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搜尋結果：謝念廷

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組織犯罪防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第90號上訴人即被告陳錫儒選任辯護人李明諭律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1147、1430、2450號中華民國112年10 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第10934、15629、22686號；追加起訴案號：同署111年度偵緝字第1144號、111年度偵字第39333、48512、49165號；移送併辦案號：同署111年度偵字第45022號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　犯罪事實一、陳錫儒於民國110年12月下旬至111年3月7日前某日，基於發起、指揮犯罪組織之犯意，發起以微信帳號名稱「古天樂」、「湯師傅臭臭鍋」為營銷帳號之三人以上，以實施販賣第三級毒品愷他命及混合二種以上第三級毒品之咖啡包為手段，具有持續性及牟利性之有結構性販毒組織(下稱本案販毒組織)，郭庚維（綽號「排骨」，通訊軟體微信暱稱「黃曉明」）、李振瑜（綽號「六」或「小六」，微信暱稱「古天樂」，通訊軟體LINE暱稱「三個六」）、吳國偉（綽號「阿鬼」)、沈振寬（綽號「路易」）、李俊賢（微信暱稱「高進」）、陳子倫等人（以上6人，分別已經原審、本院另行審結）先後分別於上開同期間之某日，基於參與犯罪組織之犯意，加入本案販毒組織。本案販毒組織內部之分工為：陳錫儒指揮郭庚維或李振瑜委託不知情之黃韋誠承租位於臺中市○○區○○路00號00樓之0房屋作為該販毒組織中部地區販毒機房據點及毒品倉庫，並提供毒品貨源，指揮郭庚維不定期攜帶販賣所需之毒品貨源至上開據點存放；郭庚維負責依陳錫儒指示，從陳錫儒位於新北市○○區○○○路000號0樓之0之居處，拿取陳錫儒所提供之毒品貨源，搭車前往上開據點，將毒品貨源交付給李振瑜存放、販賣，並不定期向李振瑜收取其販賣毒品之犯罪所得並交回給陳錫儒；李振瑜擔任俗稱「控機」工作，負責在上開據點從事毒品管理及接收購毒者之購毒訊息，並告知所屬販毒組織之司機毒品交付對象及聯絡款項交付對象（即俗稱「控機」、「倉管」之工作）；吳國偉負責依控機即李振瑜指示，不定時補充提供販賣所需之毒品予司機，或持毒品至上址販毒機房據點附近之超商交付毒品、收取價款，再將所收取之販毒款項交予李振瑜，再層轉交予郭庚維及陳錫儒；沈振寬招募、介紹李俊賢及另名身分不詳之成年人擔任該販毒組織之司機；李俊賢擔任司機工作，負責依控機即李振瑜指示，前去指定之交易地點交付毒品、收取價款，於交易完成後，再將所收取販毒款項交予吳國偉，再層轉交予李振瑜、郭庚維及陳錫儒；陳子倫則仍受李振瑜之指導或指示，學習控機工作內容、書寫毒品銷售價格、庫存數量、協助跑腿購買食物或協助司機及控機傳話。二、陳錫儒與郭庚維、李振瑜、吳國偉、李俊賢（僅參與附表二編號1、2所示共同販賣愷他命部分）均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣或意圖販賣而持有，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命、混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包（下稱毒咖啡包）之犯意聯絡，分別於附表二所示之交易時間、地點，以附表二所示之交易方式、金額，分別販賣愷他命（附表二編號1、2所示）與毒咖啡包（附表二編號3、4所示）予附表二所示之購毒者。三、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後提起公訴、追加起訴及移送併辦。　　理　　由壹、證據能力說明一、按組織犯罪防制條例第12條關於訊問（秘密）證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據之規定，係排除（一般）證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然就被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）；且上開規定，必以犯罪組織成員係犯本條例之罪者，始足語焉，若係犯本條例以外之罪，即使與本條例所規定之罪有裁判上一罪之關係，關於該所犯本條例以外之罪，其被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103 年度台上字第2915號判決意旨參照）。基此，本判決以下所引用相關證人於警詢及未經具結之陳述，於認定上訴人即被告陳錫儒（下稱被告)所涉違反組織犯罪防制條例之犯罪事實，不具有證據能力，而未採為判決基礎，惟並不因此排除作為本院認定被告所涉違反毒品危害防制條例犯罪事實之證據資料(警詢之陳述並未作為認定之證據，詳下述)，先予敘明。二、本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除警詢之陳述外，檢察官、被告之辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第31、364頁），被告於本院審理期日經合法傳喚未到庭，惟迄於本院言詞辯論終結前，未就該等陳述聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並均與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，均具有證據能力。至於被告以外之人於警詢之陳述，本院並未引用為證據，茲不論述其證據能力之有無，附此敘明。三、本判決所引用之非供述證據，均經檢察官、被告及其辯護人同意具有證據能力(見本院卷第31頁)，經查並無違背法定程序取得之情形，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，經審酌與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、訊據被告矢口否認有何上開犯行，辯稱：我不知道有這個販毒集團組織，陳子倫是酒店的幹部，我們會互相調小姐，是因為酒店認識，郭庚維因為線上賭博欠錢，在臺中待不下去而上臺北找我，後來我幫他清償，就變成郭庚維欠我新臺幣（下同）140幾萬元，因此郭庚維在臺中出事後，他跟我說他在臺中有1個販毒集團被警察查獲，他現在身上沒有錢，希望找我合作，看我可不可以幫他，但是我們沒有講到很細，他只有說他在臺中被抓，當時他有請我幫他籌措他下面的人因為羈押所需籌措的交保金、律師費，等他賺錢之後還給我，我後來沒有支付給他律師費，但是有支付郭庚維本人的交保金5萬元，郭庚維是透過別人以FaceTime聯絡我說他出事了，給我1組帳號匯款，我是後來郭庚維出事之後，他跟我聯絡說他的人被抓，我才知道該販毒集團的其他共犯，我只認識郭庚維、陳子倫，陳子倫是酒店幹部，我們會互相調小姐，我不知道原來陳子倫也認識郭庚維，是郭庚維出事後才知道，郭庚維之前有向我借住我位於○○的住所，他說會付我房租，但後來沒有支付；我是無辜的，當時郭庚維找我合作時，我不知道這是要從事毒品，只跟我說好賺，叫我投資，後來我才知道他在販賣毒品，我有叫他不要做，我沒有投資，我也沒有參與，我沒有拿毒品給郭庚維去販賣，我也不認識李振瑜（小六）、吳國偉（阿鬼）云云（見原審訴2450 卷一第177至178頁；本院卷第117頁）。辯護人則為被告辯護稱：本案除郭庚維單一指述外，並無其他足夠之補強證據足以證明被告涉案，且郭庚維本身之證述有瑕疵，其自稱曾於發生嚴重車禍後之111年5月間到被告住處，但其持用之手機基地台位置均在南投與臺中地區，郭庚維另案持微信「古天樂」帳號持續販毒，所販賣毒品包裝、種類等與本案並不相同，且其他共犯亦證稱郭庚維有其他毒品上手，又從郭庚維與被告之對話紀錄內容可知，郭庚維確實是在尋求被告幫忙，不斷提到要還錢給被告，而非要求被告要負責或出錢，吳國偉亦證稱於案發後係聯繫持用微信帳號「古天樂」之郭庚維，而非找被告，本案僅有郭庚維單一不利指述，其餘補強證據均不足以對被告形成有罪之確信，該販毒組織成員均不認識被告，被告也不認識其他成員，不能僅因被告於郭庚維犯後幫忙找律師即認被告為共犯；又從本案的交易時間、地點、毒品存放位置均在臺中，臺中據點承租人是黃韋誠，他是聽從郭庚維的指揮，不論是從據點、販毒工具機、帳號、毒品貨源、房租、薪水分潤等來看，均係郭庚維所提供，而依郭庚維供述關於本案實際報酬之抽成比例為郭庚維65% 、李振瑜15%、沈振寬介紹2名司機為20%，加起來幾乎是100 %，如果被告為本案集團的老闆，那被告分潤完全是0，由此可證，郭庚維是為了能獲得毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑寬典，再加上與被告間之債務糾紛，故懷恨虛構誣陷被告而為不利於被告之證述等語（見原審訴1147卷二第 194至197頁、本院卷第118頁）。二、經查：㈠、郭庚維、李振瑜、李俊賢、吳國偉、沈振寬及陳子倫等人，分別於110年12月下旬至111年3月7日前之某日，參與本案販毒組織，其等分別有如犯罪事實一所示之組織分工方式，為如附表二所示之販賣毒品等事實，業據證人即共犯郭庚維、李振瑜、李俊賢於偵訊、原審訊問、準備程序及審理時（見偵10934卷一第368至371頁、卷二第520至525頁、他2042卷第351至356頁、聲羈132卷第38至39頁、他7017卷第61至66 、309至312、361至367頁、偵15629卷第125至128頁、偵緝1 144卷第33至37頁、偵39333卷第259至261頁、原審訴1147卷一第53至57、62至63、140至143頁、卷二第184至190頁）；證人即共犯吳國偉於原審訊問、準備程序及審理時（見偵緝 1597卷第102至104頁、訴1940卷第114頁、原審訴1147卷一第502至517頁）、證人即共犯陳子倫於偵訊及原審準備程序時（見偵10934卷一第373至378頁、原審訴1147卷一第136至 141、351至354頁）、證人即附表二所示之購毒者於偵訊時（見偵10934卷二第529至536、587至590、609至614、669至 671、727至730、733至735頁），均供證明確，互核相符。並有員警職務報告、原審法院111年聲搜字第331號搜索票、臺中市政府警察局第五分局東山派出所搜索扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表、房屋租賃契約、刑案現場照片、陳子倫工作房間內所查扣iPhone SE之微信對話截圖、陳子倫與李振瑜扣案手機截圖、帳冊照片、帳冊影本、衛生福利部草屯療養院111年3月10日草療鑑字第1110300232、0000 000000號鑑驗書（見偵10934卷一第83至84、131至149、207 至324、353至356頁）、微信暱稱「古天樂」或「湯師傅臭臭鍋」與附表二所示購毒者之對話紀錄截圖、車號0000-00 車輛照片及報案紀錄比對資料及李俊賢照片、扣案手機內暱稱「古天樂」及「湯師父臭臭鍋」之蒐證照片、路口、社區與超商監視器錄影翻拍照片、附表二編號2之購毒者即證人洪家汝與李俊賢之照片說明、毒品交易位置圖、原審法院11 1年聲搜字第471號搜索票及附件、臺中市政府警察局第五分局東山派出所搜索扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表(購毒者劉文勛之愷他命與K盤)、車號000-0000號車輛詳細資料報表（見偵10934卷二第419至515、557至583、629至 659、691至725頁）、自願受搜索同意書(李俊賢)、臺中市政府警察局第五分局東山派出所搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、帳本影本、「高進」與「古天樂」微信對話紀錄（見偵15629卷第21至27、45至63頁）、員警職務報告、臺中市政府警察局第五分局東山派出所搜索扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表(購毒者洪家汝之愷他命)、衛生福利部草屯療養院111年4月21日草療鑑字第1110400209號鑑驗書( 洪家汝之愷他命)、111年4月14日草療鑑字第1110300756號鑑驗書、「古天樂」分別與附表二編號1、2所示購毒者即劉文勛、洪家汝之微信對話紀錄（見偵22686卷第107至109、3 79至391、415至417、441頁）、植幸福社區監視器錄影翻拍照片、○○區○○路00號00樓之0房間內之照片與郭庚維手持提袋之比對照片、郭庚維搭乘車號000-0000號自小客車之路口監視器錄影翻拍照片（見他2042卷第343至347頁）、刑案現場照片（見偵緝1144卷第51至52、67頁）、內政部警政署刑事警察局111年7月28日刑鑑字第1110042682號鑑定書（見偵 45022卷第87至90頁）、員警職務報告、扣案物品照片、贓證物品照片（見原審訴1147卷一第113、193、223至249、31 7至319頁）在卷可稽，並有附表四編號1至9、11至19所示之物、附表五編號1、2所示之物扣案可佐，是此部分之事實堪以認定。㈡、被告發起、指揮該販毒組織，並參與犯罪事實二（即附表二）所示各該毒品交易，認定如下：　⒈郭庚維於偵訊及原審審理時均具結證稱：我是2年多前透過朋友介紹認識被告，剛開始是用現金向被告購買愷他命與咖啡包去販賣、做回帳，後來我被抓到後，帳就是這樣欠下來的，所以我才會簽本票給被告，我與被告間並無賭債糾紛，是因為販賣毒品工作才簽本票給被告；李振瑜是被告找來臺中做這個販毒集團控機與現場管理，我負責帶貨與介紹客人，吳國偉是李振瑜帶進來的，司機則是綽號「路易」的沈振寬介紹進來，毒品貨源都是由被告提供，我跟李振瑜會去被告位於新北市○○區○○○路000號0樓之0的住處拿貨帶回○○，每次都是拿愷他命與咖啡包，交由李振瑜去運作販賣，販毒所得都先交給李振瑜，要回帳給被告的錢就由李振瑜交給被告，或是李振瑜交給我，我再轉交給被告；本案這些毒品就是從 ○○區○○○路向被告拿的，拿下來到○○路的據點，再轉給李振瑜他們去販賣，社區監視器也有拍到我從被告家拿毒品，是愷他命與毒咖啡包這2種，這段期間沒有其他貨源；李振瑜是被告的人，是被告請來顧現場，我不是臺北那邊的人，怎麼會一下就認識臺北人，因為我欠的錢太多，被告才會用他自己的人下去做管理，才不會出事後被押到那麼多錢，所以李振瑜出事了，被告才要幫李振瑜找律師，還要幫他寄錢、寄東西；本案被警方查獲時，有1個司機正在上班，當時他身上有當天販毒交易所得，他就把錢拿去給沈振寬，沈振寬拿這些錢匯給律師，我有跟被告說李振瑜被抓的事，被告叫我幫忙找律師，我就找謝念廷律師去警局，另外被告有先跟李振瑜的家人聯絡，再通知我去跟律師說已經有跟李振瑜的家人聯絡過，律師費是我傳律師的帳號跟電話號碼讓被告去聯繫匯款；我與被告的對話紀錄內容，是我們在討論李振瑜他們被抓之後的情況，我去臺北找被告，陳子倫也有去找被告，我們在討論要怎樣經營才不會再出問題，主要有討論李振瑜的律師費要怎麼付，被告還有提到「阿鬼」吳國偉在問他律師的錢，他們出事後我有去臺北找被告，我在被告家附近有遇到吳國偉，吳國偉一直在問被告要怎麼幫他處理這個案件，被告一直說會幫忙處理，後來因為我出車禍，我就不知道後面的事情，後來被告叫我把臺中這邊的客人帶去臺北，在臺北這邊當控機場，在臺中這邊找司機出貨，被告想繼續營運，並想怎樣營運比較安全不會出事，後來被告一直講，因為我還有欠他毒品的錢，所以最後不得已有答應他；我於3月10日傳給被告1個玉山銀行帳號，然後寫律師要的，應該是指綽號「小六」李振瑜的律師費用，被告說我沒砍價，他出2萬、我出2萬，這是指要給律師的錢，我還有傳販毒集團所使用微信帳號「古天樂」的密碼給被告，被告傳訊息「阿鬼一直找我」、「阿鬼一直在問我律師的錢」，代表吳國偉有聯絡被告，我提到要「幫他寄東西」，是講說「小六」（李振瑜）關的時候，要幫他寄一些用品，還有他喜歡看的一些小說之類的，被告傳訊息「阿鬼我要怎麼安撫」，是討論要如何安撫吳國偉，才不會去講到他，就是不會把他咬出來的意思，被告傳訊息「你現在不能開工」、「要討論好方向才能做」、「我要跟你討論怎麼營運」，是叫我不要想要做就馬上要做的意思，就是指販毒的事，必須要跟他討論，因為他是提供毒品的人，被告傳訊息「你現在開工會害了小六」，是說之前買的人有被跟，一次又一次接著來，比如原本被抓的那些人，或許還有在跟蹤藥腳，我如果再請人過去的話，被抓之後又是一筆損失，被告傳訊息「阿鬼很介意我們沒請律師」，可能是因為當時每個人都要請律師，只有請李振瑜的部分，所以「阿鬼」很不開心，被告傳訊息「是我律師錢沒給，他們會咬你」的「他們」就是指被抓的李振瑜、陳子倫這些人，我很久之前就有介紹綽號「路易」的沈振寬給被告，所以他們有FaceTime可以聯絡，被告傳訊息「我氣你的是打給你不接，路易也不回」，就是指被告找不到我與沈振寬的意思，被告傳訊息「重點他們在裡面很危險」、「他在裡面是未爆彈」，就是被關的人不知道會不會去把整件事講得很透徹的意思等語（見他7017卷第61至65、361至3 66頁、原審訴1147卷二第48至 64、69至82頁）。　⒉李振瑜於原審審理時具結證稱：我有去過新北市○○區○○○路的翔譽雙子星社區，去那邊找郭庚維拿錢給他，也有跟他拿毒品，去過好幾次，有一次郭庚維是去那邊拿他換洗的衣服，郭庚維好像曾經住在那邊，我也曾與郭庚維一起去，我在集團內綽號是「小六」，我被查獲第一時間並沒有支付律師費，我被收押在裡面的錢是我弟弟匯的，律師跟我說我弟弟有先付錢，結果我回來的時候，他說我弟弟沒有給錢，所以我開始每個月還錢等語（見原審訴2450卷一第272至274、277 至290頁）。　⒊郭庚維、李振瑜上開證述內容，經核與卷附警方蒐證照片（含植幸福社區監視器錄影翻拍照片、○○路販毒機房蒐證照片、路口監視器錄影翻拍照片、翔譽雙子星社區照片，見他70 17卷第27至37頁）、郭庚維手繪被告住處之路線圖、車輛詳細資料報表、郭庚維於111年3月8日搭乘車號000-0000號車行紀錄與畫面截圖、eTag國道通行紀錄、郭庚維與陳錫儒間 FaceTime之對話紀錄（見警聲搜1535卷第115至177頁）、台灣大哥大資料查詢(門號0000000000號，申請人謝念廷)、玉山銀行集中管理部111年10月12日玉山個(集)字第111013511 3號函及檢附帳號0000000000000號開戶資料及交易明細、Go ogle地圖資料、門號0000000000號之雙向通聯紀錄（見偵39 333卷第175至179、183至187、199至201、207至209、241至 242頁）、中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶存款基本資料、存款交易明細（見偵49165卷第243至247頁）互核相符。足認郭庚維證稱係被告找李振瑜到臺中做這個販毒集團控機與現場管理（即發起、指揮販毒集團組織），並以犯罪事實一所示之分工方式（即提供毒品貨源及將販毒所得層轉繳回），參與犯罪事實二（即附表二）所示之各該毒品交易，應堪認定。　⒋被告雖辯稱事前並不知悉該販毒組織與成員，係郭庚維於事後告知其所屬販毒組織為警查獲始知悉云云；辯護人則辯護稱被告與郭庚維之FaceTime對話紀錄中，郭庚維是尋求被告幫忙，不斷提到要還錢給被告，而非要求被告要負責或出錢云云。惟查，本案查獲及郭庚維與被告聯繫之時序及內容說明如下：　①警方持原審法院核發之搜索票，於111年3月9日13時40分許至同日16時30分許，在該販毒組織位於臺中市○○區○○路00號00 樓之0之據點執行搜索，有員警職務報告、原審法院111年聲搜字第331號搜索票、臺中市政府警察局第五分局東山派出所搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見偵10934卷一第83至84、131至149頁）。　②李振瑜、陳子倫、吳國偉3人分別於111年3月9日18時35分許、18時21分許、18時24分許，在臺中市政府警察局第五分局製作第1次警詢，並均經警告知為夜間時段，依刑事訴訟法規定，不得於夜間詢問，因此均暫停筆錄製作(見偵10934卷一第91至92、105至106、117至118頁）。　③李振瑜、陳子倫、吳國偉3人分別於111年3月10日10時7分許、9時42分許、10時57分許，在臺中市政府警察局第五分局製作第2次警詢，其中李振瑜表示已有聯繫上謝念廷律師將到場陪同，陳子倫表示有聯繫上李庭瑄律師將到場陪同，吳國偉則表示要請求法律扶助，並因此均暫停筆錄製作（見偵 10934卷一第93至94、107至108、119至120頁）。　④李振瑜、陳子倫、吳國偉分別於111年3月10日12時41分許、1 1時25分許、14時3分許，分別在謝念廷律師、李庭瑄律師及王晨瀚律師之陪同下，在臺中市政府警察局第五分局製作第 3次警詢（見偵10934卷一第95至104、109至116、121至129 頁）。　⑤而觀諸郭庚維與被告間FaceTime之對話紀錄，郭庚維係於李振瑜在謝念廷律師陪同製作第3次警詢前之111年3月10日11 時11分許，即傳送謝念廷律師申設之玉山商業銀行帳號0000 000000000號給被告，並向被告表示是律師要的，金額4萬元，被告回稱「不能用我的轉」，並指責郭庚維「你沒砍價」，被告進而提出「我出2萬你出2萬」之提議，2人並商討是否將款項匯到郭庚維女友帳戶後，再匯款給謝念廷律師，被告並要求郭庚維「你進來說」，其後至同日12時10分許，郭庚維再傳送謝念廷律師之手機號碼給被告等情，有FaceTime 之對話紀錄、玉山銀行集中管理部111年10月12日玉山個(集 )字第1110135113號函及檢附帳號0000000000000號開戶資料及交易明細、台灣大哥大資料查詢可稽（見警聲搜1535卷第 135至138頁、偵39333卷第175至179、183至187頁）。　⑥是由李振瑜等人為警查獲後，除夜間暫停詢問外，李振瑜於1 11年3月10日上午聯繫謝念廷律師到場、正式製作警詢筆錄前，郭庚維與被告即近乎同步討論關於陪同李振瑜接受詢問之謝念廷律師費用及2人平均分擔額，而被告為避免自己身分曝光，甚至要求「不能用我的轉」，指責郭庚維「你沒砍價」，並討論是否要將款項先匯到郭庚維女友之帳戶後再匯款給律師等情，足見被告對於該販毒組織之運作與成員應早已知之甚詳，否則郭庚維豈有於謝念廷律師到場陪同李振瑜、李振瑜正式製作警詢筆錄前，同步、無端要求被告支付李振瑜之律師費用？而被告又豈有指責郭庚維未議價，並無端答應願意分擔他人半數之律師費用之理？又倘若被告僅係出於協助親朋好友之立場，答應支應該律師費用，則衡情應是與郭庚維討論日後如何還款或確保自己代為支付之金額得否取回至為重要，實無須指責郭庚維「沒有砍價」。再者，又豈有不能使用自己帳戶轉帳給律師，或不宜將款項先匯到郭庚維女友之帳戶後再匯款給律師之理？足見被告前揭所辯，實與一般常情不符，委難採信。　⑦更何況，被告事後因郭庚維未保持聯繫，因此三番兩次傳訊息向郭庚維表示「你知道阿鬼一直找我」、「阿鬼一直在問我律師的錢」、「阿鬼我要怎麼安撫」、「阿鬼很介意我們沒請律師」、「而且阿鬼一直在找我」等語（見警聲搜1535 卷第144至145、153、156頁），與前述吳國偉於第2次警詢時未能自行聯繫律師陪同而表示要請求法律扶助等情相符，按依被告所傳訊息內容，其表明「我們」等語，顯自認自己亦為本案販毒組織成員，益足見被告在該販毒組織係居於發起、指揮者之地位，因此該販毒組織成員為警查獲後，不論是李振瑜透過郭庚維或吳國偉自已，無不係要求被告提供辯護律師或索討律師費用，猶如從事危險活動之勞工發生事故，要求雇主有義務提供相關安全保障與補償責任，益足見被告前揭所辯，洵不足採。　⑧辯護人雖辯護稱郭庚維與被告之FaceTime對話紀錄中，郭庚維是在尋求被告幫忙，不斷提到要還錢給被告，而非要求被告要負責或出錢，主張被告並非如郭庚維所證稱之金主云云。然而實際上，被告嗣因故無法與郭庚維取得聯繫時，均係被告以較急切之態度，傳訊息給郭庚維稱「回電，你再不回電話沒關係，人勒，你再不回我你真的會出事」、「我要找你討論，你不接，阿鬼一直在問我律師的錢，但是很多事情要找你討論，你這樣不接電話，阿鬼我要怎麼安撫」、「要跟你討論事情，你找什麼屁支援，你現在不能開工，你線被釘，不能再做，要討論好方向才能做」、「你不能去開工你還聽不懂，我要跟你討論怎麼營運，你現在開工會害了小六，不要開工我說真的」、「你知道律師跟我說什麼嗎」、「你現在真的不能開工，你現在運作會害死小六」、「阿鬼一直在跟我拿錢」、「你事情沒跟我交代好」、「我要你跟我討論怎麼營運，我已經都想好了」、「你給我聽我說，我氣你的點是你沒在聽我的話，在要跟你討論事情電話不接，你知道現在開工會害了小六，我在要跟你討論怎樣做才會到你沒事，而且阿鬼一直在找我」、「我律師錢沒給，他們會咬你，你不跟我討論，要怎麼營運，你知道我賠了多少嗎，你在台中做，電話又不接，路易也不接，我不亂想嗎」、「而且，我也沒有要你全賠」、「你現在要照我的方法做，我跟你說真的，你真的不能在台中，警察真的要抓你啊，你很危險，你要上來台北」、「事情我安排好了，是我要保你進去勒戒的事情，後面還有小六的安家費，你一定要照我的做，我真的不騙你，你哭完打給我，我在替你想辦法」、「我不可能會不幫你，我氣你的是打給你不接，路易也不回，啊我是要怎麼討論」、「重點他們在裡面很危險，我要做的事更安全，懂意思嗎，要跟我討論，他在裡面是未爆彈，你等你情緒好點打給我，我們現在是要想怎麼解決，怎麼安全做事」等語。顯見係被告居於主動地位，急切地欲聯繫郭庚維，要求郭庚維配合指揮行動，討論要如何保全「小六」與郭庚維安全、其等未來營運方向及損失分擔責任，足見辯護人前揭所辯與主張，委難採憑。　⒌辯護人雖辯稱本案除郭庚維單一指述外，並無其他足夠之補強證據足以證明被告涉案云云。惟查，除郭庚維上開指證內容外，另尚有前述貳、二、㈠、㈡⒊所載之各項非供述證據資料可資佐證。且查卷附郭庚維與被告間FaceTime之對話紀錄，被告於原審審理時亦供承確實係其與郭庚維間之對話紀錄無訛（見原審訴1147卷二第179頁），並有該對話紀錄內與被告視訊之截圖影像可佐（見警聲搜1535卷第139頁），在在均足以佐證郭庚維前揭證述內容應屬信而可徵。是辯護人辯稱僅有郭庚維之單一指述，並無其他足夠之補強證據足以證明被告涉案云云，與卷證不符，要難採憑。　⒍辯護人雖又辯稱郭庚維曾於警詢時證稱其發生嚴重車禍後之1 11年5月間去被告住處，但其持用之手機基地台位置於111年 5月間，均係在南投與臺中地區，並以遠傳資料查詢、埔基醫療財團法人埔里基督教醫院112年4月28日埔基病歷字第11 20021429B號函及檢附郭庚維於111年4月至5月間住院病歷資料、中國醫藥大學附設醫院112年5月5日院醫事字第1120005 798號函及檢附郭庚維病歷資料為佐憑（見原審訴2450卷一第239至240、407至612頁），抗辯郭庚維之證述有瑕疵云云。惟姑不論郭庚維上開於警詢之證述內容，僅係向警方指證、說明被告仍實際居住在新北市○○區○○○路000號0樓之0乙事（按此段落僅係用以說明辯護人之答辯無理由，並非用以證明被告之犯罪事實），無礙於其就本案相關之證述內容，與卷內各項非供述證據資料相符，已如前述。且郭庚維於111 年5月1日至同年月13日均在埔基醫療財團法人埔里基督教醫院住院（位於南投縣埔里鎮），有前述病歷資料可稽，惟其持用之手機基地台位置於此期間曾先後前往臺中市霧峰區及南投縣國姓鄉等處等情，有前述遠傳資料查詢資料可稽，顯見郭庚維於111年5月間，實際上並未攜帶該手機，而係由其他親友持用，則辯護人欲以此彈劾郭庚維證述之憑信性，亦不足採。　⒎辯護人雖又辯護稱郭庚維另案持微信「古天樂」帳號持續販毒，所販賣毒品包裝、種類等與本案並不相同，其他共犯亦證稱郭庚維有其他毒品上手云云。然查，郭庚維本即係證稱被告找李振瑜到臺中做本案販毒集團之控機與現場管理，郭庚維自己則係負責帶貨與「介紹客人」，亦即提供該微信「古天樂」之營銷帳號給本案販毒集團使用，則本案販毒集團為警查獲後，郭庚維自行持該微信之營銷帳號持續對外販毒，亦與一般自利之人性無違，也因此，被告嗣後三番兩次傳訊息給郭庚維稱「要跟你討論事情，你找什麼屁支援，你現在不能開工，你線被釘，不能再做，要討論好方向才能做」、「你不能去開工你還聽不懂，我要跟你討論怎麼營運」、「不要開工我說真的」等語，反而更足以佐證被告確實為本案販毒集團之指揮者，因見郭庚維於本案為警查獲後不久，即不聽從指揮，執意自行繼續「開工」，因而指責郭庚維會因此「害了『小六』」甚明。　⒏至於吳國偉於原審審理時雖證稱不認識被告，於案發後係聯繫持用微信帳號「古天樂」之郭庚維要律師費，而非找被告云云（見原審訴1147卷一第505至510頁）。惟其證述內容顯與被告與郭庚維間FaceTime之對話紀錄中，被告曾三番兩次傳訊息給郭庚維提及「你知道阿鬼一直找我」、「阿鬼一直在問我律師的錢」、「阿鬼我要怎麼安撫」、「阿鬼很介意我們沒請律師」、「而且阿鬼一直在找我」等語不符，顯見吳國偉上開證述內容應係有意避重就輕、迴護被告，且其證述（供述證據）之證明力與上開被告與郭庚維間具有非供述證據性質之對話紀錄相較，顯然較為薄弱，尚不足據以作為對被告有利之認定。　⒐辯護人雖另辯護稱：依郭庚維關於本案販毒所得分潤之證述，被告顯無任何分潤，足見被告並非本案販毒集團老闆云云。然依郭庚維於原審準備程序供稱：我交給李振瑜的毒品來源是北部的一個哥哥(按即被告，下均以被告代稱筆錄原所載之北部的哥哥或台北的哥哥)交給我的，叫我拿到李振瑜的租屋處給李振瑜做販賣，再將所得回帳給被告，我的報酬是被告製作帳表計算我可以收取的報酬，大約一星期結算一次，每賣出一包咖啡包，我大約可以賺1至200元，賣出1包K 他命，大約賺4至500元，每次都不一定，因為還有其他工作的人也可以抽，他們實際上販賣咖啡包及K他命的金額，因為每天都不一定，所以我都是等結算的時候看被告提供的表才知道(見原審訴1147卷一第142頁)，並於原審審理證述：我於111年9月8日、111年10月10日偵查中關於本案販毒集團之販毒所得，李振瑜拿15%，介紹司機加入的人介紹一個人可拿10%，這件介紹2個司機可以拿20%，沈振寬介紹司機報酬純利潤的20%，純利潤是指本案販毒集團全部販賣所得扣除毒品成本、人工費用以及開銷之後計算的總利潤等語（見原審訴1430號卷第398至399、402頁）；李振瑜於原審訊問供稱：郭庚維說看他賺多少錢會讓我抽一定的成數，但他沒有跟我說多少％，我目前只有領一次1萬多元，實際大約做1 個星期左右領到的，郭庚維沒有跟我說這1萬多元是如何算出來的等語（見原審訴1147卷一第62頁）；李俊賢於原審訊問供稱：我原來是從事白牌車司機工作，我幫忙送一趟毒品可以賺200元，毒品是由吳國偉交給我，並告知我會由總機告知我要送到哪裡去，起訴我涉犯的2罪部分，我就是各賺2 00元，至於吳國偉賺多少錢，要問吳國偉才知道等語（見原審訴1147卷一第54至55頁）。是依參與本案販毒集團之郭庚維、李振瑜、李俊賢等人之供證，可知每次販賣毒品價格、所得均非固定，且關於報酬抽成還需扣除毒品成本、人工費用及開銷等各種費用，且郭庚維報酬尚需向被告領取，是郭庚維關於其與其他參與販毒共犯報酬比例之證述，未計列被告應分得之報酬，本屬當然，辯護人執此辯稱被告未分潤故非發起指揮本案販毒犯罪組織之人云云，顯無可採。三、按毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒遭查獲、重罰之極大風險，無端從事毒品交易。經查，被告與其他共犯在本案販毒集團分層負責、各自分工，共同從事附表二所示販賣毒品之交易（李俊賢僅參與附表二編號1、2所示共同販賣愷他命部分），且郭庚維、李振瑜與李俊賢確均供稱每次交易可獲得一定數額或比例之報酬等語，是足認被告主觀上均應具有共同販賣毒品以營利之意圖。四、辯護人雖聲請傳喚證人陳子倫、黃韋誠，惟其二人均經本院傳拘無著，按陳子倫為本案販毒集團共犯，其前歷次關於本案販毒集團成員之證述固無指名被告，然其係處於較底層角色，縱未與被告聯繫接觸亦無礙於被告本案犯行之認定，另黃韋誠雖為本案販毒集團臺中據點之承租人，然依卷存證據無從認定其對於本案知情，而本案事證已臻明確，理由詳論如前述，是證人陳子倫、黃韋誠就待證本案犯罪事實均無重大關連性，均無再行調查之必要(另證人郭庚維業經辯護人捨棄，見本院卷第381頁)。五、綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑一、就犯罪事實一部分，核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第 3條第1項前段之發起犯罪組織罪（本條規定已於112年5月24 日修正公布，於同年0月00日生效施行，然第1項並未修正，且修法部分核與本案無涉，自無庸為新舊法比較，下同）。被告發起犯罪組織後，另有指揮、參與該犯罪組織之低度行為，均應為發起犯罪組織之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院100年度台上字第6968號、107年度台上字第4662號判決意旨參照）。二、就犯罪事實二部分，核被告就犯罪事實二附表二編號1、2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實二附表二編號3、4所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。起訴意旨雖認定被告就犯罪事實二附表二編號 3、4之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，然被告此部分犯行，係販賣混合二種以上第三級毒品之毒咖啡包，且依同條例第9條第3項規定屬於刑法分則加重之性質，應成立另一獨立之罪名，是起訴意旨上述認定容有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，並經本院告知上開所犯法條及事實，無礙被告防禦權之行使，起訴法條應予變更。被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命或混合二種以上之第三級毒品之毒咖啡包之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就上開犯行與郭庚維、李振瑜、李俊賢（僅附表二編號1、2所示販賣愷他命部分）及吳國偉，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。三、按行為人於參與販毒集團之犯罪組織行為繼續中，先後多次為販毒之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重販毒行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織之行為，侵害一社會法益，屬於單純一罪，應僅就該案中與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次販毒犯行論以參與犯罪組織罪及販賣毒品罪之想像競合犯，而其他之販賣毒品犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以免重複評價。故被告就犯罪事實一及犯罪事實二附表二編號2所為，應認係以一行為同時觸犯發起犯罪組織、販賣第三級毒品等罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品罪處斷。四、被告就附表二所示各次毒品交易之時間、地點、對象、交易之毒品內容及對價，均顯然有別而明確可分，難認係出於一次行為決意所為，在刑法評價上，亦各具有獨立性，應認犯意各別，行為互異，應予分論併罰。五、刑之加重、減輕事由說明㈠、被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以106年度簡字第1545號判決判處有期徒刑4月確定，於10 6年10月28日執行完畢等情，業經檢察官舉證明確，並據被告供認在卷（見原審訴1147卷二第191頁），且有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。本院審酌被告構成累犯之前案與本案，均為毒品犯罪，罪質相同，其於前案執行完畢後5年以內，故意再犯相同罪質等罪，足認其並未悛悔，對於刑罰之反應力薄弱，且本案係以發起販毒集團組織式販毒，具有較高惡性，是檢察官聲請依司法院釋字第775號解釋、刑法第47條第1項規定加重其刑等語，應屬有據，尚無致其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。㈡、關於刑罰之加重，分為「總則」與「分則」加重二種。其屬「總則」加重性質者，僅為處斷刑之範圍擴大，乃單純的刑之加重，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響；其屬「分則」加重性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，其法定刑亦因此發生伸長之效果，已係獨立之罪刑規定。毒品危害防制條例第9條第3項規定犯同條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1，此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪（最高法院112年度台上字第1 17號判決意旨參照）。職是，原判決既已說明被告所犯前開附表二編號3、4之罪屬刑法分則之加重而變更其法定刑（亦即法定刑之加重），而非處斷刑加重，當毋庸再於論罪科刑欄就被告所犯罪數部分後，再重複贅述「均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，各加重其刑」、「遞加重之」等語，俾免混淆誤認為法定刑加重後，復再為處斷刑加重，併予敘明。㈢、被告發起指揮本案販毒集團，係利用電子通訊、網際網路等傳播工具與不特定人或特定多數人從事毒品交易，以有組織之商業模式販售毒品，對國民健康、社會風氣及治安所造成之危害非輕，且其利用電子通訊之匿名性及成員間分工，造成犯罪查緝困難，犯罪手段狡黠詭詐，情節非輕；況被告始終否認犯行，未見悔意，倘遽依刑法第59條規定減輕其刑，除對於其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險加入販毒集團從事販毒工作，無法達到刑罰之一般預防目的，衡諸社會一般人客觀標準，實難認有過重而情堪憫恕之情形。肆、上訴駁回之理由一、原審審理結果，認被告本案事證明確，予以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康之危害至深且鉅，販賣毒品行為之情節尤重，更應嚴加非難，對違犯者不宜輕判，以期降低毒品氾濫，被告無視於國家禁絕毒品之禁令，發起、指揮本案販毒組織，共同販賣毒咖啡包或愷他命，其中附表二編號3、4所示之交易係販賣混合2種以上第三級毒品之毒咖啡包，更屬於新興毒品類型，是其所為均助長毒品流竄，肇生他人施用毒品之來源，戕害他人身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所生之危害程度非輕；並審酌被告為發起、指揮該販毒組織之人，在臺北提供毒品貨源並「遙控」臺中據點，藉由組織分層、分工，透過郭庚維等人聯繫或在臺中在地作業，設立層層查緝斷點，於犯後始終未能坦承犯行，未見悔意；兼衡以被告本案之犯罪目的、動機、手段、所參與各次毒品交易之分工方式、交易或持有毒品之金額、種類與數量，暨其於原審審理時自陳之教育智識程度、工作及家庭經濟生活狀況（見原審訴1147 卷二190至191頁）與前科素行（參卷附被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表，就被告構成累犯部分未予重複評價）等一切情狀，量處被告如原判決附表一編號一至四所示之刑(有期徒刑8年6月、8年7月、8年5月、8年5月)。復按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權法律拘束性之原則下，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪不同，兼顧刑罰衡平原則，經審酌被告所犯各罪，時間相近，犯罪分工手段與行為態樣均相似，參諸刑法數罪併罰係採限制加重原則而非累加原則之意旨，考量定應執行刑對被告之效用及教化效果等情狀，定其應執行有期徒刑9年8月。另敘明對被告沒收部分：犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項亦定有明文。經查，被告扣案如原判決附表三編號1所示之手機，為其所有持以供與共犯郭庚維聯繫所用之物，此業據被告於原審審理時分別供陳在卷（見原審訴1147卷二第172頁），爰依前揭規定，分別於原判決附表一編號一至四所示被告各該罪刑項下宣告沒收(至於其餘扣案物於其他共犯所犯罪刑部分沒收或因尚無其他積極證據足以證明與本案有關，爰均不予宣告沒收，詳見原判決貳、三，即原判決第24至26頁)。經核，原審認事用法並無不當，量定之刑已給予相當幅度之寬減，亦屬允當，應予維持。二、被告提起上訴雖執前詞否認犯罪，惟其所辯不可採信，均經本院一一指駁理由如上述，此外，復查無其他事證足更為被告有利之認定，是其上訴請求改判無罪，為無理由，應予駁回。伍、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳文一提起公訴及追加起訴，檢察官李毓珮移送併辦，檢察官吳萃芳到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　楊　真　明　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖　慧　娟　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　淑　芳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　孫　銘　宏　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日附錄本案論罪科刑法條組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。三、購買商品或支付勞務報酬。四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。第2項、前項第1款之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。附表一(原判決附表一被告陳錫儒部分) 編號犯罪事實論罪科刑及沒收一如犯罪事實二附表二編號⒈所載陳錫儒共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月。扣案如附表三編號1所示之物沒收。二如犯罪事實一與犯罪事實二附表二編號⒉所載陳錫儒共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑捌年柒月。扣案如附表三編號1所示之物沒收。三如犯罪事實二附表二編號⒊所載陳錫儒共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，累犯，處有期徒刑捌年伍月。扣案如附表三編號1所示之物沒收。四如犯罪事實二附表二編號⒋所載陳錫儒共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，累犯，處有期徒刑捌年伍月。扣案如附表三編號1所示之物沒收。附表二編號參與之被告購毒者交易時間交易方式交易金額 (新臺幣) 交易地點 ⒈ 陳錫儒郭庚維李振瑜吳國偉李俊賢劉文勛、趙勻浩 111年3月9日2時6分許劉文勛、趙勻浩約定各出資2,500元合資購買2公克之第三級毒品愷他命，由劉文勛於111年3月9日1時59分許，以微信暱稱「勛」與李振瑜控機之暱稱「古天樂」聯繫交易事宜，雙方約定交易價量後，由李振瑜指示吳國偉將陳錫儒、郭庚維所提供之愷他命補貨交予司機李俊賢，李振瑜再指示李俊賢於左列交易時間、地點，交付2公克之愷他命1包予趙勻浩，趙勻浩當場交付5,000元予李俊賢而完成交易，李俊賢再將上開價款交予吳國偉，吳國偉再依分工計畫層層轉交予李振瑜、郭庚維及陳錫儒。 5,000元臺中市○○區○○路0段000號前 ⒉ 陳錫儒郭庚維李振瑜吳國偉李俊賢洪家汝 111年3月7日9時11分許洪家汝於111年3月7日8時許，以微信與李振瑜控機之暱稱「古天樂」聯繫交易事宜，雙方約定交易價量後，由李振瑜指示吳國偉將陳錫儒、郭庚維所提供之愷他命補貨交予司機李俊賢，李振瑜再指示李俊賢於左列交易時間、地點，交付1公克之愷他命1包予洪家汝，洪家汝當場交付3,500元予李俊賢而完成交易，李俊賢再將上開價款交予吳國偉，吳國偉再依分工計畫層層轉交予李振瑜、郭庚維及陳錫儒。 3,500元臺中市○○區○○路0段0000號前(靠近○○路與○○路口) ⒊ 陳錫儒郭庚維李振瑜吳國偉許益賓 111年3月7日22時36分許許益賓於111年3月7日20時29分許，透過網友「檸檬水」、「樂」以微信與李振瑜控機之暱稱「湯師傅臭臭鍋」聯繫交易含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒咖啡包事宜，雙方約定交易價量後，由李振瑜先將陳錫儒、郭庚維所提供之毒咖啡包交予吳國偉，吳國偉再於左列交易時間、地點，交付毒咖啡包3包予許益賓，許益賓當場交付1,500元予吳國偉而完成交易，吳國偉再將上開價款轉依分工計畫層層轉交予李振瑜、郭庚維及陳錫儒。 1,500元臺中市○○區○○○路0段000號全家超商金幸福門市 ⒋ 陳錫儒郭庚維李振瑜吳國偉許益賓 111年3月8日14時27分許許益賓於111年3月8日13時20分許，透過網友「檸檬水」、「樂」以微信與李振瑜控機之暱稱「湯師傅臭臭鍋」聯繫交易含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒咖啡包事宜，雙方約定交易價量後，由李振瑜先將陳錫儒、郭庚維所提供之毒咖啡包交予吳國偉，吳國偉再於左列交易時間、地點，交付毒咖啡包3包予許益賓，許益賓當場交付1,500元予吳國偉而完成交易，吳國偉再將上開價款轉依分工計畫層層轉交予李振瑜、郭庚維及陳錫儒。 1,500元臺中市○○區○○○路0段000號全家超商金幸福門市附表三(被告陳錫儒之扣案物) 編號扣案物名稱及數量備註 1. iPhone 12手機1支 IMEI碼：000000000000000號，被告陳錫儒所有持以與共犯郭庚維本案聯絡使用之工具 2. 白色結晶1包 ◎衛生福利部草屯療養院111年9月29日草療鑑字第1110900243號鑑驗書　檢品編號：B0000000 　檢品外觀：晶體　送驗數量：0.4700公克(淨重) 　驗餘數量：0.4647公克(淨重) 　檢出結果：第三級毒品愷他命 ◎陳錫儒於本院審理時供稱係供其施用之毒品 3. 不明白色粉末1包衛生福利部草屯療養院111年9月29日草療鑑字第1110900243號鑑驗書：均非屬「毒品危害防制條例成分」菸鹼酸 4. 不明紅色膠囊2顆附表四(共犯李振瑜之扣案物) 編號扣案物名稱及數量備註 ⒈ 「○△□」圖示黑色包裝咖啡包270包衛生福利部草屯療養院111年3月10日草療鑑字第1110300232號鑑驗書：檢品編號：B0000000 檢品外觀：標示「○△□」圖示黑色包裝咖啡包(內含淡黃色粉末) 送驗數量：2.9123公克(淨重) 驗餘數量：2.4262公克(淨重) 檢出結果：含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N二甲基卡西酮 ⒉ 「PATEK」圖示黑色包裝咖啡包267包衛生福利部草屯療養院111年3月10日草療鑑字第1110300232號鑑驗書：檢品編號：B0000000 檢品外觀：標示「PATEK」圖示黑色包裝咖啡包(內含淡黃色粉末) 送驗數量：2.8050公克(淨重) 驗餘數量：2.3287公克(淨重) 檢出結果：含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N二甲基卡西酮 ⒊ 「B@BY」圖示紅色包裝咖啡包4包衛生福利部草屯療養院111年3月10日草療鑑字第1110300232號鑑驗書：檢品編號：B0000000 檢品外觀：標示「B@BY」圖示紅色包裝咖啡包(內含紫色粉末) 送驗數量：3.0778公克(淨重) 驗餘數量：2.5527公克(淨重) 檢出結果：含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N二甲基卡西酮 ⒋ 「○△□」圖示白色包裝咖啡包1包衛生福利部草屯療養院111年3月10日草療鑑字第1110300232號鑑驗書：檢品編號：B0000000 檢品外觀：已開封「○△□」圖示白色包裝咖啡包(內含淡黃色粉末) 送驗數量：1.0224公克(淨重) 驗餘數量：0.5278公克(淨重) 檢出結果：含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N二甲基卡西酮 ⒌ 卡西酮粉末1袋衛生福利部草屯療養院111年3月10日草療鑑字第1110300232號鑑驗書：檢品編號：B0000000 檢品外觀：橙色粉末送驗數量：0.5088公克(淨重) 驗餘數量：0.0144公克(淨重) 檢出結果：含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命 ⒍ 愷他命62包衛生福利部草屯療養院111年3月10日草療鑑字第1110300232號鑑驗書：檢品編號：B0000000 檢品外觀：晶體送驗數量：3.5797公克(淨重) 驗餘數量：3.5538公克(淨重) 檢出結果：含第三級毒品愷他命 ⒎ 「蘋果」圖示白色包裝咖啡包1包衛生福利部草屯療養院111年3月10日草療鑑字第1110300232號鑑驗書：檢品編號：B0000000 檢品外觀：已開封「蘋果」圖示白色包裝咖啡包(內含綠色粉末) 送驗數量：2.2942公克(淨重) 驗餘數量：1.8715公克(淨重) 檢出結果：含第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品硝西泮 ⒏ iPhone XR 手機1支供本案販毒組織販毒所用之物 ⒐ iPhone 手機1支 ⒑ SAMSUNG AM-T3777之平板1臺得為證據之物，惟尚難認為與本案販毒集團之犯罪有關 ⒒ 電子磅秤3臺供本案販毒組織販毒所用之物 ⒓ 夾鏈袋1批 ⒔ 帳本筆記2本 ⒕ 封膜機1臺 ⒖ iPhone 11 Pro Max 手機1支 ⒗ iPhone 手機6支 ⒘ iPhone SE 手機1支 ⒙ iPhone 8 Plus 手機 1支 ⒚ Wi-Fi分享器1臺 ⒛ ①新臺幣5,000元 ②新臺幣3,500元 ③新臺幣1,500元 ④新臺幣1,500元 ⑤新臺幣200,000元 ⑥新臺幣86,400元合計扣案新臺幣297,900元，其中①至④部分，分別為本案附表二所示各該販賣毒品之犯罪所得，其中⑤為取自其他違法販毒行為之所得。附表五(共犯李俊賢之扣案物) 編號名稱及數量備註 ⒈ 帳本1本供本案販毒組織販毒所用之物 ⒉ 三星廠牌J7型號手機1支 (IMEI：000000000000000/04)供本案販毒組織販毒所用之物 ⒊ iPhone 13 Pro Max 1支 (IMEI：0000000000000000)

2024-11-07

TCHM-113-上訴-90-20241107-1

簡

臺灣臺中地方法院

竊盜

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 113年度簡字第1958號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告蔡程翔選任辯護人謝念廷律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第36102 號），因被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑（原案號： 113年度易字第3593號），裁定逕以簡易判決處刑，判決如下：　　主　文蔡程翔犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。　　　　犯罪事實及理由一、本件犯罪事實及證據，除起訴書犯罪事實欄第1至2行「進入 ...住宅庭院」更正為「侵入...住宅內」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。二、論罪科刑部分：（一）核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有偷取衣物經檢察官職權不起訴及經法院判處緩刑之紀錄（臺中地檢110 年度偵字第24731號、新北地院113年度審易字第785號【偵卷第119至129頁】），仍不知警惕，再於起訴書所載時地，竊取告訴人所有衣物，實有不該，應予非難，惟念被告坦承犯行，犯後態度尚可，且已與告訴人達成和解而經告訴人表示不予追究被告犯行，有和解書1份可佐（偵卷第107頁），並考量本件被告犯罪之動機、手段、危害暨其自承之家庭、學歷、經濟條件等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。三、被告竊取之短褲2件、上衣1件，雖為犯罪所得，惟已全部發還予告訴人收受，有臺中市政府警察局豐原分局贓物認領保管單在卷足參（偵卷第51頁），依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。五、如不服本判決，應於收受送達判決之日起20日內，向本院提起上訴（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。本案經檢察官胡宗鳴提起公訴。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5　　日　　　　　　　　　刑事第十九庭　　法　官　蔡有亮以上正本證明與原本無異。告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳任鈞中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日附錄法條中華民國刑法第321條犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、　　車、航空機內而犯之。前項之未遂犯罰之。附件：臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第36102號　　被　　　告　蔡程翔　男　21歲（民國00年00月00日生）　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路00號　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號　　選任辯護人　謝念廷律師上列被告因竊盜案件，業經偵查終結，認為應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：　　　　犯罪事實一、蔡程翔意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國113 年6月7日晚間6時29分許，進入劉姵萱位在臺中市○○區○○路0 0號之住宅庭院，徒手竊取劉姵萱晾在該庭院之短褲2件、上衣1件，得手後隨即步行逃逸離開現場。嗣經劉姵萱發現失竊而調閱監視錄影畫面，並報警處理，經警通知蔡程翔到場，繳還所竊之上開物品（已發還予劉姵萱），始循線查獲上情。二、案經劉姵萱訴由臺中市政府警察局豐原分局報告偵辦。　　　　證據並所犯法條一、上揭犯罪事實，業據被告蔡程翔於警詢及本署偵查中坦承不諱，核與告訴人劉姵萱於警詢中指訴之情節相符，並有警員職務報告書、臺中市政府警察局豐原分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單及監視器錄影畫面翻拍照片等附卷可稽，是被告之自白核與客觀事實相符，其罪嫌應堪認定。二、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪嫌。至被告竊得之上揭物品，已由告訴人領回，有贓物認領保管單1張附卷足佐，因已合法發還告訴人，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予聲請宣告沒收其犯罪所得。另請審酌本案被告犯罪所得之財物價值不高，情節尚屬輕微，且事後已與告訴人達成和解，有和解書附卷可佐，建請量處適當之刑。三、至告訴暨報告意旨認被告於犯罪事實所載時、地，另有竊取短褲6件、泳裝1套，然此為被告否認，且無證據認定此部分係被告所為，自難僅憑告訴人之單一指訴，即遽為對被告不利事實之認定。惟此部分若成立犯罪，係與前開起訴部分具有實質上一罪之關係，爰不另為不起訴之處分，併此敘明。四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。　　此　致臺灣臺中地方法院中　　華　　民　　國　 113　　年　　9 　　月　　16　　日　　　　　　　　　　　　　　檢察官　　　胡宗鳴本件正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　 113　　年　　9 　　月　　18　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　　　陳文豐附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第321條犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、　　車、航空機內而犯之。前項之未遂犯罰之。

2024-11-05

TCDM-113-簡-1958-20241105-1

金上訴

臺灣高等法院臺中分院

違反洗錢防制法等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度金上訴字第986號上訴人即被告何昀晏選任辯護人謝念廷律師上列上訴人即被告因違反洗錢防制法等案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第863號中華民國113年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第11256、15679號，移送原審併辦案號：同上署112年度偵字第16932號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於刑之部分撤銷。何昀晏上開撤銷部分，處有期徒刑壹年。　　理　由一、上訴審理範圍：　　按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。本案原審判決後，檢察官未提起上訴，上訴人即被告何昀晏（下稱被告）僅就原審量刑部分提起上訴，就原審判決認定之犯罪事實、證據及論罪均未上訴等情，業據被告於本院審理時陳明在案（本院卷第81頁），從而，本院上訴審理範圍，僅限原審判決之量刑，並以原審判決認定之犯罪事實及罪名為基礎進行審理，至原審不另為無罪諭知部分，亦因檢察官未予上訴，當非本院上訴審理範圍。二、新舊法比較之說明：　　本件原審認定被告該當三人以上共同犯詐欺取財罪及一般洗錢罪。其中就一般洗錢罪部分，被告行為後，洗錢防制法於 112年6月14日（就當時洗錢防制法第16條第2項）及113年7 月31日（全文）分經修正公布，經查：　㈠113年7月31日修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第2 條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」，嗣修正並調整條次移為第19條第1項「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」。被告本案洗錢之財物並未達1 億元，該當於修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定。依被告行為時之洗錢防制法第14條第1項之法定最高度刑為有期徒刑7年，最低為2月；修正後洗錢防制法第19條第1項後段之法定最高度刑為有期徒刑5年，最低為6月，兩者比較結果，以修正後之洗錢防制法第19條第1項後段規定，對被告較為有利。　㈡就被告犯洗錢罪於偵查、審判中自白之減刑規定，其中112年 6月14日修正公布之洗錢防制法第16條第2項規定為「犯前4 條（含同法第14條）之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；113年7月31日修正公布之洗錢防制法第23條第 3項前段規定為「犯前四條（即含第19條之一般洗錢罪）之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；」，相較於被告行為時之洗錢防制法第16條第2項規定「犯前2條（含同法第14條）之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，2次修正後之減刑規定，分別增加需「歷次審判中均自白」及「自動繳交全部所得財物」之條件，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用112年6月14日修正前即被告行為時之洗錢防制法第16條第2項規定。　　㈢綜上，參酌修正前、後洗錢防制法之法定刑高低及法定減刑事由，綜合比較結果，就法定刑部分，修正後之洗錢防制法規定對被告較為有利；就法定減刑事由部分，則修正前之洗錢防制法對被告較為有利，然因被告本案所涉一般洗錢罪，乃想像競合犯之輕罪，亦即就所得宣告之處斷刑上限，係以重罪之加重詐欺取財罪即有期徒刑7年處斷，從而，縱於科刑時適用修正後之洗錢防制法第19條，被告所得科處之最高刑度仍為有期徒刑7年，相較於如適用被告行為時之洗錢防制法規定，被告可符合法定減刑事由綜合觀之，認就個案綜合比較結果，認被告行為時之洗錢防制法規定對被告較為有利。三、處斷刑範圍之說明：　㈠被告於本院審理時，已坦承全部犯行，就其所涉一般洗錢罪部分，本應適用修正前洗錢防制法第16條第2項規定，減輕其刑，然因被告所犯一般洗錢罪乃想像競合之輕罪，故將於量刑時併予審酌被告此部分減刑事由。　㈡不符合刑法第59條酌減其刑適用：　　⒈按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。　　⒉辯護人為被告主張：被告僅偶然協助取款1次，非長期多次取款車手，且於原審與被害人和解，並依調解條件全部履行且親自向被害人道歉；被告目前需扶養罹病父母及已懷孕配偶，請求依刑法第59條酌減其刑，給予被告不入監服刑之機會等語。經查，被告無詐欺犯罪之前科紀錄等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，且被告於原審期間，即與被害人達成調解，並依調解條件賠償新臺幣（下同）10萬元，且當面向告訴人致歉等情，業據被害人於本院審理時陳稱：被告有悔改誠意，且調解後都有按期履行，希望法官從輕量刑等語（本院卷第84頁），並有調解筆錄、轉帳交易證明、被告與被害人合照照片在卷可稽（原審卷第201至202頁，本院卷第95至107頁），而被告母親領有重度身心障礙證明，父親亦身罹疾病等情，則有被告母親之身心障礙證明書及被告父母之診斷證明書在卷可參（原審卷第315至332頁、本院卷第109頁），從而，辯護人所述被告之家庭經濟、生活狀況及犯後態度，均屬有據；且被告係基於不確定故意而為本案犯行，亦經原審判決認定在案。然查，被告於本院審理時雖已坦承犯行，惟其於偵訊及原審審理期間，均未坦承犯行，尚難認其於犯後有積極悔改之情；且被告本案參與之詐欺、洗錢金額高達111萬元，犯罪情節非輕，實難認本案有犯罪情狀輕微，如宣告法定最低刑度有期徒刑1年猶嫌過重之情形，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用。四、對原審量刑暨上訴理由說明：　　原審量刑時，審酌刑法第57條各款所定事由，量處被告有期徒刑1年2月，固非無見。然查，被告於本院審理時終能坦承犯行，且於原審判決後，續依調解條件確實履行完畢，上情均係原審量刑時無從審酌考量。被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑，依照前揭三㈡⒉所述，固難認有理由，然就被告請求審酌已坦承犯行且有確實履行調解條件，請求從輕量刑部分，依照前述，則有理由。應由本院將原判決刑之部分撤銷改判。五、量刑審酌：　　爰審酌被告正值青壯之年，不思循正當途徑獲取財物，卻依共犯邱子桓指示前往收取詐欺贓款，造成被害人受有損失，更製造金流斷點，破壞金流秩序之透明穩定，所為應予非難。然其於犯罪分工層級較低，並考量其於偵查、原審審理期間否認犯罪，於本院審理時終坦承犯行，就其所涉輕罪一般洗錢罪部分，符合修正前洗錢防制法第16條第2項減刑要件，且被告於原審時即與被害人達成調解，並依調解條件全部賠償完畢之犯後態度，被害人亦希望法院從輕量刑（本院卷第84頁）；併審酌被告主觀犯意為不確定故意，法敵對意識較輕，雖無詐欺之前科紀錄，然有重傷害未遂及妨害秩序共 2案件，仍於法院審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第2249號等起訴書及112 年度偵字第35201號起訴書在卷可參（本院卷第39至63頁），衡以被告於本院自述、前揭三㈡⒉所載之之教育程度、職業、家庭經濟狀況，併審酌被告犯罪之動機、目的、手段、侵害程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告所涉輕罪部分之一般洗錢罪之法定最輕本刑固應併科罰金刑，然本院就被告所科處之刑度，已較修正前一般洗錢罪之法定最輕徒刑即有期徒刑2月及併科罰金1千元為重，審酌被告本案係犯侵害財產法益之加重詐欺及一般洗錢罪，被害人遭詐騙款項雖屬鉅額，然被告僅獲得2千元報酬，且已賠償被害人10萬元，及對於刑罰儆戒作用等各情，基於充分但不過度之科刑評價原則，認僅科處被告前揭自由刑即足，尚無併予宣告輕罪之併科罰金刑之必要，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。　　本案經檢察官朱健福提起公訴及移送併案，檢察官蕭有宏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　張　靜　琪　　　　　　　　　　　　　　　法　官　柯　志　民　　　　　　　　　　　　　　　法　官　簡　婉　倫以上正本證明與原本無異。　　如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林　書　慶　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日附錄本案科刑法條： ◎中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。 ◎修正前洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

2024-11-05

TCHM-113-金上訴-986-20241105-1

侵上訴

臺灣高等法院臺中分院

妨害性自主罪

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度侵上訴字第52號上訴人即被告 AB000-A111122A 選任辯護人謝念廷律師上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院 112年度侵訴字第129號中華民國112年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第23459號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事實及理由一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告AB000-A111122A (下稱被告)犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，又被告雖為累犯，經參酌司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不予加重，判處有期徒刑6月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：原判決主要係以被害人甲○之證述，認定被告與甲○曾為男女朋友關係，被告當知悉甲○為14歲以上未滿16歲之人。然本案甲○使用之社交軟體「The Couple」，係甲○自行輸入，並得於嗣後更正，則該記載與事實是否相符，仍欠明暸；甲○所述被告之生日與被告真實年籍不同，顯見原判決以交往之男女朋友均會明確知悉對方年紀一情，核與實情不符；甲○於報案後，非但未保留證據，反而開始刪除與被告相關之訊息、照片，甲○之動機為何，則顯有疑。原判決未查上情，竟單憑甲○所述即推測交往中之男女均知悉彼此年齡，作為認定被告有罪之基礎，顯已忽略爾來「速食愛情」亦屢見不鮮，且同時與多名同性或異性交往亦屬常態，本案並無直接或間接證據足以證明被告知悉甲○之年齡，爰上訴請求撤銷原判決，改諭知被告無罪等語。三、本院查：　　　㈠關於證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。告訴人與被告雖常處於對立之立場，然其指述倘無瑕疵，且有補強證據足以擔保其指述之真實性，即得採為論罪科刑之依據。所謂補強證據，係指該陳述本身以外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要。透過「被害人陳述」以外之證據，倘可得證明被害人聲稱被害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景者（間接事實），因係獨立於被害陳述之證據方法暨資料，屬具補強證據適格之情況證據，自可藉其與待證事實有蓋然性之常態關聯，資為被害人遭遇（直接事實）致生影響之推理素材。而認定事實，必須就相關聯之證據資料，整體觀察而予以綜合判斷，不得割裂。事實之認定，若係結合數個證據作綜合之判斷者，雖其構成分子之單一證據，均不足以單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，對於事實所為之證明，倘已獲得確信，而其整體已達於無可懷疑之程度時，即不得僅以其中部分單一證據之證明力猶有未足，而指摘判決為違法。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。因此，證人之供述彼此或前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。　㈡原審依憑被告之部分供述、證人即告訴人甲○歷次證述、證人林明翰於偵查之證述、優勝美地汽車旅館監視器錄影翻拍照片、甲○手繪現場位置圖、臺中慈濟醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及甲○手機翻拍照片等證據資料，相互印證、斟酌取捨，綜合判斷而認定被告確有本件被訴對14歲以上未滿16歲之甲○為性交之犯行，已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由(見原判決理由二、㈢) ，並非祇單憑甲○之唯一指訴，且業已說明由被告之部分供述、甲○手機內社交軟體翻拍照片、證人林明翰之證述等證據資料，相互勾稽結果，如何得採為補強甲○指訴情節為真實之理由。另就被告否認犯行，辯稱：其與甲○交往期間仍為已婚身份，並有其他交往對象，未必明確知悉甲○真實年齡，且甲○為逃家中輟之未成年少女，有對外謊稱年齡之情，本案係遭甲○設計誣陷之辯解，如何均不足採信，亦在理由欄二、㈢⒊詳加指駁。核其論斷說明，俱有卷存資料可憑，復與經驗法則、論理法則無違，亦無調查未盡、判決理由不備及不適用法則或適用法則不當等違誤可指。凡此概屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。　　　㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。經查，原判決經參酌司法院釋字第775號解釋意旨，裁量就被告為累犯部分不予加重其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲○係14歲以上未滿16歲之人，心智發育尚未完全健全，性觀念不成熟，竟貪圖一己私慾而與甲○發生性交行為，影響甲○之身心健康與人格發展，不宜寬貸；考量被告雖於偵查時自白犯行，然於原審時翻異前詞，僅承認與甲○性交之客觀事實，然矢口否認主觀犯意，未見悔意，及迄今未實際賠償甲○分毫之犯後態度；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，暨其自陳之教育程度、職業及家庭經濟生活狀況（見原判決理由欄三、㈢、㈣），量處有期徒刑6月，核未逾越或濫用法律賦予法院得自由裁量刑罰輕重之權限，且無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，原判決量刑自無不當或違法。況被告上訴後，仍未坦承認罪，且迄未與告訴人達成和解或取得原諒，是原審量刑之基礎並無變更而得對被告作有利之認定，仍難指原審量刑之裁量有何違誤。　㈣綜上所述，被告執前詞上訴否認犯罪，無非係對原判決已說明事項及原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，要非可採。被告上訴為無理由，應予駁回。　據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　郭瑞祥　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳玉聰　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　胡宜如以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　詹于君中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日【附件】臺灣臺中地方法院刑事判決 112年度侵訴字第129號公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官被　　　告　AB000-A111122A（姓名、年籍詳卷）選任辯護人　謝念廷律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第23459號），本院判決如下：　　主　　文 AB000-A111122A對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。　　犯罪事實一、AB000-A111122A（下稱甲男）原係AB000-A111122（民國00 年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲○）之男友，民國11 1年1月9日甲男因案遭羈押，於同年3月8日獲釋當天，甲男即連絡甲○見面，同日中午12時許，甲男經其與甲○之共同友人林明翰駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載，前往臺中市潭子區某統一超商與甲○見面後，甲○即隨同甲男上車，由林明翰搭載，先陪同甲男前往臺中市○區○○街向甲男友人借錢，再前往同市○區○○路0段0號優勝美地汽車旅館，同日下午3時25分許，3人抵達上開汽車旅館206房後，甲男即請林明翰外出幫其拿取物品，待林明翰離開後，甲男明知甲○ 係14歲以上未滿16歲之女子，並無成熟之性自主及判斷能力，竟仍與甲○合意，將其陰莖插入甲○之陰道內抽動，對甲○ 為性交。然因林明翰於離開上開汽車旅館後，旋即通知甲○ 之男友AB000-A111122B（姓名、年籍詳卷，下稱丙男），丙男即夥同不詳之人，於同日17時許，前往上開汽車旅館將甲 ○帶走，並由甲○報警處理，而查悉上情。二、案經甲○訴由臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　　由一、證據能力之說明：　　㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告甲男以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4 等前4條之情形，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力不爭執其證據能力（見本院卷一第182頁），檢察官、被告及辯護人於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。　㈡至於不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　㈠訊據被告固坦承其與甲○曾為男女朋友關係，其於111年3月8 日有在優勝美地汽車旅館206號房對甲○以陰莖插入甲○之陰道內抽動之方式，對甲○為性交，惟矢口否認有何對14歲以上未滿16歲之女子性交之犯行，辯稱：我認識甲○時她剛過生日，我知道甲○生日是在2月中旬至2月底，我不知道甲○為未滿16歲，我以為她已經滿16歲云云（見本院卷第25頁）。　㈡被告與告訴人甲○原為男女朋友關係，被告於111年1月9日因案遭羈押，於同年3月8日獲釋當天，被告連絡甲○見面，並於同日下午3時25分許，由林明翰駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載被告、甲○前往優勝美地汽車旅館206號房後，被告請林明翰外出幫其拿取物品，待林明翰離開後，被告與甲○合意，以陰莖插入甲○之陰道內抽動之方式，對甲○為性交等情，業據被告供承不諱（見偵卷第65至67頁、本院卷第 25、26、184頁），並經證人即告訴人甲○、林明翰於警詢、偵訊及本院審理時證述屬實（見偵卷第13至19、37至39、89 至90頁），復有優勝美地汽車旅館監視器錄影翻拍照片、甲 ○手繪之現場位置圖附卷可參（見偵卷第27至29、31頁、本院卷二第31頁），首堪認定為真實。又甲○為00年0月生，有性侵害案件代號與真實姓名對照表在卷可佐（見偵不公開卷第27頁），故甲○於案發時確為14歲以上未滿16歲之女子，亦堪認定。　㈢本案至關重要者厥為被告是否知悉甲○為14歲以上未滿16歲之人，而仍與其為性交行為，本院就此判斷如下：　　⒈按法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又被害人就被害經過所為之指述，固不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。而此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證被害人所述之犯罪事實非屬虛構，即為已足。　　⒉甲○於偵訊時證稱：我與被告在一起好像150幾天，他知道我的出生年月日，也知道我於案發時未滿16歲等語（見偵卷第77、78頁），於本院審理時另具結證稱：我是於110 年1、2月間經前男友介紹認識被告，前男友說他是檳榔攤的一個哥哥，我前男友在檳榔攤工作，我過去檳榔攤找他，當時是冬天，快過年了，被告會帶我跟檳榔攤的朋友去吃飯，或是帶我去上學，後來我跟前男友分手，於110年3 月28日與被告正式結為男、女朋友，交往到被告入監為止，因被告有牽涉到兒少性剝削案件，所以跟被告分手；我使用的手機軟體有記載我們開始交往的日期，我在跟被告交往的第一天，就開始用交往紀念日軟體「The Couple」去記載交往的天數，我交往的每個男朋友都會用「The Co uple」記載開始交往的日期做紀念，交往後差不多1個多禮拜，我才知道他幾年次，跟他交往沒多久我就知道他的生日是12月24日，他的生日是我之後再KEY上去，我自己的生日也是我手動調的，我沒有用「The Couple」跟被告連接。之前陳述與被告開始交往的日期有點出入，因為我沒有很認真的去記我什麼時候跟他在一起，是剛剛突然想到我有使用手機軟體記載交往日期；被告於110年4月29日有載我跟我朋友去○○國中（國中名稱詳卷）上學，當時我三年級，我有穿制服，制服上有繡我是107年入學，被告知道我是國三，我當時要會考，後來我中輟被警察抓去派出所，當時警察查到我去買吃的，詢問我是否跟被告在金沙汽車旅館房間，我跟被告被帶到文正派出所做筆錄，警察有講我的年齡，被告那時候坐在隔壁，我想他應該有聽到，被告好像因為這件事情才被收押禁見，我們在交往期間，被告有幫我過生日，是在110年4月○日（日期詳卷），大家幫我慶生有買蛋糕，我那時才15歲，上面有插蠟燭，當時有以手機拍照，手機另案被扣押了，我會刪除舊照片；另外被告有帶我去看醫生，他有看過我的健保卡，我也看過他的身分證；本院卷二第116頁圖4是我的LINE限時動態截圖，之前我懷疑被告在外面有女生，我覺得我只是個小孩，可能被輕易放掉，被告就以LINE傳訊息給我說「愛就愛，還有年紀之分喔，傻眼，妳不要多想了，還是你要因為年紀就放棄了」給我，本院卷二第118頁圖7是我的臉書動態截圖，我跟被告在一起後，被告於110年4月29日載我跟同學一起去上學，下面我還有寫上「誰上學跟我一樣不帶書包」；我沒有故意跟被告謊報年齡，跟他說我的年紀比較大，我跟每一位男朋友交往時，都有跟他們講我的真實年齡，我會想跟他們講我實際的年齡及我中輟的事情，讓他們去保護我，我沒有跟別人謊報過年齡；本院卷二第87頁是我的臉書網頁，我在本院卷二第91頁臉書基本資料填載（西元）0000年0月00日出生，因為如果未滿18 歲的話，沒辦法在臉書上面搜尋到我，我希望讓大家可以在臉書上搜尋到我，因此偽填年籍，我並未跟任何人謊稱我的年紀比實際年紀大；我與被告沒有糾紛或嫌隙；我跟被告交交往1個多禮拜，才知道他幾年次，跟他交往沒多久，就知道他的生日是12月24日等語（見本院卷一第69至 83、174、194、197頁）。從而，甲○就其與被告於110年3 月28日正式交往，迄被告於111年1月9日因另案遭羈押而分手，被告於交往期間，曾於110年4月○日甲○15歲生日當日為甲○慶生，被告亦曾帶甲○去看醫生而持有甲○之健保卡，並曾接送甲○上學，甲○於交往期間有據實告知被告其出生年月日，並未謊報年齡等情，於偵訊及本院審理時證述明確，甲○證述之內容與一般男女朋友交往期間為對方慶生討對方歡心，送對方就醫、上學以示關懷等情無違。又甲○與被告交往之初，以手機軟體「The Couple」記載其等交往日期為「（西元）2021/3/28」，並於被告照片下方註記「老公」、「（西元）1989/12/14」，「The Co uple」軟體並顯示交往時間已達「954天」乙節，有甲○手機翻拍照片附卷可稽（見本院卷二第69、71頁），與甲○ 前揭證述相互吻合，而甲○所記載之被告生日確與被告之出生年月日相符，足見甲○於交往期間確曾向被告探詢其出生年月日，而衡諸男女為建立親密關係而在彼此嘗試了解及認識對方之過程中，理應會反問對方之生日方符常情。再者，被告於本院審理時亦坦承曾幫甲○過生日及接送甲○至○○國中上學等情（見本院卷一第95、200、202、203 頁），被告就甲○於110年間為15歲，且其係00年0月生乙節，自當知之甚詳。則被告於111年3月8日與甲○性交時，就甲○彼時未滿16歲乙節，自有所知悉。　　⒊被告雖辯稱：我是於110年1、2月間幫甲○過生日，當時甲○ 仍與前男友在一起，我送甲○1支電子菸，我是在甲○國中畢業後才與她交往，我迄今交往過10個女朋友，從來沒問過女友年紀，我覺得本案是被甲○設計等語（見本院卷第9 5、184、189頁）。辯護人亦為被告辯護稱：據被告所述，甲○110年的生日是在2月間度過，所以被告主觀上認定甲○為年滿16歲的人，且甲○就其與被告開始交往之時間，於警詢、偵訊及審理時證述前後不一，足認雙方對於彼此的交往時間、年紀、生日，並未明顯去探究或者是有誤會，且甲○與她男友在案發當天離開汽車旅館之後，被告就被拖出來打，甲○跟她男友有高度誣陷被告的可能性；此外，甲○在與被告交往前，正與前任男友交往，被告當時也與他人有婚姻關係，並另有其他交往對象，在這種比較開放關係的前提下，被告是否明確知悉甲○的真實年紀，非無疑問；且甲○為逃家之未成年人，平時居住在檳榔攤內，甲○在外遊蕩期間，殊無可能四處張揚其真實年齡，甲○於其臉書帳號亦偽填係「1989年4月18日」生，甲○有對外謊稱年齡，致使他人錯認其真實年紀、生日之情，亦有憑據等語（見本院卷一第116、117、203、204頁）。惟查：　　　⑴被告於本院審理時供稱：一開始甲○在檳榔攤稱呼我「乾爸」，我會害怕交往對象年紀太小，但我沒有習慣確認對象年紀，我不知道為何沒有跟甲○確認年紀等語（見本院卷一第189、190頁）。再觀諸甲○於110年間之照片（見本院卷二第73、77、118頁），甲○長相稚嫩，外型明顯係學生模樣。另甲○曾於交往過程中向被告表示「或許我還是小孩不懂」、「然後想到歐買尬我只是小孩就覺得好笑」，被告則回以「愛就愛了，還有年紀之分喔，傻眼，妳不要多想了，還是妳要因為年紀就放棄了」乙節，亦有LINE對話紀錄附卷可稽（見本院卷二第116頁）。依被告前開供述，甲○一開始稱呼被告「乾爸」，於交往過程中亦一再表明自己是「小孩」，經被告勸以不要因年紀而放棄，均在在顯示被告與甲○之年紀相差甚大，被告亦表示會擔心交往對象年紀太小，卻未向甲○詢問確認其年紀及出生年月日，實有違常情。　　　⑵甲○於警詢時陳稱：我與被告是在110年3月8日交往約1年等語（見偵卷第13頁）；於111年7月13日偵訊時則改稱：我與被告是去年5月5日在一起，今年1月左右分手等語（見偵卷第37頁）；於本院審理時亦先證稱：我跟被告應該是110年5、6月開始交往，大概交往100至200天等語（見本院卷一第68頁），嗣經甲○查看手機軟體「T he Couple」後，確認與被告開始交往時間應為110年3 月28日，已如前述。又甲○所持手機軟體「The Couple 」顯示甲○與被告自110年3月28日交往起迄112年11月6 日本院審理時已954天（見本院卷二第69頁），足認甲○ 確係於110年3月28日與被告開始交往時，即以「The Co uple」軟體記載與被告交往之相關時間細節，並非因本案訴訟而記載，則甲○於「The Couple」軟體記載與被告開始交往時間為110年3月28日，應屬可信。至甲○於警詢、偵訊及本院審理時雖就開始交往時間陳述有所出入，然供述證據每因個人記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。甲○係分別於111年3月9日、同年7月13日及112 年11月6日本院審理時為上開證述，距離其與被告開始交往之日期已有相當之時間，且甲○因無法接受被告要其與其他女子一起進行性行為而與被告分手，業據甲○ 證述在卷（見本院卷一第87、88頁），故甲○與被告亦非平和分手，甲○因不願回想與被告交往之過程及因時間經過而記憶消退之情況下，而於警詢、偵訊時及本院證述之初誤稱與被告開始交往之時間，亦與常情無違。自難據此推認甲○證述曾告知被告其出生年月日不可採信。　　　⑶甲○雖曾為中輟生，然依甲○上開證述及被告前揭陳述，甲○曾於110年4月29日穿著國中制服由被告駕車接送至○ ○國中上學，則甲○於彼時並未逃學，亦未刻意對被告掩飾其仍在國中就讀之事實。至甲○雖於其臉書帳號虛偽填載出生年月日為「（西元）1989年4月18日」，有甲○ 臉書帳號頁面截圖附卷可考（見本院卷二第87、88頁）。甲○就此部分於本院審理時結證稱：我有在臉書上填載「（西元）1989年4月18日」出生，是因為那時未滿1 8歲的話，無法在臉書上面找到我，我希望讓大家可以在臉書搜尋到我，才偽填年籍等語（見本院卷一第80頁）。又一般人在網路或社交軟體上，或為吸引網友與其交往，或為吸引點閱或按讚、粉絲數量，因而使用他人之照片或偽填姓名或年籍資料，於現今之網路社會已非少見。故甲○為能在臉書上廣結好友，因而虛偽填載出生日期，亦無違常情。然甲○與被告為男女朋友關係，且交往時間長達9月餘，甲○於交往期間亦未刻意對被告掩飾其仍在國中就讀之事實，甲○實無動機亦無必要對被告謊稱生日，致使被告錯認其真實年紀或生日，辯護人前揭辯護意旨，為本院所不採。　　　⑷被告雖辯稱甲○於110年係於1、2月間慶生，惟甲○於本院審理時明確證稱：被告係於110年4月○日我生日當天為我慶生等語（見本院卷一第77、78、83、95頁）。而一般人慶祝生日多係於生日當天，或因事務繁忙而提早或延後些許期日，甚少會提早2、3個月慶生，被告所述甲 ○於生日前之1、2月間慶生，實有違常情，被告復未提出相關證據佐證，即難為被告有利之認定。　　　⑸證人林明翰於偵訊時證稱：被告羈押期滿後與我在中清路一家檳榔攤見面，他說要去潭子找甲○，叫我載他去，到了潭子7-11便利商店，被告自己下車跟甲○講話，約15分鐘後，甲○就跟被告上車，之後被告說要去優勝美地汽車旅館，我就載他們過去等語（見偵卷第89、90 頁）。被告於偵訊時亦供稱：111年3月8日羈押期滿當天，我去找甲○，問她要不要回來我身邊，她說好，之後我們去汽車旅館，我去洗澡，甲○也跟著我進去洗澡，我們有撫摸，進而發生性交行為等語（見偵卷第66、 67頁）。故被告係於羈押出所後，主動聯繫甲○與其見面，詢問甲○是否要復合，經甲○同意後，被告始與甲○ 至優勝美地汽車旅館206號房，與甲○為性交行為，整個過程中係由被告主動詢問甲○復合意願，及表達要至優勝美地汽車旅館，並非由甲○誘使被告與其發生性交行為，被告明知甲○彼時為未滿16歲之女子，仍與之為性交行為，自難認係甲○設計陷害被告所致，被告前揭辯解，顯係卸責之詞，難信為真。　㈣綜上所述，本案事證明確，被告前揭對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行，洵堪認定，應依法論科。被告另聲請調閱其與甲○進入優勝美地汽車旅館至離開之監視器錄影畫面，然經本院函請臺中市政府警察局第二分局派員至優勝美地汽車旅館調取案發當日之監視器錄影畫面，該旅館主任表示監視器影像僅保存7日，111年3月8日之監視器影像已無留存，有臺中市政府警察局第二分局112年10月4日中市警二分偵字第1120050790號函文及訪查表附卷可佐（見本院卷一第39 、43頁），故此部分之證據已屬調查不能，應予駁回，附此敘明。三、論罪科刑之理由：　　　㈠核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16 歲之女子為性交罪。　㈡又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。是本案被告所犯之刑法第227條第3項之罪，既係就被害人年齡為14歲以上、未滿16歲之少年所為之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，附此敘明。　㈢按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。故法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第 57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第 5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。又構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111 年度台上字第3143號判決要旨亦可供參酌）。被告前因妨害自由案件經本院判處有期徒刑4月、6月，應執行有期徒刑8 月確定，於110年8月24日易科罰金執行完畢乙節，業據檢察官主張此構成累犯之事實，並提出全國刑案資料查註表、執行案件資料表、完整矯正簡表、本院110年度中簡字第965號判決為證（見本院卷一第191頁、卷二第25至35頁），本院審理時向被告提示上開資料後，被告亦表示沒有意見（見本院卷一第181、191頁），是檢察官已主張被告構成累犯之前科事實及證據，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之妨害自由前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。嗣經本院對被告前案紀錄表（所載論罪科刑之妨害自由前案資料及執行完畢日期均與偵查卷附刑案資料查註紀錄表相同）踐行文書證據之調查程序，被告均不爭執（見本院卷一第191頁），堪認檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法，並於原審審理時說明被告構成累犯應加重其刑之事項（見本院卷一第191、204頁）。惟本院審酌被告所犯前案與本案所犯對14歲以上未滿16歲之之女子為性交罪之犯罪型態、原因、侵害法益及社會危害程度迥異，罪質不同，尚難認被告對刑罰反應力薄弱或有何特別惡性，爰參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告就本案犯行，毋庸依刑法第47條第1項規定加重其刑，並於量刑部分列入刑法第57條第5款犯罪行為人之品行之審酌事項予以評價。　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲○係14歲以上未滿 16歲之人，心智發育尚未完全健全，性觀念不成熟，竟貪圖一己私慾而與甲○發生性交行為，影響甲○之身心健康與人格發展，不宜寬貸；考量被告雖於偵查時自白犯行，然於本院審理時翻異前詞，僅承認與甲○性交之客觀事實，但矢口否認主觀犯意，未見悔意，及迄今未實際賠償甲○分毫之犯後態度；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，暨其自陳之教育程度、從業及家庭經濟生活狀況（見本院卷一第191頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　25　　日　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　楊欣怡　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉依伶　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許翔甯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳玲誼中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　25　　日附錄論罪科刑法條：刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。第1項、第3項之未遂犯罰之。

2024-10-30

TCHM-113-侵上訴-52-20241030-1

上易

臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上易字第698號上訴人即被告楊惟婷選任辯護人謝念廷律師（於民國113年9月13日解除委任）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度易字第1808號中華民國113年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度毒偵字第907號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於施用第一級毒品刑之部分撤銷。前開撤銷部分，楊惟婷處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。楊惟婷上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。　　理　由壹、本案上訴及審理範圍：　按刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布施行、同年月00日生效，規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」是上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。本案係由上訴人即被告楊惟婷（下稱被告）提起上訴，檢察官未提起上訴，被告於本案審理時表示僅就原判決之量刑部分上訴，撤回對於原判決其他部分之上訴，此有本院審判筆錄及撤回上訴聲請書等在卷可稽（本院卷第68頁、第73頁）；依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告被告「刑」部分有無違法不當進行審理；至於原判決就此部分以外之犯罪事實、論罪等其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予指明。貳、與本案有關之量刑減輕事由：一、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告於偵查期間並未提出其本案毒品來源之年籍或得以特定身分等資料供檢警追查，此觀被告之警詢筆錄即明（毒偵卷第19至23頁），是檢警機關在客觀上自無從查獲被告之真正毒品來源；且經原審函詢臺灣臺中地方檢察署有無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，該署函覆並無因被告供述而查獲毒品上手之情形等語，有該署113年5月29日函附卷可稽（原審卷第23 頁）。被告既無供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，就其所犯施用第二級毒品罪、施用第一級毒品罪，自均無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑。二、另按刑法所謂之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。若職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，並非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。且所謂發覺與否，應以有偵查犯罪職權之機關或人員之認知為斷（最高法院10 3年度台上字第807號判決意旨參照）。關於被告施用第二級毒品部分，係因其違規停車乃為警盤查，且經警方詢問有無攜帶違禁品時，被告即主動開啟中央扶手予警員觀看，及取出其內沾有第二級毒品甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命成分之吸食器1組予警方查扣一節，業據卷附警員職務報告載述至明（毒偵卷第17頁），且經被告於警詢中陳明在案（毒偵卷第20頁），堪認被告就施用第二級毒品犯行，於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其犯罪前，主動向員警供認犯行並接受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑；至於施用第一級毒品部分，被告並未於警詢時主動表明其有施用第一級毒品海洛因之事實，迨檢警收受欣生生物科技股份有限公司113年2月6日濫用藥物尿液檢驗報告，而獲悉此次驗尿結果呈嗎啡陽性反應時，檢警人員即知被告涉有施用第一級毒品海洛因之犯行，而不符合自首之要件，當無適用刑法第62條前段規定減輕其刑之餘地。叁、本院之判斷：一、被告上訴意旨略以：被告係因大兒子罹患急性骨髓性白血病、小兒子罹有過動症，又與前夫離婚，需獨自一人照顧、扶養二子，為舒緩壓力才施用毒品；被告為陪伴該時在做化療的大兒子才否認施用第一級毒品犯行，現大兒子已於日前往生，被告坦承施用第一級毒品，請撤銷原判決，從輕量刑等語。二、上訴駁回部分（即施用第二級毒品部分）：　被告本案所犯施用第二級毒品罪部分，並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，已如前述，且原審適用刑法自首規定減輕其刑，並詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，具體說明量刑之理由，尚未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適。原審量處有期徒刑2月，顯已考量被告有自首減輕之情形，並審酌施用第二級毒品乃自戕行為，且施用者多有相當程度之成癮性及心理依賴，應以病人之角度為考量，及被告於原審自陳之智識程度、家庭生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、坦承施用第二級毒品犯行之犯後態度等一切情狀，自無過重之情，被告仍執前詞請求再給予較輕之寬典，尚無足取。據上，被告此部分上訴所陳，難認有理由，應予駁回。三、撤銷改判部分（即施用第一級毒品部分）：　㈠原審審理結果，以被告施用第一級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告上訴後，向本院坦承其施用第一級毒品犯行，犯後態度已有改變，自應於量刑時併予審酌，原判決未及審酌，量刑難認妥適。被告上訴請求改量處較輕之刑，為有理由，自應由本院將原判決關於被告所犯施用第一級毒品罪之宣告刑部分，予以撤銷改判。　　　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒後，仍為本案施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，任由毒品戕害自身，並違反國家杜絕毒品犯罪之禁令，所為誠應非難；又施用第一級毒品乃自戕行為，對於社會造成之危害尚非直接，且施用者多有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑法犯罪之本質並不相同，容應以病人之角度為考量，側重適當醫學治療及心理矯治，使之戒除毒癮，早日復歸社會為宜；並考量被告犯罪之動機、目的、手段及前有論罪科刑之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑；兼衡被告前雖否認施用第一級毒品犯行，然終於本院審理時坦認犯行之態度、於原審自陳之智識程度、家庭生活、經濟狀況（原審卷第34頁），及大兒子業因病不治死亡，有臺中榮民總醫院死亡證明書在卷可考（本院卷第75頁），暨檢察官對本案刑度之意見（本院卷第72頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。　㈢定應執行刑　　衡酌被告所為施用第一級、第二級毒品犯行之犯罪情節，各次犯行之時間相近、行為態樣、動機及所犯2罪之法律規範目的及保護法益均相同，本於罪責相當性之要求與公平、比例等原則，並考量法律之外部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、被告將來復歸社會之可能性、被告坦承犯行面對刑罰所呈現之整體人格等因素，就被告所犯施用第一、二級毒品予以整體評價後，定其應執行刑如主文第4項所示，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃政揚提起公訴，檢察官許景森到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　石馨文　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　姚勳昌　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳茂榮以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官盧威在　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日附錄本案科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

2024-10-29

TCHM-113-上易-698-20241029-1

朴簡

臺灣嘉義地方法院

違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決 113年度朴簡字第409號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告李義雄選任辯護人謝念廷律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第3180、3701號）後改簡易判決處刑，本院判決如下：主文李義雄犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑3月。扣案之內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包8包（驗餘淨重共計24.458公克）、OPPO廠牌裝置門號0000000000號行動電話1 支，均沒收之。犯罪事實及理由一、本件犯罪事實：李義雄明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone ）為藥事法第20條所規定之偽藥，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，經甲○○於民國112年11月10日某時許，以臉書MES SENGER通訊軟體，與李義雄所有持用之OPPO廠牌、裝置門號 0000000000號行動電話聯繫，請其提供含有上開偽藥成分之第三級毒品咖啡包後，李義雄即於同日某時許取得含有上開偽藥成分之毒品咖啡包，並於當日晚間7時16分許，駕駛車號000-0000號自小客車，至位於嘉義縣○○鎮○○里00鄰○○000 號之5之新塭城隍廟旁，經由車窗無償交付含有上開偽藥成分之毒品咖啡包8包（驗餘淨重共計24.458公克）予甲○○。嗣於同年11月11日上午，甲○○將上揭毒品咖啡包交予警方。警方並於113年3月12日13時20分許持本院核發之搜索票（11 3年聲搜字第242號）執行搜索，並於上開自小客車扣得上開門號行動電話1支。二、本件證據名稱：被告李義雄於警詢、偵查中之供述、本院審理中之自白、證人甲○○於警詢、偵查及本院審理中之證述、證人乙○○於警詢、偵查及本院審理中之證述、證人丙○○、丁 ○○於審理時之證述、路口監視器影像翻拍照片4張、被告臉書帳號翻拍照片2張、通聯調閱查詢單（門號：0000000000 ）、車輛詳細資料報表（車牌號碼000-0000號）、法務部法醫研究所112年12月14日法醫毒字第1126109555號毒物化學鑑定書、扣案之毒品咖啡包照片1張、高雄市立凱旋醫院112 年11月28日高市凱醫驗字第81422號濫用藥物成品檢驗鑑定書、甲○○之雙向通聯資料。三、公訴意旨雖認被告係基於販賣毒品之犯意而交付上開毒品咖啡包予證人甲○○，然本院基於以下理由無法採認：　㈠證人甲○○於警詢、偵查及本院審理中雖均證稱：112年11月10 日被告於Messenger上密我要不要喝毒品咖啡包，雙方便約定以新臺幣（下同）1500元之對價購買8包毒品咖啡包，並於同日19時於新塭城隍廟交易。交易時我從住家走至該處，並在被告駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車旁進行交易。被告坐在車內駕駛座將毒品咖啡包裝在紅包內，直接從車窗將紅包拿給我，我再給予被告1500元等語（警卷第14、18頁、他370號卷第64-65頁、本院訴204號卷第217-219頁）。然關於其與被告接觸、結識經過，先於警詢及偵查中證稱：我不認識他，我是從透過朋友口中提到他名字，我便在臉書上搜尋「李義雄」，並開口向MESSENGER名稱「李義雄」之人詢問是有喝的。我是透過臉書聯繫被告的，我是聽朋友說知道他有在賣。我之前就知道他這個人，因為他常在我的住所地新塭附近出沒，所以我才知道他長什麼樣子，我才能在臉書上找到他等語（見警卷第16頁、偵3180號卷第65頁）。復於本院審理中證稱：在案發前不認識被告，知道這個人，但不熟識，畢竟都在同一個鄉鎮生活，知道被告，但沒有太熟識。（問：你是否指曾經在街道逛街時看過被告的臉？）也可以這麼說。本案發生前，不知道被告的名字。剛好身邊友人提到被告，朋友給我一個臉書上的名稱，我就上網搜尋，朋友的名字忘記了。有看過證人丁○○，算是同事，也是在新塭認識的。被告之前跟我在新塭牽魚的同一個地方工作，被告也算是同事，但工作場域不一樣。大概知道被告住家位置，我有去過被告家，朋友要去找被告，我就陪同一起去，之前在工廠也有跟被告打過招呼等語（見本院卷第213至215、 220、230、233、235頁）。是關於證人甲○○於本案發生前是否認識被告、如何知悉被告從事販賣毒品、進而接觸、聯繫之過程，證人甲○○之陳述前後已有矛盾。復參諸證人丁○○於本院審理中關於被告、證人甲○○均在同一工廠工作之證述，亦足徵證人甲○○於警詢及偵查中關於如何知悉被告從事販毒、進而接觸、聯繫之過程，顯然已有瑕疵。　㈡證人甲○○於警詢及偵查中證稱：被告將8包毒品咖啡包裝在1 個紅包袋內給我，我拿1500元給被告。我跟被告買了8包，共拿給被告1500元等語（見警卷第14頁、偵3180號卷第64頁）。然其於本院審理中復證稱：毒品咖啡包的價格，1包約3 00至400元，沒有低於這個價格過，最低都是300元。（問：你於警詢時稱「我買8包毒品咖啡包，我拿現金1500元給被告」，數量與金額是否實在？）實在。（問：你方才稱毒品咖啡包1包買300至400元，與前稱不一致，有何意見？）不一致等語（見本院卷第221至222頁）。是證人甲○○就其所述向被告購買上開毒品咖啡包之數量、金額，亦與其經驗有所不符。其所述向被告購買上開毒品咖啡包之證述，是否可信，顯然有疑。　㈢是證人甲○○分別於警詢、偵查及本院審理中之證述，就是否認識被告、如何知悉被告從事販毒事務、於案發前是否與被告有所交集、甚至曾經前往被告住所，以及所稱向被告購買上開毒品咖啡包之單價等關於證人所述信用性重要之關鍵，均前後矛盾、有所不符。是縱使有其餘檢察官所指之證據，亦僅能證明被告曾有交付證人甲○○上開毒品咖啡包之事實，而無從證明販賣毒品罪之販賣構成要件，亦無從證明被告係有償轉讓而曾取得犯罪所得。是公訴意旨所稱被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌等語，本院未克採納，附此敘明。又公訴意旨聲請宣告沒收愷他命部分，惟愷他命部分與本件無關，是爰不得為宣告沒收。請檢察官另為處理，併敘明之。四、應適用之法條：刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第454條第1項、第300條，藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條前段、第38條第1項、第2 項前段。五、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起20日內，以書狀敘述理由，向本庭（院）提出上訴。本案經檢察官黃天儀提起公訴，經檢察官葉美菁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日　　　　　　　　　朴子簡易庭法　官　張志偉上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日書記官柯凱騰附錄本判決論罪之法條：藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

2024-10-24

CYDM-113-朴簡-409-20241024-1

訴緝

臺灣臺中地方法院

毒品危害防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴緝字第86號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告張智傑選任辯護人謝念廷律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 112 年度偵字第12773 號），本院判決如下：　　主　　文甲○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號2 至18、19⑴所示之物均沒收之。　　犯罪事實甲○○明知內含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮成分咖啡包（下稱「毒咖啡包」）及愷他命均係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品，不得持有及販賣，竟受僱於姓名年籍不詳，僅知FACETIME暱稱「春風稻」之某成年男子，擔任販毒集團之「小蜜蜂（即對外送毒交易）」，而與黃建章（另經本院判處罪刑確定）、「春風稻」共同基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，先於民國112 年3 月14日21時11分前某時，由甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載黃建章，相偕至臺中市北區英士路與文化路口，向該不詳成年男子補貨而共同持有欲對外交易之愷他命、毒咖啡包。嗣甲○○於同年3 月15日2 時32分許，駕車搭載黃建章，途經臺中市○○區○○路000 號前，因違規臨停紅線為警盤查，再經黃建章、甲○○同意搜索，在上揭自小客車內，查獲附表所示之物（其中「附表編號2 至12所示之第三級毒品愷他命總純質淨重11.6523公克、附表編號13至18所示之毒咖啡包之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮總純質淨重18.6641 公克」），進而循線查獲上情。　　理　　由一、程序方面　　檢察官、被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，對於本案以下所引用具傳聞性質之證據資料，均同意有證據能力（本院訴緝卷第171 至174 頁）。又本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，檢察官、被告、辯護人均未表示無證據能力。本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦認不諱（偵卷第49至57、59至63、223 至22 8 頁、本院訴緝卷第52、113 、175 頁），核與證人即同案被告黃建章於警詢、偵查、審理中之證述情節大致相符（偵卷第115 至124 、233 至235 頁、本院訴卷第150 頁），並有⑴112 年3 月15日員警職務報告（偵卷第43至44頁）、⑵路口監視器影像截圖（偵卷第65至71頁）、⑶自願受搜索同意書、第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第77至 85頁）、⑷查獲現場及扣案物品照片、扣案手機內通聯及goo gle導航紀錄等資料翻拍照片（偵卷第149 至185 頁）、⑸內政部警政署刑事警察局112 年5 月17日刑鑑字第1120065673 號鑑定書（偵卷第279 至280 頁）、⑹衛生福利部草屯療養院112 年4 月7 日草療鑑字第1120300876號、112 年4 月17 日草療鑑字第1120300877號鑑驗書（偵卷第261 至267 頁）等件在卷可查，及扣案如附表編號1 至22所示之物可資佐證，足認被告自白與事實相符，應堪採信。綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪與量刑：㈠、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品。又毒品危害防制條例第9 條第3 項所稱之混合，係指將二種以上之毒品攙雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。查被告意圖販賣而持有如附表編號13至18所示之毒咖啡包，內含4-甲基甲基卡西酮、甲基 -N,N- 二甲基卡西酮，有內政部警政署刑事警察局112 年5 月17日刑鑑字第1120065673號鑑定書、衛生福利部草屯療養院112 年4 月7 日草療鑑字第1120300876號，及112 年4 月 17日草療鑑字第1120300877號鑑驗書（偵卷第261 至267 、 279 至280 頁）在卷可按，乃於同一包裝內摻雜調合二種以上之毒品，而無從區分，自屬毒品危害防制條例第9 條第3 項所稱混合二種以上毒品之情形。㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（附表編號2 至12愷他命部分）、毒品危害防制條例第9 條第3 項、第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪（附表編號13至18毒咖啡包部分）。被告持有純質淨重5 公克以上之第三級毒品之低度行為，分別為其意圖販賣而持有第三級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪之高度行為所吸收，均不另論罪。㈢、被告與黃建章、暱稱「春風稻」之人就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。㈣、被告以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第三級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。㈤、刑之加重事由　⒈被告前因違反洗錢防制法等案件，經本院以111 年度豐金簡字第46號判決判處有期徒刑2 月，併科罰金新臺幣（下同） 1 萬元確定，於112 年1 月5 日入監，有期徒刑部分於同年 3 月4 日執行完畢（接續執行罰金易服勞役部分，於112 年 3 月14日出監）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已構成累犯。審酌被告所犯前案，與本案罪質雖不相同，但均屬故意犯罪，被告於前案執行完畢後，未能戒慎其行，記取教訓，竟於出監當日再為本案犯罪，足見其漠視法律禁制規範，前案之徒刑執行成效不彰，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且綜核全案情節，縱依刑法第47 條第1 項規定加重法定最低本刑，亦無司法院釋字第775 號解釋所闡述之所受刑罰超過所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之罪刑不相當情形，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。　⒉被告就意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，應依毒品危害防制條例第9 條第3 項規定，適用意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。㈥、刑之減輕事由　⒈犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理中對於本案犯行均坦承不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定，減輕其刑。　⒉據員警職務報告就本案查獲過程記載略以：員警攔查違規臨停於路邊紅線之車牌號碼000-0000號自小客車並盤查被告與黃建章之際，目視於車內中央扶手有愷他命殘渣袋1 包，再經被告與黃建章同意搜索自小客車，被告自副駕駛座手套箱內主動交付毒咖啡包、愷他命數包予警方，並當場坦承上述毒品係渠所有；警方結束搜索後逮捕被告與黃建章；有關本案意圖販賣而持有第三級毒品之事證，係由被告提供等語（偵卷第43頁、本院卷第139 頁），與其於112 年3 月15日警詢時即坦認：112 年3 月14日晚間與黃建章一同前往指定地點拿取毒品，並將該毒品放置於車上副駕駛座的置物櫃內，陸續按「春風稻」指示將毒品送至指定地點交付予藥腳並收取現金等語（偵卷第52至53頁）互核，堪認員警盤查而發現殘渣袋時，僅知被告與黃建章持有毒品，而尚不知悉其意圖販賣而持有毒品之情，係被告主動坦承並交付扣案毒品，承認係供販賣所用，使員警進而查悉本案。被告先行向員警坦承有上揭犯行，係自首而接受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。　⒊至於毒品危害防制條例第17條第1 項供出上手減刑部分：　⑴被告於警詢、偵訊中固供承：一男子在北區英士路某處，交付毒品1 盒予黃建章，黃建章再向「春風稻」回報取得之毒品數量等語（偵卷第61、225 頁），惟因未能提供「春風稻」及該男子之聯絡方式或其真實姓名供指認，致警方未能溯源查緝上手，有警員職務報告（本院訴卷第115 頁、本院訴緝卷第139 頁）。是警方未查獲「春風稻」及交付毒品之該男子。　⑵辯護人雖為被告辯護：被告供出共犯黃建章，符合毒品危害防制條例第17條第1 項供出共犯減刑之規定等語（本院訴緝卷第177 至178 頁）。惟按毒品危害防制條例17條第1 項所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。亦即，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，具有先後及相當因果關係，始得適用上述減輕或免除其刑之寬典（最高法院113 年度台上字第3310號判決參照）。據警員職務報告就本案查獲過程記載（如前所述），可見警員係同時查獲被告與黃建章，而非先查獲被告，由被告供出黃建章，再使警員據以對黃建章發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行。至被告固先於112 年3 月15日7 時26分至8 時1 分製作警詢筆錄（黃建章則於同日8 時20分至9 時11分製作警詢筆錄），供述其依「春風稻」指示將毒品送至指定地點交付藥腳，並由黃建章收取現金，而與黃建章分工合作等語（偵卷第52至53頁），此不過係警方向被告確認其與黃建章間之分工細節，對照警方於製作警詢筆錄前早已同時查獲被告與黃建章乙節，顯非因被告供出，據以發動調查程序，始查獲同案被告黃建章。辯護人上揭所辯自不足採。㈦、被告之刑同時有上開二種以上加重及減輕之事由，爰依法先遞加重後遞減輕其刑。　　㈧、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：⒈無視國家對毒品之禁令，意圖販賣而持有第三級毒品愷他命、意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品之毒咖啡包，助長毒品流通，戕害國民身心健康，嚴重影響社會秩序，所為應予非難；⒉其犯後始終坦承犯行；⒊其前科素行（構成累犯部分不重複評價）、犯罪之動機、目的、手段、意圖販賣而持有毒品之數量； ⒋其於本院審理中自述國中肄業、入監前從事掃地工、當時日薪900 元、未婚、不需要扶養家人（本院訴緝卷第177頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。　　四、沒收部分：㈠、扣案如附表編號2 至18所示之物，經鑑驗均含有第三級毒品，係違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，於被告所犯該罪項下宣告沒收。又盛裝上開毒品之外包裝袋，因難以與毒品完全析離，亦無析離之實益，應視同毒品，一併沒收或沒收銷燬。至送鑑耗損之毒品因已滅失，自毋庸為沒收之宣告。㈡、按毒品危害防制條例第19條第3 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2 項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」為擴大利得沒收規定。是就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認系爭不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問（最高法院110 年度台上字第2231號判決意旨參照）。查被告於本院訊問時供承：本案被查獲前，我開車載黃建章去販賣毒品，扣到的錢是販賣毒品所賺得等語（本院訴緝卷第52頁），核與同案被告黃建章於警詢、偵查及本院審理時均供承：扣案現金11萬300 元中之2 萬元為其跑白牌車所得，其餘9 萬300 元是14日至為警查獲前這段期間內與其他購毒者面交毒品之犯罪所得等語（偵卷第122 至123 、234 頁、本院卷第148 、150 頁）大致相符，足見扣案如附表編號19⑴所示之9 萬300 元為其等販賣毒品予其他不詳之人之不法所得，自應依毒品危害防制條例第19條第3 項規定，宣告沒收。至其餘扣案之現金，尚難認屬販毒所得之價金，無從依毒品危害防制條例第19條第3 項規定宣告沒收。㈢、至於：　⒈扣案如附表編號1 所示之殘渣袋係同案被告黃建章所有，用以分裝交給他人之毒品之物等語（偵卷第235 頁、本院卷第 147 頁），業據同案被告黃建章於偵查及審理中供述明確，核與被告於本院訊問時供承：扣到之殘渣袋係黃建章所有等語（本院訴緝卷第53頁）相符，因與被告本案犯行無關，爰不予宣告沒收。　⒉扣案如附表編號20所示之手機雖為被告所有供其聯絡同案被告黃建章使用，惟其供承並未持以與黃建章商談販毒事宜等語（本院訴緝卷第113 頁），而本案亦無事證證明該手機係供被告聯絡販毒所用，爰不予宣告沒收。　⒊扣案如附表編號21、22所示之手機，均為同案被告黃建章用以聯絡「春風稻」如本案犯行所用之物，亦據同案被告黃建章供述在卷（本院卷第147 至148 頁），已於同案被告黃建章所犯該罪項下宣告沒收，爰不於被告本案罪刑項下沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官丙○○、丁○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　審判長法　官　簡芳潔　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭孝如　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳建宇以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　何惠文中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日【附錄本案論罪科刑法條全文】毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。【附表】編號品名單位數量備註 1 第三級毒品愷他命殘渣袋包 1 微量無法磅秤 2 第三級毒品愷他命（毛重0.77公克）包 1 檢品編號：B0000000 送驗數量：0.5708公克（淨重）驗餘數量：0.5639公克（淨重）檢出結果：第三級毒品愷他命 3 第三級毒品愷他命（毛重1.46公克）包 1 檢品編號：B0000000 送驗數量：1.2478公克（淨重）驗餘數量：1.2377公克（淨重）檢出結果：第三級毒品愷他命 4 第三級毒品愷他命（毛重0.99公克）包 1 檢品編號：B0000000 送驗數量：0.7704公克（淨重）驗餘數量：0.7532公克（淨重）檢出結果：第三級毒品愷他命 5 第三級毒品愷他命（毛重3.85公克）包 1 檢品編號：B0000000 送驗數量：3.6238公克（淨重）驗餘數量：3.6157公克（淨重）檢出結果：第三級毒品愷他命 6 第三級毒品愷他命（毛重1.02公克）包 1 檢品編號：B0000000 送驗數量：0.8211公克（淨重）驗餘數量：0.8142公克（淨重）檢出結果：第三級毒品愷他命 7 第三級毒品愷他命（毛重1.81公克）包 1 檢品編號：B0000000 送驗數量：1.6303公克（淨重）驗餘數量：1.6190公克（淨重）檢出結果：第三級毒品愷他命 8 第三級毒品愷他命（毛重0.79公克）包 1 檢品編號：B0000000 送驗數量：0.6099公克（淨重）驗餘數量：0.5987公克（淨重）檢出結果：第三級毒品愷他命 9 第三級毒品愷他命（毛重0.83公克）包 1 檢品編號：B0000000 送驗數量：0.6553公克（淨重）驗餘數量：0.6447公克（淨重）檢出結果：第三級毒品愷他命 10 第三級毒品愷他命（毛重0.69公克）包 1 檢品編號：B0000000 送驗數量：0.4881公克（淨重）驗餘數量：0.4826公克（淨重）檢出結果：第三級毒品愷他命 11 第三級毒品愷他命（毛重1.69公克）包 1 檢品編號：B0000000 送驗數量：1.5171公克（淨重）驗餘數量：1.5097公克（淨重）檢出結果：第三級毒品愷他命 12 第三級毒品愷他命（毛重3.92公克）包 1 檢品編號：B0000000 送驗數量：3.7482公克（淨重）驗餘數量：3.7347公克（淨重）檢出結果：第三級毒品愷他命 13 第三級毒品咖啡包包 19 檢品編號：A1至A19 檢品外觀：美國運通黑卡圖樣包裝（總毛重：101.48 公克）送驗數量：75.87 公克（淨重）驗餘數量：74.77 公克（淨重）檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N- 二甲基卡西酮 ※推估含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.03公克。 14 第三級毒品咖啡包包 13 檢品編號：B0000000、B0000000 檢品外觀：標示「迷彩發」粉紅色包裝（總毛重：67.14公克）、指定檢驗1 包送驗數量：4.2407 公克（淨重）驗餘數量：2.6568 公克（淨重）檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N- 二甲基卡西酮 ※推估含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.8873 公克。 15 第三級毒品咖啡包包 22 檢品編號：B0000000、B0000000 檢品外觀：標示「包你發」彩色包裝（總毛重：80.87公克）、指定檢驗1 包送驗數量：2.3040 公克（淨重）驗餘數量：1.2752 公克（淨重）檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N- 二甲基卡西酮 ※推估含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.8073 公克。 16 第三級毒品咖啡包包 23 檢品編號：B1至B23 檢品外觀：美元鈔票圖樣包裝（總毛重：122.67公克）送驗數量：92.83 公克（淨重）驗餘數量：91.48 公克（淨重）檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N- 二甲基卡西酮 ※推估含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約4.64公克。 17 第三級毒品咖啡包包 24 檢品編號：C1至C24 檢品外觀：黃牛B 圖樣包裝（總毛重：119.72公克）送驗數量：89.10 公克（淨重）驗餘數量：87.91 公克（淨重）檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 ※推估含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約4.45公克。 18 第三級毒品咖啡包包 17 檢品編號：B0000000、B0000000 檢品外觀：標示「MASA-TEAM」白色包裝（總毛重：85.81公克）、指定檢驗1 包送驗數量：4.5430公克（淨重）驗餘數量：2.9230公克（淨重）檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N- 二甲基卡西酮 ※推估含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約2.8495公克。 19 新臺幣紙鈔元 ⑴90,300元 ⑵20,000元千元紙鈔106 張伍佰元紙鈔4 張百元鈔票23張 20 iPhoneXS Max 手機支 1 （內含門號0000000000號SIM 卡1 張；IMEI：000000000000000） 21 iPhone6 Plus手機（工作機）支 1 （無門號；IMEI：000000000000000） 22 iPhone12手機支 1 （內含門號0000000000號SIM 卡1 張；IMEI：000000000000000）

2024-10-16

TCDM-113-訴緝-86-20241016-1

台上

最高法院

殺人未遂

最高法院刑事判決 113年度台上字第3923號上訴人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝名冠上訴人即被告張智勛選任辯護人謝念廷律師上訴人即被告陳煜凱選任辯護人洪瑋彬律師上列上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年7月9日第二審判決（113年度上訴字第340號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第11254號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告張智勛、陳煜凱有如原判決犯罪事實欄所載，共同為重傷害、傷害及毀損犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合之例，從一重論被告2人共同犯重傷害罪，量處其等各有期徒刑8年10月，並諭知相關之沒收。已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。二、檢察官及被告2人上訴意旨㈠檢察官上訴意旨略以：依被告2人之供述，可知其等主觀上可以預見對於持鐵鎚捶打被害人林竑毅頭部，及猛然砍斷被害人手臂，可能造成外傷性失血過多致死之結果，且於行兇後為求中止未遂、自首之寬典，隨即報警，等待員警到場處理，未為將被害人送醫等有效防止死亡結果發生之行為，足認其等有殺人之不確定故意。本院判決先例亦認「取人手腳」有致人於死之不確定故意，原判決既認被告2人所為，可能造成被害人死亡之結果，卻未詳酌上情，僅因被告2人於砍斷被害人手臂後為其止血，並報警自首等情，即認其等僅有重傷害之故意，顯有違法等語。　　㈡張智勛上訴意旨略以：伊符合自首減刑條件，且自始坦承犯行，有認罪量刑減讓之空間等語。㈢陳煜凱上訴意旨略以：伊犯案後立即撥打110向警方報案，「自稱砍人對方受傷，請派員處理」，有報案紀錄單可稽。警方獲報後即通知救護車趕往現場處理，原判決未充分說明伊何以非基於救治被害人之目的向警方報案，遽認伊自首非基於真摯悔意，無自首減刑規定之適用，對伊有利之事項未予考量，有理由不備之違法等語。三、惟查：　　　㈠殺人與重傷害之區別，在於行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命，或使人受重傷之故意為斷。行為人究竟係基於何種故意實行犯罪行為，乃個人內在之心理狀態，法院通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，惟尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定。至於受傷處是否為致命部位以及傷痕多寡，輕重如何，加害人所使用之兇器為何，有時雖可供為認定事實之參考，究不能執為區別犯意之絕對標準。原判決依憑被告2人之部分供述、被害人、告訴人王盈扉（即糖糖寵物犬舍店長）及相關證人之證述、警方勘察報告、現場照片、相關監視器影像畫面、截圖照片、醫院診斷證明書、相關病歷資料等證據資料綜合判斷後，認定被告2人與真實姓名不詳之成年人共同基於重傷害之犯意聯絡，謀議砍斷被害人1隻手臂，先由被告2人假意挑起事端與被害人起糾紛，2人再於民國112年6月25日晚間7時53分許進入被害人工作之告訴人所營，位於彰化縣員林市萬年路 1段167號之糖糖寵物犬舍，分持預先備好之辣椒水及辣椒槍朝被害人臉部及四周噴灑，波及同在該處之告訴人，致告訴人受有臉部及皮膚灼傷之傷害，復先後分持柴刀、張智勛亦曾持鐵鎚，朝被害人四肢、身體（含肩頸處）揮砍、猛擊，期間陳煜凱並拉扯被害人雙手，喝令其「手伸直就好啦」等語，終至其無力反抗，張智勛大喊「剁」等語，陳煜凱遂持柴刀將被害人之右手前臂砍斷，被害人因而受有右手前臂截肢之毀敗1肢以上機能之重傷害，及休克、顱骨骨折併氣腦及頭皮裂傷、左手前臂多處裂傷之傷害，被告2人行兇過程中因血跡四濺滲入店內壁紙難以清除而致令不堪用，足生損害於告訴人。並說明：依被告2人案發前使用之手機通聯及行動上網紀錄，可知其2人之活動範圍在北部，與彰化無地緣關係、案發前3日故意至被害人工作處所製造購物糾紛之假象以之作為犯案動機、案發後隨即有不詳人士為其等聘請律師、張智勛於案發前數日所申辦之2支手機，其內相關紀錄已遭清除或經重置無從進行採證等情，均可證明本案尚有共犯居於幕後。再依第一審勘驗案發當時現場監視器錄影畫面結果、監視器影像截圖、卷附彰化基督教醫院診斷證明書及病歷資料，固可知被告2人持柴刀、鐵鎚攻擊被害人，造成被害人一度命在旦夕，所為可能生被害人死亡之結果。然被告2人於行兇過程中不時叫喊「手讓他伸出來」、「手伸直就好了」、「把手拉出來」、「剁」等語，攻擊行為大多集中在被害人右上臂及附近之身體部位，將被害人之右前臂剁下後，即停止攻擊行為，又對被害人採取止血、報警等可能保全被害人生命之措施，足見被告2人與不詳成年共犯是要以將被害人斷手之方式，教訓、威嚇被害人而不是取其性命，當為重傷害之故意甚明，公訴意旨以被告2人之下手方式、所用武器、被害人之傷勢等，認其等有殺人之不確定故意，尚有誤解。已就被告2人何以係基於重傷害之故意為本案犯行，依據卷內資料論述理由綦詳。核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。檢察官上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，執不同個案，就單純之事實再事爭執，自非合法之上訴第三審理由。　㈡95年7月1日施行之刑法第62條前段關於自首減刑規定，已由「必減主義」改採「得減主義」，法院自得依個案情節裁量是否給予自首者減輕其刑寬典，倘無濫用其裁量職權，亦無顯然失當情事，即不能任意指為違法。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當原則者，即不得遽指為違法。原判決已說明：本案自被告2人事前準備犯罪之過程，諸如案發前刻意製造購物糾紛，案發後將手機紀錄刪除或重置手機等，可見其等與該不詳成年共犯於事前已縝密謀劃犯罪，且在砍斷被害人手臂後，立即為報警自首之行為，意圖減輕刑責，足見「自首」亦在其等原本之犯罪計畫內，難認被告2人就本案之自首係出於對己身所犯罪責之真摯悔意，爰不予減輕其刑。另以被告2人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀（包含犯罪情節兇殘、犯後雖坦承己身犯行，卻不願供出共犯，已與被害人和解、對被害人及社會所生危害等），各量處其等有期徒刑8年10月，已就被告2人雖符合自首條件，但依職權審酌後，不予減刑之理由，依據卷內證據資料，詳為說明、論述，且所量處之刑均未逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（即法律之內部性界限），或濫用其裁量職權之情形，自不容任意指為違法，據為第三審上訴之合法理由。四、檢察官及被告2人上訴意旨，無非係就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任憑己意再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其等就關於重傷害罪名部分之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。又11 2年6月23日施行之刑事訴訟法第376條第1項第2款已規定，刑法第277條第1項之傷害罪不得上訴第三審。被告2人於112 年6月25日所為之共同重傷害罪名，想像競合犯刑法第354條毀損他人物品罪、第277條第1項傷害罪部分，並無刑事訴訟法第376條第1項但書之情形，分屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第2款所定不得上訴第三審之案件，應併予駁回。　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 10 月 4 日刑事第三庭審判長法　官林立華法　官莊松泉法　官李麗珠法　官陳如玲法　官王敏慧本件正本證明與原本無異書記官陳廷彥中　　華　　民　　國 113 年 10 月 7 日

2024-10-04

TPSM-113-台上-3923-20241004-1

侵上訴

臺灣高等法院臺中分院

妨害性自主罪等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 113年度侵上訴字第56號上訴人即被告曾偉綸選任辯護人謝念廷律師上列上訴人因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院112 年度侵訴字第80號中華民國113年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度少連偵字第331號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由壹、犯罪事實戊○○知悉代號AB000-Z000000000(民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○)係14歲以上未滿16歲之人，竟基於對於 14歲以上未滿16歲之人為有對價性交行為之犯意，於民國11 0年10月30日前之10月底某日，透過其當時之女友代號AB000 -Z000000000A(00年0月生，真實姓名年籍詳卷，另由少年法庭審理，下稱乙○)，以提供食宿為對價，邀約逃離安置機構之甲○為俗稱「3P」之一男二女性交行為，甲○應允後，即在友人代號AB000-Z000000000C(00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱丙女)、代號AB000-Z000000000D(00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱丁女)陪同下，前往位於臺中市北區中清路一段之戊檳榔店（地址、店名詳卷），甲○並單獨留下而與乙○共同居住於戊檳榔店樓上由戊○○所提供之房間(原即戊○○提供乙○居住之處)。嗣於同年10月30日凌晨0時許，戊○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載乙○及甲○外出，並於同日凌晨0時33分許，偕乙○及甲○入住址設臺中市○ ○區○○路000號ＯＯＯ汽車旅館221號房，而在前揭房間內，經甲 ○同意，以其陰莖插入甲○陰道內抽動之方式，與甲○為性交行為。嗣於同日凌晨2時36分許，駕駛上揭車輛搭載乙○及甲 ○離開ＯＯＯ汽車旅館221號房。後甲○經尋獲返回安置機構後，為安置機構人員查悉上情，乃報警處理。貳、程序方面檢察官、上訴人即被告戊○○（下稱被告）、辯護人於本院準備程序、審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均表示不爭執有證據能力（見本院卷第114至118、175至184頁），且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。參、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、訊據被告固坦承其綽號為「小麥」、「麥哥」，110年5、6 月起與乙○交往，乙○當時居住於戊檳榔店樓上之房間，其曾於110年10月30日凌晨0時許，駕駛車牌號碼000-0000號汽車，搭載乙○及甲○外出，並於同日凌晨0時33分許，前往址設臺中市○○區○○路000號ＯＯＯ汽車旅館221號房，嗣於同日凌晨2 時36分許離開之事實，惟矢口否認有何與14歲以上未滿16歲之人為有對價之性交行為之犯行，辯稱：我不認識甲○，乙○ 說是丁女帶甲○跟另一個朋友來聊天的，甲○來戊檳榔店時，他們在一樓聊天，我在二樓，隔日我去戊檳榔店時，甲○仍留在該處，乙○跟我說因為甲○說沒有地方去，我不清楚原因，我跟乙○說因我當時在該處做債務協調糾紛，戊檳榔店老闆說不適合太多人出入，所以甲○必須離開，晚上我回去戊檳榔店時，看到甲○還在，我請乙○跟甲○說，甲○現在必須走，我載乙○、甲○去逢甲那邊找朋友看能不能借住，到最後沒有找到可以借住的地方，之後乙○、甲○在車上討論他們要去哪裡，後來她們說想洗澡，因為那個時段停水，我才送他們去汽車旅館洗澡，到汽車旅館後，我在房間所附的車庫內且在車上等待，休息時間 2小時快到時，我才上去上廁所，然後載乙○、甲○回戊檳榔店，並跟乙○說隔天早上要請甲○離開，我才回當時在臺灣大道的租屋處，隔天下午我去戊檳榔店還有看到甲○，我就說甲○一定要離開，到晚上應該是乙○就把甲○送走，我就沒有再看到甲○。後來警局來戊檳榔店找人，我才知道甲○是逃學少女，我不知道甲○幾歲。我沒有與甲 ○發生性行為，亦無允諾甲○提供食宿，我沒有跟乙○說請她找人一起3P云云。辯護人則為被告辯護稱：比對乙○、甲○於偵查及少年法庭時所述，有關何人提議以對價發生3P、發生性行為之重要經過，其等陳述內容有明顯不符，足見被告前往汽車旅館之目的，非為與乙○、甲○發生性交關係而前往。又被告與乙○間有感情糾葛，乙○所述不利被告部分，顯有誣陷之動機，乙○本身亦係同案被告，對自己本身犯罪，亦有推諉卸責之可能，乙○在000年0月間已因被告外遇與被告分手，乙○結識郭姓男友後，郭姓男友又曾毆打過被告，乙○在此情形發生之後，於111年8月25日、9月15日時，在少年法院及112年5月10日在臺灣臺中地方檢察署製作筆錄，乙○並無袒護被告而為不實陳述之動機，但有為藉國家刑罰權之手，行報復之可能。此外，乙○於111年8月25日已表示因為停水，所以才去汽車旅館，甲○於原審表示檳榔攤會關水等語，足見被告所辯會去汽車旅館之原因，是要讓乙○、甲○洗澡等語，並非虛假。證人等人恰巧刪除其等對話紀錄，證人等人之證述即無補強，且卷內並無被告有提供金錢、食宿或其他對價之證據，自不得以證人稱有提及對價、有發生關係，作為認定事實之依據云云。二、惟查：　　㈠被告曾於110年10月30日凌晨0時許，駕駛車牌號碼000-0000 號汽車，搭載乙○及甲○外出，並於同日凌晨0時33分許，偕乙○及甲○入住址設臺中市○○區○○路000號ＯＯＯ汽車旅館221號房。嗣於同日凌晨2時36分許，駕駛上揭車輛搭載乙○及甲○ 離開，而當時被告與乙○為男女朋友，乙○居住於戊檳榔店樓上之房間等情，為被告所不爭執（見原審卷第51頁，本院卷第178、179頁)，核與證人乙○、甲○於偵查、原審審理中證述大略相符（見少連偵卷第151至153頁、第123至130頁，原審卷第100至211頁），並有戊檳榔店街景照片、ＯＯＯ汽車旅館外觀及內部照片、車輛詳細資料報表、000-0000號汽車車行紀錄匯出資料、ＯＯＯ汽車旅館之GOOGLE地圖、路口監視器影像拍得車牌號碼000-0000號汽車之截圖、ＯＯＯ汽車旅館110 年10月30日入退房紀錄附卷可稽（見少連偵卷第49頁、第73 至76頁、第89至94頁、第97頁），是此部分事實堪認為真。㈡證人即告訴人甲○於偵查中證述稱：我與丙女一起從安置機構逃跑，我們是早上逃跑，跑去全聯，又躲去7-11，叫車去丁女家，在那邊待到已經過中午了，丁女就跟乙○講電話，乙○ 跟丁女講一講，乙○就問丁女這邊有沒有人可以跟他老公發生性行為，就是打炮，丁女就問我及丙女，丙女不同意，我猶豫了幾分鐘為了逃跑，我就同意了。（檢察官問：丁女有無說跟他老公發生性行為有何好處？）可以供吃住，還可以躲在那邊。（檢察官問：丁女是你本來就認識了嗎？）丙女的朋友，之前就一直聽丙女講。那次是第一次去丁女他家。我本來不認識乙○。我們當天就去乙○那邊，我跟丙女、丁女坐計程車去，樓上是招待所，樓下有檳榔攤，到了那邊乙○ 就下來，就跟我說他老公是誰，在那裡會有一些小弟，看到他們都要叫大哥，跟我說要跟他老公打炮。因為丙女坐在我旁邊，他不同意跟乙○的老公打炮，他就跟丁女離開，之後我自己就住在那邊一星期左右。（檢察官問：何時遇到乙○ 的老公？）去的那天晚上，麥哥在二樓沙發，我第一次見到，他就是我指認的紅頭髮的那個，他沒有跟我怎麼講話，我就坐在那邊。（檢察官問：何時你跟麥哥發生性行為？）應該是去到那邊的第二或第三天，當天是晚上11、12點，麥哥跟乙○有喝酒，他們本來要叫我去喝，我不要，我在樓下玩手機，到了晚上12點，麥哥跟乙○就下來，就叫我上車一起出門，沒有說要去哪裡，先去7-11買酒，之後就去一家汽車旅館，到汽車旅館後，要進去時，麥哥叫我躲在車上不要讓別人看見，當時麥哥開車，我忘記乙○坐副駕或後座，麥哥是開一臺白色的賓士。進到旅館之後，我們三人就一起躺在床上，我跟乙○一起去洗澡，洗完澡，我跟乙○都沒有穿衣服，只披浴巾，之後是麥哥去洗澡我喝酒，乙○在旁邊，麥哥洗完澡之後我們三人就躺在床上，我當時不太願意，就一直死躺在床上不動，雖然我知道要幹嘛，但是我不太願意。( 檢察官問：你不是同意跟麥哥打炮，換取免費的吃住？)是。(檢察官問：躺在床上之後呢？)乙○把手攔在我脖子上，一直叫我過去貼麥哥，當時麥哥躺在中間，我跟乙○分別躺在他的左右邊，我們三人當時都脫光衣服？麥哥就先上我，就壓在我上面就打炮，他的生殖器就插入我的生殖器內，沒有戴保險套，之後就換乙○跟麥哥，之後再換我，就輪流，最後麥哥是跟乙○做，完了之後我們就去洗澡，洗澡完就穿衣服離開。(檢察官問：這件事發生之後，你還在那邊住幾天？）大概一星期。(檢察官問：這中間都是麥哥供你吃住？）吃沒有很多，有時侯就餓肚子，但是就讓我在那邊住。（檢察官問：你在警察局說一開始，乙○是問丁女有沒有人可以玩3P，有無講到3P嗎？）有。（檢察官問：你知道3P是什麼？）知道，就是三個人打炮。（檢察官問：麥哥除了供你吃住，有無給你零用錢？）沒有。（檢察官問：當時麥哥他知道你的年紀嗎？）知道，一開始乙○有問我，我就講，乙○就傳LINE跟麥哥講。（檢察官問：麥哥有無問你幾歲？）沒有。（檢察官問：麥哥有無問你是否讀書？）他知道我是從機構跑出來的。（檢察官問：你有無跟麥哥講過年紀？）沒有。（檢察官問：麥哥知不知道你大概讀幾年級？）知道，乙○有跟麥哥講。（檢察官問：你如何知道乙○有跟麥哥講？）因為我有看到他們的LINE。（檢察官問：戊檳榔店是麥哥的據點？【提示照片】)是等語(見少連偵卷第123至127 頁）；於原審審理時證稱：(辯護人問：你記不記得你在110 年10月30日從安置機構離開之後，是去什麼地方？）去丁女房間找地方，乙○打電話給丁女問說，丁女這邊有沒有人要3 P，丁女有幫他問我跟丙女，丙女不要，我說好。（辯護人問：通電話的過程當中，是只有乙○一人嗎？還是旁邊有其他人？）乙○一人吧。(辯護人問：乙○有跟你說有什麼對價嗎？）有，就是供吃、住。（辯護人問：你們是幾個人去乙 ○的住處？）第一次是丙女、丁女跟我一起去，然後晚上丙女就走了。（辯護人問：那你們去到現場之後，是在幾樓聊天？）一開始都在一樓，後面變到二樓。（辯護人問：你去二樓多久？）我已經有點忘記了。（辯護人問：你們在一樓、二樓時，有看到被告嗎？）有。（辯護人問：有跟他聊天嗎？）沒有太常聊天，就打個招呼而己。晚上之後是住在乙 ○三樓的房間，房間配置是門進去旁邊是浴室，然後空間很大，有一張床跟桌子，還有一個小櫃子，還有陽臺。（辯護人問：那間檳榔攤除了乙○居住以外，還有其他人住在那邊嗎？）有被告的一些小弟。（辯護人問：那檳榔攤是被告經營的嗎？）應該吧，不太清楚。我大概去了一、兩個星期吧，住的期間都是住在三樓。（辯護人問：你去住的第二天晚上，你們有外出是不是？）對，去旅館，中間有去7-11。（辯護人問：【請求提示偵卷第91頁車行紀錄】11點40分000- 0000號汽車從中清路就是你們的檳榔攤出發，到12點的時候先往南去了大概在一中的附近，最後在12點25分、30分的時候，先到逢甲再到汽車旅館，為什麼你們會先往南走再往北走？）我不知道。（辯護人問：所以中間有沒有停靠其他地方，除了7-11以外你都不知道？）不知道，要去旅館的時候，他叫我躲起來。去汽車旅館後，就開始3P。（辯護人問：一開始有先看電視嗎？）沒有。（辯護人問：那被告是在一樓車庫，還是在二樓房間？）二樓房間。（辯護人問：他一停完車就去二樓房間？）對，我們三個一起上去。上去之後，就先去洗澡，我跟乙○先一起洗澡，之後換被告。（辯護人問：你們兩個大概洗多久？）有點忘記了，那時候也有泡溫泉，有一段時間。我不知道被告大概洗多久。被告洗澡過程中，我們在房間，我跟乙○一起喝酒。酒是被告買的。(辯護人問：被告買的？是他下車去買的？)他叫我跟乙○一起去。喝完之後就開始了。（辯護人問：所以是你們躺在床上嗎？）對。一開始躺在床上，我就一直不動，然後乙○一直把我拉過去，叫我舔被告的耳朵，可是我沒有舔，然後被告就開始行動。（辯護人問：所以被告有跟你發生關係？）有。（辯護人問：那你有表示不舒服還是怎麼樣嗎？）沒有。（辯護人問：所以被告後來是有完成？）嗯。（辯護人問：有放進去？）嗯。（辯護人問：被告跟你發生關係完，有跟乙 ○發生關係嗎？）有。（辯護人問：你們是接續著的，就是你完成之後跟乙○，還是你們輪流？）輪流。結束之後也有洗澡，然後就開車回檳榔攤，我先去洗，可是我不知道他們有沒有洗。（辯護人問：被告有住在檳榔攤嗎？）我忘記了。（辯護人問：你住在檳榔攤的期間，被告出沒的頻率？）因為我都在房間，所以我都不清楚，我不常見到被告。（辯護人問：那你的吃、住是誰幫你處理的？）乙○他們，我有手機，是乙○的備機。（辯護人問：所以你去住之後，乙○把他的手機提供給你使用？）嗯。（辯護人問：你有需要藉由乙○傳送訊息給被告嗎？）沒有。（辯護人問：你有聽到乙○ 跟被告說你的年紀嗎？）有，被告有問乙○說我幾歲。我忘記什麼時候，是在乙○的房間。（辯護人問：被告是親口跟乙○問的？）嗯。（辯護人問：那為什麼被告會問你們的年紀？）我不知道。（辯護人問：後來你是怎麼回去安置機構？）因為警察一直去衝，那邊的屋主不爽，我怕會給他們麻煩，我就自己回去。（辯護人問：【請求提示甲○110年11月 26日調查筆錄第2頁，並告以要旨】你在警詢中說你是第四次逃跑，110年10月30日離開，11月25日晚上12點過後回到安置機構，與你所述在檳榔攤待大概兩個禮拜就回到安置機構，不太一致，原因是什麼？)我住完麥哥那，他們還有把我送到另外一個男生家。（辯護人問：所以你是被迫離開那個地方的？）對。（辯護人問：那在這段期間呢？你被迫離開之前，他們有請你離開嗎？）他們就去問，就乙○聯絡那個男的，然後說那邊可不可以給我住，那個男的家也有給丙女住過，所以我就去那邊住。(辯護人問：【請求提示甲○11 0年11月26日調查筆錄第8頁，並告以要旨】你提到被告知道你的真實年紀，被告曾用LINE問乙○你的年紀，你剛剛是提到被告是親口問的，為什麼前後不一樣？)被告是電話問的，所以被告沒有在我們房間問，(辯護人問：你剛講在房間當面問是記錯了？）因為是在房間，然後乙○在跟被告電話。（辯護人問：所以不是傳訊息，是用電話問的？）嗯。（檢察官問：被告跟乙○有沒有另外載你去朋友住之後，一段時間又把你從朋友家再帶回去機構？）沒有，是朋友幫我叫計程車，然後我自己回去機構。（檢察官問：那乙○跟被告帶你去朋友家的時候，被告有沒有交代你，如果什麼可以再聯絡，如果你要出來或什麼，可以再聯絡他？）被告有。（檢察官問：為什麼你在警詢中說，你不能直接聯絡被告，都是要透過乙○聯絡被告？）被告不知道為什麼不讓我直接聯絡他。連本名都不跟我講。（檢察官問：都是透過乙○？）嗯。（檢察官問：才能夠聯絡到被告這樣嗎？）嗯。（檢察官問：請問你透過乙○聯絡被告幾次？）通常都不是我主動，都是被告那邊有問題要問我才有聊天。（檢察官問：乙○ 說你有透過他聯絡被告說你肚子餓，叫他一、兩次、叫被告買東西回來給你吃，有這件事嗎？）我沒有印象。（檢察官問：洗澡、喝酒，大概多久才進行3P？）我忘記了。（檢察官問：進行3P時大概多久？）沒印象。在丁女家時，乙○打電話過來，乙○、丁女一開始有先聊天，然後就問3P，說跟他老公打炮。丁女是直接把手機給我，讓我跟乙○講。（檢察官問：乙○有問你幾歲？）我沒印象。（檢察官問：有沒有問丙女幾歲？）我也沒印象。（檢察官問：當天說好了去檳榔攤時，有說到你幾歲嗎？）我忘記了。（檢察官問：有沒有說到丙女幾歲？）反正都由丁女去跟他們講。(檢察官問：你只是同意因為供吃、住，所以同意3P去那裡住而已，對嗎？）對。（檢察官問：你們檳榔攤有停水嗎？）我只知道他們那邊會關水。（檢察官問：當天去汽車旅館，檳榔攤有停水嗎？）我不清楚，我只知道他們那邊。（檢察官問：你所知道的是去檳榔攤〈註：應係汽車旅館〉只有單純要3P而己，不是因為停水要洗澡？）嗯。我只知道要去3P。我住在檳榔攤期間，是在乙○房間的浴室洗澡。 (辯護人問：你借住檳榔攤期間，你的吃、住都是乙○提供嗎？）嗯。（辯護人問：所以不是被告提供給妳的？）我只知道我只吃過一次飯而己，就是叫外送，我只知道印象那一次只有吃火鍋，是乙○他們叫。（辯護人問：你住兩個禮拜，只吃過一次飯？）嗯，不太餓，因為我都在睡覺。（檢察官問：你剛剛說去汽車旅館時，你有看到員工，被告就叫你趕快躲起來，他是叫你怎麼躲起來？）我直接卡在後座跟前座的中間。(受命法官問：被告知不知道你的年紀？）被告都是問乙○，乙○ 有跑來問我，乙○就去跟被告講，乙○就跟被告電話講出我幾歲，是在檳榔攤房間時，乙○問我的，是在去汽車旅館之前發生的。（受命法官問：去汽車旅館時候，你跟乙○還有被告，你們是一起進去汽車旅館的房間對嗎？）對。（受命法官問：你們三個是一起，一直待在房間裡面對嗎？）對。（審判長問：【提示甲○111年9月1日偵訊筆錄第4頁，並告以要旨】偵查中你提到乙○傳LINE跟被告講你的年紀，你怎麼知道他有做這個動作？）因為他就在我身邊。（審判長問：乙○就在你旁邊，用手機傳LINE？）嗯。（審判長問：你親眼看到乙○用LINE傳包括你的年紀這些訊息給被告，是嗎？）嗯等語（見原審卷第170至211頁）。　㈢按證人之證詞，乃供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。次按被害人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，被害人之指陳，難免有先後不符，或未能精準回答問題，或時間久遠記憶失真之可能，然其就基本事實所為之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信；審酌人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，亦隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，就同一事件之觀察，亦因角度、位置、注意能力、觀察或陳述重點等不同而有所差異，自難因其部分供述失真或不一，即謂其全部供述均屬虛偽（最高法院107年度台上字第4310號判決意旨參照）。證人甲○於偵查及原審審理時之上開證言，關於甲○偕丙女逃離安置機構後，前往丙女之友人即丁女家，經丁女之友人即乙○透過電話聯絡，以食宿為對價邀約甲○ 、丙女等人與被告為多人性交行為，甲○為換取食宿而答應，與丙女、丁女一同前往戊檳榔店，之後留在戊檳榔店樓上乙○所住房間居住約一星期，期間曾有提供飲食，並於110年 10月30日凌晨0時許，被告駕車搭載乙○及甲○前往ＯＯＯ汽車旅館221號房，入住旅館時被告尚叮囑甲○躲在車上不要讓別人看見，三人進入旅館房間後，均先洗澡後再躺在床上，被告以其陰莖插入甲○陰道內抽動之方式，與甲○為性交行為，後甲○再次洗澡完始離開旅館等情節，前後大致相符，且無重大瑕疵可指，就本案發生原因、經過、被告犯案情節及犯罪基本構成要件事實均能詳細敘述，若非親身經歷之事且記憶深刻，實難能憑空編撰上揭情節。復參甲○案發前與被告既不相識，無任何仇恨糾紛，應無甘冒偽證之罪責，而故意攀誣構陷被告之動機及必要，甲○就被害經過之細節記憶錯誤，或略有不一，亦不影響甲○始終指述係為換取食宿而答應與被告發生性交行為之可信性。㈣甲○之供述亦有下列補強證據可以佐證： ⒈證人丙女於警詢中證稱：我跟甲○從機構逃跑後，她問我有無朋友可以找，我們就一起去丁女家，後來乙○打電話找丁女，說旁邊怎麼有妹的聲音，丁女回答那一個是我乾妹、一個是乾妹的朋友，乙○當場問說她有缺人玩3P，問誰有意願，因為我不可能玩3P，所以就回絕，甲○因為想說有地方去，乙○說可以提供吃、住，甲○才答應，我們就坐計程車過去乙 ○租屋處的檳榔攤，在那邊聊天，聊天完，我就跟丁女回丁女的家，甲○就依約留在檳榔攤等語（見不公開卷第81至84 頁）；於偵查中證稱：我跟甲○是在機構認識，我跟甲○逃離機構就去我的乾姐丁女家，乙○跟丁女講電話，丁女跟乙○提到他這邊有二個女生，之後丁女就把電話給甲○，乙○就跟甲 ○講電話，但是講什麼我不知道，我記得他們前面有講到3P ，是乙○跟甲○有講到3P，乙○在找人玩3P ，3P就是三個人一起做性行為，跟乙○的男朋友麥哥玩。說會供吃供住，還會帶去買衣服。丁女問我要不要，我就搖頭。乙○就說都可以。當時乙○有問我們的年紀，我們有把真實年紀告訴他。講完之後我就跟甲○、丁女一起搭計程車去乙○那裡，那裡是一個檳榔攤，去到那邊我們先在樓下，一開始只遇到乙○，大家就在聊天，聊天好像沒有再提到3P的事，乙○有請我們吃麥當勞，我們有去二樓看一下再下來，去到二樓就有看到麥哥。因為那邊是要3P，後來我就跟丁女離開，甲○就留在那邊等語（見少連偵卷第127至129頁）；且於原審審理時證述其警詢所述屬實外，另證稱：當天乙○在電話中，有提到要跟乙○的男朋友麥哥3P，還說到可以包吃、包住、帶買衣服，乙○也有問我跟甲○的年紀，後來我們去到檳榔攤聊天時，有上去二樓一下，二樓有一個男的，然後我們就下來了，聊天完，我跟丁女就離開了，甲○留下來住那邊，要3P等語（見原審卷第146至169頁）。觀以丙女前開證言，明確證述其與甲○逃離安置機構後前往丁女家，乙○透過電話聯絡丁女，而邀約甲○、丙女等人與被告為多人性交行為，並允以食宿為對價，且乙○復曾詢問關於甲○、丙女年齡，及丙女拒絕3P ，甲○則為換取食宿而答應，甲○、丙女、丁女遂於同日即前往戊檳榔店找乙○，後丙女、丁女離開，甲○則留在該處之情節，前後大略相同，無重大瑕疵可指，核與甲○所述係為換取食宿而前往戊檳榔店並應允與乙○、乙○當時男友即被告為 3P之性交行為等過程之證述大致相符，丙女與被告既不相識，彼此間無任何仇怨或糾紛，丙女當無虛構事實、誣指被告之動機或目的，丙女之證言自得補強證人甲○證詞之憑信性。 ⒉證人乙○於偵查中證述稱：丁女跟我是很好的朋友，我之前住中清路被告他朋友的住處，樓下是檳榔攤，當時我很無聊，就問丁女要不要來找我，她就帶了甲○及丙女來找我，我問丁女他們二人是誰，丁女就會他們二人是從機構逃出來，丁女問我說他們二人其中一人是否可以借宿在我那邊，丁女說他們家不行，我就答應她們，甲○就來住，甲○來住的期間，被告就問我可不可以3P，接下來幾天被告都沒有來中清路這邊，因為當時我靠他生活，後面被告又威脅及拿煙灰缸丟我，問我可不可以答應他去3P，因為我怕被打就答應，我問甲 ○，甲○也答應，後來被告開一臺白色車子載我們去汽車旅館，好像在逢甲附近，我記得是凌晨，去到汽車旅館小麥就去洗澡，後來我去洗，然後被告要開始，就先去用甲○，就是把生殖器放到甲○的生殖器，甲○說他會痛，被告就放棄了，被告說衣服穿一穿走吧，被告就想把甲○帶回機構那邊等語（見少連偵卷第151至153頁）；於原審審理時證稱：110年間我住在中清路一段，是一個檳榔攤的三樓，是我前男友帶我過去那邊，然後被告讓我在那邊住，因為我那時候沒有回家。那時候跟我一個朋友，有聯絡說要帶朋友過來玩，然後就帶兩個人過來。因為被告有一直叫我找人跟他3P，我就找那兩個女生，原本我是幫她們兩個去，可是一個不要。我在電話中有講，要不要玩3P，也有包吃、住，不要吵鬧、愛乾淨。我們在檳榔攤一樓聊天時，我有談到年紀的問題，因為我那一個朋友有說，她們是從機構跑出來的。她們看起來就很小，我有問年紀、讀哪裡，當天在檳榔攤聊天完，只剩下甲○留下來，跟我住一樣三樓。（問：被告什麼時候知道甲○ 是從安置機構跑出來的？）我記得那時候我就有在好像是車上吧，還是哪裡，有跟被告講過。好像是我們單獨出去的時候，我有跟被告說她們是從安置機構跑出來的，那時候原本還有講說，因為是要她先回去，好像是因為會被報警吧，還是怎麼樣，然後先把她送回去，還有告訴甲○說，就是後面如果她再出來的時候，我們去約定一個地方再去載她。我跟甲○、被告有去汽車旅館一次，在汽車旅館裡，我們還有喝一點酒，被告先進去洗澡，再來是我、再來是甲○，我們脫光衣服，被告在中間，我躺在右邊，甲○躺在左邊，是甲○先，然後甲○好像說什麼會痛吧，可能被告覺得掃興吧，所以我們就沒有進行3P等語，復稱甲○住在檳榔攤三樓期間，吃、喝、開銷，均由被告支付等語（見原審卷第100至145頁）。觀諸乙○於偵查及原審審理時之前開證言，關於乙○透過電話聯絡丁女，而知甲○、丙女在丁女家，甲○、丙女、丁女一同前往戊檳榔店找乙○，及乙○有以食宿為對價邀約甲○、丙女等人與被告為多人性交行為，甲○為換取食宿而答應，並留在戊檳榔店樓上乙○所住房間居住約一段時間，期間曾有提供甲○飲食，及被告駕車搭載乙○及甲○前往ＯＯＯ汽車旅館，三人進入旅館房間後，均先洗澡後，甲○躺在床上，被告以其陰莖插入甲○陰道，與甲○為性交行為等本案發生原因、經過之重要情節，前後大致相符。參以乙○於112年5月10日偵查、112年12月12日原審審理時所為證述，均距離110年10月 30日案發時一年或二年以上，因個人記憶能力、詢（訊）問方式及陳述時之情緒等因素，本難期待證人就本案事發過程之所有細節均清楚記憶，所述難免詳簡不一或略有出入，乙 ○就本案發生之地點、緣由、過程等與構成要件攸關之主要事項為證述，縱對於細節所述有所出入，對於基本事實之陳述，其真實性無礙，自得予以採信，而足以補強甲○指訴之憑信性。　⒊乙○固就其於3P時，是否與被告發生性交行為，所述與甲○不符，另其於111年1月3日警詢及111年8月25日、9月15日於少年法庭陳述時，就甲○何以前來檳榔攤、有無以提供吃住要求3P及甲○在汽車旅館有無與被告為性交行為等情，亦與前開偵查、原審審理之證述不符外，就同一事項尚有先後不同之陳述。然查，乙○因本案涉犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項之協助使少年為有對價之性交等罪嫌，經警方移送少年法庭審理，乙○係以犯罪嫌疑人及少年身份到場接受詢問、訊問，乙○以犯罪嫌疑人或少年身分陳述時，實無法排除考量自己亦接受調查，避免其或被告行為受到追訴、處罰之權衡，而為前後不一致之供述，斟酌其於111年1月3 日警詢及111年8月25日、9月15日於少年法庭之陳述，因前後內容已有差異，真實性已然存疑，且與甲○、丙女所述分歧，其於少年法院法官訊問「為何與上次所述不同、為何兩位證人所述均相同」時，答稱「當時被告叫我不要說真話」等語，另於原審交互詰問時，就此部分答稱「把甲○送回去沒幾天之後，就開始有警察局在就是跑進來」「就是警察局跑到檳榔攤說要找我們，然後被告有跟我講說，被告還有寫一套流程給我，叫我說，就是說我們沒有對被害人怎麼樣」，且稱紙條已丟掉等語（見原審卷第126、127頁），足證乙 ○前開警詢及少年法庭陳述，係迴護自己及被告之陳述，不足採信。而乙○所涉違反兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項之協助使少年為有對價之性交等罪嫌，經少年法庭審理後，已於111年10月13日宣示付保護管束，有審理筆錄在卷可憑（見不公開卷第122頁），乙○於偵查及原審審理時，已無自證己罪之疑慮，其此部分之證述當較111年1月3日警詢及111年8月25日、9月15日於少年法庭之陳述，為合理、可信。　㈤乙○居住於戊檳榔店樓上房間期間，是由被告支付租金一節，已據乙○於原審審理時證述明確，衡以乙○與被告當時為男女朋友，及乙○於110年間為年僅14、15歲之少女，因不想被家人管而離家，以乙○當時狀況，難認有收入來源，由被告為乙○支付前揭房間租金，並非不合理；又被告自承是其向戊檳榔店之老闆娘提議讓乙○住在戊檳榔店樓上，堪認被告實際上得決定甲○是否可居住於戊檳榔店樓上乙○所住房間一事。再者，乙○與被告於案發時既為男女朋友，乙○又僅為15歲無收入之少女，殊難想像乙○會無故主動邀約他人與自己及被告為多人性交行為；乙○、甲○、丙女所證稱乙○以提供食宿為對價邀約甲○、丙女與被告為多人性交行為之情節核屬一致，乙○並無資力提供食宿對價，足認乙○向甲○、丙女提出上開邀約時，實際提供食宿對價之人應即被告，基上，乙 ○所述係因被告要求而以提供食宿為對價，邀約甲○、丙女為多人性交行為情節，應屬可採。堪認被告確有透過乙○，以提供食宿為對價，邀約逃離安置機構之甲○為上開性交行為。　㈥案發時甲○為14歲以上未滿16歲之人，有兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表、統號查詢全戶戶籍資料附卷可稽(見不公開卷第11頁、第21頁)。查甲○於偵查、原審審理時證稱關於乙○曾問及年齡問題後，有見乙○透過LINE傳訊息或LINE電話之方式告知被告關於甲○年齡，及被告知道甲○從機構跑出來的之情形，並參乙○於偵查、原審審理時均證稱：甲○、丙女、丁女前往戊檳榔店找乙○時，丁女有向乙○說甲○、丙女是從安置機構逃離一事等語，及於原審審理時證稱其詢問甲 ○年紀後有直接告訴被告、被告知道甲○從安置機構跑出來等情，復以丙女於偵查、原審審理時均證述關於乙○於邀約3P 之過程中有詢問甲○、丙女年齡，及乙○應係於聊天過程中自丁女得知甲○、丙女係從安置機構逃跑之情節，相互勾稽證人乙○、甲○、丙女上開證言，乙○、丙女所證述乙○自丁女得知甲○、丙女是從安置機構逃離一節符合，以及乙○、甲○所證述乙○詢問甲○年齡後有告知被告，被告亦知悉甲○係從安置機構逃離等情亦屬一致，至證人乙○、甲○、丙女此部分所述細節雖略有出入，但考量上開證人於偵查中、原審審理時所為證述，均距離110年10月30日案發時一年或二年以上，自難期待證人對於所有細節均清楚記憶無誤；且參乙○當時年齡15歲，被告於原審審理時自承其與乙○交往時，知道乙○ 是未滿16歲之人，乙○那時國中剛畢業等語(見原審卷第241 頁)，核與乙○前開證述符合；再參諸甲○自丁女家前往戊檳榔店時，並未化妝乙節，已據乙○、甲○、丙女於原審審理時證述明確（見原審卷第142、164、206頁），乙○於原審審理時證稱有問甲○、丙女年紀，因為他們看起來就很小等語（見原審卷第145頁），及丙女於原審審理時證述：甲○的臉就看起來不像滿18歲的成年人，看起來比較幼齒等語(見原審卷第168頁)，復有甲○之照片附卷可佐(見不公開卷第23頁) ，足認當時年齡14歲之甲○，外表稚氣未脫，參以乙○、甲○ 之年齡相近，相差不到一歲，甲○之外表復未脫稚氣，亦無刻意化妝，被告並知乙○是未滿16歲之人，再綜合前述乙○、甲○、丙女證稱關於乙○知悉甲○係從安置機構逃離且有詢問甲○年紀，及乙○復有告知被告上情等節，堪認被告應知悉甲 ○是未滿16歲之人。　㈦被告及辯護人固以前詞置辯。然查：　⒈被告因案於111年1月9日遭羈押，並於111年3月8日獲釋，獲釋當日與已分手之乙○為性交行為，經乙○提起告訴後，另由檢察官提起公訴，經原審法院判處罪刑，現正上訴中，有原審法院112年度侵訴字第129號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，辯護人以上開案件及乙○之郭姓男友因此事毆打被告乙節，主張乙○因此無袒護被告而為不實陳述之動機，但有為藉國家刑罰權之手，行報復之可能云云。然查，乙○前開111年1月3日警詢及111年8月25日、9月15日及少年法庭陳述，係因自己亦遭調查、移送，出於迴護自己及被告之故，不足採信，已如前述，縱乙○、其男友與被告間有前開案件之糾葛，亦難認乙○於少年法庭無迴護自己或被告之意，況且乙○始終稱自己於ＯＯＯ汽車旅館221號房並未與被告發生性行為，實難認乙○於本案有構陷或報復被告之意圖。再者，甲○、丙女係因本案始認識乙○，甲○僅於戊檳榔店樓上房間短暫借住，丙女為一面之緣，尚無從認為甲○、丙女知悉乙○與被告間感情糾紛，實難認甲○、丙女與乙○前開一致之證述，係因乙○與被告之感情不睦而配合羅織本案犯罪內容，益證辯護人所辯，尚難憑採。　⒉被告及辯護人雖又辯稱被告前往汽車旅館之目的，非為與乙○ 、甲○發生性交關係而前往。然而乙○於原審審理時，已證稱去汽車旅館是為了洗澡，也為了進行3P等語（見原審卷第12 3頁）。且被告與甲○素不相識，雙方年齡亦有相當程度之差距，乙○、甲○當時既居住於戊檳榔店樓上房間，被告自陳另有自己之租屋處，被告實無理由偕乙○、甲○一同前往汽車旅館，再者，觀以被告於偵查中供稱於入住汽車旅館前，乙○ 、甲○先至便利商店購買啤酒等情（見少連偵卷第140頁），被告明知乙○、甲○未滿18歲，不得飲酒，竟允乙○、甲○購買酒類至旅館飲用，另參甲○於偵查中證稱：到汽車旅館後，要進去時，麥哥叫我躲在車上不要讓別人看見等語（見少連偵卷第125頁），若被告僅係單純帶甲○去汽車旅館洗澡，當無須於入住時令甲○躲藏以避免被旅館人員看到；又乙○、甲 ○均證稱乙○、甲○、被告進入旅館並先後洗澡後，同處於旅館房內，均足徵被告偕乙○、甲○至汽車旅館入住係有對甲○ 為性交行為之意圖，被告及辯護人所辯，不足為有利被告之認定。　㈧辯護人另聲請傳喚乙○、聲請向臺灣自來水公司函詢案發當日停水狀況，因本案事證已屬明瞭，無論調查與否均不影響本院前開認定，此部分調查證據之聲請，應無調查之必要，附此敘明。三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行可以認定，應依法論科。肆、論罪量刑之理由一、按與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之，兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項定有明文，該法條本身並無「刑」之規定，僅規定「依刑法之規定處罰之」，則與14歲以上未滿16歲之人為有對價之性交行為者，當係合意之猥褻或性交行為，自應依其性交易之方式為猥褻或性交，及交易對象之年齡，分別適用刑法第227 條各項規定處斷（最高法院103年度台上字第2331號刑事判決意旨參照）。二、查甲○係00年0月出生，有甲○之戶籍資料存卷可按（見不公開卷第21頁），案發時為14歲以上未滿16歲之女子。故核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，應依刑法第227條第3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪論處。三、再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，而本案被告所犯之罪，係以被害人之年齡為犯罪構成要件，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。四、被告前因強制、恐嚇危害安全案件，經原審法院以110年度中簡字第965號判決，分別判處有期徒刑4月、6月確定，並定應執行有期徒刑8月確定，於110年8月24日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，被告亦不爭執，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已構成累犯。衡諸被告所犯上揭前案，與本案犯罪之類型、行為態樣、侵害法益並不相同，尚難基此遽認其具有特別惡性，或對刑罰反應力薄弱，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，爰不依刑法第47條第1項之規定加重其刑。伍、上訴駁回之說明：原審以被告上開犯行事證明確，適用相關規定，說明被告為心智成熟之成年人，知悉甲○為14歲以上未滿16歲之女子，未慮及甲○性自主及判斷能力尚未成熟，未能克制自身情慾，並以前述食宿對價，與甲○合意為性交行為，欠缺正確法治觀念，影響甲○之身心健康與人格發展，並考量被告犯後否認犯行，亦無與甲○調解之意願，迄未賠償甲○之犯後態度、犯罪動機與目的、犯罪情節及其前科素行及自陳之智識程度、職業、家庭生活狀等一切情狀，量處有期徒刑2年，經核其認事用法、量刑，並無違法或不當。被告上訴執前詞否認犯行，並無可採，業如前述，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官丙○○、丁○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日刑事第十庭審判長法　官簡源希法官楊文廣法官楊陵萍以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官陳三軫中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日附錄論罪科刑法條全文：兒童及少年性剝削防制條例第31條與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。中華民國刑法第227條（與幼年男女性交或猥褻罪）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。第1項、第3項之未遂犯罰之。

2024-10-04

TCHM-113-侵上訴-56-20241004-1