Know99判決書

搜尋結果：劉宗慶

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詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度金上訴字第745號上訴人即被告陳雅芬上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度審金訴字第646號，中華民國113年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第41858號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於宣告刑部分撤銷。上開撤銷部分，陳雅芬處有期徒刑壹年貳月。　　事實及理由一、本院審理範圍　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告陳雅芬因犯三人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪，經原審判處罪刑後，僅被告提起第二審上訴，明示只就第一審判決關於其量刑部分聲明不服，本院因而只針對被告提起第二審上訴請求救濟之量刑相關事項，以第一審論斷認定之事實與罪名，作為罪責判斷即科刑之評價基礎。二、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，希望判輕一點等語。三、本件原判決係認定被告犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第2條第2款、第14條第1 項之一般洗錢罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪處斷。被告與詐欺集團其他成員間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。四、本院判斷㈠、詐欺犯罪危害防制條例第47條部分：　　按詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日經制定公布，自同年8月2日起生效施行。該條例第2條第1款第1目明定犯刑法第339條之4之罪者，為該條例所稱詐欺犯罪。又犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，該條例第47條前段規定亦有明文。所謂自白，係指對於自己所為犯罪事實全部或主要部分為肯定供述而言；且不論其係自動或被動，簡單或詳細，1 次或2次以上，暨其自白後有無翻異，均屬之。又上開減刑規定之立法目的，係為使犯詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，同時使詐欺被害人取回財產上所受損害，是犯詐欺犯罪之行為人如有犯罪所得，若事後實際賠付被害人之金額，已逾其因詐欺犯罪而實際支配之犯罪所得，應認符合上開減刑規定所定「自動繳交其犯罪所得」之要件。被告係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，惟被告於偵查中並未坦認犯罪，辯稱自己是為了借貸（遭感情詐騙），對方說要做資金證明，不知被詐騙集團所利用等語，於原審及本院審理時始坦承本件三人以上共同詐欺取財罪行，有被告之警偵訊、原審及本院筆錄在卷可憑，自無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑規定之適用。㈡、洗錢防制法（含比較新舊法）部分：　行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案就罪刑有關事項綜合檢驗之結果而為比較。而刑法之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為刑量，「得減」則以原刑最高度至減輕最低度為刑量，而比較之，此為最高法院統一之見解。又修正前洗錢防制法（下稱洗錢法）第14條第3項規定不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之科刑限制，以前置不法行為為刑法第339條第1項詐欺取財罪為例，修正前一般洗錢罪（下稱舊洗錢罪）之法定本刑雖為7年以下有期徒刑，但其宣告刑受刑法第339條第1項法定最重本刑即有期徒刑5年之限制，該條項之規定，形式上固與典型變動原法定本刑界限之「處斷刑」概念暨其形成過程未盡相同，然對法院之刑罰裁量權加以限制，已實質影響舊洗錢罪之量刑框架，自應納為新舊法比較之列。再者，被告行為後，洗錢法於113年7月31日修正公布，除修正後第 6條、第11條外，其餘條文均於同年0月0日生效。修正前洗錢法第14條第1項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後移列為同法第19條第1項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。」並刪除修正前同法第14條第3項之規定。依原判決之認定，被告洗錢之財物或財產上利益未達1億元，於偵查及歷次審判亦未均自白洗錢犯行，是無自白應減刑規定之適用，依上開說明，舊洗錢罪之量刑範圍（類處斷刑）為有期徒刑1月至5年，新法之處斷刑框架則為有期徒刑3月至5年，應認修正前即原審裁判時之規定較有利於被告，是原判決雖未及比較新舊法，於判決結果並無影響。　㈢、按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；犯罪所生之危險或損害、行為人犯罪後之態度，為刑法第57條第1項第9款、第10款所定量刑審酌事項之一，是行為人犯後悔悟之程度，攸關於法院判決量刑之審酌。原審認被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪部分犯罪事證明確，予以科刑，固非無見。惟被告上訴狀指稱：原審法院寄出的傳票（調解），寄到住所的日期，已經是調解當天（6月17日），我已經出門工作（早上五點就多就出門，工作地在台南），家裡並沒有人領取信件，我收到領取信件的通知，已經是6月19日了，錯過了調解的日期，並非無故不到，而且手機也未收到任何調解日期的簡訊等語，經查，原審通知被告與告訴人到院調解，其送達告訴人請其於113年6月17日到院接受調解之移付調解傳票，告訴人係於113年6月17日收受，而被告係於同年月19日收受，有原審送達證書為憑（原審卷第55、57頁），告訴人又居住新北市（見警卷筆錄），顯然均無法於原審所指定之日期到院調解，此即無法歸責於被告，又告訴人經本院通知亦未到庭；而原審以被告未能到院與告訴人達成調解為由，作為其量刑不利之參考因素，此量刑事項之審酌自非允當。又被告於本案並非處於犯罪謀劃之主要地位，其經手之款項為三十餘萬元，並非大宗財物，本身亦無所得，且於法院審理時已深知悔悟，原審量處被告一年四月，亦稍嫌過重，被告提起上訴據此指摘原審量刑過重，為有理由。應由本院將原審科刑部分予以撤銷改判，期臻妥適。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有謀生能力，竟參與本件詐欺集團，與其他詐欺集團成員分工，實行詐騙及洗錢行為，對被害人財產法益形成風險，造成實害，其犯行亦危害社會互信及交易秩序，增加檢警查緝犯罪及被害人求償之困難，所為實屬不該；並衡被告擔任面交取款車手之分工情節；復衡被告犯後已坦承全部犯行，末衡酌被告並無前科，素行良好，於法院自述之○○ 智識程度、從事○○業工作、○婚、○○小孩、需要扶養○○等一切情況，量處如主文第二項所示之刑。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官詹美鈴提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　簡志瑩　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王俊彥　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾鈴媖以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。修正前洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

2024-11-13

KSHM-113-金上訴-745-20241113-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第506號上訴人即被告梁欽狄指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上訴人即被告劉建林選任辯護人蔡佳燁律師上訴人即被告江樸城選任辯護人吳俁律師上訴人即被告謝仲凱選任辯護人許琬婷律師（法扶律師）上訴人即被告謝豐文選任辯護人謝以涵律師（法扶律師）張齡方律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第276號，中華民國113年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第11707、1170 8、14894、16459、16580號，111年度偵字第1889、1890號），提起上訴，暨第二審移送併辦（併辦案號：臺灣橋頭地方檢察署 113年度偵字第8332號），本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件上訴人即被告（下稱被告）梁欽狄、劉建林、江樸城、謝仲凱、謝豐文及其等之辯護人於本院審理時，均已明示只對原審判決之刑的部分提起上訴，至於原審所為之事實、沒收等，則不在上訴範圍（參本院卷第286至287頁），依前開說明，本院僅就原審判決之刑的部分，進行審理。二、被告等人之上訴意旨：㈠被告梁欽狄上訴主張：被告梁欽狄已供出毒品來源上手「吳澄程」，並經檢警查獲「吳澄程」起訴在案，然原審竟認為「吳澄程」販賣毒品的時間均在本案被告梁欽狄販賣毒品之後，而未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑，顯有未恰；縱認被告梁欽狄無法依上開規定減刑，請考量被告梁欽狄確實供出毒品上手，有效斷絕毒品之擴散及流通，及被告尚有年邁身障之親屬需被告梁欽狄撫養，請依刑法第59 條之規定酌減其刑，並從輕量刑云云。　㈡被告劉建林上訴主張：被告劉建林為早產兒，父親患有精神疾病，故被告劉建林自幼較為駑鈍，但心性善良，並獨力工作撫養爺爺、奶奶及生病的母親，本案因同案被告梁欽狄借住被告劉建林處，因被告梁欽狄日常生活均會幫忙，故請求被告劉建林拿東西給江樸城時，因人情壓力被告劉建林不得不幫忙，並非被告劉建林自始謀為圖利而犯下本案，請依刑法第59條之規定酌減其刑，並從輕量刑云云。　㈢被告江樸城上訴主張：本案被告江樸城經警釣魚偵查查獲後，即供出上游梁欽狄，並一一指明「網拍群組」內之同案被告，原審判決犯罪事實一㈠部分亦係「網拍群組」之成員犯案，僅因員警未詢問此犯行而未及供出，此部分仍有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用；而被告江樸城於本案角色係屬末端，與大量販售之毒梟或盤商有所差距，犯後均坦承犯行，且有正當工作，係因一時失慮方犯下本件犯行，有情輕法重之情形，請依刑法第59條之規定酌減其刑，並從輕量刑並給予緩刑之宣告云云。　㈣被告謝仲凱上訴主張：被告謝仲凱案發時年僅19歲，且無前科，本案係因購毒者與同案被告梁欽狄談妥毒品交易價格、數量後，才委由被告謝仲凱交付毒品，屬犯罪集團之末端，又本案販賣毒品之數量非鉅，對象僅有1人，與大盤毒梟牟取暴利之情形有別，於犯後均坦承犯行，態度良好，請依刑法第59條之規定酌減其刑，並從輕量刑云云。　㈤被告謝豐文上訴主張：被告謝豐文於警方詢問時，第一時間就供出蔡昇佑為購毒者，有刑法第62條自首減刑之適用；請審酌本案僅有1次犯行，係因蔡昇佑請託，被告謝豐文才向同案被告梁欽狄詢問貨源，本身並未獲得任何報酬，比較像幫助施用毒品之人，非大量販售之盤商，請依刑法第59條之規定酌減其刑，並從輕量刑云云。三、上訴之論斷：㈠毒品危害防制條例第17條第1項部分：　⒈按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。其「查獲」係屬偵查機關之權限，查獲「屬實」與否，則為法院職權認定之事項。故倘被告經查獲後供出其毒品來源之線索，自應由偵查機關負責調查核實，法院原則上依訴訟進行程度，向相關偵查機關查詢，並根據偵查機關已蒐集之資料綜合判斷，據以論斷被告所為是否符合上述減、免其刑規定之要件（最高法院112年度台上字第4371號刑事判決參照）。本案被告梁欽狄雖於警詢時陳述本案各次毒品來源為通訊軟體微信暱稱「天九」之吳澄程，供檢警追查（見警一卷第25至27頁），經臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後，就吳澄程販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等予被告梁欽狄之犯罪事實提起公訴，並由臺灣高雄地方法院以111年度訴字第629號判決吳澄程有罪，復檢察官提起上訴，經本院以112年度上訴字第172 號撤銷改判，判決吳澄程有罪，另並由高雄地檢署回函有因被告梁欽狄之供述而查獲上手且等情，有臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第3697、8279、21890號起訴書、上開判決書、臺灣高雄地方檢察署民國112年3月10日雄檢信朝111偵369 7字第11290183660號函附卷為憑（見原審院卷第411、413至 445頁），然紬繹上開起訴書及判決書內容，吳澄程販賣第三級毒品咖啡包予被告梁欽狄之時間點分別為110年10月13 日21時許、110年10月17日21時25分稍前某時，均是在被告梁欽狄本案各次犯行之後（本案被告梁欽狄最後一次犯罪時間為110年10月2日），則依上開說明，難認被告梁欽狄為上開各次犯行之毒品來源即為吳澄程。是以，偵查機關顯然並未因被告梁欽狄之供述而查獲本案各次其他正犯或共犯，自無上開條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。是被告辯稱：被告梁欽狄有供出毒品來源為吳澄程，應適用毒品危害防制條例第17條第1項予以減刑云云，難認有理。 ⒉另被告江樸城雖辯稱：其有供出上游梁欽狄，並一一指明「網拍群組」內之同案被告，原審判決犯罪事實一、㈠部分亦係「網拍群組」之成員犯案，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用云云。惟被告江樸城為警查獲時，僅供述原審判決犯罪事實一、㈢部分之事實及上手，未曾供出其亦涉犯原審判決犯罪事實一、㈠之犯行，有被告江樸城警詢筆錄在卷可查（參警二卷第5至12頁），是被告江樸城既然從未陳述上開犯行，自無從認為其已具體提供該次犯行之毒品來源資訊，使員警知悉而發動偵查，並據以破獲，縱被告江樸城於警詢時有陳述「網拍群組」之成員真實身分，亦難以之特定上開成員亦涉犯原審判決犯罪事實一、㈠之犯行，自無從認被告江樸城該次犯行已供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯，本院自不得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，故被告江樸城上開所指，為本院所不採信。　㈡刑法第59條部分：　⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（見最高法院97年度台上字第352號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑」意旨自明。而犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項（最高法院10 5年度台上字第346號判決意旨參照）。　⒉本案被告梁欽狄、劉建林、江樸城、謝仲凱、謝豐文固均主張其等有刑法第59條酌減其刑之適用云云。然被告等人均明知毒品具有成癮性及危險性，戕害人體身心健康甚鉅，且為國家嚴格查緝之違禁物，仍無視政府之禁令，販售第三級毒品予他人，意圖擴大毒品之流通範圍，對社會風氣及治安不無造成危害之虞，客觀上無何情堪憫恕或特別之處，況毒品於國內流通日益氾濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。況被告梁欽狄、劉建林、江樸城、謝仲凱、謝豐文分別經原審依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項、刑法第 25條第2項等規定減刑後，其宣告刑分別為被告梁欽狄（有期徒刑3年9月、3年8月、2年，定執行刑4年7月）、被告劉建林（有期徒刑3年8月、1年11月，定執行刑4年2月）、被告江樸城（有期徒刑3年8月、10月，定執行刑3年10月）、被告謝仲凱（有期徒刑3年9月）、被告謝豐文（有期徒刑3 年8月），客觀上均已非重度之宣告刑，自無量處減輕後之最低刑度猶嫌過重而有情堪憫恕之情形，依上開說明，均無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地；至被告5人上訴所指，有供出上手避免毒品擴散、犯罪情狀、個人智識程度、家庭經濟狀況等節，均看不出與其等之犯罪間，有何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情，以致於宣告法定低度刑期猶嫌過重之情形，本院自無從動輒適用刑法第 59條規定，而違反禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之立法誡命。故被告5人上開上訴主張，亦為本院所不採。　㈢刑法第57條部分：　⒈原審認被告梁欽狄、劉建林、江樸城、謝仲凱、謝豐文等人有罪部分之犯行均罪證明確，分別適用毒品危害防制條例第 17條第1項、第2項、刑法第25條第2項等規定減刑後，並審酌被告5人均明知毒品具有成癮性、濫用性，非但足以殘害人體之身心健康，且多有施用致死之案例，並助長社會不良風氣，而易滋生相關犯罪問題，均為國家嚴格查緝之違禁物，竟無視國家對於查緝毒品之禁令，仍為各自為本案各次販賣第三級毒品行為供他人施用，不僅擴大毒品之流通範圍，更戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒及施用者沉迷於毒癮而無法自拔，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，並對於治安亦有負面影響，渠等所為誠屬不該。惟念被告梁欽狄、劉建林、江樸城、謝仲凱、謝豐文犯後坦承犯行，且被告梁欽狄犯後積極配合警方查緝毒品來源，顯見被告5人尚有悔悟之意，犯後態度尚佳；復參酌所幸被告梁欽狄、劉建林、江樸城就原審判決事實欄一、㈢所示犯行係因警方查緝毒品來源而無購買真意，方阻止毒品流通於外；並考量被告5人各自販賣第三級毒品之次數、各次之數量、金額、獲利、對象、參與犯罪之程度；兼衡被告5人分別自陳其學經歷、家庭、工作及收入之家庭經濟狀況，暨渠等各次犯罪目的、手段、情節，以及被告劉建林、江樸城、謝仲凱前無刑事犯罪紀錄之素行、被告梁欽狄、謝豐文之素行等一切情狀，分別量處被告梁欽狄有期徒刑 3年9月、3年8月、2年，被告劉建林有期徒刑3年8月、1年11 月，被告江樸城有期徒刑3年8月、10月，被告謝仲凱有期徒刑3年9月，被告謝豐文有期徒刑3年8月；另酌以「多數犯罪責任遞減原則」，並綜合斟酌被告梁欽狄、劉建林、江樸城各次犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應其等人格特性與傾向等一切情狀，分別定被告梁欽狄應執行有期徒刑4年7 月，被告劉建林應執行有期徒刑4年2月、被告江樸城應執行有期徒刑3年10月，經核原審任事用法核無違誤，量刑亦屬允當。　⒉被告梁欽狄、劉建林、江樸城、謝仲凱、謝豐文雖各執前詞上訴主張原審量刑不當云云。然按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。本案原審所量定之刑罰，已兼顧被告等5人相關有利與不利之科刑資料，並不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。至被告等人上訴意旨所指犯罪情狀、家庭生活狀況、犯後態度等節，已經原審綜合審酌刑法第57條所列各款事由後予以科刑，均如上述，且被告梁欽狄、劉建林、江樸城、謝仲凱、謝豐文等人互為共同正犯，本應就其各別所犯之犯罪事實，同負其責，且原審就被告等5人之犯行，亦僅在最輕處斷刑之上，略加數月，已屬偏輕之刑，是原審所為之酌量科刑，既無偏執一端，致明顯失出失入情形，本院即不得任意指摘為違法。從而，被告5 人上訴意旨主張原審量刑不當，請求從輕量刑云云，亦不可採。　㈣此外，因原審所量處及所定之執行刑，均已逾有期徒刑2年，與刑法第74條所定緩刑之要件有所不符，故被告劉建林、江樸城、謝仲凱等人請求為緩刑之宣告，於法即有不合，尚難准許。㈤綜上所述，本件被告5人之上訴意旨指摘原審未依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條之規定減輕其刑，以及原審量刑不當、未宣告緩刑等情，均係就原審之適法行使及已經原審裁量、說明之事項，依憑己意，再事爭執，自非可採。從而，本件被告梁欽狄、劉建林、江樸城、謝仲凱、謝豐文之上訴均無理由，應予駁回。四、本案臺灣橋頭地方檢察署檢察官113年度偵字第8332號移送併辦意旨所載犯罪事實，與起訴之事實完全相同，為同一事件，依最高法院112年度台上大字第991號刑事裁定意旨，本院自得併予審理，附此敘明。五、原審諭知無罪部分，因檢察官未上訴而確定，自不在本院審理範圍內。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳正中提起公訴及移送併辦，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日刑事第五庭審判長法官簡志瑩法官李政庭法官王俊彥以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。

2024-11-07

KSHM-113-上訴-506-20241107-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第534號上訴人即被告黃昕晨（原名:黃依平）上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第733號，中華民國113年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第1471、1472、1473、1474 號、111年度偵字第15832號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決後述所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，上訴人即被告子○○（下稱被告）於本院審理時經合法通知無正當理由未到庭，有本院公示送達證書、送達回證、報到單在卷可稽（參本院卷第139、147至149、211頁），且就本判決所引用各項傳聞證據均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，均有證據能力。二、本案經本院審理結果，認原審判決核無不當，應予維持，並引用原審判決書之記載（如附件）。三、被告上訴意旨略以：原審判決雖未依累犯之規定加重其刑，然卻未考慮被告尚有2名幼子需要撫養，如入監服刑，將使幼子無人照顧，不利幼子成長，請審酌被告是為了撫養這2 名幼子才誤入歧途，並未將款項用在自身花費上，原審判處被告有期徒刑1年，量刑實屬過重，有違罪刑相當原則，請撤銷原判決，從輕量刑云云。四、上訴之論斷：　㈠按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。本件原審認被告犯以網際網路對公眾散布犯詐欺取財罪、詐欺取財罪均罪證明確（詳如原審附表），並就原審附表編號1至2、5至8、11至12所示之犯行，從寬依刑法第59條規定酌減其刑後，復審酌被告正值青壯，竟不思以正途取財，為圖小利，竟多次利用網際網路張貼不實販售商品訊息或私訊之方式詐騙他人，除造成被害人財產法益受有損害外，更破壞整體社會商業交流間之信賴，所為實不應該；且前曾因違反毒品危害防制條例、詐欺及竊盜等案件，經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；然犯後終能坦承犯行，並與告訴人己 ○○達成調解，惟未能遵期履行調解條件之情形；及其自承之智識程度、工作、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處　　有期徒刑6月（共8罪）、拘役30日（共5罪）、拘役40日（共1罪），並就拘役刑部分，均諭知易科罰金之折算標準及就犯罪所得分別宣告沒收（詳原審附表主文欄）。另斟酌被告所犯各罪手法相似，且犯罪時間接近，如以實質累加方式定應執行刑，處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，爰依數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，就有期徒刑、拘役刑部分，分別定應執行刑有期徒刑1年、拘役100日，並就拘役刑部分諭知易科罰金之折算標準。㈡經核原審判決所量定之刑罰，已兼顧被告相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。至被告上訴意旨所指犯罪情形、個人家庭生活狀況等節，均經原審綜合審酌刑法第57條所列各款事由後予以科刑，已如上述，且被告所犯刑法第339條之4以網際網路對公眾散布犯詐欺取財罪，係1年以上7年以下有期徒刑之罪，原審依刑法第59條規定減刑後，各量處有期徒刑6 月（共8罪），已屬最輕刑度，並在定執行刑之界限有期徒刑6月以上、4年（即48個月）以下之範圍內，從輕定其執行刑有期徒刑1年，已屬偏輕之處斷，是原審所為量刑、定刑，既並無偏執一端，致明顯失出失入情形，本院即不得任意指摘為違法。另就被告所定有期徒刑1年之刑度，原審亦已敘明得向執行檢察官聲請易服社會勞動，被告並非一定要入監服刑，仍應端視檢察官執行指揮之結果；從而，被告上訴意旨猶執前詞指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。　㈢又被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例業於民國113年8月2日公布施行，然被告於偵查中並未坦承犯行，亦未繳回犯罪所得，自無新修正詐欺犯罪危害防制條例第47條規定之適用；另沒收部分，原審依法宣告沒收之結果，與適用上開條例第 48條第1項之情形相同，本院即不再贅述，附此敘明。五、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，已如前述，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368、371、373條，判決如主文。本案經檢察官廖春源提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日刑事第五庭審判長法官簡志瑩法官李政庭法官王俊彥以上正本證明與原本無異。詐欺取財罪部分不得上訴。其餘部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：刑法第339條詐欺取財罪意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。刑法第339條之4 加重詐欺取財罪犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。附件：臺灣高雄地方法院刑事判決 112年度訴字第733號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　黃依平　指定辯護人　蘇姵禎律師（義務辯護）上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝字第147 1、1472、1473、1474號、111年度偵字第15832號），嗣因被告於準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：主文黃依平犯如附表各編號「主文欄」所示之罪，各處如附表「主文欄」所示之刑及沒收。拘役部分，應執行拘役壹佰日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年。事實一、黃依平並無販售奶粉或嬰幼兒衣物商品之真意，竟意圖為自己不法之所有，分別為以下之行為：㈠基於以網際網路對公眾散布詐欺取財之犯意，於附表編號1至 2、5至8、11至12所示之時間，在其位於高雄市○○區○○○路0 00號之居所內，以手機連結網際網路後，再以如附表上開各編號所示之詐騙方式，使如附表上開各編號所示之人均陷於錯誤，而將如附表上開各編號所示之款項匯至如附表上開各編號所示之帳戶內。嗣如附表上開各編號所示之人遲未取得黃依平販售之商品，始悉受騙。　㈡基於詐欺取財之犯意，於附表編號3至4、9至10、13至14所示之時間，在其前揭居所內，以如附表上開各編號所示之詐騙方式，使如附表上開各編號所示之人均陷於錯誤，而將如附表上開各編號所示之款項匯至如附表上開各編號所示之帳戶內。嗣如附表上開各編號所示之人遲未取得黃依平販售之商品，始悉受騙。　二、案經甲○○等人訴由高雄市政府警察局鼓山分局等警察機關報告，及庚○○等人訴由高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署陳請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長核轉臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、本案被告黃依平所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序審理，合先敘明。二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱，並有中華郵政股份有限公司110年3月15日儲字第1100063081號函檢附帳號00000000000000號帳戶（下稱羅國智中華郵政帳戶）立帳申請書及交易明細、中華郵政股份有限公司111年10月1 7日儲字第1110943791號函檢附羅國智中華郵政帳戶之基本資料及交易明細、中國信託商業銀行股份有限公司110年10 月4日中信銀字第110224839255866號函檢附帳號0000000000 00號帳戶（下稱黃依平中國信託帳戶）之基本資料及交易明細、中華郵政帳號00000000000000號帳戶（下稱林頴枚中華郵政帳戶）之基本資料及交易明細、被告提款畫面，及附表「證據出處」欄所列各項證據等件附卷可佐，足認被告前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：　㈠被告行為後，刑法第339條之4第1項業於112年5月31日修正公布，並於同年0月0日生效施行，此次修正增訂同條項第4款以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之，第1至3款規定均無修正，就本案而言，尚無關於有利或不利於行為人之情形，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。　㈡關於被告就附表編號5行使詐術之方式，被告雖供稱：暱稱「 Lia JH」之人是童裝的賣家，她有媽媽的客群，我是請她幫我張貼販售奶粉之訊息到她的群組，但她卻在臉書上發文等語（訴字卷第136頁）。然無論係將不實之訊息張貼至不特定多數人得以加入之通訊軟體群組內或臉書社團上，均屬　　以網際網路對公眾散布之行為，其本質上並無不同，是被告如附表編號5所示之犯行仍屬「以網際網路對公眾散布犯詐欺取財」之行為態樣。故核被告就附表編號1至2、5至8、1 1至12所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布犯詐欺取財罪；就附表編號3至4、9至10、13 至14所為，則均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴意旨認被告就附表編號5所為僅係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，容有誤會，惟因基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告上開罪名（訴字卷第117頁），已無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。　㈢就附表編號5部分，被告利用不知情之臉書暱稱「Lia JH」之人代為張貼出售奶粉之不實訊息，為間接正犯。　㈣如附表編號5、11、13所示之被害人受騙而分數次匯款至各該編號所示之帳戶，因其等匯款時間相近，受騙之原因相同，顯係被告基於單一犯意及目的，在時間密切接近之情形下，對同一被害人施以多次詐術，而侵犯同一法益所為，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而均同屬接續犯。　　㈤被告所犯如附表所示14罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　㈥刑之加重、減輕事由之說明：　⒈被告不論以累犯加重其刑之說明：　　按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。經查，檢察官雖就被告前階段構成累犯之事實，提出執行指揮書電子檔紀錄、本院106年度聲字第3077號刑事裁定、本院105 年度簡字第923號刑事簡易判決及全國刑案資料查註紀錄表為憑（偵四卷第181至190頁；訴字卷第143至149頁），然未具體指出被告於本案有何應予加重其刑之必要性，則基於法院中立審判之精神，及保障被告受公平審判之權利，本院自無從為補充性調查。惟被告之前科素行，仍得於刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」量刑事項予以審酌，以充分評價被告所應負擔之罪責。 ⒉刑法第59條規定之適用：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。本件被告於網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，自屬違法而有未當。惟念及被告本件如附表編號1至2、5至 8、11至12所示之詐騙手法，與一般具有結構性詐騙集團犯案之危害程度不同，且各次犯罪所得尚非鉅額，犯後亦坦承犯行，是以被告本案犯罪情節、犯罪手段等情，堪認即使科以以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之最低刑度（有期徒刑1年)，猶嫌過重，依一般社會客觀評價，稍有情輕法重之感，顯足以引起一般同情而堪予憫恕，爰就其所犯如附表編號1至2、5至8、11至12所示之犯行，從寬依刑法第59條規定酌減其刑。㈦爰審酌被告：⒈正值青壯，竟不思以正途取財，為圖小利，竟多次利用網際網路張貼不實販售商品訊息或私訊之方式詐騙他人，除造成被害人財產法益受有損害外，更破壞整體社會商業交流間之信賴，所為實不應該；⒉前曾因違反毒品危害防制條例、詐欺及竊盜等案件，經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；⒊犯後終能坦承犯行，並與告訴人己○○達成調解，然未能遵期履行調解條件之情形，有本院調解筆錄、辦理刑事案件電話紀錄查詢表在卷可憑（訴字卷第215至216、243頁）；⒋自承之智識程度、工作、家庭生活狀況（訴字卷第137頁，因涉及個人隱私，故不予公開揭露）等一切情狀，分別量處如附表各編號「主文欄」所示之刑，並就科處拘役刑度部分，均諭知如易科罰金之折算標準。又本院斟酌被告所犯各罪手法相似，且犯罪時間接近，如以實質累加方式定應執行刑，處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，爰依數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，就科處拘役及有期徒刑之刑度分別定應執行如主文所示之刑，並就拘役刑度部分諭知如易科罰金之折算標準。至被告本案經宣告6月有期徒刑之各罪，因刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布犯詐欺取財罪為法定刑7年以下有期徒刑之罪，而非刑法第41條第1項所規定得易科罰金之「最重本刑5年以下有期徒刑以下之刑」之罪，而不得易科罰金，然依刑法第41條第3項規定，仍得向執行檢察官聲請易服社會勞動，併此敘明。三、沒收之說明：　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告犯如附表各編號所示之犯行，因而詐得如附表各編號所示告訴人匯款之金額，均屬其各次犯行之犯罪所得，惟其中：　⒈附表編號3之告訴人卯○○雖僅匯款新臺幣（下同）4,200元予被告，然該次犯行被告實際上係佯稱出售6,000元之嬰兒衣物給告訴人卯○○，當中1,800元係由其向告訴人卯○○已購得之商品進行扣抵，是被告就附表編號3所示犯行之實際犯罪所得應為6,000元（計算式：4,200+1,800=6,000）；　⒉附表編號7之告訴人己○○已以「被告應於113年4月15日前匯入 3,400元至告訴人己○○指定帳戶」之條件與被告達成調解，然被告並未如期給付，均業如前述，是被告仍保有該部分犯罪所得，倘若日後被告有遵照調解條件履行，檢察官始無庸再為執行沒收，併此敘明；　⒊附表編號8之告訴人庚○○供承：被告有退款l,600元給我，但後續一直藉故不將剩餘的1,900元退還給我等語（警一卷第 14頁），是應認被告因附表編號8所示犯行獲取之犯罪所得應為1,900元。被告雖表示該筆退款是退給附表編號9之告訴人壬○○等語（審訴卷二第185頁），惟比對被告所提出之對話紀錄核與附表編號8之告訴人庚○○所提出之對話紀錄相符，有該等對話紀錄在卷可佐（警一卷第27頁；偵四卷第1 65頁），故被告退款1,600元之對象應為附表編號8之告訴人庚○○無訛；　⒋附表編號11之告訴人辰○○供承：被告有於110年2月1日20時30 分許，利用ATM直接現金存款進我中國信託000-0000000000 00號帳戶內等語（警一卷第72頁），而依被告提出對話紀錄中之擷圖顯示，被告確有存入1,000元至告訴人辰○○之上開中國信託帳戶（偵四卷第163頁），是應認被告因附表編號11所示犯行獲有之犯罪所得應為2,400元（計算式：2,40 0+1,000-1,000=2,400）。　㈡被告因本案各次犯行獲有之犯罪所得，均未扣案，爰均依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。是本案被告所犯各罪，既經宣告多數沒收，依法應併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官廖春源提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　25　　日刑事第十四庭法　官陳一誠以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官王萌莉附錄本案論罪科刑法條：【刑法第339條】意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。【刑法第339條之4】犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。附表：編號告訴人詐騙方式匯款時間、金額證據出處主文 1 甲○○ 於110年9月17日17時30分前某時許，以通訊軟體LINE暱稱「jay」在LINE某社群張貼出售奶粉之不實文章，致甲○○陷於錯誤，在與黃依平私訊後，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 110年9月17日17時44分許，匯款3,800元至黃依平中國信託帳戶 ⑴告訴人甲○○於警詢時之指訴（偵五卷第15至17頁） ⑵匯款證明（偵五卷第19頁） ⑶對話紀錄（偵五卷第21至39頁）黃依平以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 乙○○ 於110年9月20日前某時許，在通訊軟體LINE某社群張貼出售奶粉之不實文章，致乙○○陷於錯誤，在與黃依平私訊後，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 110年9月20日17時32分許，匯款3,600元至黃依平中國信託帳戶 ⑴告訴人乙○○於警詢時之指訴（偵八卷第11至12頁） ⑵匯款證明（偵八卷第13頁） ⑶對話紀錄（偵八卷第13至15頁）黃依平以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 卯○○ 於110年8月2日前某時許，以通訊軟體LINE暱稱「En Lin」向卯○○誆稱欲以每件25元價格出售嬰兒衣物，共240件，合計6,000元，另扣抵向卯○○購買之商品1,800元，致卯○○陷於錯誤，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 110年8月5日9時23分許，匯款4,200元至林頴枚中華郵政帳戶 ⑴告訴人卯○○於警詢時之指訴（偵十四卷第51至52頁） ⑵匯款證明（偵十四卷第59頁） ⑶對話紀錄（偵十四卷第59至64頁）黃依平犯詐欺取財罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 寅○○ 於110年8月3日前某時許，以通訊軟體LINE暱稱「En Lin」向寅○○誆稱欲出售童裝1箱云云，致寅○○陷於錯誤，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 110年8月3日11時15分許，匯款1,800元至林頴枚中華郵政帳戶 ⑴告訴人寅○○於警詢時之指訴（偵十四卷第65至66頁） ⑵匯款證明（偵十四卷第74至75頁） ⑶對話紀錄（偵十四卷第73至74頁）黃依平犯詐欺取財罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 辛○○ 於110年7月30日前某時許，以臉書暱稱「凌凌」委請不知情之臉書暱稱「Lia JH」之人代為張貼出售奶粉之不實訊息，致辛○○陷於錯誤，與黃依平私訊後，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 ①110年7月31日9時36分許，匯款4,000元至林頴枚中華郵政帳戶 ②110年8月1日11時35分許，匯款3,800元至林頴枚中華郵政帳戶 ⑴告訴人辛○○於警詢時之指訴（偵十四卷第77至78頁） ⑵匯款證明（偵十四第87頁） ⑶對話紀錄（偵十四卷第89至113頁）黃依平以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 丁○○ 於110年7月18日前某時許，以通訊軟體LINE暱稱「En Lin」，在「H.a.D Baby-sp童裝母嬰用品」群組張貼販賣奶粉之不實訊息，致丁○○陷於錯誤，與黃依平私訊後，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 110年7月19日7時34分許，匯款4,600元至林頴枚中華郵政帳戶 ⑴告訴人丁○○於警詢時之指訴（偵十四卷第115至117頁） ⑵對話紀錄（偵十四卷第123至137頁）黃依平以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 己○○ 於110年8月4日前某時許，以通訊軟體LINE暱稱「凌」，在「媽咪寶寶幼童全新二手商品買賣互相交流聊天也行」群組張貼販賣奶粉之不實訊息，致己○○陷於錯誤，與黃依平私訊後，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 110年8月5日11時30分許，匯款3,400元至林頴枚中華郵政帳戶 ⑴告訴人己○○於警詢時之指訴（偵十四卷第143至147頁） ⑵匯款證明（偵十四卷第157頁） ⑶對話紀錄（偵十四卷第161至169頁）黃依平以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 庚○○ 於109年11月23日12時58分前某時許，以臉書暱稱「王凌」、「Yep Huang」在臉書社團張貼出售奶粉之不實訊息，致庚○○陷於錯誤，與黃依平私訊後，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 109年11月24日12時59分許，匯款3,500元至羅國智中華郵政帳戶（被告於嗣後有退款1,600元）。 ⑴告訴人庚○○於警詢時之指訴（警一卷第12至15頁） ⑵匯款證明（警一卷第31頁） ⑶對話紀錄（警一卷第16至31頁）黃依平以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 9 壬○○ 於109年12月12日17時23分許，以臉書暱稱「Yep Huang」、「陳予恩」私訊壬○○，向壬○○佯稱要出售奶粉云云，致壬○○陷於錯誤，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 109年12月15日18時12分許，匯款4,080元至羅國智中華郵政帳戶 ⑴告訴人壬○○於警詢時之指訴（警一卷第37至39頁） ⑵匯款證明（警一卷第40至41頁） ⑶對話紀錄（警一卷第41至53頁）黃依平犯詐欺取財罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟零捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 10 戊○○ 戊○○在臉書社團「孕媽嬰兒幼兒二手用品交流」發文徵物後，黃依平見狀即於109年12月31日9時許，以臉書暱稱「陳予恩」私訊戊○○是否欲購買細菌人相關商品云云，致戊○○陷於錯誤，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 110年1月2日23時24分許，匯款1,000元至羅國智中華郵政帳戶 ⑴告訴人戊○○於警詢時之指訴（偵四卷第101至102頁） ⑵匯款證明（警一卷第61頁） ⑶對話紀錄（警一卷第61至65頁）黃依平犯詐欺取財罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 11 辰○○ 於110年1月6日前某時許，以臉書暱稱「王凌」、「Yep Huang」在臉書社團「二手婦幼嬰幼兒用品交流平台」張貼出售奶粉之不實貼文，致辰○○陷於錯誤，與黃依平私訊後，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 ①110年1月6日11時50分許，匯款1,000元至羅國智中華郵政帳戶 ②110年1月6日16時42分許，匯款2,400元至羅國智中華郵政帳戶（被告於嗣後有退款1,000元） ⑴告訴人辰○○於警詢時之指訴（警一卷第71至72頁） ⑵匯款證明（警一卷第75頁） ⑶對話紀錄（警一卷第76至77頁）黃依平以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 12 癸○○ 於110年1月10日22時前某時許，以通訊軟體LINE暱稱「恩恩」在「二手母嬰用品買賣交換」群組張貼販售奶粉之不實訊息，致癸○○陷於錯誤，與黃依平私訊後，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 110年1月12日20時10分許，匯款3,900元至羅國智中華郵政帳戶 ⑴告訴人癸○○於警詢時之指訴（警一卷第82至87頁） ⑵匯款證明（警一卷第94頁） ⑶對話紀錄（警一卷第88至93頁）黃依平以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 13 丑○○ 於110年1月17日23時13分前某時許，以通訊軟體LINE暱稱「恩恩在賣二手衣」向丑○○誆稱欲出售嬰兒二手衣物云云，致丑○○陷於錯誤，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 ①110年1月18日8時23分許，匯款5,800元至羅國智中華郵政帳戶 ②110年1月19日19時3分許，匯款6,200元至羅國智中華郵政帳戶 ⑴告訴人丑○○於警詢時之指訴（警一卷第99至101頁） ⑵匯款證明（警一卷第102頁） ⑶對話紀錄（警一卷第103至106頁）黃依平犯詐欺取財罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 14 丙○○ 於110年1月22日前某時許，以臉書暱稱「Yep Huang」向丙○○誆稱欲出售奶粉云云，致丙○○陷於錯誤，於右列時間，匯款右列金額至右列帳戶。 110年1月25日16時41分許，匯款2,040元至羅國智中華郵政帳戶 ⑴告訴人丙○○於警詢時之指訴（偵四卷第91至96頁） ⑵匯款證明（警一卷第116頁、第130頁） ⑶對話紀錄（警一卷第117至128頁）黃依平犯詐欺取財罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟零肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附件：卷證代號對照表卷證名稱代號臺灣高雄地方法院112年度訴字第733號卷訴字卷臺灣高雄地方法院112年度審訴字第298號卷一審訴卷一臺灣高雄地方法院112年度審訴字第298號卷二審訴卷二臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第8584號卷偵一卷臺灣橋頭地方檢察署110年度偵緝字第721號卷偵二卷臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第5317號卷偵三卷臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第15832號卷偵四卷臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第25772號卷偵五卷臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第756號卷偵六卷臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第1471號卷偵七卷臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第27142號卷偵八卷臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第757號卷偵九卷臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第1472號卷偵十卷臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第5552號卷偵十一卷臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第758號卷偵十二卷臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第1473號卷偵十三卷臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第8187號卷偵十四卷臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第759號卷偵十五卷臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第1474號卷偵十六卷高市警旗分偵移字第11070179000號卷警一卷高市警鼓分偵字第11172586500號卷警二卷高市警鼓分偵字第11171323300號卷警三卷

2024-11-07

KSHM-113-上訴-534-20241107-1

侵上訴

臺灣高等法院高雄分院

妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度侵上訴字第40號上訴人即被告劉彰欽選任辯護人蔡志宏律師（法扶律師）上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院11 1年度侵訴字第30號，中華民國113年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第16097號、111年度偵字第5402號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，暨其定應執行刑之部分，均撤銷。上開撤銷部分，甲○○無罪。其他上訴駁回。（對未滿十四歲之女子犯強制性交罪有罪部分）事實一、甲○○與代號AV000-A110287號之女子（真實姓名年籍詳卷，民國00年00月生，案發時13歲，下稱A女）為鄰居關係。詎甲○○明知A女係未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子強制性交之犯意，於110年2月10日至同年2月16日即春節連假期間之某日21時許，在其位於高雄市○○區○○街00號住處（下稱本案住處）1樓房間內，不顧A女之抵抗及拒絕，強行褪去A女之上衣及內、外褲後，以生殖器插入A女陰道，以此強暴方式對A女為強制性交行為1次。二、案經A女訴由高雄市政府警察局六龜分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、性侵害犯罪，依法不得揭露足資識別被害人（少年、兒童）身分之資訊。本案告訴人A女（下稱A女）除為性侵害犯罪被害人外，亦為未滿18歲之少年，此有A女之真實姓名對照表及個人戶籍資料（均置於彌封袋內）在卷可查，依法自不得揭露其資訊，故關於A女、A女姐姐（代號AV000-A110287A號，下稱B女）、A女舅舅（代號AV000-A110287C號，下稱C男）、A女學校師長即證人張○菁、楊○榮，依上開說明，均予以隱匿，合先敘明。二、本案辯護人固爭執證人B女、C男於警詢時之證據能力。惟查：　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 定有明文。本案證人B女於原審審理時已到庭證述，所陳內容與警詢時之證述內容大致相同，已無「證明犯罪事實存否所必要」之情況，當逕以其審判中之證述為證即可，故證人 B女於警詢時之證述無證據能力。　㈡被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。查證人C男於警詢時之證述，固為被告以外之人於審判外之陳述，然證人C男經本院合法傳喚未到庭，復經拘提無著，此有送達證書、本院刑事報到單、拘票及拘提結果報告書在卷可佐（參本院卷第149、185、187、193頁），足見證人C男有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形。參酌證人C男於警詢時所為陳述，距離案發時間較近，記憶應較為清晰，且其警詢筆錄之製作，均係以一問一答方式進行，復無證據顯示其有何遭受違法取供或外力不當干擾之情事，其證詞受污染之程度顯然較低，應認具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，足認證人C男於警詢所為陳述具有可信之特別情況，依前述刑事訴訟法第159條之3第3款規定，應有證據能力。　㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。除上開所述外，本判決後述所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第198頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、有罪部分：一、訊據被告固不否認其與A女為鄰居，A女偶爾會前往其本案住處過夜，且知悉A女於案發時為未滿14歲之人，然矢口否認有何對未滿14歲之女子犯強制性交犯行，辯稱：沒有對A女強制性交，A女所述前後不一云云。經查：　㈠被告與A女為鄰居，A女於事實欄所示期間前往被告本案住處房間過夜，被告知悉A女斯時為未滿14歲之人等情，業據證人A女於偵查、原審審理時證述在卷，且為被告所不爭執；而A女因不堪受辱，向學校老師張○菁、楊○榮告知上情，經老師告知B女帶同A女至衛生福利部旗山醫院驗傷，驗傷結果為處女膜2、5、9、11點鐘方向陳舊型裂傷，因而報警處理等情，亦據證人B女於偵查、原審審理時（參偵一卷第81至8 2頁、原審院卷第364至377頁），證人張○菁、楊○榮於偵查中（參偵一卷第69至71頁）證述明確，並有本案住處現場示意圖（警卷第57頁）、Google地圖街景截圖（警卷第59頁）、現場照片（警卷第61至67頁）、高雄市政府警察局旗山分局偵查隊受(處)理案件證明單（警卷第5頁）、高雄市政府警察局旗山分局偵查隊受理各類案件紀錄表（警卷第7頁）、性侵害犯罪事件通報表（警卷第53至56頁）、自願受搜索同意書、高雄市政府警察局六龜分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第35至39、43頁）、勘查採證同意書（警卷第69頁）、性侵害案件代號與真實姓名對照表、A女戶籍資料 (置於彌封袋內）、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可查（原審院卷第123至127頁）在卷可稽，此部分之事實，堪以認定。　㈡又被告於事實欄一所示時間、地點，強制性交A女1次之事實，業據證人A女歷次證述如下：　⒈於110年10月4日偵查中證稱：被告自110年過年，即我國一下學期開始，會在我去本案住處過夜的晚上，在1樓房間內性侵我，該房間是木地板，用棉被鋪在上面，角落有1個衣櫃，棉被都會固定鋪在地上，有些棉被沒有被單，就是單純白色的，地板上有小櫃子可以放東西，枕頭是橘色的，還有粉紅色棉被有花的圖案，還有另外1個棉被就是整個都是花的圖案，房間裡面還有擺椰子床墊，房間靠牆的地方有2個插頭，1個壞掉了，牆壁上有小夜燈。在這之前我並沒有性經驗。被告性侵我時，我都有跟他說不要，也會把身體縮起來，但他會把我腳打開等語（參警卷第9至13頁）。　⒉111年6月23日偵查中證稱：被告第1次性侵我是在110年過年春節連假期間，時間是晚上9點多，地點在本案住處1樓房間，當天我原本和朋友一起去本案住處玩，後來我朋友都走了，當時因為不太想回家睡覺，所以就睡在本案住處房間，睡到一半被告就進來房間，開始脫光我的衣服亂摸，當時我有反抗他，我有推開，也有說不要，但被告不理我，並用他的生殖器插入我的陰道，我覺得痛痛的，下體有流血等語（偵一卷第89至90頁）。　⒊於112年1月5日原審審理時證稱：被告第1次與我發生性行為具體是何時，因為時間太久我已經沒有印象，地點是在本案住處1樓房間內，被告第1次與我發生性行為時我有流血，且當時被告並未徵得我同意，我有推開他，但被告仍用蠻力逼迫我等語（參原審院卷第179至191頁）。　⒋是依證人A女上開證述，可知就被告於事實欄一所示時、地，遭被告強制性交之環境、發生方式等細節，均能詳細描述，並無明顯不可信之瑕疵。雖其於原審審理時對第1次與被告發生性行為之時間點有記憶不清之情況，然仍能肯定發生地點為本案住處，且能描述當下如何反抗被告、第一次性行為結束後下體有流血等細節，倘非親身經歷，自難以詳述遭被告強制性交之具體被害情節。加以A女於原審審理時，經辯護人質以其所述遭被告侵犯之過程，A女雙手緊握、低頭，並有發抖、哭泣、想離開法院回家之反應（參原審院卷第17 7至179頁），此與一般性侵害犯罪之被害人，於回想受害情節時常見之反應相符。又證人A女與被告並無仇怨，應無虛編杜撰不實情節設詞誣陷被告之動機，堪認證人A女之證述具有相當程度之可信性。　㈢又證人A女上開證述，尚有下列證據可資補強： ⒈A女於110年9月27日經B女帶至衛生福利部旗山醫院驗傷，驗傷結果為處女膜2、5、9、11點鐘方向陳舊型裂傷等情，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可查（侵訴卷第123至127頁）；佐以A女於驗傷時年僅13歲，自陳前無性經驗，堪認A女確有遭他人性侵無訛。 ⒉復經原審囑託高雄市立凱旋醫院對A女進行精神鑑定，鑑定結果為：依據會談，A女遭被告性侵的期間（110年過年連假至中秋連假）常常想起事發過程，並在揭露與不揭露間自我懷疑，有胃口及睡眠差的情形。事件揭露後，A女有割手腕自殘的情形（最後一次發生在112年2月1日）；雖已轉學但被告時常刻意出現在A女校園附近，以致於看到外貌身形與被告相似的異性、與被告的車相似的交通工具會以為被告找到自己，故從國二上學期開始不斷翹課，加上與同儕的溝通方式緊張，在人際互動不佳的狀況下造成拒學狀況的惡性循環。從會談資料、事實陳述、心理衡鑑結果及目前所表現的症狀，評估A女依據會談與觀察，在面對及處理與事件相關的程序及必須回想時，被司法單位、案母、師長關注，A女開始理解此事件意義與嚴重性，而於司法詢問時感到極大壓力，也會因為被告否認而感生氣，並開始出現與創傷有關的侵入性症狀，亦有負面想法與情緒（如：自責為何當時讓自己陷入這樣的情境，覺得發生此事很丟臉），且因為會在學校或住家附近遇到被告而出現過度警覺和反應（如：看到與被告相似的人或車會感到緊張害怕、拿朋友的安眠藥吃想自殘），盡可能避開被告可能會在的地方（逃避行為），並開始出現逃學和逃家行為，造成學習和職業功能明顯下降，上述困擾持續超過一個月以上。因此A女的臨床表現符合創傷後壓力症之診斷等情，有高雄市立凱旋醫院112年4月28日高市凱醫成字第11270849100號函暨檢附A女精神鑑定書在卷可考（參原審院卷第205至235頁），上述鑑定結果固提及A女因司法程序感到壓力，然亦提及案發後A女對被告出現過度警覺及迴避之反應，且A女在回想案發經過時，亦有自責、感到丟臉之情緒，並出現自殘行為，益徵A女確因本案性侵害事件，身心受到影響，而已產生創傷後壓力症之事實，則A 女於事後所顯創傷後壓力症之症狀反應，自得做為判斷A女陳述憑信性之補強證據。 ⒊證人即A女舅舅C男於警詢、偵查中證稱：我與被告是兒時玩伴。110年中秋節左右，B女打電話跟我說A女遭被告性侵之事，我就用通訊軟體LINE打電話給被告，我問他到底有沒有對A女怎樣，一開始被告都不承認，直到後來我說這件事情很嚴重，已有社會局介入，被告才於電話中向我承認他有「玩」A女，「玩」的意思應該就是有打炮等語（見警卷第31 頁、偵一卷第46頁）；參之被告於原審準備程序亦供稱：與證人C男為從小到大的朋友等語，並具狀表示證人C男確曾於電話中質問被告是否曾對A女有不當行為等情（侵訴卷第322 、325頁），已可認證人C男確曾以電話質問被告是否有與A 女性交之情。審酌證人C男自警詢至偵查中均證稱確有聽聞被告自陳「玩」過A女，且於偵查中係以證人身分具結作證，並以一問一答之方式製作筆錄，加以證人C男為被告兒時玩伴，與被告無何仇怨，應無甘冒刑法偽證罪重罪之風險，虛編杜撰不實情節設詞誣陷被告之動機，且被告亦不否認C 男有打電話質問其有無對A女為不當行為之情狀，堪認證人C 男之上開證述，具有特別可信之情形，自得補強A女證述之憑信性。　㈣被告之辯護人固辯稱：A女指述遭被告性侵害之時間點為農曆春節，且又是第一次，理應印象深刻，然卻於原審審理時證述不記得日期，可見A女所述前後不一，已有瑕疵云云。然證人就同一事實之陳述前後略有出入，此乃各人之記憶不清，或細節未交代清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有分歧，即將全部證言捨棄不採。本案證人A女對被告上開犯行之被害重要情節所為的陳述尚屬一致，已如前述，又因長期、反覆遭受侵害者往往難以詳盡細述每一次遭侵害之時間、具體情節，當然無可強求此類型之被害人應絲毫不差地敘述每次被害時間、經過，是不能僅因證人無法明確陳述每次被侵害之時間及詳細經過，即認其證述全無可採；再衡諸證人A女為00年00月生，於上開受侵害時，年僅13歲，於前後2次偵查中作證時年僅13、14歲，於原審審理作證時則為15歲，是其記憶情況本不能與成年人等同相較，況自案發後至證人A女於本院審理時作證已經過將近2年，故其於審理時雖對上開犯行之發生時間、詳細經過未能清楚回憶及絲毫不差地描述，然其證述尚符合其年齡及智識程度，自難認證人A女所述有何瑕疵，況本案除證人A女上開指述外，尚有前述補強證據足以證明被告犯罪，自不能以證人A女於原審審理時不復記憶之陳述，即認其先前所述均與事實不符，故被告之辯護人上開所辯，為本院所不採。　㈤被告之辯護人又辯稱：驗傷診斷證明書所載A女處女膜受有陳舊型裂傷，無法證明是被告造成，另精神鑑定報告書，是依據A女主觀陳述，期望由醫師協助治療，並非用以判斷被告罪責或A女陳述之真實性，自不能以之補強A女前述有瑕疵之指證云云。然驗傷診斷證明書單獨存在時，雖僅能證明A女處女膜受有陳舊型裂傷，然與前述A女、C男之證述，及A女精神鑑定結果合併觀察，已足認定A女所受處女膜陳舊型裂傷為被告前揭犯行造成，尚難僅以辯護人切割證據之辯解，即認此部分之證據不足補強；另紬譯A女的精神鑑定報告書之鑑定經過，除A女之個人陳述外，尚有專業人員客觀觀察所得，及A女出現與創傷有關的侵入性症狀，如過度警覺、逃避、自殘等現象，故鑑定醫師因而臨床判斷A女表現符合創傷後壓力症之診斷，有上開精神鑑定報告書附卷可證，足見本案A女之精神鑑定，並非單憑A女主觀之陳述所為，尚有醫療專業人員客觀見聞及專業判斷所作成之鑑定結果，自具有相當之憑信性，辯護人徒以鑑定報告僅參考A女指述，而片面認為上開鑑定報告不足採信，尚無可取。　㈥被告之辯護人又辯稱：C男未到庭接受對質詰問，屬未經合法調查之證據，不能以之作為被告不利之認定云云。按刑事被告對於證人之對質詰問權，固為憲法所保障之基本訴訟權，但非絕對防禦權，如當事人已捨棄不行使，或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，或其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦權於程序上獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據（最高法院111年度台上字第4612號判決意旨參照）。本案證人C男經本院合法傳喚、拘提均未到庭之事實，已如前述，是本院已盡促使證人到庭之義務，其不到庭並非可歸責於法院之事由，而致被告未能對證人行使對質詰問權，本院復於審理時踐行刑事訴訟法第165條規定之調查程序，提示上開證人偵訊時之筆錄及告以要旨（本院卷第199頁），由檢察官、被告及其辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，以保障被告訴訟權利，依上開判決意旨，已屬例外容許援用之證詞，自可作為認定被告犯罪事實之證據，故被告之辯護人上開所辯，亦為本院所不採，且其請求再次傳喚、拘提證人C男到庭之聲請，已無調查之可能，應予駁回。　㈦綜上所述，本案事證明確，被告前開所辯，均係卸責之詞，不足採信，其對未滿14歲之女子強制性交犯行，應堪認定。二、本案A女為未滿14歲之少女，業如前述，被告對未滿14歲之A A女為上開強制性交行為，核被告所為，係犯刑法222條第1 項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪。被告所犯對未滿14歲之女子犯強制性交罪，該罪已就被害人為未滿14歲之男女定有特別處罰，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項但書規定，無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。三、原審認被告上開罪證明確，並審酌被告無視A女年紀尚幼，竟為滿足個人性慾而為本案犯行，戕害A女身心之健全成長，造成A女難以磨滅之傷害，誠屬不該；又被告除本案外，另有其餘犯行曾經判處罪刑之素行；復考量被告犯後始終否認犯行，亦無意願與告訴人調解，迄今均未賠償告訴人損害，犯後態度難認良好；兼衡本案犯行之手段、所生危害；暨自述智識程度、家庭經濟生活情況等一切情狀，量處有期徒刑7年2月，經核原審判決此部分之認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認此部分犯罪，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。參、無罪部分：一、公訴意旨另以：被告基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，於000年0月間某日19時至20時許，在本案住處客廳之沙發上，趁A女因酒醉而在休息之際，違反A女之意願，將手自A 女上衣領口伸入衣內，撫摸A女之胸部，以此方式強制猥褻得逞，因認被告犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即無從為有罪之認定。又被害人就被害經過之陳述，本質上屬於證人，然仍不得以其陳述作為認定犯罪事實之唯一證據，除其陳述須無瑕疵可指，且有補強證據以擔保其指證與事實相符，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為認定事實之依據。三、公訴意旨認被告涉有此部分犯行，無非係以證人A女之指證、證人B女、C男、張○菁、楊○榮之證述、現場示意圖、現場照片、衛生福利部旗山醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何強制猥褻犯行，辯稱：沒有對A女為強制猥褻行為等語。經查：　㈠上開事實，業據證人A女於偵查中證稱：110年3月，有一天我跟朋友在本案住處門口喝酒，後來我們都有點醉了，我朋友就先回家，我就進去本案住處休息，當時大概晚上7、8點，我坐在他家客廳的沙發上，被告就從我衣服的領口伸手進入我衣服内，撫摸我的胸部，他那時候坐在我的旁邊，我就把他的手拿出來，我沒有講話，我就起身離開他家等語（參偵一卷第89至91頁）。於原審審理時證稱：那天我有喝酒，被告有用手摸我胸部，當時我因為意識不太清楚，也沒有力氣反抗，但我並未同意被告這樣做，後來被告姪女的兒子有來找他，然後就被打斷了，發生時間我沒有印象了等語（參原審院卷第179至191頁）。惟被害人之陳述須無瑕疵，且有補強證據足以擔保，始得採為認定事實之依據。　㈡本案A女固陳述被告有於上開時間撫摸其胸部之事實，然觀之 A女上開陳述，關於被告有無伸手進領口摸胸部、A女有無反抗、被告停止之原因是A女將被告的手拿開，還是被告姪女的兒子剛好到場而打斷等節，陳述並非一致，且A女除陳述當日遭被告強制（乘機）猥褻外，又陳述當日再度返回本案住處遭被告強制性交之犯行，然此部分因遭原審認罪證不足，而為被告無罪之諭知等情，有原審判決書在卷可按（參原審判決書第11至14頁），是A女對本案重要情節之證述並非一致，且就同一日被告是否有先後猥褻、性交之犯行，陳述又與常情不甚相符，已難謂毫無瑕疵可言，自無從僅以此對被告為不利之認定。　㈢又證人B女於原審審理時證稱：A女在車上有提到喝酒後有被摸胸部的事，但我問A女是誰，A女也講的不清不處的等語（參原審院卷第372頁）；另證人張○菁、楊○榮亦僅證述A女於中秋節期間遭被告強制性交，及先前發生好幾次關係等情節（參偵一卷第69至71頁），均未證述A女有提到本次強制（乘機）猥褻之犯行，本院自無從以上開證人之證述，為A女證述之補強；另證人C男於偵查中雖證述：被告有承認「玩」A女等語，但其同時亦證稱：「玩」就是指打砲（性交）的意思等語（參偵一卷第46頁），亦無從以證人C男上開所述，做為被告犯本次強制（乘機）猥褻犯行之補強證據。　㈣此外，驗傷診斷書至多僅能證明A女曾與人為性交之行為，尚難以之為被告犯強制猥褻犯行之證據，而精神鑑定報告書、現場示意圖、現場照片等，亦難作為A女前揭有瑕疵證述之補強證據，自屬不能證明被告犯罪。　㈤綜上所述，本案A女之證述既有前揭瑕疵，且復無其他補強證據足以佐證被告有公訴意旨所指強制（乘機）猥褻犯行，依上開說明，應認無足夠之積極證據足以使本院達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度，本於無罪推定、罪疑唯輕之刑事訴訟基本法理，自應為被告無罪之諭知。四、原審不察，遽為被告此部分論罪科刑之判決，尚有未恰；被告上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分有罪暨定執行刑之部分均撤銷，並為被告無罪之諭知。肆、被告經原審諭知無罪部分，因檢察官未上訴而確定，自不在本院審理範圍內，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368 條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官饒倬亞提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日刑事第五庭審判長法官簡志瑩法官李政庭法官王俊彥以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、2人以上共同犯之。二、對未滿14歲之男女犯之。三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。五、對被害人施以凌虐。六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。前項之未遂犯罰之。

2024-11-07

KSHM-113-侵上訴-40-20241107-1

侵上訴

臺灣高等法院高雄分院

妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度侵上訴字第62號上訴人即被告張煜駿選任辯護人洪維廷律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院11 1年度訴字第750號，中華民國113年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第10554、10555號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。乙○○犯強制罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、乙○○於民國111年7月19日11時25分許，在「哈利波特飛球場（址設屏東縣○○鎮○○路000號，下稱本案飛球場）」內，見B Q000-H111050（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）在該處等候乘坐沙灘車，竟基於強制、性騷擾之犯意，強抓A女之右手，並乘隙抱住A女，以此強暴方式使A女行無義務之事，及對 A女性騷擾得逞。二、案經A女訴由屏東縣政府警察局恆春分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理由一、證據能力：　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2條定有明文。本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）之辯護人爭執證人即告訴人A女於警詢中之陳述，無證據能力。而證人A女於原審審理時所證關於被告下手時間、情節，發生肢體接觸之經過等，與其警詢時之陳述有部分細節之差異，而有內容不一致之情形；本院審酌A女於司法警察前陳述時，係案發當日，彼時記憶自較為深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情，復觀諸A女之警詢筆錄，係採一問一答之方式進行，條理清楚，筆錄記載亦無不清楚之處，且無證據顯示A女警詢時有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等情事，是依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認A女於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，所為陳述係其是否遭被告下手觸摸之經過，顯為證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 規定，應認具有證據能力。故被告之辯護人爭執A女於警詢時陳述之證據能力，即無理由。　㈡證人A女於檢察事務官前之陳述、證人呂○○（A女丈夫）、吳焙揮於警詢、檢察事務官前之陳述，亦為被告之辯護人爭執其證據能力。本院審酌上開證人業於原審審理時到庭作證，且其等於法院審理時所述與檢察事務官時所為之陳述內容並無明顯不符，即無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定情形存在，並無引用其等該部分所為陳述之必要，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認該部分之陳述，無證據能力。　㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。除上開所述外，本判決其餘所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第66、94頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、認定被告有罪所憑之證據及理由：　　訊據被告固坦承於上開時間，在本案飛球場有拉A女右手之事實，惟矢口否認有何性騷擾之犯行，辯稱：其誤以為A女係友人江俱憲的老婆阮氏嫦，想要邀她繼續搭沙灘車遊玩，但其並沒有摟住A女的腰、抱住A女或摸A女胸部云云。經查：　㈠被告於上開時間，在本案飛球場有拉A女右手之事實，業據被告於原審審理時陳述在卷（參原審院卷第373、394頁），核與證人A女、呂○○於原審審理時之證述相符，並有臺灣屏東地方檢察署檢察事務官勘驗報告、監視器畫面截圖、原審11 2年8月16日勘驗筆錄、勘驗附件（見原審院卷第166至168、 170至188頁）等在卷可憑，是此部分事實，堪以認定。　㈡又被告於上開時、地，除拉A女右手外，尚有抱A女之事實，業據證人A女於原審審理時證稱：我在本案飛球場遊玩沙灘車，等車時我與呂○○站在旁邊，靠得很近，被告就跑過來一直拉我，我有做甩開的動作，甩開後被告還是硬要拉我，用一隻手拉著我的手，一隻手要抱住我等語（參原審院卷第34 0至352頁）；核與證人呂○○於原審審理時證稱：被告下車後不知道在喊誰，就直接過來牽住A女的手，一直講下一趟更好玩，我說「你在幹什麼」，被告就一直拉，抱住我老婆，我說這是我老婆，你在幹什麼，被告就再抱一次說這是我太太等語（見原審院卷第365、367、369頁）；證人吳焙揮於原審審理時證稱：被告從沙灘車玩下來後有面向A女喊「喂」，後來被告走過來拉A女的手，呂○○說你要做什麼，被告就拉著A女的手說這是我老婆，然後呂○○說你在做什麼，這是我老婆，我站在A女後面，看到被告抱A女2次，用右手去抓A女右手等語均相符（見原審院卷第357至358頁）。本院審酌上開3名證人之證述，有關被告有拉A女的手及抱住A女之內容均大抵相符，且依原審勘驗筆錄所示，被告下車後，穿越卡丁車、遊客，走至呂○○與A女處，被告、A女往左邊移動，呂○○站在原地，之後呂○○向前走，旋即作出左手向前伸出、右手揮拳動作等情（見原審勘驗筆錄編號5、7至10），足見被告應有拉A女及對A女身體接觸等動作，故呂○○方有向被告揮拳之舉動，益徵上開證人等人證述被告有於上開時、地，拉住A女的手並抱A女之事實，堪可信實。　㈢被告固辯稱：其誤以為A女係友人江俱憲的老婆阮氏嫦，想要邀她繼續搭沙灘車遊玩，但其並沒有摟住A女的腰、抱住A女云云。然參之被告之友人即證人江俱憲於原審審理時證稱：被告跟我太太見過10來次面，2人見面時會點頭，我在場的時候，被告跟我老婆還好，就朋友的老婆而已，被告不會有與我老婆有任何肢體接觸，我老婆不曾跟我反映過被告跟她有勾肩搭背，或摸她的手等語（見原審卷第302、312至313 頁）。顯見被告並非全然未見過阮氏嫦本人，更未曾與阮氏嫦間有何肢體接觸之互動過程，且證人江俱憲即在不遠處，難以想像被告在江俱憲附近，會對友人之妻為前開肢體接觸；況證人A女遭被告拉住手時，已有反抗、掙脫之舉動，且證人呂○○亦在旁喝叱被告「你在幹什麼，這是我老婆」，一般常人縱使一時誤認，此時應可警覺收手、釐清現況，然被告卻仍一再拉住A女的手及抱住A女，並與證人呂○○爭論A女是否為其老婆，足見被告辯稱其當時誤認A女身分，因而為上開舉動云云，與事理不合，即非可採。此外，證人江俱憲、甲○○於原審、本院審理時固曾為被告有可能誤認之相關證述，然案發當時，證人江俱憲、甲○○均離現場有相當距離，是發生毆打衝突後，方前往案發現場，故證人江俱憲、甲○○ 既非親身見聞，自不能以其事後之陳述，即為被告有利之推認。　㈣至起訴書固認為：被告除擁抱外，尚有用手撫摸A女胸部之行為。而證人A女於警詢時亦證稱：被告原本坐在沙灘車上，下車跑過來拉我的右手雙手環抱我，趁機對我襲胸等語（參警一卷第8頁），然證人A女於原審審理時證稱：被告衝過來一直拉我，要把我拉走，還有觸碰到我胸部，沒有撫摸，應該是拉扯之間碰到等語（參原審院卷第348至349頁），是被告究係刻意撫摸A女胸部，或係與A女拉扯間碰到胸部一情，所述並非一致，已難斷定何者為實；且證人吳焙揮於原審審理時證稱：我站在A女後面，沒看到有無碰到胸部，但有看到被告抱A女2次等語（參原審院卷第357頁），是本案除A女單一有瑕疵之指述外，並無其他確切之證據足以佐證被告有如起訴書所指，刻意撫摸A女胸部之行為，本於「罪疑唯輕」之刑事訴訟基本法理，自不能認被告有撫摸A女胸部之犯行，是起訴書上開所指，即有誤會，應予更正。　㈤綜上所述，本案事證明確，被告所辯並不可採，其上開犯行，應堪認定。三、論罪：　㈠被告行為後，性騷擾防治法第25條第1項於112年8月18日修正施行。修正前該條第1項規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役『或科』或併科10萬元以下罰金」；修正後該項規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或併科10萬元以下罰金；利用第2條第2項之權勢或機會而犯之者，加重其刑至2分之1 。」，是修正後規定刪除修正前原得單科罰金之規定，並新增權勢性騷擾罪刑罰，經比較新舊法之結果，修正後規定未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前性騷擾防治法第25條第1項規定。　㈡核被告所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪、修正前性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之強制罪處斷。起訴書漏論被告強拉A女的手而犯強制罪，惟上開罪名與已起訴之性騷擾罪間，有前述裁判上一罪關係，本院自得於告知被告罪名以利其防禦後，併予審理。四、上訴之論斷：　㈠原審認被告涉犯強制猥褻罪，予以論罪科刑，固非無見；惟刑法所處罰之強制猥褻罪，係以行為人以外之其他性主體為洩慾之工具，俾行為人得自我性慾之發洩或滿足，而侵害被害人之性自主權，妨害被害人性意思形成及決定之自由，至性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要，其程度僅止於破壞被害人關於性或性別等與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態（最高法院113年度台上字第1366號判決意旨參照）。本件被告於案發當時，是否刻意撫摸A女胸部、抑或是於拉扯之間碰觸一情，因僅有證人A女單一且有瑕疵之指述，本於「罪疑唯輕原則」，自不能認為被告有起訴書所載撫摸A女胸部之犯行一節，業經本院說明如前，是本案既無法證明被告係刻意撫摸A女胸部，自難認被告係為滿足自我性慾而為上開行為，而案發當時證人呂○○就在A女旁邊，並於被告拉A女的手並乘隙抱住A女之時與被告爭吵、鬥毆，均如上述，可見被告拉手、擁抱之行為應僅止於短暫干擾被害人A女享有關於性及性別之寧靜，自應論以性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，較為妥適，原審認被告涉犯刑法第224條之強制猥褻罪，即有未恰；被告上訴主張原審適用法律不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。　㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思尊重他人之身體自由，竟以前開方式強拉A女的手並乘隙擁抱A女，除損及A女之身體自主外，亦破壞A女有關性之寧靜及不受干擾之平和狀態，造成A女內心陰影，實屬不該；暨其動機、手段、未完全坦承犯行之犯後態度、且事後亦未與A女達成調解，或賠償損害，兼衡被告自述之智識程度、經濟狀況（參本院卷第 111頁）、罹患廣泛性焦慮症、其他睡眠障礙症及酒精相關之失智等症狀、有其提供之診斷證明書在卷可稽、前案素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、A女於原審所陳明之科刑意見等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段。本案經檢察官吳紀忠提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　31　　日刑事第五庭審判長法官簡志瑩法官李政庭法官王俊彥以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　31　　日書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：修正前性騷擾防治法第25條第1項意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

2024-10-31

KSHM-113-侵上訴-62-20241031-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第480號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官上訴人即被告謝炎君 000000000000000 選任辯護人李靜怡律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院112年度訴字第526號，中華民國113年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第8674、11355號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決後述所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第155頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。　㈡另被告之辯護人爭執證人葉素伶於警詢之陳述，係審判外之陳述無證據能力。而證人葉素伶於原審審理時已到庭證述，並稱：「警詢陳述實在。」等語（參原審院卷第219頁），是證人葉素伶警詢之陳述既已有審判中之證述可替代，已無證明犯罪事實存否所必要之情形，自無證據能力。此外，本判決其餘未引用或無罪部分引用之證據，自無說明證據能力之必要，附此敘明。二、本案經本院審理結果，認原審判決關於有罪、無罪之部分均核無不當，應予維持，並引用原審判決書之記載（如附件）。三、被告就有罪部分上訴意旨略以：本案在被告家中，均未查獲甲基安非他命毒品，被告如何有貨可以賣給證人葉素伶？且依被告與證人葉素伶之通訊監察譯文，均未提及關於販毒最重要的數量、價金等相關事宜，自不能以證人葉素伶片面指述，即認被告有販賣第二級毒品犯行；況證人葉素伶有精神方面之疾病，所證述之內容是否可信，已有可疑；且證人葉素伶於通訊監察譯文陳述吃了（毒品）會很好睡，此即與甲基安非他命係中樞神經興奮劑之性質有別，故證人葉素伶是否自被告處購得第二級毒品甲基安非他命，即有可疑；又證人葉素伶於附表編號5所示之通訊監察譯文中，明明說要買新臺幣（下同）500元之甲基安非他命，何以嗣後又證述該次是購買750元，顯與事證不合，故原審判決既有前述種種不合常理之情事，即屬不能證明被告犯罪，請撤銷原判決，為被告無罪之諭知云云。惟查：　㈠本件依證人葉素伶之證述、通訊監察譯文等內容可知，被告與證人葉素伶確實有於如附表編號1至5所示之時、地碰面，並由被告將「某物」提供給證人葉素伶，而被告於警詢中陳述：通訊監察譯文內容是葉素伶在電話中問我有沒有安非他命可以買等語（警卷第11頁）；復於偵查中陳稱：葉素伶打電話給我，問我有沒有安非他命可以賣給她，我就跟她打哈哈等語（偵一卷第256頁），是以被告於警詢及偵查中，均承認其與證人葉素伶於通訊中談論之「某物」即為甲基安非他命；且上開通訊監察譯文中，雙方雖未敘及具體內容，卻依然交談流暢，顯對真正交易之「標的」有共識及默契，衡以我國對販賣毒品之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大都會以代號、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有於電話中明白陳述實情，是被告與證人葉素伶間不經相互確認，即有默契的相約見面並交易「某物」，且對話之內容隱諱、簡要，顯然知悉所欲交易之「某物」為國家嚴禁之甲基安非他命，核與現今毒品交易者為降低遭查獲之風險，儘可能不在通話中言明具體情事，而僅以彼此均能領會之密語約定交易細節之情形相符。是上開通訊譯文所呈現之交易型態、情狀，均與證人葉素伶偵查、原審審理時證述之內容相符，足以作為上開證人葉素伶證述之補強；故被告辯稱：通訊監察譯文中均未提及關於販毒最重要的數量、價金等相關事宜，不能僅以證人葉素伶單一指述就認為被告販毒云云，即不可採。　㈡被告又辯稱：證人葉素伶於通訊監察譯文陳述吃了（毒品）會很好睡，此即與甲基安非他命係中樞神經興奮劑之性質有別云云。然依被告與證人葉素伶於112年4月22日12時32分許之通訊監察譯文（見警卷第97至98頁）略以：「（證人葉素伶）我怎麼知道吃一吃睡著，還很好睡，你不知道喔？」、「（被告）我啊災。」，顯示雙方均對於該物助眠一事感到意外；此與證人葉素伶於偵查中表示，我吸了之後想睡覺，覺得被告提供之甲基安非他命品質不好等語（參他一卷第93 頁），互核相符，足認證人葉素伶稱「吃一吃很好睡」一事，其意係在批評被告提供之甲基安非他命品質不佳，而非被告沒有販賣甲基安非他命一事，自不能以證人葉素伶於上開通訊監察譯文中所陳，遽認被告無本次販毒第二級毒品之犯行，故被告上開所辯，亦不足採。　㈢被告復辯稱：證人葉素伶於附表編號5所示之通訊監察譯文中，明明說要買500元之甲基安非他命，何以嗣後又證述該次是購買750元，顯與事證不合云云。然依被告與證人葉素伶於112年5月18日之通訊監察譯文（參警卷第230至233頁）略以：「（證人葉素伶）你說在哪去了？」、「（被告）土地公廟前面的那間超商。」、「（證人葉素伶）你先拿個「五」給我啦。」、「（被告）你別又說「五」的事情，聽沒？隨到，差不多5分鐘。」、「（證人葉素伶）賀啊拉，到了。」，足認被告與證人葉素伶有於如附表編號5所示時、地碰面，證人葉素伶並以數量「五」要求被告提供「某物」，被告則要求證人葉素伶勿談及「五」，顯示雙方見面所欲交付之「某物」在交易上有危險性，買賣雙方於言談中須避免提及特定詞彙，以確保交易安全，參之被告於偵查中已承認上開通話係證人葉素伶向其洽購甲基安非他命，均如前述，堪認上開被告交付之「某物」確係第二級毒品甲基安非他命無誤，否則，被告又何須要求證人葉素伶不要在電話內談及？況有關於購毒價金何以從500元提升至750元一節，證人葉素伶於原審審理時證稱：我是先跟被告要500元的量，後來想一想又多補了200元，警詢陳述實在等語（參原審院卷第2 19頁，警卷第83頁），並有監視器攝得二人在上開超商門口見面之翻拍照片在卷可佐（見警卷第83頁），是證人葉素伶既已明確證述何以購毒價金轉變，且被告確有與證人葉素伶在附表編號5所示時、地交易甲基安非他命之情事，自難認上開事證有何不合理而與真實不符之處，故被告上開所辯，亦為本院所不採信。　㈣被告另辯稱：證人葉素伶有精神方面之疾病，所證述之內容不可信云云。然證人葉素伶縱有所謂的精神方面的疾病，與其對日常事務判斷、記憶及陳述能力，分屬二事，仍應端視證人陳述之過程、情節以為斷。本案證人葉素伶就附表編號 1至5所示被告販賣毒品之各次犯行，於偵查、原審審理時均陳述明確，並就譯文之內容、購毒之經過經詳細解釋，且與通訊監察譯文之內容大致相符，復與被告自承有與證人葉素伶在電話中談論購買甲基安非他命、及在外見面之情節相合，足見證人葉素伶前揭證述，誠屬信而有徵，堪以採信，自無被告所指因精神疾病而影響其記憶、陳述能力之情形；故被告上開所辯，亦不可採；且因本案事證已經明確，被告有關調取證人葉素伶就醫紀錄之聲請，即無必要，應予駁回。　㈤被告辯稱：被告住處並未扣到毒品，且證人葉素伶之驗尿報告亦呈現陰性，無法證明被告有販賣毒品予證人葉素伶云云。然證人葉素伶最後一次向被告購買毒品之日期為112年5月 18日（附表編號5），距離其112年6月5日前往警局驗尿之時間，已相距10日以上，超過一般施用甲基安非他命者尿液可檢出之最長期間5日甚遠，故證人葉素伶嗣後前往警局驗尿時未驗得甲基安非他命之陽性反應，實屬正常，自不能以此為被告有利之推論；此外，販毒者住處有無扣得毒品，本與其是否成立販賣毒品犯行，並無一定之關聯，且被告於警詢中自述有協助證人葉素伶尋找甲基安非他命供貨上游之行為（參警卷第12至13頁），足見被告住處並非隨時有毒品可供販賣，本院自不能僅以在被告住處未扣得甲基安非他命一事，忽視前述積極且有補強之證據，逕認被告並無本案販賣第二級毒品之犯行，故被告前揭所述，亦不可採。　㈥綜上所述，原審判決關於被告有罪部分之認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原審判決有罪之部分不當，為無理由，應予駁回。四、檢察官就被告有罪部分上訴理由略以：被告否認犯行，犯後態度不佳。又被告先前已有販賣二級毒品前科，竟不知戒慎且無悔意，又再犯本件販售毒品，助長毒品之流通，戕害國民健康，查無任何情輕法重或情堪憫恕之特殊情形，原審逕予適用刑法第59條予以減刑，認事用法顯有錯誤等語。惟按同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。本件被告所犯如附表編號1至5所示販賣第二級毒品犯行，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖屬不該，惟單次交易金額僅500至1,000元，每次販賣數量僅1包，5次之交易對象均屬同一人，顯較大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所差異，所生危害程度亦屬不同，若逕處以毒品危害防制條例第4條第2項之最輕本刑 10年以上有期徒刑，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑一節，業據原審判決說明甚詳（參原審判決書第17頁），本院審酌被告販賣次數雖有 5次，但對象只有1人，且價格為500元至1,000元不等之價格，獲利有限，衡情應只是零星販售或吸毒者為賺取施用毒品所需之價差，難與一般盤商販售大量、廣泛之毒品犯行相比；至檢察官上訴意旨所指否認犯行，販毒前科，均經原審依刑法第47條、第57條等規定斟酌在案，本難以之作為本件被告不宜再依刑法第59條酌減其刑之正當理由，從而，原審既已說明依刑法第59條酌減其刑之理由，且其所述並無甚為違反經驗法則、論理法則之處，本院自不得任意指摘其違法。從而，檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。五、檢察官就被告無罪部分之上訴意旨略以：證人林義雄與被告沒有過節且關係良好，於原審審理時在確保被告反對詰問權下仍指述不移，並有通訊監察譯文及ＬINE對話在卷可資佐證，證人林義雄甚至要求被告提供「可以止幾口」之物，絕非被告所辯雙方僅係借貸關係，是原審判決被告此部分無罪，顯有違誤，請撤銷原判決，另為適法之處斷等語。惟查：　㈠按毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4條第1項至第4項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，因此，在以毒販間通話之通訊監察錄音譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告為全部或部分坦認，或依案內相關證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察錄音譯文內容相同，兩案手法具有相當相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者一己所為單方陳述，尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院109年度台上字第803號判決意旨參照)。本案證人林義雄確實有託被告代為尋覓「卡」之某物，然被告承諾欲代證人林義雄尋覓之「卡」是否為甲基安非他命，因被告全盤否認，未如同前揭有罪部分般自承係購買甲基安非他命之暗語，故本案除證人林義雄之單一指述外，並無其他證據可以佐證2人有以「卡」代表甲基安非他命之共識或默契，否則，無非是將被告所涉販賣毒品之刑度，完全取決於證人林義雄證述之內容，故原審認為此部分尚未達到毫無合理懷疑之心證，而為被告無罪之諭知，並無違誤。　㈡又證人林義雄雖有要求被告提供「可以止幾口」之物，然證人林義雄口中「可以止幾口」之物，是否為甲基安非他命，除證人林義雄之單一指述外，並無其他證據可以佐證。參之販賣各級毒品罪之法定刑度差異甚大，原審本於無罪推定、罪疑唯輕之刑事訴訟法理，認本案尚無確切之補強證據足認上開「可以止幾口」之物即為第二級毒品甲基安非他命，並無違誤，否則，證人林義雄如稱該物為第一級毒品海洛因，被告豈非面臨死刑、無期徒刑之重罪？是本案仍有合理懷疑之處而未達有罪判決之高度確信，原審據此為被告無罪之諭知，亦無違誤。況檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，被告則基於不自證己罪原則，既無供述義務，亦不負自證清白之責任，縱被告否認犯罪事實所持辯解不能成立，除有確實證據足以證明對被告犯罪已無合理之懷疑外，亦不得因此遽為有罪之認定（最高法院113 年度台上字第1132號刑事判決參照）。本案縱使認為被告所辯不可採信，然被告並無「自證清白」之義務，而檢察官認定被告有罪之積極證據不足，無從使本院形成有罪判決之高度確信，均如前述，依上開說明，即應為有利被告之認定，不得僅以被告所辯不可採，即反推被告有罪。故原審認不能證明被告此部分犯罪，而為被告無罪之諭知，並無不合。檢察官以前開理由提起上訴，指摘原審判決不當，請求本院撤銷原判決無罪部分並予改判，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官林吉泉提起上訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　31　　日刑事第五庭審判長法官簡志瑩法官李政庭法官王俊彥以上正本證明與原本無異。無罪部分，檢檢察官如不服本判決，如認有刑事妥速審判法第9 條之理由，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其餘有罪部分，當事人如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後 20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條規定：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。附表：編號販賣對象時間地點交易內容原審主文 1 葉素伶 112年4月16日18時35分許屏東縣○○鎮○○○街00號(晴慧幼兒園)外甲基安非他命1包 500元。甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案OPPO手機壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 葉素伶 112年4月18日18時48分許屏東縣○○鎮○○○街00號(晴慧幼兒園)外甲基安非他命1包 850元。甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案OPPO手機壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 葉素伶 112年4月21日16時27分許屏東縣東港鎮沿海五路與水源路路口附近甲基安非他命1包1,000元。甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案OPPO手機壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 葉素伶 112年4月22日12時57分許屏東縣東港鎮沿海五路與水源路路口附近甲基安非他命1包 950元。甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案OPPO手機壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 葉素伶 112年5月18日9時57分許屏東縣○○鎮○○路00000號(統一超商大鵬灣門市)旁甲基安非他命1包 700元。甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案OPPO手機壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 林義雄 112年5月17日22時2分許屏東縣○○鎮○○路00號(大潭國小)前甲基安非他命1包 500元。無罪。 7 林義雄 112年6月1日13時36分許屏東縣○○鄉鎮○村○○路00000號被告甲○○住處甲基安非他命1包 500元無罪。 8 林義雄 112年6月4日16時26分許屏東縣○○鄉鎮○村○○路00000號被告甲○○住處甲基安非他命1包 500元無罪。附錄：卷宗目錄對照表編號卷證簡稱原卷名稱 1 警卷高雄市政府警察局楠梓分局高市警楠分偵字第11272344500號卷 2 他一卷臺灣屏東地方檢察署111年度他字第2973號卷 3 他二卷臺灣屏東地方檢察署111年度他字第2973號卷（影卷） 4 警聲搜卷臺灣屏東地方檢察署112年度警聲搜字第361號卷 5 聲羈卷本院112年度聲羈字第104號卷 6 偵一卷臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第8674號卷 7 偵二卷臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第8674號卷（證據認可） 8 偵聲卷本院112年度偵聲字第128號卷 9 偵三卷臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第11355號卷附件：臺灣屏東地方法院刑事判決 112年度訴字第526號公　訴　人　臺灣屏東地方檢察署檢察官被　　　告　甲○○　　　　　　　　　指定辯護人　李錦臺律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第8674、11355號），本院判決如下：主文甲○○犯如附表編號一至五所示之罪，各處如附表編號一至五「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年捌月。其他被訴部分無罪。事實一、甲○○明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，分別於附表編號1至5所示時間、地點，以附表編號1至5「交易內容」欄所示之毒品數量及金額，販賣甲基安非他命予葉素伶共5次。嗣於112年6月5 日11時30分許，為警持搜索票至屏東縣○○鄉鎮○村○○路00000 號甲○○住處搜索，查扣夾鏈袋1大包、OPPO廠牌手機1支（使用門號0000000000號，下稱甲門號）。二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下所引用具傳聞性質之證據，經檢察官、被告甲○○及其辯護人均同意有證據能力（本院卷第104、217頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。二、至本判決所憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、如附表編號1部分：　㈠訊據被告否認犯行，辯稱：證人葉素伶所述不實等語（本院卷第102頁）。被告之辯護人則以：證人葉素伶可能為減輕刑責，將罪責推給所謂上游之被告承擔；通訊監察譯文未提及購買第二級毒品之數量、價金等語（本院卷第239頁），為被告辯護。　㈡經查：　⒈甲門號為被告所使用之手機門號，甲門號於112年4月16日18 時12分許及18時35分之通話，係被告與證人葉素伶之通話內容，被告有於如附表編號1所示時間、地點，與證人葉素伶碰面等情，為被告所不爭執（警卷第10至11頁；本院卷第10 4頁），且與證人葉素伶於偵查中之證述相符（他一卷第89 至94頁），並有被告與證人葉素伶之通訊監察錄音及譯文1 份可佐（警卷第93至94頁），是此部分事實，首堪認定。　⒉證人葉素伶於偵查中證稱：（問：你在112年4月16日晚上6時 35分許，有約甲○○在東港鎮水源一街的晴慧幼兒園外見面，你跟他買了安非他命1包500元？）對。（問：你要買之前，有先打電話跟甲○○聯絡，再跟他約時間地點見面？）對等語（他一卷第91頁)，足認證人葉素伶針對毒品交易之時間、地點、毒品種類、交易金額、交易流程等事項，證述明確。　⒊又根據被告與證人葉素伶（門號0000000000號，下稱乙門號）於112年4月16日之通訊監察譯文，內容略為：①18時12分許：「（證人葉素伶）喂？（被告）等一下啦，拿到了啦。（證人葉素伶）到了是不是？（被告）沒有啦，拿到了啦，到手了啦，是說要拿回去給你了。（證人葉素伶）好好好。」②18時26分許：「（證人葉素伶）喂？（被告）喂，我騎到大潭了。（證人葉素伶）你不要再打進來了。（被告）我沒有要再打，我跟你說我從新埤騎到大潭了。（證人葉素伶）好好好。」③18時35分許：「（證人葉素伶）喂？你不要再打了，他回來了。（被告）到了。（證人葉素伶）你在外面等一下，我馬上過去。」（警卷第93至94頁），足認雙方於如附表編號1所示時間碰面前，被告有向證人葉素伶表示已經取得「某物」、將提供給證人葉素伶，與前述證人葉素伶於偵查中證稱，雙方先透過電話聯絡，再碰面交易毒品等情節相符，是以上開通訊監察譯文之內容，足以佐證證人葉素伶之證述，足認被告與證人葉素伶確實有於如附表編號1 之時、地碰面，並由被告將「某物」提供給證人葉素伶。　⒋又我國對販賣毒品海洛因之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大都會以代號、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有於電話中明白陳述實情。惟補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐憑對向共犯之指證非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即已充足（最高法院101年度台上字第1124號判決意旨參照）。辯護人雖以前詞為被告辯護，然據被告於警詢中表示：112年4月16日18時 12分許及18時35分許通話內容，係證人葉素伶問我有沒有安非他命可以買等語（警卷第11頁）；又於偵查中陳稱：〔問：為何證人葉素伶會作證說剛才檢察官問你的那5次（即附表編號1至5）都有跟你買安非他命？〕那是瘋人，她亂講。（問：證人葉素伶如果不是要跟你買安非他命，她為何要打電話給你？）她要吵我。（問：她為何要吵你？）她老公有在吃安非他命，不讓葉素伶知道，所以葉素伶打電話給我，問我有沒有安非他命可以賣給她，我就跟她打哈哈等語（偵一卷第256頁），是以被告於警詢及偵查中，均承認其與證人葉素伶於112年4月16日18時12分及18時35分許通訊中，雙方談論之「某物」即為甲基安非他命；且上開通訊監察譯文中，雙方雖均未敘及具體內容，卻依然交談流暢，顯對真正交談目的有共識及默契，均足以補強上開證人葉素伶於偵查中之證述。是以被告確實有於如附表編號1所示時、地，以新臺幣（下同）500元之代價，與證人葉素伶交易甲基安非他命1包之事實甚明。　⒌又衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。被告為證人葉素伶取得甲基安非他命後，與證人葉素伶於如附表編號1所示時、地，以500元之代價交易甲基安非他命1包，客觀上已呈現毒品交易之外觀，對被告而言應極具風險性，而被告與證人葉素伶間復無深刻交情或其他密切關係，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，出售毒品給證人葉素伶，本案又無其他事證足認被告係按同一價格轉讓、確未牟利，是被告如附表編號 1所示犯行，主觀上確有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之不法意圖，堪以認定。　⒍綜上，被告所辯係屬事後飾卸之詞，委無可採，被告確有如附表編號1所示販賣第二級毒品之犯行無誤。二、如附表編號2部分：　㈠訊據被告否認犯行，辯稱：證人葉素伶所述不實，伊與證人葉素伶於如附表編號2之時、地並未見面等語（本院卷第102 頁）。被告之辯護人則以：證人葉素伶可能為減輕刑責，將罪責推給所謂上游之被告承擔；通訊監察譯文未提及購買第二級毒品有關數量、價金等相關情事等語（本院卷第239頁），為被告辯護。　㈡經查：　⒈甲門號為被告所使用之手機門號，已如前述，且甲門號於112 年4月18日18時7分許、18時38分許之通話，係被告與證人葉素伶之通話內容，為被告於警詢中所承認（警卷第12至13頁），且與證人葉素伶於偵查中之證述相符（他一卷第89至94 頁），並有通訊監察錄音及譯文1份可佐（警卷第94至95頁），是此部分事實，首堪認定。　⒉證人葉素伶於偵查中證稱：（問：你要買之前，有先打電話跟甲○○聯絡，再跟他約時間地點見面？）對。（問：晴慧幼兒園就在你家附近？）答：對。（問：你另外112年4月18日晚上6時48分許，在晴慧幼兒園外，跟甲○○買安非他命1包85 0元？）是。（問：你當場就給他錢，他當場給你安非他命？）對等語（他一卷第91頁)，足認證人葉素伶針對毒品交易之時間、地點、毒品種類、交易金額、交易流程等事項，證述明確。　⒊又根據被告與證人葉素伶（乙門號）於112年4月18日之通訊監察譯文，內容略為：①18時7分許：「（證人葉素伶）安哪啦？（被告）還沒啦。（證人葉素伶）啊沒你到底在哪裡啊？（被告）我在超商等欸。（證人葉素伶）在哪等啦？（被告）林邊的超商欸。（證人葉素伶）要等多久啊？（被告）我就是跟你講說要1小時到現在。（證人葉素伶）你還要再等多久講一下好嗎？（被告）我災？（證人葉素伶）你這下 …我真的不要出來了，我不會騙你。（被告）還是今天不用。（證人葉素伶）今天若沒有，我明天也不會那個啦。（被告）現在…也沒有太好。（證人葉素伶）別再邀我去講了。（被告）賀。」②18時38分許「（被告）喂，現在要過去了。（證人葉素伶）要多久啊。（被告）近10分內。（證人葉素伶）賀啦。（被告）賀。」（警卷第94至95頁）足認雙方於如附表編號2所示之時、地，確實有相約見面，雙方見面前被告在林邊的超商內等待「某人或某物」，且被告等到「某人或某物」後，才前往證人葉素伶所在之處赴約，足以補強上開證人葉素伶於偵查中之證述，足證雙方於如附表編號 2之時、地有見面一事。　⒋按補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，已如前述。辯護人雖以前詞為被告辯護，然據被告於警詢中表示：112年4月18日18時7分、18時38分許之通話內容，係證人葉素伶問伊有無安非他命可以買，伊就看別人有沒有，伊幫證人葉素伶問等語（警卷第12至13頁）；又於偵查中陳稱：〔問：為何證人葉素伶會作證說剛才檢察官問你的那5次（附表編號1至5）都有跟你買安非他命？〕那是瘋人，她亂講。（問：證人葉素伶如果不是要跟你買安非他命，她為何要打電話給你？）她要吵我。（問：她為何要吵你？）她老公有在吃安非他命，不讓葉素伶知道，所以葉素伶打電話給我，問我有沒有安非他命可以賣給她，我就跟她打哈哈等語（偵一卷第256頁），足認被告於警詢、偵查中均表示，上開通話係證人葉素伶向其洽購甲基安非他命，且被告於警詢中自述有協助證人葉素伶尋找甲基安非他命供貨上游之行為，皆與上開通訊監察譯文中，被告與證人葉素伶見面前先在林邊之超商等待「某人或某物」、向證人葉素伶稱要等1小時等情節相符；又上開通訊監察譯文中，雙方雖均未敘及具體內容，卻依然交談流暢，顯對真正交談目的有共識及默契，均足以補強上開證人葉素伶於偵查中之證述。是以被告確實有於如附表編號2之時、地，以850元之代價販售甲基安非他命1包予證人葉素伶甚明。　⒌又衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，已如前述。被告為證人葉素伶尋找甲基安非他命之上游，並取得甲基安非他命後，與證人葉素伶於如附表編號2所示時、地，以850元之代價交易甲基安非他命1包，客觀上已呈現毒品交易之外觀，對被告而言應極具風險性，而被告與證人葉素伶間復無深刻交情或其他密切關係，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，出售毒品給如證人葉素伶，本案又無其他事證足認被告係按同一價格轉讓、確未牟利，是被告如附表編號2所示犯行，主觀上確有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之不法意圖，堪以認定。　⒍綜上，被告所辯係屬事後飾卸之詞，委無可採，被告確有如附表編號2所示販賣第二級毒品之犯行無誤。三、如附表編號3部分：　㈠訊據被告否認犯行，辯稱：不記得有無與證人葉素伶見面，也不記得談論何物之品質等語（本院卷第102頁）。被告之辯護人則以：證人葉素伶可能為減輕刑責，將罪責推給所謂上游之被告承擔；通訊監察譯文未提及購買第二級毒品有關數量、價金等相關情事等語（本院卷第239頁），為被告辯護。　㈡經查：　⒈甲門號為被告所使用之手機門號，且甲門號於112年4月21日1 6時10分許至16時37分許之通話，均係被告與證人葉素伶之通話內容，為被告所不爭執（本院卷第102、104頁），且與證人葉素伶於偵查中之證述相符（他一卷第89至94頁），並有通訊監察錄音及譯文1份可佐（警卷第94至95頁），是此部分事實，首堪認定。　⒉證人葉素伶於偵查中證稱：（問：在000年0月00日下午4時27 分許，有跟被告約在東港鎮沿海五路跟水源路口的一個蓋房子的工地，跟被告買了安非他命1包1,000元？）有。（問：也是一手交錢一手交貨？）是等語（他一卷第91頁)，足認證人葉素伶針對毒品交易之時間、地點、毒品種類、交易金額、交易流程等事項，證述明確。　⒊又根據被告與證人葉素伶（乙門號）於112年4月21日之通訊監察譯文，內容略為：①16時10分許：「（被告）喂。（證人葉素伶）別太那個蛤…誇張啦。（被告）你說啥？（證人葉素伶）別太誇張。（被告）誇張，…。（證人葉素伶）同款啦，你跟他說別太誇張就好。（被告）賀。」②16時20分許：「（被告）喂。（證人葉素伶）喂，你還要多久啊？（被告）我在東港橋頭。（證人葉素伶）我剛剛到位啦。（被告）那天…那個沒，人家蓋房子那。（證人葉素伶）賀啦。」③16時27分許：「（證人葉素伶）喂好啦。（被告）嘿啊，緊咧啊，來蓋房子這。」④16時37分許：「（證人葉素伶）喂。（被告）安哪。（證人葉素伶）那欸蛤貴啊？（被告）品質不同啦。（證人葉素伶）不同的喔。（被告）嘿啦。」（警卷第95至96頁），足認被告與證人葉素伶於附表編號 3所示之時間，確實有於東港某建築工地碰面，且證人葉素伶於雙方見面時，有向被告購買「某物」，因而在分別後特意致電向被告抱怨「某物」之價格昂貴，被告則答覆以「品質不同」，以合理化「某物」之售價。上開通訊譯文所呈現之交易時間、地點，均與證人葉素伶證述之內容相符，堪以補強上開證人葉素伶於偵查中之證述，足認被告與證人葉素伶確實有於附表編號3所示之時、地，以1,000元之代價交易「某物」。　⒋按補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，已如前述。辯護人雖以前詞為被告辯護，然據被告於偵查表示：〔問：為何證人葉素伶會作證說剛才檢察官問你的那5次（即附表編號1至5）都有跟你買安非他命？〕那是瘋人，她亂講。（問：證人葉素伶如果不是要跟你買安非他命，她為何要打電話給你？）她要吵我。（問：她為何要吵你？）她老公有在吃安非他命，不讓葉素伶知道，所以葉素伶打電話給我，問我有沒有安非他命可以賣給她，我就跟她打哈哈等語（偵一卷第256頁），是以被告於偵查中已承認上開通話係證人葉素伶向其洽購甲基安非他命一事；又上開通訊監察譯文中，雙方雖均未敘及具體內容，卻依然交談流暢，顯對真正交談目的有共識及默契，均足以補強上開證人葉素伶於偵查中之證述。是以被告有於如附表編號3所示時、地，以1 ,000元之價格販售甲基安非他命1包予證人葉素伶之事實甚明。　⒌又衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，已如前述。被告與證人葉素伶於如附表編號3所示時、地，以1,000元之代價交易甲基安非他命1包，客觀上已呈現毒品交易之外觀，對被告而言應極具風險性，而被告與證人葉素伶間復無深刻交情或其他密切關係，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，出售毒品給如證人葉素伶，本案又無其他事證足認被告係按同一價格轉讓、確未牟利，是被告如附表編號3所示犯行，主觀上確有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之不法意圖，堪以認定。　⒍綜上，被告所辯係屬事後飾卸之詞，委無可採，被告確有如附表編號3所示販賣第二級毒品之犯行無誤。　四、如附表編號4部分：　㈠訊據被告否認犯行，辯稱：不記得有無與證人葉素伶見面等語（本院卷第102頁）。被告之辯護人則以：證人葉素伶可能為減輕刑責，將罪責推給所謂上游之被告承擔；證人葉素伶在監聽譯文有提及「吃一吃很好睡」，與施用甲基安非他命之成效顯然不符；通訊監察譯文未提及購買第二級毒品有關數量、價金等相關情事；證人林進三雖於偵查中證述伊發現證人葉素伶向被告購買甲基安非他命一事，然並非證人林進三親自聽聞兩人交易甲基安非他命之過程，屬於傳聞證據等語（本院卷第102、239頁），為被告辯護。　㈡經查：　⒈甲門號為被告所使用之手機門號，且甲門號於112年4月22日1 2時32分許至12時57分許之通話，均係被告與證人葉素伶之通話內容，為被告所不爭執（本院卷第104頁；聲羈卷第19 至25頁），且與證人葉素伶於偵查中之證述相符（他一卷第 89至94頁），並有通訊監察錄音及譯文1份可佐（警卷第97 至100頁），是此部分事實，首堪認定。　⒉證人葉素伶於偵查中證稱：（問：在112年4月22日中午12時5 7分許，跟被告約在東港鎮沿海五路跟水源路口的蓋房子工地，你跟被告買了安非他命1包950元？）是。（問：也是一手交錢一手交貨？）是等語（他一卷第92頁)，足認證人葉素伶針對毒品交易之時間、地點、毒品種類、交易金額、交易流程等事項，證述明確。　⒊又根據被告與證人葉素伶（乙門號）於112年4月22日之通訊監察譯文，內容略為：①12時32分許：「（證人葉素伶）你現在有稍微那個…我現在就是等到禮拜一才有的領。（被告）你有沒有得拿？（證人葉素伶）我不曾跟朋友拿錢，我要跟誰拿錢？（被告）你也是要先跟別人借，我身上沒半角了。（證人葉素伶）我光是這陣子拿多少了，你自己知道。（被告）上次人家叫你一次弄一弄拿一拿，你不要。（證人葉素伶）我怎麼知道吃一吃睡著，還很好睡。你不知道喔？（被告）我啊災。（證人葉素伶）我不會騙你啦。啊現在怎樣啦。（被告）你趕快設法啦，不然我這也沒辦法先拿啦。（證人葉素伶）你有方便嗎？我先問你有沒有方便？（被告）我有方便過去，但是不方便給人家欠。（證人葉素伶）不然我先那個…（被告）跟誰借？（證人葉素伶）還有誰？（被告）妳老公喔？（證人葉素伶）嘿。你拿幾過來，好嗎？（被告）拿幾過去啊？（證人葉素伶）要多久啦？（被告）起厝那。（證人葉素伶）我們這起厝那齁？（被告）我現在馬上過去。」②12時57分許：「（證人葉素伶）喂？你還沒來？（被告）到了。」（警卷第97至100頁）足認證人葉素伶有於附表編號4所示時間前，致電被告洽購「幾」，兩人相約於證人葉素伶住處附近之建築工地見面，且被告有前往該址赴約進行交易。上開通訊譯文所呈現之交易時間、地點，均與證人葉素伶證述之內容相符，堪以補強上開證人葉素伶於偵查中之證述，足認被告與證人葉素伶確實有於附表編號 4所示之時、地，以950元之代價交易「幾」。　⒋按補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，已如前述。辯護人雖以前詞為被告辯護，然據被告於偵查表示：〔問：為何證人葉素伶會作證說剛才檢察官問你的那5次（附表編號1至5）都有跟你買安非他命？〕那是瘋人，她亂講。（問：證人葉素伶如果不是要跟你買安非他命，她為何要打電話給你？）她要吵我。（問：她為何要吵你？）她老公有在吃安非他命，不讓葉素伶知道，所以葉素伶打電話給我，問我有沒有安非他命可以賣給她，我就跟她打哈哈等語（偵一卷第256頁），足認被告於偵查中已承認上開通話係證人葉素伶向其洽購甲基安非他命一事，足認雙方於上開通話中欲交易之「幾」即為甲基安非他命；又上開通訊監察譯文中，雙方雖均未敘及具體內容，卻依然交談流暢，顯對真正交談目的有共識及默契，均足以補強上開證人葉素伶於偵查中之證述。　⒌另根據證人即葉素伶之前配偶林進三，持上開證人葉素伶所用乙門號，於同（22）日稍晚與被告之通訊監察譯文略以： ①16時45分許：「（證人林進三）喂，蓮霧嗎？（被告）是，你是誰。（證人林進三）你再賣給我老婆，我叫你包起來，我不會騙你。（被告）哪有？（證人林進三）吼？大家兄弟事，不用這樣。（被告）那個是她打給我的。（證人林進三）不管啦，我跟你說這樣就是這樣，你看會不會包起來？（被告）好，我了解。」②17時5分許：「（證人林進三）喂？蓮霧嗎？我跟你說我老婆被我打到住院，我現在兄弟事。（被告）你這樣說我不會怎樣。（證人林進三）我老婆跟你拿東西對不對？（被告）誰？（證人林進三）我老婆。（被告）對啊，我不要，她一直打，好幾次了。（證人林進三）她打給你，有沒有跟你拿？（被告）屋啦。」（警卷第177 頁）顯示證人林進三曾於如附表編號4所示時間之當日稍晚致電被告，向被告表示其知悉被告有販賣「某物」給證人葉素伶，被告亦承認此事，且證人林進三要求被告不得再拿「某物」給葉素伶，可見證人林進三亦知悉「某物」之內容，因而要求被告不得再提供予證人葉素伶。復參酌證人林進三於偵查中證稱：上開通話內容係我打電話質問被告為何販賣安非他命給我太太等語（偵一卷第484頁）；以及被告於警詢中表示：上開通話是證人林進三說我賣毒品給證人葉素伶等語（警卷第43頁），亦徵被告於如附表編號4之時、地販賣給證人葉素伶之「幾」，即為甲基安非他命無誤。況且證人林進三針對該次通話內容所為之陳述，屬於其親自見聞之事實，並非傳聞證據，自可用於補強證人葉素伶於偵查中之證述。再佐以被告於偵查中證稱：證人林進三以前也是吃安非他命的，都是有施用安非他命的，圈子裡的人就會認識等語（偵一卷第235頁），顯示證人林進三與被告同為施用甲基安非他命之人，彼此間有一定之認識，在在均足以佐證被告確實有如附表編號4所示之販賣甲基安非他命行為。　⒍又衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，已如前述。被告與證人葉素伶於如附表編號4所示時、地，以950元之代價交易甲基安非他命1包，客觀上已呈現毒品交易之外觀，對被告而言應極具風險性，而被告與證人葉素伶間復無深刻交情或其他密切關係，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，出售毒品給如證人葉素伶，本案又無其他事證足認被告係按同一價格轉讓、確未牟利，是被告如附表編號 4所示犯行，主觀上確有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之不法意圖，堪以認定。　⒎至辯護人主張證人葉素伶稱「吃一吃很好睡」顯然與施用甲基安非他命之效用不符一節，查被告與證人葉素伶於112年4 月22日12時32分許之通訊監察譯文略以：「（證人葉素伶）我怎麼知道吃一吃睡著，還很好睡，你不知道喔？（被告）我啊災。」（警卷第97至98頁）顯示雙方均對於該物助眠一事感到意外；此與證人葉素伶於偵查中表示，伊吸了之後想睡覺，覺得被告提供之甲基安非他命品質不好等語（他一卷第93頁），互核相符，足認證人葉素伶稱「吃一吃很好睡」一事，係在批評被告提供之甲基安非他命品質不佳，亦徵被告確有如附表編號4所示犯行無誤。　⒏綜上，被告所辯係屬事後飾卸之詞，委無可採，被告確有如附表編號4所示販賣第二級毒品之犯行無誤。　五、如附表編號5部分：　㈠訊據被告否認犯行，被告之辯護人則以：證人葉素伶可能為減輕刑責，將罪責推給所謂上游之被告承擔；通訊監察譯文、監視器翻拍畫面均未提及購買第二級毒品有關數量、價金等相關情事等語（本院卷第239頁），為被告辯護。　㈡經查：　⒈甲門號為被告所使用之手機門號，被告有於如附表編號5所示時間、地點，與證人葉素伶碰面，又甲門號於112年4月18日 9時34分許至9時42分許之通話，均係被告與證人葉素伶之通話內容等情，為被告所不爭執（本院卷第104頁；聲羈卷第1 9至25頁），且與證人葉素伶於偵查中之證述相符（他一卷第89至94頁），並有通訊監察錄音及譯文1份（警卷第100至 103頁）、監視錄影畫面擷圖6張（警卷第105至107頁）在卷可佐，是此部分事實，首堪認定。　⒉證人葉素伶於偵查中證稱：（問：你曾經有一次，到東港鎮中正圖書館，用公用電話打給被告，說要買安非他命？）是。（問：是不是在112年5月18日早上9時57分，用公用電話跟被告聯絡後，就約在東港鎮船頭路統一超商大鵬灣門市的外面見面？）對。（問：你騎機車過去後，就有看到甲○○，然後你們二個就騎機車彎到統一超商旁邊的那條路交易？）是。（問：這一次是買安非他命1包700元？）對等語（他一卷第92頁)，足認證人葉素伶針對毒品交易之時間、地點、毒品種類、交易金額、交易流程等事項，證述明確。　⒊又根據被告與證人葉素伶於112年5月18日之通訊監察譯文，內容略為：①9時34分許：「（被告）我昨天過去都沒人啦。（證人葉素伶）不然等下你隨過來。我現在在外面。（被告）嘿啦，你就要過來…超商，警察局前面這間超商7-11。（證人葉素伶）哪一個？（被告）船啊頭那個。（證人葉素伶）賀啦，你現在隨過。（被告）你若找不到我，就用公用電話打。（證人葉素伶）賀，你現在隨過。（被告）我災啦，我才會安全。」②9時42分許：「（證人葉素伶）喂。（被告）到了膩。（證人葉素伶）嘿啊。（被告）賀，我隨到。（證人葉素伶）你說在哪去了？（被告）土地公廟前面的那間超商。（證人葉素伶）你先拿個「五」給我啦。（被告）你別又說「五」的事情，聽沒？隨到，差不多5分鐘。（證人葉素伶）賀啊拉，到了。（被告）你到了沒。（證人葉素伶）緊捏啦。（被告）賀。」足認被告與證人葉素伶有於如附表編號5所示時、地碰面，且雙方碰面前有透過電話聯繫，證人葉素伶以數量「五」要求被告提供「某物」，被告則要求證人葉素伶以公共電話聯繫，以保安全，並要證人葉素伶勿談及「五」，顯示雙方見面所欲交付之物在交易上有危險性，買賣雙方於言談中須避免提及特定詞彙，以確保交易安全，合理推論此交易應具有違法性，而與證人葉素伶於偵查中之證述相符，堪以此補強證人葉素伶之證述，足認被告與證人葉素伶確實有於附表編號5所示之時、地，以700元之代價交易「某物」。　⒋按補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，已如前述。辯護人雖以上開通訊監察譯文、監視器影像均未提及毒品交易之數量、價金等語，為被告辯護。然據被告於偵查表示：〔問：為何證人葉素伶會作證說剛才檢察官問你的那5次（附表編號1至5）都有跟你買安非他命？〕那是瘋人，她亂講。（問：證人葉素伶如果不是要跟你買安非他命，她為何要打電話給你？）她要吵我。（問：她為何要吵你？）她老公有在吃安非他命，不讓葉素伶知道，所以葉素伶打電話給我，問我有沒有安非他命可以賣給她，我就跟她打哈哈等語（偵一卷第256頁），足認被告於偵查已承認上開通話係證人葉素伶向其洽購甲基安非他命一事，是以雙方於上開通話中欲交易之「某物」即為甲基安非他命；又上開通訊監察譯文中，雙方雖均未敘及具體內容，卻依然交談流暢，顯對真正交談目的有共識及默契，已足以補強上開證人葉素伶於偵查中之證述。　⒌又衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，已如前述。被告與證人葉素伶於如附表編號5所示時、地，以700元之代價交易甲基安非他命1包，客觀上已呈現毒品交易之外觀，對被告而言應極具風險性，而被告與證人葉素伶間復無深刻交情或其他密切關係，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，出售毒品給如證人葉素伶，本案又無其他事證足認被告係按同一價格轉讓、確未牟利，是被告如附表編號 5所示犯行，主觀上確有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之不法意圖，堪以認定。　⒍綜上，被告所辯係屬事後飾卸之詞，委無可採，被告確有如附表編號5所示販賣第二級毒品之犯行無誤。　六、綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。參、論罪科刑：一、核被告如附表編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪。被告如附表編號1至5所示販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。二、被告如附表編號1至5所為，共5次販賣第二級毒品罪，均屬犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。三、刑之加重減輕事由：　㈠累犯：被告前因施用毒品及販賣第二級毒品案件，經①本院以 99年度易字第1096號判決，判處有期徒刑6月；②本院以100 年度訴字第395號判決，判處有期徒刑6月、1年4月；③臺灣高等法院高雄分院以101年度上訴字第271號判決，判處有期徒刑4年2月、4年2月、4年、4年，於102年5月25日經臺灣高等法院高雄分院以102年聲字第555號裁判，定應執行刑10年 6月確定，於100年3月23日入監執行，於107年5月18日假釋出監付保護管束，迄110年2月6日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，業經起訴書指述明確，並提出刑案資料查註紀錄表作為證據，而被告於本院審理過程中，對於本院依職權調查之臺灣高等法院被告前案紀錄表，亦未爭執其真實性（本院卷第230頁），足認檢察官已就被告構成累犯之前階段事實為主張，並具體指出證明方法。起訴書並指明：被告前因施用毒品及販賣毒品案件，經法院分別判處有期徒刑及合併定應執行刑有期徒刑10年6月確定，入監執行後於1 07年5月18日假釋出監，迄110年2月6日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有刑案資料查註紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依法加重其刑等語，是檢察官亦已說明被告屢犯施用毒品、販賣毒品犯罪，經入監執行、假釋出監，假釋期滿後仍再犯販賣毒品罪，本案確有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀。本院考量被告確實並未因上開案件徒刑之執行而知所警惕，而再犯本案犯行，對刑罰反應力薄弱，又非屬司法院釋字第775號中所稱「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪之個案」，爰就被告本案所犯共5次販賣第二級毒品罪犯行，均依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分，加重之（依刑事裁判書類簡化原則，判決主文不記載累犯）。　㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院105年度台上字第2625 號、105年度台上字第2551號判決意旨參照）。又按同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。本件被告所犯如附表編號1至5所示犯之販賣第二級毒品5次之犯行，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖屬不該，惟被告販賣第二級毒品之單次交易金額僅 500至1,000元，每次販賣數量僅1包，5次之交易對象均屬同一人，顯較大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所差異，所生危害程度亦屬不同，若逕處以毒品危害防制條例第4條第2項之最輕本刑10年以上有期徒刑，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告如原判決附表編號1至5所示之所犯販賣第二級毒品之犯行部分，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並依法先加重後減輕之。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但戕害身體健康甚鉅，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂、戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧所可能衍生之損害，恣意販賣之而助長毒品流通，實應給予相當非難。且被告犯後始終否認犯行，逃避應承擔之司法責任。又被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜、施用毒品等前案（構成累犯部分不重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑；併斟酌其各次販賣毒品之金額、數量、交易對象之數量；兼衡其於本院審理中自陳之智識程度、家庭經濟情況(本院卷第230頁)，暨其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，就被告所犯如附表編號1至5所示之犯行，分別量處如附表編號1至5「主文」欄所示之刑。另衡以被告所犯如附表編號1至5所示之罪行，考量整體犯罪過程之各罪關係、所侵害之法益、數罪對法益侵害之加重效應及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀，予以綜合判斷，定其應執行刑如主文。肆、沒收：一、扣案物：扣案OPPO手機1支（搭載甲門號、IMEI：000000000 000000)，為被告所有、與證人葉素伶通訊所使用之物，業據被告於本院準備程序中所承認（警卷第5至20頁），並有通訊監察譯文在卷可佐（警卷第93至103頁），爰依刑法第3 8條第2項，於所犯之販賣第二級毒品罪行項下，宣告沒收。至扣案之夾鏈袋1包，無證據證明為被告犯本案所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。二、犯罪所得：據證人葉素伶證述，被告如附表編號1至5所示之販賣第二級毒品罪行，分別獲有如附表編號1至5「交易內容」欄所示之犯罪所得。且被告於112年4月22日與證人葉素伶之通話中，已表明其不接受賒帳之販賣模式（警卷第98頁），應認被告每次交易均有收取如附表編號1至5「交易內容」欄所示之價金，爰依照刑法第38之1條第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙、無罪部分一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於附表編號 6至8所示時間、地點，以附表編號6至8「交易內容」欄所示之毒品數量、金額，販賣甲基安非他命予林義雄共3次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。三、又毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於通訊聯絡時，常見以買賣雙方知悉之特定暗語或彼此已有默契之含混話語，替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易。惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4條第1項至第4項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，因此，在以毒販間通話之通訊監察錄音譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告為全部或部分坦認，或依案內相關證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察錄音譯文內容相同，兩案手法具有相當相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者一己所為單方陳述，尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院109年度台上字第803號判決意旨參照)。四、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：　　被告之供述、證人林義雄警詢及偵查中之證述、本院核發之通訊監察書、被告與證人林義雄對話之通訊監察錄音內容及譯文、警方於112年6月1日13時31分前後，在被告住處附近埋伏蒐證之錄影內容及截圖照片、證人林義雄提供其以手機與被告對話之截圖內容、警方於112年6月4日16時26分前後，在被告住處附近埋伏蒐證之錄影內容及截圖照片等證據為其主要論據。五、訊據被告否認犯行，辯稱：編號6部分，我跟證人林義雄沒有見面；編號7部分：我跟林義雄有在我家見面，我本身有欠他錢，他常來討債，我們在我家喝啤酒，我沒有給他安非他命；編號8部分，我跟林義雄有在我家見面，我沒有販售甲基安非他命給他等語（本院卷第102頁）。辯護人則以：卷內通訊監察譯文、LINE對話紀錄均未提及販賣第二級毒品有關數量、價金等情事等語（本院卷第239頁），為被告辯護。六、經查：　㈠如附表編號6部分：　⒈證人林義雄於偵查中證稱：（問：你在112年5月17日晚上10 時2分許，跟被告約在屏東縣東港鎮大潭國小前跟他買了500 元的安非他命1包？）對。（問：當天你有事先打電話給甲○ ○問他有沒有安非他命？）對。（問：地點是誰約的？）被告說的。（問：為何約在大潭國小？）應該他剛好在附近，在朋友家。（問：大潭國小你熟嗎？）不熟。（問：被告的家在林邊鎮安？）對。（問：他家前面的那條路就可以直接通到大潭國小？）對等語(他一卷第195至199頁）；審理中證稱：（問：你在112年5月17日22時2分許有無見過被告？）有。（問：在哪裡見到被告？）大潭國小。（問：為何當天與被告見面？）拿毒品。（問：你有跟被告買毒品嗎？）對。（問：你買多少錢的毒品？）500元。（問：買幾包？）壹包，用夾鏈袋裝等語（本院卷第143至150頁），足認證人林義雄針對毒品交易的金額、地點、毒品之數量，於偵查及審理中之證述大致相符，堪以採信。　⒉被告與證人林義雄於112年5月16日、17日之通訊監察譯文，內容略為：①112年5月16日11時49分許：「（被告）嘿。（證人林義雄）喂，都沒消息。（被告）有再打給你啦，我打給你就是有了啦。（證人林義雄）賀。」②112年5月17日21 時5分許：「（證人林義雄）喂。（被告）喂，我馬上找卡給你啦，免擔心啦。（證人林義雄）吼，緊捏啦。」③21時5 2分許：「（被告）喂。（證人林義雄）喂，要去哪裡找你？（被告）國小。（證人林義雄）我底厝，哪一個國小。（被告）大潭國小。（證人林義雄）我走過去找你。（被告）賀。」④22時2分許：「（證人林義雄）喂。（被告）喂，我供吼你聽。（證人林義雄）我到了捏，喂。」觀諸上開通訊監察譯文，顯示證人林義雄確實有託被告代為尋覓「卡」，被告亦應允之，且雙方有於如附表編號6所示之時間、地點碰面，堪以補強證人林義雄於偵查中之證述，足認被告與證人林義雄確實有於如附表編號6所示之時間、地點碰面，並交付某物。　⒊然衡以販賣各級毒品罪之法定刑度差異甚大，是以，除了購毒者之證述以外，本院尚須其他補強證據，方能認定被告確有購毒者所指述之販賣該級毒品之犯行。證人林義雄雖於偵查中證述雙方於上開時間、地點，以500元交易甲基安非他命1包，然證人林義雄於本院審理中卻證述：（問：你打電話給被告，被告就說「我馬上找卡給你啦，免擔心啦」，這是何意？）我不知道，我也聽不懂等語（本院卷第150頁），是以上開通訊監察譯文中，被告承諾欲代證人林義雄尋覓之「卡」是否為甲基安非他命，已有可疑。況且，本案除證人林義雄之單一指述外，並無其他證據可以佐證，被告及證人林義雄具有以「卡」代表甲基安非他命之共識或默契。若本院採信證人林義雄於偵查中之證述，在別無其他證據之下，認定被告於上開通訊監察譯文中，受託提供給證人林義雄之「卡」即為甲基安非他命，豈非將被告所涉販賣毒品之刑度，完全取決於證人林義雄證述之內容。是以，綜合以上證據，尚難使本院達到毫無合理懷疑之心證，認定被告有公訴意旨所指如附表編號6所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。　　㈡如附表編號7部分：　⒈證人林義雄於偵查中證稱：（問：另外在112年6月1日中午1 點13分許，你有騎機車到林邊鎮安永和路104之1號被告的住家，跟他買了安非他命1包500元？）因為他在今年5月底就先跟我收了500元，沒有給我安非他命，所以我6月1日才會打電話給他，我記得我已經去2次，第1次去他說還沒有，我就先回家，過了1、2小時，他跟我說他有了，叫我過去拿，我就騎機車直接去他家，我沒有進到他家裡，在他家前面的一個鐵皮屋屋簷下，他拿給我安非他命1包。（問：為何你在112年5月底給他500元他沒有給你安非他命？）答：他是先跟我說要借500元，我就先借他了，所以我6月1日買的這一包，就是用他借的錢抵銷等語（偵一卷第197頁），足認證人林義雄針對毒品交易之時間、地點、毒品種類、毒品數量、交付價金之方式等節，證述明確。　⒉根據監視器畫面，證人林義雄於112年6月1日13時22分許，騎乘車牌號碼000-000號機車經過被告住處，並轉頭查看，並未進入被告之住處，即迴轉離開，又於同日13時36分許，再次騎車前往被告住處，並進入被告住處，於同日14時2分許離開等情，有監視錄影畫面擷圖15張（警卷第139至153頁）在卷可佐，堪以補強證人林義雄於偵查中之證述，足認被告與證人林義雄確實有於如附表編號7所示時間、地點碰面一事。　⒊被告與證人林義雄於112年6月1日之通訊監察譯文，內容略以：①12時10分許：「（證人林義雄）嘿。你電話為什麼都沒接。（被告）我剛轉靜音。（證人林義雄）可以止幾口沒有？（被告）晚一點啦。（證人林義雄）還要晚一點？快一點好不好。（被告）好啦。」②12時21分：「（證人林義雄）怎樣？（被告）甚麼時候要簽牌？（證人林義雄）啊怎樣？（被告）簽兩支。（證人林義雄）我沒有了啦，（被告）我就是說這種情形。（證人林義雄）多久才有啦，不夠在跟你補啦。（被告）我現在就是…那個…要吃。（證人林義雄）對啦，多久才有？（被告）半小時。」綜觀上開通訊監察譯文，足認證人林義雄確實有於如附表編號7所示時間雙方碰面前，要求被告提供「可以止幾口」之物，被告則表示稍晚可以提供。足以補強上開證人林義雄於偵查中之證述，是以被告確實有於如附表編號7所示之時、地，向證人提供「可以止幾口」之物。　⒋衡以販賣各級毒品罪之法定刑度差異甚大，是以，除了購毒者之證述以外，本院尚須其他補強證據，方能認定上開通監察譯文中「可以止幾口」之物，即為證人林義雄所指甲基安非他命。然而，本案除證人林義雄之單一指述外，並無其他證據可以佐證雙方交易之物為第二級毒品甲基安非他命，是以，綜合以上證據，尚難使本院達到毫無合理懷疑之心證，認定被告有公訴意旨所指如附表編號7所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。　㈢如附表編號8部分：　⒈證人林義雄於偵查中證稱：（問：112年6月4日的下午4時19 分許，你又去甲○○的住家，跟他買了1包安非他命500元？）不算跟他買，他6月3日跟我借1,500元，叫我6月4日過去跟他拿錢，結果我過去他沒錢給我，就拿了1包大約500元的安非他命給我，所以他還欠我1,000元。（問：是他主動要拿一包安非他命給你抵500元，還是你本來就要去跟他買安非他命？）我去是要跟他拿借的錢，結果他說要拿一包500元的安非他命給我抵等語（偵一卷第197至198頁），足認證人林義雄針對毒品交易之時間、地點、毒品種類、毒品數量、交付價金之方式等節，於偵查中證述明確。　⒉根據監視器畫面，證人林義雄於112年6月4日16時26分許，騎車抵達往被告住處，又於同日14時28分許騎車離開等情，有監視錄影畫面擷圖15張（警卷第139至153頁）在卷可佐；且被告亦於本院準備程序中承認伊與證人林義雄有於如附表編號8所示時、地碰面（本院卷第102頁），均堪以補強證人林義雄於偵查中之證述，足認被告與證人林義雄確實有於如附表編號8所示時間、地點碰面一事。另根據證人林義雄提供之其與被告之LINE對話紀錄（未顯示日期，據證人林義雄稱係112年6月4日之對話紀錄），被告於14時56分被告傳訊息給證人林義雄「等一下我打電話給你你就過來」、16時19分傳訊息「可以過來了」，亦徵雙方有於如附表編號8所示時間、地點碰面一事屬實。　⒊然而，本案除證人林義雄之單一指述外，並無其他證據可以佐證雙方於如附表編號8所示時、地有交易行為，且交易之物為第二級毒品甲基安非他命。是以，綜合以上證據，尚難使本院達到毫無合理懷疑之心證，認定被告有公訴意旨所指如附表編號8所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。七、綜上所述，本案依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指如附表編號6至8共3次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，自屬不能證明被告犯罪，應為其無罪之諭知。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。　　本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官林吉泉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　30　　日刑事第七庭　審判長法　官　涂裕洪法官潘郁涵法官詹莉荺以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　30　　日書記官鄭嘉鈴附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。附表：編號販賣對象時間地點交易內容主文 1 葉素伶 112年4月16日18時35分許屏東縣○○鎮○○○街00號(晴慧幼兒園)外甲基安非他命1包500元。甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案OPPO手機壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 葉素伶 112年4月18日18時48分許屏東縣○○鎮○○○街00號(晴慧幼兒園)外甲基安非他命1包850元。甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案OPPO手機壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 葉素伶 112年4月21日16時27分許屏東縣東港鎮沿海五路與水源路路口附近甲基安非他命1包1,000元。甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案OPPO手機壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 葉素伶 112年4月22日12時57分許屏東縣東港鎮沿海五路與水源路路口附近甲基安非他命1包950元。甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案OPPO手機壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 葉素伶 112年5月18日9時57分許屏東縣○○鎮○○路00000號(統一超商大鵬灣門市)旁甲基安非他命1包700元。甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案OPPO手機壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 林義雄 112年5月17日22時2分許屏東縣○○鎮○○路00號(大潭國小)前甲基安非他命1包500元。無罪。 7 林義雄 112年6月1日13時36分許屏東縣○○鄉鎮○村○○路00000號被告甲○○住處甲基安非他命1包500元(林義雄在112年5月底即已先付500元給甲○○)。無罪。 8 林義雄 112年6月4日16時26分許屏東縣○○鄉鎮○村○○路00000號被告甲○○住處甲基安非他命1包500元(由甲○○以其所欠林義雄1500元中抵償500元)。無罪。附錄：卷宗目錄對照表編號卷證簡稱原卷名稱 1 警卷高雄市政府警察局楠梓分局高市警楠分偵字第11272344500號卷 2 他一卷臺灣屏東地方檢察署111年度他字第2973號卷 3 他二卷臺灣屏東地方檢察署111年度他字第2973號卷（影卷） 4 警聲搜卷臺灣屏東地方檢察署112年度警聲搜字第361號卷 5 聲羈卷本院112年度聲羈字第104號卷 6 偵一卷臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第8674號卷 7 偵二卷臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第8674號卷（證據認可） 8 偵聲卷本院112年度偵聲字第128號卷 9 偵三卷臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第11355號卷

2024-10-31

KSHM-113-上訴-480-20241031-1

侵上訴

臺灣高等法院高雄分院

妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度侵上訴字第70號上訴人即被告方迦勒選任辯護人張清雄律師郭小如律師曾本懿律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院11 2年度侵訴字第70號，中華民國113年7月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第28842號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於「宣告刑」之部分，撤銷。上開撤銷部分，甲○○處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供一百八十小時之義務勞務，及接受法治教育二場次；並禁止對被害人AV000-S00000000為妨害性自主之行為，及禁止對被害人AV000-S00000000為騷擾、接觸或其他非必要之聯絡行為。緩刑期間付保護管束。事實及理由一、本案審理範圍：　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，已明示只對原審判決之量刑提起上訴，至於原審所為之事實、沒收，則不在上訴範圍（參本院卷第95頁），依前開說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否，進行審理。二、被告上訴意旨略以：被告始終坦承犯行，且與被害人AV000- S00000000（身分詳卷，下稱甲女）達成和解，並給付和解金完畢，犯後態度良好；請審酌被告並無前科，一時失慮犯此大錯，被告現已知所悔悟，原審量刑實在過重，有情輕法重之憾，請依刑法第59條之規定酌減其刑，並給予附條件之緩刑等語。三、上訴之論斷：㈠原審認被告犯成年人故意對少年犯強制性交罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查，刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。本件被告之行為，固然造成被害人甲女身心受有不小之傷害，實屬非是，然其犯後已坦承所為，復與被害人甲女達成調解，並當場給付調解金完畢，被害人甲女並表示請求法院從輕量刑，給予被告自新機會等情，有調解筆錄在卷可按（參原審院卷第77至78頁），足見被告有以實際行動填補損害，堪可見其悔意；又被告於本案前並無前科，素行良好，且有正當工作與家庭，有戶口名簿在卷可按，若不論情節一律以強制性交罪之最低度刑3年以上有期徒刑相繩，實過於嚴苛，與刑罰之罪刑相當及比例原則未必相符，容有針對個案情節予以舒嚴緩峻之必要，本院因認被告於本案有情輕法重堪可憫恕之情，自應依刑法第 59條之規定酌減其刑。原審未審酌上開情事予以減刑，實有未洽，被告上訴意旨指摘原審判決有前述違誤之處，為有理由，自應由本院就「宣告刑」之部分撤銷改判。　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為逞一己私慾，以應徵模特兒為名義帶同未滿18歲之被害人甲女前往汽車旅館，並以違反意願之方式，對被害人甲女強制性交，不僅戕害被害人甲女之身心健全，破壞被害人甲女對於人性之信賴，增加甲女日後與他人建立親密關係之困難，所為實有不該。惟念被告犯後始終坦承犯行，且與被害人甲女調解成立，並當場賠付和解金完畢，均如前述，顯見有以實際行動填補損害，犯後態度尚稱良好，又被告無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，素行尚佳，暨被告自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。　㈢末被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，茲念被告因一時失慮，致罹刑章，已與被害人甲女達成和解，並給付和解金完畢，亦如前述，可認被告有以實際行動填補損害，堪認其今後應有改過之意，本院因認被告前開所宣告之刑應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑5年，以啟自新。惟考量被告所犯之罪責非輕，並造成未成年人一定之傷害，為強化被告之法治觀念及自我控管能力，使其於緩刑期內能彌補對社會秩序所造成之衝擊，並經由義務勞務之付出，以期能深知警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74 條第2項第5款、第8款之規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供180小時之義務勞務，以及接受法治教育2場次，使其記取教訓，並培養正確之法治觀念。　㈣末按兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項規定「成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項」。本案被告係成年人故意對少年犯刑法妨害性自主罪章之罪而受緩刑宣告，審酌被告之犯罪動機及情節，為保護被害人甲女之安全及預防被告再犯，爰依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1 第2項第1款、第3款規定，命被告禁止對被害人甲女實施妨害性自主之行為，並禁止對被害人甲女為騷擾、接觸或其他非必要之聯絡行為。復依刑法第93條第1項第1款、第2款，及兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項之規定，諭知被告應於緩刑期間付保護管束。倘被告於緩刑期間違反上述負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，及兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第6項規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡杰承提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　31　　日刑事第五庭審判長法官簡志瑩法官李政庭法官王俊彥以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　31　　日書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

2024-10-31

KSHM-113-侵上訴-70-20241031-1

金上訴

臺灣高等法院高雄分院

詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度金上訴字第503號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告許仁賓選任辯護人杜昀浩律師上列上訴人因被告犯詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度金訴字第774號，中華民國113年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第18421號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。許仁賓共同犯修正前洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，累犯，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、許仁賓可預見提供金融機構帳戶給他人使用，可能作為詐騙集團詐欺取財供被害人匯款使用；及依照他人指示持金融機構帳戶提款卡領取款項後交付，或以轉帳方式將款項匯入指定帳戶，可能使被害人贓款流入詐騙集團掌控以致去向不明，仍基於該結果之發生不違背其本意之不確定故意，與某身分不詳通訊軟體Line暱稱「王小雪」之人共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財，及掩飾隱匿詐欺犯罪所得而洗錢之犯意聯絡，於民國111年10月18日前某時，由許仁賓提供臺灣銀行000-000000000000號帳戶（下稱本案臺銀帳戶）予「王小雪」使用。嗣於111年10月18日某時許，林Ｏ全與某年籍不詳自稱「王美麗」之網友聊天時，對方向其謊稱可以協助取回先前遭詐騙之款項，致林Ｏ全陷於錯誤，依「王美麗」之指示，先後匯款新臺幣（下同）6萬元、15萬元、15萬元、10萬元、4萬元、6萬元至本案臺銀帳戶，再由許仁賓依指示於111年10月18日15時15分、10月21日19時11分，在高雄市小港區宏平路臺灣銀行各提領6萬元、12萬元，再轉匯入「王小雪」指定之不詳帳戶、另以跨行轉帳方式匯出3萬元至某不詳帳戶；其餘款項則是以網銀跨行轉帳方式匯入其他不詳帳戶，以此方式製造金流斷點，移轉並隱匿詐欺犯罪所得之去向及所在。二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告許仁賓（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第105至106 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、前揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第10 5頁），核與被害人林Ｏ全於警詢時之指述相符，並有被告本案臺銀帳戶客戶開戶資料及交易明細、匯款申請書、被告提領之監視器畫面、Line對話擷圖等證據資料在卷為憑，足認被告之任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪：　㈠被告行為後，洗錢防制法已於113年8月2日修正施行，經比較新舊法之結果如下：　⒈修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後則移列為同法第19條第1項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。」並刪除修正前同法第14條第3項宣告刑範圍限制之規定。　⒉洗錢防制法第16條第2項，於112年6月14日修正前係規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」112 年6月14日修正後、113年8月2日修正前，同法第16條第2項則規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」113年8月2日修正施行後，則移列為同法第23 條第3項前段「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」　⒊綜上，修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，其法定本刑雖為7年以下有期徒刑，但其洗錢行為之前置重大不法行為，為刑法第339條第1項詐欺取財罪，依修正前洗錢防制法第14條第3項之規定，其宣告刑仍受刑法第339條第1項法定最重本刑之限制，即有期徒刑5年，自應以原刑最高度至最低度為刑量，是舊法之處斷刑範圍為有期徒刑2月以上5年以下，新法之處斷刑範圍則為有期徒刑6月以上5年以下，且本案被告僅於審判中自白，自以112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項之規定對被告最為有利，是經新舊法之比較結果，新法對被告並未有利，自應適用修正前洗錢防制法之規定，對被告最為有利。　⒋至被告之辯護人雖主張本案應適用修正後洗錢防制法第19條第1項規定，對被告最為有利等語。然如上所述，本案被告適用舊法之處斷刑範圍為有期徒刑2月以上5年以下，新法之處斷刑範圍則為有期徒刑6月以上5年以下，換言之，如採用新法，被告最輕之處斷刑為有期徒刑6月，而被告僅於本院審理時自白，依「法律整體適用不得割裂原則」，被告並無新法第23條第3項前段自白減刑規定之適用，是新修正洗錢防制法之規定，對本案被告反陷於較為不利處斷刑之地位，自應適用舊法，對被告較為有利，故被告之辯護人上開所指，為本院所不採。　㈡核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、修正前洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。公訴意旨雖認被告係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪嫌，但本案並無證據證明就詐欺取財部分包含被告在內確有三人以上之共同正犯存在（理由詳後述），本於罪疑唯輕利於被告之原則，本院僅能以刑法第339條第1項之普通詐欺罪論處，且因基本犯罪事實相同，本院依法自得變更起訴法條予以審理。　㈢被告就上開詐欺取財、洗錢等罪，與「王小雪」彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告先後多次提款、跨行轉帳之行為，顯係基於詐欺取財、洗錢之單一目的而為接續之數行為，因侵害之法益同一，且各行為均係在密切接近之時間內實施完成，彼此獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念認難以強行分開，是在刑法評價上，應視為一詐欺取財、洗錢行為之接續施行，而各論以接續犯之包括一罪。被告以一行為同時觸犯詐欺取財、洗錢等2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，應從一重之洗錢罪處斷。　㈣被告前因幫助詐欺案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於11 0年9月23日執行完畢之事實，業據公訴檢察官指明在案，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，且被告對於上開有期徒刑執行完畢之事實並無意見（見本院卷第111頁），是被告於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，考量被告上述前案與本案罪行之罪質相同，復於執行完畢後不久即再犯，足認被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情事，應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。　㈤被告於本院審理時自白犯行，應依112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項之規定減輕其刑，並與前述累犯部分，先加後減之。四、上訴之論斷：　㈠原審認被告罪證明確，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告於本院審理時，已就一般洗錢罪自白犯行，應依112 年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項之規定減輕其刑，均如前述；原審未及審酌於此，自有未恰。　㈡檢察官上訴意旨略以：除「王小雪」外，尚有「LINE客服人員」透過「王小雪」之媒介而與被告接觸，自成立3人以上共同詐欺取財之犯行，且被告犯後始終否認犯行，態度惡劣，原審量刑過輕等語。惟查，本案並未查獲「王小雪」、「 LINE客服人員」之人，故上開二帳號是否為一人或分屬二人所有，即乏證據支持，參以現今通訊軟體，一人持有多個FB 或LINE帳號並非少見，本於「罪疑唯輕」原則，自不能認本案就詐欺取財部分包含被告在內確有三人以上之共同正犯存在，而該當刑法第339條之4第1項第2款之「三人以上共同犯之」構成要件；是公訴意旨此部分所認，尚難憑採。另被告於本院審理時已坦承犯行，已無檢察官上訴意旨所指否認犯行、態度惡劣之情形，亦不能謂原審此部分之量刑有何違誤之處。　㈢綜上，檢察官前揭上訴意旨雖無理由，然原審判決既有前開未及審酌之處，被告上訴指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。　㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取財物，竟無視近年來詐欺案件頻傳，行騙手段、態樣繁多且分工細膩，每每造成廣大民眾受騙，損失慘重，仍提供金融機構帳戶並擔任提款車手，造成被害人林Ｏ全受有事實欄所載之財產損害，對社會交易秩序、社會互信機制均有重大妨礙，實有不該；惟念及被告於本院審理時已坦承犯行，犯後態度已有改變，且積極與被害人洽談和解，然因被害人未回應而無法聯繫一節，有存證信函在卷可考，顯見被告有以行動填補損害之心，及被告自述之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。　㈤沒收：　⒈按沒收適用裁判時法，刑法第2條第2項定有明文。113年8月2 日修正施行之洗錢防制法第25條第1項規定：「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，其立法理由係以：FATF 40項建議之第4項建議，各國應立法允許沒收洗錢犯罪行為人洗錢行為標的之財產。現行條文僅限於沒收犯罪所得財物或財產上利益，而未及於洗錢行為標的之財物或財產上利益，爰予修正。至洗錢行為本身之「犯罪所得」或「犯罪工具之沒收」，以及發還被害人及善意第三人之保障等，應適用刑法沒收專章之規定。因此，洗錢防制法第25條第1項所規範者係洗錢之標的，至於犯罪所得之沒收，仍應回歸刑法之規定。 ⒉本案並無證據證明遭被告掩飾、隱匿去向與所在之詐欺贓款，尚在被告實際管領之中，自無依修正後洗錢防制法第25條第1項規定沒收之餘地；且被告否認有因本案獲得任何報酬，在無其他證據相佐之情形下，實難遽認被告確已因參與本案獲有不法利益，亦無就犯罪所得宣告沒收或追徵之問題，爰不予宣告沒收。五、被告被訴參與犯罪組織罪嫌經原審不另為無罪諭知部分，因檢察官並未上訴，自不在本院審理範圍，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官李白松提起上訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日刑事第五庭審判長法官簡志瑩法官李政庭法官王俊彥以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。修正前洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

2024-10-24

KSHM-113-金上訴-503-20241024-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第618號上訴人即被告林武億選任辯護人林文鑫律師（法扶律師) 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院113年度訴緝字第24號，中華民國113年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第35713號；併辦案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第13333號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本案審理範圍：　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件上訴人即被告林武億（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，已明示只對原審判決之量刑提起上訴，至於原審所為之犯罪事實、沒收，則不在上訴範圍（參本院卷第134頁），依前開說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否，進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。二、被告上訴意旨略以：被告販賣之海洛因毒品數量不多、價格不高，且屬施用毒品者間互通有無的交易，對社會危害性不高，原審依法減刑後，仍判處有期徒刑7年8月，有罪責不相當之情形，自應適用112年憲判字第13號之判決意旨再予減刑；又被告販賣第二級毒品犯行，數量微小，同屬吸毒者之互通有無，主觀上與大盤毒梟有所區別，原審就此部分未依刑法第59條減刑，亦有未恰，請撤銷原判決，對被告從輕量刑云云。三、上訴之論斷：　㈠按毒品危害防制條例第4條第1項前段明定販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，係立法者基於防制毒品危害之目的所為，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則。法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合上開情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至二分之一（司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。本案被告二次販賣第一級毒品海洛因之價量，雖均無法與交易數量動輒以數公斤，交易價格達數百萬元、甚為數千萬元計之具系統性分工之大盤毒梟相比，然其前已有數次施用毒品前科，竟進而為情節更加嚴重之販賣第一級毒品犯行，且次數達2 次，可見其法敵對意識層升之情。況被告上開2次販賣第一級毒品犯行，已分別適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減其刑，已足對其犯罪情節之應罰性為適當之評價，無適用刑法第59條規定酌減其刑後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，自無再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨酌減其刑之餘地等節，業據原審判決說明綦詳（參判決書第5頁），審酌被告經上述二次遞減其刑後，處斷刑之範圍為有期徒刑7年6月以上，原審各量處有期徒刑7年8月，已屬偏輕而無過重之情形，自無罪責不相當，而有另依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨酌減其刑之必要；從而，被告上訴意旨指摘原審未依憲法法庭上開判決意旨減刑云云，自無理由。　㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，指被告之犯行有情輕法重、客觀上足以引起一般人同情之處，若處以法定最低刑度仍之過苛，尚堪憫恕之情形而言。本件被告販賣第二級毒品，未見其係出於何種特殊原因與環境，且被告此部分犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，尚無情輕法重，堪以憫恕之情事，爰不依刑法第59條減輕其刑一節，亦經原審判決敘述在案（參原審判決書第4至5 頁），本院審酌被告自身已有毒癮，當知毒品嚴重戕害施用者之身心健康，猶不思戒絕，進而為情節更加嚴重之販賣第二級毒品犯行，客觀上自難認有何特殊原因或堅強事由足以引起一般同情而顯有可憫恕之情，且被告上開犯行經減刑後，處斷刑為5年以上，原審量處有期徒刑5年2月，並無情輕法重之情形，故原審未依刑法第59條酌減其刑，並無違誤，被告上訴意旨指摘原審未依刑法第59條減刑不當云云，亦無理由。　㈢再按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。本件原審判決就被告所犯各罪，依法減刑後，並審酌被告明知海洛因、甲基安非他命均屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家之禁令，販售海洛因或甲基安非他命圖利，所為已然助長毒品氾濫風氣，並對社會治安造成相當危害，本應予相當之刑事非難。惟念被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，且販賣之對象非眾，販賣之價格及數量亦非鉅，顯與毒品大盤或毒梟有異。兼衡被告各次犯罪之動機、手段、所獲利益，及其前案執行完畢之紀錄，並考量被告自陳之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑7年8月、7年8月、5年2月。另斟酌被告為上開犯行之時間，數次犯行所應給予刑罰之加重效益，所犯數罪反應出之人格特性及整體犯罪非難評價等總體情狀，定應執行刑為有期徒刑8年6月（及諭知沒收）。經核原審判決所量定之刑罰，已兼顧被告相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本件被告上訴意旨所指，均經原審綜合審酌刑法第57條所列各款事由後予以科刑，均如上述，是原審所為之酌量科刑，既無偏執一端，致明顯失出失入情形，本院即不得任意指摘為違法。從而，被告上訴意旨請求從輕量刑，亦不可採。　㈣綜上所述，本件被告上訴意旨指摘原審未依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨、刑法第59條之規定分別減輕其刑，以及原審量刑不當等情，均係就原審之適法行使及已經原審裁量、說明之事項，依憑己意，再事爭執，自非可採。從而，本件被告上訴均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許育銓提起公訴及移送併辦，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日刑事第五庭審判長法官簡志瑩法官李政庭法官王俊彥以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

2024-10-24

KSHM-113-上訴-618-20241024-1

上易

臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上易字第333號上訴人即被告趙川逸上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院112年度易字第361號，中華民國113年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度毒偵字第1920號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、趙川逸因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因認無繼續強制戒治之必要，於民國111年4月22日停止戒治釋放出所。詎其仍不思戒除毒癮，知悉經摻雜海洛因粉而加工之海洛因菸，將較一般香菸短，亦有施用此類海洛因菸之經驗，已預見持有外觀較為短小之香菸，可能為海洛因菸而為第一級毒品，竟基於施用第一級毒品之不確定故意，於112年5月5日14時33分為警採尿回溯96小時內之某時（扣除公權力拘束期間），在高雄市○○區○○○路000巷0號之住處內，點燃外觀較一般香菸短小，摻有海洛因之香菸1支並吸食之，以此方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣因趙川逸為毒品列管人口，經警於112年5月5日14時33分許持臺灣高雄地方檢察署檢察官核發之強制採驗尿液許可書對其採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、查上訴人即被告趙川逸（下稱被告）前因施用毒品案件，經法院裁定送執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因認無繼續強制戒治之必要，於111年4月22日停止戒治釋放出所。是被告於前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，3年內再為本案施用第一級毒品犯行，檢察官依法提起公訴，程序上自無不合。二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第99頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、認定被告有罪所憑之證據及理由：一、訊據被告固坦承有於上揭時、地，點燃較為短小之香菸並吸食之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：該香菸是「凌健明」所交付，我不知道那裡面摻有海洛因，後來吸了幾口才發現那是海洛因菸，就與「凌健明」不再來往云云，經查：　㈠被告於上揭時、地，曾吸食外觀較一般香菸短小之香菸，嗣經警於112年5月5日14時33分許，持臺灣高雄地方檢察署檢察官核發之強制採驗尿液許可書對其採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應一節，業據被告供述在卷，並有臺灣高雄地方檢察署檢察官112年5月3日強制到場（強制採驗尿液）許可書（受強制到場人：趙川逸）（毒偵卷第13頁）、高雄市政府警察局鼓山分局112年5月5日應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、濫用藥物尿液檢驗體監管紀錄表1份（檢體編號：Z0000000000000，受檢人：趙川逸）（毒偵卷第17至 20頁）、正修科技大學超微量研究科技中心112年5月24日第 R00-0000-000號尿液採驗報告書（原始尿液編號：Z0000000 00000）（毒偵卷第15頁）在卷可佐，足見被告確於為警採尿回溯96小時內之某時（扣除公權力拘束期間），曾施用第一級毒品海洛因之事實，應可認定。　㈡按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文。本件被告於原審時供承：我有製作、施用海洛因菸的經驗，製作的過程是先將菸草拿出來，再倒一些海洛因進去，揉一揉，讓海洛因進入到香煙裡，這樣的香菸會變得比較短，當時施用的菸就是長這個樣子等語（參原審院卷第67至73、228頁）。是被告既曾施用海洛因菸，且其自身亦有施用海洛因菸之經驗，復清楚海洛因菸之製作過程及外觀為何，故其持用形狀與其認知相符之海洛因菸點燃並吸食之，足認被告容認其施用之物為海洛因菸而不違背其本意，故被告自有施用第一級毒品之不確定故意等情，應可認定。　㈢被告固辯稱：上開海洛因菸是「凌健明」所交付，我不知道那裡面摻有海洛因，後來吸了幾口才發現那是海洛因菸，就與「凌健明」不再來往云云。然證人凌健明於本院審理時證稱：沒有去被告住處交付海洛因菸過，而且我施用毒品的方式是針筒注射等語（參本院卷第100頁），且證人凌健明犯施用毒品之前案，確係以針筒注射之方式為之一節，亦有證人凌健明之緩起訴處分書、臺灣高雄地方法院刑事宣示筆錄可資佐證，足認證人凌健明證稱其係以針筒注射方式施用，不可能交付海洛因菸給被告等情，應屬信而有徵，被告所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。　㈣綜上所述，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其前揭施用第一級毒品之犯行，應堪認定。二、論罪：　㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其持有第一級毒品之低度行為應為施用第一級毒品之高度行為吸收，不另論罪。起訴書認被告係以直接故意犯之，與本院認定不同，惟此僅係犯意態樣認定有異，不生變更起訴法條問題，併予敘明。　㈡被告前因施用毒品等案，經法院判刑並定應執行有期徒刑7年確定，於111年11月22日執行完畢一節，業據起訴書陳述甚詳，並提出刑案資料查註紀錄表為證，被告復對上開前案執行完畢之紀錄沒有意見（參本院卷第104頁），是被告於前述有期徒刑執行完畢後5年內，故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；審酌被告前已因施用毒品等案入監執行，執行完畢後再犯本件同罪質案件，顯有對刑罰反應力薄弱之情形，且無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之虞，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。三、上訴之論斷：　　原審認被告罪證明確，並審酌被告前因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治後，猶未能斷絕毒品，再為本案施用第一級毒品犯行，除戕害自身健康外，對社會秩序亦產生不良影響，所為實屬可議；又審酌其否認犯行之犯後態度，並考量其前科素行（除構成累犯以外）、於審判中自陳之教育程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核原審判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳協展提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日刑事第五庭審判長法官簡志瑩法官李政庭法官王俊彥以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

2024-10-24

KSHM-113-上易-333-20241024-1