自 白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並 因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查 獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免 除其刑」，所指詐欺犯罪，本包括刑法第339條之4之加重詐 欺罪（該條例第2條第1款第1目），且係新增原法律所無之 減輕刑責規定，並因各該減輕條件間及上開各加重條件間均 未具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自無須同其新 舊法之整體比較適用，而應依刑法第2條第1項從舊從輕原則 ，分別認定並比較而適用最有利行為人之法律，尚無法律割 裂適用之疑義（最高法院113年度台上字第3358號判決意旨 參照）。 ㈡、核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上 共同犯詐欺取財罪及修正後洗錢防制法第19條第1項後段之 一般洗錢罪。 ㈢、被告就【附表一】編號1至4所示犯行，各係以一行為，而觸 犯上開數罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，各 從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。 ㈣、被告與暱稱「陳志文」及其所屬詐欺集團其他成年成員間， 就本案各次犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。 ㈤、被告就【附表一】所示之各次犯行，其告訴人不同，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈥、刑之減輕事由： 　⒈按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得 ，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機 關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操 縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑，113年7月 31日公布、同年0月0日生效之詐欺犯罪危害防制條例第47條 定有明文。本案被告雖於偵查及本院審判中均自白加重詐欺 取財犯行，惟並未自動繳交全部所得財物，自無從適用上開 規定予以減刑。 　⒉又被告行為時之洗錢防制法第16條第1項規定「犯前2條之罪 ，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」。然想像競合犯之處 斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想 像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之 刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。 易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須 輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加 重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部 分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「 從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院 決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準 據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法 院108年度台上字第4405、4408號判決要旨參照）。經查， 本案被告於偵查及審判中均自白一般洗錢罪，依上開規定原 應減輕其刑，然依照前揭說明，被告各犯行均係從一重論處 三人以上共同犯詐欺取財罪，是其上開想像競合輕罪得減刑 部分，本院於依照刑法第57條量刑時，將併予審酌。 ㈦、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取財 物，加入詐欺集團擔任收水車手，負責將詐欺所得之贓款層 轉予上游，藉此牟取不法利益，造成告訴人等受有損失，同 時增加檢警查緝及告訴人求償之困難，嚴重破壞社會治安， 所為應予非難；兼衡被告坦承犯行之犯後態度、其素行（參 卷附法院前案紀錄表）、參與犯罪之程度與分工及本案告訴 人遭詐騙之款項金額；並考量被告就洗錢犯行，已符合相關 自白減刑規定（學理所稱想像競合所犯輕罪之釐清作用）； 暨考量被告於本院審理時自陳之教育智識程度、入監前職業 、家庭生活經濟狀況（見本院卷第217頁）等一切情狀，分 別量處如【附表二】「主文」欄所示之刑。另本案被告所犯 上開三人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪，為想像競合犯 ，依刑法第55條規定，應從一重之三人以上共同詐欺取財罪 處斷，本院審酌刑法第57條所定各款量刑因子，經整體評價 後，科處被告如【附表二】「主文」欄所示之刑，並未較輕 罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」為低，認已足以充分評價 被告行為之不法及罪責內涵，符合罪刑相當原則，故基於不 過度評價之考量，不併予宣告輕罪即洗錢罪之罰金刑。 ㈧、關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執 行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢 察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執 行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽 審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少 不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生生 (最高法院111年度台上字第265號判決意旨可參)。經查，被 告尚有其他加重詐欺犯行經起訴尚待判決或已判決而待確定 執行中等情，有上開法院前案紀錄表在卷可參（見本院卷第 17至26頁），待本案判決確定，日後可能有與他案合併定應 執行刑之情形，是本案被告所犯各罪所處之刑，依上揭裁定 意旨，為被告之利益，待案件確定後，再由檢察官聲請法院 裁定定其應執行之刑為適當。從而，本院爰不定其應執行刑 ，附此敘明。 三、沒收部分： ㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被 告於本院審理時自承：收取10萬元就有2千元報酬，若不足1 0萬元會算入隔天所收款項一起計算，本件被害人總共匯款1 6萬元，我印象中大約收取2千到4千左右之報酬，差不多3千 元等語（見本院卷第216頁），是被告因本案所獲之3000元 報酬部分核屬被告之犯罪所得，且未據扣案，考量刑法沒收 制度之立法理由乃澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，爰 依上開規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。 ㈡、按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被 告行為後，洗錢防制法業經通盤修正，於113年7月31日修正 公布，而於同年8月2日施行，已如前述。其中洗錢防制法第 18條第1項有關沒收洗錢財物或財產上利益之規定，業經修 正為同法第25條第1項規定，自應適用裁判時即修正後洗錢 防制法第25條第1項之規定。又修正後洗錢防制法第25條第1 項固規定「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，然依本 條立法理由第二點之說明：「考量澈底阻斷金流才能杜絕犯 罪，為減少犯罪行為人僥倖心理，避免經查獲之洗錢之財物 或財產上利益（即系爭犯罪客體）因非屬犯罪行為人所有而 無法沒收之不合理現象，爰於第一項增訂『不問屬於犯罪行 為人與否』...」，可知依本條宣告沒收之洗錢財物或財產上 利益，宜以業經「查獲」即扣押者為限，方能發揮澈底阻斷 金流、杜絕犯罪之規範目的，而具有宣告沒收之必要。再者 ，倘被告並非主導犯罪之主事者，僅一度經手、隨即轉手該 沒收標的，現已非該沒收標的之所有權人或具事實上處分權 人，則法院強令被告應就主事者之犯罪所得負責，而對被告 宣告沒收追徵，亦有過度沒收而過苛之嫌。查被告向黃郁蓁 所收取之款項，業經被告全數繳回其所屬之詐欺集團，已非 屬被告所有或在被告實際支配掌控中，依前開說明，如對被 告就此部分未扣案之洗錢財物諭知沒收追徵，核有過苛之虞 ，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收追徵。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官蔡如琳到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　　法　官　許月馨 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴， 上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃英寬 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 附錄論罪科刑法條 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 洗錢防制法第19條 有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併 科新臺幣1億元以下罰金。 其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年 以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 【附表一】 編號 告訴人 詐騙方式 匯款經過 (新臺幣) 贓款處理 (新臺幣) 　1 劉筱芸 劉筱芸於112年5月7日11時，透過友人介紹將本案詐欺集團之不詳成員所使用之通訊軟體LINE暱稱「林志豪台北證券主管43歲」加為好友，其遂向劉筱芸佯稱：透過網站「台灣期貨交易所」可投資獲利云云，致劉筱芸陷於錯誤，依指示匯款。 劉筱芸於112年5月27日14時13分許，在其臺北市大安區之工作場所，以手機網路銀行轉帳匯款3萬元至本案帳戶。 黃郁蓁於同日16時03分許，提領6萬元，並於臺中市○○區○○路000號之爭鮮迴轉壽司門口交予被告王美玲。 　2 楊閔琇 楊閔琇於112年5月17日間，透過交友軟體「派愛」將本案詐欺集團之不詳成員所使用之暱稱「李振輝」加為好友，其遂向楊閔琇佯稱：透過網站「TAIWAN STOCK EXCHANGE」可投資獲利云云，致楊閔琇陷於錯誤，依指示匯款。 楊閔琇於112年5月26日13時59分許，在其雲林縣二崙鄉住處，以網路匯款3萬元至本案帳戶。 黃郁蓁於同日14時35分許，提領6萬元，並於上址交予被告王美玲。 　3 劉亭廷 劉亭廷於112年5月22日間，使用交友軟體「SWEET RING」將本案詐欺集團之不詳成員所使用之暱稱「Vincent(自稱洪瑞德)」加為好友，其遂向劉亭廷佯稱：透過網站「國際福彩網」可投資獲利云云，致劉亭廷陷於錯誤，依指示匯款。 劉亭廷於112年5月29日14時39分許，在其高雄市左營區住處，以網路銀行匯款5萬元至本案帳戶。 黃郁蓁於同日16時24分許，提領5萬元，並於上址交予被告王美玲。 　4 林依莉 林依莉於112年5月12日間，使用交友軟體「PARIS」將本案詐欺集團之不詳成員所使用之暱稱「楊國語」加入為好友，其遂向林依莉佯稱：透過網站「元大投資」可投資獲利云云，致林依莉陷於錯誤，依指示匯款。 林依莉於112年6月1日10時26分許，在其高雄市左營區住處，以網路銀行匯款5萬元至本案帳戶。 黃郁蓁於同日10時33分許，提領6萬元，並於上址交予被告王美玲。 【附表二】 編號 犯罪事實 主文 　1 如犯罪事實欄一之【附表一】編號1所示 王美玲犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 　2 如犯罪事實欄一之【附表一】編號2所示 王美玲犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 　3 如犯罪事實欄一之【附表一】編號3所示 王美玲犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 　4 如犯罪事實欄一之【附表一】編號4所示 王美玲犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。

2025-03-26

TCDM-113-金訴-4452-20250326-1

重上更二
臺灣高等法院臺中分院

違反貪污治罪條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 112年度重上更二字第12號 上 訴 人 即 被 告 徐永煌 選任辯護人 李平勳律師 王國棟律師 王柏硯律師(已於112年12月6日終止委任) 林榮龍律師(已於113年1月4日終止委任) 上 訴 人 即 被 告 李權明 選任辯護人 陳思成律師 廖國豪律師 訴訟參與人 元裕工程技術顧問有限公司 代 表 人 陳錦松 訴訟參與人 勝豐工程股份有限公司 (原呈品工程股份有限公司） 設彰化縣○○鄉○○村○○路0段000巷0 0號0樓 代 表 人 詹勝吉 訴訟參與人 大京工程顧問股份有限公司 代 表 人 莊清福 上列上訴人即被告等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗 地方法院103年度重訴字第4號，中華民國106年2月17日第一審判 決（起訴及移送併辦案號：臺灣苗栗地方檢察署103年度偵字第2 309、3878、4174號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審 ，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於其犯罪事實欄四所示徐永煌對於主管事務違法圖利部 分、及其犯罪事實欄五所示徐永煌、李權明共同犯經辦公用工程 收取回扣部分均撤銷。 徐永煌犯對於主管事務違法圖利罪，處有期徒刑貳年拾月，褫奪 公權貳年；又共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑玖年 肆月，褫奪公權肆年，未扣案犯罪所得新臺幣貳拾貳萬元沒收之 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 李權明共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑肆年拾月， 褫奪公權參年。 元裕工程技術顧問有限公司明知他人違法行為而取得之未扣案新 臺幣壹萬陸仟捌佰伍拾貳元沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。 勝豐工程股份有限公司明知他人違法行為而取得之未扣案新臺幣 柒萬貳仟捌佰玖拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。 大京工程顧問股份有限公司之財產不予沒收。 　　犯罪事實 一、徐永煌於民國96年3月16日至99年1月間，擔任廣豐營造有限 公司（址設苗栗縣○○鎮○○里○○000○00號，下稱廣豐公司，違 反政府採購法部分已經原審法院判處應執行罰金新臺幣陸拾 萬元確定）董事，並為該公司的登記及實際負責人，主要業 務為承攬施作公共工程。他於99年3月1日起擔任苗栗縣通霄 鎮鎮長，綜理該鎮業務，包括主管、監督通霄鎮辦理之公共 工程相關採購案預算及底價訂定、招標、決標、驗收、結算 、付款等事務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限之公務員，也是利益衝突迴避法所規範之公 職人員，乃於就任前99年2月5日向經濟部申請將廣豐公司董 事職位變更登記為其胞姐徐淑雲，徐永煌雖變更登記為股東 ，惟仍負責決定廣豐公司的資金運用、人事管控、是否參與 政府採購案件之投標、相關得標工程之履約進度控管、工程 帳務等營運項目，仍為廣豐公司的實際負責人。他擔任通霄 鎮鎮長後，一面當著鎮長，主管、監督公共工程相關採購案 預算及執行等事項，一面當著廣豐公司的實際負責人，嫻熟 處理廣豐公司如何參與政府採購案件之投標等事務；更於10 0年11月22日起至102年7月17日止先後7次，均以支付借牌費 用5%比例金的方式，向國鼎土木包工業（下稱國鼎土木）負 責人黃國瑛借用國鼎土木名義，參與通霄鎮公所辦理採購案 號0000000、060701、0000000、G000-00000、G000-00000、 100101、G000-00000等採購案之投標（徐永煌犯政府採購法 第87條第5項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義投標 罪，共7罪，已經本院前審以110年度重上更一字第5號判決 各處有期徒刑3月，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1 日確定）。 二、李權明於下列行為時間是址設苗栗縣○○鎮○○路000號大京工 程顧問股份有限公司（下稱大京公司）的登記及實際負責人 ，主要業務為負責承攬公共工程的設計規劃監造等工作；而 大京公司於101年2月9日至102年2月8日因違反政府採購法而 被停權1年，此段期間大京公司不得參與政府採購案之投標 ，李權明不得以大京公司名義參與政府採購案件之投標，卻 為促成採購契約之簽訂，與元裕工程技術顧問股份有限公司 （下稱元裕公司）負責人陳錦松議定，以支付25%比例金方 式違法借用元裕公司名義投標，而由李權明指示大京公司所 屬不知情員工以元裕公司名義參與政府採購案件之投標、得 標及履約等事宜（李權明、大京公司及陳錦松、元裕公司違 反政府採購法部分均經原審法院判處罪刑確定）。 三、徐永煌身為通霄鎮鎮長，明知通霄鎮公所辦理「101年度通 霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2次）委託規劃 、設計及監造」採購案（採購案號：acZ0000000000，下稱1 01年排水疏濬清淤工程勞務採購案），應恪遵政府採購法各 條項規定，以維護公共利益，不得圖利廠商。因大京公司負 責人李權明於101年7月19日以支付比例金方式違法借用元裕 公司名義參與上開標案投標、得標及履約等事宜，雙方約定 元裕公司取得通霄鎮公所實際給付的技術服務費25%作為報 酬。上開工程施作期間，徐永煌於101年10月16日經由該工 程所在行政區三光里里長黃國瑛反映工程問題而知悉大京公 司、元裕公司間上開違法借牌投標情事，本應指示承辦人員 依法終止或解除該採購契約，並追償損失，不得驗收、付款 予元裕公司，或為符公共利益報由上級機關核准不予終止或 解除該採購契約，卻為使元裕公司、大京公司獲取不法利益 ，竟基於對於主管事務，明知違背法律，直接圖大京公司、 元裕公司不法利益之犯意，不僅未依法終止或解除該採購契 約及追償損失，也未報由上級機關核准不予終止或解除該採 購契約，卻在通霄鎮公所內部公文呈核工程結算驗收證明書 中所附結算明細表上核章，而給付技術服務費新臺幣（下同 ）187,251元予元裕公司，經元裕公司負責人陳錦松扣除他 與李權明事先約定25%款項，並繳納工程款之16%稅捐後，元 裕公司因而取得其中16,852元之不法利益（計算式：187,25 1元×25%-187,251元×16%，小數點以下採無條件捨去法，下 同），其餘款項均交予李權明收受，大京公司獲有工程款14 0,439元（計算式：187,251元-187,251元×25%=000000-0000 0），經扣除成本及其他費用後已無餘額，因此未實際獲取 不法利益。 四、徐永煌身為通霄鎮鎮長，對於通霄鎮公所於101年5月10日決 標之「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程」 採購案（下稱101年排水疏濬清淤工程採購案）具有主管及 監督權限，他明知廣豐公司不能投標通霄鎮公所辦理的採購 案，也明知從事公務之人員應清廉自持，不得收受廠商交付 的回扣，竟與李權明共同基於經辦公用工程收取回扣及借用 他人名義投標之犯意聯絡，於上開採購案開標前之某日，親 自撥打電話予呈品工程股份有限公司(已更名為勝豐工程股 份有限公司，下稱呈品公司，違反政府採購法部分已經原審 法院判處罰金陸萬元確定）負責人吳錫龍，向本無意參與該 標案之吳錫龍借用呈品公司名義投標。吳錫龍應允後，徐永 煌即指示不知情的廣豐公司員工陳湘蓁向呈品公司洽辦借牌 投標等事宜，並由李權明出面與徐耀勇議定，將上開工程交 由徐耀勇施作，徐耀勇則給付工程款的1成作為對價，再由 徐永煌以通霄鎮鎮長之身份，在通霄鎮公所之內部公文呈核 時，准予決標、驗收並付款予呈品公司。嗣經通霄鎮公所不 知情的承辦人員辦理驗收合格，並呈由徐永煌同意付款後， 通霄鎮公所於102年（起訴書誤載為101年）1月29日核撥2,1 26,000元之工程款支票，該支票於同日存入呈品公司設於第 一商業銀行（下稱第一銀行）和美分行帳號00000000000號 帳戶內。徐耀勇、陳湘蓁於102年1月31日開車前往彰化縣和 美鎮之第一銀行和美分行，由陳湘蓁陪同不知情之李佩貞（ 即吳錫龍之配偶）進入銀行，李佩貞於102年1月31日下午2 時27分27秒，扣除借牌費用72,890元後，自吳錫龍設於第一 銀行和美分行帳號00000000000號帳戶內領取2,053,110元交 予陳湘蓁，陳湘蓁返回車內後，將上開現金全數交予徐耀勇 。嗣陳湘蓁、徐耀勇返回苗栗後，徐耀勇即以其持用之行動 電話聯絡李權明，2人於同日下午3時55分許在苑裡鎮公所前 見面，徐耀勇當場交付李權明回扣22萬元，並由李權明將該 回扣全數轉交徐永煌收受。 五、案經法務部廉政署移請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 及移送併辦。　　 　　理　由 壹、程序方面： 一、本案檢察官起訴上訴人即被告（下稱被告）徐永煌、李權明 違反貪污治罪條例等罪（詳如起訴書第96頁第1列至第97頁 第17列），除起訴書犯罪事實四㈠所載被告徐永煌犯貪污治 罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務違法圖利、政府採 購法第87條第5項前段意圖影響採購結果而借用他人名義投 標罪部分、及起訴書犯罪事實五所載被告徐永煌、李權明共 同犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣 部分，經最高法院發回審理外，其餘均已確定，該確定部分 已非本院審理範圍，先予說明。 二、大京公司、元裕公司、呈品公司因被告徐永煌違法行為而取 得之工程款，有可能為不法所得，依刑法第38條之1第2項第 3款規定，各該公司取得之工程款有可能因此宣告沒收，為 保障其等之程序主體地位，有參與沒收程序之必要，本院乃 於110年8月24日以110年度重上更一字第5號裁定命大京公司 、元裕公司參與沒收程序，及於113年11月25日以112年度重 上更二字第12號裁定命呈品公司參與沒收程序，亦先說明。 　　 三、證據能力部分： 　㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據。是被告如未主張顯有不可信 之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦 無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有 例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形 予以調查審認。又刑事訴訟法第248條第1項前段所規定，檢 察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰 問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」 情形。另同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於 審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「 但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。 故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊 問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。 依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第16 5條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院105年度 台上字第662號判決意旨參照）。下列採為本判決基礎之證 人徐耀勇於偵查時雖未經被告徐永煌、李權明及其等辯護人 進行對質詰問，但原審及本院前審審理時都已經傳喚到庭作 證，由被告徐永煌、李權明及辯護人進行交互詰問，已足確 保被告徐永煌、李權明的對質詰問權；而依證人徐耀勇於原 審審理時證稱「（辯護人問：你分得清楚問你的人，是廉政 官或檢察官嗎？）先是廉政官後來是檢察官吧」、「（辯護 人問：有沒有特別告訴你他是檢察官）有」等語（見原審卷 ㈥第279頁反面），可知證人徐耀勇於偵訊時所為陳述，確實 知悉訊問主體是檢察官；又本案檢察官於偵查中訊問徐耀勇 時，已對他告知犯罪嫌疑、所犯罪名及法律上之權利，並詢 問徐耀勇是否委任辯護人到場，經徐耀勇稱「不用委任辯護 人」，此有檢察官訊問筆錄在卷可證（見102他797卷㈤第212 頁），並無影響徐耀勇行使防禦權之情形；本院考量證人徐 耀勇的學歷是國中畢業，行為時已近60歲，是具有相當社會 經驗、心智正常的成年人，他回答檢察官訊問的陳述內容， 並無顯不可信的情形，依上說明，證人徐耀勇於偵查中的陳 述具有證據能力。至被告徐永煌、李權明及其等辯護人於本 院前審審理時辯稱：證人徐耀勇受廉政官詢問時受到不正詢 問，依非任意性自白之延續效及毒樹果實理論，應排除徐耀 勇偵訊筆錄之證據能力等語。惟證人徐耀勇於廉政官詢問時 的陳述情形，當時廉政官詢問語氣平和，並無厲聲喝叱或恫 嚇，亦無使用強暴、脅迫或利誘方式，此經原審法院勘驗錄 音光碟查核明確，有勘驗筆錄在卷可證（見原審卷㈧第170至 175頁），而依照該勘驗結果，錄音譯文顯示廉政官詢問證 人徐耀勇的言詞，是在開導及提醒證人徐耀勇應據實供述， 否則將負相當法律責任，如與其他共犯或證人所述不符，可 能構成刑事訴訟法第101條第1項第2款羈押之原因等語，核 屬證人訴訟權益的告知及可容許的詢問技巧，被告徐永煌、 李權明及其等辯護人於本院前審審理時所辯此情，顯不可採 。 　㈡檢察官、本案被告或他們的選任辯護人於本院審判程序中， 對於本判決引用相關具有傳聞性質的證據資料，除上述三㈠ 所示證據方法外，其餘均未爭執作為本案證據使用，且本案 所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯 罪事實的依據。 貳、本院得心證的說明 、被告等人的辯詞 一、被告徐永煌否認上開犯行，並辯稱：我不知大京公司被公共 工程委員會停權，關於101年排水疏濬清淤工程勞務採購案 的審標、決標也不是由我做決定，且大京公司並無獲利；又 通霄鎮公所常有要在汛期前完成的疏浚工程流標，101年排 水疏濬清淤工程採購案我請同仁去邀標，找到專門做疏浚工 程的廠商徐耀勇，但徐耀勇說他沒有營造牌，而該工程的顧 問公司即大京公司負責人李權明透過廣豐公司的陳湘蓁介紹 協力廠商呈品公司，我沒有交代廣豐公司向呈品公司借牌， 更沒有收取回扣等語。 二、被告李權明否認有上開共同借用他人名義投標、經辦公用工 程收取回扣等犯行，並辯稱因為疏浚工程要在汛期前完成， 通霄鎮公所希望我趕快完成這個工程，我有找到徐耀勇是專 門做疏浚工程的廠商，但徐耀勇說他沒有營造牌，我就找廣 豐公司的陳湘蓁，請她幫忙找一支牌，後來是陳湘蓁介紹呈 品公司跟徐耀勇接洽，根本沒有回扣這件事情等語。 、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、被告徐永煌原於96年3月16日至99年1月間，擔任廣豐公司董 事，為該公司的登記及實際負責人；又於99年3月1日起擔任 苗栗縣通霄鎮鎮長，任期自99年3月1日起至103年12月26日 止，已經被告徐永煌供述在卷（見聲羈84卷第12頁），並有 法務部廉政署人事資料調閱單可參（見103廉查中48卷㈦第1 頁），他於此段期間綜理該鎮業務，為依法令服務於地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，也是利益衝 突迴避法所規範的公職人員，故廣豐公司於99年2月2日將廣 豐公司董事、代表人由被告徐永煌變更為他的姊姊徐淑雲， 此經被告徐永煌、證人徐淑雲於原審審理時供述明確（見原 審卷㈠第296頁反面、原審卷㈧第28頁），並有公司變更登記 表、經濟部99年2月5日經授中字第09931663800號函在卷可 證（見103廉查中48卷㈧第2至13頁）。惟被告徐永煌擔任苗 栗縣通霄鎮鎮長後，如何繼續領取廣豐公司核發的薪資、如 何掌控該公司的資金、人事、業務等情，已經證人即廣豐公 司會計兼出納陳湘蓁於偵訊中證稱「（問：廣豐公司的負責 人？）名義上董事長是徐淑雲、實際上是徐永煌」、「（問 ：為何廣豐公司每個月有固定轉帳薪資的10萬元給徐永煌？ ）我從95年進公司就這樣，那是徐永煌的薪水」、「（問： 承上，為何徐永煌支出的紅、白包，徐永煌住處的除草工資 ，房屋稅，辦桌，鎮長雜支，私人車輛的保養、保險等費用 都是由公司支出？）是」、「（問：綜上所述，徐永煌是否 為廣豐公司實際負責人，對於廣豐公司資金運用具決策權， 如員工薪水、年終獎金、投標所附押標金、履約保證金、機 具維修費、油料費，均由妳先向徐永煌電話請示決定後始可 動支，徐永煌再前往苑裡鎮農會補蓋廣豐公司大小章？）我 們要用存摺領錢，要先給徐永煌蓋農會的章，有時他不在會 以電話先請示，然後他再去農會補章，但這種機會很少」等 語（見他字797卷㈤第41至43頁）；證人即廣豐公司員エ林雅 芳於偵訊中證稱「（問：就廣豐公司營運相關事宜，你均係 向徐淑雲請示跟回報？）雖然負責人是徐淑雲，但我都是跟 徐永煌回報，從我進公司後，同事都叫他老闆，有事都是找 他」、「（問：所以徐淑雲雖然為公司的負責人，但廣豐公 司實際負責人是否是徐永煌？）公司有什麼事我們都是跟徐 永煌講，且稱呼徐永煌為老闆，至於徐淑雲跟徐永煌在公司 如何分エ我們不會管，對我來說徐永煌就是公司的實際負責 人」、「（問：所以後來負責人雖然由徐永煌更改為徐淑雲 ，但公司實際營運 、決策之人均仍為徐永煌？，我們有事 都找徐永煌」、「採購標價的部分都是由徐永煌決定，再由 鄭少娟填寫」、「平常有關於廣豐公司承攬的政府機關工程 的相關施作事宜，老闆徐永煌會追蹤進度」等語（見他797 卷三第198頁反面至200頁）；且廣豐公司自99年3月份起， 每月（除100年11月外）均匯10萬元入被告徐永煌申辦的苑 裡鎮農會帳戶，另廣豐公司於100年2月1日匯入6萬元、101 年1月20日匯入10萬元、102年2月6日匯入10萬元、103年1月 29日匯入10萬元至被告徐永煌申辦的苑裡鎮農會帳戶，有廣 豐公司薪資明細、轉帳明細表扣案可憑。可知被告徐永煌擔 任通霄鎮鎮長後，形式上雖未擔任廣豐公司的登記負責人， 但實質上仍掌控該公司的資金運用、人事管控、是否參與政 府採購案件之投標、履約進度控管、工程帳務等營運項目， 仍為廣豐公司的實際負責人。以上事證，顯示被告徐永煌不 僅一面當著鎮長，主管、監督公共工程相關採購案預算及底 價訂定、招標、決標、驗收、結算、付款等事項，更一面當 著廣豐公司的實際負責人，嫻熟處理廣豐公司如何參與政府 採購案件之投標等事務。 二、被告徐永煌如何對他主管的101年排水疏濬清淤工程勞務採 購案圖利大京公司、元裕公司等情，有下列事證可以證明： 　㈠通霄鎮公所辦理101年排水疏濬清淤工程勞務採購案，於101 年7月17日開標，由元裕公司得標；此工程之預定工區位置 ，包括烏眉一橋至大坎橋河道、三光橋至內湖橋河道、永協 橋上下游、旗山橋至內莊橋、台一線往上游至大份橋、台一 線往下游至出海口、過港溪、內島溪出海口等情，有通霄鎮 公所工程規劃、設計、監造委託契約書（含公開取得報價單 或企劃書公告、開標、議價、決標紀錄、決標公告等）暨委 託規劃設計及監造」企劃書之預定工區圖在卷可證（見原審 卷㈤第21至31頁、廉查中48卷㈦第27頁）；又上開採購案預算 書的編制審核者為元裕公司（代表人陳錦松），並經通霄鎮 公所主辦（技佐謝明君）、課長（黃見裕）、主任秘書（呂 廷泓）、鎮長（徐永煌）核章等情，有該採購案之預算書附 卷可參（見廉查中48卷㈦第22至24頁）；且證人黃見裕於偵 查、原審審理中證稱：我於101年間為通霄鎮公所建設課課 長，負責建設課工程和業務，關於建設課經辦工程如需撰寫 工程計畫書之情形，我都會向鎮長徐永煌請示，是否由顧問 公司受託來撰寫，我在任之期間均循此種慣例為之等語（見 原審卷㈥第127頁、偵字第2309號卷第353反面、356反面、35 8、359、360、361、362頁）；被告徐永煌也自承：關於標 案公文之簽核，得標後業務單位呈上來已是2、3天的事，無 非係告知工程已順利發包等語（見原審卷㈥第161頁反面）。 可知被告徐永煌擔任通霄鎮公所鎮長時，對於通霄鎮公所轄 內各項公共工程興建修繕委託規劃、設計及監造等事務均親 自督辦，他既主管、監督上開採購案，自無不知上開採購案 由元裕公司得標一事。 　㈡大京公司因違反政府採購法案件，經法院判處罰金刑，臺中 市大里區公所於101 年2 月9 日將大京公司公告為拒絕往來 廠商，並將名稱及相關情形刊登政府採購公報，拒絕往來截 止日為102 年2 月9 日，已經證人李權明陳述明確，並有拒 絕往來廠商網路列印資料在卷可憑（見廉查中48卷㈦第2至3 頁），可知大京公司於101年2月9日至102年2月8日因違反政 府採購法而被停權1年。而大京公司於停權1年期間，與元裕 公司負責人陳錦松議定，由李權明指示大京公司所屬不知情 員工以元裕公司名義於101年7月19日參與上開標案投標及得 標等事宜，雙方約定元裕公司取得通霄鎮公所實際給付的技 術服務費25%作為報酬，工程履約過程實際參與設計、監造 的人員都是大京公司的員工等情，已經證人李權明、陳錦松 證述無誤（見原審卷㈠第176、177頁），而大京公司、元裕 公司此部分違反政府採購法犯行，已經原審調查明確，並判 處罰金刑確定，足認大京公司負責人李權明為促成上開採購 契約之簽訂，以支付比例金方式違法借用元裕公司名義投標 。 　㈢上開工程施作期間，證人李權明於101年10月16日下午4時30 分許以他持用的門號0000000000號行動電話，撥打被告徐永 煌之賴姓司機所持用門號0000000000號行動電話，通話後由 賴姓司機轉交被告徐永煌接聽，雙方通話內容所談論的是三 光橋未完全清淤的施工問題，也就是101年排水疏濬清淤工 程勞務採購案的施工問題，有通訊監察譯文在卷可證（見廉 查中48卷㈦第25至26頁），且經證人即該工程所在行政區三 光里之里長黃國瑛於本院前審審理時證稱「（問：為何通霄 鎮會做這次的工程？）三光橋這個工程是我提供意見給公所 這邊做的，因為河床泥土淤積太多了，我告訴公所要把三光 橋的泥土給疏濬」、「（問：在此工程，也就是三光橋清淤 過程當中，你有無跟李權明有接觸？）沒有。跟李權明接觸 是這個工程我提供意見給鎮公所，鎮公所就找人設計、發包 後，我要去通霄，我天天都從那邊經過，經過時看到疏濬的 部分，發現並不合我提出的意見去疏濬，只有一邊疏濬，一 邊沒有，導致一高一低，我覺得這樣做不行，我就找當場的 人員，不知道是監工或是師傅，我告訴他這樣做不行，那個 人說他無法作主，要找他設計的老闆，我就跟他說叫他老闆 來找我，不然我要將他停工，因為工程是我提報給鎮公所處 理的，當場那個人有打電話給他老闆，後來他老闆來找我就 是李權明來找我，那時候我才跟李權明接觸」、「（問：你 說李權明跑來跟你接觸，你跟李權明接觸談了什麼？）我跟 李權明講說這樣設計不行，一邊挖掉，一邊沒挖，這樣水流 就不平衡了，李權明就說當初設計是鎮公所叫他們這樣處理 、設計的，要我去找鎮公所，我好像下午的時間就去鎮公所 了，那時候鎮長是徐永煌，我告訴徐永煌三光橋是我提報的 工作，這樣設計不行，看他要怎麼處理，徐永煌說不知道是 誰設計的，我就跟他說來找我的人是李權明，叫他打電話給 李權明，我印象很深刻，因為三光橋只有疏濬一次而已，當 初鎮長會打給李權明是我講的，是我叫他打給李權明…」、 「（問：徐永煌跟李權明在你面前說什麼？）在我面前他就 講說設計的部分要怎麼處理…」、「（問：打完電話之後， 徐永煌跟你說什麼？）他就說一定會處理好，兩邊會平衡做 處理，結果後面工程就有順著我的意思處理完成了」、「（ 問：也就是說三光橋後來有順著你的意思，把兩邊都清淤了 ？）對」等語(見前審卷㈣第267、268、270頁)。可認被告徐 永煌於101年10月16日下午4時30分許接獲該通來電時，已經 知悉通霄鎮公所辦理101年排水疏濬清淤工程勞務採購案， 是證人李權明負責執行。 　㈣證人李權明是大京公司負責人，並非元裕公司的負責人，於 法於理都不能代表元裕公司出現在三光橋排水疏濬清淤工程 工地與里長黃國瑛談論如何施工，他卻在上開工地，以工程 「設計的老闆」的身份與里長黃國瑛談論如何施工，這樣的 客觀事證，已足以讓人質疑本件101年排水疏濬清淤工程勞 務採購案，是大京公司負責人李權明向元裕公司借牌投標。 而被告徐永煌明知該工程勞務採購案是由元裕公司得標一事 ，詳如前述，且被告徐永煌與證人李權明2人相識多年，交 誼良好，此經被告徐永煌供述在卷（見原審卷㈠第304頁反面 ），對證人李權明是大京公司負責人，並非元裕公司的負責 人一節，自無不知之理；他對自己的好友李權明不是元裕公 司的負責人，卻在上開工地與里長黃國瑛談論如何施工的行 徑，衡情自應有所質疑；惟依他們2人當時通話內容「 　　被告徐永煌：喂。 　　證人李權明：怎樣？ 　　被告徐永煌：你那個三光橋是誰說清一半？下面那個啊。 　　證人李權明：你們裡面公所的人自己說的，清一半，要怎 　　　　　　　　麼清？ 　　被告徐永煌：清你的毛啦，清一半。 　　證人李權明：你去給人家幹嘛，你做鎮長，你們自己公所　 　　　　　　 的人說做一半。 　　被告徐永煌：你娘咧，你跟你老婆是不是簽一半？」等語（ 見廉查中48卷㈦第25至26頁通訊監察譯文），可知被告徐永 煌與證人李權明交談時措詞非常直接、粗魯，顯示彼此間非 常熟稔，被告徐永煌不僅未質疑李權明「大京公司負責人怎 麼會出現在元裕公司得標的工地」，或「你與元裕公司有什 麼來往」一節，卻在電話中直接與李權明談及「你那個三光 橋是誰說清一半」（即該工程關於證人黃國瑛所指三光橋僅 有單邊清淤）等情，則被告徐永煌既主管、監督上開採購案 ，對大京公司負責人李權明在場負責執行元裕公司得標的工 程規劃、設計及監造一事竟毫無質疑，可認被告徐永煌於10 1年10月16日下午4時30分許與李權明通話時，明明白白知道 大京公司負責人李權明向元裕公司借牌投標本件101年排水 疏濬清淤工程勞務採購案。被告徐永煌之辯護人所辯：徐永 煌簽核上開採購案相關公文，僅屬事後經告知發包之核備性 質，透過黃國瑛才誤認該案工程是由李權明經營之大京公司 得標等語，顯屬卸責之詞，無從採為有利被告徐永煌的認定 。至檢察官起訴書及到庭實施公訴的檢察官均認被告徐永煌 於101年7月19日已知大京公司違法借牌投標仍准予決標一節 ，本院綜合全案卷證，查無積極證據足以證明此部分事實， 併予說明。 　㈤機關於決標或簽約後發現得標廠商於決標前有借用或冒用他 人名義或證件投標情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契 約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不 符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。政府採購法 第50條第2項、第1項第3款定有明文。被告徐永煌為通霄鎮 公所鎮長，為採購機關的代表人，具核准辦理採購、招標、 決標、簽約、核撥履約金等權限，此觀之101年排水疏濬清 淤工程勞務採購案之開標紀錄、議價決標紀錄、採購底價表 、契約書等均由被告徐永煌核章自明（見原審卷㈤第21至31 頁），為確保採購品質，自應依照政府採購法相關規定辦理 上開採購案；一旦知悉該採購案投標廠商或得標廠商有政府 採購法第50條第1項第3款情形，自應撤銷決標、終止或解除 契約，或為符公共利益而報請上級機關核准不予撤銷決標、 終止或解除契約。而被告徐永煌於101年10月16日下午4時30 分許與李權明通話談論上開工程關於三光橋僅有單邊清淤之 「清一半」情事時，已經知悉大京公司負責人李權明向元裕 公司借牌投標本件101年排水疏濬清淤工程勞務採購案等情 ，詳如前述，他既未因公共利益而報請上級機關核准不予終 止或解除契約，也未指示承辦人員辦理終止或解除契約，顯 然違背上開政府採購法之規定；且被告徐永煌仍為廣豐公司 的實際負責人，嫻熟處理廣豐公司如何參與政府採購案件之 投標等事務，詳如前述，他更於擔任通霄鎮鎮長後，於100 年11月22日起至102年7月17日止先後7次，均以支付借牌費 用5%比例金的方式，向國鼎土木負責人黃國瑛借用國鼎土木 名義，參與通霄鎮公所辦理採購案號0000000、060701、000 0000、G000-00000、G000-00000、100101、G000-00000等採 購案之投標，此經本院前審調查明確，以110年度重上更一 字第5號判決判處被告徐永煌犯政府採購法第87條第5項前段 之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪，共7罪，各處 有期徒刑3月，如易科罰金，均以1,000元折算1日確定，可 認被告徐永煌顯然知悉廠商間如何借牌投標、如何以支付比 例金為條件而促成採購契約成立，則被告徐永煌對大京公司 負責人李權明違法借用元裕公司名義參與上開標案，元裕公 司將可獲得借牌費用，大京公司將可獲得扣除借牌費用後的 技術服務費等情，自無不知之理，竟違背政府採購法之規定 ，無視於大京公司負責人李權明向元裕公司借牌投標本件10 1年排水疏濬清淤工程勞務採購案，任由大京公司履行服務 項目後，再指示通霄鎮公所不知情的承辦人員驗收、付款， 這樣的行徑，顯然使大京公司、元裕公司均藉由違背政府採 購法的行為獲得不法利益，被告徐永煌主觀上具有圖得大京 公司、元裕公司不法利益之犯意，甚為明確。至通霄鎮公所 雖函稱該所承辦人員未曾就大京公司有借牌之嫌提出書面質 疑陳核鎮長等語，惟該所承辦人員是否知悉大京公司、元裕 公司間上開借牌投標情事，與被告徐永煌主觀上是否有圖得 不法利益之犯意，顯然是二回事，此部分事證無從採為有利 被告徐永煌的認定，併予說明。 　㈥貪污治罪條例第6條第1項第4款公務員對於主管監督事務違法 圖利罪所稱之「利益」，依該條款立法理由說明，係指一切 足使圖利對象（包括本人或第三人）之財產，增加經濟價值 之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或 積極者均屬之；又公務員違法圖利之對象其中關於工程或採 購案之「收回成本、稅捐及費用」部分，原來即為其所支出 ，並未沾染不法，亦非無償取得之不法利益，自不在所謂圖 利範圍。從而，類此採購案所得不法利益乃指其可領得之價 額，於扣除必要成本（如工程之材料、機具等原物料及工資 等）、稅捐及其他費用等中性支出後之餘額。因此，對以違 法借牌投標之方式圖利者而言，其「沾染不法」部分，係該 標案之違法取得方式，而非合理執行該採購案本身。是以， 違法圖利對象關於執行該採購合約相關之工資或進料等必要 成本，以及稅捐及其他必要費用等中性支出，均非「沾染不 法」部分，自非違法圖利罪所圖得之不法利益範圍。從而， 違法圖利對象之支出，是否為其所圖得不法利益之範圍，端 視該支出內容是否為其執行採購合約本身之必要支出而定， 並非僅限於有材料或機具需求等原物料支出之工程施作或財 物採買等類型採購案，始有必要成本等中性支出之情形存在 （最高法院111年度台上字第2577號判決意旨參照）。準此 ，被告徐永煌圖得大京公司、元裕公司不法利益之金額，究 竟有多少呢？詳述如下: 　⑴被告徐永煌違背政府採購法之規定，未報請上級機關核准不 予終止或解除契約，也未指示承辦人員辦理終止或解除契約 ，致本件101年排水疏濬清淤工程勞務採購案已履行服務項 目，通霄鎮公所因此核撥187,331元之技術服務費予元裕公 司，扣除匯款手續費80元後，元裕公司實際領得187,251元 ，有通霄鎮公所出具之統一發票、元裕公司帳冊附卷可參（ 見他797卷㈡第76頁、廉查中48卷㈦第14頁）。至元裕公司得 標之決標金額為357,703元（見102他797卷㈢第126至128頁、 原審卷㈤第23頁所示通霄鎮公所之公告及開標／議價／決標／流 標／廢標紀錄單等資料），與結算金額有所不符，惟本件採 購案給付廠商之服務費用，依行政院公共工程委員會101年1 2月27日修正之機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第29 條第1項「機關委託廠商辦理技術服務，服務費用採建造費 用百分比法計費者，其服務費率應按工程内容、服務項目及 難易度，依附表一至附表四所列百分比以下酌定之，並應按 各級建造費用，分別訂定費率，或訂定統一折扣率」、及第 2項「前項建造費用，指工程完成時之實際施工費用。不包 括規費、規劃費、設計費、監造費、專案管理費、物價指數 調整工程款、營業稅、土地及權利費用、法律費用、主辦機 關所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息、保險費及 招標文件所載其他除外費用」規定，當時係以「101年度通 霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2次）」實際給 付金額2,133,000元(結算總價2,134,700元減掉1,700元廠商 自願放棄），扣除不包括之項目保險費4,041元、營業稅101 ,571元等後，再乘以服務費用之建造費用百分比10.5，及統 一折扣率8.8折，結果為187,330.65元，取小數點以後進位 ，金額為187,331元等情，已經通霄鎮公所查復明確，有該 所113年7月19日通鎮政字第1130011588號函在卷可憑（見本 院卷一第357至358頁），並經證人李權明於本院審理時證稱 「（問：為何決標金額跟給你們的服務費用不符？）因為那 時候我們的委託合約是依照工程結算金額下去算，不是預算 金額下去算，結算金額下去算服務費率，所以才會用200多 萬那個去算服務費率，合約是這樣訂的」等語明確（見本院 卷二第162頁），自不得以該採購案決標金額357,703元一節 ，逕為有利或不利被告徐永煌的認定，先予說明。 　⑵依證人陳錦松於偵訊中證稱「（問：借牌細節為何？你有無 好處？）當初講好從他服務費扣除25%稅金與管理費；剩下 的服務費給他們公司，實際上標到的設計監造都是他們處理 」、「（問：為何大京公司的員工賴振墉與吳瑞玲要在你們 公司加入勞健保？）因為監工必須是我們的員工。所以他們 必須加入我們的公司，造成他是我們公司員工的假象，實際 上他們是大京公司的員工，他們的薪資也是大京公司支付的 」等語（見他797卷㈢第12頁反面），並於原審證稱：大京公 司向元裕公司借牌，元裕公司可得設計監造費（即技術服務 費）25 %，包括稅捐及行政的費用，其餘款項歸大京公司， 工程履約過程實際參與設計、監造的人員都是大京公司的員 工吳瑞玲及賴振墉；元裕公司向政府機關請款後，我再將一 定之金額當面交付李權明等語（見原審卷㈠第176至177頁） ；於本院審理時證稱「（問：本案工程款187,251元之25% 經核算為46,813元，這筆錢還要繳納稅金？）是。要繳納營 業稅及盈利事業所得稅」、「（問：你於廉政署詢問時稱你 允許李權明借牌後所得利益，其中包含盈利事業所得稅約16 %？）是」、「（問：16%如何計算，為何這麼多？）5%營業 稅是固定的，我們是交付會計師處理，書審部分，百分比部 分我不確定。以往我們加起來大約16%」、「（問：依你於 廉政署詢問時所述，本案結算工程款，是如何計算稅金？） 工程款187,251元扣除16%的營業稅及盈利事業所得稅即29,9 60.16元」、「（問：工程款187,251元部分扣除25%比例後 ，其餘款項交付李權明，你所得淨額如何？）46,813元扣除 29,960元的稅金，所得淨額為16,853元」等語（見本院卷二 第362至363頁）。可知元裕公司在無付出任何人力資源之情 況下，即可獲得技術服務費總額之25%，顯然大京公司是以 支付元裕公司技術服務費總額25%之比例金為條件而促成上 開採購契約成立，元裕公司除支出營所稅及營業稅約16%外 ，並無任何執行採購合約本身之必要支出。則元裕公司負責 人陳錦松扣除他與李權明事先約定25%款項，使元裕公司因 而取得其中46,812元（計算式：187,251元×25%，以最有利 被告原則採小數點以後無條件捨去法，下同），再扣除元裕 公司應支出的營所稅及營業稅16%後，餘額為16,852元（計 算式：187,251元×25%-187,251元×16%），屬元裕公司違背 政府採購法所獲得的不法利益，足認被告徐永煌對他主管的 101年排水疏濬清淤工程勞務採購案，確有圖得元裕公司獲 取不法利益共計16,852元。選任辯護人李平勲律師為被告徐 永煌辯稱：元裕公司得標金額357,703元，縱使不扣除借牌 費，成本至少為279,008元，通霄鎮公所僅給付18萬7251元 ，元裕公司就本規劃、設計及監造案顯屬虧損，毫無利潤等 語（見本院卷一第272頁），顯不可採。 　⑶貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，以公務員對於主管或 監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命 令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人 民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖 自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，為其構成要件。 所稱「明知」違背法律等規定，自以直接故意為限。如公務 員違背法令，僅具間接故意，或因過失而誤解法令，即無圖 利之犯意，自不構成圖利罪。又圖利罪既以獲得不法利益， 為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定，自屬結果犯， 須公務員或其他私人因而獲得不法利益，始能成立圖利罪（ 最高法院101年度台上字第1391號判決參照）。本件101年排 水疏濬清淤工程勞務採購案服務工作內容，包含工程設施之 規劃、設計圖書、施工預算、規劃成果、施工諮詢、協辦機 關辦理工程發包及簽約，並提報監造計畫書，施工期間派遣 專任監造人員監督、查證、督導廠商履約及施工，並協助辦 理工程估驗、查驗、竣工等等，有通霄鎮公所提供元裕公司 提出之本件101年排水疏濬清淤工程勞務採購案企劃書在卷 可參（見原審卷㈨第224至273頁）。由上開工作內容可知， 委託規劃、設計及監造採購案，雖非如工程採購案有材料、 機具等與工程施作直接相關費用之支出，但需倚賴顧問公司 員工投入人力資源。而證人李權明於本院審理時證稱「（問 ：…採購案的服務內容，你們領到的18萬多是不是包括服務 建議書的撰寫、製作、裝訂，還有得標以後，你們要監造的 計畫跟預算書的製作，完工之後還要結算書等東西？這些是 不是你必要的支出？）是」、「（問：…派遣專任監造人員 監工，你們派誰去監工？）賴振墉」、「（問：…偵查卷中 系爭採購案專任人員賴振墉的投保資料，資料顯示賴振墉在 101年5月1日大京公司加保，但是5月14日就退保，之後元裕 公司在101年5月11日加保，一直到102年7月11日退保，大京 公司又在102年8月1日加保，104年7月1日退保，這是賴振墉 的勞保紀錄…投保薪資都是3萬3300元。對上述賴振墉的投保 資料有何意見？）沒有」、「（問：賴振墉在103年5月7日 廉政署詢問時，廉政官問他薪資大約多少，他說是薪資高低 是李權明決定的，100年月薪是4萬5000元，101年月薪4萬50 00元，102年4萬7000元，另有工作獎金累積大概2至3萬元。 對賴振墉以上所述有何意見？）沒有意見，但月薪是因為有 含投保薪資、加油的錢、過路費、誤餐費，加起來才會那麼 多」、「（問：…這段期間賴振墉的全民健康保險費及勞保 費各是若干？）…健康保險1個月1756元，勞保是1748元」、 「（問：賴振墉的薪資加上勞保、健保的費用，你們實際只 領得18萬多，這樣你們到底有無利潤？）當然是虧本，但是 因為那時候沒有工作，公司被停權沒有工作，要養員工的薪 資，就沒辦法」等語（見本院卷二第162至164頁）。可知大 京公司派遣賴振墉專任監造人員履行本件101年排水疏濬清 淤工程勞務採購案服務項目，履約時間自101年7月17日至10 1年12月31日止，共計約5.5個月，則以賴振墉勞保投保薪資 33,300元加以計算，大京公司於上開期間所支付的人事成本 共計183,150元（計算式：33,300元×5.5），已逾上開結算 金額，而元裕公司負責人陳錦松交予李權明收受的其餘款項 ，使大京公司獲有工程款140,439元（計算式：187,251元-4 6,812元），顯然少於大京公司支出的人事成本，大京公司 違法投標並未獲有不法利益，依照上開說明，被告徐永煌此 部分行為尚不生圖利之結果，雖然他有圖得大京公司不法利 益之犯意，仍無從採為不利被告徐永煌的認定。 　㈦綜上，本案被告徐永煌對他主管101年排水疏濬清淤工程勞務 採購案圖利元裕公司的犯行事證明確，可以認定。 三、被告徐永煌、李權明如何共同犯經辦公用工程收取回扣、借 用他人名義投標等情，有下列事證可以證明：　 　㈠通霄鎮公所辦理101年排水疏濬清淤工程採購案，於101年5月 10日開標，由呈品公司得標等情，有通霄鎮公所101年5月16 日決標公告在卷可證（見他797卷㈤第13至14頁）。而這項工 程是由福鶴企業社的實際負責人徐耀勇負責施作等情，已經 證人徐耀勇證述明確，並為被告徐永煌、李權明所不爭執， 此部分事實可以認定。 　㈡呈品公司如何參與101年排水疏濬清淤工程採購案之投標呢? 　⑴證人吳錫龍於偵訊時具結證稱「（問：現職為何？）呈品公 司負責人，實際上也是我負責」（見他797卷三第32頁）、 「（問：呈品公司有無參與苗栗縣通霄鎮採購案？）有參加 過，但是我不知道參加的標案為何」、「（問：既然你說有 參與通霄鎮標案，為何會不知道標案為何？）因為那些標案 的文件大都是廣豐公司的陳湘蓁拿來的，這是有人情的配合 ，我並不過問標案的内容跟標價」、「（問：何謂人情的配 合？）就是配合廣豐公司投標」、「（問：如何配合廣豐公 司投標？）一開始是徐永煌打電話給我…跟我說有一些標案 請我配合，我有跟徐永煌表示說希望可以不要由呈品公司得 標，徐永煌就跟我說就是配合而已，接著有標案時就由廣豐 公司的會計陳湘蓁來跟我聯絡，投標文件大都由廣豐公司製 作，如果有需要蓋印章的話，就由陳湘蓁打給我，我在交代 公司小姐，再由陳湘蓁把文件帶去我公司蓋印」、「〈問： 有關101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第 一次）是由呈品公司得標，是否也是完全未參與該標案？〉 是，沒有錯」、「（問：該標案實際執行者是誰？我不知道 ，也是陳湘蓁處理的」、「（問：針對苗栗縣通霄鎮採購案 ，你於投標時有無意願投標？）我當然沒有」、「（問：當 初是配合廣豐公司投標，為何由呈品公司得標？）所以我打 電話給徐永煌，他就跟我說沒關係，那沒問題，要我別煩惱 ，後續公司也不是由呈品公司承做，其實我是做建築，不接 土木，尤其是清淤工程，怕有黑道」、「（問：名義得標的 廠商還是你們，後續撥款怎處理？）公司收到工程款後，會 聯繫陳湘蓁，把款項交給廣豐公司，至於細節我不清楚」等 語（見他797卷㈢第32至35頁）。又於原審審理時具結證稱： 我跟徐永煌二專畢業後、退伍後，就一直有聯繫，在政府採 購法施行前，營造廠互保的配合上，我們也都有這樣的默契 ，互相配合，這次我幫徐永煌保，下次換他幫我公司保，我 得知101年排水疏濬清淤工程採購案是呈品公司得標以後， 我有打電話到廣豐公司，先是陳湘蓁或者鄭少娟接的，然後 再轉給徐永煌，我就問徐永煌「怎麼會是呈品得標」，徐永 煌就跟我說「沒問題、不要煩惱」，因為我原本以為只是投 標一下，但沒想到會得標，所以我才會特地打電話問徐永煌 等語（見原審卷㈥第206頁反面至220頁）。 　⑵查核證人吳錫龍上面的陳述，他就自己親身經歷如何參與投 標的整體過程證述清楚明確，無重大瑕疵，而且他與被告徐 永煌是相交多年的朋友，彼此間因工作關係常有配合，應無 動機誣陷被告徐永煌，所以證人吳錫龍關於他如何以呈品公 司名義配合廣豐公司參與上開採購案的陳述，可以採信。 　㈢廣豐公司如何參與101年排水疏濬清淤工程採購案之投標呢? 　⑴證人林雅芳於偵訊中具結證稱「（問：現職？）我99年7月1 日至廣豐營造有限公司擔任員エ，為工程助理…」、「（問： 呈品公司為何會前去投標？）因為廣豐公司向呈品公司借牌 去投標本案」、「（問：承上，你為何知道係廣豐公司向呈 品公司借牌？）因為本案雖為呈品公司得標，但實際上該工 程的履約是廣豐公司施做，廣豐公司再發包給徐耀勇去做」 、「（問：徐永煌是否知道本案係廣豐公司向呈品公司借牌 承攬？）知道」、「（問：為何你認為徐永煌知道？）因為 徐永煌負責廣豐公司營運的相關事宜，並會向我追蹤エ程履 約過程中所需檢送的資料是否已備齊，且就有關本案由徐耀 勇負責有關履約之事宜，我們跟徐永煌就本案相關事宜報告 時，徐永煌並沒有刻意去追問為何是徐耀勇…」、「（問： 有關本案採購標價部分，係如何填寫？）採購標價的部分都 是由徐永煌決定，再由鄭少娟填寫」等語（見他797卷㈢第19 9頁反面至200頁）。 　⑵證人陳湘蓁於偵訊時具結證稱「（問：為何廣豐公司要向呈 品公司借牌承攬101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清 淤工程？）徐永煌跟呈品的老闆是同學，所以呈品願意借給 廣豐，是看在徐永煌的面子上，所以名義上是呈品跟廣豐借 牌，但實際上是徐耀勇去施做的」、「（問：101年度通霄 鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程，是廣豐公司向呈品公 司借牌得標的？實際承做的是廣豐公司？）這件名義上是廣 豐公司向呈品公司借牌，實際施作的是徐耀勇，是借牌」、 「〈問：…101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程 ，該案表中為何有記載牌費3%?〉給呈品的牌費是3%」、「（ 問：給呈品公司的佣金是3%，給國鼎土木包工業是5%,何人 決定的?）這不是我決定的，這是徐永煌決定的」、「（以 下詢問101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程問 ：你剛才說『本工程是由徐耀勇拿呈品公司的大小章去領取 支票的，支票就交給呈品公司的人，…再由我與呈品公司負 責人吳錫龍之配偶李佩貞去彰化縣和美鎮的第一銀行和美分 行把現金領212萬9000元領出來，當時徐耀勇在第一銀行外 面的徐耀勇的自小客車上等待，等我返回車上後就把上開現 金中的206萬5257元放在車上給徐耀勇，後來我就坐徐耀勇 的車回廣豐公司，我下車後徐耀勇就把全數的錢帶走，我沒 有拿半毛錢。』，是否如此？）是。李佩貞跟我去領的，取 款條是他寫的，寫多少我不知道。工程款扣掉牌費，剩下的 給徐耀勇」等語（見他797卷㈤第42頁反面至43頁反面）。 　⑶查核證人林雅芳、陳湘蓁上面的陳述，分別就自己親身經歷 如何參與廣豐公司向呈品公司借牌標得101年排水疏濬清淤 工程採購案、如何由徐耀勇履約、如何領款等整體過程證述 清楚明確，無重大瑕疵；而她們2人都是廣豐公司員工，與 被告徐永煌間並無仇怨，應無動機誣陷被告徐永煌，且證人 林雅芳確於101年8月1日上午8時54分撥打電話給大京公司， 詢問「我們有一件那個呈品的，那個縣管河川的」、「那報 哪一天完工啊」，又於101年8月29日上午8時29分撥打電話 給大京公司，詢問賴振墉「欸，我的呈品好了沒？要記得拿 給我蓋章欸」等語，有通訊監察錄音及譯文在卷可證（見10 3廉查中48卷㈧第350、352頁）；況且被告徐永煌一面當著鎮 長，主管、監督公共工程相關採購案預算及執行，一面當著 廣豐公司的實際負責人，嫻熟處理廣豐公司參與政府採購案 件之投標等事務，詳如前述，所以證人林雅芳、陳湘蓁所述 上情，都可以採信。 　⑷綜上足認被告徐永煌確有指示廣豐公司相關員工辦理借用呈 品公司名義投標101年排水疏濬清淤工程採購案等事宜，並 由廣豐公司會計人員陳湘蓁陪同實際施作工程之徐耀勇一起 遠赴彰化，向呈品公司領取該採購案工程款。被告徐永煌辯 稱：本件工程因為怕流標，所以有請同仁去邀標，後來大京 公司李權明有找陳湘蓁，希望陳湘蓁找尋廠商來投標，故陳 湘蓁介紹呈品公司給李權明等語，顯與事實不符，不可採信 。至證人陳湘蓁於原審審理時證稱：我確定本案投標的押標 金是以支票支付，並非廣豐公司出的等語（見原審卷㈥第222 頁正反面），惟本件工程既以呈品公司名義得標，以支票支 付的押標金形式上當然不能提出與廣豐公司有關的支票，否 則豈非自曝違反政府採購法犯行，證人陳湘蓁此部分陳述， 自無從採為有利被告徐永煌的認定。 　㈣被告徐永煌如何透過被告李權明就101年排水疏濬清淤工程採 購案向徐耀勇收取回扣22萬元呢？詳述如下: 　⑴通霄鎮公所就101年排水疏濬清淤工程採購案，於101年9月12 日開立工程款2,126,000元之統一發票予呈品公司，呈品公 司於102年1月25日領取支票，於102年1月29日將該支票（金 額2,126,000元）存入呈品公司設於第一銀行帳號000000000 00號帳戶等情，有通霄鎮公所統一發票、第一銀行102年1月 29日存款憑條在卷可查（見廉查中48卷㈧第376、383頁）。 又呈品公司負責人吳錫龍的配偶李佩貞於102年1月31日由陳 湘蓁陪同領取第一銀行帳號00000000000號吳錫龍帳戶內現 金2,053,110元，該款是廣豐公司施工的工程款，呈品公司 沒有實際施作，故均交予陳湘蓁收受等情，已經證人李佩貞 於偵查中證述明確（見他797卷㈢第54至57頁），並有第一銀 行102年1月31日取款憑條、呈品公司之第一銀行存摺、第一 銀行102年2月5日取款憑條可查（見廉查中48卷㈧第374、378 、384頁）。 　⑵證人陳湘蓁於偵訊時具結證稱「（問：101年度通霄鎮縣管河 川暨區域排水疏濬清淤工程，是廣豐公司向呈品公司借牌得 標的？實際承做的是廣豐公司？）這件名義上是廣豐公司向 呈品公司借牌，實際施作的是徐耀勇，是借牌」、「（問： 你剛才說『本工程是由徐耀勇拿呈品公司的大小章去領取支 票的，支票就交給呈品公司的人，…由我與呈品公司負責人 吳錫龍之配偶李佩貞去彰化縣和美鎮的第一銀行和美分行把 現金…領出來，當時徐耀勇在第一銀行外面的徐耀勇的自小 客車上等待，等我返回車上後就把上開現金…放在車上給徐 耀勇，後來我就坐徐耀勇的車回廣豐公司，我下車後徐耀勇 就把全數的錢帶走，我沒有拿半毛錢。』，是否如此？）是 。李佩貞跟我去領的，取款條是她寫的，寫多少我不知道。 工程款扣掉牌費，剩下的給徐耀勇」、「（問：…是如何計 算的？）是工程款212萬6000元扣掉要給付給呈品公司的牌 費百分之3」等語（見他797卷㈤第42頁反面至43頁反面）。 查核證人陳湘蓁上開陳述，是就自己親身經歷如何處理廣豐 公司向呈品公司借牌投標本件排水疏浚清淤工程、如何領取 工程款、如何將扣除借牌費用後的餘款轉交徐耀勇的整體過 程證述清楚明確，無重大瑕疵，而且她與被告徐永煌、李權 明間並無怨隙，應無動機誣陷被告徐永煌、李權明，證人陳 湘蓁此部分陳述應具憑信性。至於證人陳湘蓁所述關於借牌 費用如何支付的細節，縱與證人李佩貞所述情節有異，惟此 部分細節對犯罪成立要件不生影響，自無從採為有利被告徐 永煌、李權明的認定。　　 　⑶證人徐耀勇於偵訊時具結證稱「我目前是福鶴企業社的實際 負責人，名義負責人是我太太張春美，我是開怪手的個體戶 …」、「〈問：(提示附件2:101年通霄清淤工程-第1次之決標 資料）…得標廠商為呈品工程股份有限公司…」、「（問：上 開工程由何人施作？）是我本人施作」、「（問：承上，係 呈品公司或何人向你聯繫施做本工程？）我都是跟廣豐公司 的林雅芳聯繁，未曾與呈品公司的人接觸過」、「（問：你 為何可以得到上開工程的施作？中間是否有無任何不法的謀 議？請詳述）大約於上開工程開標前幾天（正確時間無法確 定），大京公司老闆李權明約我在通霄鎮西濱快速道路橋下 見面（詳細地點無法確定），見面後李權明跟我說有1件通 霄公所的清疏工程，若得標後將把該工程交給我施作，但必 須給通霄鎮長徐永煌1成的回扣（賄款），我當場就答應了 李權明，但是要看了現場再決定。其後，我問林雅芳上開工 程是否有順利得標，林雅芳告訴我該工程有得標了，並且問 我是否要施作該工程，且跟我說先去看看工程施作現場，可 以的話再研究。嗣後，我主動聯絡李權明請他帶我去看上開 工程的施工現場，李權明就請大京公司的現場監工賴振墉帶 我去看現場，看完施工現場後我覺得可行，就答應他們給通 霄鎮長徐永煌1成工程款做為回扣的條件，在開工日期那天 開始施作上開工程」、「（問：為何李權明跟你說完之後， 你事後會去問廣豐公司林雅芳有無得標？）因為李權明跟我 提起後，廣豐公司林雅芳也跟我提起，所以我後來就去問林 雅芳」、「（問：承上，上開工程是否有如期峻工完成驗收 ？上開與李權明等人所期約之賄款交付是否有順利完成？過 程為何？）有，該工程如期峻工完成驗收。完成驗收後，呈 品工程公司依正常程序向通霄鎮公所請款，工程款撥發到呈 品工程公司以後，我就開立有關應得的施作工程款190萬963 9元分兩張發票給呈品公司，大約在101年8月底或9月初，我 帶著上開2張發票，開車到廣豐公司交給林雅芳。在102年農 暦年附近，我開車去廣豐公司，然後廣豐公司會計陳湘蓁開 車載我到呈品公司領錢，取回我應得的上開款項現金，再搭 乘陳湘蓁之座車回到廣豐公司，當天就駕著我的車帶著上開 款項與李權明相約在苑裡鎮公所旁的公園見面，就把原期約 給通霄鎮長徐永煌的回扣款約22萬交付給李權明，代為轉交 給徐永煌」等語（見102他797卷㈤第217頁反面至222頁、原 審卷㈧第129至142頁偵訊譯文）。查核證人徐耀勇上面的陳 述，本院考量：❶證人徐耀勇就自己親身經歷如何施作本件 排水疏浚清淤工程、如何領取工程款、如何交付1成回扣等 整體過程，證述內容清楚明確，無重大瑕疵。❷證人徐耀勇 與被告徐永煌、李權明間並無怨隙，應無動機自招偽證罪責 誣陷被告徐永煌、李權明。❸證人徐耀勇持用的門號0000000 000號行動電話，於102年1月31日中午12時許基地台位置在 苗栗縣通宵鎮，下午2時許基地台位置係在彰化縣和美鎮， 下午3時50分許基地台位置係在苗栗縣苑裡鎮等情，有中華 電信查詢資料在卷可證（見廉查中48卷㈧第364、365頁）； 又依卷附被告李權明與證人徐耀勇之通訊監察錄音譯文內容 ，102年1月31日中午12時1分，徐耀勇撥打電話予被告李權 明，徐耀勇告知當日下午1點要去彰化，被告李權明約定下 午4點約在苑裡見面等語（見本院卷一第219頁）；102年1月 31日下午2時9分，徐耀勇撥打電話予被告李權明，告知3點 半以前就會到苑裡等語（見本院卷一第219頁）；102年1月3 1日下午3時50分，徐耀勇撥打電話予被告李權明，李權明表 示3至4分鐘後抵達苑裡鎮公所前方，兩人約在該處見面等語 （見本院卷一第220頁），可知證人徐耀勇所述上開關於他 與被告李權明如何相約見面一節確屬實情。❹綜觀證人徐耀 勇於偵訊時的陳述內容，他僅針對本件排水疏浚清淤工程表 示有交付工程款之1成回扣款予李權明，惟關於檢察官訊問 提及其他標案時，他則答稱未交付賄款或回扣，並說明部分 標案因未完全取得工程款，故未交付回扣等語（見他797卷㈤ 第221頁反面），這個事證顯示證人徐耀勇當時思緒清晰， 可明確分辨各採購案，且無虛構事實或將全部罪責推諉予被 告徐永煌、李權明的情形。❺至證人徐耀勇與證人陳湘蓁、 李佩貞等人於檢察官訊問時所述上情，就他們何時前往第一 銀行領取現金、何時轉帳的時間、領款及轉帳金額等情，與 上開轉帳、領款等書證資料固有未盡相符之處，惟依一般人 的記憶能力，對於確切的日時、金錢數額等細節，會因時隔 日久而逐漸淡忘致記憶不清，尚無從執此遽為有利被告徐永 煌、李權明的認定。綜上足認證人徐耀勇於偵訊中關於他如 何負責施作以呈品公司名義標得的上開採購案、如何配合廣 豐公司員工陳湘蓁領取工程款、如何交付被告李權明工程款 1成22萬元回扣等陳述，並非虛言。 　⑷貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪， 所稱「回扣」係指經辦公用工程之公務員圖為自己不法之所 有，與對方約定，就應給付之公用工程建築材料費或工程價 款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之而言。至於 係在公用工程由對方得標前或後所為期約，或由應給付之建 築材料費或工程價款直接提取、扣取，或由對方先另行籌措 同額款項支應，並無不同。而收受回扣並不以所交付者與約 定成數或比例完全一致為必要，亦不以工程完工或付款時扣 取為限。且所謂不法所有之認定時點，係以其收取之時，有 無正當權源而斷（參考最高法院103年度台上字第4083、439 8號、102年度台上字第4742號判決意旨）。本案被告徐永煌 擔任通霄鎮鎮長，負責決策及綜理公共工程之採購等事項， 他督辦本件101年排水疏濬清淤工程時，於工程開標前透過 被告李權明向廠商徐耀勇要約「如欲承作該清淤工程，須交 付工程款之1成」，顯然是就應給付之工程價款，向廠商徐 耀勇要約提取一定比率，圖為自己不法之所有，自屬貪污治 罪條例第4條第1項第3款所指之「回扣」。 　⑸證人徐耀勇於原審改詞證稱：我未支付22萬元回扣予被告李 權明，我除了開給呈品兩張發票，金額分別是94萬5000元、 96萬4639元外，還有配合廠商的發票，我在偵查中忘了說， 總共應該是有5張發票要報給呈品，我是5張發票一起拿給呈 品公司的，除了檢察官提示的2張統一發票外，還有配合廠 商百揚運輸、一清環保工程，明峰（音譯）工程行，偵查中 我就領到的現金，扣除檢察官提示的2張發票（共計190萬96 39元），其中的差額應該是協力配合廠商的錢，不是回扣， 這件工程的利潤大概只有幾萬元等語（見原審卷㈥第257頁反 面至258頁反面、260頁反面至262、274頁反面至278頁反面 、283頁反面至286頁），並提出4紙發票為憑（見原審卷㈢第 120至122頁）。惟證人徐耀勇如何開立金額分別為945,000 元、964,639元之統一發票2張等情，已於偵訊中證稱「（問 ：工程款212萬6000元，為何開190萬9639元發票？）林雅芳 告訴我可以得這數字，請他轉交呈品公司」等語（見他797 卷㈤第218頁反面），顯然證人徐耀勇於偵訊時並未提及本件 工程尚有「運費」、「清理水溝工程」等支出項目及統一發 票。惟證人徐耀勇是福鶴企業社的實際負責人，既負責施作 101年排水疏濬清淤工程，理當具體掌握各協力廠商如何參 與及他如何支付相關費用，依照一般常情，如果證人徐耀勇 當時就本件工程確有「運費」、「清理水溝工程」等支出項 目，並由他將「5張發票一起拿給呈品公司」，他於距離案 發時間較近的偵訊中應不致遺忘此部分關乎本件回扣案是否 成立的重大事證，豈可能於偵訊時隻字未提？他卻於原審審 理時才想起來要提出此部分事證，顯與常情有違，自難採信 。至證人徐耀勇施作本件工程所獲利潤如何，與他是否交付 回扣，顯然是二回事，此所以貪污治罪條例第4條第1項第3 款明定經辦公用工程收取回扣罪，目的在於保障公用工程之 品質，故明文嚴禁公務員就經辦的公用工程收取回扣，以免 廠商為了獲取利潤或維持成本致偷工減料降低工程品質，自 無從以承包工程的廠商最終實際獲利如何，推論該廠商是否 交付回扣。被告徐永煌辯稱：徐耀勇就上開工程無利可圖， 不可能交付22萬元回扣等語，顯不可採。 　⑹被告李權明拿了證人徐耀勇所交付的工程款1成即22萬元後， 如何處理呢？究竟交給何人呢? 　①被告李權明於廉政官詢問時供稱「〈問：101年5月間，通霄鎮 辦理101年排水疏濬清淤工程採購案（決標金額212萬6000元 ），徐永煌是否指示你向徐耀勇說明，本件工程由廣豐公司 借牌投標後及得標後，即由徐耀勇施作，但徐永煌要求徐耀 勇給付決標金額一成即22萬元的回扣，並經徐耀勇同意承攬 、給付回扣？〉徐永煌有要我向徐耀勇傳達，徐耀勇也同意 做，但我覺得這應該不是回扣，這22萬元應該是廣豐公司的 管理費」、「〈問：承上，101年排水疏濬清淤工程於101年7 月底完工，並於102年1月間通霄鎮公所撥付本案契約價金給 呈品公司後，徐耀勇於102年2月5日（按：應為102年1月31 日）取得本案貨款約200餘萬元，徐耀勇依約將回扣22萬元 交由你轉交給徐永煌？〉我確實接受徐耀勇的委託，將款項 但不確定多少錢，交給廣豐公司的人員，但不是徐永煌」等 語（見他797卷㈦第7頁反面）；又於檢察官訊問時供稱「〈問 ：101年5月間，通霄鎮辦理101年排水疏濬清淤工程（決標 金額212萬6000元），徐永煌是否指示你向徐耀勇說明，本 件工程由廣豐公司借牌投標後及得標後，即由徐耀勇施作。 但徐永煌要求徐耀勇給付決標金額1成，即22萬元的回扣， 並經徐耀勇同意承攬並給付回扣？〉他們如何標到我不清楚 ，呈品公司標到後，徐永煌找我問徐耀勇要不要做，徐耀勇 也同意做，但我覺得這應該不是回扣，這22萬元應該是廣豐 公司的管理費」、「〈問：承上，101年排水疏濬清淤工程於 101年7月底完工，並於102年1月間通霄鎮公所撥付本案契約 價金予呈品公司後，徐耀勇於102年2月5日（按：應為102年 1月31日）取得本案貨款約200餘萬元，徐耀勇依約將回扣22 萬元交由你轉交給徐永煌？〉我確實接受徐耀勇的委託，將 款項但不確定多少錢，交給廣豐公司的人員，但不是徐永煌 」等語（見他797卷㈦第175頁），並以證人身分於偵訊具結 證稱「（問：以上所說實在？）實在」、「（問：那徐永煌 在通霄鎮公所辦理101年排水疏濬清淤工程時，徐永煌是否 指示你向徐耀勇說明本件工程由廣豐公司借牌投標後及得標 後，即由徐耀勇施作，但徐永煌要求徐耀勇給付決標金額1 成，即22萬元之回扣，並經徐耀勇同意承攬並給付回扣？） 應該不是回扣，是廣豐公司的管理費，徐耀勇有交錢給我。 我再交給廣豐公司的人」等語（見他797卷㈦第175頁反面） 。 　②由被告李權明上開供述及他以證人具結後所為陳述內容，可 知被告李權明除了明白承認「呈品公司標到後，徐永煌找我 問徐耀勇要不要做，徐耀勇也同意做」、「徐耀勇有交錢給 我」等情外，並未否認他確有向證人徐耀勇傳達被告徐永煌 要求徐耀勇若要施作該清淤工程，需交付工程款之1成，且 於102年1月31日下午，在苑裡鎮公所前，收取徐耀勇交付的 現金22萬元等情，此與證人徐耀勇於偵訊時的上開陳述內容 互核相符。雖被告李權明一再聲稱：不是回扣，是廣豐公司 之管理費，是交給廣豐公司的人員，但不是徐永煌等語，惟 本件101年排水疏濬清淤工程是由通霄鎮公所發包，被告徐 永煌是該承攬契約定作人的法定代理人，代表通霄鎮公所與 得標的呈品公司簽約，並非契約當事人以外之居間或仲介人 ，於情於理於法都沒有向負責施工的徐耀勇收取「管理費」 之餘地，被告李權明所稱「不是回扣，是廣豐公司之管理費 」等語，顯然是巧立名目的飾詞。又呈品公司負責人的配偶 李佩貞將本案工程款2,126,000元扣除借牌費用72,890元後 ，餘額2,053,110元交予陳湘蓁等情，詳如前述，如確有被 告李權明所稱廣豐公司人員收受此筆所謂「管理費」，依照 他們的交款模式，由廣豐公司承辦人員陳湘蓁直接從2,053, 110元中拿取22萬元繳回廣豐公司，即可輕易履行約定，豈 需由徐耀勇交予被告李權明再輾轉交予某位廣豐公司人員？ 而且如果確有廣豐公司某位人員收受此筆所謂「管理費」， 被告李權明豈有始終不說出該人姓名之理？被告李權明收取 徐耀勇交付的現金後，他所述「交給廣豐公司的人員，但不 是徐永煌」一節，也不可採信。 　③被告李權明是大京公司負責人，他與被告徐永煌2人交誼甚篤 ，詳如前述，顯然知悉被告徐永煌實際經營的廣豐公司就通 霄鎮公所辦理的採購案依法不能投標、得標等情，他對時任 通霄鎮鎮長的被告徐永煌透過他所為上開違法借牌投標後轉 包福鶴企業社施作等行徑，已違犯刑事法律一節，自無不知 之理，竟受被告徐永煌之託，向證人徐耀勇傳達如欲施作本 件101年排水疏濬清淤工程，須給付工程款1成回扣之意，經 證人徐耀勇應允，該清淤工程即由廣豐公司借用呈品公司之 名義得標，並交由徐耀勇施作，經通霄鎮公所驗收撥款後， 他又收取徐耀勇交付的回扣現金22萬元，顯然被告李權明、 徐永煌2人彼此間有犯意聯絡，共同實施此一犯罪計畫，被 告李權明雖未全程參與，且不具本件經辦公用工程之身分， 但卻是被告徐永煌對證人徐耀勇取得上開回扣的窗口（俗稱 「白手套」），他已成為共犯之一員，自不致將此筆款項另 託他人轉交而徒留犯罪跡證，衡情被告李權明是直接將該22 萬元面交被告徐永煌。 　④綜上所述，足認被告李權明收取徐耀勇交付的現金22萬元， 並非廣豐公司收取的「管理費」，而是證人徐耀勇所述：要 給通霄鎮長徐永煌1成的回扣，且除了被告徐永煌及被告李 權明2人外，並無其他共犯，被告李權明收了徐耀勇交付的 現金22萬元後，應是再交予被告徐永煌，至為明確。證人即 被告李權明於本院前審及本院本審改詞證稱：沒有該22萬元 款項存在云云，顯與事實不符，不可採信。 　㈤綜合以上論證，本案被告徐永煌、李權明所為借牌投標、經 辦公用工程收取回扣等犯行事證明確，可以認定。　 參、論罪說明： 一、如犯罪事實欄三所示被告徐永煌的行為，構成貪污治罪條例 第6條第1項第4款之對於主管事務違法圖利罪；如犯罪事實 欄四所示被告徐永煌的行為，構成貪污治罪條例第4條第1項 第3款之經辦公用工程收取回扣罪及政府採購法第87條第5項 前段之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪。如犯罪事 實欄四所示被告李權明的行為，構成貪污治罪條例第4條第1 項第3款之經辦公用工程收取回扣罪及政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪。 二、檢察官起訴書雖未指明被告徐永煌圖利元裕公司一節（見起 訴書第8頁第4列），惟起訴書就被告徐永煌如何因大京公司 負責人李權明支付費用向元裕公司違法借牌投標而犯對於主 管事務違法圖利罪等犯罪事實，已詳加載明（見起訴書第8 頁第5至22列），且被告徐永煌圖利元裕公司的犯罪事實， 與起訴書載明被告徐永煌圖利大京公司部分，兩者屬事實上 一罪，本院自應逕予審究。至被告徐永煌所為對於主管事務 違法圖利罪，他明知違背政府採購法之規定，直接圖大京公 司、元裕公司之不法利益，使元裕公司獲取不法利益16,852 元；而大京公司所獲工程款140,439元，少於大京公司支出 的人事成本，大京公司違法投標並未獲有不法利益等情，詳 如前述，被告徐永煌圖利大京公司部分雖未生圖利之結果， 仍不影響被告徐永煌違法圖利犯行之成立，併予說明。 三、被告徐永煌、李權明所犯經辦公用工程收取回扣罪及意圖影 響採購結果而借用他人名義投標罪，他們借牌投標的行為顯 然是為了收取回扣，兩者間有局部同一之情形，可認被告徐 永煌、李權明是以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合 犯，應依刑法第55條規定，均從一重以經辦公用工程收取回 扣罪處斷。　 四、被告徐永煌、李權明就犯罪事實欄四所示犯行，有犯意之聯 絡及行為之分擔，就經辦公用工程收取回扣部分，被告李權 明雖不具本件經辦公用工程的身分，然因與具該身分之被告 徐永煌共同為之，依貪污治罪條例第3條規定，應與被告徐 永煌論以共同正犯，並依刑法第31條第1項但書規定，減輕 他的刑度。　　　 五、被告徐永煌所犯對於主管事務違法圖利罪，他圖得元裕公司 獲取的不法利益為16,852元，應依貪污治罪條例第12條第1 項規定，減輕他的刑度。 六、按103年6月4日修正公布，並自同年月6日起施行之刑事妥速 審判法第7條規定：自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確 定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告 之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且 情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟 程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實 上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速 審判有關之事項。查本件被告徐永煌、李權明上開犯行，經 臺灣苗栗地方檢察署檢察官提起公訴，於103年11月1日繫屬 原審法院，有卷附收文日期章足憑（見原審卷㈠第1頁），迄 今已逾8年仍未判決確定。本院考量本案因相關連犯罪事實 甚多、卷證龐雜，法律及事實上爭點相當複雜，致審理費時 ，為查證釐清真相，而與相關單位公文往返耗費時日，且此 訴訟程序之延滯，並非因被告2人之事由所致，已有侵害被 告2人受迅速審判之權利，且情節重大，依比例原則及法益 權衡原則客觀判斷，有給予適當救濟的必要，均應減輕其刑 ，並就被告徐永煌所犯對於主管事務違法圖利罪、被告李權 明所犯經辦公用工程收取回扣罪部分均依刑法第70條規定遞 予減輕。 七、被告徐永煌所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，應分別論 罪，合併處罰。　　　　　 肆、撤銷改判的說明： 一、原審對被告徐永煌、李權明論罪科刑，固非無見。惟被告徐 永煌所犯對於主管事務違法圖利罪，他圖利的對象為大京公 司及元裕公司，且圖得元裕公司獲取不法利益共計16,852元 ；至大京公司雖獲有工程款140,439元，卻少於大京公司支 出的人事成本，大京公司違法投標並未獲有不法利益，詳如 前述，原審卻認被告徐永煌圖利之對象為大京公司，且認所 圖得之不法利益為技術服務費之22%即41,195元，認事有誤 。又本案繫屬第一審法院後，迄至本院宣判時為止，案件繫 屬已逾8年未能判決確定，經本院依職權審酌結果，認無可 歸責被告個人事由造成案件之延滯之情形，應依刑事妥速審 判法第7條規定，對受有罪認定之被告徐永煌、李權明均酌 量減輕其刑，詳如前述，原判決未及適用上開規定，容有未 洽。被告徐永煌、李權明上訴均否認上開犯行，雖均無理由 ，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於其 犯罪事實欄四所示被告徐永煌犯對於主管事務違法圖利部分 、及其犯罪事實欄五所示被告徐永煌、李權明犯經辦公用工 程收取回扣部分予以撤銷改判。　 二、依照刑法第57條規定，以被告的責任為基礎，考量：被告徐 永煌身為民選地方政府首長，受鎮民所託，委以鎮務，本應 盡忠職守，不徇私舞弊，卻為本案圖利犯行；他擔任通霄鎮 鎮長後，一面當著鎮長，主管、監督公共工程相關採購案預 算及執行等事項，一面當著廣豐公司的實際負責人，夥同被 告李權明在101年排水疏浚清淤工程採購案中收取回扣，牟 取個人不法利益，被告2人所為，嚴重破壞公務員應有廉潔 形象及損害人民對公務員信賴，更影響公共工程的品質，對 於公眾利益之危害甚鉅，犯罪情節重大；而被告徐永煌始終 否認犯罪，被告李權明雖然於偵訊時承認「呈品公司標到後 ，徐永煌找我問徐耀勇要不要做，徐耀勇也同意做」、「徐 耀勇有交錢給我」等情，詳如前述，但到案後始終未說出全 部實情，於原審及本院歷次審理時反而配合被告徐永煌否認 犯罪的供詞，嚴重妨害司法公正審判的效能，被告2人此部 分犯後態度實在不好；及他們2人的素行、自述的智識程度 、家庭生活狀況及其他一切情狀，分別量處如主文第2、3項 所示之刑，及宣告褫奪公權期間。 三、關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執 行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢 察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執 行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽 審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少 不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（ 最高法院108年度台抗字第489號裁定意旨參照），準此，本 案被告徐永煌上開各罪尚未確定，宜由檢察官就被告所犯數 罪全部確定後，再聲請法院裁定定其應執行刑為適當。 伍、沒收部分：　　 一、被告等行為後，刑法有關沒收之規定已於104年12月30日修 正公布，並於105年7月1日施行，依修正後即現行刑法第2條 第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用 裁判時法，而無比較新舊法問題，且貪污治罪條例亦配合於 105年6月22日修正公布，並於同年7月1日起施行，將第10條 第1項規定「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追 繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」及第3項規定「 前2項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以 其財產抵償之。」刪除，則關於犯貪污治罪條例之罪之沒收 ，應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收 （即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。 二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項定有明文。又於數人共同犯罪時，因共同正 犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同 正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪 而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得 已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收（ 最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。被告徐 永煌、李權明共同犯經辦公用工程收取回扣犯行，是由被告 李權明向證人徐耀勇收取22萬元後，由被告李權明轉交予被 告徐永煌等情，詳如前述，故未扣案之回扣款22萬元，屬被 告徐永煌此部分犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1、 3項諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。 三、按「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列 情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而 取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得 。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額」，刑法第38條之1第2項定有明文。被告徐永煌所 犯對於主管事務違法圖利罪，使參與人元裕公司獲取不法利 益共計16,852元，詳如前述，此屬參與人元裕公司明知他人 違法行為而取得，應依刑法第38條之1第2項第1款、第3項諭 知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。又參與人呈品公司於110年7月9日變更名稱為勝豐 工程股份有限公司，負責人詹勝吉，有經濟部商工登記公示 資料在卷可參（見本院卷二第65至66頁），雖經更名，惟法 人人格仍同，該公司明知係被違法借牌，因而取得借牌費用 72,890元（計算式：工程款2,126,000元扣除交予證人徐耀 勇之2,053,110元），此屬參與人呈品公司明知他人違法行 為而取得，應依刑法第38條之1第2項第1款、第3項宣告沒收 之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。 四、本案被告徐永煌所為對於主管事務違法圖利犯行，雖使參與 人大京公司獲有工程款140,439元，卻少於該公司支出的人 事成本，該公司違法投標並未獲有不法利益，詳如前述，且 無證據證明參與人大京公司有因被告徐永煌此部分犯行獲得 任何犯罪所得，故參與人大京公司之財產不予宣告沒收。 五、參與人大京公司、呈品公司經合法傳喚而不到庭，不待其陳 述逕行諭知如主文第5、6項所示。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之17、第455條之12第3項、 第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文 。 本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官簡泰宇移送併辦，檢察官 林依成到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　蔡　名　曜 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林　宜　民 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭　永　玉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由 書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林　姿　妤 　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 附錄本案論罪科刑法條： 貪污治罪條例第4條 有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第1款至第4款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第6條 有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以 下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第1款至第3款之未遂犯罰之。 政府採購法第87條 （強迫投標廠商違反本意之處罰） 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百 萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。

2025-03-26

TCHM-112-重上更二-12-20250326-2

侵上訴
臺灣高等法院臺中分院

妨害性自主

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度侵上訴字第125號 上 訴 人 即 被 告 陳勝宏 選任辯護人 陳彥价律師 上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院11 2年度侵訴字第4號中華民國113年7月11日第一審判決（起訴案號 ：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第4464號），提起上訴，本 院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 丁○○犯如附表「論罪科刑」欄所示之罪，各處如附表「論罪科刑 」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年。 　　事　實 一、丁○○與其配偶張玲瑜一同在南投縣○○市○○里○○巷000號之住 處經營未立案安親班，擔任司機，並協助輔導學生數學課業 。丁○○明知安親班內之學生，即代號BK000-A111026號（民 國000年0月生，真實年籍姓名詳卷，下稱乙○）為未滿14歲 之女子，對於性自主能力及事物判斷能力均未成熟，且對於 性事尚屬懵懂無知，尚缺乏同意或拒絕之性自主決定能力， 竟基於對未滿14歲之女子強制性交之犯意，分別對乙○為下 列犯行： 　㈠於109年9月至110年9月前之間某日(乙○小學二年級期間)，在 上址安親班丁○○批改學生數學作業處，丁○○為乙○輔導數學 時，因乙○主動要求坐於其大腿，丁○○利用乙○坐於其大腿之 際，以違反乙○意願之方法，先將手伸入乙○衣物，撫摸乙○ 胸部、摩蹭乙○陰部，再欲以手指伸入乙○陰道，惟因恐安親 班尚有其他學生目睹，且乙○拍打丁○○手並扭動身體抗拒而 未遂。 　㈡於109年9月至110年9月前之間某日(乙○小學二年級期間)，丁 ○○駕駛車牌號碼00-0000號自用小客貨車（下稱本案車輛） ，載送安親班學生返家之路程中，丁○○竟利用乙○乘坐於副 駕駛座之際，以違反乙○意願之方法，將手伸入乙○衣物，撫 摸乙○胸部、摩蹭乙○陰部，再欲以手指伸入乙○陰道，惟因 乙○拍打丁○○手並扭動身體抗拒而未能得逞。 　㈢於111年1月29日至2月20日元宵燈會期間，丁○○駕駛上開車輛 ，搭載安親班學生前往南投縣○○市○○○路00號921地震公園南 投燈會展場旁活動，丁○○負責載送安親班學生返家，丁○○竟 趁於其他安親班學生已返家而車內僅剩乙○，且乙○乘坐副駕 駛座，而以違反乙○意願之方法，先將手伸入乙○衣物，撫摸 乙○胸部、摩蹭乙○陰部，再欲以手指伸入乙○陰道，惟因乙○ 拍打丁○○手並扭動身體抗拒而未能得逞。 二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查 起訴。 　　理　由 壹、證據能力之說明 一、查證人乙○為000年0月生，於111年5月29日偵訊時未滿16歲 ，屬刑事訴訟法第186條第1項第1款所定不得令其具結之人 ，而檢察官於偵訊時，固疏未依同法第187條第2項規定告以 乙○應據實陳述之旨（見偵卷第10至20頁），惟審酌乙○於作 證時有其母及社工人員陪同在場，且綜合乙○於偵查中之外 部情況為形式上之觀察，亦未見有何非出於其真意而為證述 或違法取證之情事，是其於偵查中所為證述，自仍具有證據 能力（最高法院110年度台上字第5960號判決意旨參照）， 辯護人以乙○此部分證述未經具結而無證據能力等語（見本 院卷第80頁），委乏其據。 二、上訴人即被告丁○○（下稱被告）及其辯護人復以證人甲○即 乙○之母於偵查中之證述為審判外陳述，且未經對質詰問， 爭執其證據能力等語。惟偵查中檢察官通常能遵守法律程序 規範，無不正取供之虞，被告及其辯護人又未指出該等訊問 筆錄之製作原因、過程、內容、功能等外在環境，有何顯不 可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，甲○於 偵查中經具結之供述，當有證據能力。又刑事訴訟法規定之 交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序， 始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據 能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事 實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同， 應分別以觀（最高法院110年度台上字第2922號判決意旨參 照）。甲○已經本院審理期日傳喚到庭，並賦予被告及其辯 護人對其交互詰問之機會，足以適切保障被告之詰問權（見 本院卷第227至241頁），是以被告及辯護人此部分主張，同 無可採。 三、本判決下列其餘用以認定被告犯罪事實所憑之供述或非供述 證據，未據當事人對證據能力有所爭執，本院審酌各項證據 之作成或取得，無違法或不當，亦無證明力明顯過低之瑕疵 ，認作為證據適當，均有證據能力。　　　　 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　　訊據被告固不否認乙○為上開安親班學生，由其駕駛上開車 輛負責接送及輔導數學，且知悉乙○係未滿14歲之女子，事 實欄㈠部分，其在為乙○輔導數學時，乙○有坐在其大腿上； 事實欄㈡部分，其有駕駛本案車輛載送安親班學生及乙○，乙 ○有乘坐副駕駛座；事實欄㈢部分，其有載送安親班學生前往 燈會展場旁活動，結束後有載送乙○返家等事實，惟矢口否 認有何對未滿14歲女子強制性交之犯行，辯稱：我從來沒有 摸乙○之胸部及陰部等語。辯護人則辯護稱：被害人乙○指述 前後不一致，且無補強證據，其陳述真實性仍屬有疑等語。 經查： 　㈠證人乙○於偵查中證稱：在安親班被告會負責當司機還有輔導 我們的數學作業；事實欄㈠部分，在安親班改數學的地方， 我坐在被告大腿上的時候，被告摸我的胸部和尿尿的地方， 我覺得會痛，被告摸我的時候其他小朋友看不到，因為被告 摸下面其他人看不到，而且被告會用課本擋住；事實欄㈡部 分，在我二年級的時候，被告載大家回家的路上，被告在駕 駛座，被告叫我坐在駕駛座旁邊，被告一邊開車，一邊摸我 ，被告有伸到我衣服裡面摸我胸部，還有摸我尿尿的地方， 我有打被告的手；事實欄㈢部分，被告載安親班的學生回家 ，最後只剩我一個人，我坐在駕駛座隔壁，被告開到花燈的 地方，我有看到花燈，被告手摸我的胸部，伸到我內褲裡面 摸我尿尿的地方，我覺得很痛，跟用衛生紙擦尿尿地方是不 一樣的感覺，我有打被告的手，被告還是沒有停下來等語( 偵ㄧ卷第10至20頁)。乙○又於原審審理時證稱：事實欄㈠部分 ，在安親班改數學的地方，因為我看到其他小朋友坐在被告 的大腿上，我覺得很好玩，所以我也會坐在被告的大腿上， 我坐在被告大腿上的時候，被告摸我的胸部和上廁所的地方 ，被告有把手伸到我的衣服裡面摸我的胸部，被告的手有伸 到我的尿尿的身體裡面，我有用手打被告的手，表達不要； 事實欄㈡部分，被告開車載大家回家的路上，被告在駕駛座 ，被告叫我坐在副駕駛座，有些小朋友坐在車子後面，因為 小朋友看不到被告在做什麼，開車的時候，被告的手就摸過 來，被告有伸到我衣服裡面摸我胸部，還有摸我上廁所的地 方，被告的手有伸到我的尿尿的身體裡面，我有身體扭動還 有打被告的手表示拒絕；事實欄㈢部分，被告載安親班的學 生回家，被告叫我坐在副駕駛座，因為原本最後一個回家的 女生要留在安親班準備考試，所以我變成是最後一個回家， 被告開到花燈的附近，被告摸我的胸部和上廁所的地方，被 告有把手伸到我的衣服裡面摸我的胸部，被告的手有伸到我 的尿尿的身體裡面，我覺得下面痛痛的，被告摸我胸部的時 候，我有把頭撇到一邊，頭閃得遠遠；被告摸我的事，在安 親班教室是第一次，回家的路上是第二次，花燈是第三次， 前兩次是在我二年級，花燈那次是三年級等語(見原審卷第8 7至102頁)。 　㈡乙○之前開證述，有下列證據可資補強： 　⒈乙○因向所就讀國小之老師陳述被告對其有身體之不當接觸， 而由校方人員通報，乙○並於111年5月27日前往衛生福利部 南投醫院(下稱南投醫院)驗傷，檢查結果顯示乙○處女膜完 整、會陰部6點鐘有擦傷等情，有南投醫院受理疑似性侵害 事件驗傷診斷書在卷可佐(警卷密封袋)，衡以女性幼童之陰 部組織甚為敏感脆弱，成年人以手指碰觸挖摳而引發乙○疼 痛感受，亦合於常情，足認乙○所述被告有將手指碰觸其尿 尿的地方，致其有疼痛感等語，應屬真實。被告及辯護人雖 質疑該會陰部受傷時間點及未採驗到被告之DNA等情，然經 本院再函詢南投醫院之結果，函覆略以：無法明確推斷外陰 部擦傷之時間，且傷勢似非陳舊性傷口，但無法判斷是否為 新傷口等語，有113年12月10日投醫社字第1130011919號函 附卷可參（見本院卷第133頁），依上回覆意見，南投醫院 醫師固無從判斷該傷口之明確受傷時間，復未採集到與被告 DNA型別相符之細胞或體液，蓋因前揭驗傷時間，距離本案 被告最後一次犯行（即事實欄一、㈢）之時間已超過3個月， 不能以此動搖乙○指述之憑信性。　　 　⒉證人吳敬真於偵查中證稱：我是乙○資源班的老師。乙○因為 與隔壁資源班的同學能力較弱需要跟他一起去安親班，她都 會主動提醒我，需要去隔壁帶同學一起去安親班，但某次她 主動跟我說放學後不用到隔壁帶另一個同學去安親班，不用 提早走，所以我才問乙○為什麼，乙○說父親要幫她換安親班 ，乙○就說「杯杯(即被告)摸我」，後來又想一想又有點懷 疑表示這件事要不要講出來，當時是午休時間，我就把乙○ 帶到旁邊講話，我想這件事很嚴重，就跟乙○說請你告訴我 好不好，乙○還是有一點遲疑，我問她安親班老師怎麼摸， 乙○就比來比去，講的不是很清楚，我繼續追問，她就用手 比從領口往下伸進去，又從衣服下襬往上伸手，還有從腰間 伸手入褲子，她也自己說，她沒有流血受傷。乙○另外也有 提到這件事是她主動跟媽媽說的，還有提到二年級就發生了 ，但是因為乙○的表達能力較弱，講的過程不是很連貫，沒 有辦法知道前因後果。我問她二年級怎沒有講，現在怎麼敢 講，她講不太出來；我想這件事有點嚴重，所以我又問乙○ 事情發生的時候，安親班的人都沒有看見嗎？她就說被告改 數學作業的位置其他人看不到，她坐在被告的大腿上，被告 拿一本書遮著摸等語明確(見偵一卷第83至86頁)。核與乙○ 所述之情節與卷內安親班教室照片(見警卷第64至67頁)、本 案車輛內部照片（見警卷第69至71頁），顯示該處場地狹窄 、雜物眾多，座位設計多背對他人，視線不佳，確實不易看 見被告之行為，又被告所駕駛上開車輛前後座之間有椅背遮 擋，後座乘客對前座被告行為，亦確實不易看見之情狀相符 。　　 　⒊乙○母親甲○於偵查中及本院審理時證稱：乙○於111年4月間， 到我工作的素食店說有事情很重要要講，我就叫乙○說，乙○ 說人太多不好意思，我還是叫乙○講，乙○就說「你不是說不 可以給人家摸，但是阿伯摸我」，我一聽就嚇到了。我從小 就有教乙○，要注意不可以讓別人摸。乙○跟我說阿伯用手摸 她胸部及尿尿的地方，我馬上打電話給安親班老師張玲瑜說 我小孩不要去那邊讀書，張玲瑜問我為什麼，我說要問你老 公(即被告)，妳老公亂摸小孩。後來張玲瑜跟被告一起跑來 我家，我要小孩當場說發生甚麼事，被告没有承認，我們就 說明天要去報警，請他到警察局再講，他們就先回家，但了 半夜，被告用LINE打電話到我家裡說要賠償新臺幣(下同)2 、3萬元，我說我不要錢，你傷害了我小孩，被告就跟我說 要我不要報警，隔天我跟我乾媽講這件事，我乾媽有跟被告 到我家講這件事，因為我比較不懂，乾媽跟被告講話的過程 有錄音；我之前幫乙○洗澡，乙○有說尿尿地方會痛，已經痛 好幾天，我有翻開看到有一點發紅，以為是水喝太少造成發 炎感染，我跟乙○說多喝點水，如果沒好再去看醫生，之後 我以為是好了，乙○沒有跟我說發生甚麼事，我發現大概已 經有半年，安親班老師張玲瑜對人很好，我本來沒有想要提 告，希望可以私下處理，但是因為我不讓小孩去安親班，學 校老師問乙○為何沒去安親班，乙○就說出來，我忘記交代乙 ○不要說出去，所以學校老師就通報等語(見偵一卷第21、22 頁、本院卷第227至241頁)。依證人甲○所述，其確有在為乙 ○洗澡時，察覺乙○陰部紅腫之情形。　　　 　⒋再參以被告坦承有於111年4月13日至被害人住處，且於返家 後有撥打電話向甲○表示願賠償2萬元，於同年月14日復前往 被害人住處，卷內證人BK000-A111026C提供錄音光碟譯文即 為當日之對話(警卷密封袋)等情。則細觀該日錄音光碟譯文 對話內容顯示略以：代號BK000-A110126D：「那你敢發誓， 你沒有對乙○怎麼樣嗎？」、被告：「我真的沒對她怎麼樣 ，你可以去檢查看看…」、代號BK000-A110126D：「你有用 手指頭去用她(乙○）嗎？」、證人張玲瑜：「不可能，因為 那裏都人來人往…」、代號BK000-A110126D：「這是乙○親口 說的，小朋友會說謊嗎？」、被告：「我只是弄她那個…， 只是在周圍…這樣子」、代號BK000-A110126D：「周圍？」 、被告：「因為…我要怎樣來解釋…反正，做就是做了.我不 會否認…沒有關係，我不會否認，但是她怎麼講…沒有關係. 我們今天真的是來賠罪的」、代號BK000-A110051C：「你要 知道老師，這走上法律是很重的罪」、證人張玲瑜：「我知 道」、「我知道，我都已經準備好了...（哭泣聲）…他要該 負的責任 ，他必須要去負」、代號BK000-A110051C：「他 要關很多年，你連安親班都要關掉喔…你們要身敗名裂喔」 、證人張玲瑜：「對…我已經準備好了…所以我就說…看你們 怎麼放過我們…或者是不要放過我們，我們都接受，因為， 我不知道我該怎麼講，因為我沒有理由…我沒有理由」；代 號BK000-A110051C：「你不要以為乙○的爸爸年紀大了，媽 媽顧著賺錢…」、被告：「她真的很可愛，又很會撒嬌…」、 代號BK000-A110051C：「她很可愛，又會撒嬌，你就可以摸 …你就侵害她」、被告：「不是這樣子…我現在發誓，一開始 不是這樣子」、代號BK000-A110051C：「一開始不是這樣子 ，到最後心態都變了，你的狼心都出來了」、被告：「我沒 有破壞，你了解意思嗎？我真的可以發誓我沒有給她破壞， 就是只有跟她摸一下而已，你一定要相信我.如果有…你可以 帶她去檢查」(譯文第3至4頁)；被告：「明天我一早就去自 首了」(譯文第20頁)等情。足見被告與證人張玲瑜前往被害 人住處談論本案相關內容，過程中代號BK000-A110126D詢及 「你有用手指頭去用她(乙○）嗎？」，被告表示「我只是弄 她那個……只是在周圍……」、「因為…我要怎樣來解釋…反正， 做就是做了.我不會否認…」，又稱「一開始不是這樣子……我 沒有破壞……我真的可以發誓我沒有給她破壞，就是只有跟她 摸一下而已……你可以帶她去檢查」等語，衡以當日在場之人 討論之事為被告遭指控有性侵乙○之行為，倘被告未有以手 指觸摸乙○下體之行為，大可嚴詞否認，何須支吾其詞稱「 弄她那個」、「只是在周圍」、「只有摸一下」，又主動陳 述「沒有破壞」等詞，且一再道歉表示欲自首等意，益徵甲 女之前揭證述，並非子虛。 　⒌參以證人林舜玲、許淑華即乙○國小級任導師於偵查中均一致 證稱：乙○平時在學校活表現沒有異常，是活潑、懂事、乖 巧的學生，個性溫和，對於師長或長輩態度是服從聽話，也 沒有說謊的習慣，但是國語跟數學的理解力較弱，下課會到 資源班加強等語（見偵一卷第74至78頁）。是以依乙○指訴 被告自其國小二年級開始即有觸摸其胸部、下體等私密部位 之行為，然或受年齡、個性、處事應變能力、對性事之懵懂 、與加害人關係、所處環境、生活經驗等因素交互影響，致 未在生活上出現情緒異常之反應，或激烈反抗欲逃離加害人 ，或第一時間對父母師長反應，亦非無可能，自不能因乙○ 外在行為舉止似無太大異狀，而反推其未曾遭被告性侵害； 況依證人林舜玲、許淑華及吳敬真所述，乙○之語文理解、 表達能力確實較同齡孩童為弱，又案發時年僅9、10歲，其 於警詢及原審之證述縱稍有不符之處，亦僅屬枝節事項，並 不影響其前揭證述之憑信性，辯護人質疑乙○對被害情節指 訴有瑕疵一節，難認可採。 　⒍衡以本案係由乙○向所就讀國小之教師陳述上情而由校方人員 通報，且被告自承與乙○及乙○之母甲○等家屬無任何怨隙或 糾紛，故乙○之指訴應無受到外在壓力或不當引導而誣指被 告之動機，而屬信而有徵，且核與被告於111年4月14日至乙 ○住處時所言，似亦自承有以手指觸摸乙○陰部之行為，甚且 表示要去自首知情大致相符。再觀諸乙○於偵查及審理中之 證述內容，乙○能明確區分被告各次對其性交未遂行為之時 間先後及地點，且就如何性交未遂之主要過程及當時情狀均 前後大致相符，乙○所述亦與甲○證述有發現乙○陰部發紅及 驗傷診斷結果之傷勢情形並無扞格。　 　⒎此外，復有南投縣政府警察局南投分局偵辦性侵害案件進入 減述程序報請單、性侵案件通報表、性侵害犯罪事件通報表 及南投縣政府111年4月25日府社婦字第1110099365號函暨檢 附南投縣家暴中心第2類兒童少年保護案件調查報告、性侵 害案件通報表等可佐(警卷密封袋)。 　㈢刑法第10條第5項關於「性交」之定義，明文規定：「稱性交 者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器 進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以 性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門或口 腔，或使之接合之行為。」刑法上性交既遂與未遂之區分， 採接合說，衹須性器或性器以外之其他身體部位進入女陰， 或使之接合，即屬既遂。又女性外陰部生殖器官，包括陰阜 、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側，凡 以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之 性器之性侵入行為，均係刑法第10條第5項所指之性交，並 非以侵入陰道為必要（最高法院111年度台上字第527號、11 1年度台上字第2805號判決判決意旨參照）。惟性交既遂與 未遂之區分，係採接合說，須性器或性器以外之其他身體部 位進入，或使之接合，始足當之，則行為人以手「撫摸」女 性被害人下體、陰蒂，並用男性性器「摩蹭」女性下體，未 必符合前述的「侵入」或「使之接合」要件（最高法院112 年度台上字第1352號刑事判決意旨參照）。查乙○雖於原審 中證述被告各次均有將手指「伸進其尿尿的身體裡面」、「 感覺很痛」等情節，然其於偵查中又曾證稱：「（問：你覺 得痛是為什麼？）被指甲摳到」等語（見偵卷第15頁），且 參以甲○、學校教師轉述乙○之陳述時，均稱「摸」其尿尿的 地方，又乙○前揭驗傷診斷結果，處女膜並未有受損之情形 ，則被告以手指碰觸、摩蹭，甚至摳挖乙○性器之行為，是 否已該當前揭說明之「進入」或「使之接合」，並非無疑。 是以在無其他積極證據足證被告之手指與乙○之性器確有進 入或接合之行為之情況下，本於「罪疑惟輕」原則，應認被 告行為僅止於強制性交未遂，而未達強制性交既遂之程度。 　　 　㈣至證人張玲瑜雖於原審中證稱：111年4月14日我有與被告至 乙○住處，要跟他們解釋事情的經過，因為我是安親班負責 人，我的安親班是無照經營，所以很害怕安親班因此無法營 業，我要去乙○家與乙○母親討論前，我有問過被告，被告告 訴我有「揮(台語)」到乙○的胸部，我就問被告「揮(台語) 」哪裡，被告就回答有「揮(台語)」，但是我就沒有再問「 揮(台語)」到身體何處，因為我也曾看過乙○坐在被告身上 ，我認為當日錄音內容被告所言，應該指被告在抱的過程中 有摸到乙○之胸部、屁股，我沒有看過被告摸乙○的下體等語 (見原審卷第115至130頁)。然經原審當庭訊問被告是否有於 111年4月14日錄音前告訴證人張玲瑜所指摸被害人是何事？ 被告答稱：沒有(見原審卷第132頁)。可見證人張玲瑜與所 述與被告不符，且證人張玲瑜為被告配偶，其證述顯然有刻 意迴護被告之情形，故證人張玲瑜之證述無從據以為被告有 利之認定。 　㈤綜上所述，本案事證明確，被告所辯顯係卸責之詞，不足採 信，其上開3次以手指對未滿14歲之乙○著手為強制性交犯行 未遂，均洵堪認定，應依法論科。　 二、論罪 　㈠刑法妨害性自主罪章於修正後，關於「違反被害人意願之方 法」之意涵，於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童 權利公約」（西元0000年0月0日生效）第19條第1項所定： 「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒 童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫 、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待 遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24 條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未 成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國 際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的 保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約 及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約 所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保 護該未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法 」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人 意願之方法行為。故倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而被 告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之 對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若被告與7歲以上未滿14 歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7歲者，則基 於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所 為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反 被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款 之加重違反意願性交罪（最高法院97年度第5次、99年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。又刑法第221條、第224條第 1項所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該 條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反 被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。是以， 行為人縱未施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法，惟係以 其他方法營造使被害人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀 態，且此狀態在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之意思 自主決定權者，亦屬「其他違反其意願之方法」之範疇。再 行為人所採用違反被害人意願之方法，是否在客觀上足以壓 抑、妨害或干擾被害人之意思自主決定權，應審酌行為人及 被害人之年齡、體型、社會歷練及所處環境等具體情狀而為 綜合判斷。至於發生妨害性自主行為之際，被害人有無喊叫 、呼救、肢體掙扎或抵抗等事項，於判斷行為人所為是否違 反被害人之意願時，雖可作為重要參考依據，但尚未可一概 而論。於被害人係兒童或未滿14歲之情形，宜參照聯合國「 兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權 利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約 」第10條第3項及上開後兩公約施行法第2條等規定，從特別 保護兒童或未滿14歲之被害人角度，從寬解釋「違反被害人 意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體違 反被害人意願之方法行為。祇要行為人營造使兒童或未滿14 歲之人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，而此狀態在 客觀上顯然足以壓抑或干擾、妨害被害人性自主意思者，即 足當之（最高法院108年度台上字第3622號判決意旨參照） 。是核被告所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第2款之對 未滿14歲之女子為強制性交罪(被告行為後，刑法第222條第 1項之規定雖於110年6月9日修正公布施行，並於同年月00日 生效，然該次修正關於該條第1項第2款加重要件僅酌作文字 修正，刪除「者」字，不涉及刑罰輕重、構成要件之變更， 自非法律有變更），該罪已就行為對象為兒童或未滿14歲之 女子所設之特別處罰規定，毋庸依兒童及少年福利與權利保 障法第112條第1項前段之規定再予加重。檢察官起訴認被告 係犯刑法第222條第1項之加重性交既遂罪，因僅行為態樣有 既遂、未遂之分，而非刑事訴訟法第300條所指罪名之變更 ，自無引用該法條而為變更之必要（最高法院101年度台上 字第3805號刑事判決意旨參照）。被告基於性交之犯意，在 著手實行性交行為之過程中，所為撫摸乙○胸部、外陰部之 猥褻行為，乃性交未遂之低度行為，應為高度之性交未遂行 為所吸收，不另論罪。 　㈡被告各次已著手於對未滿14歲女子為強制性交犯行之實行而 不遂，均為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之 刑減輕之。 　㈢被告所犯3次對未滿14歲之女子犯強制性交未遂犯行，其時間 、地點不同，行為互殊，應分論併罰。 三、撤銷改判之理由及量刑審酌　　 　㈠原審認被告對未滿14歲女子為強制性交罪證明確，予以論罪 科刑，固非無見。惟被告本案犯行應屬未遂，原判決認定及 論處既遂罪名，從而未能審酌是否依未遂犯規定減輕被告刑 度，其認事用法及量刑均有未合。被告上訴猶執前詞否認犯 罪，其所辯均不足採信，業據本院逐一指駁如前，雖無理由 ，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予 以撤銷改判，其原定之應執行刑亦失所附麗，應併予撤銷。 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於安親班內負責輔導學 生數學並兼任司機，本當提供乙○學習期間心智健全發展之 環境，盡力使其免於外力不當之侵害，竟不思善盡保護照顧 乙○之責，為滿足一己性慾，對當時身心狀況均未臻成熟之 乙○為本案強制性交未遂犯行，戕害乙○身心健全成長及人格 發展，對乙○造成難以磨滅之傷害，且其犯行期間非短，罔 顧家長、學童對於安親班及教師之信任，可見被告觀念嚴重 偏差，自我克制能力及法治觀念不足，惡性非輕，並考量被 告犯後猶否認犯行，未見悔意，暨被告前無犯罪科刑紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可，其自 陳高中畢業之智識程度，目前幫忙配偶打雜，經濟狀況勉持 ，與配偶同住，子女已成年在外工作之家庭經濟生活狀況（ 見原審卷第159頁）等一切情狀，改量處如附表編號1至3「 論罪科刑」欄所示之刑。　 四、定執行刑 　　本院審酌被告所犯加重強制性交未遂罪3罪之侵害對象均為 乙○，犯罪類型、動機、手法及目的亦相類，犯罪時間相近 ，如以實質累加之方式定應執行刑，其處罰之刑度顯將超過 其行為之不法內涵，應綜合考量所犯數罪犯罪類型、侵害法 益、各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪 非難評價、各罪彼此間之關聯性（例如：數罪犯罪時間、空 間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性）、罪數所反映被 告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應及刑 罰之內部界限、對被告施以矯正之必要性，及恤刑等刑事政 策，予以整體評價後，定其應執行刑如主文第2項所示。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官簡汝珊提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　郭瑞祥 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳玉聰 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　胡宜如 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　詹于君 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 附錄本案論罪科刑法條 中華民國刑法第221條 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第222條 犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑： 一、二人以上共同犯之。 二、對未滿十四歲之男女犯之。 三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。 四、以藥劑犯之。 五、對被害人施以凌虐。 六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。 七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。 八、攜帶兇器犯之。 九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。 前項之未遂犯罰之。 【附表】 編號 犯罪事實 論罪科刑 1 事實欄㈠ 丁○○對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂罪，處有期徒刑參年捌月。 2 事實欄㈡ 丁○○對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂罪，處有期徒刑參年捌月。 3 事實欄㈢ 丁○○對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂罪，處有期徒刑參年捌月。

2025-03-26

TCHM-113-侵上訴-125-20250326-1

訴
臺灣士林地方法院

搶奪

臺灣士林地方法院刑事判決 113年度訴字第198號 公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官 被 告 王培軒 上列被告因搶奪案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第17163 號），本院判決如下： 　　主　文 王培軒犯搶奪罪，處有期徒刑玖月。未扣案之犯罪所得金項鍊壹 條沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。 　　事　實 一、王培軒於民國112年7月6日晚間9時30分至10時許，與不知情 之王輊傑、蘇正耀、林永翔（以上三人由檢察官另為不起訴 處分）前來新北市○○區○○街0號「金和泰瀝青工廠」尋找NGU YEN VIET HUNG（越南籍，中文名：阮越雄，下稱阮越雄） ，由王培軒聲稱其係受綽號「阿達」之人前來向阮越雄追討 債務，經阮越雄否認有積欠「阿達」債務，且表示其身上沒 錢後，王培軒竟意圖為自己不法之所有，基於搶奪之犯意， 乘阮越雄不備之際，徒手拉扯後奪取阮越雄佩戴在頸部之金 項鍊1條（重量為3兩3分），得手後隨即逃離現場。嗣經阮 越雄報警處理，為警調閱監視器畫面循線追查，進而查悉上 情。 二、案經阮越雄訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地 方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力方面： 　㈠被告於本院準備程序時表示不同意告訴人阮越雄、證人裴春 忠、阮功春於警詢及偵查時之陳述作為本案證據，經查： 　⒈警詢部分： 　　有關告訴人、證人裴春忠、阮功春於警詢之陳述，係被告以 外之人於審判外之陳述，復無例外得為證據之情形，依刑事 訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據，應認均無證據能 力。 　⒉偵查部分： 　　告訴人、證人裴春忠、阮功春於偵查時之陳述，均係由檢察 官進行訊問，且告以偽證罪處罰規定並命其等具結後所為之 證述。而偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，原則上無 不正取供之虞，且接受偵訊之人，已依法具結，用以擔保其 係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製 作過程可信之外在環境與條件，乃刑事訴訟法第159條之1 第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已明文規範被告以 外之人於審判外，如經具結後所為之證述，除質疑有顯不可 信情況之一方提出釋明外，屬此等陳述例外具有證據能力之 範疇；至被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面 詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法 律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證 據資格，性質上並非相同。查被告雖不同意此部分陳述作為 證據，但並未有任何顯不可信之釋明，且告訴人、證人裴春 忠、阮功春皆已於本院審理時到庭作證，接受交互詰問，被 告之反對詰問權已獲保障。因此，此部分陳述當有證據能力 ，可作為本院認定事實之依據。 　㈡除以上證據能力之爭執外，本判決以下所引用之被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，雖亦屬傳聞證據，然檢察官 及被告於本院準備程序時已同意作為本案證據具有證據能力 （見本院訴字卷第73至76頁），本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以 之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規 定，認均有證據能力。 　㈢至本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋，認亦均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　訊據被告雖坦承於前揭時、地，受「阿達」委託前往向告訴 　　人討債一節，然矢口否認有何搶奪犯行，辯稱：我根本沒看 　　到告訴人的金項鍊，我沒有搶告訴人的金項鍊云云。然查： 　㈠證人即告訴人阮越雄於偵查時具結證稱：112年7月6日我去新 北市○○區○○街0號的工廠找我朋友，這是我朋友的公司，當 天晚上10點有三個年輕人來這裡找我，我認識一名叫「阿達 」的外勞，我跟「阿達」沒有任何關係，也沒糾紛或仇怨， 三個年輕人說是「阿達」聘僱他們來找我，要打我，我不知 道原因。他們跟我討錢，請我到外面跟他們說話，我說不要 去，後來他們把我的黃金項鍊搶走就跑了。黃金項鍊是戴在 我脖子上，搶走我項鍊的人是王培軒，用手搶走後就跑掉， 另兩個人在旁邊看，然後跟著一起跑，我追著他們要拿回來 ，但他們跑太快我追不上，我的黃金項鍊重量是3兩3分等語 ；再於本院審理時具結證稱：被告當時跟我說他要幫「阿達 」討錢，但我說我沒有錢，也說我沒欠「阿達」錢，被告也 沒講要討多少錢。被告跟我要求，因為他來要浪費時間來找 ，要拿他的工資，要我還給他，我說我沒有錢，之後被告就 動手拉我脖子上的黃金項鍊，被告是從我後面拉走，因為拉 一拉項鍊的扣子就打開了，我的脖子沒有受傷。我的黃金項 鍊重量3兩多，以新臺幣（下同）21萬8000元買的等語甚詳 （見偵卷第297至301頁，本院訴字卷第112至116頁），核與 證人即在場目擊者裴春忠、阮功春於偵查及本院審理時證稱 被告於前揭時、地，在無徵兆下，逕行出手拉扯奪取告訴人 佩戴在頸部之金項鍊1條等情一致（見偵卷第301至305頁， 本院訴字卷第119至129頁），並有告訴人於偵查時提供其佩 戴金項鍊之照片1張、於本院審理時提供其金項鍊購買證明1 紙、新北市○○區○○街0號「金和泰瀝青工廠」宿舍、現場遺 落鑰匙串1副、現場遺留2台機車之照片共13張、被告與王輊 傑、蘇正耀進出上址工廠宿舍過程之監視器錄影擷圖7張、 被告與王輊傑、蘇正耀所騎乘車號000-0000、NKS-5787、AF A-9627等機車之行駛動向路口監視器錄影翻拍照片3張等在 卷為憑（見偵卷第155至166、319頁，本院訴字卷第153頁） ，足以補強告訴人於偵審時所證述被害經過之真實性。 　㈡被告雖以前詞置辯，然查： 　1.由前開現場照片、監視器錄影擷圖可知（見偵卷第155、159 至161、164頁），被告與與同行前來之王輊傑、蘇正耀，於 離開上址工廠宿舍時，係倉促逃離之情況，故而在現場遺落 鑰匙串，且騎乘之交通工具亦遺留在現場，適與搶奪他人財 物得手後迅速逃離犯案現場之情況吻合。被告雖辯稱當時之 所以逃離現場，係因告訴人一方共有7、8名外勞，手上均持 有器械，而其一方僅有3人，在人數劣勢下當然會儘速逃離 云云。惟被告於本院準備程序及審理時均不否認其為「阿達 」向告訴人討債之過程，其與告訴人之間有吵架、拉扯等衝 突（見本院審訴卷第24頁，本院訴字卷第136、138至139頁 ），則被告前往本案現場時已知自己一方在人數上並無優勢 ，仍以較為激烈之方式向告訴人討債，可見被告並不在意告 訴人一方之人數多寡，更無可能在告訴人一方尚未動手前， 即倉促逃離現場。 　2.又本案係新北市政府警察局汐止分局於112年7月6日22時1分 許，即接獲110通報，報案事由為「有人搶奪外勞項鍊」， 該分局旋即指派社后派出所、偵查隊等警力前往查處一節， 有社后派出所112年7月7日由警員朱珅漢出具之職務報告1份 在卷可參（見偵卷第143頁），佐以告訴人於本院審理時證 稱：我們報警後，警察5分鐘就來了，現場是我朋友的宿舍 ，是我朋友公司的會計幫我打電話報警，我拜託會計幫我報 警等語（見本院訴字卷第115至116頁）。準此，告訴人倘若 未遭被告徒手奪取金項鍊，豈會甘冒誣告罪責，並立刻委託 友人所任職工廠之會計人員代為報案，而無端將第三人牽涉 入內？又如告訴人一方已因人數優勢嚇阻被告離去，有何必 要再訴警追查？由此益徵，告訴人所述應較值採信，被告辯 稱自己未看見告訴人之金項鍊，亦無奪取云云，應係卸責之 詞，並不可採。 　㈢綜上所述，被告所辯難以採信，本案事證明確，被告之犯行 　　堪以認定，應依法論科。 三、論罪科刑與沒收之說明： 　㈠按搶奪係乘人不備或不及抗拒之際，以不法之腕力，將原在 他人實力支配下之動產，予以公然掠取而移置於自己實力支 配之下之行為（參最高法院19年上字第533號、25年上字第6 097號刑事判例）。查本案被告係乘告訴人不備之際，徒手 拉扯後奪取告訴人佩戴在頸部之金項鍊，足見被告係以不法 腕力將告訴人所持有之金項鍊掠取於自己實力支配之下，是 核被告所為，係犯刑法第325條第1項之搶奪罪。 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乘告訴人未有防備時， 以前開不法方式，侵害告訴人之財產法益，並破壞社會治安 ，所為應予非難；又被告於犯後始終否認犯行，迄未與告訴 人和解或賠償損害，本院無從自犯後態度給予其有利考量， 兼衡被告之犯罪動機、目的、奪取之財物價值，暨其自述高 中肄業之教育程度，已婚，在便利商店工作，月薪約2萬880 0元，須扶養配偶及小孩之家庭與經濟狀況，併其先前有如 臺灣高等法院被告前案紀錄表所載因妨害秩序案件，經法院 判處罪刑且宣告緩刑之素行等一切情狀，量處如主文所示之 刑。 　㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告因本案犯 行取得金項鍊1條，據告訴人所述，重量為3兩3分，以21萬8 000元購入（見本院訴字卷第116頁），屬其犯罪所得。因並 未扣案，爰依前開規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官董諭偵查起訴，由檢察官李美金到庭實行公訴。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　 刑事第九庭　審判長法　官　林正忠 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林琬軒 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 李東益 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切 勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林怡彣 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 刑法第325條 意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月 以上5年以下有期徒刑。 因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者， 處3年以上10年以下有期徒刑。 第1項之未遂犯罰之。

2025-03-26

SLDM-113-訴-198-20250326-1

金訴
臺灣新北地方法院

洗錢防制法等

臺灣新北地方法院刑事判決 112年度金訴字第728號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 庚○○ 選任辯護人 閻道至律師 尤文粲律師 被 告 丙○○ （現在法務部○○○○○○○○○○○執行中） 選任辯護人 張復鈞律師 上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第406 54號、111年度偵字第14389、35436號、112年度偵字第19142號 ），本院判決如下： 　　主　文 庚○○犯如附表一各編號「主文」欄所示之罪，處如附表一各編號 「主文」欄所示之刑，應執行有期徒刑捌年。 丙○○犯如附表二各編號「主文」欄所示之罪，處如附表二各編號 「主文」欄所示之刑，應執行有期徒刑貳年柒月。 未扣案之庚○○犯罪所得新臺幣貳拾壹萬貳仟陸佰肆拾元沒收，於 全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、庚○○於民國110年6月前某日，基於參與犯罪組織之故意，與 酉○○（另行審結）一起加入真實姓名、年籍不詳之成年人所 組成三人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之 有結構性組織（下稱本案詐欺集團），負責蒐集人頭帳戶、 招攬車手及收水等任務。本案詐欺集團之分工如下： 　㈠庚○○自己或透過酉○○、其他本案詐欺集團成員分別向辰○○、 乙○○（另經臺灣新北地方檢察署【下稱新北地檢署】檢察官 提起公訴，經本院簡易判決處刑）、李科樺（另經臺灣士林 地方檢察署【下稱士林地檢署】檢察官聲請簡易判決處刑） 、袁家妡、張育瑄（袁家妡、張育瑄均已由臺灣高雄地方檢 察署檢察官為不起訴處分）、吳宓庭（已由士林地檢署檢察 官為不起訴處分）、李昕、吳信忠、林泰丞（李昕、吳信忠 、林泰丞未經新北地檢署檢察官起訴，其等所涉幫助詐欺犯 行非本案審理範圍）等人，以借用帳戶或支付對價收購帳戶 之方式，收取如附表一之金融機構帳戶作為收取詐欺贓款之 第一層、第二層人頭帳戶。 　㈡庚○○另基於招募他人加入犯罪組織之犯意，招攬己○○擔任車 手，並指示己○○再招攬甲○○、辛○○、癸○○、壬○○、丁○○、丑 ○○、未○○、巳○○等人（合稱己○○等人）擔任車手，庚○○並親 自或透過酉○○將第二層人頭帳戶之提款卡及密碼、工作機交 付己○○，由己○○將上開帳戶提款卡及密碼、工作機轉交當日 提領車手，己○○等人即可依照工作機內不詳通訊軟體群組或 己○○傳遞之指示，提領被害人匯入第一層人頭帳戶後，經本 案詐欺集團轉匯至第二層人頭帳戶之詐欺贓款，待車手提領 完畢，即統一由己○○匯集各該車手提領之款項，連同提款卡 ，交回給庚○○或酉○○，再由庚○○分配各該車手之報酬予己○○ ，並回水給上游詐欺集團成員。 　㈢庚○○、酉○○、己○○等人即與本案詐欺集團其餘成員共同意圖 為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯 意聯絡，由不詳詐欺集團成員先於如附表一所示之時間，以 如附表一所示之方式詐欺如附表一所示之人，使如附表一所 示之人因而陷於錯誤，於如附表一所示之時點，將款項匯入 如附表一所示之第一層人頭帳戶中，再由本案詐欺集團成員 轉匯至如附表一所示之第二層人頭帳戶中，嗣由己○○等人， 於如附表一所示之時點，自如附表一所示之第二層人頭帳戶 中提領如附表一所示款項後，將該等款項及提款卡透過己○○ 交回給庚○○、酉○○，由庚○○匯總後再轉交上游詐欺集團成員 ，以此方式隱匿犯罪所得或掩飾其來源（己○○、甲○○、壬○○ 、丑○○、丁○○、未○○、巳○○等人，業經本院先行判決）。 二、丙○○於110年7月14日前某日，加入由真實姓名、年籍不詳之 成年人所組成3人以上、以實施詐術為手段，具有持續性、 牟利性之有結構性組織（下稱丙○○所屬詐欺集團），擔任提 領車手之工作。丙○○與上開詐欺集團成員即共同意圖為自己 不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡 ，由詐欺集團成員先於如附表二所示時間，以如附表二所示 方式詐欺如附表二所示之人，使其等陷於錯誤，而於如附表 二所示時間，將如附表二所示款項匯入如附表二所示之第一 層人頭帳戶中，再由詐欺集團成員轉匯入如附表二所示之第 二層、第三層人頭帳戶中，嗣由丙○○於如附表二所示之時間 自上開第三層人頭帳戶中提領如附表二所示之款項後，將該 等款項交付上游之詐欺集團成員，以此方式隱匿犯罪所得或 掩飾其來源。 三、案經如附表一編號1至11、13至20、22至31、33至34、36至4 0、42至50、52至57、如附表二編號1所示之人訴由新北市政 府警察局刑事警察大隊，如附表二編號2所示之人訴由基隆 市警察局第三分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴 。 　　理　由 壹、程序部分： 一、證人即同案被告酉○○、己○○、甲○○於警詢及偵查中之供述、 證人即同案被告乙○○於偵查中之證述，均有證據能力： 　㈠證人酉○○供述之部分： 　⒈按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據：...三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者 ，刑事訴訟法第159條之3第3款明定；又被告以外之人於偵 查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上 有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結， 方得作為證據；惟是類共同被告、共同正犯等被告以外之人 ，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高 於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均 無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證 據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無 異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人 於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特 信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事 訴訟法第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力。 　⒉次按刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之 訴訟權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所 保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審 判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利 之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯 罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之 不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得 充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被 告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦 即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：⑴事實審法院 為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之 義務（即學理上所謂之義務法則）。⑵未能予被告對為不利 指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機 關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。⑶被 告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給 予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則） 。⑷系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告 犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證 該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被 告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許 例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法 (最高法院103年度台上字第2182號判決意旨參照)。 　⒊被告庚○○之辯護人雖爭執證人酉○○於警詢、偵訊時供述之證 據能力，惟查證人酉○○前經本院合法傳喚、拘提無著，亦未 因另案在監押，現已由本院及其他法院、地檢署通緝中，尚 未到案等情，有本院112年8月15日送達證書、刑事報到明細 、臺北市政府警察局北投分局112年9月13日北市警投分刑字 第1123025903號函、臺灣高等法院在監在押紀錄表、臺灣高 等法院通緝記錄表、本院113年8月23日113年新北院楓刑善 科緝字第1410號通緝書各1份（見本院卷一第361頁、本院卷 二第8、124頁、本院卷三第81、71至73、87至88頁），合於 刑事訴訟法第159之3第3款情形。而證人酉○○於本院審理時 雖未到庭，然其於司法警察調查時所為之陳述或於偵查中所 為之供述，距離案發時間較近，記憶清晰，且上開筆錄均係 依一問一答之方式所製作，詢問之事項具體、明確，其亦均 能針對提問而予應答，並無任何刻意規避或足認其身體及心 理狀況異常等情，堪認證人酉○○之警詢、偵訊陳述應無違法 取供之情形，是其警詢、偵訊陳述有可信之特別情況，且為 證明犯罪事實之存否所必要，揆諸前揭規定，證人酉○○上開 陳述具有證據能力，得作為本案之證據；況證人酉○○未到庭 乃因逃匿，業如前述，係非可歸責於法院之事由，又本院就 上開筆錄均已在審理時依法提示並告以要旨，並詢問被告庚 ○○及其辯護人有何意見，賦予被告庚○○及辯護人充分辯明之 機會，且亦仍有其他補強證據佐證上開對被告庚○○不利證述 之真實性（詳下述）。依上揭說明，本院採用上開未經對質 詰問之供述為證據，已合於容許例外之情形。是被告庚○○之 辯護人認證人酉○○之警詢、偵訊之陳述無證據能力云云，要 無可採。 　㈡證人己○○、甲○○、乙○○供述之部分： 　⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。又所謂「前後陳述不符」 之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是 否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一 部分有不符，亦屬之。又被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟 法第159條之1第2項定有明文。又偵查中檢察官為蒐集被告 犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審 判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目 的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使 之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實 之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人 與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第 2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據 ，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。現行刑事 訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問 權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合 法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項 詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完 足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權 ，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言。 　⒉查證人己○○於本案及另案警詢時就何人指示其前往提領，以 及被告庚○○、酉○○指示其領款之細節均證述詳細，惟其於本 院審理中則多次證稱被告庚○○並未指示其提領款項、其與被 告庚○○並無領錢之關係，亦改稱幾乎都是同案被告酉○○交付 其人頭帳戶提款卡（見本院卷三第26、28頁）；證人甲○○於 警詢時就被告庚○○指示其前往提領款項之經過及其自身獲利 ，均供述甚詳（見偵二卷第4至11頁），然其嗣於本院審理 中作證時，均證稱其忘記、不清楚或稱其先前因有施用毒品 而記憶不清（見本院卷三第298至316頁），證人己○○、甲○○ 顯然均有與其等警詢時所述實質不符之情形，本院審酌證人 己○○、甲○○接受警員製作警詢筆錄時，應尚無暇衡量利害關 係而臨時杜撰說詞，且相較於在本院審理時已經預見所應證 述之事項有所不同，應較不具計畫性、動機性或感情性等變 異因素，又無事證認其等之警詢陳述係出於非任意性，是應 認證人己○○、甲○○之警詢陳述，較具可信之特別情況，且為 證明本案犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2 規定例外得為證據之情形，應具有證據能力。 　⒊查證人己○○、甲○○、乙○○業經檢察官以證人身分訊問，並於 接受訊問時具結而合於法定要件，有111年8月2日偵訊筆錄 、同年4月7日偵訊筆錄及結文、112年2月16日偵訊筆錄及結 文各1份在卷可考（見偵十卷第68至69頁、偵二卷第93至95 、97頁、偵十卷第149至153頁），且觀諸該等偵訊筆錄製作 時均為一問一答，上開證人亦無身體不適、答非所問之情形 ，尚能於筆錄末尾簽名確認所述內容均正確，應無「顯有不 可信之情況」。再證人己○○、甲○○業經本院傳喚到庭行交互 詰問，已賦予被告庚○○及辯護人對質、詰問之機會，補正未 經對質詰問之瑕疵，至證人乙○○部分，被告庚○○及其辯護人 則捨棄聲請傳喚到庭行交互詰問（見本院卷三第296頁）， 顯無對該證人行使反對詰問權之意。審酌證人己○○、甲○○、 乙○○供述證據作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦 無違法取證或其他瑕疵，此等證述自得採為認定犯罪事實之 證據。是被告庚○○之辯護人主張證人己○○、甲○○、乙○○於偵 訊時所為之證述無證據能力云云，自無可採。 三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，檢察官 於本院準備程序中對本判決其餘引用之供述證據均表示無意 見，被告庚○○及其辯護人於本院準備程序中對其餘供述證據 之證據能力均表示不爭執證據能力（見本院卷二第148頁） ，被告丙○○及其辯護人則於本院審理中對各該供述證據之證 據能力表示無意見（見本院卷四第21至38頁），前列當事人 、辯護人亦均未於言詞辯論終結前對各該供述證據之證據能 力聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情形，並無違法不 當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，則依 前開規定，本判決引用之供述證據均有證據能力。 四、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，此為刑事訴訟證 據能力之特別規定，且較92年2月6日修正公布，同年9月1日 施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自 應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組 織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無修正後刑事 訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用， 不得採為判決基礎（最高法院104年度台上字第203號判決意 旨參照）。是依前開說明，本案證人於警詢中之證述就被告 庚○○參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織之部分並無證據 能力，僅得憑以認定被告庚○○涉犯詐欺、洗錢部分之犯罪事 實。 五、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無實施刑事訴訟 程序之公務員違反法定程序取得之情形，且與本案具有關聯 性，依照刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。 貳、實體部分： 一、被告庚○○部分： 　　訊據被告庚○○固不否認如附表一所示之人係經本案詐欺集團 成員詐騙，而於如附表一所示時間，將如附表一所示款項匯 入如附表一所示之第一層人頭帳戶中，並經如附表一所示之 同案被告己○○等人分別持如附表一所示第二層人頭帳戶之提 款卡提領如附表一所示之款項等事實，惟矢口否認有何三人 以上共同詐欺取財、洗錢、參與犯罪組織、招募他人加入犯 罪組織之犯行，辯稱：事實欄一所示犯行我都沒有參與，我 僅有在109年間與酉○○、己○○配合云云。其辯護人則為其辯 護稱：被告僅有在109年間與酉○○、己○○配合過，本案之犯 行應係由酉○○主導，並栽贓嫁禍給庚○○云云。經查： 　㈠如附表一所示之人係經本案詐欺集團成員詐騙，而於如附表 一所示時間，將如附表一所示款項匯入如附表一所示第一層 人頭帳戶中，並經如附表一所示之同案被告己○○等人持如附 表一所示第二層人頭帳戶之提款卡提領如附表一所示之款項 等事實，為被告庚○○所不否認（見本院卷二第148至149頁） ，核與證人酉○○於警詢、偵訊（見偵二卷第82至106頁、偵 十卷第117至122頁）、證人己○○、甲○○於警詢、偵查、本院 及臺灣士林地方法院（下稱士林地院）113年度訴字第82號 案件（下稱另案）審理中之證述（見偵五卷第1至30、53至5 7頁、偵十卷第68頁、偵二卷第4至11、93至95頁、本院卷三 第21至41、298至317、356至384頁）、證人即同案被告潘志 偉於警詢、偵訊及本院審理中之證述（見偵六卷第53至57頁 、偵十卷第66至67頁、本院卷三第331至335頁）、證人即同 案被告辛○○（見偵五卷第110至125、140頁、偵十卷第63頁 ）、癸○○（見偵五卷第141至156、168至169頁、偵十卷第65 頁）、壬○○（見偵六卷第1至3、10頁、偵十卷第64頁）、丁 ○○（見偵六卷第11至15頁、偵十卷第61至62頁）、丑○○（見 偵六卷第21至28頁、偵十卷第90至91頁）、未○○（見偵六卷 第37至44頁、偵十卷第92至93頁）於警詢及偵查中之證述、 證人乙○○於偵查中之證述（見偵十卷第149至152頁）大致相 符，並有110年6月1日至同年7月16日同案被告己○○等人提領 之監視錄影器畫面擷圖168張（見偵四卷第40至81頁）及如 附表一所示證據在卷可佐（卷證出處均詳附表一），是此部 分事實，應堪認定。 　㈡被告庚○○收取人頭帳戶之過程： 　⒈證人即同案被告辰○○於偵查中證稱：張凱如是我前女友，我 有將她的銀行帳戶存摺、提款卡及密碼交付給1名在通訊軟 體臉書上收購帳本的人，對方跟我約在萬華區西門町大飯店 面交，我就去那邊把東西交給對方，對方則給我新臺幣（下 同）5,000元等語（見偵十卷第80頁）；證人乙○○則於偵查 中證稱：我曾經申辦國泰世華銀行帳號：000-000000000000 號帳戶（下稱乙○○國泰帳戶），並將該帳戶之網路銀行帳號 、密碼、提款卡及密碼都借給庚○○，我是自己將該帳戶借給 庚○○，我並沒有使用過該帳戶等語（見偵十卷第149至152頁 ）；證人即人頭帳戶所有人李科樺亦於偵查中證稱：我曾申 辦中國信託銀行帳號：000-000000000000號帳戶（下稱李科 樺中信帳戶），在109年間我將該帳戶提款卡及密碼、存摺 交付酉○○，也有開通網路銀行線上轉帳功能，酉○○說是要兌 換百家樂彩金，但因為個人帳戶有每日轉帳上限，所以才跟 我借帳戶，並約定報酬為1萬或1萬5,000元，我印象中是將 上開帳戶借給酉○○，庚○○應該是跟他同夥有在經營娛樂城， 他們2人當時吃飯出門都黏在一起等語（見偵十卷第158至15 9頁）。參以證人酉○○於警詢時證稱：我在110年6月、7月間 曾經在西門町以5萬元向辰○○收購張凱如名下的永豐銀行帳 號：000-00000000000000號帳戶（下稱張凱如永豐帳戶）， 我收取帳戶之後，就將該帳戶轉交庚○○，庚○○說他要做博弈 正水；李昕名下的臺灣銀行帳號：000-000000000000號帳戶 （下稱李昕臺銀帳戶）我沒有印象是如何取得，可能是庚○○ 收取卡片後轉交給我，要我驗卡；我只有收取張育瑄、吳宓 庭、袁家妡的帳戶，他們都是我的朋友，收取上開帳戶後， 我於110年5月至7月間在臺北市○○○路0段00號4樓之澄社商旅 交給庚○○，李科樺中信帳戶、乙○○國泰帳戶都是李科樺、乙 ○○2人親自交給庚○○；都是庚○○將如附表一所示被害人匯入 款項轉帳至如附表一所示之第二層人頭帳戶等語（見偵四卷 第82至106頁），於偵訊時則證稱：張凱如將其名下永豐銀 行帳戶透過她男友轉交給我，我再轉交給庚○○，庚○○跟我說 這些帳戶要做網路賭博使用，網路賭博需要讓玩家把賭注匯 款到指定帳戶；吳宓庭當時是我女友，張育瑄、袁家妡則是 我朋友，我有將這3人名下帳戶的網路銀行帳號、密碼、提 款卡、身分證影本交給庚○○，王曼廷的提款卡也是我去拿的 ，拿到後交給庚○○，這4人以外的帳戶提款卡就是庚○○自己 去拿，由庚○○交給己○○或我，我們再去提領；乙○○有跟我說 ，李科樺、乙○○的帳戶也都是交給庚○○，庚○○是以網路賭博 的理由向他們收帳戶，庚○○當時的女友也有把帳戶交給他使 用；我的報酬是以張育瑄、吳宓庭、袁家妡、王曼廷名下帳 戶入帳金額5％計算，庚○○會在澄社商旅親自拿現金給我等語 （見偵十卷第117至122頁），上開證人證述交付或收取帳戶 之時間及經過大致相符，亦與如附表一所示第二層人頭帳戶 之交易明細所顯示轉匯如附表一所示告訴人、被害人匯入款 項，以及同案被告己○○等人提領款項之時間互核相符，是上 開證人之證述應屬可信，被告庚○○既廣為蒐集人頭帳戶，並 發放報酬予各該人頭帳戶之所有人，顯然被告庚○○始為主要 負責收取並將各該人頭帳戶用於收受本案詐欺集團詐欺贓款 之人。 　⒉復衡酌證人己○○於警詢時證稱：我不認識李科樺、袁家妡、 吳宓庭、乙○○、張育瑄等人頭帳戶所有人等語（見偵五卷第 22至23頁），其於偵查中則證稱：如附表一所示第二層人頭 帳戶提款卡是庚○○當面或委託別人給我，密碼也是他提供， 後來都是酉○○來，他們會給我工作機，跟我們說密碼改好了 ，這張卡裡面有多少錢，我就領出來，再轉交給他們等語（ 見偵十卷第68頁）；其另於本院審理時證稱：提款卡我不確 定是酉○○或庚○○快中午時給我，領完錢之後，也是酉○○或庚 ○○透過工作機聯絡，要我將卡片及現金交至指定地點；我認 識庚○○超過10年，我們是朋友關係，我跟酉○○也是朋友但不 太熟；我的對口基本上都是庚○○，看到他我多少會跟他講話 ，但我很少會去跟酉○○對話，一開始跟我接洽的人也是庚○○ 等語（見本院卷三第33、24、32頁），證人己○○與酉○○就交 付人頭帳戶提款卡之過程，所述大致相同，證人己○○又與被 告庚○○相識甚久，亦無怨隙糾葛一情，已據證人己○○於另案 審理中證述明確（見本院卷三第353至373頁），其應無誣指 被告庚○○之必要，是證人己○○所述應屬可信，是自證人張敦 豪所述，足見同案被告己○○並非自行與人頭帳戶所有人接洽 而取得提款卡，反係由被告庚○○、酉○○交付同案被告己○○等 人提領詐欺贓款之提款卡及密碼來源，亦係源自於被告庚○○ 、酉○○2人，且被告庚○○對於各該人頭帳戶之提款密碼、帳 戶中可提領之贓款數額均知之甚詳，益徵被告庚○○透過持有 提款卡、密碼之方式而得以實質控制如附表一所示第二層人 頭帳戶。被告庚○○亦曾於偵查中自承：之前有1個類似的詐 欺案件，提款卡也是別人交給我的，我交給己○○，他再去提 款等語（見偵十卷第87頁），亦與本案運作方式（即先由被 告庚○○取得提款卡後，交付同案被告己○○，再由同案告己○○ 前往提領款項）極為相似，益見被告庚○○對於此等收受人頭 帳戶，再將人頭帳戶提款卡交付車手提領後，由車手連同提 領金額、提款卡轉交其餘詐欺集團成員之運作方式並不陌生 。 　㈢被告庚○○招募他人擔任提領車手及收水之過程： 　⒈證人己○○於偵查中證稱：當初是庚○○跟我說是線上賭博的錢 ，跟洗錢沒關係，他說這是公司的錢，沒有風險，所以我才 前往提領；庚○○當面或委託別人給我提款卡，密碼也是他提 供，他跟酉○○給我工作機，跟我們說提款卡密碼改好了，這 張卡裡面有多少錢，我就提領出來，領完約晚上12點左右就 結束，再轉交給庚○○、酉○○或其他人等語（見偵十卷第68頁 ），而同案被告己○○係經被告庚○○、酉○○以工作機指示其前 往提領款項，同案被告甲○○、辛○○、癸○○、壬○○、丑○○、丁 ○○、未○○、巳○○係因被告庚○○、酉○○告知同案被告己○○須找 更多人協助提領，同案被告己○○始招募上開車手前往提領等 情，業據證人己○○於本院審理時證述綦詳（見本院卷三第33 至35頁），與證人甲○○（見偵二卷第94至95頁）、辛○○（見 偵十卷第63頁）、癸○○（見偵十卷第65頁）、壬○○（見偵十 卷第64頁）、丑○○（見偵十卷第90至91頁）、丁○○（見偵十 卷第61頁）、未○○（見偵十卷第92頁）、巳○○（見偵十卷第 66頁）於偵查中之證述大致相符，證人甲○○亦曾於另案審理 中證述：庚○○曾經當著我跟己○○的面，說請我們去領博弈的 錢，我依照工作機群組中指示提領的錢和博弈有關，我之所 以交給己○○，是因為庚○○問我跟己○○要不要賺外快，他說是 博弈的錢等語（見本院卷三第381至382頁），上開證人之間 就招攬之階層關係、提領詐欺贓款之流程所述互核相符，顯 然同案被告己○○確係受被告庚○○之招攬而加入本案詐欺集團 ，並進而招攬更多車手分工提領本案詐欺集團詐得之贓款。 　⒉證人酉○○則於警詢時證稱：我有拿過己○○的錢，我都會在當 下拿去澄社商旅給庚○○，庚○○會把己○○的獲利給他，縱使錢 是先交到我這裡，獲利仍然是由庚○○給予；庚○○會自己找己 ○○收錢，如果他在忙，就會要我去找己○○收款等語（見偵四 卷第82至106頁），另於偵查中證稱：我提領的款項一律交 給庚○○，地點是在庚○○女友於南京東路錢櫃旁邊大樓旅館， 後來變成出租套房，庚○○之後會拿到三重區光明派出所附近 四面佛拿給上游，但我不認識這個上游；己○○提領的錢只有 2、3次庚○○沒空拜託我去拿，我是去汐止交流道下方的洗車 廠跟己○○拿錢，其他都是庚○○直接跟己○○約，由庚○○直接向 己○○拿錢；我在汐止的洗車廠有看過己○○交錢給庚○○的現場 ，當天我們3人各自開車在那邊會合，有看到己○○把錢交給 庚○○，第2次是在己○○汐止住處，這次是庚○○約我過去的， 後面好像有去吃飯，我當天有看到己○○把現金交給庚○○；還 有1次是在南京東路澄社商旅看到己○○把錢給庚○○；我確定 己○○拿給庚○○的紙袋裡面是現金，因為庚○○有點收，他們都 是以10萬元為單位，用橡皮筋捆起來等語（見偵十卷第119 至121頁），上開收水細節，並經證人己○○於本院審理時所 肯認（見本院卷三第39頁）；另參以證人己○○於本院審理時 證稱：酉○○有提供1支工作機，上面就有傳要領錢的金額及 時間，會先告訴我，我再轉告辛○○等人；我直接跟辛○○等7 人說拿這張卡片去領錢，他們領完錢之後就把卡片跟錢交還 給我；庚○○、阿賢給的獲利我都是直接交給辛○○等人等語（ 見本院卷三第325、322、327至328頁），證人甲○○於警詢時 證稱：庚○○有請1名男子給我工作機，工作機裡面有一個群 組，我之所以知道要去何處提領、領多少錢，是透過該群組 知道的，在某些情況下，不是己○○叫我去領錢，而是群組中 的人指示我去領款；卡片是己○○交給我去提領，提領後我再 把錢跟卡片交回給己○○等語（見本院卷三第379至380頁、偵 二卷第4至5頁），其於另案審理中證稱：我領的錢有時候是 給己○○，但有時候是到汐萬路的一個洗車廠，交給一個男生 等語（見本院卷三第383頁），上開證人各自就提領及回水 之流程、地點證述內容亦均相同，足徵其等之證述具有相當 可信性，而可認定庚○○確實係負責收取同案被告酉○○、己○○ 等人提領之款項，待匯整完畢後，另負責發放報酬予己○○及 其招攬之各該車手辛○○等人。被告庚○○及其辯護人仍辯稱並 未交付提款卡予同案被告己○○云云，顯屬無稽。 　⒊被告庚○○及其辯護人雖另辯稱證人己○○應係將本案與發生於1 09年間、現已繫屬於高院之案件混淆等語，惟證人己○○已於 本院審理時對被告庚○○確實有指示其提領、交付人頭帳戶提 款卡及向其收水一事證述明確（見本院卷三第29、38至39頁 ），與證人酉○○指稱被告庚○○主導本案詐欺、洗錢犯行之證 述，以及證人甲○○證述庚○○曾詢問有無意願共同提領款項以 賺取外快、交付工作機予證人甲○○以及收水過程等節可資佐 證，是以證人己○○證述其於本案中所為，係受被告庚○○之指 示，應屬可信，被告庚○○及其辯護人上開所辯，顯不足採。 　㈣綜上所述，被告庚○○既係負責蒐集人頭帳戶供本案詐欺集團 使用，另透過同案被告己○○招攬車手協助提領，並將各該車 手提領款項匯整後統一交回詐欺集團上游，更負責發放予人 頭帳戶所有人、各該車手之報酬，其即係基於主導犯罪計畫 之關鍵角色，共同為本案詐欺、洗錢之犯行。是本案事證明 確，被告庚○○及其辯護人所辯均不足採，被告庚○○犯行堪以 認定，應予依法論科。 二、被告丙○○部分： 　　訊據被告丙○○對於上揭事實二於本院審理中坦承不諱（見本 院卷四第19頁），核與證人即告訴人午○○（見偵八卷第35至 36頁）、戌○○（見偵十卷第194至195頁）、戊○○（見偵二卷 第64至67頁）、證人即被害人寅○○（見偵十卷第202至203頁 ）、證人即被告丙○○之友人楊善成（見偵六卷第120至122頁 ）警詢時之證述大致相符，並有111年7月14日、同年月15日 之提領監視器錄影畫面擷圖各1張（見偵一卷第17頁）及如 附表二所示之證據（卷證出處均詳附表二）在卷可稽，足認 被告丙○○上開任意性自白與事實相符，應堪採信。是本案事 證明確，被告丙○○犯行堪以認定，應予依法論科。 三、論罪科刑： 　㈠新舊法比較： 　⒈洗錢防制法部分： 　⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又按刑法第2條第1項但書，係適用最有 利於行為人之「法律」，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比 較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合 犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減 例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於 行為人之整個法律處斷（最高法院113年度台上字第2303號 判決參照）。 　⑵本案被告2人行為後，洗錢防制法於112年6月14日、113年7月 31日先後經修正公布，分別自112年6月16日、113年8月2日 起生效施行。有關洗錢行為之處罰規定，113年7月31日修正 公布前洗錢防制法第14條規定（112年6月14日修正公布之洗 錢防制法第14條並未修正）：「有第2條各款所列洗錢行為 者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。前 項之未遂犯罰之。前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所 定最重本刑之刑。」，因修正前規定未就犯行情節重大與否 ，區分不同刑度，及為使洗錢罪之刑度與前置犯罪脫鉤，爰 於113年7月31日修正公布，並變更條次為第19條規定：「有 第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑， 併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未 達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺 幣5,000萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之」。 　⑶洗錢防制法第16條第2項於112年6月14日修正公布前原規定被 告於「偵查或審判中」自白即得減刑之規定，修正為被告須 於「偵查及歷次審判中」皆自白，始有自白減刑規定之適用 ，復於113年7月31日再次修正公布，除將上開規定移列至第 23條第3項，並增訂「如有所得並自動繳交全部所得財物者 」，始符減刑規定。 　⑷本案被告2人洗錢之財物或財產上利益未達1億元，且被告庚○ ○並未於偵查或本院審理時自白，與修正前洗錢防制法第16 條第2項、修正後同法第23條第3項之減輕要件均不相符，是 倘適用修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定，其法定刑 為「6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰 金」，相較修正前洗錢防制法第14條第1項規定，最高法定 刑度由有期徒刑7年降低為有期徒刑5年，經整體比較修正前 、後之相關規定，依前揭說明，仍以修正後之規定較有利於 被告庚○○。至被告丙○○於本院審理中已自白本案洗錢犯行（ 見本院卷四第19頁），符合112年6月14日修正公布前洗錢防 制法第16條第2項之減輕要件，倘適用修正後洗錢防制法第1 9條第1項後段之處斷刑範圍為「有期徒刑6月以上5年以下」 （被告丙○○於偵查中未自白洗錢犯行，無從適用現行洗錢防 制法第23條第3項減刑規定），相較於適用修正前洗錢防制 法第14條第1項之規定法定刑為「1月以上6年11月以下」， 更有利於被告丙○○。綜上，本案經比較後即應整體適用較有 利於被告2人之113年8月2日修正施行後洗錢防制法之規定。 　⒉詐欺犯罪危害防制條例部分： 　⑴詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布，除第19、2 0、22、24條、第39條第2項至第5項、第40條第1項第6款之 施行日期由行政院定之外，其餘均於113年8月2日起生效施 行。其中第43條規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取 之財物或財產上利益達新臺幣500萬元者，處3年以上10年以 下有期徒刑，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。因犯罪獲 取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以 下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。」、第44條第1 項規定：「犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形 之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、並犯同條項 第1款、第3款或第4款之一。二、在中華民國領域外以供詐 欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。」，本 案被告2人行為後，刑法第339條之4之加重詐欺罪，在新制 訂之詐欺犯罪危害防制條例生效施行後，其構成要件及刑度 均未變更，而該條例所增訂之前揭加重條件，係就刑法第33 9條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰 ，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被 告行為時所無之處罰，自無新舊法比較之問題，而應依刑法 第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地（最高法 院113年度台上字第3358號判決意旨參照）。 　⑵另因被告2人均不符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段「偵 查及歷次審判中均自白」之減輕要件，爰不就此部分為新舊 法比較之說明。 　㈡罪名： 　⒈核被告庚○○就事實欄一所為，係犯刑法第339條之4第1項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第19條第1項後 段之一般洗錢罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與 犯罪組織罪、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪 。 　⒉核被告丙○○就事實欄二所為，則係犯刑法第339條之4第1項第 2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第19條第1項後 段之一般洗錢罪。 　㈢共同正犯： 　⒈被告庚○○就事實欄一所為之詐欺、洗錢犯行，與同案被告酉○ ○、己○○等人及本案詐欺集團其他成年成員間，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。 　⒉被告丙○○就事實欄二所為，與其所屬詐欺集團其他成年成員 間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 　㈣罪數及競合： 　⒈刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為 雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評價 不足，均為法之所禁。組織犯罪防制條例第3條第1項後段之 參與犯罪組織罪，以行為人加入犯罪組織成為組織成員為構 成要件，至其有否實施該組織所實施之犯罪活動則非所問。 又為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員，如有 招募使人加入犯罪組織之行為，即有處罰之必要，故106年4 月19日修正公布、同年月21日施行之組織犯罪防制條例第4 條第1項增訂招募他人加入犯罪組織罪。上開二罪之犯罪主 體及客觀構成要件固屬有別，然行為人一旦加入犯罪組織， 在未經自首或有其他積極事實足認已脫離該組織之前，其違 法行為仍繼續存在，而為行為繼續之單純一罪。則行為人於 參與犯罪組織之行為繼續中，倘本於便利犯罪組織運作之同 一目的，而招募他人加入該組織，即屬一行為觸犯上開二罪 名，應依想像競合犯論處，而非論以數罪（最高法院110年 度台上字第3581號判決意旨參照）。 　⒉按加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算 ，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今 詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術 為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為 繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為 繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離 犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之 多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯 罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案 中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論 以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加 重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯 罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集 團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之 先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審 理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法 院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行 與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上 之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次 犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再 重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一 事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱 屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑 法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足。又犯罪 之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於 該罪構成要件之行為而言。而首次加重詐欺犯行，其時序之 認定，自應以詐欺取財罪之著手時點為判斷標準；詐欺取財 罪之著手起算時點，依一般社會通念，咸認行為人以詐欺取 財之目的，向被害人施用詐術，傳遞與事實不符之資訊，使 被害人陷於錯誤，致財產有被侵害之危險時，即屬詐欺取財 罪構成要件行為之著手，並非以取得財物之先後順序為認定 依據（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。 經查，被告庚○○如事實欄一所示犯行係於112年6月5日繫屬 於本院，有新北地檢署112年6月5日卯○○貞賢110偵40654字 第1129065889號函上本院收狀戳章日期可查（見本院卷一第 7頁），在上開繫屬日以前，被告庚○○均無其他因參與本案 詐欺集團之加重詐欺行為經起訴而已繫屬於其他法院之案件 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽（見本院卷一 第111至115頁）。 　⒊被告庚○○加入本案詐欺集團後，另招募同案被告己○○擔任集 團車手頭之分工，並指示同案被告己○○另行招募其所熟識之 數名其他車手，共同提領本案被害人匯入之款項，足見被告 庚○○招募同案被告己○○加入本案詐欺集團，顯然是基於便利 犯罪組織運作之同一目的，故依前開說明，被告庚○○所犯招 募他人加入犯罪組織及其自己參與犯罪組織之行為，有局部 行為重疊。是以，就其所犯如附表一編號18所示犯行，基於 詐欺他人之目的，參與本案詐欺集團，而在參與犯罪組織之 違法行為繼續中，所犯首次三人以上共同詐欺取財罪、洗錢 罪，及為便利犯罪組織運作之同一目的，而犯招募他人加入 犯罪組織罪間，具有局部之同一性，主觀上應係基於單一意 思所為，揆諸前揭說明，在法律上應評價為一行為。是被告 庚○○就如附表一編號18部分所犯之參與犯罪組織罪、招募他 人加入犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財罪及洗錢罪，及 各就如附表一編號1至17、19至57所犯之三人以上共同詐欺 取財罪及洗錢罪，均係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合 犯，各應從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。 　⒋至被告丙○○就其所犯如附表二各編號所犯之三人以上共同詐 欺取財罪及洗錢罪，均係一行為同時觸犯數罪名，為想像競 合犯，各應從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。 　⒌再詐欺取財罪既係為保護個人之財產法益而設，則關於行為 人詐欺犯罪之罪數計算，除非存在時間或空間上之全部或局 部之重疊關係，否則原則上自應依遭受詐騙之被害人人數定 之。被告庚○○就如附表一編號1至57、被告丙○○就如附表二 編號1至4所示犯行，各係對不同被害人犯之，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。 　㈤量刑審酌： 　　爰審酌被告2人參與詐欺集團，被告庚○○負責蒐集人頭帳戶 ，及招攬同案被告己○○，並指示同案被告己○○招攬其他車手 共同參與本案詐欺、洗錢之犯行；被告丙○○則擔任提領車手 ，與丙○○所屬詐欺集團成員共同隱匿詐欺取財犯罪所得或掩 飾其來源，使金流難以追查，亦使不法之徒得藉此輕易詐欺 並取得財物、隱匿真實身分，造成國家查緝犯罪受阻，並助 長犯罪之猖獗，影響社會經濟秩序，危害金融安全，同時造 成告訴人、被害人求償上之困難，其等所生危害非輕，所為 實值非難。考量被告庚○○始終否認犯行，且並未與任何告訴 人、被害人達成和解或賠償損失，被告丙○○於偵查中否認， 然於本院審理時坦承犯行之犯後態度，被告丙○○並與如附表 二編號1、3所示之告訴人午○○、被害人寅○○經本院調解成立 ，有本院113年度司刑移調字第77號調解筆錄1份可稽（見本 院卷二第250至251頁），以及被告丙○○符合修正前洗錢防制 法第16條第2項之減輕要件；復斟酌被告2人於該詐欺集團之 角色分工、犯罪之動機、目的、手段、素行（參卷附臺灣高 等法院被告前案紀錄表）、各告訴人、被害人之遭詐騙金額 、被告2人於本院審理中所述之智識程度、家庭經濟狀況（ 本院卷四第41頁）等一切情狀，分別量處如附表一、二「主 文」欄所示之刑。並衡以就被告2人上開所為屬加重詐欺取 財及洗錢之集團性犯罪，犯罪方式與態樣雷同，各次犯行之 時間，甚為接近，為免其等因重複同種類犯罪，以實質累加 之方式定應執行刑，致使刑度超過其行為之不法內涵，而違 反罪責原則，爰就其等所犯各罪，分別定其等應執行之刑如 主文第1項、第2項所示。 四、沒收： 　㈠犯罪所得之部分： 　⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條 犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算 認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項及第38條之2第1 項分別定有明文。 　⒉被告庚○○就起訴書所載之犯行均全盤否認，故無從依其所述 認定犯罪所得，然若被告庚○○未獲得報酬，難認其尚願意甘 冒刑事追訴之風險，從事前開工作，而其負責收集帳戶、指 派車手提領款項，屬集團中較為上層之工作，參與之情節不 亞於實際出面領款之車手，本院依照其於本案中之分工，性 質與同案被告酉○○較為相近，均有負責蒐集人頭帳戶、收水 ，應認其所得報酬至少與同案被告酉○○相同。而同案被告酉 ○○於偵查中供稱：我的報酬就是這些人頭帳戶入帳金額的5％ 等語（見偵十卷第119頁），是被告庚○○之犯罪所得應以各 該被害人遭詐欺而匯入人頭帳戶之總額5％為計算應屬合理， 則其於本案之犯罪所得應為21萬2,640元（計算式詳附表三 ），既未扣案，復未實際發還被害人，即應依前開規定宣告 沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條 第3項規定，追徵其價額。 　⒊至被告丙○○並未因本案獲有任何報酬一情，為其於本院審理 中供述在卷（見本院卷四第19至20頁），且卷內亦無事證足 認被告丙○○確實因本案犯行而獲有犯罪所得，自無從依照首 揭規定，對其宣告沒收或追徵。 　㈡洗錢標的之部分： 　⒈按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被 告行為後，洗錢防制法業經通盤修正，於113年7月31日修正 公布，而於同年8月2日施行，已如前述。其中洗錢防制法第 18條第1項有關沒收洗錢財物或財產上利益之規定，業經修 正為同法第25條第1項規定，自應適用裁判時即修正後洗錢 防制法第25條第1項之規定。又修正後洗錢防制法第25條第1 項固規定「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。然依本條 立法理由第2點之說明：「考量澈底阻斷金流才能杜絕犯罪 ，為減少犯罪行為人僥倖心理，避免經查獲之洗錢之財物或 財產上利益（即系爭犯罪客體）因非屬犯罪行為人所有而無 法沒收之不合理現象，爰於第一項增訂『不問屬於犯罪行為 人與否』...」，可知依本條宣告沒收之洗錢財物或財產上利 益，宜以業經「查獲」即扣押者為限，方能發揮澈底阻斷金 流、杜絕犯罪之規範目的，而具有宣告沒收之必要。再者， 倘被告並非主導犯罪之主事者，僅一度經手、隨即轉手該沒 收標的，現已非該沒收標的之所有權人或具有事實上處分權 之人，則法院強令被告應就主事者之犯罪所得負責，而對被 告宣告沒收追徵，亦有過度沒收而過苛之嫌。 　⒉查被告庚○○就所收取之款項，除前開所獲取之犯罪報酬外， 其餘款項均已繳回上游詐欺集團成員，而被告丙○○並非居於 犯罪之主導地位，且已將餘款均交予其所屬之詐欺集團其他 成員等情，業經本院說明並宣告沒收如前，如再就被告2人 上開洗錢之財物部分宣告沒收，顯有過苛之虞，參酌刑法第 38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收或追徵。 五、不另為無罪之部分： 　㈠起訴意旨另以：同案被告己○○另與本案詐欺集團成員基於洗 錢及三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，對如下表所示之告 訴人，為如下表所示之詐欺行為，因認被告庚○○就此部分所 為，亦涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺 取財罪、修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪嫌等 語： 編號 告訴人 詐欺方式 匯款時間、金額及匯入帳戶（第一層） 轉匯時間、金額及匯入帳戶（第二層） 車手提領時間、地點及金額 1 （即起訴書附表一編號25） 申○○ 假投資 (詐騙集團邀請告訴人加入假投資網站「媽媽幸福計畫」後，俟被害人獲利後並未出金)。 110年6月29日下午4時17分許，匯款2萬元至玉山商業銀行林泰丞警示帳戶(000-0000000000000)【下稱林泰丞玉山帳戶】。 110年6月29日下午4時26分許，匯款1萬8,000元至中國信託商業銀行袁家妡警示帳戶（000-000000000000）【下稱袁家妡中信帳戶】。 車手己○○於110年6月29日下午4時55分至統一超商篤鑫門市(基隆市○○區○○街0號)ATM櫃員機(00000000)提領1筆6萬3,000元。 　㈡惟細繹林泰丞玉山帳戶之存款交易明細，上開款項於匯入林 泰丞玉山帳戶後，旋於110年6月29日下午4時18分許，遭轉 匯4萬1,000元至吳政儒國泰世華商業銀行帳號：000-000000 000000號帳戶（下稱吳政儒國泰帳戶）中，有林泰丞玉山帳 戶、吳政儒國泰帳戶存款交易明細各1份可稽（見偵九卷第1 13、244頁），是該筆款項非如起訴意旨所認，係於上開表 格所示時間轉匯至袁家妡中信帳戶。 　㈢此外，卷內又無提領之監視器錄影畫面或其他客觀事證足證 係同案被告己○○或本案詐欺集團其餘成員自吳政儒國泰帳戶 中提領該筆款項，是起訴意旨就上開部分應有誤會，就此部 分即無證據證明被告庚○○確有起訴意旨所指之三人以上共同 詐欺取財、洗錢犯行；然上開部分如經本院認定有罪，與被 告庚○○所犯本案附表一編號25部分犯行，有接續犯之實質上 一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 六、不另為免訴之部分： 　　起訴意旨雖認被告丙○○如事實欄二所示犯行同時涉犯組織犯 罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪嫌。惟本案起 訴意旨係認定被告丙○○加入由「真實姓名年籍不詳之人」所 組成之詐欺集團，考諸被告丙○○於本案112年6月5日繫屬前 ，已因加入「陳嘉祥」、翁偉倫所組成之詐欺集團擔任負責 向他人收購金融帳戶工作而涉加重詐欺及洗錢之犯行，經臺 灣彰化地方檢察署檢察官以110年度偵字第9461、12223號起 訴，於111年2月24日繫屬於臺灣彰化地方法院，且經該法院 以111年度訴字第251號判決就其參與犯罪組織、加重詐欺、 洗錢等罪判處罪刑，於112年9月7日確定，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表各1份在卷可查（見本院卷一第81至100頁） ，而被告丙○○於本院審理時供稱：本案我只認識乙○○而已， 其他人我都不認識，我沒辦法確定本案與彰化地院及士林地 院的案件是不是同一個組織等語（見本院卷四第39頁），而 本案卷內既無相關事證，足認被告丙○○所參與之詐欺集團與 上開「陳嘉祥」等人所組成之詐欺集團為不同犯罪組織，本 於有疑惟利被告原則，應認上開2詐欺集團均屬同一，無從 將被告丙○○一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織 罪，是此部分本應諭知免訴；惟此部分與被告丙○○上開經檢 察官起訴、本院論罪科刑之三人以上共同欺取財、洗錢犯行 ，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官子○○偵查起訴，檢察官賴怡伶到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第十五庭審判長法　官　王榆富 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭琬薇 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　柯以樂 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 楊媗卉 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 中華民國刑法第339條之4 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年 以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 洗錢防制法第19條 有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑， 併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新 臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千 萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 組織犯罪防制條例第3條 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期 徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年 以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕 微者，得減輕或免除其刑。 以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成 員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一 者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金： 一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。 二、配合辦理都市更新重建之處理程序。 三、購買商品或支付勞務報酬。 四、履行債務或接受債務協商之內容。 前項犯罪組織，不以現存者為必要。 以第二項之行為，為下列行為之一者，亦同： 一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。 二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。 第二項、前項第一款之未遂犯罰之。 組織犯罪防制條例第4條 招募他人加入犯罪組織者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併 科新臺幣一千萬元以下罰金。 意圖使他人出中華民國領域外實行犯罪，而犯前項之罪者，處一 年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。 成年人招募未滿十八歲之人加入犯罪組織，而犯前二項之罪者， 加重其刑至二分之一。 以強暴、脅迫或其他非法之方法，使他人加入犯罪組織或妨害其 成員脫離者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千 萬元以下罰金。 前四項之未遂犯罰之。 ◎卷宗代號對照表： 卷宗 代號 新北地檢署110年度偵字第40654號卷 偵一卷 新北地檢署111年度偵字第14389號卷 偵二卷 新北地檢署111年度偵字第19142號卷 偵三卷 新北地檢署111年度偵字第35436號卷一 偵四卷 新北地檢署111年度偵字第35436號卷二 偵五卷 新北地檢署111年度偵字第35436號卷三 偵六卷 新北地檢署111年度偵字第35436號卷四 偵七卷 新北地檢署111年度偵字第35436號卷五 偵八卷 新北地檢署111年度偵字第35436號卷六 偵九卷 新北地檢署111年度偵字第35436號卷七 偵十卷 士林地檢署111年度偵字第13903號卷一 另案偵一卷 本院112年度金訴字第728號卷一 本院卷一 本院112年度金訴字第728號卷二 本院卷二 本院112年度金訴字第728號卷三 本院卷三 本院112年度金訴字第728號卷四 本院卷四 士林地院113年度訴字第82號卷 另案卷

2025-03-26

PCDM-112-金訴-728-20250326-5

訴
臺灣新北地方法院

毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第555號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 彭薪運 （現另案於法務部○○○○○○○執行中，暫寄押法務部○○○○○○○○○○○） 選任辯護人 周書甫律師(法律扶助基金會指派律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第24252號），本院判決如下： 　　主　文 彭薪運犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾貳年。 未扣案犯罪所得新臺幣拾萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 彭薪運明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於 販賣第二級毒品之犯意，於民國110年12月16日晚間10時12分前 某時許，以通訊軟體iMessage與馮建忠聯繫，雙方達成買賣甲基 安非他命之合意後，彭薪運遂於110年12月16日晚間10時12分後 約1至2小時後，在馮建忠位於新北市○○區○○路00巷0弄00號3樓之 住所，販賣重量2台之第二級毒品甲基安非他命予馮建忠，並由 馮建忠當場交付新臺幣(下同)10萬8,000元予彭薪運，而完成毒 品交易。 　　理　由 一、證據能力部分： 　㈠辯護人雖主張證人馮建忠於偵查中之證述為被告以外之人於 審判外之陳述，屬傳聞證據，無證據能力等語。惟查，偵查 中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接 受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述 ，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信 之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定 「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據」。蓋刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人 之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據， 乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之 一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而 被告之反對詰問權，屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法 定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及 第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。此與證據能力 係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存 在與否之證據資格，性質上並非相同（最高法院112年度台 上字第523號判決意旨參照）。查證人馮建忠偵訊時所為之 證述，係基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述，且查 無檢察官違法取證而有「顯有不可信之情況」，被告彭薪運 及辯護人未曾提及檢察官於偵訊時有何不法取證之情形，亦 未釋明上開證述有何「顯有不可信之情況」，依卷存證據資 料亦未見有此情況，審酌上開證據資料製作時之情況，無不 當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當 ，故馮建忠於上述檢察官偵訊之證述自有證據能力。又證人 馮建忠於本院審理時經合法傳喚、拘提均未到庭，且其因違 反毒品危害防制條例案件而經通緝等節，有送達證書、拘票 、拘提報告書、法院通緝紀錄表在卷可憑，堪認證人馮建忠 於審判中確有所在不明而無法傳喚之情，而無從於審判中踐 行詰問、對質之程序，不能認有何可歸責於法院之事由而不 當剝奪被告訴訟防禦權之問題。綜上，證人馮建忠於檢察官 偵訊之證述，經依法調查、辯論後，已給予充分防禦機會， 且本件非以該證人之證述為唯一證據，仍有其他補強證據， 自得採為認定被告犯罪事實之證據。是辯護人以辯稱：馮建 忠於檢察官偵訊時之證述，並無證據能力等語，並非足採。 　㈡按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決認定犯罪 事實所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據 ，因檢察官、被告及辯護人，於本院準備程序及審判期日， 對上述證據之證據能力均不爭執，迄言詞辯論終結時，亦未 聲明異議（見本院卷第121、131、181至182頁），本院審酌 各該證據作成之情況，認以之作為證據，應屬適當，依前揭 法條規定，認均有證據能力。 　㈢其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，復查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，均有 證據能力。 二、認定犯罪事實之理由及依據： 　　訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我不 記得我有沒有販賣給馮建忠這件，我有販賣給馮建忠過，也 已經被判刑了，但我不記得這件我是否有販賣給他云云；辯 護人亦為被告辯稱：馮建忠係為減刑才任意指認被告，本案 沒有辦法確定買賣毒品客體、數量、價格，本案無其他證據 足以補強證人馮建忠之證詞，故無法證明被告有販賣毒品等 語。經查： 　㈠馮建忠如何於110年12月16日22時12分後約1至2小時後，在馮 建忠位於新北市○○區○○路00巷0弄00號3樓之住所，以10萬8, 000元，向被告購得重量2台之毒品甲基安非他命等情，業經 證人馮建忠於偵查中具結證述明確（見113年度他字第1910 號偵查卷第40頁至第42頁）。此外，並有馮建忠與被告間聯 繫購買毒品之訊息內容在卷可稽（見同上偵查卷第4頁至第7 頁），再觀以上揭通話內容，證人馮建忠與被告間有以通訊 軟體iMessage傳送如下之訊息內容：被告（暱稱為「朋朋」 ，下同）於110年12月15日傳送「54二台108一路發」、「要 嗎」等訊息予馮建忠，馮建忠則回覆「好」，馮建忠又於11 0年12月16日傳送「到哪裡了」、「我很準時的，十點半沒 到，我就下別人單了」，被告回覆「別這樣」、「我已經到 土城了」、「在金城路」、「三段了」，馮建忠則傳送「再 慢十點半也到了」、「樓下有先開了」、「但若被鄰居關了 ，我再下去幫你開吧」等情，有被告與馮建忠間之通訊軟體 iMessage訊息內容翻拍照片在卷可參，是以被告向馮建忠表 示「54二台108一路發」等語，顯屬一般進行毒品交易者常 見隱諱地描述毒品之語句，矧以毒品交易中，交易雙方多互 相熟識或具有特殊默契，同時為逃避偵查機關之查緝，商談 毒品交易細節（諸如毒品種類、數量、價金等）多以暗語為 之，且暗語之意涵，多為買賣雙方所知悉、交易慣性（如交 貨地點）或相互默契，是買受者對於暗語及通話內容含意所 為之解釋，當屬可信。而施用或持用、購買毒品者，關於其 毒品來源之陳述，固須有補強證據足以擔保其真實性，始得 作為判斷依據。而所謂補強證據，不以證明全部事實為必要 ，只需因補強證據與該購買毒品者之供述相互利用，足以使 其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，即 足以當之。本案證人馮建忠於偵查時，對於上揭訊息內容中 暗語解釋、交易時間、地點、交付毒品數量、價金等節，均 與上開訊息內容翻拍照片內容大致相符，再衡以證人馮建忠 於偵查中證稱：因為有接觸到安非他命，誰介紹我忘記了， 因為對方知道我有在用安非他命，所以就介紹說被告有賣毒 品，叫我跟他聯絡等語（見同上偵查卷第40頁），被告亦於 偵查中供稱其與證人馮建忠間沒有仇恨、糾紛一節在卷（見 同上偵查卷第48頁），卷內亦乏證據足認其與被告間有何仇 隙，若非被告確有為其上開證述內容之情事，證人馮建忠當 無捏造不實情事，誣陷被告之必要及動機，益徵證人馮建忠 上揭證述，應與事實相符，並非故意設詞構陷被告，此外， 被告亦於偵查中亦供承上揭對話內容為其與馮建忠之對話紀 錄，且其通訊軟體iMessage暱稱為「朋朋」，「一台」是毒 品數量等情在卷（見同上偵查卷第48頁），核與證人馮建忠 上揭證述相符，益徵證人馮建忠上揭證述非虛，應堪採信， 是證人馮建忠於偵查中證稱被告於上揭時、地，以10萬8,00 0元之代價，販賣重量2台之甲基安非他命給馮建忠，應與事 實相符，堪以採信。被告、辯護人前開所辯，即難憑採。 　㈢按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒 品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓 毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅 基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購， 或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用 毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最 高法院104 年度台上字第2168號判決意旨參照）。而認定行 為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該 交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客 觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105 年度台上字第1282 號判決意旨參照）。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲 利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思， 並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不 以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營 利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販 賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106 年度台上字第86 5 號、105 年度台上字第1684號判決參照）。復按販賣毒品 係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度， 且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力 、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標 準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除 非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量 差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同 一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為 是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行 之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖， 應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中 賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106 年度台上字第 1229號、105 年度台上字第2185號、105 年度台上字第738 號判決均同此見解）。查被告與證人馮建忠彼此間並非近親 或有任何特殊情誼，被告當無可能甘冒重責逕自無償交付該 等毒品之理，是被告販賣重量2台之甲基安非他命之毒品予 證人馮建忠，揆諸前開說明，顯有營利之意圖，當無疑義。 　㈣綜上，被告及辯護人所辯，均不可採，本案被告販賣第二級 毒品之犯行罪證明確，堪予認定，應予依法論科。至於被告 雖聲請傳喚證人馮建忠，惟證人馮建忠業經本院於審理時合 法傳拘無著，且另案遭臺灣新北地方檢察署通緝中，核屬不 能調查之證據，因認並無調查之必要，附此敘明。 三、論罪科刑： 　㈠罪名： 　　核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級 毒品罪。其販賣第二級毒品甲基安非他命而持有毒品之低度 行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以109年度壢簡 字第1304號判決判處有期徒刑3月確定，於109年9月14日易 科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可查，且被告亦對前揭紀錄表所載上開執畢一情，於本院 審理時表示無意見（本院卷第185頁），應足以證明被告因 上開案件已執行完畢之事實，是被告於受徒刑之執行完畢後 ，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，自符合累犯之要 件，本院審酌被告前有違反毒品危害防制條例之前科紀錄， 足徵其就此類犯行之刑罰反應力甚為薄弱，猶有矯正之必要 性，並參酌毒品危害防制條例基於防制毒品氾濫、維護國民 身心健康等重要公共法益，就本案適用刑法第47條累犯加重 之規定，並無罪刑不相當之情事，是除死刑、無期徒刑部分 外，加重其刑。　　　　 　㈢刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」該條所謂「犯罪之情狀可憫 恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與 犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯 罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般 同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用 。至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內從 輕科刑之標準，不得據為酌減量減輕之理由。本件被告實行 本案販賣甲基安非他命之犯行，戕害他人身心健康，其犯罪 並無特殊之原因與環境，不足以引起一般同情，且其所犯本 案販賣毒品之對象雖僅有馮建忠1人，然其販賣之第二級毒 品之重量達2台、販賣金額為10萬8,000元，其犯罪情節非輕 ，是被告本件犯罪情狀，衡情尚無可憫恕之處，是本件自無 刑法第59條之適用餘地。 　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府制定毒品危害 防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品欲藉以牟利 ，足以助長毒品之流通與氾濫，所為殊值非難，惟審酌其販 賣毒品之數量、金額、對象人數，對於社會治安之危害程度 ，兼衡被告有毒品前案紀錄之素行，且自偵查迄至本院審理 中均否認犯行之犯後態度，其犯罪之動機、手段、情節，自 陳之智識程度、生活狀況等一切情狀（見本院卷第185頁） ，量處如主文所示之刑，以資懲儆。　 四、沒收部分： 　　被告販賣毒品之犯罪所得為10萬8,000元一節，業經本院認 定如前，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依 同條第3項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官彭毓婷偵查起訴，經檢察官陳力平到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官　黃志中 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　游涵歆 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉芳菁 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李翰昇 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　28　　日 附錄本判決論罪科刑主要之法律條文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。

2025-03-26

PCDM-113-訴-555-20250326-1

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