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給付工程款

臺灣臺北地方法院民事判決 111年度建字第17號原告即反訴被告沖和企業有限公司法定代理人胡淨賢訴訟代理人王聰明律師被告即反訴原告榮金營造工程股份有限公司法定代理人侯憲航訴訟代理人張伃萱律師謝昆峯律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國113年12月24日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文壹、本訴部分一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。二、訴訟費用由原告負擔。貳、反訴部分一、反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰零叁萬陸仟捌佰伍拾捌元，及自民國一百一十三年五月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、反訴原告其餘之訴駁回。三、訴訟費用由反訴被告負擔百分之八十三，餘由反訴原告負擔。四、本判決反訴部分主文第一項於反訴原告以新臺幣叁拾伍萬元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣壹佰零叁萬陸仟捌佰伍拾捌元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。五、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。　　事實及理由甲、程序部分：壹、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件兩造於民國109年8月18日簽訂之「工程契約」（下稱系爭契約）第16條合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷㈠第25頁），是本院自有管轄權。貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。查，本件原告起訴時訴之聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）1,421,260元，及自110年8月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」。嗣於113年7月23日當庭將上開訴之聲明之起息日變更為「自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起」（見本院卷㈡第85頁）。核此變更乃減縮應受判決事項之聲明，且所請求之基礎事實仍屬同一，與上開規定相符，應予准許。叁、又按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522號裁定意旨參照）。經查，原告起訴請求被告積欠之工程款1,421,260元，被告則以原告施工造成鄰房損害致其遭受求償，又為原告代墊付施工費用，及因原告施工不符規範致被告遭業主扣罰，金額合計2,668,118元，經與原告請求之工程款相抵後，原告尚應給付1,246,858元予被告，爰提起反訴請求之。經核本件本、反訴兩造所主張之權利，均源於同一承攬法律關係原因事實所生之爭執，攻擊防禦方法關係密切，兩訴言詞辯論之資料亦可相互利用，且有利於當事人間紛爭之一次解決及達訴訟經濟之目的，復無其他民事訴訟法第260條所定不得提起反訴之情形，揆諸前揭說明，反訴原告即本訴被告榮金營造工程股份有限公司（下稱榮金公司）對本訴原告即反訴被告沖和企業有限公司（下稱沖和公司）提起本件反訴，於法有據，尚無不合。乙、實體部分：壹、本訴部分：一、沖和公司主張：　㈠榮金公司承攬新北市新建工程處（下稱業主）發包位於新北市○○區○○街000號之「新北市新埔國小老舊教室改建工程」（下稱系爭改建工程），將其中拆除工程（下稱系爭工程）分包予沖和公司施作，雙方並於109年8月18日簽訂系爭契約，約定工程總價為7,000,000元。而沖和公司實際於109年7 月間即開工，於109年8月間完工，然榮金公司仍有尾款1,42 1,260元未付，經沖和公司於110年8月16日函請榮金公司給付，惟其竟藉詞推稱沖和公司施工時損及鄰近之新北市○○區 ○○街000號等建物而拒不付款，然該等鄰房距離本件工地至少20、30公尺，其距離更近之校舍則無受損，可見沖和公司之施工行為與上開鄰房之損壞無關，榮金公司拒絕付款並無理由。沖和公司爰依系爭契約第3條約定，請求榮金公司給付上開工程款1,421,260元等語。　㈡並聲明：⒈榮金公司應給付沖和公司1,421,260元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、榮金公司答辯則以：　㈠其不爭執系爭工程之尾款金額，然沖和公司於系爭工程施工過程中發生鷹架傾斜、拆除校舍殘骸在無任何緩衝下自高處直接墜落等施工不當事故，造成新北市○○區○○街000○000○0 號等鄰房損壞，而啟動新北市建築物施工損壞鄰房事件處理程序（下稱系爭鄰損處理程序），致榮金公司支付損鄰賠償共1,423,081元（詳附表一所示，已扣除保險理賠2,465,002 元）、損鄰鑑定費965,000元、提存費5,500元；另沖和公司應負擔109年9月之清潔費987元；及其因施工不當造成孔子雕像損壞，致榮金公司購置復舊雕像花費210,000元；又榮金公司代為支付破碎機具費用支出53,550元；復因沖和公司施工過程發生鷹架傾斜情事，致榮金公司遭業主扣罰10,000 元，以上共計2,668,118元（詳附表二所示），榮金公司得依如附表二「請求權基礎」欄位所示之契約約定或法律規定請求沖和公司給付，並與沖和公司尚未領取之工程尾款1,42 1,260元相抵銷後，仍不足1,246,858元，可見沖和公司已無工程款債權餘額得向榮金公司請求，其主張自無理由。　㈡又系爭契約第4條第3項第3款明定待無解決事項後支付契約總價10％，故在上開損鄰賠償等費用未經沖和公司賠付前，工程尾款之付款條件尚未成就，榮金公司自無須給付等語。　㈢並聲明：⒈沖和公司之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。貳、反訴部分：一、榮金公司主張：　㈠沖和公司因損鄰、代墊費用、業主扣款等事由，尚須償付被告2,668,118元（同本訴部分榮金公司之抵銷抗辯內容，各該項目、金額均詳附表二所示），以上經抵銷後倘有餘額，榮金公司提起反訴就該餘額請求沖和公司給付。　㈡又沖和公司為榮金公司與鄰房訴訟案件（即本院110年度建字第312號損害賠償等事件，下稱系爭另案）之參加人，自應受另案判決拘束，其於另案之主張業為該判決所不採，於本件復執前詞，實無理由。又榮金公司與所有鄰損戶係以鑑定報告所認定金額或提存金額為和解之基準，較系爭另案判決以55％責任比例認定之賠償金額更低，故榮金公司所主張如附表一所示之請求金額，並無不當。且若榮金公司未與各鄰損戶進行和解或調解，恐將產生更高之賠償金額或程序費用，益徵榮金公司請求金額為合理。另沖和公司於109年9月1 至16日仍在施作系爭工程，自應給付109年9月之清潔費；再就遭沖和公司損壞之孔子雕像，無論依契約本文或附件圖說，均非拆除標的，沖和公司明知此事，亦曾將雕像移位，卻仍不當損毀孔子雕像，當應負賠償責任；復就破碎機費用部分，依榮金公司所提出下包廠商喬梓工程有限公司（下稱喬梓公司）之單據，已載明該等機具係供舊校舍基地破碎、舊校舍廢棄物破碎所用，顯與沖和公司所施作之系爭工程有關，沖和公司應償還該費用等語。　㈢並聲明：⒈沖和公司應給付榮金公司1,246,858元及自民事反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、沖和公司答辯則以：　㈠損鄰賠償部分：　⒈鷹架傾斜並非鄰房損害原因，且榮金公司在系爭另案中亦極力主張鄰房裂痕並非拆除工程造成，乃房屋本身即有損壞，基於禁反言原則，榮金公司自無由於本件改稱係沖和公司施工所致，顯有權利濫用之虞。　⒉又榮金公司於附表一所列賠償金額，除系爭另案吳俊宏之房屋外，皆未按上開判決所載責任比例縮減；且榮金公司與受損戶和解或提存，乃其為使主管機關儘快解除列管、復工所為，沖和公司並未參與，自不能受其拘束。況附表一所列賠償總金額3,888,083元為系爭另案鑑定報告所認定修繕費用，但該判決認定榮金公司應賠償比例為55％，是沖和公司應付金額至多亦僅2,138,446元（計算式：3,888,083×0.55＝2, 138,446元，元以下四捨五入），且榮金公司亦獲工程保險獲理賠2,465,002元，相減後尚餘326,556元（計算式：2,46 5,002－2,138,446＝326,556元），可見其實際上並無受有損害；縱有損害，其溢付金額亦應向受損戶請求不當得利，而無向沖和公司求償之餘地。　㈡損鄰鑑定費、提存費：　　依新北市建築物施工損害鄰房事件處理程序（即系爭鄰損處理程序）第10條規定，受損戶應自覓鑑定單位出具報告，故榮金公司僅得向受損戶請求部分費用。　㈢清潔費（109年9月份）：　　沖和公司於109年8月下旬已完成系爭工程全數拆除工作並退出工地，自無須再負擔109年9月之清潔費用。　㈣孔子雕像復舊費：　　榮金公司並未提出證據證明孔子雕像係遭沖和公司於拆除時毀壞，且業主如須保留該雕像，本應在施工前自行移至安全處所，榮金公司在同意沖和公司進場拆除前，亦未指示有不能拆除之物品，自不能歸責予沖和公司。況榮金公司新購孔子雕像是否與舊有雕像具相同價值，復未見其提出任何具體資料。　㈤破碎機費用：　　此費用與沖和公司施作之系爭工程無關。　㈥並聲明：⒈榮金公司之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。參、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第216至217頁，並依判決格式修正或刪減文句）：　㈠榮金公司承攬位於新北市○○區○○街000 號之「新北市板橋區新埔國民小學老舊校舍整建工程」（即系爭改建工程），將其中拆除工程（即系爭工程）交由沖和公司分包承攬，雙方簽訂系爭契約，約定工程總價為7,000,000元。嗣沖和公司已施作系爭工程完成，榮金公司就系爭契約尚未給付之工程尾款為1,421,260元。　㈡本件鄰損戶中有與榮金公司簽署和解協議書成立和解者，亦有依系爭損鄰程序聲請調解而與被告於新北市板橋區調解委員會成立調解者（見本院卷㈠第213至324頁），且前開和解與調解金額經榮金公司全數給付完畢。　㈢不接受前開和解與依系爭鄰損處理程序經3次調解皆未能成立調解之剩餘鄰損戶，榮金公司即依系爭鄰損處理程序第9 條規定，以台北市土木技師公會109年12月25日北土技字第109 2004638號鑑定報告書（見本院卷㈠第193至212頁，下稱系爭鑑定報告）所列之費用，依損壞鄰房補償費用提存法院數額表分段累計確定數額，並以受損戶名義提存於法院，提存金額全數由榮金公司支出。　㈣經新北市工務局確認前開提存金額與鑑定報告書建議金額相符（見本院卷㈠第325至326頁），該局方同意解除列管（見本院卷㈠第327至340頁），系爭工程才得以復工。　㈤嗣剩餘鄰損戶陸續與榮金公司達成和解，和解金並已經榮金公司給付完畢；而榮金公司與新北市○○區○○街000 號1 樓之所有權人即訴外人吳俊宏之訴訟，業經本院以110 年度建字第312 號判決確定（即系爭另案），榮金公司並已依該判決履行完畢。　㈥榮金公司就前開損鄰事件支出包括損害賠償金額、鑑定費與提存程序費用（見本院卷㈠第363至368頁），如附表一所示。且就此損鄰事件，榮金公司已向兆豐產物保險股份有限公司請求理賠，並獲2,465,002元之保險金理賠（見本院卷㈠第 369至372頁），此金額已於附表一中與損鄰事件損害賠償額扣除。　㈦榮金公司支出重新訂購孔子雕像費用210,000 元（見本院卷㈠第387至390頁）、代墊機具費用53,550元（見本院卷㈠第391 至396頁）、給付罰款10,000元（見本院卷㈠第179頁），以上金額結算整理如附表二。肆、兩造爭執要旨：一、本訴部分：　㈠沖和公司依系爭契約第3 條約定，請求榮金公司給付工程尾款1,421,260元，有無理由？　㈡如認沖和公司上開請求有理由，則榮金公司下列抵銷抗辯有無理由？　　⒈榮金公司得否依系爭契約第9 條第5 項、第11項、第19條第2 項、第5 項、系爭契約詳細表第19條、第20條約定；民法第312 條、第281 條規定；民法第176 條第1 項規定；民法第179 條規定，擇一請求沖和公司給付鄰損賠償1,423,081 元、鄰損鑑定費965,000元、提存費5,500元、孔子雕像重購費用210,000元？　⒉榮金公司得否依系爭契約第11條第2 項、系爭契約詳細表第4 條、第5 條約定，請求沖和公司給付109 年9 月清潔費987 元？　⒊榮金公司得否依系爭契約詳細表第4 條、第5 條約定，請求沖和公司給付基地破碎機具費用53,550元？　⒋榮金公司得否依系爭契約第9 條第5 項、第10條第3 項、第1 9條第5 項、系爭契約詳細表第19條、第21條約定；民法第3 12 條規定；民法第176 條第1項規定；民法第179 條規定，擇一請求沖和公司給付業主扣罰款（拆除時施工架傾斜）10 ,000元？二、反訴部分：　　榮金公司上開抵銷項目共計2,668,118元（各該項目、金額均詳附表二所示），經抵銷後如有餘額，榮金公司就該餘額提起反訴請求沖和公司給付，有無理由？　伍、本院之判斷：　　一、沖和公司得否依請求榮金公司給付工程尾款部分：　㈠按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作　　完成時給付之，民法第505條第1項定有明文。又系爭契約第 3條約定：「契約金額：㈠工程總金額約為700萬元（不含營業稅），詳本契約工程詳細表。㈡最後結算工程總金額結算依據：本契約總價承攬，不另行丈量。㈢本契約不按物價指數調整」。是沖和公司倘已完成系爭工程之施作，榮金公司即有依上開契約約定給付工程款之義務。　⒉次按工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念，工作之完成與工作有無瑕疵，係屬二事，此觀民法第490條及第494條規定自明。是在承攬關係仍存續時，定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第493條、第494條等規定請求償還修補費用、減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號、81年度台上字第2736號、85年度台上字第2280號判決意旨參照）。　⒊經查，本件校舍拆除工作已完成乙情，為兩造所不爭執，則沖和公司主張榮金公司應付清系爭工程之尾款，洵屬有理。至榮金公司得否主張扣款或賠償損害，乃另一問題，依前述說明，尚不影響沖和公司之請求。又榮金公司並不否認沖和公司就系爭工程尚未請領之尾款數額為1,421,260元，是沖和公司得依系爭契約第3條約定請求榮金公司給付1,421,260 元。二、榮金公司之抵銷抗辯及反訴有無理由部分：　　按二人互付債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。本件沖和公司既得請求榮金公司給付工程款 1,421,260元，即應探求榮金公司之抵銷抗辯是否可取。茲就其主張之各該抵銷項目，分論如下：　㈠損鄰賠償相關費用部分（附表二項次1至3）：　⒈系爭契約第9條第11項約定：「乙方（即沖和公司）在工程進行期間，對第三人造成傷亡及財產損害時，乙方負一切賠償責任，因乙方之使用人或履約輔助人所造成者亦同」，第第 19條第2項約定：「乙方在工程進行期間，對第三人造成傷亡及財產（包括鄰近房屋及土地）損害時，乙方負一切賠償責任，因乙方之使用人或履約輔助人所造成者，亦同」。又系爭契約詳細表第20條約定：「建物拆除乙方須謹慎處理，拆除過程若損及鄰房，乙方需自負修繕及賠償責任」（見本院卷㈠第30頁）。可知沖和公司進行系爭工程，如不慎造成鄰房損害，依前述契約約定應負賠償責任。　⒉經查，沖和公司施作系爭工程，於109年7月開始進場拆除舊校舍，然鄰近本件工地之新北市板橋區陽明街261至277之1 （詳如附表一「門牌位置」欄位所示）發生房屋損壞情事，乃啟動系爭鄰損處理程序。而榮金公司於系爭鄰損處理程序中申請台北市土木技師公會就上開鄰損戶之損害及瑕疵情形暨其原因、修復費用進行鑑定，其研判結果為：「……該鑑定標的物建物多處已既存梁、樓板保護層裂縫、浮起、剝落或鋼筋外露之情況應是建物施工品質不良加以老化未善加維護管理，確實容易因外在因素作用之下而加劇或新增損傷，如滲漏水、地震、工地施工震動等；研判標的物新增之裂縫與剝落，除材料特性因素外，工地拆除施工之震（振）動確實對其產生加劇影響，可能之原因如下：⒈拆除施工過程中，有可能因機具過大震動、敲打而對鑑定標的物潛在或既存（外牆）裂縫瑕疵等造成加大或加長（劇）。⒉鑑定標的物，現況局部牆（如增建的廚房）及梁、柱、地坪裂縫等潛在或既存裂縫，因原混凝土品質劣化、剝落、滲水，加以疏於維護管理導致鋼筋鏽蝕，故施工不良及材料老化又易因外在施工環境震動影響所致，而導致加大或加長……。⒊建築材料特性因素，如水泥砂漿粉刷層乾縮而產生之裂縫。⒋不同材料或不同時間施工之界面，可能因材料熱漲冷縮而產生裂縫、間隙」（見本院卷㈠第206至207頁），復經系爭另案就上開4 項損壞可能原因函詢台北市土木技師公會，經其於112年6月 16日函覆以「……上開真意為產生房屋內部的裂縫瑕疵原因眾多，由於系爭工地於施工前並未辦理鄰房（即鑑定標的物）現況鑑定，故鑑定技師無從比對建物標的物於系爭工地施工前既有（痕）裂縫等瑕疵或損壞狀況之差異，然而會勘時，尚無發現因工地施工所造成之房屋傾斜或地層下陷所造成之結構性裂縫，例如有系統性的裂縫方向（如同一方向之裂縫），根據結構力學之原理，如因施工所造成之地表沈陷將會使得結構系統受力重新分配，造成的破壞將會有系統性，然而在現勘時，由測量的結果，未發現有顯著地表沈陷與鑑定標的物傾斜值尚為安全範圍內。……由於無系爭工地施工前鄰房現況鑑定報告書可供比對，加以迄今已有相當時間，故有關鑑定標的物其損害可能原因之占比例，實難據以判斷，但在客觀上，因上開所提及大型施工機具等振動造成鑑定標的物有侵權行為將難以避免……」（見系爭另案卷㈡第363至365 頁），加以沖和公司以拆除工程為業，就管領施工振動之危險具相當專業，自得控制肇致損害之可能性及並明瞭所致損害之嚴重性，且有避免損害之能力，故就其施作系爭工程時所產生之震動、地質擾動，應對鄰房負一般防範損害之注意義務，但沖和公司卻於鄰房反應後，仍發生遭拆除校舍自高處無任何緩衝直接墜下之情形，此有現場照片在卷可參（見系爭另案卷㈠第457至459頁），則沖和公司所稱其僅以夾取方式進行拆除不致產生任何震動云云，即難憑信。故縱前揭鄰房因本身屋齡及建材品質問題而有損害，然沖和公司施作系爭工程未落實其一般防範損害之注意義務，未進行完善之鄰房保護措施，亦不失為造成鄰房損害及損害加劇之原因，堪認沖和公司施作系爭工程之行為確與附表一所示之各鄰房間所受損害有相當因果關係，具可歸責事由甚明。　⒊且查，系爭另案判決亦同認鄰房房屋受損與本件拆除工程有因果關係而成立民法第184條第1項前段之侵權行為損害賠償責任，此有系爭另案判決暨判決確定證明書在卷可參（見本院卷㈠第343至360、407至422頁），並經本院調取系爭另案全案卷宗審閱無訛。至沖和公司抗辯榮金公司於系爭另案系主張系爭工程之施工行為與鄰房受損無關，依禁反言原則，其於本件改稱沖和公司施工不當造成鄰房損害云云，自屬權利濫用云云。然按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71 年台上字第737號、45年台上字第105號裁判意旨參照）。查，榮金公司雖不否認其於系爭另案中係主張鄰房損害非因系爭工程施工所致，但此乃訴訟上維護己方權益之常情，且沖和公司亦為該案之參加人，有充分參與程序及表達意見之機會，嗣經該案調查後，認定沖和公司施作系爭工程對鄰房損害應負一定比例之責任，案告確定後，榮金公司方依系爭契約之約定向沖和公司求償，尚屬正當權利之行使，顯難謂係專以損害沖和公司為主要目的。是沖和公司主張榮金公司為權利濫用，不得請求其賠償云云，殊無可採。　⒋據上，堪認實際負責拆除工作之沖和公司在拆除過程中損及鄰房，是榮金公司依上開契約約定請求沖和公司賠償鄰損相關費用損失，核屬有據。至榮金公司就本項所主張之其餘請求權基礎，即無再予審究之必要，併此敘明。　⒌就金額若干乙節：　⑴損鄰賠償部分：　①榮金公司按系爭鑑定報告所鑑估各戶房屋損壞修復費用，與各戶房屋所有權人商議和解或調解，未能達成和解或調解者則依系爭鄰損處理程序辦理提存損害賠償金額，其中提起民事訴訟解決紛爭者則援用法院判決金額（即系爭另案判決，以上各該賠償金額詳如附表一所示），以上總計3,888,083 元，均經榮金公司賠付予各鄰戶等情，為兩造所不爭執（見本件兩造不爭執事項第㈢至㈥點），並有系爭鑑定報告、調解書、和解協議書、付款單據、提存書、系爭另案判決在卷可稽（見本院卷㈠第193至324、343至361頁），是榮金公司主張所主張之損鄰賠償金額，已非無據。　②沖和公司雖抗辯附表一所示之賠償金額，除編號13即系爭另案原告吳俊宏之房屋外，均未依該另案判決所載責任比例縮減計算，且扣除榮金公司所獲保險理賠後，其並無任何損害可言等語。惟查：　❶觀諸系爭另案判決理由，其固就吳俊宏之房屋預估修復費用7 68,650元部分，認因該戶房屋之氯離子含量偏高（即俗稱海砂屋），且建物施工品質不良及有老化未善加維護管理等不利因素，而認榮金公司對損害之責任比例為55％、該案原告（即屋主吳俊宏）則為45％（見本院卷㈠第354至355頁）。然此責任比例乃僅針對該單一戶別房屋所為認定，其他戶別房屋是否均有相同屋況及相對應之責任比例，並未於該案中調查，則沖和公司主張應一概採用相同責任比例折算賠償金額云云，難認全然有據。　❷再者，關於系爭另案原告吳俊宏所受損害賠償金額，依系爭鑑定報告之鑑估金額為262,101元（見本院卷㈠第210頁表格項次15）；榮金公司依系爭鄰損處理程序辦理提存之金額為 483,677元，有提存書、國庫存款收款書在卷可參（見本院卷㈠第243至244頁）；而吳俊宏於系爭另案之起訴請求給付金額為987,316元（見本院卷㈠第345頁），該案判決則按所認定損害金額併按55％責任比例折算損害賠償總額為489,245 元（見本院卷㈠第356頁），可見系爭鑑定報告之鑑估金額及榮金公司之提存金額均低於系爭另案判決所認定損害賠償金額489,245元。易言之，即便以上開另案判決之損鄰個案而言，榮金公司所願意賠償或提存之金額，與民事判決結果相比，其金額並無偏高情形，甚至較低。從而，實無從逕憑系爭另案判決遽以推論認定榮金公司所主張之各戶房屋損鄰賠償金額有何偏高浮算之情，因認沖和公司上開所辯，要屬無據。　③又榮金公司不爭執其已獲保險理賠2,465,002元，並有營造綜合保險賠款接受書、保險給付匯款申請書、切結書、帳戶明細等在卷可稽（見本院卷㈠第369至372頁），是榮金公司自其損鄰賠償支出中扣除上開保險理賠金額，亦值採憑。　④綜上，榮金公司得請求沖和公司給付之損鄰賠償金額為1,423 ,081元（計算式：3,888,083－2,465,002＝1,423,081元，詳附表一）。　⑵損鄰鑑定費部分（附表二項次2）：　①榮金公司支付系爭鑑定報告之費用共965,000元乙情，有台北市土木技師公會函、網路銀行交易明細等在卷可憑（見本院卷㈠第187至192頁）。　②沖和公司雖辯稱依系爭鄰損處理程序第10條規定，受損戶應自覓鑑定單位出具報告，故榮金公司只能向受損戶請求鑑定費用等語。惟綜觀113年5月16日修正前系爭鄰損處理程序之規定，第2條第2款明定：「建築工程發生損壞鄰房事件（以下簡稱損鄰事件）時，依下列方式處理：……㈡監造人、承造人之專任工程人員於接獲本局通知時，應至現場勘查，無危害公共安全者，得繼續施工，並於10日內出具初步安全鑑定書，送本局備查」；第5條第1項規定：「起造人、承造人應就損鄰事件主動與受損戶協調修復賠償事宜，倘雙方30日內（自本局發函日起算）就賠償事宜未能達成協議或和解者，雙方當事人得協商擇定委託具有公信力之鑑定單位鑑定損壞情形及安全性，由起造人、承造人申請鑑定並通知本局；雙方當事人已擇定鑑定單位後，本局應以該鑑定單位出具之鑑定報告書作為後續協調及辦理提存之依據。委託鑑定單位鑑定之期程及鑑定報告書完成時間由雙方自行協定」；第10條規定：「損壞責任如無法認定係因施工損壞或鄰房房屋邊緣線與工程開挖境界線間之水平距離大於開挖深度4倍以上者，應由受損戶自覓鑑定單位鑑定並限於2個月內出具損壞鑑定報告，如有因案情複雜、戶數眾多者，得由鑑定單位向本局申請延長1個月，鑑定費用由受損戶負擔」。由上可知，本件啟動系爭鄰損處理程序後，榮金公司即應與鄰房受損戶協調，倘未於期限內達成協議或和解，雙方即應協商擇定公正第三方為鑑定單位，並由起造人、承造人申請鑑定，是除損壞責任無法認定係因施工損壞所致者外，榮金公司有進行鑑定作業之義務，是沖和公司執前詞抗辯毋庸負擔鑑定費用云云，殊難憑採。　③從而，榮金公司主張沖和公司應賠償損鄰鑑定費965,000元，洵屬有理。　⑶提存費部分（附表二項次3）：　⒈113年5月16日修正前系爭鄰損處理程序第9條規定：「經各區公所調解委員會受理申請代為協調計3次（如其間本局代為協調得併入計算），雙方仍未達成協議，且經鑑定安全無虞者，起造人、承造人得依鑑定單位鑑估受損房屋修復賠償費用，經依損壞鄰房補償費用提存法院數額表（如附表）分段累計確定數額，以受損戶名義提存於法院後，向本局申請解除列管，受損戶如有爭議應循司法程序解決」，可知損鄰爭議若無法以協議方式解決，起造人或承造人得依鑑定單位就房屋受損費用之鑑估結果，將該等損壞鄰房補償費用依前開規定提存於法院。　⒉經查，榮金公司就本件不接受前開和解及依系爭鄰損處理程序經3次調解皆未能成立調解之鄰損戶，業按系爭鑑定報告所列之費用，依損壞鄰房補償費用提存法院數額表分段累計確定數額，並以受損戶名義提存於法院，共計支付提存費共 5,500元等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項第㈢、㈣、㈥項），並有臺灣新北地方法院收據在卷可憑（見本院卷㈠第363至368頁），核屬榮金公司依前述系爭鄰損處理程序第 9條規定所支出關於損鄰爭議之必要費用，故其依首揭契約約定請求由沖和公司負擔，自有所據。　㈡109年9月之清潔費部分（附表二項次4）：　⒈系爭契約第11條第2項約定：「工程進行中或竣工後所有廢料、雜物，乙方（即沖和公司）應隨時清離現場，否則甲方（即榮金公司）得代為雇工處理，所需費用自乙方工程款內扣除，不得異議」。又系爭契約詳細表說明欄第4條、第5條約定：「凡完成本工程所需之一切材料、機具、人工、運輸及搬運、清潔、保護、垃圾運棄費等，除契約標示甲方供應材料外，均由乙方連工帶料負責施工」、「乙方自備之材料（含包裝）、生活垃圾及工程廢棄物等乙方應均須負責清掃乾淨，並負責運棄。上述作業若由甲方代為處理時，所衍生之費用（另加計甲方管理費用15％）須由乙方負責。乙方施作期間之生活垃圾清運、工程廢棄物清運及環境清潔費須與各廠商分攤」。依上開約定，可知本件工程各分包廠商應分攤環境清潔費用。　⒉經查，榮金公司就沖和公司應分擔109年9月份之環境清潔費用940元（未稅，含稅金額則為987元，起訖期間為109年9月 1至16日）乙情，業據提出各分包廠商分攤金額明細表，並檢附「每日協議、巡視及處裡紀錄表」為佐（見本院卷㈠第3 73至385頁），沖和公司就上開數額亦未見有何具體爭執，堪值信實。　⒊沖和公司雖抗辯其就系爭工程已於109年8月底完工退場，不應再分攤109年9月之環境清潔費用云云。惟查，系爭工程於 109年9月16日會勘決議臨陽明街側拆除工程之重型機具應全面停工，待專業單位鑑定對鄰房無影響後，始可復工乙節，有新北市議員劉美芳辦公室109年9月17日議芳字第10909170 01號函、新北市政府新建工程處109年9月24日新北新建字第 1095210003號函在卷可查（見本院卷㈡第141至143頁）；嗣因系爭鑑定報告已完成，認鑑定標的物建物現況暫無結構安全疑慮，榮金公司將依系爭鄰損處理程序與受損鄰房進行後續協調，乃向業主新北市新建工程處申請恢復施工等情，亦有榮金公司110年1月7日榮金總字第1100880028號函存卷可參（見本院卷㈡第145頁），則榮金公司所稱系爭工程於109 年9月16日始遭要求停工，迄110年1月7日尚在申請拆除工程復工等語，即非無據。此外，沖和公司復未就其於109年8月底完工退場之事實提出任何具體事證以供參酌，自難認其主張屬實，故其據此抗辯無須分攤109年9月1至16日之環境清潔費用云云，要屬無憑。　⒋據上，榮金公司主張沖和公司應負擔之109年9月清潔費為987 元，並依上開契約約款請求其給付，為有理由。　㈢孔子雕像復舊費部分（附表二項次5）：　⒈系爭契約第9條第5項規定：「為確保工程施工安全及維護公共秩序，乙方（即沖和公司）應做適當之措施，以防範各種可能發生之危險及擾亂，如發生任何事故，概由乙方自行負責處理，與甲方（即榮金公司）無涉」；系爭契約第9條第1 1項約定：「乙方在工程進行期間，對第三人造成傷亡及財產損害時，乙方負一切賠償責任，因乙方之使用人或履約輔助人所造成者亦同」；系爭契約第19條第2項約定：「乙方在工程進行期間，對第三人造成傷亡及財產（包括鄰近房屋及土地）損害時，乙方負一切賠償責任，因乙方之使用人或履約輔助人所造成者，亦同」；系爭契約第19條第2項、第5 項約定：「乙方在工程進行期間，對第三人造成傷亡及財產（包括鄰近房屋及土地）損害時，乙方負一切賠償責任，因乙方之使用人或履約輔助人所造成者，亦同」、「本契約現場作業有關之環境、職業安全衛生保護、機具及個人保險等，乙方需遵守相關法規辦理，如發生任何事故，概由乙方自行負一切民、刑事及賠償之責任處理，與甲方無涉」；系爭契約詳細表第19條、第20條約定：「乙方施工期間應作好敦親睦鄰之工作，避免對當地居民生活作息造成干擾，並應做好污染防制措施，讓施工過程得以順利完成，倘當地居民或民代有任何問題或遭受損害，由乙方負責協調處理並負擔所需費用，如有因施工噪音或環境汙染遭受罰款，乙方應負完全之責」、「建物拆除乙方須謹慎處理，拆除過程若損及鄰房，乙方需自負修繕及賠償責任」。　⒉又按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益；連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利。但不得有害於債權人之利益，民法第312條、第281條分別定有明文。再按管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，亦為民法第176條第1項、第179條所明定。　⒊復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定；而原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，即令被告就其抗辯事實不能舉證或尚有不足，仍不能遽認原告主張事實為真實。準此，榮金公司既主張沖和公司於進行拆除工程時不慎毀損孔子雕像，其得依前述契約或民法規定請求其償還費用等情，既為沖和公司所否認，其自應就其權利之成立要件先負舉證之責。　⒋經查，榮金公司主張孔子雕像遭沖和公司損壞，至其支出重購費用210,000元等情，固據其提出廠商固特國際有限公司請款單、網路銀行交易明細等為佐（見本院卷㈠第387至390 頁），但此僅足證明榮金公司有支付此筆費用之事實，要難據以逕認應由沖和公司負擔。又沖和公司始終否認有毀壞孔子雕像之情，而觀諸系爭契約、系爭契約詳細表暨附件圖說、照片等資料所載（見本院卷㈠第19至39頁），沖和公司施作系爭工程拆除之範圍包含舊校舍及鋪面，未見有特別排除孔子雕像之標示，榮金公司亦未自行將孔子雕像移往他處，則沖和公司抗辯榮金公司並未指示施工範圍內有不能拆除之物品等語，即非全然無據。榮金公司雖又主張沖和公司於拆除過程中有將孔子雕像移位，可徵其自始知悉該雕像並非拆除範圍云云，並舉施工區域平面圖暨雕像位置變化照片為證（見本院卷㈡第241至242頁），然此亦經沖和公司否認，且孔子雕像縱有移位事實，其原因亦不一而足，尚無足推論孔子雕像並非拆除範圍；況榮金公司亦未提出任何事證說明孔子雕像係由沖和公司所破壞，實無從逕為其有利之認定。　⒌從而，榮金公司並未舉證說明沖和公司對孔子雕像之損壞有何可歸責事由，尚難認應由其依前揭契約或民法規定負擔上開費用，榮金公司此部分主張要屬無憑。　㈣破碎機費用部分（附表二項次6）：　⒈系爭契約詳細表說明欄第4條、第5條約定：「凡完成本工程所需之一切材料、機具、人工、運輸及搬運、清潔、保護、垃圾運棄費等，除契約標示甲方（即榮金公司）供應材料外，均由乙方（即沖和公司）連工帶料負責施工」、「乙方自備之材料（含包裝）、生活垃圾及工程廢棄物等乙方應均須負責清掃乾淨，並負責運棄。上述作業若由甲方代為處理時，所衍生之費用（另加計甲方管理費用15％）須由乙方負責。乙方施作期間之生活垃圾清運、工程廢棄物清運及環境清潔費須與各廠商分攤」。可知系爭工程係由沖和公司連工帶料施工，並應負責處理工程廢棄物，倘由榮金公司代為處理，沖和公司即應依上開約定給付費用予榮金公司。　⒉查，榮金公司支付舊校舍基地破碎費用53,550元（含稅）等情，為沖和公司所不爭執，並有下游廠商喬梓公司請款單、費用明細（其中註明反訴被告應負擔項目金額）、照片、網路銀行交易明細等在卷可佐（見本院卷㈠第391至396頁），自屬有據。沖和公司雖抗辯該費用與本件拆除工程無關云云，惟觀諸前開費用明細關於施作內容已載明「舊校舍基地破碎」、「舊校舍廢棄物破碎」，復有照片可佐，顯見上開費用乃沖和公司施作系爭工程所應處理之廢棄物範疇，則其空言泛稱此費用與其無關云云，尚難採憑。　⒉是以，榮金公司既已支出前開費用代沖和公司處理系爭工程之廢棄物，其自得依前開契約約定請求沖和公司負擔本項破碎機費用53,550元。　㈤業主扣罰款（施工架傾斜）部分（附表二項次7）：　⒈系爭契約第10條第3項約定：「乙方（即沖和公司）若有違反安全衛生事項，甲方（即榮金公司）得依照本契約所附『承攬廠商違反職業安全規定處份（分）索引表』罰款，並授權工地工程師監督執行，罰款自每月計價款中扣款，屬乙方工作範圍內工安執行未落實，致甲方遭相關主管機關或業主處分時，所受罰鍰亦由乙方負擔，乙方不得異議」。　⒉查，業主以109年8月底拆除現場發生施工架傾斜情事為由，依約計罰榮金公司懲罰性違約金10,000元等情，有新北市政府新建工程處109年10月16日新北新建字第1095212543號函在卷可稽（見本院卷㈠第179至181頁），沖和公司就此亦無任何具體爭執，是榮金公司依上開契約約款請求其給付10,0 00元，自有理由。至榮金公司就本項所主張之其餘請求權基礎，即無續為論究之必要，附此敘明。　㈥綜上，榮金公司主張抵銷之項目，除附表二編號5之孔子雕像復舊費用外，其餘均有理由，共計2,458,118元（詳附表二所示）。此經與沖和公司得請求其給付之工程尾款1,421,26 0元相抵銷後，榮金公司尚得請求沖和公司給付1,036,858元（計算式：2,458,118－1,421,260＝1,036,858元）。是以，就本訴部分，沖和公司之工程款債權經抵銷後，已無餘額得向榮金公司請求；就反訴部分，榮金公司除已抵銷者外，尚得請求沖和公司給付抵銷後之餘額1,036,858元。三、遲延利息之認定：　　按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233第1項前段分別定有明文。查，本件給付無確定期限，而榮金公司之民事反起訴狀繕本係於113 年5月14日當庭送達沖和公司，有沖和公司訴訟代理人於該日當庭簽署確認之民事反起訴狀、言詞辯論筆錄等在卷可考（見本院卷㈠第159、403頁）；則榮金公司得請求沖和公司給付自上開繕本送達之翌日即113年5月15日起至清償日止，按週年利率5％算之利息。陸、綜上所述，本訴部分，沖和公司請求榮金公司給付1,421,26 0元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回；反訴部分，榮金公司請求沖和公司給付1,036,858元，及自113年5月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，並非有據，則應駁回。另兩造各陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就榮金公司反訴勝訴部分，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至沖和公司所提本訴，及榮金公司所提反訴之敗訴部分，其假執行之聲請，均因訴之駁回而失所依據，皆不予准許。柒、本件本訴及反訴事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法　　，及援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並　　無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁　　之必要，併此敘明。捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　14　　日　　　　　　　　　民事第四庭　　法　官　劉娟呈以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　14　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李登寶

2025-03-14

TPDV-111-建-17-20250314-1

建

臺灣南投地方法院

給付工程款

臺灣南投地方法院民事判決 112年度建字第24號原告祥戊營造工程有限公司法定代理人林靖揚訴訟代理人劉益興周進文律師被告柏林內觀禪修中心法定代理人李郁雅訴訟代理人劉柏均律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國114年2月13日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、原告主張略以：　㈠兩造於民國112年3月10日簽訂「柏林內觀禪修中心水保工程合約書」（下稱系爭工程合約），由原告承攬被告位於南投縣○○鄉○○段00000地號土地（下稱系爭土地）之水土保持工程（下稱系爭工程），約定工程總價為新臺幣（下同）736 萬元；兩造復於同年7月2日簽訂「柏林內觀禪修中心水土保持追加工程合約書」（下稱系爭追加工程合約，與系爭工程合約合稱系爭契約），由原告追加施作系爭土地之沉沙池工程及停車場工程（下稱追加工程），約定工程總價為126萬2 62元。因原設計圖滯洪沉砂池位置有高壓電線桿存在，經被告同意變更設計，將沉砂池位置往西移動5公尺、高程變更為996公尺，系爭工程及追加工程於112年9月15日前皆已完成，經兩造會同訴外人陳厚文即被告委任之水土保持技師（下稱陳厚文技師）到場會勘並繪製現況測量圖後，兩造於11 2年10月26日開會決議道路高程由997公尺變更為996公尺，排水溝亦應提高至與道路相同高程、沉砂池北、西兩側土方清除，及NW4砌石牆長度修改，兩造並同意由原告吸收成本施作，或如原告不同意施作，則依合約單價減價扣款。　㈡經陳厚文技師依上開現況測量圖計算工程應增減數量後，兩造於112年11月8日召開會議，原告當場表明願依112年10月2 6日會議決議於30日內施作完成，或依合約單價減價扣款20 萬9,138元，但被告竟違反10月26日會議決議，要求原告於不相當、不合理之16日內施作完成，否則將另行發包他人施作，另要求原告負擔被告另行發包之工程款。被告並於112 年11月13日以台中五權路郵局第133號存證信函（下稱133號存證信函）主張原告違約為由，終止系爭契約。扣除被告已給付之工程款700萬元及減價扣款20萬9,138元，爰依民法承攬之法律關係及系爭契約約定，請求被告給付積欠之工程款 141萬1,134元。　㈢並聲明：⒈被告應給付原告141萬1,134元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯略以：　㈠系爭工程及追加工程經被告於112年9月15日委請訴外人崧騰測量工程有限公司（下稱崧騰公司）現場測量後發現，滯洪池及其旁路面之高程僅996公尺，未達主管機關核定圖面設計高程997公尺，原告顯然未依圖面施工。經兩造於112年10 月9日會勘現場並決議由設計公司提供改善平面圖、設計圖，由兩造評估改善費用，再與設計公司進行三方協議，期間剩餘工程款先予以保留，兩造嗣於同年10月26日再會同陳厚文技師召開會議，除再次確認原告未依圖面完成工作外，僅決議原告應就高程落差及擋土牆問題進行改善，並無決議就沉砂池旁道路高程變更為996公尺。兩造後於112年11月8日召開會議，要求原告於同年11月22日前依核定之工程圖面施工改善完成並經驗收完畢後，始給付剩餘款項，然原告並未接受被告上開請求，且經陳厚文技師檢查原告已施作之工程項目，發現原告竟有多達16項之工項未完成及缺失，加以原告遲未回覆被告將如何改善缺失，被告遂於同年11月13日以 133號存證信函通知原告終止系爭契約，並請求損害賠償，被告則於翌日收受前揭存證信函。　㈡被告嗣於112年11月17日將系爭工程及追加工程之改善工作委託訴外人捷茂營造有限公司（下稱捷茂公司）施作，捷茂公司將原告遺留土方開挖，並測量NW4擋土牆位置，亦發現原告有未依約施作而有偷工減料之情形。陳厚文技師於112年1 2月5日就原告施作之各擋土牆進行自主檢查，亦發現有多項瑕疵，故因原告有逾期施作且未按圖施作、偷工減料、未依契約約定履行等諸多違約情事，被告依系爭契約第20條第2 項第1、2、5、8款約定終止契約，自屬有據，另得依系爭契約第19條約定請求至系爭契約終止日即112年11月14日之逾期完工違約金共51萬7,216元；原告並得依民法第497條規定、系爭契約第20條第2項約定，請求原告賠償被告委由捷茂公司完成應改善工作之工程款142萬元，被告並以前揭違約金、損害賠償債權，對原告主張抵銷，經抵銷後，原告已無工程款可資請求。　㈢並聲明：如主文第1項所示。三、不爭執事項（本院卷二第14至16頁，略作文字修改）：　㈠兩造於112年3月10日簽訂系爭工程合約，由原告承攬被告位於系爭土地之系爭工程，約定工程總價為736萬元。兩造復於同年7月2日簽訂系爭追加工程合約，由原告追加施作追加工程，約定工程總價為126萬262元。系爭工程合約及系爭追加工程合約第4條均記載：「開工日期112年3月15日、完工日期112年9月15日。本工程應於雙方簽訂合約後10日內開工，工程期限180工作天。」、第7條均記載：「乙方（即原告）應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工。如施工圖樣與說明書有不符合之處，應以施工圖樣為準。或由雙方協議解決之。」。　㈡系爭工程原設計圖所定滯洪沉沙池位置因有高壓電線桿，於1 12年7月間進行第2次變更後，經主管機關核定之施工圖面如本院卷一第389頁所示之「水土保持設施配置圖（第二次變更）」（下稱系爭配置圖）。依系爭配置圖所示，核定計畫（第二次變更）就滯洪池及其旁道路之設計高程為997公尺。　㈢被告於112年9月15日委請崧藤公司繪製完成如本院卷一第125 頁所示之「現況測量圖」（下稱系爭測量圖）。依系爭測量圖所示，滯洪池及其旁道路之高程經現場測量結果為996公尺。　㈣兩造就高程落差曾於112年10月9日、10月26日、11月8日分別召開3次高程落差會議。112年10月26日第2次高程落差會議作成決議如下：「二、改善項目如下：⒈道路高程抬高，相對排水溝提高到一樣高程。⒉滯洪池北、西兩側土方清除，清到NW4擋土牆露出。⒊NW1砌石擋土牆長度過長，要蓋掉4m 長度。三、設計公司於10月31日提供改善項目細部設計圖及相關材料數量表給師父及劉董確認，看是劉董要自行吸收或是依雙方合約（單價）減價扣款。」。　㈤水土保持技師陳厚文於112年11月10日提出如本院卷一第393 至413頁之自主檢查意見紀錄表，其上記載原告共有16項之未完成工項及缺失。　㈥被告於112年11月13日以133號存證信函通知原告，主張因原告施作之滯洪池高程及其旁路面高程，未符合核定計畫（第二次變更）圖面之設計，且原告未依規定時間內完工，而依系爭契約第20條第2項約定終止契約，並請求損害賠償。原告於同年11月14日收受前揭存證信函。　㈦原告於112年11月17日以台中法院郵局第2730號存證信函通知被告，主張原告就系爭契約並無違約情事，請求被告應於11 2年11月30前給付原告積欠之工程款162萬元。　㈧水土保持技師陳厚文於112年12月5日提出如本院卷一第417至 419頁所示之自主檢查意見紀錄表，其上記載原告就NW2、NW 3、NW4新設擋土牆均有工程缺失。　㈨被告就系爭工程及追加工程已給付原告700萬元。四、本院之判斷：　㈠原告已完成系爭工程及追加工程，但有缺失尚未改善，而未經驗收合格：　⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490 條第1項、第505條第1項定有明文。次按承攬工作是否完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，前者係指是否完成約定之工作；後者則係指完成之工作是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。而承攬之工作是否完成，應以承攬契約所約定之工作內容為依據；倘定作人主觀上認定工作已經完成，且從形式外表觀察，該工作亦具有契約所約定之外觀形態，應認定工作完成（最高法院110年度台上字第1938號判決意旨參照）。　⒉經查：　⑴依系爭工程合約第16條第1、2項及系爭工程追加合約第16條第1項前段約定：工程階段驗收及接管：乙方於工程階段完成時，應即通知甲方，甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於 5日內初驗，經甲方核實驗收合格後，7天內按各階段進度付款等語（本院卷一第27、29、107頁），佐以被告於112年9 月15日即委請崧騰公司進行現場測量、兩造於112年10月9日會同陳厚文技師會勘現場結論記載：「⒈設計公司於10/11聯絡測量公司，針對工程改善部分量測設施高程，取得測量圖後，設計公司於3日內提供改善平面圖、設計圖，給予師父及劉董，以利後續工進。⒉師父與劉董評估相關圖說及改善經費，擇日再與設計公司三方協議，以釐清責任歸屬，期間剩餘工程款先予以保留。」等語（本院卷一第391頁），可知原告主觀上認定其於完工期限即112年9月15日前已完成系爭工程及追加工程，且現場應具有系爭契約所約定工之外觀形態，經原告通知被告完工後，被告為確認原告是否依約定施作無誤，方委請崧騰公司進行現場測量，並會同陳厚文技師至現場會勘，且會勘結論並未提及原告有逾期完工或有工項尚未施作等情，堪認原告承攬系爭工程及追加工程之工作業已完成。　⑵再觀諸兩造於取得現場測量圖後於同年10月26日之會議紀錄記載：「二、改善項目如下：⒈道路高程抬高，相對排水溝提高到一樣高程。⒉滯洪池北、西兩側土方清除，清到NW4擋土牆露出。⒊NW1砌石擋土牆長度過長，要蓋掉4m長度。三、設計公司於10月31日提供改善項目細部設計圖及相關材料數量表給師父（即被告前任法定代理人羅任坤）及劉董（即原告代表）確認，看是劉董要自行吸收或是依雙方合約（單價）減價扣款。」等語（本院卷一第129頁），僅有關於系爭工程及追加工程應改善及如何改善之結論，而無系爭工程或追加工程有何項目並未施作之記載，復參照證人陳厚文技師到庭證述：依據其所出具之自主檢查意見紀錄表，現場僅有編號14至16即防落石柵、傾度盤、堆疊土砂包未施作，其他都是缺失尚須改善，也包括有部分可能符合驗收標準等語（本院卷二第42頁），亦可佐證系爭工程及追加工程於112年9 月15日前已完工，然有施工缺失待改善，尚未經被告驗收合格。　⒊被告雖抗辯原告尚有傾度盤、堆疊土砂包之水土保持工程尚未施作，原告逾施工期限仍未完工等語，然系爭契約所附工程預算書、單價分析表及報價單，均並未有傾度盤、堆疊土砂包之工程項目（本院卷一第41、43、121頁），被告嗣後發包與捷茂公司所施作原告應改善工程之工程契約書-詳細表（本院卷二第53頁），亦無此部分工程項目，是難認傾度盤、堆疊土砂包屬原告應施作之工程範圍。被告此部分所辯，尚非可採。　㈡原告完成系爭工程及追加工程得請領之工程款，扣除被告已給付之700萬及尾款36萬元，尚有126萬262元：　⒈按工程已完工，雖尚未驗收或未驗收合格，亦不能因此即謂工程未完工。至承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，僅定作人能否請求瑕疵修補、減少價金或損害賠償，仍無解於定作人應給付報酬之義務（最高法院110年度台上字第3220號判決意旨參照）。　⒉如上所述，原告雖已完成系爭工程及追加工程，惟經初步現場會勘、測量結果，尚有如證人陳厚文所提出112年11月10日自主檢查意見表所示第1至13項工程項目缺失、同年12月5日自主檢查意見表所示，就NW1、NW3、NW4新設擋土牆均有工程缺失（不爭執事項㈤、㈧），惟此屬被告就原告承攬工作瑕疵請求修補、減少價金或損害賠償範疇，自不影響原告就已完成之工程得向被告請領報酬。然依系爭追加合約第16條第1項後段約定：「甲方保留參拾陸萬元尾款，於取得水保完工證明後七個工作日內支付。」等語，可見原告須待水保完工證明取得後始得請領追加工程尾款，然本件水土持計畫工程未於完工期限內申報完工，水土保持計畫已失其效力，亦有南投縣政府113年12月26日府農管字第1130310042號函附卷可參（本院卷二第127頁），並為原告所不爭執（本院卷二第143頁），則因本件水土保持計畫尚未取得完工證明，依前揭說明，原告自不得請領尾款36萬元。原告雖主張本件水土保持計畫之水保完工證明，需被告發包其他人之其他工程完工始得請領，如因其他工程致無法取得水保完工證明係可歸責於被告所致，然原告就此部分主張並未舉證以實其說，其主張難認可採。　⒊基上，原告得請領系爭工程及追加工程之工程款合計862萬262元（計算式：7,360,000+1,260,262=8,620,262），扣除未取得水保完工證明而不得請領之尾款36萬元及被告已支付之工程款700萬元，原告尚得請求被告給付126萬262元（計算式：8,620,262-360,000-7,000,000＝1,260,262）。　㈢原告所得請求之工程款，經被告以135萬7,000元之瑕疵修補損害賠償債權抵銷後，原告已無工程款可資請求：　⒈原告已於完工期限前完成系爭工程及追加工程已如前述，被告抗辯原告遲延完工，對原告有逾期完工之違約金債權，即不足採。　⒉按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民法第493條第1項、第2項及第494條本文分別定有明文。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項亦有明文。次按2人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；且抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項亦有明定。系爭工程合約及系爭追加工程合約第16條第3項均約定：「驗收時如有局部不合格時，甲方得限期命改善，乙方應即在限期內修理完成後，再行申請甲方複驗。」、第20條第2項均約定：「甲方之終止合約權：（二）乙方有下列各款之一者，甲方得終止本合約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責。1.乙方未履行本合約規定。...5.乙方未按圖施工偷工減料，經甲方查出者。...8.乙方違背合約任一條款者。」等語（本院卷一第31、33、111、113頁）。　⒊經查：　⑴系爭工程及追加工程完工後，經兩造履勘現場認有應改善項目，而後委託崧騰公司測量結果發現系爭工程有滯洪池池頂高程僅996公尺，與主管機關核定之施工圖面設計高程997公尺不符之瑕疵（不爭執事項㈢），應改善項目業經兩造確認，後續改善項目需由原告自行負擔費用修繕或兩造依合約單價扣款，則待陳厚文技師提出改善項目細部設計圖及材料數量表後再協商決定等情，有112年10月9日會勘紀錄、同年10月26日會議紀錄在卷可參（本院卷一第129、391頁），嗣後陳厚文技師亦依測量結果提供應改善細部設計圖及相關數量表與原告（本院卷一第131頁），兩造並於112年11月8日再次召開會議協商，而由證人陳厚文證述：原告於112年11月8日會議中明確拒絕就前開瑕疵進行修補等語（本院卷二第41頁），應認被告已催告原告修補未果。　⑵原告於訴訟中亦不否認有滯洪池及其旁道路高程與設計圖面不符之瑕疵，並經被告發包捷茂公司承攬施作上開瑕疵修補工程已於112年12月12日完工、被告於同年12月26日給付142萬元與捷茂公司，亦有竣工報告、發票（本院卷一第427頁、卷二第77頁）在卷可稽，原告對上開文書形式上真正亦無爭執（本院卷二第90頁），衡諸被告委由捷茂公司施作之工程內容係依據原告施作成果之現況測量圖、陳厚文技師依據測量結果製作之應改善工程圖說及數量計算表所進行之後續道路修復工程，有承攬工程契約書暨後附設計圖說、數量計算表在卷可佐（本院卷二第49至57頁），證人陳厚文亦證述：針對原告施作沉沙池及道路工程改善之工程係委由捷茂公司施作等語（本院卷二第39頁），而捷茂公司施作「監測（傾斜儀監測5次）」3組之費用6萬3,000元，因非屬原告應施作工程範圍而應予扣除外，被告因原告就系爭工程瑕疵不為修補，因而委由捷茂公司修補並支出之135萬7,000元（計算式：1,420,000－63,000＝1,357,000），依前揭說明，被告自得請求原告賠償。從而，被告抗辯其針對原告施作沉沙池及道路工程缺失另行委託捷茂公司施作完成所支出之費用，得依承攬相關規定及系爭契約第20條第2項約定，向原告請求賠償，而與原告得請求之工程款債權抵銷，應屬可採。　⒋原告固主張依112年10月26日會議決議，原告就系爭工程及追加工程瑕疵應改善部分，究應由原告自行負擔費用施作或依系爭契約單價減價扣款為選擇之債，且選擇權屬於原告，原告已於112年11月8日表明選擇依契約單價扣款，被告不得再將應改善部分另行發包他人施作等語，惟按選擇之債，係指於數宗給付中，得選定其一宗為給付標的之債。選擇之債，在特定前，數宗給付處於同等地位以待選擇，非予特定，債務人不能給付，債權人亦不能請求為特定之給付（最高法院78年台上字第1753號判決意旨參照）。惟觀諸10月26日會議結論內容（本院卷一第129頁），原告是否自行負擔費用施作改善項目或由兩造依系爭契約單價扣減價款，猶待兩造在水土保持技師提出改善項目細部設計圖及相關材料數量表後，進一步協商始足當之，而非由原告一經選擇採取減價扣款，其瑕疵修補之給付即特定為以減價扣款之方式為之，是否由原告自行負擔費用修補瑕疵或依系爭契約單價減價扣款，均賴兩造意思一致始足成立，而非單方由原告行使選擇權或被告行使選擇權即使雙方間關於瑕疵修補方式之給付特定，故其非屬選擇之債已明。原告主張依112年10月26日會議決議，由原告自行負擔費用修補瑕疵或依系爭契約單價扣款為選擇之債、原告方有選擇權等語，難認可採。 ⒌據上，被告得請求原告給付為修補原告施作之道路施工瑕疵，另行發包與捷茂公司承攬施作之工程款135萬7,000元。原告得請求之工程款126萬262元經與被告另委由捷茂公司施作完成支出之135萬7,000元抵銷後，原告已無工程款可資請求（計算式：1,260,262－1,357,000元＝－96,738元，小於0）。五、綜上所述，原告依民法承攬之法律關係及系爭契約約定，請求被告給付141萬1,134元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，並無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。　　六、按當事人聲明之證據，法院應為調查，但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限，民事訴訟法第286條定有明文。經查：原告聲請訊問證人劉玉偉，欲證明系爭NW1擋土牆原設計長度恐不能達到擋土功能，故在現場指示原告將NW1擋土牆長度增加之事實，業經被告表明不爭執（本院卷二第10 6、144頁），自無調查之必要。另原告聲請傳訊證人羅任坤，欲證明傾度盤、堆疊土砂包非原告承攬系爭工程應施作之工程項目，然此部分業經本院調查系爭工程及追加工程合約所附工程預算書、單價分析表及報價單，以及捷茂公司工程契約書-詳細表，而已得心證，自無再傳訊證人到庭作證之必要。從而，被告聲請訊問上開2位證人，無調查之必要，附此敘明。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據，核與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　13　　日　　　　　　　　　民事第二庭　法　官　曾瓊瑤以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　14　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳彥汶

2025-03-13

NTDV-112-建-24-20250313-1

金上

臺灣高等法院

解任董事職務

臺灣高等法院民事裁定 109年度金上字第29號聲請人即上訴人財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心法定代理人張心悌訴訟代理人姜衡律師上列聲請人因與相對人趙藤雄等間請求解任董事職務事件（本院 109年度金上字第29號），聲請閱覽財政部臺北國稅局函覆資料之附件，本院裁定如下：　　主　文聲請駁回。　　理　由一、按當事人得向法院書記官聲請閱覽、抄錄或攝影卷內文書，或預納費用聲請付與繕本、影本或節本；卷內文書涉及當事人或第三人隱私或業務秘密，如准許前項之聲請，有致其受重大損害之虞者，法院得依聲請或依職權裁定不予准許或限制前項之行為，此為民事訴訟法第242條第1項、第3項所明定。次按稅捐稽徵人員對於納稅義務人之財產、所得、營業、納稅等資料，除對下列人員及機關外，應絕對保守秘密：五、受理有關稅務訴願、訴訟機關；第1項第4款至第8款之人員及機關，對稅捐稽徵機關所提供第1項之資料，不得另作其他目的使用；第1項第4款至第7款之機關人員或第8款之人員，如有洩漏情事，準用第43條第3項洩漏秘密之規定。稅捐稽徵法第33條第1項第5款、第3項定有明文。　二、經查：㈠、聲請人於本院審理時主張自民國96年8月起至106年6月間，相對人趙藤雄、趙文嘉及許自強（合稱趙藤雄等3人）均為相對人遠雄建設事業股份有限公司（下稱遠雄建設）董事。訴外人遠雄營造股份有限公司（下稱遠雄營造）為遠雄建設持有股權近100%之子公司；訴外人東源營造工程股份有限公司（下稱東源營造）、訴外人遠雄人壽保險事業股份有限公司（下稱遠雄人壽）均與遠雄建設互為關係人，且東源營造實質為遠雄營造經營。惟附表二所示14項工程（下稱系爭14項工程），為遠雄營造及東源營造分別借用訴外人億東營造股份有限公司、盛德營造股份有限公司、東盟營造有限公司、植煇營造有限公司及鴻地營造有限公司（合稱億東等5家公司）名義向遠雄人壽承攬施作，實為遠雄人壽與遠雄營造間關係人交易，前經財政部臺北國稅局（下稱臺北國稅局）認定違反營業稅法等規定，裁處遠雄人壽及遠雄營造補繳稅及罰鍰，致使遠雄營造未獲任何承攬報酬及營業收入，卻需負擔高額稅捐及罰鍰，遠雄建設為遠雄營造母公司亦因此受有重大損害，趙藤雄等3人確有執行業務重大損害遠雄建設之行為，爰依證券投資人及期貨交易人保護法第10條之1第1項第2款規定，訴請解任趙藤雄等3人擔任之遠雄建設董事職務，並聲請向臺北國稅局調閱全部裁處文件（本院卷六第7、1 5至16、111至175頁）。經本院函請臺北國稅局提供該等文件，經臺北國稅局函覆如附表一所示函及其附件（本院限閱卷第3至125頁，下稱系爭附件。函影本附於本院卷八第476- 1頁、卷九第41、69頁），聲請人聲請閱覽系爭附件（本院卷九第45至47、230頁）。㈡、如附表一所示函均說明本件兩造非納稅義務人遠雄人壽或遠雄營造，依稅捐稽徵法第33條規定，對所提供資料均負保密責任（本院卷八第476-3頁、卷九第42及69頁）。又臺北國稅局信義分局113年11月19日財北國稅營業字第1130164602 號函以：財政部65年12月16日台財稅第38298號函（下稱財政部65年函）：「稅捐稽徵法第33條第1項第5款『受理有關稅務訴願、訴訟機關』，應包括司法機關在內。嗣後對於司法機關，就具體訴訟案件依民事訴訟法或刑事訴訟法有關調查證據之規定，函請調閱交付者，仍可適用。」；所提供相關資料，係依稅捐稽徵法第33條規定及財政部65年函提供，兩造非提供資料之納稅義務人，亦非稅捐稽徵法第33條第1 項規定之人員及機關，應絕對保密，是仍請本院依稅捐稽徵法第33條規定，就該資料負保密責任（本院卷八第509至510 頁）。㈢、審酌稅捐稽徵法第33條第3項於103年6月4日修正時立法理由以：「自稅捐稽徵機關獲取租稅資訊者，非僅限於經財政部核准之政府機關或人員；自稅捐稽徵機關所獲取租稅資訊，不得另作其他目的使用者，亦不應僅限於經財政部核准之政府機關或人員。為保障納稅人權益及資訊隱私，凡自稅捐稽徵機關獲取租稅資訊者，均不得另作其他目的使用並應保守秘密。」佐以稅捐稽徵法第33條於104年1月14日修正時，僅在不洩漏納稅義務人之姓名或名稱下，擴大開放資料運用機會予學術研究單位與民意機關作為統計、教學、研究與監督之用，但仍未修正同條第3項規定。又同條第1項第5款規定提供財稅資料對象，經財政部65年函擴大及於民事法院，惟同條第3項既規定不得作其他目的使用，仍應衡量聲請人有無閱覽之必要，避免逾越比例侵害納稅人之權利。權衡聲請人主張遠雄人壽及遠雄營造經裁處稅捐及罰鍰之事實，已提出公開資訊觀測站歷史重大訊息及財務報告為證（本院卷六第111至175頁）。至於遠雄營造及東源營造有無借用億東等 5家公司名義承攬施作系爭14項工程，非臺北國稅局有權認定，無從以系爭附件為證明。且同一事實亦經檢察官偵查起訴並經第一審法院判決（本院卷一第503至621頁），並為本院調閱該案電子卷證（同卷第623至627頁），聲請人均可調閱相關證據詳為剖析，難認其有必要以系爭附件始得證明。又系爭附件均屬納稅人營業資訊及數據，如許聲請人閱覽，即損及其隱密性而無從回復，有致其受重大損害之虞。是依首揭規定，聲請人之聲請，不應准許。三、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。　　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　13　　日　　　　　　　　　民事第七庭　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　林翠華　　　　　　　　　　　　　　法　官　饒金鳳　　　　　　　　　　　　　　法　官　藍家偉正本係照原本作成。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1500元。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃立馨

2025-03-13

TPHV-109-金上-29-20250313-1

地訴

高雄高等行政法院地方庭

職業安全衛生法

高雄高等行政法院判決　地方行政訴訟庭第二庭 113年度地訴字第49號 114年2月13日言詞辯論終結原告林有增訴訟代理人鄭植元律師複代理人王又真律師被告勞動部代表人洪申翰訴訟代理人黃昭瑜孫德和張勝畯上列當事人間職業安全衛生法事件，原告不服行政院113年4月3 日院臺訴字第1125025245號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、爭訟概要：原告於民國112年間向訴外人即屋主蕭宇松承攬「臺南市○○0 0街00巷00號修繕工程」(以下稱系爭工程，承攬人:原告，次承攬人:東承金屬工程行，再承攬人:立群起重工程行），被告認原告未依職業安全衛生法（下稱職安法）第6條第1項及職業安全衛生設施規則（下稱職安設施規則）第263條之規定，對勞工於架空電線或從事其他有關作業時，該勞工於作業中或通行之際，有因接觸或接近該電路引起感電之虞者，雇主除使勞工與帶電體保持規定之接近界限距離外，並應設置護圍、或於該電路四周裝置絕緣用防護裝備等設備或採取移開該電路之措施，經勞動部職業安全衛生署（下稱職安署）於112年10月13日派員實施再承攬人立群起重工程行(負責人:洪財貴)之實際經營負責人洪子皓發生感電災害致死重大職業災害（下稱系爭職災）檢查，並查證屬實。被告遂以 112年11月20日勞職授字第1120205283號職業安全衛生法處分書（下稱原處分）予以舉發，並請原告陳述意見後，被告仍認原告違反職安法第43條第2款規定之事實明確，裁處原告罰鍰新臺幣（下同）3萬元，並依同法第49條第2款規定公布原告姓名。原告不服，提起訴願，嗣經訴願決定駁回，遂提起行政訴訟。二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：　⒈職安設施規則第263條係工作時「雇主」對於勞工之工作環境應有之注意，故該規範應係針對「雇主」所為之規定。又本件進行吊掛作業的是立群起重工程行，而實際上到現場作業的亦係立群起重工程行之員工（即洪子皓），故就該現場吊掛作業所應善盡「應設置護圍、或於該電路四周裝置絕緣用防護裝備等設備或採取移開該電路之措施」，應係該員工之雇主即立群起重工程行。　⒉原告應負責之對象應係東承金屬工程行，至於東承金屬工程行如何再將部分工項委由他人承攬，此應屬東承金屬工程行所應注意之事項，應無讓原告對承攬之下包負無限制之雇主責任。又原告就系爭工程並非專業，方會發包由專業公司進行施作，就該施作所應注意之事項，專業公司應較為知悉。立群起重工程行對於其進行吊掛作業所應注意之規範及應採取之措施，於立群起重工程行進行多年之經驗下，對該規範應為注意，故此部分亦應屬立群起重工程行施作前或施作時所應注意之事項，此應非可歸責於原告等語。㈡聲明：原處分及訴願決定均撤銷。三、被告答辯及聲明：　㈠答辯要旨：　⒈原告確有爭訟概要欄所示之違規行為，此有蕭宇松「崇善15 街33巷89號修繕工程」之再承攬人洪財貴（即立群起重工程行)實際經營負責人洪子皓（自營作業者)發生感電災害致死重大職業災害檢查報告書（下稱重大職災檢查報告書）及採證照片等附卷可稽，故原告上開違規事實，足堪認定。　⒉原告雖辯稱：系爭職災應負責者並非原告等語。惟經檢視卷附證據，原告確有未於系爭工程中設置護圍、或於該電路四周裝置絕緣用防護裝備等設備或採取移開該電路措施之違規事實，足證原告行為明顯違反職安法第43條第2款之規定，故以原處分論處，並無任何違誤之處等語。㈡聲明：原告之訴駁回。四、本院之判斷：㈠應適用之法令：　⒈職安法　　⑴第2條第1項第3款：「本法用詞，定義如下：三、雇主：指事業主或事業之經營負責人。」　　⑵第5條第1項：「雇主使勞工從事工作，應在合理可行範圍內，採取必要之預防設備或措施，使勞工免於發生職業災害。」　　　　　⑶第6條第1項第3款：「雇主對下列事項應有符合規定之必要安全衛生設備及措施：三、防止電、熱或其他之能引起之危害。」　　⑷第43條第2款：「有下列情形之一者，處新臺幣三萬元以上三十萬元以下罰鍰：二、違反第六條第一項、第十二條第一項、第三項、第十四條第二項、第十六條第一項、第十九條第一項、第二十四條、第三十一條第一項、第二項或第三十七條第一項、第二項之規定；違反第六條第二項致發生職業病。」　　⑸第49條第2款：「有下列情形之一者，得公布其事業單位、雇主、代行檢查機構、驗證機構、監測機構、醫療機構、訓練單位或顧問服務機構之名稱、負責人姓名：二、有第四十條至第四十五條、第四十七條或第四十八條之情形。」　　⑹第51條第1項：「自營作業者準用第五條至第七條、第九條、第十條、第十四條、第十六條、第二十四條有關雇主之義務及罰則之規定。」　⒉職安法施行細則　　第2條第1項：「本法第二條第一款、第十條第二項及第五十一條第一項所稱自營作業者，指獨立從事勞動或技藝工作，獲致報酬，且未僱用有酬人員幫同工作者。」　⒊職安設施規則　　第263條：「雇主對勞工於架空電線或電氣機具電路之接近場所從事工作物之裝設、解體、檢查、修理、油漆等作業及其附屬性作業或使用車輛系營建機械、移動式起重機、高空工作車及其他有關作業時，該作業使用之機械、車輛或勞工於作業中或通行之際，有因接觸或接近該電路引起感電之虞者，雇主除應使勞工與帶電體保持規定之接近界限距離外，並應設置護圍、或於該電路四周裝置絕緣用防護裝備等設備或採取移開該電路之措施。但採取前述設施顯有困難者，應置監視人員監視之。」㈡經查，如爭訟概要欄所示之事實，有原告、訴外人蕭宇松、吳展仰及洪財貴之職安署（南區職業安全衛生中心）談話紀錄（見原處分卷第81至89頁）、原處分及送達證書（見原處分卷第9至11頁）、訴願決定書（見原處分卷第13至21頁）、職安署（南區職業安全衛生中心）營造工程檢查會談紀錄（見原處分卷第22至23頁）、重大職災檢查報告書暨現場照片及說明（見原處分卷第33至47頁）、東承金屬工程行之職業安全衛生法處分書（見原處分卷第48至51頁）附卷可稽，應可認定屬實。㈢按自營作業者準用職安法第5條至第7條、第9條、第10條、第 14條、第16條、第24條有關雇主之義務及罰則之規定，職安法第51條第1項定有明文。原告既自陳承攬系爭工程，由其本人負責現場執行指揮監督作業，未再僱有點工作業，且不爭執其為自營作業者（見原處分卷第25至26頁，本院卷第14 1、143頁），則依職安法第51條第1項規定，原告自應負職安法第5條至第7條、第9條、第10條、第14條、第16條、第2 4條有關雇主之義務。㈣系爭工程中包含有透天厝頂層鐵皮屋之舊有鐵皮拆除及吊料作業而需使用吊車，業經訴外人吳展仰、洪財貴陳述在卷（見原處分卷第28至32頁）；又吊車作業之場地為系爭工程地點旁4米道路，該處道路上方高度9.8公尺左右設有台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）架空高壓電線4條，架空高壓電線水平距離系爭工程外牆2.5公尺，有現場照片（見原處分卷第44至47頁）附卷可參，依上開架空高壓電線4條分布於系爭工程吊車作業場地上方並緊鄰系爭工程頂層鐵皮屋之客觀情形，如以吊車進行系爭工程吊掛作業，過程中工作者易有觸及上開架空高壓電線之可能，此依常人之經驗法則即可判斷；證人洪財貴於臺灣臺南地方法院113年度勞安訴字第3號刑事案件審理時也結證稱：（問：你跟檢察官說你在現場看到電線那麼多，你會先判斷可否克服，若可以克服你就會做，是否如此？）對，不過前提是為了安全起見，我會建議他要申請保護電線，才不會發生危險，這樣為原則。（問：若是你去現場看到電線這麼多，你是否會要求業主或叫車的人申請將電線包起來？）是，我會跟他要求。」等語，有上開刑事判決列印本在卷可查（見本院卷第151頁），是系爭工程現場以吊車實施作業之人員有遭受電能引起之危害之虞，應可認定。原告既為系爭工程之承攬人併為自營作業者，對上情亦應知之甚明，是於其將系爭工程委由東承金屬工程行施作前，本應注意由其自己或要求東承金屬工程行依職安法第5條第1項、第6條第1項第3款及職安設施規則第2 63條之規定，採取於該電路四周裝置絕緣用防護裝備等設備或採取移開該電路之措施，或向台電公司申請於上開架空高壓電線上加裝防護線管，以保障自己或其他參與系爭工程作業者之安全。而客觀上原告並無不能注意之情事，則原告就系爭工程並未採取任何預防電能危害之措施，亦未告知東承金屬工程行承攬系爭工程鐵工工程部分作業環境之危害因素（見原處分卷第26頁），更無要求、提醒或敦促東承金屬工程行在系爭工程作業場所採取預防措施，以達職安法第51條、第6條第1項第3款及職安設施規則第263條之立法意旨，是原告對於系爭事故之發生，顯有過失，應可認定。㈤原告雖一再主張系爭事故發生時，其未到場親自作業，且進行吊掛作業者係立群起重工程行，立群起重工程行對於吊掛作業應注意之規範及應採之措施較為知悉，吊掛作業之安全必要措施應由立群起重工程行負責，非可歸責原告等語。惟查，原告應負職安法第5條至第7條、第9條、第10條、第14條、第16條、第24條有關雇主之義務，業如前述（見理由欄五、㈢），則其對於系爭工程進行吊掛作業部分，於東承金屬工程行、立群起重工程行進場作業前，就作業場所是否已具備符合上開法令規定之必要安全衛生設備及措施，本應善盡職安法所定部分雇主之義務，無關乎其是否到場親自作業。且縱如原告主張其未具有吊掛作業之專業，但依現場照片（見原處分卷第44至45頁）顯示系爭工程作業現場2.5公尺旁，即分布台電公司架空高壓電線4條，依常人之經驗法則，即可判斷為避免系爭工程作業過程感電之危險，應採取向台電公司申請於上開架空高壓電線上加裝防護線管等必要安全措施，此亦無涉原告有無吊掛作業之專業。再者，原告縱因將系爭工程鐵工部分委由東承金屬工程行施作而未確知系爭工程實施吊掛作業之日期，亦應於將系爭工程鐵工部分交付東承金屬工程行時事先要求、提醒實施吊掛作業前應採取必要安全措施，以達職安法第51條、第6條第1項第3款及職安設施規則第263條之要求。如系爭工程作業場所未設置符合規定之必要安全衛生設備及措施前，更應要求東承金屬工程行不得進行相關作業，以防免有人員感電等危害。然原告既未自行設置符合規定之必要安全衛生設備及措施、亦無積極證據足資認定其曾勉力為上開督促東承金屬工程行善盡設置必要安全衛生設備及措施義務或防免人員感電行為，是被告認原告有違反職安法第6條第1項第3款及職安設施規則第263條規定之行為，非屬無據。㈥原告雖主張其將系爭工程鐵工工程部分交付東承金屬工程行，採取安全措施之義務應由東承金屬工程行負擔等語。惟查，卷內尚無任何證據資料以明原告與東承金屬工程行間之權利義務關係，自難認本件已因契約而卸免原告對系爭工程作業場所採行必要安全衛生設備及措施之義務。至東承金屬工程行、立群起重工程行分別為系爭工程之次承攬人、再承攬人，其等對系爭工程部分是否已盡設置、採取必要安全衛生設備及措施之義務，與原告就其承攬系爭工程部分有無履行義務無涉，原告尚難以此解免自己應負之職安法規範義務。㈦綜上，原告於其承攬之系爭工程過程中，未採行防止電能引起之危害之必要安全衛生設備及措施，而有違反職安法第6 條第1項第3款及職安設施規則第263條規定之事實，應可認定。㈧原告就系爭職災雖經檢察官為不起訴處分，有臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第21431號檢察官不起訴處分書及臺灣高等檢察署臺南檢察分署113年度上聲議字第1965號處分書在卷可稽（見地訴卷第85至88、155至159頁）。惟按行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束，檢察官所為不起訴處分、緩起訴處分更無拘束行政法院或行政機關之效力（行政法院59年判字第410號判決先例、最高行政法院111年度上字第751號判決意旨參照），是原告雖經檢察官為不起訴處分一事，尚無拘束本院之效力，附此說明。五、綜上所述，原告主張均不足採，原處分並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。七、結論︰原告之訴為無理由。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　13　　日審判長法官吳文婷法官顏珮珊法官李明鴻以上正本與原本無異。一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）二、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第2款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）得不委任律師為訴訟代理人之情形　　　　　　　　所需要件（一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。（二）非律師具有右列情形之一，經高等行政法院高等行政訴訟庭認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　13　　日書記官吳天

2025-03-13

KSTA-113-地訴-49-20250313-1

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最高法院

請求給付工程款

最高法院民事判決 113年度台上字第2066號上訴人嘉成營造工程股份有限公司法定代理人陳賢義訴訟代理人孫銘豫律師被上訴人高宇工程有限公司法定代理人鄭警源訴訟代理人黃宏綱律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國113年6 月28日臺灣高等法院第二審更審判決（111年度建上更二字第14 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。理由一、本件被上訴人主張：上訴人將其向訴外人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）所承攬「彰林超高壓變電所新建工程」（下稱原工程）中之「鋼板樁、安全支撐及監測系統」工程（下稱系爭工程），交由伊承攬施作，兩造於民國98年 7 月22日簽訂工程合約（下稱系爭合約），工程總價暫估新臺幣（下同）4,915萬1,340元。系爭工程已於100年5月全部完成，上訴人尚有工程款405萬4,986元（下稱系爭工程款）未給付等情，爰依系爭合約、合約補充說明（下稱系爭補充說明）約定，求為命上訴人如數給付及加計自102年3月14日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。二、上訴人則以：被上訴人施工逾期82.5天，依系爭合約第20條第3項、系爭補充說明第2.9條約定，應給付違約金405萬4,9 86元，爰以該違約金債權與被上訴人之系爭工程款債權為抵銷等語，資為抗辯。三、原審廢棄第一審就上開部分所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明。理由如下：㈠上訴人向台電公司承攬原工程，將其中系爭工程交由被上訴人施作，並簽訂系爭合約，系爭工程已完工，上訴人尚有系爭工程款未給付等情，為兩造所不爭執。　㈡依系爭合約第5條「工程期限」第1、2項約定，開工期限係乙方（即被上訴人）應於甲方（即上訴人）通知日期正式開工；完工期限係全部工程配合補充說明工期及雙方協議日期前完工；又系爭補充說明關於「工程期限」，於第2.3條至第2 .8條約定：「2.3.A棟鋼板樁、擋土支撐(一或二層)、監測系統，自甲方（即上訴人）通知之開工日起20工作天內完成按裝作業並可供甲方後續施工。2.4.B棟鋼板樁、擋土支撐( 一或二層)、監測系統，自甲方通知之開工日起23工作天內完成按裝作業並可供甲方後續施工。2.5.C棟鋼板樁、擋土支撐(一或二層)、監測系統，自甲方通知之開工日起12工作天內完成按裝作業並可供甲方後續施工。2.6.涵洞之鋼板樁、擋土支撐(一至三層)，依每段落自甲方通知之開工日起7 工作天內完成按裝作業並可供甲方後續施工。2.7.各池區之鋼板樁、擋土支撐(一層)，依每段落自甲方通知之開工日起 2工作天內完成按裝作業並可供甲方後續施工。2.8.以上各區段之鋼板樁、擋土支撐、監測系統，依每段落自甲方通知之拆除日起依原按裝工期乘以40%之工作天(小數點皆採進位法)內完成拆除作業並可供甲方後續施工。」。　㈢系爭合約所定完工期限配合系爭補充說明第2.3條至第2.8條所示工期，上訴人認係以按裝區域為單位約定各該區域之整體工期（各該區域之工項係指鋼板樁、擋土支撐及監測系統等工項），而非就各施工工項分別約定按裝及拆除之工作天。被上訴人則主張系爭合約約定之工期不合理，依約定工期根本無法施作；嗣又主張系爭工程之工期，已經上訴人依系爭合約第6條「工程變更」約定，自行增加區、段，調高工期，兩造自系爭工程開工後已按月辦理22期之估驗計價請款，從未因施工進度落後發生糾紛。㈣台灣省土木技師公會提出(107)省土技字第0542號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），依系爭合約有關鋼板樁、安全支撐及中間樁（下合稱「鋼板樁等支撐」）之租金（依租期定之）及租用數量，另參酌台電公司與上訴人之工程採購承攬契約有關租用鋼板樁之數量及租期約定，研判A、B、C棟依序施作鋼板樁、第一層支撐、第二層支撐之每階段使用工期至少3至4個月；而電纜涵洞依序施作鋼板樁使用工期至少1.5 個月，第一層支撐、第二層支撐、第三層支撐之每階段使用工期至少3至4個月；並研判系爭補充說明關於「工程期限」，第2.3條至第2.8條約定之工程期限係A、B、C棟、涵洞（每段落）按打設或按裝鋼板樁、第一層擋土支撐、第二層擋土支撐、第三層擋土支撐（本項指涵洞），池區（每段落）按打設或按裝鋼板樁、第一層擋土支撐等工程項目；另就各區段之「鋼板樁等支撐」，依原按裝工期乘以40%，分別計算約定之打設或按裝、拆除之工作天工期（下稱系爭研判），堪認合理可採。再參上訴人所舉證人王禮賢證述：系爭補充說明第2項工程期限，A、B、C棟沒有分區，事實上現場會因施工面積太廣而考量現場實際狀況，來做分區，涵洞狀況亦同，分區對被上訴人的施工期限比較寬鬆，像涵洞每個段落7日內完成，一個涵洞會分成4、5階段完成，最後對工期的認定亦是以每小段7天，等於分5段，工期變成35天等語，及被上訴人所提上證39、上證40工期表、「涵洞部分、被告要求原告分段施工明細表」，可知A、B棟及涵洞工程已再分區、段施工。　㈤據上，依系爭合約及系爭補充說明約定，系爭工程關於A、B 、C棟、涵洞、池區之打設或按裝工期合計197工作天，拆除工期合計83工作天，總計280工作天。另依上訴人113年2月2 2日民事綜合辯論意旨狀附表甲所載，被上訴人實際施工天數計160天，拆除計92天，二者合計252天；縱加計該附表所載「雨天加回」天數計12.5天，總計264.5天，並未超過系爭合約及系爭補充說明約定，是被上訴人施作系爭工程並未逾期。則上訴人依系爭合約第20條第3項前段及系爭補充說明第2.9條約定，請求被上訴人給付違約金405萬4,986元，並以之與系爭工程款為抵銷，並不足取。從而，被上訴人依系爭合約、系爭補充說明約定，請求上訴人給付系爭工程款本息，為有理由。四、本院之判斷：　　按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。查系爭補充說明第2.3條至第2.8條約定，已表明A、B、C棟、涵洞、各池區之鋼板樁、擋土支撐及監測系統之按裝期限分別為自上訴人通知之開工日起依所約定工作天數完成，拆除期限則自上訴人通知之拆除日起依原按裝期限乘以40%之工作天完成，即以各按裝區域為單位計算各該區域整體工期，且被上訴人就此似未加以爭執，而系爭鑑定報告所為系爭研判，似未依上開約定所為，乃原審遽以系爭研判為合理可採，及A、B棟、涵洞工程已再分區、段施工等情，反捨系爭補充說明上開約定文義，而將各區域約定完工天數，均乘以其區段之工項數，認兩造約定系爭工程關於A、B、C棟、涵洞、池區之打設或按裝工期共197工作天、拆除工期共83工作天，二者總計280工作天，進而為不利上訴人之判斷，已有可議。又被上訴人於事實審主張上訴人業依系爭合約第6條「工程變更」約定，自行增加區、段，調高工期等語（見原審卷85至87、313至315、355至357頁），而A、B棟及涵洞工程已再分區、段施工等情，亦為原審所認定，則被上訴人上開主張，是否全然無據?倘兩造已依上開約定達成變更工期之合意，其變更之內容為何？被上訴人實際施工天數及依約可合理展延、增加或不計工期之天數若干?均有未明。凡此攸關被上訴人之施工有無逾期、上訴人得否扣罰違約金並主張抵銷、被上訴人尚可請求工程款數額之判斷，自待釐清。本件事實未臻明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　13　　日最高法院民事第五庭　　　　審判長法官彭昭芬法官蘇芹英法官邱璿如法官李國增法官游悦晨本件正本證明與原本無異書　記　官　陳媖如中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　18　　日

2025-03-13

TPSV-113-台上-2066-20250313-1

補

臺灣臺北地方法院

給付貨款

臺灣臺北地方法院民事裁定 114年度補字第665號原告新全鋼有限公司法定代理人賴曉萍上列原告因請求給付貨款事件，聲請對被告翰海營造工程有限公司發支付命令，經被告於法定期間內提出異議，應以支付命令之聲請視為起訴。查本件訴訟標的金額為新臺幣（下同）3,542,60 7元，應徵第一審裁判費43,035元，扣除前繳支付命令裁判費500 元，尚應補繳第一審裁判費42,535元。茲依民事訴訟法第249條第1項但書之規定，命原告於收受本裁定後5日內補繳，逾期未補正，即駁回原告之訴，特此裁定。中華民國 114 年 3 月 13 日民事第七庭法官姜悌文以上正本係照原本作成。本裁定不得抗告。中華民國 114 年 3 月 13 日書記官沈世儒

2025-03-13

TPDV-114-補-665-20250313-1

上易

臺灣高等法院臺中分院

詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上易字第80號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告張晉銘選任辯護人康春田律師上列上訴人因被告被訴違反律師法及詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第203號，中華民國112年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第25413號、第 34541號、第37426號、110年度偵字第5182號、第29629號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於起訴事實一㈠㈡㈣㈤部分撤銷。上開撤銷部分，張晉銘所犯罪名、處罰、沒收，如附表一所示，有期徒刑部分應執行有期徒刑參年陸月。其餘上訴（起訴事實一㈢）駁回。　　事　實一、張晉銘知道自己未取得律師資格，不得為他人辦理訴訟事件，且知道民國（下同）81年起律師法第21條已規定「（第1項）律師應設事務所，並應加入該事務所所在地及執行職務所在地之地方律師公會。但同一地方法院管轄區域內，不得設二以上之事務所，並不得另設其他名目之事務所。（第2項）律師於登錄時，應將律師事務所所在地通知全國律師公會聯合會。」，一位律師於一個地方法院轄區內只能有一個事務所，且真正之事務所地址通知地區律師公會，俾轉全國律師公會聯合會管理。張晉銘與蕭慶鈴素有交情，而蕭慶鈴自92年間取得律師證書，於93年加入臺中律師公會，94年8月3日於自宅「臺中市○區○村○路000巷00號」設立恒揚法律事務所（統一編號00000000）。蕭慶鈴律師在臺中市不得再設立分所，只能去其他縣市設立分所，但分所也需要有一名常駐律師並加入當地律師公會，始得營業。張晉銘遊說蕭慶鈴在臺中市另成立一個營業據點，由張晉銘擔任法務長以拓展營業，故❶由蕭慶鈴出面於95年9月29日起承租臺中市○區○○路○段00000號00樓之0做為辦公室，蕭慶鈴配合於95年9月29日去該大樓一樓之「聯邦銀行文心分行」開設「恒揚法律事務所蕭慶鈴、000-000000000000號」帳戶（下簡稱:恒揚聯邦文心分行帳戶）。張晉銘自96年2月間，經徵得蕭慶鈴同意，在臺中市○區○○路○段00000號10樓之2懸掛「恒揚法律事務所」招牌（下稱:文心路事務所）（文心路事務所未向臺中律師公會通知登記），張晉銘對外以恒揚法律事務所法務長名義，招攬法律顧問契約、非訟等業務，如果遇到訴訟案件，轉介給蕭慶鈴律師承辦並按件計酬，其餘不用上法庭的部分均由張晉銘承辦，文心路事務所經營成本（員工薪資及水電租金等）均由張晉銘負責。蕭慶鈴律師並將上述恒揚聯邦銀行文心分行帳戶之存摺、大小章交付給張晉銘使用。後因文心路事務所經營不佳，❷張晉銘97年3月間將事務所遷移到臺中市○區○○路000號0樓（下稱:育德路事務所），要求蕭慶鈴將「臺中市○區○村○路000巷00號」正確之律師事務所地址一併遷移過來，蕭慶鈴同意向國稅局申報事務所扣繳地址移到「臺中市○區○○路000號0樓」，97年3月21日蕭慶鈴律師配合向臺中地方法院申請設立登錄新的地址是上述「臺中市○區○○路000號0樓」，然蕭慶鈴律師事實上仍在臺中市○區○村○路000巷00號自家經營律師業務。❸嗣張晉銘又認為有遷移事務所必要，105年7月間由蕭慶鈴律師出面承租臺中市西屯區市○路000號0樓之0（下稱市政路事務所）給張晉銘使用。然蕭慶鈴律師始終沒有向國稅局、律師公會、臺中地方法院陳報事務所地址遷移到上述市政路地址。張晉銘經營上述❶❷❸地點之事務所，先後雇用么景懷（後改名:么建鑫）、邱喬萱、許宜婷、張瓊華、林欣宜、施婉儀等人擔任員工。張晉銘支領月薪新臺幣(下同)24萬5000元的所長薪水（偶有增減仍維持20餘萬元上下薪水），另對蕭慶鈴律師出庭部分按件計酬，給予一個月2萬至10餘萬元不等的報酬。張晉銘基於違反律師法或詐欺取財之各別犯意，而為下列犯行：　　　　（下列㈠㈡㈣㈤係依照起訴書及原審判決編號，但時間發生順序是㈤㈣㈡㈠）　㈠「鈦立股份有限公司」(下稱:鈦立公司)是張晉銘開發的法律顧問契約客戶，緣106年底有前員工林釗永在彰化地方法院，對鈦立公司提出給付退休金之民事訴訟，依法先進行勞資糾紛強制調解。張晉銘明知自己沒有律師資格，不能建議客戶提出民事訴訟，也沒有掌握前員工林釗永不法證據，張晉銘竟意圖為自己不法所有，擅自於107年1月3日至鈦立公司，向鈦立公司代表人吳福仁之子吳文超佯稱：可以對該前員工林釗永提出假扣押之聲請及侵權行為之訴訟，並用此方式來反制林釗永云云，致使吳文超不疑有他，而於同日書立委託事項為「1.就為林釗永請求損害賠償相關案件委任事務所辦理民事一審訴訟及保全程序2.就為林釗永請求鈦立公司給付退休金委任一審訴訟」之「委任契約書」乙份，鈦立公司並於107年1月4日匯款234萬4500元、107年1月19日補匯6000 元，共計匯235萬0500元至恒揚聯邦文心分行帳戶內。張晉銘僅將「給付退休金之訴」勞資調解與訴訟（107年度勞訴字第2號給付退休金等民事事件）部分，轉介給蕭慶鈴律師處理，並從上述235萬0500元中取出5萬元付給蕭慶鈴律師，由蕭慶鈴擔任民事被告（鈦立公司）之訴訟代理人。但張晉銘承諾要對前員工林釗永提出之損害賠償訴訟及假扣押，均未辦理。107年9月21日一審民事判決鈦立公司敗訴，應支付 321萬8798元及利息給林釗永，107年10月26日判決確定後，吳文超檢視全部過程，發覺有異，向張晉銘詢問，張晉銘推說擔保金都在法院裡，吳文超再經向法院查詢，方知悉張晉銘並未提出對林釗永之假扣押及侵權行為之民事訴訟，至此方知受騙，張晉銘則因此獲得230萬0500元之不法利益。　　　　㈡林欣宜曾經短暫於上述❷文心路事務所工作，認識張晉銘。緣林欣宜之父林純列（起訴書誤載為林烈純）與昌慶營造股份有限公司（下簡稱:昌慶公司）、黃耀煌、趙介民之間有鉅額債務糾紛，故林欣宜乃於106年8月2日前往❸市政路事務所向張晉銘諮詢，張晉銘明知自己不具律師資格，不能建議林欣宜提起訴訟，也不能承接此民事訴訟，張晉銘竟意圖為自己不法所有，向林欣宜佯稱可以提起兩件民事訴訟，另承諾協助處理林純列債權債務。後於106年8月2日由張晉銘開二張「恒揚法律事務所請款單」向林欣宜要錢，第一張「督促程序-委任費35,000元、保全程序-擔保金2,000,000元、保全程序-法院執行費及事務相關費用88,000元、保全程序-委任費60,000元。民事訴訟-裁判費（暫定案由:請求返還價金）232,000元、民事訴訟委任費60,000元。民事訴訟-裁判費（暫定案由:請求損害賠償500萬）50,500元、民事訴訟-委任費60,000元」小計2,585,500元，第二張「調解、協商程序-委任費200,000元、事務規費60,000元」小計260,000元，總計兩張費用是合計2,845,500元。林欣宜於106年8月2日與張晉銘簽訂委任契約書，委託事項為「就為林純列向昌慶公司請求返還價金等案委任事務所聲請執行法院相關流程及協商」「訴訟、車馬、郵規、個案費用另計」，註記「請於 106.8.3將定金壹拾伍萬正電郵入事務所帳號、其餘款項於1 06.8.20前電匯完成」，林欣宜不疑有他，陷於錯誤而簽立委託書，並於106年8月3日、22日及同年10月3日，以其母王秀琴之名義，陸續匯款15萬元（定金）、269萬5500元及30 萬元，共314萬5500元至恒揚聯邦文心分行帳戶內。張晉銘於取得該等款項後，並未為林欣宜提起上述兩件（請求返還價金、請求損害賠償）民事訴訟。張晉銘一共詐得40萬2500 元（民事訴訟裁判費232,000元+民事訴訟委任費60,000元+ 民事訴訟裁判費50,500元+民事訴訟委任費60,000元＝40萬25 00元）。至於其餘受託督促程序、保全程序、強制執行程序、調解協商等事項雖有零星進展，仍有大筆未花銷金額未與林欣宜結算。嗣因林欣宜聯絡不上張晉銘，於107年底前往❸ 市政路事務所詢問時，發現人去樓空，林欣宜方知受騙。　　　㈢（空白）　　　　　㈣雨佳有限公司（下稱雨佳公司）為張晉銘100年間開發的法律顧問客戶，雨佳公司向永曜布料科技股份有限公司(起訴書誤載為永耀布料科技股份有限公司，下稱:永曜公司)購買布料，發生商品糾紛。張晉銘於103年11月6日前某日，至雨佳公司向其實際負責人鄭永福（登記代表人為其妻范裕彩）商談後，明知不應假借法律程序詐欺取財，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取材之犯意，建議鄭永福可以辦理假扣押對永曜公司施加壓力，並於103年11月6日傳真金額項目為「保全程序-擔保金1,340,000元、保全程序-法院執行費及事務相關費用252,000元、保全程序-委任費60,000元、民事一審 -法院裁判費40,600元、民事一審-委任費50,000元」合計共 174萬2600元之報價單至雨佳公司，經鄭永福簽名後於同日回傳事務所，又經張晉銘表示僅收優惠價格171萬元，鄭永福因此陷於錯誤，而於同日將171萬元匯入恒揚聯邦文心分行帳戶內。張晉銘收到款項後，未辦理聲請假扣押，僅將訴訟案件部分轉給蕭慶鈴律師辦理，蕭慶鈴律師於104年7月27 日才具狀對永曜公司起訴，訴之聲明為請求給付423萬8649 元及利息（原告送達代收人寫「黃紫薰、臺中市○村○路000 巷00號」），104年12月9日一審判決原告雨佳公司敗訴。雨佳公司依然委任蕭慶鈴律師提起上訴，先經一審105年1月4 日裁定補費6萬4464元，經由事務所補費後，卷宗移送本院，經本院分為「105年度上訴字第72號」。張晉銘103年11月 6日詐欺取得上述「假扣押擔保金1,340,000元、假扣押執行費及事務相關費用252,000元、保全程序委任費60,000元」（1,340,000元+252,000元+60,000元＝1,652,000）之後，遲遲沒有假扣押動作，一審訴訟案件又敗訴，張晉銘怕雨佳公司追究，才指示么景懷於105年4月13日補向臺中地方法院聲請對永曜公司假扣押（假扣押聲請狀之雨佳公司送達代收人為「么景懷、住○○市○區○○路000號1樓」），因為損害賠償訴訟案件已經移審本院，105年4月19日臺中地方法院將假扣押案件移送本院，105年4月25日經本院分為「105年度全字第6號」，本院民事庭認為未釋明有保全之必要，故經本院1 05年4月28日裁定駁回（裁定書記載：送達代收人「么景懷、住○○市○區○○路000號1樓」）。假扣押聲請駁回後，當然也不需要假扣押執行，張晉銘也沒有將165萬2000元假扣押相關費用退還鄭永福。106年6月7日本院105年度上字第72號判決宣判，雨佳公司二審依然敗訴。雨佳公司上訴第三審卻沒有繳三審裁判費，也沒有委任律師，經本院106年9月5日駁回第三審上訴，全案確定。雨佳公司鄭永福事後檢視全部委任過程，發現張晉銘收取假扣押費用165萬2000元，僅在二審期間寫過一次聲請狀遭駁回，其餘未為積極之處理，亦未將165萬2000元歸還給雨佳公司，鄭永福聯絡不上張晉銘，方知受騙，張晉銘則因此獲得165萬2000元之不法利益。　　　　㈤張晉銘開發「東佳貿易有限公司」（下稱東佳公司）為工商法律顧問客戶，而東佳公司於103年間，因工程案件而與「濟業營造工程有限公司」(下稱:濟業公司)有債務糾紛，東佳公司之代表人陳世宗先向張晉銘洽談，張晉銘再帶蕭慶鈴律師一起前往東佳公司洽談。張晉銘於103年6月30日到東佳公司向陳世宗建議，應對濟業公司就811萬6112元損害賠償案件，先提出假扣押之聲請，且需先支付「保全程序擔保金」271萬元；「法院執行費及相關事務費用」49萬4930元；「委任費」4萬5000元，並提出記載有前揭共324萬9930元費用之報價單予陳世宗，陳世宗答應辦理，先於103年7月3日將「法院執行費及相關事務費用」及「委任費」共53萬9930元匯入恒揚聯邦文心分行帳戶內。張晉銘指示事務所員工么景懷撰寫假扣押聲請狀，於103年7月9日向臺中地方法院遞狀，聲請對濟業公司就811萬6112元之範圍內假扣押，103年7月10日經臺中地方法院以「103年度司裁全字第1352號」裁定准許「債權人（即東佳貿易有限公司）以新臺幣貳佰柒拾萬陸仟元，為債務人供擔保之後，得對於債務人之財產，在新臺幣捌佰壹拾壹萬陸仟壹佰壹拾貳元之範圍內，予以假扣押。」，及「附註:債權人收受假扣押裁定或假處分裁定後已逾30日者不得聲請執行。本件於聲請執行時應繳執行費用64929元」。103年7月10日假扣押裁定出來後，張晉銘即將上述假扣押裁定之結果通知委託人東佳公司，陳世宗隨即於103年7月16日將「保全程序擔保金271萬元」匯入恒揚聯邦文心分行帳戶內。然張晉銘於取得該等款項後，即基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，讓上述假扣押裁定拖過30日使之失效後，重新指示不知情之么景懷於103年8月15日，再以東佳公司名義撰寫民事假扣押聲請狀，縮減假扣押範圍，僅就378萬2769元之範圍聲請假扣押，103年8月18日向臺中地方法院遞狀，並經臺中地方法院於103年8月19日以「103年司裁全字第1635號裁定」准許，擔保金降為126萬1000元後，再由不知情之么景懷於同年8月29日依該裁定提存126萬1000元，張晉銘則將差額144萬9000元（2,710,000－1,261,000＝1,449,000）侵佔入己，因而損害東佳公司之權益。訴訟案件部分經一審判決後，108年間上訴到本院民事庭，東佳公司更換委託律師為黃鉦哲律師，109年5月25日在本院民事庭達成訴訟上和解，全案確定。東佳公司委託黃鉦哲律師想領回擔保金，經閱覽假扣押卷宗後，得悉張晉銘僅實際提存假扣押擔保金126萬1000元，與收取之271萬元相差甚遠，始知遭受侵占。　二、張晉銘以法務長頭銜，在❶文心路、❷育德路、❸市政路三個階段，實際擔任所長職務，經常領取24萬5000元月薪，卻無心經營，107年7月起該恒揚聯邦文心分行帳戶存款餘額快要見底，發不出薪水，市政路事務所員工紛紛離職，107年11 月、12月間某日張晉銘將聯邦文心分行帳戶存摺及大小章還給蕭慶鈴律師後，即避不見面，上述㈠㈡㈣㈤委託人找上蕭慶鈴律師，要求返還款項，蕭慶鈴律師只好出面善後，並於108 年2月21日向房東終止市政路辦公室之租約。三、案經雨佳公司於108年5月7日對張晉銘提出告訴，108年5月1 3日蕭慶鈴律師對張晉銘提出告訴，鈦立公司於108年5月24 日追加提告張晉銘，林欣宜108年10月22日對張晉銘提出告訴，109年6月9日東佳公司對張晉銘提出刑事告訴，並經檢察官清查張晉銘上述各項犯行後，提起公訴。　　　　　　理　由壹、證據能力: 一、本案二審辯護人同時也是一審辯護人，於本院中仍維持與一審對傳聞筆錄的意見，認為被害人警訊筆錄都沒有證據能力，僅同意偵查中具結之陳述才有證據能力（見原審卷一第20 3頁），因為各告訴人於原審中多已到庭證述，於偵查中也有具結陳述部分，本院同意各被害人警訊筆錄均不具證據能力。二、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官同意有證據能力（本院卷一第289頁），辯護人未爭執其證據能力（本院卷一第240頁、第289頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，認為均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。三、本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由：一、有關被告違法經營律師事務所部分：　㈠訊據被告張晉銘否認經營律師事務所，辯稱：「聯邦銀行資料顯示每個月有245,000元給我當薪水，這個金額一開始也不是這樣。蕭慶鈴律師每個月固定領有3-4萬元，他領的是什麼錢，我不清楚」「我是受僱於蕭慶鈴律師，薪轉制度在 95或98年就成型了，我月領24萬5000元，他都知道。」「市政路辦公室最多的時候10幾人員工，一開始有會計，張瓊華偶爾會去跑銀行」「聯邦銀行文心分行帳戶存摺、印章都不是我保管，應該是蕭慶鈴律師保管。」「法律顧問契約接洽的人不是只有我，還有么建鑫等員工，是事務所的人一起處理的，契約書金額也是法務室計算出來的，跟我們業務部門講需要多少費用，才會寫在委任契約書上跟客戶收，每個案子進入法務室後，那是法務室的責任，作業流程也是他們要跟律師聯繫的，我只是負責業務接洽。」（113年5月10日準備程序）。「我不是所長，我月領20幾萬蕭慶鈴都知情。蕭慶鈴才是所長，我拿得多是因為我做的事多。」「由業務部門收進來後，由法務室統籌後依照職權通知律師上法庭，所以案件進來後就直接進法務室，不是由我派案的。蕭慶鈴律師在美村南路同時有另一間律師事務所在運作，那是他的家，他當時還有一個貼身助理。」（113年7月19日準備程序）。「這個恒揚聯邦文心分行存摺不是我在管理，存摺及印章都是蕭慶鈴律師管理的，是蕭慶鈴律師支配的，事務所所有費用都是由這個帳戶支出，這些支出蕭慶鈴律師都知情的，我的工作範圍不管帳。」「蕭慶鈴律師說我於107年11、12 月就消失不見，其實我沒有不見，因為大家鬧得很僵，我就離開了，退租的事情是蕭慶鈴律師主動說的。」（113年3月 29日準備程序）。　㈡辯護人為被告辯護稱：蕭慶鈴律師偵訊筆錄中也說張晉銘是員工，是存在僱傭關係的。被告雖然不具有律師資格，本案訴訟案件被告都轉給蕭慶鈴律師去辦理，被告是辦理非訟的業務，這不一定要律師才可以做，原審認定被告沒有違反律師法而判決無罪是正確的（審理筆錄）。蕭慶鈴律師每個月領的金額不只3-4萬元，有時候也有10幾萬元的（113年5月1 0日準備程序）。從98年起他們都一直在配合，到案件爆發都已經10年，如果真有不法，不會合作這麼久，在地院時蕭慶鈴律師也承認他們有這種非典型契約的關係（113年7月19 日準備程序），辯稱被告並沒有經營律師事務所。　㈢依照律師法意旨，一位律師在一個地方律師公會的轄區內，只能設立一家律師事務所，不得用「分所」「辦公室」等名義巧立名目，不得將一家事務所變成多家事務所，這是要限制律師不得借牌給他人經營，也是要限制律師服務品質，避免律師疲於奔命而影響服務品質。而蕭慶鈴律師已於94年8 月3日在「臺中市○區○村○路000巷00號」設立「恒揚法律事務所」（統編00000000）（見108他1720卷第373頁，即94年間向國稅局申請統一編號之申請書影本上記載之地址），並且恒揚法律事務所網路廣告上照片及地址，確實是設於「臺中市○區○村○路000巷00號」（108他1720卷第237頁）。　㈣律師事務所地址有重要意義，依據81年公布之律師法第21條第2項規定「律師於登錄時，應將律師事務所所在地通知全國律師公會聯合會。」，109年間重新公布之律師法第24條「（第5項）律師於設立律師事務所及分事務所十日內，應經各該地方律師公會向全國律師聯合會辦理登記；變更時，亦同。（第6項）前項律師事務所及分事務所應登記及變更登記事項，由全國律師聯合會訂定，並報法務部備查。」所以律師事務所之地址，以向律師公會登記為準，由地方律師公會轉全國律師聯合會登記管理。至於「向國稅局申報扣繳單位地址」「向地方法院申請登記地址」並不是律師法所規定最重要的地址，只是為稅捐或地方法院管理所需之地址。而蕭慶鈴律師創立恒揚法律事務所，在不同時間變更如下: 依律師法規定，向律師公會登記之地址稅籍之地址臺中地方法院登記之地址 93年6月24日至97年4月24日，蕭慶鈴律師向臺中律師公會登記之事務所地址，已經沒有留存，無法提供（108年度他字第202號卷第353頁）。 94年8月3日蕭慶鈴律師向國稅局申請扣繳單位「恒揚法律事務所」（94年8月3日申請統編00000000號）扣繳地址在「臺中市○區○村○路000巷00號」（原審卷一第121頁）。向臺中地方法院登錄地址「臺中市○區○村○路000巷00號」（原審卷一第177頁） 95年12月12日蕭慶鈴律師配合張晉銘將扣繳單位地址改到「臺中市○區○○路○段0000號10樓之2」（原審卷一第125頁），即❶文心路事務所。從97年至107年4月30日為止，蕭慶鈴律師向臺中律師公會登記之事務所始終在「臺中市○區○村○路000巷00號」（109年度偵字第25413號卷第67頁律師公會回函） 97年3月28日蕭慶鈴律師配合向國稅局申請將恒揚法律事務所之扣繳地址遷移到「臺中市○區○○路000號1樓」（原審卷一第135頁）。99-101年度恒揚法律事務所、執行業務所得稅，扣繳單位及事務所地址為「臺中市○區○○路000號1樓」（108年度他字第4939號卷第561-565頁）即❷育德路事務所。 97年3月21日蕭慶鈴律師配合向臺中地方法院申請設立登錄新的地址是「臺中市○區○○路000號1樓」（原審卷一第177頁）即❷育德路事務所。 102年8月6日蕭慶鈴律師將「恒揚國際法律事務所」扣繳地址設在「臺中市○區○村○路000巷00號」（統編000000000）（108年度他字第1720號卷第365頁） 102、105年度恒揚法律事務所、執行業務所得稅，扣繳單位及事務所地址為「臺中市○區○○○道○段00號18樓之3」（108年度他字第4939號卷第567、647頁）蕭慶鈴律師並沒有向國稅局申請變更營業地點到市政路。 106-107年度恒揚法律事務所、執行業務所得稅，扣繳單位及事務所地址為「臺中市○區○村○路000巷00號」（108年度他字第4939號卷第657、665頁）　　但是98年12月8日張晉銘於「臺中市○區○○路000號1樓」另成立「恒揚企業顧問有限公司」（統編00000000號），負責人登記為張晉銘（108他1720卷第169頁公司登記資料）。　㈤雖然蕭慶鈴律師都在臺中市南區美村南路自家辦公，但是同意張晉銘在外面以恒揚法律事務所名義招募法律顧問契約，懸掛恒揚法律事務所的招牌，先後在文心路、育德路、市政路不同地點掛牌營業，有些法律事務還是需要蕭慶鈴律師本人出面處理的，如蕭慶鈴律師於原審中具結承認，有出面簽訂「臺中市西屯區市○路000號6樓之7」辦公室的租賃契約（原審卷二第278頁），故105年7月23日「恒揚法律事務所」招牌掛到「臺中市西屯區市○路000號6樓之7」營業。又例如 107年1月3日恒揚法律事務所與鈦立公司簽訂之委任契約書上印製之地址即為「臺中市西屯區市○路000號6樓之7」（見 109年度偵字第25413號卷第118頁）。雖然市政路事務所有很多員工在此上班，但蕭慶鈴律師並沒有向國稅局申請變更營業地點到市政路，是由張晉銘一直營業到107年11月底突然結束，並由蕭慶鈴律師於108年2月21日以存證信函，向房東表示終止市○路○○○○○○000○○○○○00000號卷第93頁存證信函影本、同見原審卷二第513頁）。以上事實可以證明有一個恒揚法律事務所，從文心路搬到育德路，又從育德路搬到市政路，到最後在市政路結束營業。但事實上，從97年至107 年4月30日為止，蕭慶鈴律師向臺中律師公會登記之事務所始終在「臺中市○區○村○路000巷00號」（109年度偵字第254 13號卷第67頁律師公會回函），而這個美村南路才是蕭慶鈴律師實際辦公處所，而文心路→育德路→市政路這個事務所是張晉銘經營之事務所。　㈥因為95年間已經有一個恒揚法律事務所在「臺中市○區○○路○ 段0000號10樓之2」經營，所以才有95年9月29日蕭慶鈴律師拿大小章去聯邦銀行文心分行申請帳戶，名為「恒揚法律事務所、蕭慶鈴」000-000000000000號帳戶，開戶文件上有蕭慶鈴簽名（108年度他字第4939號卷第547頁）。證人林欣宜於原審中證稱「我任職恒揚法律事務所的時候是在文心路，我只有任職幾個月，那時候剛好是恒揚法律事務所開幕，有舉辦開幕茶會，蕭慶鈴律師也有到開幕茶會。」（原審卷二第380頁）。雖然從文心路→育德路→市政路搬了三個辦公室，但是這個銀行帳戶仍由張晉銘一直使用中，張晉銘指揮張瓊華去臨櫃提款或匯款，提款單或匯款單上常常出現「張瓊華」簽名（本院卷一第517、520、523、526、529、540、55 0、553、559頁）。張瓊華在事務所的職稱是「法務長特助」，亦即直接聽命於張晉銘（原審卷二第297頁）。證人蕭慶鈴律師於原審審理時證稱：「恒揚事務所聯邦銀行文心分行帳戶我交付被告保管，當時的想法是因為有一些法律顧問或是有一些案子可以用這個帳戶去匯，有同意被告可以用這個帳戶收取法律顧問與某些訴訟的費用，我沒有想太多，基於信任，就一直放在被告那邊，收多少再轉給我，我沒有特別去看」「如果有訴訟案件或是法律顧問的錢，張晉銘就會匯給我，匯多少也是張晉銘算給我的」（原審卷二第249頁以下、第262頁）。這個帳戶明細就是張晉銘經營事務所的重要證據，裡面張晉銘固定領約月薪24萬5000元（有時稍有增減），但是蕭慶鈴律師有時只有3萬餘元月薪，有時領10 萬餘元月薪，顯然這是按件計酬，看每個月蕭慶鈴律師承接出庭案件的多寡給薪水。被告在原審中也具狀稱「共計270 萬餘元，都是依蕭慶鈴律師指示..用恒揚法律事務所帳戶匯到他的郵局帳戶..拿取被告高達270餘萬元」（原審卷一第9 3頁）。所以被告承認上述恒揚事務所聯邦銀行文心分行帳戶是被告掌握的，用這個帳戶匯給蕭慶鈴律師達270萬餘元的薪資。其實被告月薪24萬5000元，十年來的薪水早就高達二千萬元以上，遠勝蕭慶鈴律師。　㈦恒揚事務所聯邦銀行文心分行帳戶資金流向，經本院整理如附表三，並提供兩造表示意見。因為數字都會說話，附表三已經清楚證明，被告張晉銘是文心路→育德路→市政路三個地點事務所的所長，蕭慶鈴是受僱律師。　㈧另佐以：　⒈證人么建鑫（么景懷）①於檢察官108年8月2日偵訊中具結證稱「我是96年去到臺中市北屯區文心路四段280號聯邦銀行樓上之恒揚法律事務所應徵，我是96年11月間就開始任職，去應徵時就是向被告張晉銘應徵。文心路那邊任職不到三年，只看過蕭慶鈴律師3-4次，後來搬到育德路之後，只看過蕭慶鈴律師2-3次。我知道有黃紫薰，她是美村南路蕭慶鈴律師那邊行政人員，我不認識張郁雯。張晉銘收到民刑事訴訟案件，收回來後會交給蕭慶鈴律師做」（見108年度交查字第202號卷第214頁）。②於109年9月28日檢察官偵訊中具結證稱「張晉銘有接洽到訴訟案件後，會先彙整相關資料，再由我拿去美村南路交給蕭慶鈴。蕭慶鈴收到判決後，再傳真給張晉銘。所有訴訟案件的相關文書地址都是在蕭慶鈴美村南路事務所」「我在文心路四段時，蕭慶鈴來過兩次，看一下事務所就離開。當有訴訟業務時，張晉銘會交給蕭慶鈴做，蕭慶鈴在事務所沒有任何主導權，這個（文心路）事務所的業務都是張晉銘在管理」「蕭慶鈴有自己的辦公室在美村南路，也有自己的助理，雖然事務所名稱都一樣，但是跟張晉銘負責的事務所是分開的。張晉銘這邊主要招攬業務是非訟為主，如果有涉及訴訟部分，就會交給蕭慶鈴。」（109年度偵字第34541號卷第170頁）。③於原審審理時證稱：「96年我剛好從前一個事務所離職，張瓊華在人力銀行上有看到我的資料，就打電話給我，邀我到恒揚法律事務所面試。是張晉銘、張瓊華兩個人面試我。恒揚法律事務所銀行帳戶的印鑑章，若不是張晉銘保管就是張瓊華保管。所有員工薪資或當事人提存金額要領出，都是張晉銘或張瓊華一同至聯邦銀行領出。我在恒揚法律事務所擔任法務，是針對非訟事件，被告是擔任法務長，邱喬萱負責行政事務、與當事人聯繫，我來面試時，被告張晉銘有告知恒揚法律事務所的主持律師是蕭慶鈴律師，當初面試是在文心路，任職後沒多久因剛開幕，蕭慶鈴律師也有到，我當初認知被告張晉銘、蕭慶鈴是合作關係，訴訟案件是會交由蕭慶鈴律師，恒揚法律事務所有兩個地方，一個在美村路，一個當初是在文心路，後來到育德路，最後到市政路。在市政路、育德路、文心路時負責人確實是被告張晉銘，蕭慶鈴律師到事務所的次數很少，近10年只見過蕭慶鈴律師來過4至5次，恒揚法律事務所辦公室內有掛蕭慶鈴律師執照彩色影本，應該是蕭慶鈴律師給被告的，基本上蕭慶鈴律師不會在恒揚法律事務所辦公，訴訟過程的答辯狀、呈報狀，會由律師呈報給法院，訴訟部分會由被告去跟蕭慶鈴律師談，有時候是被告會去蕭慶鈴律師那邊，或蕭慶鈴律師會到我們這邊，或被告跟蕭慶鈴律師應該有先電話講過整個案件的狀況，案件彙整完後，由被告寫承辦表或相關資料，再由我交去給蕭慶鈴律師，我送過要訴訟前的資料，提告前的事證準備，有轉交過3至4次，我會拿給蕭慶鈴律師本人或是助理，沒有被拒收過，也沒有特別跟我詢問為何要給，事先都已經講好了，我只是當一個運送的角色」等語（見原審卷一第585至618頁）。證人么景懷的勞保是掛在雇主蕭慶鈴律師底下，時間是從96年2月6日至107年4月2日（108年度交查字第202號卷第194頁）。證人么景懷102-106年度也被恒揚法律事務所申報為員工薪資成本之一（108年度交查字第202號卷第121-129頁）。　　　　　⒉證人林欣宜於原審審理時證稱：「我在恒揚法律事務所工作過，那時事務所是在文心路，我沒有到市政路任職過，我任職只有幾個月，那時候剛好是恒揚法律事務所開幕，有舉辦開幕茶會，蕭慶鈴律師也有到開幕茶會，我在事務所幾乎都是在辦公室裡面打電話，有一些客人可能有法律問題，我會把這些回報給被告張晉銘，如果有案件發生的時候，他會去問蕭慶鈴律師，他們二個會討論，或他們會直接與客戶聯繫」等語（見原審卷二第356至380頁）。　⒊證人施婉儀於原審審理時證稱：「我曾在恒揚法律事務所工作，擔任櫃檯，我工作時恒揚法律事務所位在育德路，我知道恒揚法律事務所有蕭慶鈴律師，我有看過蕭慶鈴律師過去育德路恒揚法律事務所，只是蕭慶鈴律師平常的辦公地點不在我上班的地點（育德路），我知道蕭慶鈴律師有其他的地點」「蕭慶鈴律師有時會來（育德路事務所），我不清楚他來是做什麼的，但他來沒有約客戶，蕭慶鈴來主要目的是找張晉銘」「恒揚法律事務所管理財務的人是張瓊華，發放薪水匯款的人也是張瓊華」等語（見原審卷二第398至405頁）。　⒋證人許宜婷於本院審理中證稱「我曾經任職於恒揚法律事務所育德路，在育德路事務所是一個一樓店面，招牌叫『恒揚法律事務所』，不是『恒揚企業顧問有限公司』，我們後來有搬家到市政路，可是沒有多久我就離職了，因為我爸生病。我入職是被張瓊華小姐面試的，我進去要做行政的工作，寄信、接電話，月薪2萬出。事務所的狀紙是我們法務室出來的狀紙，交給我去郵遞。法務室是由么景懷在管理，我只是行政小姐，水電、月租不是我管理的，是張瓊華在管理錢，她算是我的上司，事務所水電費是張瓊華拿給我，我拿去郵局繳的。我不清楚薪水是誰算出來，可是我知道我每個月都會領到薪水。張晉銘的身分是法務長，我們那時候都叫他法務長。我在檢察官偵訊時說都是張晉銘下命令叫么景懷（么建鑫）寫這些存證信函的，我只知道么景懷把信拿給我，然後拿去郵局寄，我不知道他們是怎麼配合的。我的薪水103年1月是2萬3870元，2月是2萬3853元。那次是因為我去考汽車證照，請假被扣全勤。我要請假考駕照，我是跟張瓊華請假。因為張瓊華也是天天來上班。」「我曾經在育德路跟市政路前後上班有三年左右，我在育德路上班時，經常在那邊的同仁有張晉銘、么景懷、邱喬萱、我、張瓊華。我們律師蕭慶鈴，他偶爾才會來。我有印象我有吃到尾牙，但我不記得蕭慶鈴律師有無參加，我有印象蕭慶鈴有送過我們中秋節禮盒。」（113年9月4日審理筆錄）。證人許宜婷102-105年度也被恒揚法律事務所申報為員工薪資成本之一（108他字第4939號卷第645、653頁、108年度交查字第202號卷第121頁）。　⒌證人邱喬萱於原審審理時證稱：恒揚法律事務所分工是蕭慶鈴擔任律師、被告張晉銘處理業務、么建鑫處理法務、我是做行政，我任職在恒揚法律事務所期間有勞健保，保在蕭慶鈴律師處，在恒揚法律事務所時我有見過蕭慶鈴律師來上班，應該有每個月來。蕭慶鈴律師本人打電話來市政路辦公室，問法院有什麼樣的問題需要當事人提供，蕭慶鈴律師說的事情，如果比較多，由我紀錄下來轉給張晉銘或是么建鑫等語（見原審卷一第618至633頁）。證人邱喬萱104-106年度也被恒揚法律事務所申報為員工薪資成本之一（108他字第4939號卷第645、653、663頁）。　　⒍證人張郁雯於檢察官108年8月2日偵訊中具結證稱「我從95年間起在美村南路恒揚法律事務所擔任助理至今，我從來不知道有育德路恒揚法律事務所，我也沒有去過育德路事務所那邊，我們美村南路恒揚法律事務所只有我與黃紫薰，共二位助理。我不認識么景懷、邱喬萱、張晉銘，不認識也沒有見過。我們美村南路恒揚法律事務所帳目資料都是使用郵局的，我不知道有恒揚事務所聯邦銀行文心分行這個帳戶。」　　（見108年度交查字第202號卷第212頁）。證人張郁雯104-1 07年度也被恒揚法律事務所申報員工薪資成本之一（108他字第4939號卷第645、653、663、670-1頁）。　　㈨綜上可知，證人么建鑫、邱喬萱、施婉儀、林欣宜等人，平常是受被告張晉銘指揮，至於蕭慶鈴律師雖然會過來文心路、育德路、市政路事務所，但是員工（么建鑫、邱喬萱、施婉儀、林欣宜等人）只有偶而見到蕭慶鈴律師，而且知道蕭慶鈴律師平常有另外一個事務所地點。其實蕭慶鈴律師自己在美村南路事務所工作，底下的員工只有張郁雯、黃紫薰。　（以下按照事實發生順序㈤㈣㈡㈠論述）　　　二、事實一㈤部分：　㈠訊據被告張晉銘承認事務所有承接東佳公司這個案子，但否認侵占犯行，辯稱：我知道法務室（么建鑫）有做假扣押，我沒有指示么建鑫縮減範圍重新聲請假扣押，這不是我的指示，我不知道擔保金差額的去向（114年2月19日審理筆錄）。東佳公司後來更換律師，要取回擔保金，發現有差額找上我們，我並沒有避不見面。東佳公司對我與蕭慶鈴律師提出的民事訴訟，我有去開庭，但我沒有賠償，後來閱卷才知道蕭慶鈴律師賠償了（113年3月29日準備程序）。　　㈡辯護人為被告辯護稱：東佳案件之訴訟或是假扣押，被告與蕭慶鈴律師都有與東佳公司討論，手機通聯都有資料，原審、偵查都有問過東佳公司的負責人，他們也承認蕭慶鈴律師與被告一起到他們公司去討論，有討論到假扣押的事情。雖然有些擔保金敗訴後沒有退還，但原審認為這是民事訴訟去解決的，只是民事債務不履行的關係，故為無罪判決。請駁回檢察官上訴（113年9月14日審理筆錄）。　㈢經查: 　⒈證人即東佳公司代表人陳世宗於109年12月28日偵查中具結證稱：「東佳公司有訴訟需求，跟恒揚法律事務所聯繫，被告張晉銘就來洽談，要我們先簽法律顧問證書，於是我們就簽了一份法律顧問合約書。」（見109他5366卷第121至123頁）。此亦有103年5月6日恒揚法律事務所給東佳貿易有限公司之法律顧問證書可證（109他5366卷第13頁），所以103年 5月7日東佳公司匯款6萬6000元到恒揚事務所聯邦銀行文心分行帳戶（本院卷一第398頁、109他5366卷第15頁），東佳公司本來就是事務所法律顧問契約的客戶。　⒉張晉銘於103年6月30日到東佳公司向陳世宗佯稱，需要相關費用，並且回所之後傳真一張「恒揚法律事務所報價單，上面記載「法律院程序相關費用」「保全程序-擔保金2,710,000（待程序完成可全額領回）」「法院執行費及事務相關費用491,030」「委任費（原60,000-優惠15,000）45,000」三項合計3,249,930元（未稅）（見109他5366卷第21頁估價單）。陳世宗先於103年7月3日先將約當「法院執行費及相關事務費用」及「委任費」共53萬9930元，匯入恒揚事務所聯邦銀行文心分行帳戶內（見本院卷一第398頁）。證人么建鑫於109年9月28日檢察官偵訊中具結證稱「東佳公司與張晉銘有簽過契約，我對假扣押金額沒有印象，委任費、執行費等我都不清楚，因為都是張晉銘直接跟客戶報價。」（109年度偵字第34541號卷第170頁）。所以確定是張晉銘開立上述報價單，向東佳公司要錢。　　　⒊確實有東佳公司於103年7月9日向臺中地方法院聲請對濟業公司就811萬6112元之範圍聲請假扣押之案件，103年7月10日經臺中地方法院以「103年度司裁全字第1352號」裁定准許假扣押，債權人之送達代收人為「么景懷、住○○市○區○○路000號1樓」，足證確實是當時恒揚法律❷育德路事務所承辦的，假扣押主文第一項「債權人（即東佳貿易有限公司）以新臺幣貳佰柒拾萬陸仟元，為債務人供擔保之後，得對於債務人之財產，在新臺幣捌佰壹拾壹萬陸仟壹佰壹拾貳元之範圍內，予以假扣押。」，及「附註:債權人收受假扣押裁定或假處分裁定後已逾30日者不得聲請執行。本件於聲請執行時應繳執行費用64929元」（裁定影本見原審卷一第495頁、本院卷三第143頁）。所以張晉銘103年7月3日收到委任費用後，第一次確實有代為聲請811萬元足額之假扣押。103年7月10日假扣押裁定出來後，張晉銘應該有將上述假扣押裁定之結果通知委託人東佳公司，所以陳世宗又於103年7月16日將「保全程序擔保金」271萬元匯入恒揚聯邦文心分行帳戶內（見本院卷一第398頁）。此271萬元作為支付上述裁定主文所述270萬6000元擔保金。　⒋東佳公司於103年7月16日將擔保金271萬元匯入後，張晉銘沒有提存，也沒有聲請執行上述811萬6112元扣押範圍之假扣押裁定，就讓此份假扣押裁定逾30日失效。證人么建鑫於原審中證述「因為要提供三分之一擔保金的金額太過於龐大，所以縮減掉部分的金額，當初張晉銘跟我說，假扣押如果有成立的話，再去做追加金額訴訟的部分，若是被法院駁回，我擔保金也不用放這麼多」「我這邊收到指示縮減一定是張晉銘跟我說的」（原審卷一第592、609頁）。張晉銘重新指示法務室主任么景懷（么建鑫）重新以東佳公司名義撰寫新的民事假扣押聲請狀，向臺中地方法院具狀對濟業公司，僅就378萬2769元之範圍聲請假扣押，103年8月15日掛號郵寄出去，103年8月18日臺中地院收狀，聲請狀上寫「送達代收人、么景懷、住○○市○區○○路000號1樓、00-00000000」，繳納聲請規費1000元（103年8月15日假扣押聲請狀影本見109他5366卷第27、204頁）。後經臺中地方法院於103年8月19日以「103年司裁全字第1635號裁定」，裁定擔保金為126萬1000元後（見本院卷三第7-24頁），由么景懷於103年8月29日依該裁定提存126萬1000元（提存書上留提存人代理人么景懷及其身分證字號、見本院卷三第67頁）。　⒌提存後，103年8月29日么景懷確實有去聲請假扣押之執行，假扣押執行費用是3萬0262元（見109年度他字第5366卷第32 頁），經臺中地方法院民事執行處103年9月1日分為「103年度司執全字第976號假扣押執行案件」（見本院卷三第51頁- 66），且103年9月1日發出對銀行存款扣押之執行命令。濟業司103年9月10日知道被執行假扣押之後，103年9月10日委託劉憲璋律師閱卷，並且向提存所提出全額378萬2769元之足額反擔保，請求免為假扣押執行。因為濟業營造工程有限公司提出足額反擔保後，103年9月12日臺中地方法院就撤銷所有假扣押之執行（見本院卷三第74-93頁）。　　　⒍證人即東佳公司代表人陳世宗於109年12月28日偵查中具結證稱：「是張晉銘先到我們公司洽談之後，蕭慶鈴律師才與張晉銘一起來我們公司。簽署法律顧問證書之後，蕭慶鈴律師、被告張晉銘就到公司談如何進行對濟業公司的案件，蕭慶鈴律師到過東佳公司2、3次，第一次是談假扣押的事，蕭慶鈴律師、被告一起到公司向我解釋假扣押的必要性、急迫性，我同意後，他們就提出要假扣押的費用271萬元，是假扣押811萬金額的1/3，委任費4萬5000元，法院執行費用49萬多；第二次是刑事庭的問題，蕭慶鈴律師還到公司看工程瑕疵，第三次勘驗蕭慶鈴律師也有到場，蕭慶鈴律師到公司時，被告也會去，蕭慶鈴律師說他很忙，找他不方便，所以指派被告張晉銘跟我聯繫所有事情」等語（見109他5366卷第121至123頁）。對照證人蕭慶鈴律師於原審審理時證稱：「與陳世宗討論內容，訴訟跟假扣押都有，可是假扣押是後來張晉銘給他不足額扣押，這個我就不知道」「東佳我知道，我有跟東佳的老闆陳世宗洽談過，但不足額扣押這部份確實是不知道。偵查中檢察官有問我東佳公司聲請假扣押，其實他問我時我是沒有印象的，我是後來翻資料我才想起來有這件事」「我有跟東佳的法定代理人陳世宗討論，應該是有聊到假扣押的部分，可是後來怎麼處理的我真的沒有印象，應該是張晉銘叫么景懷處理的」「不足額假扣押不是我授意的。」等語（見原審卷二第276、282-283頁）。所以蕭慶鈴律師、被告張晉銘確實有去與東佳公司陳世宗討論工程法律問題，有談到聲請假扣押之必要性，蕭慶鈴律師知道張晉銘要代東佳公司聲請假扣押與假扣押執行，但不一定知道所縮減聲請範圍降低擔保金之事。東佳公司給了271萬元假扣押擔保金，張晉銘沒有理由不提存這這271萬元擔保金。　⒎張晉銘故意不執行第一次裁定，又重新聲請第二次假扣押裁定，降低假扣押範圍，所以法院也同等比例降低假扣押金額，張晉銘指示么景懷去提存126萬1000元，這樣就有擔保金差額144萬9000元，張晉銘也沒有向陳世宗報告，也沒有將此差額退還給委託人東佳公司陳世宗，而將差額新拿去支應事務所各項開銷（其中當然包括自己月薪24萬5000元），顯然有侵占事實。　　　㈣起訴書指稱「張晉銘則因此取得餘款191萬3668元之不法利益，且損害東佳公司之權益」（起訴書第四頁倒數第三行），亦即除了上述144萬9000元擔保金差額外，另有46萬4668元財產被侵害，這46萬4668元差額是指報價單上的「法院執行費及相關事務費用、49萬4930元」減去實際支出假扣押執行費用是3萬0262元（即494,930－30,262＝464,668），此差額沒有確實執行也沒有退還東佳公司，檢察官指稱為財產犯罪。然張晉銘指示么景懷聲請「臺中地方法院民事執行處、103年度司執全字第976號假扣押執行案件」後，是因為債務人濟業公司供反擔保免為假執行，所以債權人東佳公司這邊無法再繼續執行。又本案訴訟方面，張晉銘指示以東佳公司名義，於103年9月26日聲請對濟業公司之支付命令，103年10月2日經臺中地方法院「103年度司促字32500號」支付命令裁定，債權人聲明為請求811萬6112元及利息（東佳→濟業，訴之聲明是811萬6112元及利息）（支付命令上記載債權人東佳公司之送達代收人為:么景懷、住○○市○區○○路000號1樓、見本院卷二第395頁）。支付命令經異議後，經補足裁判費後，臺中地方法院103年11月18日改分為「103年度建字第232號」（東佳→濟業，訴之聲明是811萬6112元及利息），該案103年12月16日審理程序中，蕭慶鈴律師本人到庭並提出東佳公司之委任狀，蕭慶鈴律師之地址為「美村南路191巷22號」（見109年度他字第5366卷第228-229頁影本），蕭慶鈴律師有去開庭執行本案訴訟代理人工作。同時濟業公司也對東佳公司提起給付工程款案件，臺中地方法院於103年11月3日分為「103年度建字第216號」案件審理（濟業→東佳，訴之聲明是350萬4426元及利息）（見103年度建字第216號卷宗首頁影本，他字第5366號卷第247頁）。該「103年度建字第232號」「103年度建字第216號」兩個訴訟案件，東佳公司都是委任蕭慶鈴律師，東佳公司103年12月4日匯了12萬元到恒揚事務所聯邦銀行文心分行帳戶內（見本院卷一第398頁），兩個訴訟案件其中「103年度建字第232號」先被停止審理，而「103年度建字第216號」先判決，上訴二審後，本院108年8月15日分為「108建上字第55號」東佳公司改委託黃鉦哲律師（見民事陳報狀，他字第5366號卷第263頁），不再委託蕭慶鈴律師。109年5月25日經本院民事庭法官協調達成訴訟上和解，東佳公司願給付濟業公司50萬元（和解筆錄上東佳公司代理人為黃鉦哲律師，和解筆錄見他字第5366號卷第279頁）。黃鉦哲律師另於109年5月28日撤回「臺中地院103年度建字第232號」（109他5366卷第244頁），所以東佳公司與濟業公司的本案訴訟部分到此確定，東佳公司要賠償50萬元，東佳公司想要領回先前支付的271萬元擔保金，109年5月29日經黃鉦哲律師對上述假扣押過程閱卷後，才知道張晉銘有侵占犯行（見本院卷三第97頁）。而也是因為本案到109年5月25日才結束，確定東佳公司是要賠償50萬元，後續再也沒有「執行費用」支出，恒揚法律事務所開出報價單上的「法院執行費及相關事務費用、49萬4930元」應該要結算退費，只是張晉銘經營之恒揚法律❸市政路事務所已經107年底結束營業，人去樓空，張晉銘沒能在108年8月恒揚法律事務所被解除時就結算，此部分執行費用沒有退還差額，應該是債務不履行，尚難認定是侵占或詐欺犯罪。　㈤張晉銘指示侵占擔保金差額差額144萬9000元，事證明確: 　⒈東佳公司依照報價單所載，匯入271萬元是要供事務所去繳納擔保金，以完成「103年度司裁全字第1352號」裁定主文擔保條件，但是依照附表三記載資金流向，張晉銘先挪用去支付事務所各種費用，包括員工薪水及張晉銘24萬5000元的高薪。張晉銘其實是事務所的所長，此項資金挪移必定是張晉銘指示的。　⒉證人么建鑫於109年9月28日檢察官偵訊中具結證稱「如果是東佳公司要聲假扣押，蕭慶鈴不會經手到假扣押，是因為對方提出訴訟，才會交給蕭慶鈴」（109年度偵字第34541號卷第170頁）。證人么建鑫於原審中證稱「一般這種案件，我是認為不太可能是蕭慶鈴律師去辦的，除非張晉銘接到案件確認要交給蕭慶鈴律師去訴訟的時候，蕭慶鈴律師才會跟當事人有接觸，如果是做假扣押或是做其他事情，不太可能會由蕭慶鈴跟當事人作接觸，一直以來模式都是這樣」（原審卷一第592頁）。所以張晉銘只會將訴訟案件分派給蕭慶鈴律師後，蕭慶鈴律師負責上法庭訴訟部分，蕭慶鈴律師雖知道東佳公司有意辦理假扣押，但是假扣押何時操作，以及事務所代辦假扣押可以賺多少錢等細節，蕭慶鈴律師並不知道。　　⒊因為蕭慶鈴律師受東佳公司兩件案件委任（103年度建字第21 6號，濟業→東佳）（103年度建字第232號，東佳→濟業），蕭慶鈴律師與東佳公司陳世宗有過密切討論，去過東佳公司也是合理的。但是實際要操作如何假扣押，是由張晉銘指揮么景懷（么建鑫）撰狀進行的。被告張晉銘是實際負責假扣押部分工作，也是張晉銘開單向東佳公司索討共324萬9930 元費用，么景懷撰寫提出支付命令金額是811萬6112元，但是故意對第一次足額假扣押裁定不執行，又重新聲請第二次不足額假扣押，張晉銘於103年間就知道有鉅額擔保金差額1 44萬9000元，沒有歸還東佳公司。　⒋109年5月29日東佳公司委任黃鉦哲律師進行閱卷了解，知悉上情後，於109年6月9日東佳公司對張晉銘、蕭慶鈴提出刑事告訴（109他5366卷第3頁）。109年7月14日東佳公司聲請取回提存金（109他5366卷第208頁），東佳公司另對蕭慶鈴與張晉銘提出損害賠償訴訟，經臺中地方法院分為「110年度訴字第741號損害賠償」訴訟，110年10月29日蕭慶鈴與東佳公司達成和解，蕭慶鈴賠償191萬3668元給東佳公司，東佳公司將對張晉銘之損害賠償債權讓與給蕭慶鈴（見原審卷一第471頁和解書）。110年11月2日東佳公司向臺中地院陳報撤回訴訟（見109年度偵字第25413號卷第213頁），蕭慶鈴律師承擔賠償責任，並不是承認參與張晉銘業務侵占犯罪，而是蕭慶鈴律師寧願賠錢也要保住自己律師牌照。選任辯護人康春田律師攻擊蕭慶鈴律師主動和解賠償是認罪云云，這一點攻擊方法不足採信。　　⒌被告張晉銘於檢察官偵訊中，承認有因此案件到東佳公司談過，但辯稱是蕭慶鈴律師建議要提出假扣押反制濟業公司，推給蕭慶鈴律師（他字第5366號卷第141頁）。而重點不在於是誰提議要辦假扣押，而是張晉銘故意讓舊裁定拖延30日失效後，重新申請不足額的假扣押裁定，並擅自將擔保金差額挪用，此項業務侵占是出自被告張晉銘指示，張晉銘業務侵占事證明確，已可認定。　　　三、事實一㈣部分：　㈠訊據被告張晉銘否認詐欺，辯稱：事實一㈣這個案子，我沒有騙雨佳公司，當時么建鑫有去辦理假扣押，就是臺中高分院105全第6號裁定。聲請假扣押失敗應該只有規費，不用到165萬2000元，剩下的錢應該還在事務所的帳戶。106年間案件已經確定，這只是還沒有結算。103年間拿165萬2000元費用的人不是我，我確實有轉給法務室進行（113年3月29日準備程序）。104年12月9日一審判決敗訴，105年4月13日上訴高院以後才去補提假扣押，這件事情我不知道。一般都是先假扣押再提實體訴訟，雨佳公司這個案件是實體訴訟敗訴後二審才提假扣押，為何會這樣我不曉得，後面假扣押這些事情不應該是我處理的，是事務所要負責（114年2月19日審理筆錄）。　㈡辯護人為被告辯護稱：事實一㈣案件確實有服務，就是聲請原審105年度司裁全字第639號，但是本案及假扣押都是敗訴及駁回的（113年3月29日準備程序）。　㈢經查: 　⒈雨佳公司本來就是被告張晉銘開發的法律顧問服務之客戶，1 00年7月29日雨佳公司匯入恒揚事務所聯邦銀行文心分行帳戶內、顧問費用6萬5000元（本院卷一第500頁）。雨佳公司於103年7月7日再匯6萬元法律顧問費到上述同一帳戶（108 年度他字第4179號卷第17頁匯款單影本），另有雨佳公司與恒揚法律事務所之103年7月7日至109年7月7日長年法律顧問聘任書可證（108他1720卷第181頁）。　　　⒉證人即雨佳公司實際負責人鄭永福於原審審理時證稱：「雨佳公司跟永曜公司買皮料，皮料有問題，因為有請恒揚法律事務所做法律顧問，主動問恒揚法律事務所能不能提起訴訟，我找不到蕭慶鈴律師，是問被告張晉銘」「第一次接觸時，張晉銘跟一位張小姐到我們辦公室。假扣押的部分是張晉銘跟我講的，他說要匯總扣押金額400多萬元的三分之一，他有跟我們講，後來我有匯過去。」（見原審卷二第79至110頁）。因此可證，是被告張晉銘於103年11月6日前某日至雨佳公司，向鄭永福佯稱可以對永曜公司聲請假扣押裁定，張晉銘回所後以傳真方式發送報價單，金額項目為「保全程序-擔保金1,340,000元、保全程序-法院執行費及事務相關費用252,000元、保全程序-委任費60,000元、民事一審-法院裁判費40,600元、民事一審-委任費50,000元」合計共174萬2600元之報價單至雨佳公司（傳真報價單上有「鄭永福11/6」簽名，見108他1720卷第177頁）。被告張晉銘於檢察官偵訊中承認有承接這件雨佳公司對永曜公司保全案件（他字第5366號卷第140頁）。張晉銘又向鄭永福給予優惠價，僅需匯款171萬元即可，鄭永福因此陷於錯誤，而於103年11月6日將171萬元匯入恒揚事務所聯邦銀行文心分行帳戶內（本院卷一第398頁）。　⒊171萬元匯入恒揚事務所聯邦銀行文心分行帳戶內之後，張晉銘立即指示張瓊華用以支付員工薪水（包括張晉銘的月薪24萬5000元）、部分由張瓊華提領出來花用，詳如附表三所示。張晉銘103年底收了一百多萬元要進行假扣押，其實被告張晉銘遲遲沒有進行假扣押動作，張晉銘把民事訴訟部分交給蕭慶鈴律師承辦，蕭慶鈴律師是到104年7月27日才具狀對永曜塑膠股份有限公司起訴，訴之聲明為請求給付423萬8649元及利息（起訴狀上有臺中地院104年7月27日收文章戳為證，送達代收人寫「黃紫薰、臺中市○村○路000巷00號」，見108年度交查字第202號卷第78頁）。104年7月27日雨佳公司委任蕭慶鈴律師為民事代理人，委任狀上蕭慶鈴律師地址仍為「臺中市○區○村○路000巷00號」（委任狀影本於原審卷一第407頁）。蕭慶鈴律師在原審中以證人身分具結證稱「我有跟鄭永福討論，但我只有討論這個案件而已，我沒有叫鄭永福去用什麼保全程序，只有針對案件本身。」「雨佳這個案子假扣押，我真的完全不知道，是這件案子（111年度易字第203號張晉銘詐欺案）起訴後閱卷才知道」（見原審卷二第276頁、282頁）。　⒋從103年11月6日鄭永福支付費用，到蕭慶鈴律師104年7月27 日才具狀起訴，過去了八個多月，一審核定訴訟費用4萬297 6元，命原告雨佳公司繳費（見本院卷二第109頁），補費後經臺中地方法院分為「104年度訴字第2177號損害賠償案件」，於104年12月9日一審宣判，原告雨佳公司敗訴，原告提出上訴後，經一審105年1月4日裁定補費6萬4464元，由美村南路事務所補費（見本院卷二第121頁），卷宗移送到本院後，經本院分為「105年上訴字第72號」（雨佳公司事後於1 05年11月18日將6萬4464元匯入恒揚事務所聯邦銀行文心分行帳戶、見本院卷一第400頁）。　⒌訴訟案件上訴到本院後，張晉銘才指示么景懷，於105年4月13日補向原審聲請對永曜公司假扣押（民事假扣押聲請狀上，臺中地院之收狀時間為105年4月13日、假扣押聲請狀之雨佳公司送達代收人為么景懷、住○○市○區○○路000號1樓，影本見原審卷一第441頁），但該時點雨佳公司民事訴訟案件一審已經全部敗訴了。105年4月14日先經臺中地院民事庭分為「105年度司裁全字第639號」，且聲請假扣押範圍僅82萬1292元（原審卷一第441頁），有繳納假扣押聲請規費1000元（105年4月13日1000元規費收據影本，見108年度交查字第202號卷第63頁）。一審訴之聲明請求給付423萬8649元及利息，但是假扣押範圍竟然只有82萬1292元，一看就知道無心聲請假扣押。又因為損害賠償訴訟案件已經移審本院，原審沒有做假扣押裁定，於105年4月19日將案件移送本院，105年4月25日本院分為「105年度全字第6號」。因為民事訴訟都打了這麼久，當事人如果要脫產應該已經脫產，而且雨佳公司一審敗訴，等於一審認定其損害賠償債權不存在，本院民事庭認為未釋明有保全之必要，本院於105年4月28日裁定駁回（裁定書記載：送達代收人為么景懷、住○○市○區○○路000號1樓。見原審卷一第449-457頁本院105年度全字第6號卷之影本）。105年5月3日駁回裁定送達給么景懷簽收，此有105年5月3日送達證書影本可證（影本於108年度交查字第202號卷第76頁）。　　　⒍從103年11月6日鄭永福支付假扣押相關費用，到張晉銘指示么景懷105年4月13日遞狀申請假扣押，時間已經過了一年五個月餘。一般假扣押都是因為債務人有脫產嫌疑，為保全將來判決執行，才有必要於訴訟前先進行假扣押。結果張晉銘辦案是顛倒順序的，先打損害賠償訴訟，到二審才要申請假扣押。張晉銘收下服務費後一年五個月後才要做假扣押，並不是真心要幫客人服務，而是虛應故事，因為雨佳公司匯入的171萬元早就被張晉銘花光了，事務所如果要代辦假扣押，也沒有錢付擔保金，張晉銘到二審才申請假扣押，減縮聲請範圍到剩下一點點，這只是要敷衍委託人。其實張晉銘一開始就有詐騙之故意，尤其從張晉銘指示張瓊華把171萬元領出花用時，犯罪故意表現無遺。　⒎既然假扣押聲請被駁回確定，已經沒有繳納擔保金需要，103年底收了錢要進行假扣押，到105年4月28日駁回假扣押聲請後，張晉銘仍不歸還雨佳公司。本院105年度上訴字第72號損害賠償訴訟，經本院106年6月7日駁回上訴，蕭慶鈴律師代理雨佳公司又再敗訴一次（見本院卷二第131頁列印、原審卷一第425頁之民事二審任狀影本）。雨佳公司實際負責人鄭永福於原審審理時證稱：「二審敗訴後，是張晉銘跟我們研究要繼續上訴，他們又再跟我講，我們又找到新事證，我們再上訴，我說不要，我扣押金拿回來就可以了。張晉銘電話中有跟我稍微提一下，但我已經不想在這件事件上費心，所以我不要上訴。」（見原審卷二第90-91頁）。雖然事務所有以「雨佳公司」名義提出上訴第三審書狀，卻沒有繳納第三審裁判費，也沒有委任律師為第三審訴訟代理人，106年9月5日經本院以上訴不合法，駁回第三審上訴確定（見本院卷二第139-142頁列印）。　　　⒏本院105年4月28日駁回假扣押聲請之裁定，是送達給送達代收人么景懷（住○○市○區○○路000號1樓），即張晉銘經營之❷育德路事務所，然張晉銘也沒有向客戶雨佳公司報告此事，鄭永福於原審審理時證稱：「我們公司完全沒有收到這裁定書..我到後面都還不曉得到底有無扣押成功，是因為實在拖得太久，有人跟我建議可以到法院查看看，到底現在扣押的錢還在不在，我才做這個動作。」「我應該是在二審敗訴的時候就想把錢要回來，說實在我那時上訴的意願是非常低。我的假扣押擔保金的錢一定要拿回來。真的是找不到人，兩位都找不到，不管是張晉銘還是蕭慶鈴」（見原審卷二第83-84、94-95頁），等到106年9月全部訴訟程序（損害賠償訴訟及假扣押等）打完之後，確定全部敗訴，被告張晉銘也遲遲不向客戶結算。此時距離張晉銘❸市政路事務所107年底倒閉時點，還有一段時間，被告張晉銘竟然在全部敗訴之後，遲遲不與客人結算費用，顯然有一開始就有詐欺故意。　⒐張晉銘後來開立一張支票「CRA0000000、土地銀行北臺中分行、佳鑫行銷事業有限公司、張晉銘、134萬元、107年12月 31日」要還錢給雨佳公司，但是108年3月25日跳票（108年度他字第4179號卷第51頁）。鄭永福於原審審理時證稱：「因為我就是一直在追蹤扣押款怎麼還沒有下來，張晉銘好像是拿這張支票到我們公司，他的意思大概是說，那些錢就是用這張支票，他會用這張票的錢還給我們。跳票了我們能怎麼辦，那時候到恒揚法律事務所根本找不到張晉銘」等語（見原審卷二第106-107頁），所以雨佳公司於108年5月7日對張晉銘提出告訴（108年度他字第4179號卷第3頁）。　㈣據上小結，確實是被告張晉銘前往雨佳公司與鄭永福商談，建議要聲請假扣押，還開出「保全程序-擔保金1,340,000元、保全程序-法院執行費及事務相關費用252,000元、保全程序-委任費60,000元」（三項合計1,652,000）相當大的數字，收到後立刻將錢用在事務所其他花費（包括自己二次245,000元月薪），已經沒有錢去繳擔保金了，長達一年多完全不採取假扣押動作，顯現履約詐欺的不法所有意圖。四、事實一㈡部分：　㈠訊據被告張晉銘否認犯罪，辯稱：事實一㈡林欣宜這個案件我知道，我跟林欣宜有簽了契約書，林欣宜314萬5500元確實有匯入聯邦銀行帳戶，但錢不是我拿的」（113年3月29日準備程序）。與林欣宜簽委任契約書時，么建鑫、邱喬萱都在場，林欣宜父親的案子其實裡面夾雜10幾個案子，相對人都不一樣，法務室算出來15%就是300多萬元，法務室都有提出工作完成的紀錄。民事訴訟委任費6萬、6萬元的單子，這張請款單的費用沒有進來。我只記得向林欣宜請款兩張，一張錢有進來，法務室開始做且有工作紀錄，但另一張錢沒有進來（114年2月19日審理筆錄）。　　　　㈡辯護人為被告辯護稱：被告是做非訟工作，訴訟案件是交給蕭慶鈴律師，被告未違反律師法的要件。被告不是收錢沒辦事，林欣宜案件訴訟高達17件，好幾件被告有參與，原審也都有調卷，不是全然沒有做，有些有聲請假扣押但敗訴或是准許後被撤銷，訴訟本來就是有勝敗，不能歸責於辦理的人。錢都是匯款到恒揚的帳戶裡面，不應該是被告去退還，請為無罪判決（114年2月19日審理筆錄）。　㈢經查: 　⒈林欣宜是106年8月2日到❸市政路之恒揚法律事務所，與張晉銘簽訂委任契約書，手寫筆跡委託事項為「就為林純列向昌慶公司請求返還價金等案委任事務所聲請執行法院相關流程及協商」「訴訟、車馬、郵規、個案費用另計」「請於106.8.3將定金壹拾伍萬正電郵入事務所帳號、其餘款項於106.8.20前電匯完成」（影本於原審卷一第523頁）。證人林欣宜於原審審理中證稱：「我爸爸林純列與昌慶公司有一張跳票，合約沒有履行，那筆金額很大，我想要幫我爸爸請求返還，那時候我爸爸已經生病是植物人，我就委託恒揚法律事務所。」「106年8月2日簽立時，在場的還有我媽媽、弟弟。當時張晉銘說這個案子可以用法律的方式進行，跟我們說可以用法院訴訟程序與假扣押程序等等，告訴我們可以怎麼做，才會簽立這份合約書。是在市○路000號6樓之7簽約的。當天事務所內有張晉銘、張瓊華、邱喬萱在場，蕭慶鈴律師當時不在場」「當天講到訴訟及假扣押部分，我們有說我們沒有錢，他還建議我們一些借錢的方式，所以我媽媽那時還拿房子去借錢出來」（見原審卷二第356至380頁）。證人林欣宜清楚證述是向張晉銘諮詢，並與張晉銘簽約，當時並無蕭慶鈴律師參與。而蕭慶鈴律師於原審中具結稱「這份林欣宜與恒揚法律事務所之委任契約書，我之前沒有見過，我是案發之後閱卷才看到的。」（原審卷二第277-278頁），與林欣宜證述一致。　　⒉106年8月2日張晉銘開二張請款單，向林欣宜要錢，第一張為「督促程序-委任費35,000元、保全程序-擔保金2,000,000元、保全程序-法院執行費及事務相關費用88,000元、保全程序-委任費60,000元。民事訴訟-裁判費（暫定案由:請求返還價金）232,000元、民事訴訟委任費60,000元。民事訴訟-裁判費（暫定案由:請求損害賠償500萬）50,500元、民事訴訟-委任費60,000元」小計2,585,500元，第二張為「調解、協商程序-委任費200,000元、事務規費60,000元」小計260,000元，總計兩張是合計2,845,500元（以上見109年度偵字第34541號卷第71-73頁），以上開單範圍就包提起兩件民事訴訟，一件暫定為「請求返還價金」，另一件暫定為「請求損害賠償500萬元」，被告張晉銘不具律師身分，不應具體建議當事人提起民事訴訟，但竟具體建議當事人提起二件訴訟，連案由與請求金額都想好了，還收了律師費委任費60,000元、60,000元，已經違反律師法。　⒊林欣宜以母親王秀琴名義，於106年8月3日、22日及同年10月 3日，陸續匯款15萬元、269萬5500元及30萬元，共314萬550 0元至恒揚事務所聯邦銀行文心分行帳戶內（109年度偵字第 34541號卷第77頁匯款單影本）。證人林欣宜於原審審理中證稱：「當初是為了假扣押而匯款300多萬，因為被告說之後法院可以將這些錢返還給我們，連同訴訟相關費用都可以跟對方追討回來，所以我們才會一口氣匯款300多萬元，不可能為了委任，佣金就匯了300多萬元」（見原審卷二第368 頁）。張晉銘開單請款上就寫明「保全程序-擔保金2,000,0 00元」，所以匯款314萬5500元中有很大一部分是擔保金，不是被告所辯「事前佣金300多萬元」。被告受委託處理債權催討，討不討得到還大有疑問，怎麼可能一毛錢都沒有討到卻先收15%，這是被告一廂情願的答辯。　㈣律師費及裁判費402,500元（232,000元+60,000元+50,500元+60,000元＝402,500元）履約詐欺部分：　　張晉銘106年間開單向林欣宜索討了律師費及裁判費，說要提起兩件民事訴訟，案由都想好了，分為名為「請求返還價金」「請求損害賠償」，訴之聲明範圍也想好了，才算得出裁判費用。但直到張晉銘市政路事務所結束營業為止，張晉銘都沒有提出這兩件訴訟，顯然一開始簽訂契約時就決定不履行這部分工作，此402,500元是典型履約詐欺。　　㈤訴訟案件發生後，不去開庭，更印證律師費及裁判費部分有詐欺犯意: 　⒈張晉銘收費之後有指示事務所員工，於106年10月19日寄發存證信函，寄件人地址為「臺中市西屯區市○路000號6樓之7」（即市政路事務所），相對人是趙介民，原因是請求履行票據債務（本院卷二第447頁）。　⒉張晉銘另指示邱喬萱於106年12月4日向彰化地方法院代為聲請本票准許強制執行裁定（送達代收人為邱喬萱、臺中市西屯區市○路000號6樓之7），聲請規費2000元，106年12月12日經彰化地院106年度司票字第1868號裁定准許強制執行，聲請人是林純列，債務人是趙介民，主文「相對人於民國100年12月28日簽發之本票..新臺幣壹佰萬元及民國101年1月1日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，准予強制執行。聲請程序費用新臺幣貳仟元由相對人負擔。」（原審卷一第531頁、本院卷二第441頁以下）。　⒊張晉銘代為取得本票裁定執行名義後，確實於107年6月13日向彰化地方法院聲請「107年度司執字第23246號」清償票款之強制執行，聲請人是林純列（送達代收人為邱喬萱、臺中市西屯區市○路000號6樓之7），債務人是趙介民，執行名義就是「彰化地院106年度司票字第1868號民事裁定」。聲請強制執行規費8000元。　　　⒋107年7月9日執行現場查封，張晉銘自稱有到場參與（原審卷一第569頁），且依據執行筆錄記載，債權人之代理人邱喬萱也有到場，但債務人趙介民不同意接受強制執行，107年7月10日趙介民委託林益輝律師閱卷後，107年7月17日向彰化地方法院提出債務人異議之訴，原告為趙介民，被告為林純列、被告法定代理人林欣宜，案號為「彰化地方法院107年度訴字第754號」。107年9月5日15：50於彰化地院行言詞辯論程序，期日通知有於107年7月30日送達林欣宜住所。但是107年9月5日該案民事被告林純列、法定代理人林欣宜沒有到庭也沒有提出書面答辯，107年9月5日言詞辯論終結。107年9月19日經彰化地方法院判決該主文「本院107年度司執字第23246號清償票款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。被告不得執本院106年度司票字第1868號民事裁定及確定證明書為執行名義，對原告之財產為強制執行。」，該案原告趙介民勝訴（原審卷一第535頁判決列印），判決送達林欣宜後，林欣宜沒有提起上訴，全案確定（本院卷二第509頁以下債務人異議之訴影印卷）。　　　⒌雖然該件債務人異議之訴期日通知是送給林欣宜地址，不是送到市政路事務所，然從107年7月9日現場查封起，張晉銘與邱喬萱就已經知道債務人表示異議，且強制執行轉換成債務人異議之訴，強制執行程序已經暫停，到9月都沒有任何進度。張晉銘與邱喬萱已知道執行案件轉換成債務人異議之訴，然張晉銘的市政路事務所沒有派人去上法庭出席該債務人異議之訴，導致敗訴。張晉銘當初開單建議林欣宜要積極提起兩件訴訟，並預收兩件裁判費加兩件律師費，合計收了402,500元（232,000元+60,000元+50,500元+60,000元＝402,500元），拖了一年都還沒有積極起訴，現在債務人提出債務人異議之訴，張晉銘只需要派員上法庭去主張實體法律關係，也可以維護林欣宜這邊的債權，但是收了錢又不去法庭應訴，顯然一開始就有履約詐欺故意。　㈥檢察官另指稱「保全程序擔保金2,000,000元、保全程序法院執行費及事務相關費用88,000元」為詐欺部分: 　⒈ 張晉銘確實有為林欣宜辦理假扣押，即以「聲請人:銘金企業有限公司、設臺中市○區○○街00號3樓、法定代理人林純列（林純列之法定代理人林欣宜）（送達代收人邱喬萱、住臺中市西屯區市○路000號6樓之7）」之名義，以「昌慶營造股份有限公司」為相對人，聲請假扣押，繳納規費1000元。但是107年1月16日經彰化地方法院認為程序不合法且無法補正，以「107年度裁全字第43號」民事裁定駁回（見本院卷二第591頁）。聲請假扣押裁定並沒有成功，當然也沒有提供擔保及假扣押執行，此「假扣押擔保金2,000,000元」遲遲不退還林欣宜。　⒉聲請本票裁定及聲請本票裁定強制執行，算是執行費用的一種，也寫在當初「法院執行費及事務相關費用88,000元」內。張晉銘僅支出1萬1000元事務相關費用（本票裁定規費200 0元、本票強制執行規費8000元、假扣押聲請規費1000元），還有差額7萬7000元沒找林欣宜結算。　⒊張晉銘的市政路事務所於107年7、8月後付不出薪水，員工紛紛離職，對上述沒結算的差額207萬7000元部分，張晉銘也拿不出來，索性避不見面，張晉銘確實是服務態度很差，但這部分假扣押、本票強制執行等確實有部分履行，差額僅是債務不履行，尚難認定為履約詐欺。　㈦張晉銘106年間開單索取「調解、協商程序-委任費200,000元、事務規費60,000元」，檢察官也指稱為詐欺犯行，但依據張晉銘一審中提出「林純列（法定代理人-林欣宜）-法務室案件進度表」（原審卷一第567頁）記載，事務所這邊有派人陪同林欣宜參加過彰化調解委員、竹塘鄉調解委員會。故此26萬元扣除事務所的勞務費用外，剩餘多少錢，張晉銘確實沒也找林欣宜結算，市政路事務所就突然結束。證人林欣宜於原審審理中證稱：「這件事情過了很久，他們有說要搬離市○路000號，那時候我打電話給張晉銘，他都沒有接電話，我就問邱喬萱，邱喬萱說他會跟張晉銘講，結果一拖就拖了半年快一年，沒有任何回應，也沒有跟我說我匯的錢到底用到那裡去。」（原審卷二第360頁），張晉銘是服務態度不好，有債務不履行問題，但尚難認定此26萬元是詐欺犯罪。　㈧林欣宜及其母親一共匯款314萬5500元，比被告開出二張請款單284萬5500元，還多出30萬元，是因為還有第三張請款單，林欣宜母親於106年10月3日匯款30萬元。證人林欣宜於原審審理中證稱：「106年8月2日與張晉銘簽立2份請款單的委任範圍，如同委任契約書所載，是林純列與昌慶公司間的相關案件，包含相關可能會有的訴訟、非訟、保全程序、協商調解，第3份請款單有擴張委任範圍」等語（見原審卷二第356至380頁），第三張請款單即饒雪華請求林純列支付票款事件（即臺中簡易庭107年度中簡字第87號判決，債務人林純列之監護人為林欣宜，見本院卷二第387頁），107年1月9日林欣宜曾經將上述簡易庭傳票掃描後後傳真去給張晉銘，問張晉銘意見（109年度偵字第34541號卷第99頁對話）。張晉銘曾經於106年9月間幫林欣宜服務過「臺中地方法院106年司促字第14254號、王淑美與銘金公司300萬元、聲明異議」「臺中地方法院106年度司促字第231243號、王淑惠與林純列50萬元、聲明異議」「106年民調字第36號、謝孟良與林建男50萬元、8/14陪同」案件，張晉銘106年9月向林欣宜索討1萬元，但林欣宜沒有另外支付這1萬元，應該也是算在上述10月匯款30萬元內（原審卷一第527頁）。張晉銘後來也有協助處理，雖然此部分30萬元費用處理後還剩下多少，沒有與林欣宜結算清楚，張晉銘服務態度不佳，但這只是債務不履行，尚非起訴書所稱的詐欺犯罪。　　　㈨起訴範圍包括張晉銘開立請款單中「督促程序-委任費35,000元」項目，但張晉銘確實曾為林欣宜辦理支付命令，即曾於107年5月25日遞狀，債權人林純列（送達代收人為邱喬萱、臺中市西屯區市○路000號6樓之7），以「昌慶營造股份有限公司、黃耀煌、趙介民」等三人為債務人，聲請彰化地院「107年度司促字第4688號」支付命令，應支付金額是2500萬元及利息，聲請規費500元，107年6月6日經彰化地方法院裁准支付命令，此支付命令裁定於107年7月16日確定（見本院卷二第547頁以下影卷），張晉銘至少有代為支付規費500元。雖然張晉銘事後沒有代為聲請強制執行，也沒有與林欣宜結算此部分督促程序還有沒有其他花費，但只是服務態度不佳，並非起訴書所稱的詐欺犯罪。　㈩據上小結，張晉銘是向林欣宜履約詐欺40萬2500元（民事訴訟裁判費232,000元+民事訴訟委任費60,000元+民事訴訟裁判費50,500元+民事訴訟委任費60,000元＝40萬2500元），這部分是完全沒有履行的項目，且證明是從訂約開始就不打算履行之項目，當然是履約詐欺，而且張晉銘沒有律師身分又具體建議林欣宜提起兩件民事訴訟，已經違反律師法。　至於張晉銘履行一小部分的假扣押工作、支付命令督促程序、本票執行工作，調解協商費用等，雖有大筆差額尚未與林欣宜結算，且市政路事務所結束後，張晉銘一走了之。證人林欣宜事後於108年10月22日去臺中市政府警察局第六分局市政派出所報案並製作警訊筆錄（109年度偵字第34541號卷第39頁）。張晉銘服務態度不佳，這部分只是債務不履行，尚非詐欺犯罪。惟檢察官起訴稱全部「314萬5000元」都是單一詐欺犯罪，基於一訴一主文回應之原則，本院僅為不另無罪諭知之說明。五、事實一㈠部分：　㈠訊據被告張晉銘否認犯罪，辯稱：鈦立公司匯入款項都是入事務所帳戶，不是匯入我個人帳戶，簽約完成後，就是法務部門么建鑫該處理的，不是我該做的。107年1月3日這個日期我沒有特別注意，我有跟張瓊華去鈦立公司拿資料，但張瓊華沒有下車，只有我下車，我是跟吳福仁拿文件資料，也有見到吳文超講過話，我去不只一次，我沒有講到訴訟、扣押的事。給付退休金之訴一審敗訴後，我並沒有向吳文超說錢（假扣押擔保金）在法院了，他是打電話來問為何訴訟沒有上訴（114年2月19日審理筆錄）。　　　㈡辯護人為被告辯護稱：訴訟案件進來是交給蕭慶鈴律師做，擔保金該退還部分，因為錢是匯款到恒揚的帳戶裡面，已經支付員工薪水，沒有證據證明錢是流向被告，請為被告無罪判決（114年2月19日審理筆錄）。。　㈢經查: 　⒈106年底，鈦立公司之前員工林釗永，委託陳秉榤律師向鈦立公司提出「請求給付退休金279萬0805元」之民事訴訟，106 年12月4日經彰化地院裁定補費（本院卷二第369頁），而林釗永補費之後，先進行強制調解，彰化地院先分「106年度彰暫調第202號」字號進行調解，起訴狀影本先送達民事被告鈦立公司。鈦立公司是106年12月22日與恒揚法律事務所簽訂常年法律顧問契約，約期三年，收費7萬2000元，有常年法律顧問聘任書影本可證（原審卷一第153頁）（108年度他字第1720號卷第73頁）。　　　　⒉證人吳文超（鈦立公司代表人吳福仁之子）於原審中證述稱　　「107年1月3日，是張晉銘、張瓊華及一位女性助理，一起至鈦立公司，與我一起討論簽署107年1月3日委任契約書，張晉銘來我們公司討論案情的時候，他說可以『以案制案』，我們可以告林釗永一些損害賠償，去扣押他一些損害金額，來阻止他繼續向我們提告，用這個方式使對方撤告，向林釗永施壓，讓他知難而退。當天我從頭到尾都沒有看到蕭律師。」（見原審卷二第381至397頁）。吳文超於同日（107年1月3日）書立委託事項為「1.就為林釗永請求損害賠償相關案件委任事務所辦理民事一審訴訟及保全程序。2.就為林釗永請求鈦立公司給付退休金委任一審訴訟」之「委任契約書」乙份（108年度他字第1720號卷第67頁；109年度偵字第34541號卷第17頁）。簽約之後，鈦立公司於107年1月4日匯款234萬4500元、107年1月19日補匯6000元，共計匯235萬0500元，至上述恒揚聯邦文心分行帳戶內（本院卷一第402頁）。蕭慶鈴律師於原審中具結稱「這份鈦立公司與恒揚法律事務所之委任契約書，我之前沒有見過，我是案發之後閱卷才看到的。」（原審卷二第277-278頁）。張晉銘沒有律師資格，卻主動建議吳文超對前員工提出「損害賠償之訴」，要以案制案，此已經違反律師法。　⒊證人吳文超（鈦立公司代表人吳福仁之子）於原審中證述稱「我本來就與恒揚法律事務所有法律顧問契約，本來就有法律顧問費用。這次委任事項內容記載『一、就為向林釗永請求損害賠償相關案件委託事務所民事一審訴訟及保全程序。二、就為向林釗永請求鈦立公司給付退休金委任民事一審訴訟。』，『一』的部份是鈦立公司要對林釗永提出請求損害賠償的民事一審訴訟和保全程序，保全程序是要對林釗永提出假扣押，附帶在損害賠償案件裡面，讓他心生壓力。『二』的部份是林釗永已經對鈦立公司提起給付退休金的民事訴訟，總金額就是一筆金額，我就匯這筆金額進去」等語（見原審卷二第381至397頁）。　⒋證人么建鑫於109年9月28日14：44檢察官偵訊中具結證稱「鈦立公司跟前員工涉訟，我把這件事跟張晉銘說，張晉銘就跟張瓊華跟鈦立公司洽談這件事並簽約」（108年度他字第4939號號卷第675頁）。證人么建鑫於原審中證稱「當初我跟鈦立公司是簽法律顧問而已，在簽法律顧問的同時，他有提到他有訴訟案件，我回來之後就交給張晉銘去做聯繫」「（為何委託書會寫辦理民事一審訴訟及保全程序?）這個部分是張晉銘與張瓊華後續去找鈦立公司簽立的。」（原審卷一第587頁）。張晉銘於110年3月12日檢察官偵訊中承認「我有到鈦立公司簽署一份委任契約書，是么景懷先去接洽，談好之後，我去簽立的。張瓊華開車帶我去，她車子停在外面」（他字第5366號卷第138頁）。所以證人么建鑫負責的只有簽訂法律顧問契約，至於要對前員工提起訴訟及假扣押，確實是被告張晉銘建議的。　⒌鈦立公司被訴請求給付退休金部分，張晉銘有轉介給蕭慶鈴律師處理，彰化地方法院107年1月16日進行「106年度彰暫調字第202號」調解，（聲請人-勞方）林釗永、陳秉榤律師及（相對人-雇主）鈦立公司之法定代理人吳福仁、蕭慶鈴律師都有到場，但調解不成立（民事報到單影本、調解期日筆錄，附於108年度他字第1720號卷第31-33頁）。彰化地院107年1月19日將上述請求給付退休金訴訟，分案為「107年度勞訴字第2號」，續由蕭慶鈴律師擔任鈦立公司之訴訟代理人，107年9月7日民事一審言詞辯論終結，107年9月21日臺灣彰化地方法院107年度勞訴字第2號民事判決，主文「被告（鈦立公司）應給付原告（林釗永）新臺幣3,218,798元，及自民國107年6月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被告（鈦立公司）應提繳新臺幣231,639元至原告（林釗永）之勞工退休金帳戶。原告（林釗永）其餘之訴駁回。」，鈦立公司大部分都敗訴，但是鈦立公司沒有上訴，該民事事件於107年10月22日判決確定（判決列印於本院卷二第67頁、確定證明書影本於109年度偵字第34541號卷第49頁）。　⒍107年1月3日委任契約書內容大有疑問，106年12月底鈦立公司（僱主）被前員工提出「請求給付退休金」之民事訴訟，鈦立公司只是居於被動立場，頂多支付律師費用就好了，怎會有人建議雇主對前員工提出損害賠償訴訟反制?　如果真的可以對前員工提出損害賠償訴訟，到底是有掌握什麼實據? 證人吳文超（鈦立公司代表人吳福仁之子）於原審中證述稱「這個訴訟案件所做出的書狀內容或答辯方向，實際是跟被告說的」「當時聲請假扣押的建議是張晉銘向我提出來的」「這個案件從頭到尾我都沒有遇到律師，我接觸到專業團隊的頭，都只有被告（張晉銘）」「被告（張晉銘）說這個案子很簡單，我們可以用A案壓B案，他直接講出來..被告跟我分析說林釗永跟我告多少賠償金額，我就把我的損失計算到多少幅度，跟他幾乎接近，甚至高過他要求的損害賠償金額的話，來做為他的壓力，可是相對越多的金額，要擔保的金額就越高，這些話都是被告（張晉銘）跟我講的，在這之前我根本不知道有這種方式。」（原審卷二第391-393頁）。其實從張晉銘107年1月收費起，到107年10月鈦立公司敗訴確定為止，張晉銘始終沒有對這位前員工林釗永提出訴訟或假扣押，收了錢完全沒做事。鈦立公司匯款到事務所帳戶後，立即由張晉銘指示張瓊華提領做各種用途，花用一空，已經沒錢再去提存假扣押擔保金，所以這個以A案壓B案策略就是詐術，只有假扣押擔保金的這個名義才方便向客戶一次索討幾百萬元。　㈣證人么建鑫（即么景懷）於109年9月28日檢察官偵訊中供後具結稱「鈦立公司原本是我認識的客戶，鈦立公司與前員工涉訟，我把這件事跟張晉銘說，張晉銘就跟張瓊華去跟鈦立公司洽談這件事並簽約，當時張晉銘有跟鈦立公司收一筆擔保金，後來沒有執行假扣押，後來我幫鈦立公司去跟彰化地院查詢，發現張晉銘並無進行假扣押。我離職後，吳文超才跟我說他有付這一筆假扣押的費用」（108年度他字第4939號號卷第675頁）。經對照證人么建鑫是107年4月2日從恒揚法律事務所離職（勞保資料，見108年度交查字第202號卷第195頁）。上述107年9月21日一審敗訴後，也就是市政路事務所的尾聲時期，因為107年7、8月起該恒揚聯邦文心分行帳戶存款餘額快要見底，發不出薪水，員工紛紛離職。而張晉銘前次違反律師法案於107年8月21日起訴繫屬於臺中地方法院（107年度易字第2620號案件），張晉銘與蕭慶鈴這種合作關係，讓張晉銘惹來違反律師法與侵占官司，蕭慶鈴與張晉銘交惡，蕭慶鈴向張晉銘催討存摺及大小章，107年11、12月間某日張晉銘將聯邦銀行文心分行帳戶存摺及大小章還給蕭慶鈴律師後，張晉銘消失不見。　　㈤蕭慶鈴律師於原審中以證人身分證稱「給付退休金案件我有拿到完整的資料，但是關於保全程序與損害賠償訴訟，我就不知道」（原審卷二第270-271頁）。蕭慶鈴堅稱這個對前員工反制之建議，是出自張晉銘。鈦立公司一審敗訴確定後，107年11月間陳秉榤律師向鈦立公司詢問何時要給付退休金? 證人吳文超於原審中證述稱「我收到敗訴判決書後，我先打電話找張晉銘，張晉銘說叫我再寫一份委任狀，還說可以再審，我那時候對他已經不信任，後續就沒有再找他。」「這個官司到一審之後，恒揚法律事務所沒有把敗訴的訊息跟我講，等到我收到通知都已經超過時間。林釗永這個案件都已經過了上訴期，張晉銘也沒有跟我講，我就去找他把錢要回來，既然我都敗訴了，我就要求他要把我會給他的這筆假扣押的錢還給我，張晉銘說東西（錢）在法院。就是我匯給恒揚法律事務所的234萬4500元。張晉銘說法院要擔保金，要押在法院，我跟他要案號，他也拿不出來，我才打電話去法院，問到底有沒有這件損害賠償訴訟，即『鈦立公司為原告、林釗永為被告的』，法院說沒有這個案件，我才知道張晉銘在騙我。」「被告張晉銘當時有跟我說錢在法院，不在他手上，我印象電話中、當面都有講」（原審卷二第384-385頁、第394、397頁）。且經原審曾經向彰化地方法院查詢，確定106、107年間沒有任何鈦立公司對林釗永聲請假扣押或提起民事訴訟之分案紀錄（見原審卷一第331頁彰化地院函覆）。且經查「鈦立股份有限公司」在臺中地方法院也沒有假扣押及民事訴訟之分案紀錄（原審卷一第321頁）。張晉銘107年1月初向吳文超拿了訴訟費及擔保金，卻沒有對林釗永採取法律行動，吳文超至此方知受騙。　㈥吳文超108年1月2日發存證信函給蕭慶鈴律師即恒揚法律事務所（存證信函影本見109年度偵字第34541號卷第143頁）。鈦立公司吳福仁於108年1月7日向臺中地方法院提出不當得利起訴狀，訴之聲明要求蕭慶鈴律師賠償321萬8798元（109 年度偵字第34541號卷第153頁），臺中地方法院分為「108 年度訴字第405號」返還不當得利案件。鈦立公司吳福仁另於108年初，以蕭慶鈴律師即恒揚法律事務所為相對人，向臺中地方法院提出返還不當得利及損害賠償債權之「假扣押」裁定聲請，然經臺中地方法院108年2月26日以「108年度全字第19號」裁定駁回鈦立公司之聲請（本院卷二第81頁駁回假扣押之裁定書列印）。刑事部分，108年2月15日鈦立公司對蕭慶鈴律師提出詐欺告訴（109年度偵字第34541號卷第 3頁告訴狀）、108年5月24日追加提告張晉銘（109年度偵字第34541號卷第228頁）。上開民事不當得利部分，110年4月 9日經臺中地方法院「108年度訴字第405號」民事判決，民事被告（蕭慶鈴即恒揚法律事務所）敗訴229萬4500元，該案民事被告蕭慶鈴有將該案訴訟告知張晉銘（見本院卷二第 85頁民事判決列印）。蕭慶鈴於該案民事敗訴後有提起上訴，經本院分為「110年度上字第262號案件」，蕭慶鈴於本院民事庭審理期間，110年12月1日與鈦立公司達成調解，蕭慶鈴律師給付賠償235萬元（見原審卷一第463頁調解筆錄影本）。　㈦蕭慶鈴律師在臺中地方法院108年度訴字第405號民事訴訟中，承認接受張晉銘指派「彰化地方法院107年度勞訴字第2號給付退休金案件」之一審律師費用是5萬元，扣除5萬元律師費是實際有去上法庭應訴支出外，張晉銘其餘取得都是詐欺所得，故張晉銘應沒收所得是230萬0500元（即235萬0500元－5萬元＝230萬0500元）。　㈧辯護人雖辯稱:請斟酌一審卷一被告手機跟蕭慶鈴律師的通訊內容，兩人有就事實一㈠鈦立公司的討論案情之紀錄，蕭慶鈴律師不可能對假扣押不知情（113年7月19日準備程序）。然上開對話只是在討論「給付退休金之訴」內容，並沒有提到要對前員工提出損害賠償訴訟或假扣押。被告張晉銘不應該建議吳文超對前員工提出訴訟反制，因為張晉銘沒有律師執照就不能建議這些事情。這些二百多萬元掉入張晉銘可支配的口袋內，也沒有必要告訴蕭慶鈴律師，反正蕭慶鈴律師上法庭後有拿到5萬元報酬就可以了，其餘是張晉銘要怎麼運用資金的問題。被告張晉銘收了230萬0500元代價卻沒有履行提出訴訟及假扣押的服務，此部分自始自始即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之價金或款項，屬於一種「履約詐欺」型態。六、檢察官起訴被告「承辦假扣押」違反律師法部分，本院不另無罪諭知之理由: 　㈠按修正前律師法第48條之立法意旨明示：無律師資格而執行律師業務者，嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象，自有加以規範防制之必要，…，增列非律師不得執行業務之範圍及罰則規定，期使非律師非法執業現象，得以徹底消除，以維司法威信，保障人民權益，所謂訴訟事件，係指民事、刑事及行政訴訟事件，就前開立法意旨觀之，其立法目的在於杜絕未具律師資格執行律師業務之不法現象，以保障人民權益及維護司法威信；而所謂「辦理訴訟事件」，自應包括撰寫民事、刑事及行政訴訟相關之書狀及代為辦理當事人出庭民事、刑事及行政訴訟而為訴訟行為而言。是律師法第48條第1項未取得律師資格意圖營利而辦理訴訟事件罪，所謂「訴訟事件」係指民事、刑事及行政訴訟事件，且涵括具體訴訟案件繫屬於檢察署、法院之偵、審事件，並及於訴訟前為當事人撰作書狀等相關行為。而為訴訟人撰作書狀，即為律師職務之執行（司法院院字第2204號解釋參照）。又何謂「辦理訴訟案件」的定義，傳統見解排除「非訟事件法的非訟事件」，即非訟事件法中所指無訟爭性的民事及商事事件而言，包含民事非訟事件、登記事件以及商事非訟事件。就民事非訟事件而言，係指法人之監督及維護、意思表示之公示送達、出版、拍賣及證書保存、信託事件，商事非訟事件則指公司事件、海商事件、票據事件，此觀非訟事件法即明（原第4章家事非訟事件相關條文已於102年5月8日修正刪除）。又近年因法院組織法於96年7月11日修正並經總統公布施行，在地方法院增置司法事務官之組織及編制，以協助法官辦理司法事務。法院組織法第17條之2規定「司法事務官辦理下列事務：一、返還擔保金事件、調解程序事件、督促程序事件、保全程序事件、公示催告程序裁定事件、確定訴訟費用額事件。二、拘提、管收以外之強制執行事件。三、非訟事件法及其他法律所定之非訟事件。..」，立法理由闡述「第一項第一款至第三款所定事件，其內容不屬審判核心事項或不涉身分、實體權利義務之重大變動，由司法事務官妥速處理，並合理分配使用司法資源。又第一項第三款所稱『其他法律所定之非訟事件』，係指非訟事件法以外之其他法律所定，具非訟事件性質者而言，附此敘明。」。足認「非訟事件」不僅只傳統非訟事件法規定的範疇，尚包括司法事務官職掌的法定事務，均屬無訟爭性的「非訟事件」。目前法院實務上，對支付命令、假扣押裁定、強制執行都已經交付司法事務官處理，這些就是「其他法律所定之非訟事件」，自不屬律師法第127條第1項規定的「訴訟事件」（民國110年11月24日臺灣高等法院暨所屬法院110年法律座談會刑事類提案第10號意見）。目前司法實務上，扣押的異議裁定、強制執行的異議、支付命令轉民事訴訟後的審判程序，因為已經產生爭執，仍是由民事法官處理，這些仍屬於「辦理訴訟事件」範圍內。　㈡起訴事實一㈠㈡㈣㈤都有張晉銘為客戶辦理假扣押之敘述，檢察官認為不具律師身分為客戶辦理假扣押就是違反律師法，此部分容有誤會，被告於起訴事實一㈠中不該建議鈦立公司對林釗永提起損害賠償訴訟、於起訴事實一㈡中不該建議林欣宜提起兩件民事訴訟，張晉銘於事實一㈠㈡建議了也收費了，卻都沒有提起民事訴訟，同時違反律師法與構成詐欺。張晉銘是沒有律師資格又要當所長，積極決策律師事務所的大小事情，自然很容易觸犯律師法，構成犯罪並不冤屈。張晉銘對起訴事實一㈣一開始就詐欺擔保金，但雖然收下擔保金及服務費後一年5個月後才要做假扣押，也只是怕當事人追究而虛應故事，仍無解於已經構成詐欺罪事實。至於起訴事實一㈤部分蕭慶鈴律師承認有與陳世宗討論過要訴訟解決工程糾紛，且後來產生了兩件工程訴訟都是蕭慶鈴律師承辦，起訴事實一㈤是沒有違反律師法，張晉銘不該的是挪用擔保金而侵占之犯行，本院一併說明。參、所犯罪名、罪數：一、法律修正部分：　㈠律師法曾於109年01月15日修正條次，修正前之律師法第48條第1項「未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金。」，109年01月15日修正後，律師法第127條第1項「無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金。」，修正理由「將原『未取得律師資格』修正為『無律師證書』，以符修正意旨。」，並無關構成要件與刑度之修正，故本院仍依現在有效之律師法判決。　㈡查被告103年8月29日事實一㈤業務侵占後，刑法第336條規定經立法院修正，經總統於108年12月25日以華總一義字第108 00140641號令公布施行，於同年月00日生效。修正前刑法第 336條第2項規定：「對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。」修正後則規定：「對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。」，而刑法第336條於72年6月26日後均未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍。本次修法將該條文之罰金數額調整換算後予以明定，是無涉及刑罰權內容之變更，自無新舊法比較問題，應逕行適用現行法處斷，先予敘明。二、按刑法上詐欺罪之成立，須以行為人自始基於不法所有意圖，以詐術使人陷於錯誤而交付財物或得財產上之不法利益，始能構成。一般而言，詐欺行為往往具有民事契約之客觀形式，主觀上不法所有之意圖則深藏於行為人內心之中，不易探知，故刑事詐欺犯罪與民事債務不履行之界線常常模糊難以釐清，犯罪人亦容易以此托詞卸責。即便如此，從吾人一般生活經驗研判，尚非不能將此隱藏於「民事債務不履行背後」的詐欺行為，依其手法區分為二：其一為「締約詐欺」型態，即被告於訂約之際，使用詐騙手段，讓相對人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約；另一形態則為「履約詐欺」，乃行為人於訂立契約之際，即欠缺對待給付之能力或資格，或自始即抱持無履約之真意，而將對方之給付據為己有。此種詐欺行為的主要內涵實為告知義務之違反（蓋從誠信契約之角度而言，當事人履約或為對待給付之誠意及能力均為他方當事人締約與否或為相對給付時首應考量之因素），換言之，詐欺成立與否的判斷，應偏重行為人取得他方給付後之作為，以其事後之作為反向判斷行為人取得財物或利益之始，是否即欠缺履約能力或抱持將來不履約之故意。三、被告張晉銘沒有律師證書，卻建議當事人提起民事訴訟，預收民事裁判費與委任費，已經違反律師法專業技術證照的意旨，事實一㈠㈡收了錢還不辦事，不依照委任契約的內容處理，將客戶的委託款挪用做事務所各項支出，包括自已的高額月薪，屬於履約詐欺類型。故所犯罪名: 　⒈被告於犯罪事實一㈠係犯律師法第127條第1項之未取得律師資格意圖營利而辦理訴訟事件，及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。違反律師法與履約詐欺，有時間空間上的重疊，有想像競合關係，以從一重之詐欺取財罪論處。　⒉被告於犯罪事實一㈡係犯律師法第127條第1項之未取得律師資格意圖營利而辦理訴訟事件，及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。違反律師法與履約詐欺，有時間空間上的重疊，有想像競合關係，以從一重之詐欺取財罪論處。　⒊被告於犯罪事實一㈣係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。　⒋被告於犯罪事實一㈤係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。起訴書雖然沒有直接引用刑法業務侵占罪名，但是起訴事實已經描述「陳世宗..共324萬9930元匯入恒揚事務所聯邦銀行文心分行帳戶內。然張晉銘於取得該等款項後...提存126萬 1000元，張晉銘則因此取得餘款191萬3668元之不法利益」已經具體描述到業務侵占行為，故本院已經於審理中告知被告涉犯業務侵占罪名，諭知變更起訴法條，無礙被告之訴訟權益（本院卷三第265頁）。　⒌被告就上述⒈⒉⒊三次詐欺取財罪、⒋業務侵占罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。肆、撤銷之理由、本院之量刑、沒收: 一、原審經過實質審理，而為被告無罪之判決，然原審判決有下列錯誤: 　①原審認定「么建鑫、邱喬萱確受蕭慶鈴律師所雇用」並不完全正確，么建鑫已經證述自己是接受張瓊華、張晉銘面試雇用，么建鑫說「蕭慶鈴律師到事務所的次數很少，近10年只見過蕭慶鈴律師來過4至5次」，既然10年內在事務所內只見過雇主4、5次，雇主怎麼對員工進行職務監督?其實每天發號施令的是張晉銘，是張晉銘指示么建鑫撰寫各種法律文書，辦理各種送件工作，張晉銘指示張瓊華計算員工薪資，張瓊華每個月去銀行辦理轉帳到員工薪資帳戶，所以么建鑫、邱喬萱實質雇主是張晉銘。雖然么建鑫、邱喬萱的勞保是掛在恒揚法律事務所底下，恒揚法律事務所向臺中律師公會登記地址在「臺中市○區○村○路000巷00號」，但么建鑫、邱喬萱不曾到美村南路上班，么建鑫、邱喬萱實際的雇主是張晉銘。　②原審論述「勞動契約之特徵在於從屬性，當事人間成立以供給勞務為內容之契約，縱兼有委任之性質，惟既有部分從屬性存在，基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞動基準法所規範之勞雇關係。...被告..與恒揚法律事務所具有組織上從屬性」，原審認定被告從屬於恒揚法律事務所底下，然張晉銘獨自經營事務所，並從「文心路→育德路→市政路」搬了三個辦公室，獨自掌管一個恒揚聯邦銀行文心分行帳戶向客人收錢，並支出員工薪資，張晉銘固定領24萬5000元薪水（雖然偶而有增減，但均維持二十餘萬月薪），蕭慶鈴律師是按件計酬，常常是每個月只有3萬餘元薪水，最慘106年1月10日只領到2萬9709元。從經濟地位上來說，張晉銘是所長，蕭慶鈴是受雇律師，張晉銘並未從屬於蕭慶鈴，數字都會說話。　③原審論述「且遍查全卷並無任何證據可認被告對外宣稱其為律師，當難率論被告有何執行律師業務及為他人代理訴訟進行之情」，然張晉銘開立給客戶的收費單，都是張晉銘決定的，張晉銘會故意把自己辦理假扣押部分的報酬寫高，把蕭慶鈴律師承辦的法庭訴訟報酬寫低，如㈣對雨佳公司的收費單上寫「保全程序-委任費60,000元」，「民事一審委任費- 50,000元」，而真正辦法律實務的人都知道一審民事訴訟攻防是要絞盡腦汁，非常辛苦的，比起寫假扣押聲請狀不知困難多少倍，但被告不必宣稱自己是律師就可以獨立執行職務，所以㈡寫給林欣宜收費單上寫「民事訴訟-裁判費（暫定案由:請求返還價金）232,000元、民事訴訟委任費60,000元。民事訴訟-裁判費（暫定案由:請求損害賠償500萬）50,500 元、民事訴訟-委任費60,000元」，連案由都想好了，訴之聲明要寫多少金額也已經決定了，才能算出裁判費是232,00 0元、50,500元。這當然已經具體執行律師職務。　④原審敘述「此東佳公司不足額假扣押之聲請，或雨佳公司遲至105年間始向永曜公司聲請假扣押之時間點，是否均為蕭慶鈴律師所決定之訴訟策略，亦多有可疑之處。」，但不足額假扣押是因為張晉銘讓舊假扣押裁定失效，再重新聲請不足額假扣押，中間挪用了144萬9000元差額。其實事務所要繳納出較低的126萬1000元擔保金都非常困難，103年8月29 日當時聯邦銀行文心分行帳戶內，僅剩下40萬4041元，么景懷把40萬元領出來後，還要由張晉銘東拼西湊才拿得出126 萬1000元擔保金，財務已經捉襟見肘。蕭慶鈴律師只能領自己每月幾萬元受雇律師費用，何必去煩惱聯邦銀行文心分行帳戶內不夠支付擔保金。如果當時張晉銘的❷育德路事務所周轉不靈，該倒就倒了，反正蕭慶鈴律師自己有一間美村南路事務所可以營業，蕭慶鈴律師何必去擔心❷育德路事務所要不要倒閉?當然也更無必要建議張晉銘業務侵占。又雨佳公司案件，延遲到二審才要辦假扣押，雨佳公司匯入171萬元擔保金，但是經張晉銘、張瓊華一頓提領之後，於103年1 2月11日餘額剩下8390元。此時想要立即辦理假扣押，也沒錢提存擔保金了，同樣是上述的理由，張晉銘此時的❷育德路事務所要不要倒閉?這是張晉銘的問題，蕭慶鈴律師不用建議延後到二審再辦理假扣押。　⑤原審敘述「蕭慶鈴律師既擔任鈦立公司、雨佳公司、東佳公司相關訴訟案件之代理人，則恒揚法律事務所之所以未為鈦立公司對林釗永提出假扣押之聲請及侵權行為之訴訟，以及恒揚法律事務所未對濟業公司為不足額假扣押之聲請...或被告向蕭慶鈴律師彙報後，蕭慶鈴律師未完成委任事項之債務不履行？實多有不明之處。」，然證人么建鑫於原審中證稱「一般這種案件，我是認為不太可能是蕭慶鈴律師去辦的，除非張晉銘接到案件確認要交給蕭慶鈴律師去訴訟的時候，蕭慶鈴律師才會跟當事人有接觸，如果是做假扣押或是做其他事情，不太可能會由蕭慶鈴跟當事人作接觸，一直以來模式都是這樣」（原審卷一第592頁），張晉銘自己開發法律顧問契約的客戶，這是張晉銘自己的客源，如果只是要做非訟處理，張晉銘也不會讓客戶與蕭慶鈴律師接觸，因為蕭慶鈴律師自己有一個美村南路事務所可能會搶生意。證人么建鑫於原審已經清楚證述，張晉銘承接的假扣押工作是不會分給蕭慶鈴的，所以上述東佳公司的假扣押聲請狀上，是寫「送達代收人、么景懷、住○○市○區○○路000號1樓、00-0000 0000」（假扣押聲請狀影本見109他5366卷第27、204頁），雨佳公司假扣押聲請狀上是寫「送達代收人、么景懷、住○○ 市○區○○路000號1樓」（影本見原審卷一第441頁），並不是美村南路的地址，印證張晉銘不會把假扣押聲請的生意分給蕭慶鈴律師。　⑥原審敘述「公訴意旨所指被告以恒揚法律事務所名義接受林欣宜..之委任，就林欣宜..部分並未為任何之訴訟及相關處理，尚有誤解之處」，被告張晉銘受林欣宜委任，確實有做支付命令、本票裁定、假扣押等工作，但是就具體建議「提起二件民事訴訟」部分，確實沒有做，甚至在本票執行轉成債務人異議之訴時，這是典型訴訟工作，但是張晉銘的事務所沒有派人去開庭，導致敗訴，這當然是履約詐欺情形，原審未予詳述。　⑦原審就細節認定部分，容均有錯誤，經檢察官上訴為有理由，應由本院將原審關於起訴事實一㈠㈡㈣㈤部分撤銷，並重新認定事實適用法律如上。二、爰審酌被告修畢大學法律學分，也修過碩士班法律學分，明知應取得律師資格始得具體給客戶建議處理訴訟案件，竟仍意圖營利，為客戶林欣宜、鈦立公司建議處理另案民事訴訟事件，又在多件案件中詐取高額假扣押擔保費用後，卻不代為聲請假扣押，或拖延後虛應故事，破壞司法威信，地下律師損害律師界形象，所為實屬不該；又其因業務關係而向告訴人收取之假扣押擔保金，應由其妥善保管，不得擅自挪用，竟因事務所開銷吃緊，先挪用大筆假扣押擔保金，或為侵占客戶委託之擔保金，殊值非難，且犯後復否認犯行，被告在市政路事務所結束營業後，對客戶委託案件不善後處理，等到客戶提告之後，被告往上推給蕭慶鈴律師，往下推給法務室么建鑫等人，反正收了錢不辦事都是別人錯，罔顧自己是所長，也是全事務所月薪最高的人，其犯後態度難謂良好。且被告並未與本案被害人和解，多是蕭慶鈴律師出面善後（蕭律師為保全自己律師牌照而承擔賠償責任，並不代表蕭律師承認參與犯罪），兼衡被告自陳法研所肄業之智識程度、已離婚，經濟狀況不佳，及被告之犯罪動機、目的、所造成被害人之財產損害不同，雨佳公司告訴代理人律師、告訴人林欣宜、告訴人吳文超於審理期日中表示請求從重量刑，及審酌被告違反律師法之上開規定，係侵害社會法益之行為，對司法威信所造成之危害非輕等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，暨定其應執行之刑如主文第二項所示。三、沒收: 　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。事實一㈤部分，業務侵占144萬9000元；事實一㈣部分，詐欺取財165萬2000元；事實一㈡部分，詐欺取財40 萬2500元；事實一㈠部分，詐欺取財230萬0500元之不法利益；以上並未扣案，亦未實際發還被害人，且無過苛調節條款之適用，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　㈡事實一㈣部分，於雨佳公司一審敗訴後，直到訴訟案件已經上訴二審後才要去辦假扣押，雖然事後有繳納1000元規費，但這是掩飾犯罪的事後成本，計算沒收時，不應扣除此犯罪成本，併此敘明。　　伍、本院維持無罪判決部分：一、公訴意旨另以：㈢緣賴漢威為向其債務人白博全收取債務，而於106年2月15日某時，前往市政路事務所，欲委任蕭慶鈴代為處理此事，然當日卻由張晉銘出面接洽，並以「法務長」之身份向賴漢威佯稱：可代為處理，但要支付18萬4560元之費用云云，並提供該帳戶予賴漢威匯款，致使賴漢威陷於錯誤，而於同日書立委託事項為「就為請求白博全清償借款案委任事務所聲請強制執行及案件協商，非訟案件」之「委任契約書」乙份，且將白博全所開立如附表二所示之「4張本票正本」交予張晉銘，賴漢威再於106年2月17日及同年3 月1日，陸續匯款10萬元及8萬4560元，共18萬4560元至恒揚事務所聯邦銀行文心分行帳戶內。然張晉銘於取得該等款項後，並未為任何之訴訟及相關處理作為。嗣因賴漢威發覺有異，經查詢後發現張晉銘並未為任何假扣押之聲請，且亦聯絡不上張晉銘，賴漢威方知受騙，張晉銘則因此獲得18萬45 60元之不法利益，並將如附表二所示之4張本票正本侵占入己。因認被告就上述事實㈢所為涉犯修正前律師法第48條第1 項之未取得律師資格意圖營利而辦理訴訟事件及刑法第339 條第1項之詐欺取財等罪嫌，侵占如附表二所示之本票部分，則另涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌。附表二: 編號發票日金額（新臺幣）票據號碼備註 1 100年8月11日 100萬元 CH0000000 彩色照片於原審卷一第641頁 2 100年11月9日 50萬元 WG0000000 彩色照片於原審卷一第635頁 3 102年6月8日 7萬元 WG0000000 彩色照片於原審卷一第639頁 4 102年11月6日 25萬元 WG0000000 彩色照片於原審卷一第637頁合計182萬元 112年4月18日張晉銘庭呈本票原本已附卷（原審卷一證物袋）二、檢察官係以：告訴人賴漢威偵查中供述（108他4939卷第271 至277頁，108他1720卷第257至263頁）、恒揚法律事務所合約書、委任契約書（108他4939卷第23至25頁、第237頁）、中國信託銀行106年2月17日、106年3月1日匯款申請書影本各1份（108他4939卷第27頁、第238至239頁）、白博全所開立之本票影本4張（108他4939卷第187至189頁、第240至241 頁）為證據。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。　四、訊據被告張晉銘否認犯罪，辯稱：事實一㈢原先是么建鑫接來的案子，我再與賴漢威接觸，再以事務所的名義接案，原先是債權債務協商，若不成再進入扣押的程序，這個債權債務協商已經完成了，我有請白博全出來協商，我跟白博全約在他工作的醫院談，他穿手術袍出來談，我們談了3、4次，後來他願意還錢了。我把相關事情轉述給賴漢威，但賴漢威拒絕收受清償協議。賴漢威有說命理的緣故，要暫停一年，法務室收了這些本票後，相關資料都是存在法務室，後來么建鑫離職了，我找到這4張票交給臺中地院的法官，沒有人侵占這些本票」（113年3月29日準備程序）。如果協商完成就沒有強制執行，因為這裡面有一筆事務所事後的佣金，所以賴漢威他就故意不拿這筆錢。我進行協商都有錄音，協商過程之照片之前都有提供了（114年2月19日審理筆錄）。五、辯護人為被告辯護稱：這幾張本票被告沒有拿去聲請本票裁定，被告並未據為己有，賴漢威是把本票交給恒揚法律事務所而不是交給被告。後來被告與蕭慶鈴律師也沒有交接，被告就離職了，一審時被告也把本票拿出來交給法官，被告未曾侵占（113年9月4日審理筆錄）。賴漢威的委託費用是匯款到恒揚聯邦文心分行帳戶裡面，資金流向都是付款勞健保、員工薪資或是律師酬金，員工薪水佔的比例很重，沒有證據證明錢是流向被告，如果蕭慶鈴律師不是恒揚的負責人，為何蕭慶鈴律師與賴漢威和解? 本案無證據證明被告構成檢察官起訴罪名，請駁回檢察官上訴（114年2月19日審理筆錄）。六、經查: 　㈠證人賴漢威先前已經於103年間委由劉喜律師處理過與白博全之債務糾紛，即103年4月24日臺中地方法院103年度司促字第13259號支付命令（債權人賴漢威、債務人白博全、金額為新臺幣182萬元、支付命令於103年6月9日確定）（見本院卷三第225-229頁）。此支付命令182萬元就是附表二本票182萬元，所以賴漢威於103年間已經取得執行名義，可以直接開啟強制執行，無須再度以民事訴訟程序確定債權債務關係。　㈡證人賴漢威是106年2月15日與市政路恒揚法律事務所簽訂委任契約書，書立委託事項為「就為請求白博全清償借款案委任事務所聲請強制執行及案件協商，非訟程序」「委任費用為新台幣壹拾捌萬肆仟伍佰陸拾元正」「上述費用包含法院執行費」「訴訟、車馬、郵規個案費用另計」（106年2月15日委任契約書、108年度他字第4939號卷第25頁）。因為被告張晉銘收費處理項目也不包括提出民事訴訟，就此並無違反律師法。　㈢證人賴漢威於原審審理中證稱「我有去市政路恒揚法律事務所，當天晚上6點到那邊，當天只有張晉銘、么景懷還有一位小姐，張晉銘跟我談發生的經過，張晉銘問我本票有沒有被裁定，我說有，可是資料我要回去找。張晉銘說律師已經下班了，我的問題他可以先處理，所以我就跟他談，他知道本票裁定後面要有蓋章什麼的，我的本票的確沒有蓋章，他也說支付命令，我說對，我是找支付命令，所以可能沒有蓋章，我覺得他很清楚這個思路。他說他是法務長，法律碩士畢業。當天有簽立一份委任書，我在地檢署有提出。從第一次去恒揚，一直到我提出告訴，我沒有遇過恒揚的律師，也沒有律師跟我連絡。」（原審卷二第113頁以下）。106年2月15日簽訂委任書後，賴漢威於106年2月17日匯款10萬元；另於106年3月1日匯款8萬4560元（本院卷一第401頁）。　㈣被告張晉銘辯稱:收案之後，我有找債務人白博全進行債務協商，與白博全約在他工作的醫院談，他穿手術袍出來談，我們談了3、4次（原審卷二第135頁）。張晉銘有提出手機錄影截圖，稱錄影時間是「107年6月1日」，從錄影內容判斷，錄影地點應是醫院，有一個穿著綠色手術服的人到醫院櫃檯前，與另一名手上拿著文書的男子正在討論的畫面（原審卷第153-155頁）。在原審交互詰問程序中，證人賴漢威閱覽過該錄影截圖後，也說「應該是白博全，因為他真的會穿醫院的衣服，張晉銘他的意思是他真的有去，這部分我OK，他真的有做。」（原審卷二第135頁），承認至少107年6月1 日張晉銘有去找白博全催討債務。其實從106年初收了費用以後，到張晉銘107年6月1日出面去催討，中間過了一年沒有執行或協商動作。證人賴漢威於原審審理中承認「因為當時我太太在做化療，命理老師說訴訟要暫停一年」（見原審卷二第121頁），賴漢威偵查中提出其太太106年12月16日診斷書，記載為左側乳癌第四期（108年度他字第4939號卷第3 1頁）。賴漢威相信命理之說，最近一年內不宜有官司是非，故同意暫停一年不採取法律動作。　　㈤證人么建鑫（么景懷）於109年9月28日檢察官偵訊筆錄中具結證稱「賴漢威是透過我表妹介紹來的客戶，我把賴漢威帶到市政路的事務所，由張晉銘、張瓊華來瞭解案件，當天賴漢威就跟張晉銘簽委任契約。後來案件沒有處理，因為賴漢威當時有說，命理老師跟他說，這個案件要一年後才可以有動作，後來我就離職了。」（109年度偵字第34541號卷第17 0頁）。證人么建鑫於原審中證稱「賴漢威他是篤信宗教與信仰的人，賴漢威當時候告訴我們，他要兩三年之後再做，當下委任時，他並沒有要馬上針對他的案件來處理」（見原審卷一第591頁），與上述賴漢威證詞大致吻合。被告張晉銘收費後有想要進行協商，但是賴漢威同意暫停，被告張晉銘事後也確實有去找債務人協商，有照片可證，所以被告張晉銘就此應無詐欺取財犯行。　㈥證人賴漢威於原審審理中證稱「後來張晉銘說么景懷已經離開，全權由張晉銘負責，所以107年6月26日我抵達之後，他讓我聽了一個很像白博全的聲音之後，107年6月27日我再去，就是帶他說的本票。」「我中間再跟張晉銘接洽，是因為他說么景懷已經不在了，所以我又要在107年6月26、27日再去恒揚法律事務所跟張晉銘談。這一次去，他們說我的事情很簡單，交給他們處理，他會去幫我用。因為我已經先付款 18萬元的處理費用，因為他說處理的費用是10%，所以先拿了18萬多，已經匯給他了，可是一年多我知道中間有一些問題，所以張晉銘與么景懷就暫時先做其他的事情，我也有我的工作要忙，所以我沒有要他馬上執行，因為我知道要找到這個人（白博全）的前提是他要有錢，如果他沒錢，根本找他談沒有用，因為我跟他談了10年都要不到錢。」等語（原審卷二第117-119頁、第130頁）。賴漢威聽到一段「很像白博全聲音」的錄音，做有利被告的證據推定，在暫停訴訟的這一年中，被告張晉銘應有去找債務人白博全協商，被告有履行約定工作，應無詐欺犯行。　七、證人賴漢威於原審審理中證稱「這件事情最後沒有辦成功，張晉銘說他會處理，所以我等。這個事情到107年12月，張晉銘他用通訊軟體跟我講說，已經處理差不多了，他要再收尾款5萬元，那我說我也沒有看到任何款項進來我的戶頭，為何你要再跟我收五萬元，這個時候我才覺得比較怪，所以我就對他有提防。」（原審卷二第117-119頁）。證人么建鑫（么景懷）於109年9月28日檢察官偵訊筆錄中具結證稱「我離職後，賴漢威有來找我談這個案件的事情，賴漢威說張晉銘有拿對話錄音給他聽，並表示有幫賴漢威處理案件，張晉銘又向賴漢威說要再收其他費用，賴漢威才對張晉銘提告」（109年度偵字第34541號卷第170頁）。賴漢威是108年1 月29日寄存證信函給市○路○○○○○○○○○村○路○○○○○○○000○○○○○ 0000號卷第233頁）。108年5月30日賴漢威對張晉銘及蕭慶鈴提出詐欺、侵占、背信告訴（108年度他字第4939號卷第3 頁）。以上只證明被告張晉銘的誠信不太好，因為107年11 、12月❸市政路恒揚法律事務所就已經人去樓空，張晉銘已經沒有一個服務據點，竟然還要向賴漢威要錢，如果收了錢要怎麼樣繼續服務? 以上只證明被告張晉銘做事的誠信有問題，但尚未到詐欺取財之程度。八、賴漢威後來找別家律師事務所幫忙處理，就是原審109年5月 27日之109年度司促字第11670號支付命令（債權人賴漢威、債務人白博全，支付命令金額為80萬元及利息，原審卷二第 175頁；支付命令列印於第517頁），並且向苗栗地方法院聲請強制執行（苗栗地方法院113司執字第35553號）。證人賴漢威於原審審理中證稱「我後來才知道，原來恒揚法律事務所有兩家，一家在市政路，一家在臺中高工附近，但中間會會談都是他（張晉銘）在處理。當初我並不知道律師法第幾條有寫不能開立兩家，我認為張晉銘與蕭慶鈴是事務關係，張晉銘自稱與蕭慶鈴本身是同學關係，所以我認為你們合開一個事務所，當初我要提告的原因，是因為第一我要確認你們到底是誰在做事情。後來我查到蕭慶鈴律師這個地址，打電話給蕭慶鈴，蕭慶鈴說張晉銘與他沒有關係。所以我只好兩個都同時告發」（原審卷二第131頁）。賴漢威有向蕭慶鈴提出損害賠償訴訟，經臺中地方法院民事簡易庭判決後，有上訴到臺中地方法院合議庭「110年度簡上字第68號損害賠償事件」，且110年12月9日蕭慶鈴與賴漢威簽立和解書，蕭慶鈴當場賠付賴漢威18萬5000元，賴漢威將對張晉銘之民事請求權讓與給蕭慶鈴（見原審卷一第467頁和解書影本）。蕭慶鈴律師願意和解消災，也是怕事件擴大波及自己，萬一律師牌照不保，豈不損失更大。蕭慶鈴律師出面和解，並不代表張晉銘事前行為有徵得蕭慶鈴律師同意，辯護意旨就此部分仍有誤會。九、原審認定起訴事實一㈢部分不構成犯罪，理由雖與本院認定不盡相同，但就無罪之結論並無二致。檢察官不服無罪判決提起上訴，但並未提出其他有力證據足以改變結論，故檢察官就此部分（起訴事實一㈢）上訴無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官郭姿吟提起上訴，檢察官陳幸敏、許萬相到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　 114　年　 3　　月　 12　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　陳慧珊　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李進清　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉明松以上正本證明與原本無異。起訴事實一㈠㈡㈣㈤部分，被告或得為被告利益上訴之人如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。起訴事實一㈢部分，不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪宛渝　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日附表一 :張晉銘之宣告刑、沒收犯罪事實主文犯罪事實一㈤張晉銘犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年伍月。未扣案之犯罪所得新臺幣144萬9000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一㈣張晉銘犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣165萬2000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一㈡張晉銘犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣40萬2500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一㈠張晉銘犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣230萬0500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表三(資金流向圖)：資金來源→ 聯邦銀行文心分行之000-000000000000號「恒揚法律事務所、蕭慶鈴」帳戶（明細見本院卷一477頁以下）（108年度交查字第202號卷第273頁以下） →資金流向日期（民國）摘要金額（新臺幣）張晉銘、聯邦商業銀行、000-000000000000號帳戶（下簡稱:張晉銘帳戶）（明細見本院卷一第345頁以下）蕭慶鈴、社頭郵局0000000、0000000號帳戶（下簡稱:蕭慶鈴帳戶）（明細見本院卷一第297頁以下）么建鑫（么景懷）、聯邦商業銀行、000000000000號帳戶（下簡稱:么建鑫帳戶）（明細見本院卷二第23頁以下）邱喬萱、聯邦商業銀行、000000000000號帳戶（下簡稱:邱喬萱帳戶）（明細見本院卷二第35頁以下）許宜婷、聯邦商業銀行、000000000000號帳戶（下簡稱:許宜婷帳戶）（明細見本院卷二第65頁以下） 95年10月2日開戶 102年7月10日轉帳支出 50萬2247元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 102年8月9日轉帳支出 49萬6169元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 102年9月10日轉帳支出 41萬5069元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 102年10月7日轉帳支出 24萬5000元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 102年11月8日轉帳支出 45萬8766元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 102年12月5日轉帳支出 24萬5000元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 103年1月10日轉帳支出 42萬4526元（張瓊華書寫提款單，見108年度交查字第202號卷第307頁影本） 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶（見108年度交查字第202號卷第309頁傳票影本） 9萬9507元入蕭慶鈴帳戶（張瓊華書寫匯款單，見108年度交查字第202號卷第309頁影本） 5萬5305元入么景懷帳戶（見108年度交查字第202號卷第308頁傳票影本） 2萬3870元轉入許宜婷帳戶（見108年度交查字第202號卷第311頁傳票影本） 103年2月7日轉帳支出 24萬5000元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 103年2月10日轉帳支出 10萬1271元 3萬3182元入蕭慶鈴帳戶 2萬8805元轉入么景懷帳戶 1萬5401元入邱喬萱帳戶 2萬3853元轉入許宜婷帳戶 103年3月7日轉帳支出 24萬5000元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 103年3月10日轉帳支出 16萬1070元 9萬5177元入蕭慶鈴帳戶 2萬8805元轉入么景懷帳戶 1萬3205元入邱喬萱帳戶 2萬3853元轉入許宜婷帳戶 103年4月8日轉帳支出 21萬元 21萬元「薪轉」入張晉銘帳戶 103年4月10日轉帳支出 10萬4454元 3萬3791元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8730元轉入么景懷帳戶 1萬7370元入邱喬萱帳戶 2萬2531元轉入許宜婷帳戶 103年5月8日轉帳支出 24萬5000元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 103年5月9日轉帳支出 25萬3520元 14萬4697元轉入蕭慶鈴帳戶 3萬2280元轉入么景懷帳戶 1萬7600元入邱喬萱帳戶 2萬3853元轉入許宜婷帳戶 103年6月10日轉帳支出 57萬9546元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 10萬8401元轉入蕭慶鈴帳戶 3萬0380元轉入么景懷帳戶 1萬9945元入邱喬萱帳戶 2萬4453元轉入許宜婷帳戶東佳公司陳世宗於103年7月3日將53萬9930元匯入 103年7月3日轉帳支出 34萬5000元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶另現金提領10萬元 103年7月10日轉帳支出 19萬7764元張瓊華臨櫃辦理，7萬3401元轉入蕭慶鈴帳戶 1萬6700元轉入邱喬萱帳戶 5萬3780元轉入么景懷帳戶 2萬3853元轉入許宜婷帳戶現金提領3萬元 103年7月11日現金支出 10萬元㈤東佳公司陳世宗103同7年月16日將「保全程序擔保金」271萬元匯入 103年7月16日現金支出 30萬元 103年7月18日轉帳支出 39萬7030元張瓊華臨櫃辦理，轉入彰化銀行北臺北分行、趙博亮、00000000000000號帳戶 103年7月21日現金支出 45萬元 103年7月24日現金支出 20萬元 103年7月31日轉帳支出 38萬4230元張瓊華臨櫃辦理，轉入第一銀行北斗分行、啟墩工業有限公司、00000000000號帳戶 103年8月8日轉帳支出 52萬579元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶張瓊華臨櫃辦理，將10萬3401元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬3853元轉入許宜婷帳戶 1萬9515元轉入邱喬萱帳戶 2萬8780元轉入么景懷帳戶 103年8月15日現金支出 15萬元 103年8月29日現金支出 40萬元么景懷確實於103年8月29日依㈤東佳案件之臺中地院新裁定提存126萬1000元。應該是將事務所所有能湊的錢都湊出來去完成提存。其實提領40萬元後，帳戶餘額僅剩下4041元。存款已經見底。 103年9月10日轉帳支出 2萬8780元轉入么景懷帳戶 1萬7230元入邱喬萱帳戶 2萬3853元轉入許宜婷帳戶 103年9月9日轉帳支出 24萬5000元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 103年9月23日轉帳支出 12萬3431元 3萬3401元轉入蕭慶鈴帳戶 103年10月9日轉帳支出 41萬9839元 24萬5000元「代發薪資」入張晉銘帳戶 10萬3401元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8780元轉入么景懷帳戶 1萬8775元入邱喬萱帳戶 2萬3853元轉入許宜婷帳戶㈣雨佳有限公司鄭永福於103年11月6日將171萬元匯入 103年11月10日轉帳支出 45萬1414元（張瓊華書寫提款單，見108年度交查字第202號卷第305頁影本） 24萬5000元「代發薪資」入張晉銘帳戶（張瓊華書寫匯款單，見108年度交查字第202號卷第306頁影本）張瓊華臨櫃辦理，13萬3401元轉入蕭慶鈴帳戶（張瓊華書寫匯款單，見108年度交查字第202號卷第303頁影本） 2萬8780元「代發薪資」轉入么景懷帳戶（見108年度交查字第202號卷第304頁傳票影本） 2萬0350元「代發薪資」轉入邱喬萱帳戶（見108年度交查字第202號卷第304頁傳票影本） 2萬3853元「代發薪資」轉入許宜婷帳戶（見108年度交查字第202號卷第307頁傳票影本） 103年11月10日現金支出 45萬元（張瓊華書寫提款單，見108年度交查字第202號卷第305頁影本） 103年11月17日現金支出 20萬元 103年11月20日現金支出 5萬元 103年11月2日現金支出 10萬元 103年12月4日現金支出 16萬元 103年12月10日轉帳支出 52萬1074元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶張瓊華臨櫃辦理，10萬3401元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬3853元轉入許宜婷帳戶 1萬7510元轉入邱喬萱帳戶 3萬1280元轉入么景懷帳戶現金提領10萬元 103年12月11日轉帳支出 40萬元張瓊華臨櫃辦理，轉入華南銀行和美分行、王得安、000000000000號帳戶。轉出後餘額剩下8390元。 104年1月5日轉帳支出 24萬5000元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 104年1月9日轉帳支出 13萬2479元 3萬3401元轉入蕭慶鈴帳戶 5萬3780元轉入么景懷帳戶 2萬1415元入邱喬萱帳戶 2萬3853元轉入許宜婷帳戶 104年2月10日轉帳支出 34萬6786元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 3萬3401元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬6272元轉入么景懷帳戶 1萬8230元入邱喬萱帳戶 2萬3853元轉入許宜婷帳戶 104年3月5日轉帳支出 24萬5000元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 104年3月10日轉帳支出 10萬5204元 3萬3401元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8780元轉入么景懷帳戶 1萬9140元入邱喬萱帳戶 2萬3853元轉入許宜婷帳戶 104年4月10日轉帳支出 35萬0809元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 3萬3401元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8780元轉入么景懷帳戶 1萬9745元入邱喬萱帳戶 2萬3853元轉入許宜婷帳戶 104年5月6日轉帳支出 22萬元 22萬轉入張晉銘帳戶 104年5月8日轉帳支出 10萬3229元 3萬3401元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8780元轉入么景懷帳戶 1萬7165元入邱喬萱帳戶 2萬3853元轉入許宜婷帳戶 104年6月10日轉帳支出 46萬0404元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 14萬3950元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8383元轉入么景懷帳戶 1萬9211元入邱喬萱帳戶 2萬3830元轉入許宜婷帳戶 104年7月10日轉帳支出 40萬8634元 24萬5000元「代發薪資」入張晉銘帳戶 6萬8950元轉入蕭慶鈴帳戶 5萬3383元轉入么景懷帳戶 1萬7441元入邱喬萱帳戶 2萬3830元轉入許宜婷帳戶 104年8月10日轉帳支出 47萬0385元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 11萬6926元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8383元轉入么景懷帳戶 1萬6186元入邱喬萱帳戶 2萬3830元轉入許宜婷帳戶 104年9月10日轉帳支出 41萬3012元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 7萬1626元轉入蕭慶鈴帳戶 3萬2383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元入邱喬萱帳戶 2萬4305元轉入許宜婷帳戶 104年10月8日轉帳支出 38萬7828元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 3萬8430元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元入邱喬萱帳戶 2萬4305元轉入許宜婷帳戶 104年11月10日轉帳支出 46萬6167元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 11萬4769元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8383元轉入么景懷帳戶 2萬4375元入邱喬萱帳戶 2萬4305元轉入許宜婷帳戶 104年12月10日轉帳支出 37萬2290元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 4萬5603元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元入邱喬萱帳戶 2萬4305元轉入許宜婷帳戶 105年1月7日轉帳支出 37萬9246元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 3萬4153元轉入蕭慶鈴帳戶 5萬3383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元入邱喬萱帳戶 2萬4305元轉入許宜婷帳戶 105年2月3日轉帳支出 36萬1246元 24萬5000元「代發薪資」入張晉銘帳戶 3萬4153元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元入邱喬萱帳戶 2萬4305元轉入許宜婷帳戶 105年3月10日轉帳支出 39萬1246元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 3萬4153元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元入邱喬萱帳戶 2萬4305元轉入許宜婷帳戶 105年4月8日轉帳支出 35萬4246元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 3萬4153元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元入邱喬萱帳戶 2萬4305元轉入許宜婷帳戶 105年5月10日轉帳支出 42萬4246元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 10萬4153元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元入邱喬萱帳戶 2萬4305元轉入許宜婷帳戶 105年6月8日轉帳支出 35萬4246元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 3萬4153元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元入邱喬萱帳戶 2萬4305元轉入許宜婷帳戶 105年7月11日轉帳支出 31萬9246元 18萬5000元「代發薪資」入張晉銘帳戶 3萬4153元轉入蕭慶鈴帳戶 5萬3383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元入邱喬萱帳戶 2萬4305元轉入許宜婷帳戶 105年7月23日將「恒揚法律事務所」遷址至臺中市西屯區市○路000號6樓之7。前次違反律師法案件（本院108年度上易字第894號判決），被害人金永工業有限公司於105年8月10日匯入44萬3440元。 105年8月10日轉帳支出 35萬7246元（取款條見108年度交查字第202號卷第313頁影本） 24萬5000元「代發薪資」入張晉銘帳戶（見108年度交查字第202號卷第315頁傳票影本） 3萬4153元轉入蕭慶鈴帳戶（張瓊華書寫匯款單，見108年度交查字第202號卷第316頁影本） 2萬8383元「代發薪資」轉入么景懷聯邦銀行帳戶（見108年度交查字第202號卷第314頁傳票影本） 2萬2375元「代發薪資」轉入邱喬萱聯邦銀行帳戶（見108年度交查字第202號卷第317頁傳票影本） 2萬4305元轉入許宜婷聯邦銀行帳戶（見108年度交查字第202號卷第318頁傳票影本） 105年9月5日轉帳支出 24萬5000元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 105年9月10日轉帳支出 11萬3034元 3萬7941元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元入邱喬萱帳戶 2萬4305元轉入許宜婷帳戶 105年10月11日 2萬8383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元轉入邱喬萱帳戶 2萬4305元轉入許宜婷帳戶 105年10月12日轉帳支出 28萬3173元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 3萬8143元轉入蕭慶鈴帳戶 105年11月9日轉帳支出 20萬5000元 20萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 105年11月10日 2萬8383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元轉入邱喬萱帳戶 2萬0589元轉入許宜婷帳戶。（許宜婷105年11月離職）㈣雨佳公司105年11月18日匯入6萬4464元裁判費 105年11月21日現金支出 6萬5000元 105年12月6日轉帳支出 24萬5000元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 105年12月12日 2萬8383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元轉入邱喬萱帳戶 106年1月5日轉帳支出 23萬元 23萬元「薪轉」入張晉銘帳戶 106年1月10日轉帳支出 10萬5497元 2萬9709元轉入蕭慶鈴帳戶 5萬3383元轉入么景懷帳戶 2萬2375元轉入邱喬萱帳戶 106年2月7日轉帳支出 24萬5000元 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 106年2月10日轉帳支出 7萬5749元 2萬9956元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬3406元轉入么景懷帳戶 2萬2375元轉入邱喬萱帳戶㈢賴漢威於106年2月17日，匯款10萬元 106年2月17日現金支出 10萬元㈢賴漢威於106年3月1日，匯款8萬4560元 106年3月2日現金支出 8萬5000元 106年3月9日轉帳支出 15萬元 15萬元「薪轉」入張晉銘帳戶 106年3月10日 2萬8406元轉入么景懷帳戶 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶 106年4月7日轉帳支出 23萬元 23萬元「薪轉」入張晉銘帳戶 106年4月10日 2萬8406元轉入么景懷帳戶 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶 106年4月28日轉帳支出 8萬30元 2萬元轉入蕭慶鈴帳戶 106年5月10日轉帳支出 36萬9849 24萬5000元「薪轉」入張晉銘帳戶 6萬9956元轉入蕭慶鈴帳戶 3萬2406元轉入么景懷帳戶 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶 106年6月8日轉帳支出 17萬元 17萬元「薪轉」入張晉銘帳戶 106年6月12日 2萬3666元轉入么景懷帳戶 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶㈡林欣宜於106年8月3日以其母王秀琴之名義，匯款15萬元 106年8月4日現金支出 15萬元㈡林欣宜於106年8月22日，以其母王秀琴之名義，匯款269萬5500元 106年8月22日現金支出 40萬元 106年8月24日現金支出 42萬6500元 106年8月28日現金支出 36萬2800元 106年8月30日現金支出 39萬5300元 106年9月4日現金支出 25萬4900元 106年9月11日轉帳支出 35萬863元 10萬元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶 2萬8400元轉入么景懷帳戶 2萬8406元轉入么景懷帳戶 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶 106年9月13日現金支出 33萬5700元 106年9月28日現金支出 35萬4000元㈡林欣宜於106年10月3日，以其母王秀琴之名義，匯款30萬元 106年10月11日轉帳支出 29萬9863元 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶 2萬8400元轉入么景懷帳戶 2萬8406元轉入么景懷帳戶 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶現金提領 24萬9000元 106年11月6日現金支出 35萬元 5萬元轉入蕭慶鈴帳戶 106年11月10日 2萬1923元轉入么景懷帳戶 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶 106年12月11日轉帳支出 9萬6000元 2萬9956元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬8406元轉入么景懷帳戶 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶㈠鈦立公司吳文超於107年1月4日匯款234萬4500元 107年1月5日現金支出 41萬3500元 107年1月10日轉帳支出 47萬2724元 9萬7431元轉入蕭慶鈴帳戶（由張瓊華臨櫃辦理，見本院卷第145頁） 3萬1406元轉入么景懷帳戶 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶 107年1月15日現金支出 39萬5000元 107年1月29日現金支出 36萬4500元 107年2月12日轉帳支出 49萬3124元 6萬2431元轉入蕭慶鈴帳戶（由張瓊華臨櫃辦理，見本院卷第145頁） 3萬0406元轉入么景懷帳戶 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶現金提領37萬7800元 107年3月5日現金支出 30萬元 107年3月12日轉帳支出 5萬3363元 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶 3萬0906元轉入么景懷帳戶轉出後本帳戶僅剩餘額585元。（么景懷107年4月離職） 107年3月19日轉帳支出 6萬2461元 6萬2431元轉入蕭慶鈴帳戶轉出後本帳戶僅剩餘額1124元。 107年4月10日 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶轉出後本帳戶僅剩餘額124元。 107年4月23日轉帳支出 5萬6326元 5萬6296元轉入蕭慶鈴帳戶 107年5月10日轉帳支出 7萬8842元 5萬6355元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶。轉出後本帳戶僅剩餘額956元。 107年6月8日轉帳支出 9萬1872元 5萬6355元轉入蕭慶鈴帳戶 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶。轉出後本帳戶僅剩餘額1084元。 107年7月10日 2萬2457元轉入邱喬萱帳戶。轉出後本帳戶僅剩餘額700元。（邱喬萱107年7月離職） 107年7月31日被告前案違反律師法案件（臺中地檢署106年度偵字第18530號）偵查終結。107年8月21日起訴繫屬為臺中地方法院107年度易字第2620號案件（即本院108年度上易字第894號判決）。張晉銘與蕭慶鈴交惡之後，張晉銘將本帳戶存摺印章交還蕭慶鈴。附錄本案論罪法條律師法第127條無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金。外國律師違反第一百十五條，外國法事務律師違反第一百二十條第一項規定者，亦同。刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。刑法第336 條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。

2025-03-12

TCHM-113-上易-80-20250312-2

易

臺灣新北地方法院

詐欺

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度易字第182號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林峰輝選任辯護人劉祥墩律師謝宗霖律師張佳琪律師被告賴立娟（原名賴麗娟、賴家蓁）選任辯護人胡峰賓律師上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第436 20、55961號），本院判決如下：　　主　文林峰輝共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑拾月。　　賴立娟共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　　　事　實一、賴立娟為上泰營造工程股份有限公司（下稱上泰公司，現更名為立泰營造工程股份有限公司，案發時登記負責人為賴立娟之女吳萱沂，現變更為張志光）實際負責人。緣華夏學校財團法人華夏科技大學（下稱華夏科大）於民國110年8月間，辦理「淡海校區第一期主體建設教育訓練綜合大樓興建工程」（下稱本案工程）招標，預算金額達新臺幣（下同）1 億元以上，需為甲等綜合營造業始得投標。林峰輝明知其非任職於甲等綜合營造業，且華夏科大於投標須知第55條明文禁止借用他人名義或證件投標，又其自始無資力繳交押標金及履約保證金，為標得本案工程，遂透過高逢時尋得賴立娟，言明賴立娟僅需借牌，無須繳付押標金及履約保證金。林峰輝即與賴立娟意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺得利之犯意聯絡，由賴立娟以500萬元代價，將具甲等綜合營造業資格之上泰公司出名借予林峰輝投標本案工程。嗣華夏科大於110年8月9日就本案標案審核資格，林峰輝隱瞞其係向上泰公司借牌投標，且其無資力提供850萬元押標金，上泰公司亦未實際支出同額押標金之事，向華夏科大出具切結保證書，佯稱：銀行作業不及云云，未依規定繳交850萬元押標金，僅承諾於同年8月12日繳納，致華夏科大承辦人員陷於錯誤，誤認林峰輝任職於上泰公司，其工作團隊具甲等綜合營造業資格，並有履行繳交押標金之能力，決標以上泰公司為得標廠商。惟屆至同年8月12日，林峰輝仍未繳交押標金，並藉口通過評選得標本案工程後，一併繳交履約保證金云云以資拖延。嗣上泰公司於110年8月18日經採購評選委員會審查評選及格，以1億6,880萬元得標本案工程。林峰輝先於110年9月間入場施做，其明知履約保證金應由得標廠商即上泰公司以現金或符合投標須知第54條所載各種等同現金之擔保品繳納，亦明知其與上泰公司均無法於決標後30日內即 110年9月17日前，繳交得標金額10％即1,688萬元履約保證金，竟向不知情之水電下包王士棟借用本票，且其明知王士棟並無資力支付1,688萬元，竟向王士棟訛稱華夏科大同意以下包廠商之本票作為履約保證金，該本票不會提示付款云云，王士棟因而提供僅蓋有玄昊工程有限公司（下稱玄昊公司）大小章之空白本票1紙與林峰輝（指定板信商業銀行丹鳳分行【下稱板信銀行】為擔當付款人，下稱本案本票），由林峰輝填載發票金額1,688萬元、發票日110年9月15日等事項。林峰輝為避免華夏科大發覺本案本票無法兌現之事，刻意將本案本票之到期日填載為110年12月31日，蒙混充作履約保證金繳納與華夏科大。華夏科大承辦人員見本案本票既非以上泰公司為發票人，亦非投標須知第54條所載現金或各種等同現金之擔保品，迫於教育部要求開工之期限，收受該本票充作履約保證金，並於110年10月22日依工程合約給付第1期工程款33,759,650元（另含350元匯費）與上泰公司，並匯入林峰輝持有、使用之上泰公司新光銀行帳戶。嗣華夏科大承辦人員將本案本票持向板信銀行提示，經台灣票據交換所於111年1月3日以「本票提示期限經過前經撤銷付款委託」為由退票。華夏科大遂詢問林峰輝原因，林峰輝再於11 1年1月6日出具切結書，佯以於111年1月15日前繳交上泰公司新開立之銀行即期支票云云，請求華夏科大承辦人員交還本案本票。嗣經華夏科大多次要求林峰輝、上泰公司繳納履約保證金，均遭藉詞拖延，本案工程亦隨即停工，華夏科大始警覺受騙，並於111年4月間聲明與上泰公司解除合約。賴立娟因此獲得500萬元報酬之不法所得，林峰輝因而取得與華夏科大締結本案合約、拖延提供押標金、履約保證金等財產上之不法利益。二、案經華夏科大訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由一、證據能力有無之判斷：　㈠被告賴立娟於警詢、調詢、檢察事務官詢問時、證人即上泰公司名義負責人吳萱沂、證人即本案案發時告訴人華夏科大事務組組長盧宗興、證人高逢時於調詢時之陳述：　⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中死亡者；身心障礙致記憶喪失或無法陳述者；滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者；到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之2、第159 條之3分別定有明文。　⒉查被告賴立娟、證人吳萱沂、盧宗興、高逢時均係被告林峰輝以外之人，被告賴立娟於警詢、調詢、檢察事務官詢問時、證人吳萱沂、盧宗興、高逢時於調詢時之陳述，均係被告林峰輝以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，原則上並無證據能力。且被告賴立娟於警詢、調詢、檢察事務官詢問時、證人吳萱沂於調詢時之陳述，並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定情形。證人盧宗興、高逢時於調詢時之陳述，核與其等於本院審理時證述之情節大致相符，亦查無刑事訴訟法第159 條之3 所定各款情形，被告林峰輝之辯護人於本院準備程序時，復否認上開證據方法之證據能力（院卷一第99頁）。依上開說明，應認被告賴立娟於警詢、調詢、檢察事務官詢問時、證人吳萱沂、盧宗興、高逢時於調詢時之陳述，就被告林峰輝犯罪事實之認定，並無證據能力。　㈡被告賴立娟、吳萱沂於偵訊時未經具結之陳述：　⒈參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年臺上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第 159 條之2、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨【最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議參照】。　⒉查被告賴立娟、吳萱沂均係被告林峰輝以外之人，被告賴立娟於112年7月24日偵訊時、被告吳萱沂於偵訊時，以被告身分所為之陳述，均未經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰，且未於供前或供後使其等具結。又其等於本院審理時，均未經以證人身分傳喚到庭以詰問，亦查無刑事訴訟法第15 9 條之3 所定各款情形，依上開說明，應認被告賴立娟於11 2年7月24日偵訊時、被告吳萱沂於偵訊時以被告身分所為之陳述，就被告林峰輝犯罪事實之認定，均無證據能力，不得採為認定事實之依據。　㈢被告賴立娟、證人盧宗興、高逢時、證人即案發時告訴人總務長李隆盛於偵訊時經具結之陳述：　⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。　⒉查被告賴立娟於112年6月7日偵訊時、證人盧宗興、李隆盛、高逢時於偵查時，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，均係經以具結擔保其等證述之真實性。又被告賴立娟於112年6月7日偵訊時、證人盧宗興、李隆盛、高逢時於偵查時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。從而，被告賴立娟於112年6月7 日偵訊時、證人盧宗興、李隆盛、高逢時於偵訊時之陳述，既無顯不可信之情況，依上開說明，自均有證據能力。　㈣被告賴立娟於另案審理時之陳述：　　被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。參以其立法意旨已明謂：被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此均應得作為證據等語。是該等之人於法官前所為證述，自有證據能力（最高法院110 年度台上字第3907號判決意旨參照）。查被告賴立娟於本院另案審理時所為之證述，當屬其於法官面前之任意性陳述，揆諸前開說明，自有證據能力。　㈤本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告等於本院準備及審判程序，除如前所述外，均同意作為證據（見院卷一第99-104頁），經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，除如前所述外，本院認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第 159條之5規定，認均有證據能力。二、被告等之辯解及辯護人等之辯護意旨：　㈠被告林峰輝部分：　⒈訊據被告林峰輝固坦承其於110年8月間，並未擔任任何建設公司或營造公司負責人，亦非上泰公司之負責人或員工，沒有擔任任何甲等綜合營造業工作職位。其以上泰公司名義參與本案工程之投標，於同年8月9日告訴人審核資格時，並未提出押標金，而出具切結保證書稱：「茲因上泰營造工程股份有限公司與銀行申辦押標金程序辦理，其作業時間來不及投標開標日，故先準備以投標開標日期作業進行辦理投開標，再於民國110年8月12日內補上銀行涵(按：應為「函」)本支」等語，惟屆至同年8月12日仍未繳交押標金，並稱同年8 月18日通過評選得標本案工程後，一併繳交履約保證金，嗣上泰公司於同年8月18日以1億6,880萬元得標本案工程，其再向王士棟借用本案本票，繳納與告訴人作為履約保證金，告訴人則於同年10月22日依工程合約給付第1期工程款3,376 萬元。嗣告訴人將本案本票提示遭退票，其於111年1月6日出具切結書稱：「請准取回原銀行支票，並准予於111年1月 15日前繳交本公司新開立之銀行即期支票1億6880萬（按：應為1688萬）元(到期日為111年1月15日)」向告訴人取回本案本票，嗣亦未提補履約保證金等事實不諱。　⒉被告林峰輝矢口否認有何詐欺得利犯行，辯稱：我於同年7月 30日與賴立娟簽約，約定要收購上泰公司，同年9月28日開始給付款項給賴立娟，我當初是想要參與本案標案，才會收購上泰公司，而用上泰公司去投標本案工程，並非向賴立娟借牌投標。我沒有用上泰公司的支票作為押標金及履約保證金使用，是因為上泰公司要易主，無法開具支票，公司也沒錢，我沒繳納850萬元押標金，但有於同年8月9日告訴人出具切結保證書，將來直接轉為履約保證金。實質簽約時要付履約保證金，因為作業時間來不及，才取得本案本票充作履約保證金。我後來才知道要兌現，我有反應履約保證金可否先不兌現，告訴人主辦人員說依照規定是要兌現。我以前有投標經驗，但我們是對保，不會要兌現提領。告訴人將本案本票提示遭退票後，我有於111年1月6日出具切結書請求告訴人交回本案本票，以更名續建新的公司支票來完成程序，因為上泰公司的資格已經不符合，然告訴人不同意，就說要解約云云。　⒊被告林峰輝之辯護人則以：被告林峰輝原為收購上泰公司以參與本案工程，透過高逢時向被告賴立娟表示收購之意，因投標日已近，遂透過高逢時與賴立娟簽署共同經營契約書，取得上泰公司對外合法代理權參與投標及簽約，並進行相關工程施做，上泰公司確有投標競價之意，且就本案工程進行承攬施做，客觀上被告林峰輝取得被告賴立娟授權投標本案工程，並未對告訴人施以詐術使其陷於錯誤，主觀上亦無借牌之意。嗣被告林峰輝陸續與被告賴立娟談論收購上泰公司細項，雙方以1,000萬元達成上泰公司全部股份買賣，因被告賴立娟要求分2 次給付價金，因而先給付500萬元，被告林峰輝及其經營團隊也全部納入上泰公司勞健保。本案工程之所以會停工，係因被告林峰輝取得上泰公司經營權後，查詢信用往來紀錄，發現上泰公司有跳票紀錄，不能參與本案工程之投標，主動向告訴人說明，請求告訴人同意更名續建，而告訴人不同意，僅係民事上債務不履行的問題而已，被告林峰輝並沒有任何詐欺手段及行為。關於履約保證金，被告林峰輝取得本案本票交給告訴人審核，告訴人同意收取，被告林峰輝並未施以詐欺。被告林峰輝簽約後有實際履約，因而取得第一期工程款，跟履約保證金是2 回事，並非因為繳交履約保證金才取得工程款。嗣被告林峰輝向告訴人表示要更名續建，告訴人表示需交由董事會決議，請被告林峰輝先陳報更名續建的公司由學校審核，才提出切結書表示先取回本案本票云云為被告林峰輝辯護。　㈡被告賴立娟部分：　⒈訊據被告賴立娟，固坦承為上泰公司實際負責人，高逢時於1 10年7月間，曾游說其同意以上泰公司名義投標本案工程等事實不諱。　⒉被告賴立娟矢口否認有何詐欺得利犯行，辯稱：高逢時來找我，說有一個案子希望我提供牌，拿到工程後有些工作可以分著做，我不是借牌給林峰輝參與投標，是共同取得案子來做，我不瞭解押標金及履約保證金的部分，當時高逢時跟我說所有押標金跟履約保證金都由他們處理。林峰輝自告訴人取得第1期工程，是他叫告訴人匯款到上泰公司的新光銀行帳戶，當時上泰公司尚未被收購，公司實際負責人還是我，林峰輝當時打電話給我說用新光銀行的印章無法領錢，我才知道告訴人把錢匯到新光銀行帳戶，新光銀行帳戶的存摺、印章一直都在林峰輝那裡，當時上泰公司還沒易主給林峰輝。我不知道王士棟開立本案本票，是我到學校總務跟我講才知道云云。　⒊被告賴立娟之辯護人則以：被告賴立娟以上泰公司名義投標本案工程，並分擔部分工程之施做，依臺灣高等法院臺南分院102年度上易字第538號刑事判決，該策略運作模式並非借牌，而係被告林峰輝入股、合作之協議而為工程上的合作。被告賴立娟對於被告林峰輝如何施做、拖延給付履約保證金等情事均不知悉，亦無使告訴人陷於錯誤之行為，並未以借牌為由期約獲取利益，其行為並無詐欺之故意云云為被告賴立娟辯護。三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　㈠被告林峰輝經被告賴立娟同意，以上泰公司名義投標本案工程，於110年8月9日告訴人進行資格審核時，並未提出押標金，而出具切結保證書稱：「茲因上泰營造工程股份有限公司與銀行申辦押標金程序辦理，其作業時間來不及投標開標日，故先準備以投標開標日期作業進行辦理投開標，再於民國110年8月12日內補上銀行涵(按：應為「函」)本支」等語，惟屆至同年8月12日仍未繳交押標金，並稱同年8月18日通過評選得標本案工程後，一併繳交履約保證金，嗣上泰公司於同年8月18日以1億6,880萬元得標本案工程，被告林峰輝再向王士棟借用本案本票，繳納給告訴人作為履約保證金，告訴人則依約於同年10月22日給付第1期工程款3,376萬元，匯款至上泰公司新光帳戶，該帳戶由被告林峰輝持有、使用。迨告訴人承辦人員將本案本票提示遭退票，被告林峰輝再於111年1月6日出具切結書稱：「請准取回原銀行支票，並准予於111年1月15日前繳交本公司新開立之銀行即期支票1 億6880萬（按：應為1688萬）元(到期日為111年1月15日)」等語，向告訴人取回本案本票，然嗣均未提補履約保證金等事實，為被告林峰輝所不爭執（111年度他字第9044號卷二【下稱他二卷】第231-247頁、第411-416頁、112年度偵字第43620號卷【下稱偵一卷】第33-36頁、院卷一第93-95頁、院卷二第62-63頁），且經證人盧宗興於偵訊及本院審理時、證人李隆盛於偵訊時、證人王士棟於調詢、偵訊及本院審理時、證人高逢時於偵訊及本院審理時證述明確（111年度他字第9044號卷一【下稱他一卷】第149-152頁、第185-1 95頁、偵一卷第89-97頁、112年度偵字第55961號卷一【下稱偵二卷】第687-699頁、院一卷第93-95頁、第278-333頁、院二卷第69-85頁），並有華夏科大工程合約書、預算總表、本案工程第3次公告、投標須知、未受停權處分切結書、投標廠商聲明書、委託書、投標廠商出席人員號碼單、總表[預算]、開標決標紀錄表、標單、參與開標（議價）簽到表、合作金庫銀行110年10月22日匯款單客戶收執聯暨工程款請款單、本案本票、退票理由單、告訴人撤銷及解除本案合約之存證信函、被告林峰輝111年1月6日出具之切結書、詳細價目表[預算]、臺灣新光商業銀行股份有限公司集中作業部111年12月13日新光銀集作字第1110093259號函暨上泰公司新光帳戶基本資料、交易明細表、華夏科技大學投標廠商資格審查表暨所附附件、切結保證書、本院搜索票、法務部調查局北部地區機動工作站搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、本案工程第1至3次公告、華夏科大110年8月9日、110 年8月30日簽呈、華夏科大淡海校區主體建設第一期工程「教育訓練綜合大樓」投標廠商第二階段「採購評選委員會」會議紀錄、審查總表、簽到表可查（他一卷第13-85頁、第9 1-101頁、第143頁、第145-147頁、第319-324頁、第425-49 1頁、他二卷第347頁、第433-503頁、112年度偵字第55961 號卷二【下稱偵三卷】第143頁、第345頁、第391-394頁、第399-406頁），此部分事實，合先認定。　㈡被告林峰輝為借牌投標：　⒈被告林峰輝於調詢、偵訊及本院審理時供稱：投標前，我透過高逢時表明要買上泰公司，他去跟賴立娟討論，回來說上泰公司不賣牌子，只能夠借牌，我為了順利投標，就先同意共同經營的模式，並在共同經營契約書簽名等語不諱（他二卷第234頁、第413頁、院卷一第287-289頁），被告賴立娟於偵訊時亦供稱：高逢時跟我說要借上泰公司的牌去標華夏的工程，因為高逢時只有丙級的牌，他說我要退休了，牌先借我來標等語甚詳（他二卷第205-207頁、第211頁）。且經證人高逢時於偵訊及本院審理時證稱：林峰輝跟我說要借1 張甲級營造廠的牌配合投標，當時林峰輝離開立城，成立1 家建設公司，還在裝修，一開始他好像有找到1張牌，那張牌的老闆好像不願做，他請我幫忙找人，我後來找到上泰公司要負責投標，實際做工程是林峰輝，不是上泰公司，共同經營契約書約定2.5％紅利，據我了解就是出牌的費用，實際上上泰公司對標案沒做實質監督，一般招標工程不會容許這樣借牌投標等語（偵一卷第93-95頁、院卷一第316-332頁）。證人王士棟於調詢及本院審理時證稱：林峰輝要用上泰公司的名義來標華夏科大淡海校區興建工程，一開始林峰輝是說要借牌，後來變成要買牌，當初我是跟高逢時說林峰輝想要找1張牌，問高逢時有沒有認識，我所謂找1張牌就是營造牌，就是要借牌，這是林峰輝跟我講的，他說找看看有沒有 1張牌，他要標工程，高逢時說他朋友這邊有1張，之後我就沒有再介入等語（偵二卷第689頁、第692頁、院卷一第299 頁、第306頁）。證人盧宗興於本院審理時證稱：被告林峰輝請求給付第2期工程款，他說實際做的已經超過3千萬，我要求他把資料給我看，他把費用支出表LINE給我，我看到借牌費，我就質問被告林峰輝是不是借牌，他說一般他們施工都是這樣來做等語明確（院卷二第83頁）。　⒉且被告林峰輝提出之費用支出表載有「其他無形資產-營造牌」、「5.000.000」之項目及金額（他一卷第103頁），該金額與被告等簽立之共同經營契約書第2條約定「以個案之2.5 ％分紅利」，所計算之借牌費用相去不遠。又被告賴立娟於1 11年1月24日傳送予高逢時之LINE訊息內容稱：「來借牌的是你」等語（他二卷第119頁），高逢時同日亦回復：「退回500萬元給我，還錢不虧待她，我給付這段時間租牌照費」、「林峰輝說的」等語（他二卷第121頁）。另被告賴立娟於111年3月1日向高逢時稱：「借牌時所產生問題你及王董要出面主持公道……當要借時，要我放心你們會負責看管好 ……」等語（他二卷第123頁）。足徵，被告林峰輝確係向被告賴立娟借牌以投標本案工程。　㈢被告等施行詐術，使告訴人陷於錯誤，締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約，被告林峰輝因而取得原不該獲取之財產利益：　⒈按刑法上之詐欺取財或詐欺得利罪，係意圖為自己或第三人不法之所有，施用詐術而取得財物之持有（詐欺取財）或獲得財物以外之其他財產上之不法利益（詐欺得利）。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為，非僅單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，其具體方式有二種情形：其一為「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約，詐欺成立與否之判斷，著重在行為人於締約過程中，有無實行該當於詐騙行為之積極作為。另一形態則為「履約詐欺」，可分為「純正的履約詐欺」即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付，及所謂「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之物品或價金，無意依約履行依契約應盡之義務，其詐術行為之內容多屬告知義務之違反，詐欺成立與否之判斷，偏重在由行為人取得財物後之作為，由反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意，取得財物之具體方式在詐欺判斷上反而不具有重要性（最高法院111年度台上字第3465號判決參照）。　⒉營造業法為提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，促進營造業健全發展，增進公共福祉而制定，此觀營造業法第1 條規定甚明。故營造業法之制定，乃鑒於其業務執行攸關人民生命、身體及財產安全，涉及重大公益，為達前開立法目的，而就營造業之許可登記、分類分級條件、得以統包方式承攬之資格、承攬契約之限額限制、專業人員之設置、公會之監督管理等事項，設有規範，目的即在於提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，以維護人民生命、身體及財產安全。而甲等綜合營造業係建築與工程專業資格，要取得甲等綜合營造業資格，公司登記資本額須達2,250萬元以上，以確保營造公司有足夠之財務基礎，且需具備專門技術人員、持有相關專業證照、配置專任工程人員，並需達一定之業績門檻、評鑑，此觀營造業法第7條規定甚明。從而，甲等綜合營造業代表了一家營造公司在財務、專業技術與業績上的強大實力。符合這項資格的企業需具備深厚的資本實力、豐富的工程經驗以及完善的技術團隊，以便承擔更多具有挑戰性的大型工程項目。　⒊押標金係為擔保投標廠商履行投標須知之規定，包含督促廠商得標後履行訂約之義務與防止廠商以不正當之手段投標或妨礙投標程序，而由投標廠商移轉予招標機關之一定金額，亦即押標金之作用兼有督促得標者履行契約及防止圍標之目的（最高法院81年度台上字第396號民事判決參照）。而所謂履約保證金，係用以擔保債務人之履行為目的，信託讓與其「所有權」予債權人，乃信託讓與擔保性質（最高法院10 5 年度台上字第1292號民事判決意旨參照）。是押標金及履約保證金均有擔保投標廠商履行契約之目的。　⒋經查：　⑴被告林峰輝於本案案發時並未擔任任何甲等綜合營造業工作職位，亦非上泰公司負責人或員工乙情，業經被告林峰輝於本院審理時供陳明確（院一卷第93頁），核與被告賴立娟於本院審理時供陳情節相符（院一卷第96頁），且有被告林峰輝之擔任董監事查詢結果、職業查詢結果、勞保局資料查詢 -被保險人投保資料可查（偵三卷第93-95頁）。　⑵且本案工程之施工人員，均係由被告林峰輝發包施做，被告賴立娟並未參與乙情，亦經被告林峰輝供陳明確（他三卷第 12頁、院卷一第94頁、第282頁），被告賴立娟於本院審理時復供稱：林峰輝是自己進場施做，上泰公司沒有提供任何機器設備或人力資源等語甚詳（院卷一第97頁），且經證人王士棟於偵訊及本院審理時證述明確（他一卷第193頁、院卷一第297-298頁），是本案工程之興建，並非使用上泰公司之施工團隊。　⑶又被告林峰輝並未出具押標金，亦未出具符合規定之履約保證金，其於調詢時供稱：因為我資金不足，才跟王士棟借錢等語（他二卷第240頁），於本院審理時供稱：這時候上泰公司沒有錢，因為即將易主，也無法以上泰公司名義出具支票、本票，資格大概也都不足等語明確（院一卷第94頁）。且經證人即被告林峰輝聘僱之員工陳素娟於調詢及偵訊時證稱：我們沒有上泰公司的支票可以開立，因為賴立娟沒給我們支票，林峰輝沒有足夠的現金，林峰輝之前有調到1千萬元，是跟一位綽號「石頭」的人借的，我到職時，好像支付 50萬元給賴立娟，另外有付一些廠商的錢，華夏科大的款項入帳前，都是用該1千萬支付等語（他一卷第307頁、第400- 401頁）。證人王士棟於本院審理時證稱：林峰輝那時候沒有支票跟本票，他託我幫忙，我就借給他等語（院卷一第30 1頁）。證人盧宗興於本院審理時證稱：其實被告林峰輝根本沒錢，所以他後面履約保證金拿不出來，才會以上泰公司欠稅為由，要求更名續建，藉口找到新的公司承包以後才要繳交履約保證金等語明確（院卷二第83頁）。則被告林峰輝係以借貸之方式支付相關費用，亦無從以上泰公司名義開立支票以為押標金或履約保證金，其財務狀況顯無法承做本案工程。　⑷本案工程之工程款達1億元以上，依營造業承攬工程造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期間承攬總額認定辦法第4條規定，應由甲等綜合營造業承攬。且本案工程第3次公告載明廠商資格「需為經營符合本採購標案之廠商，持有公司執照……」等語（他一卷第57頁）。投標須知第55條亦載明廠商有借用他人名義或證件投標之情形，其所繳納之押標金，不予發還等語（他一卷第485頁）。證人盧宗興於本院審理時亦證稱：我是這個案子的承辦組組長，我們在招標公告有公告預算1億7千萬元，所以在投標須知特別註記，投標廠商必須符合能夠承造本案工程的廠商，而且我們有開採購評選委員會，評選委員資格審查也是要求要甲級營造廠資格等語甚明（院卷二第71頁）。被告林峰輝參與本案投標，就上情應知之甚詳。證人盧宗興於偵訊及本院審理時復證稱：我們不同意借牌投標，當時只有看上泰公司的財務狀況，林峰輝有提供上泰公司的實績、營利事業登記證、公司登記證，若知悉林峰輝借用上泰公司名義投標，我們不會承諾讓林峰輝投標，我們立約不允許借牌投標，是要工程可以做好，防範趁機詐騙我們，希望合法廠商要履約，廠商自己來投標等語明確（他一卷第187頁、偵一卷第93頁）。足見，被告林峰輝借牌投標，隱瞞其並非甲等綜合營造業在職人員，亦無足夠經營團隊、專業證照、工程實績、財務能力等情，已實行該當於詐騙行為之積極作為。　⑸本案標案係告訴人為興建淡海校區第一期主體建設「建育訓練綜合大樓」之工程，證人盧宗興於偵訊及本院審理時證稱：本案工程所在土地係向內政部營建署（現已改制為內政部國土管理署）依淡海新市鎮計畫購買，必須依照規定開發。國土管理署及建育部一直要求我們這個案子要開發，我們那時候是規劃110年9月要開發，主要是蓋校舍讓學生可以實習，也是帶動淡水區發展。國土署及教育部要求我們一定要在那個時間點開發，如果不開發，國土署有權以原價買回，教育部也會懲處，因為這塊土地2.9公頃，如果被買回，我們現在是華夏科技大學，面積少於5公頃，就會被打回專科學校，變成五專，會影響整個學校的學制及後續存亡等語（他一卷第187頁、偵一卷第93頁、院卷二第70頁、第74頁），證人李隆盛於偵訊時證稱：營建署當時有規定要依期程蓋，當時校地有達到5公頃，有升格成科技大學，但如果營建署依照採購合約，沒有蓋大樓的話，可以照採購價買回土地，我們校地就沒有5公頃，學校就可能有資格問題等語明確（他一卷第189頁）。足見本案工程之興建，除影響告訴人是否保有科技大學學制、淡海新市鎮開發計畫，更影響告訴人全體師生生命、身體、財產之安全，倘與之締結契約之相對人並無相對應之「所需能力」，其所提供之給付內容、品質當與告訴人之要求有所落差。是被告林峰輝之施工團隊是否具有甲等綜合營造業之資格，是否提供足額之押標金、履約保證金，關乎告訴人對於締結契約對象具備營造本案工程「所需能力」，包含財務、專業技術、團隊等締約之基礎事實之認知。被告林峰輝既未任職於上泰公司，亦未任職於任何具有甲等綜合營造業資格之公司，即未合於資本額2,250萬元以上之條件限制，且被告林峰輝亦未提出其施工團隊置領有土木、水利、測量、環工、結構、大地或水土保持工程科技師證書或建築師證書，並於考試取得技師證書前修習土木建築相關課程一定學分以上，具2年以上土木建築工程經驗之專任工程人員1人以上，或具有由乙等綜合營造業有3年業績，5年內其承攬工程竣工累計達新臺幣3億元以上，並經評鑑3年列為第1級等資格文件，自不足符合甲等綜合營造業之資格。被告林峰輝既非具有甲等綜合營造業資格公司人員，亦明知華夏科大於投標須知第55條明文禁止廠商借牌投標本案工程，且其自始無資力依投標須知繳交押標金及履約保證金，其向被告賴立娟借牌，以上泰公司名義參與本案工程投標，且藉詞拖延給付押標金、履約保證金之舞弊方式，企圖使告訴人誤信其所屬團隊具有「所需能力」，即具備甲等綜合營造業公司所有財務、專業技術、團隊等能力，進而與告訴人締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約，揆諸前開說明，應定性為「締約詐欺」。　⑹又舉辦招標、採購評選之目的，係彰顯告訴人對於本案合約承攬「所需能力」之重視，華夏科大投標廠商審查須知亦載明審查標準包含公司組織之資本額、經濟能力、業務、事業人員、總人員、有關事業工程業績、專業人員組織架構、專業經驗能力、施工進度管理情形等項目（偵三卷第203-205 頁）。倘與之締結契約之相對人並無審查標準所列載之「所需能力」，其所提供之給付內容、品質當與告訴人之要求有所落差，而舉辦招標、採購評選所花費之成本費用即失去經濟意義，可見締約對象之「所需能力」對於告訴人而言，具有相當之經濟價值。被告林峰輝以借牌、拖延給付押標金、履約保證金之方式，規避告訴人舉辦招標、採購評選之驗證，使告訴人誤信被告林峰輝之施工團隊之財務、專業技術能力符合資格，進而願意負擔給付工程款等給付義務，卻僅能換取與期待有所落差之對待給付，權利義務關係顯然失衡，以整體經濟價值觀察，自當認定告訴人受有財產上之損失。被告林峰輝及其工作團隊既非告訴人所欲甄選具有「所需能力」之最佳人選，卻可取得承攬本案工程之資格地位及告訴人承諾給付工程款等給付義務，當屬積極施用詐術而獲得財產上之不法利益。　㈣被告等雖以前揭情詞置辯。然查：　⒈被告林峰輝辯稱係收購上泰公司，並非借牌云云。然查：　⑴被告林峰輝於調詢、警詢及本院審理時供稱：我跟王士棟於1 10年7月投標前去找賴立娟談，知道賴立娟願意賣上泰公司，金額1千萬元，因為賴立娟急用，要求分2次付款，所以我先支付500萬元，110年7月30日簽約是跟賴立娟約定要收購上泰公司云云（他二卷第234頁、他三卷第12頁、院一卷第9 3頁、第280-281頁），核與被告賴立娟於偵訊及本院審理時供稱：高逢時跟我說有一個案子是關係很好的朋友已經談好了，希望我提供牌，事後才講到收購。我於110年9月才第1 次見到被告林峰輝，我是到110年9月9日才知道林峰輝有標到案子，高逢時叫我開發票，我不同意，高逢時才叫林峰輝及王士棟來找我開發票，林峰輝叫我不用擔心，他要入股上泰公司一半股權，後來110年10月8日就簽了共同經營契約書等語不符（他二卷第207-211頁、院卷一第96頁）。亦與證人王士棟於調詢及本院審理時證稱：我知道林峰輝與賴立娟要簽立共同經營契約書，但他們簽約時，我不在場，也沒有於110年7月間聽到林峰輝提到收購，投標前我沒有接觸過賴立娟，投標後9月間我載林峰輝去找賴立娟，我才接觸到賴立娟等語（偵二卷第692-693頁、院卷一第305頁、第307頁）。證人高逢時於本院審理時證稱：賴立娟係於得標後才與林峰輝見面等語（院卷一第318頁）相異，且被告林峰輝嗣於本院審理時改稱：我第1次與賴立娟見面係於10月間，本案工程投標前並未與賴立娟見過面等語（院卷一第286-287 頁），足見被告林峰輝之供述前後不一，且與被告賴立娟之供述、證人高逢時、王士棟等人證述情節相異，已難逕信為真。且被告林峰輝於調詢時供稱：我跟賴立娟簽立1,000萬元合約，購買上泰公司100％股權云云（他二卷第240頁），亦核與上泰營造工程股份有限公司共同經營契約書所載，被告林峰輝同意入股500股為500萬元等語不符（他二卷第107 頁），顯見被告林峰輝所辯，顯不足採。　⑵被告賴立娟於本院111年度建字第38號返還工程款等事件言詞辯論時陳稱：林峰輝於110年10月入股上泰公司，入股的事情與本案工程沒有關係等語（他二卷第151頁），於偵訊時證稱：高逢時叫我開發票，我不同意，高逢時才叫林峰輝及王士棟來餐廳找我開發票，林峰輝又說叫我不用擔心，要入股上泰公司一半股權等語（他二卷第209頁），於本院審理時供稱：高逢時希望我提供牌，拿到工程後讓我們三方都有工作可做，當時還沒有談到公司移轉，事後才講到收購，9 月9日林峰輝要來開發票，他跟王士棟一起來，我不開，他說以後我要退休，他可以跟我買上泰公司，9月16日才來簽買賣合約等語明確（院卷一第96-97頁、院卷二第52-53頁）。證人高逢時於本院審理時亦證稱：林峰輝說要借牌，一開始沒有跟我說要買1個牌投標華夏科大的工程，後面才說要買等語甚詳（院卷一第324頁、第328頁）。且證人王士棟於調詢及本院審理時復證稱：我知道林峰輝一開始先用上泰公司的名義參與標案，那時候林峰輝還沒有買下上泰公司的牌，是得標後才說要買上泰公司的營造牌，他一開始先說要借，後來轉要買，隔約1、2個月等語明確（偵二卷第697頁、院卷一第309-310頁、第315頁）。又被告林峰輝於110年9月 3日傳送予高逢時之訊息內容亦稱：「如果上泰不相信我，請你幫忙轉達，牌照這次賣給我……我願意以此案買下上泰牌照」等語（偵二卷第649-651頁），顯見被告林峰輝係於110 年9月間始有承購上泰公司之意。　⑶證人陳素娟於調詢時雖證稱其認為林峰輝是上泰公司實際負責人云云（他一卷第302頁），且其勞健保亦以上泰公司員工名義加保，有勞保局資料查詢-被保險人投保資料、健保資料可參（偵三卷第121頁、院卷一第149-217頁）。然查，證人陳素娟係由被告林峰輝所聘僱，被告林峰輝以上泰公司名義承攬本案工程，證人陳素娟因而誤認被告林峰輝為上泰公司實際負責人，尚非有違常理。又證人陳素娟係於111年6 月間始以上泰公司員工名義加入勞保、健保，斯時與本案案發時間相距已久，亦無從認定本案投標時，被告林峰輝即係上泰公司實際負責人。且證人陳素娟於調詢及偵訊時亦證稱：我每2個月會彙整好發票、明細等申報資料，郵寄到土城的餐廳，給吳萱沂簽名，上泰公司稅務都是由賴立娟或吳萱沂處理，如果我們有需要跟稅務有關係的資料，都是由林峰輝請賴立娟提供，我有聽說賴立娟那邊也有1套上泰公司的大小章，我們復興南路的辦公室裏面沒有上泰公司的支票可以開立，因為賴立娟沒給我們支票等語明確（他一卷第301 頁、第304頁、第307頁、第400頁），顯見上泰公司之支票、大小章均係由被告賴立娟及證人吳萱沂持有、保管，相關稅務亦由其等處理，自難認被告林峰輝為上泰公司實際負責人。　　⑷被告林峰輝於110年7月30日與上泰公司簽訂上泰營造工程股份有限公司共同經營契約書（他一卷第378-380頁），係約定甲方（上泰公司）將上泰營造工程股份有限公司與乙方（林峰輝）共同投標本案工程，互約共同經營等語，並未提及被告林峰輝係收購上泰公司。且被告林峰輝於調詢時供稱：一般借牌行情為工程契約金額的2、3％計算等語（他二卷第2 39頁），核與證人高逢時於偵訊及本院審理時證述情節相符（偵一卷第93-95頁、院卷一第316-332頁），亦與上泰營造工程股份有限公司共同經營契約書約定「以個案之2.5％分紅利」等語切合，是被告林峰輝簽訂該共同經營契約書，顯係與被告賴立娟借牌甚明。　⑸依勞動部勞工保險局投保單位被保險人名冊及健保資料顯示，被告林峰輝係於110年10月21日加入勞保，於111年11月14 日退保，110年10月加入健保，112年2月退保（院卷一第115 -217頁）。則被告林峰輝於本案案發時，尚未以上泰公司員工或負責人身分投保。反觀吳萱沂自107年3月5日加保後，迄被告林峰輝退保為止，始終未退保，且吳萱沂始終以雇主身分投保健保，然被告林峰輝則係以一般身分投保健保，有勞動部勞工保險局投保單位被保險人名冊及健保資料可參（院卷一第115-217頁），益徵被告林峰輝於本案案發時，並未有承購入股上泰公司之意。　⒉被告林峰輝及其辯護人辯稱：因收購作業不及始未提出押標金，被告林峰輝取得本案本票交給告訴人審核，經告訴人同意收取本案本票，並未施以詐欺手段，又被告林峰輝陳報更名續建的公司由告訴人審核，始提出切結書以取回本案本票云云。經查：　⑴被告林峰輝於調詢時供稱：因為我的資金不足，才跟王士棟借本案本票，告訴人將本案本票提示兌現，銀行通知王士棟，我就去跟盧宗興說，合約沒有約定，為什麼可以拿去兌現，後來告訴人才去銀行取回本票，再把本票還給我等語（他二卷第240-241頁），嗣於本院審理時改稱：上泰公司無法以公司名義出具支票、本票，我跟王士棟說要繳履約保證金，他同意幫我開立公司本票，我後來才知道要兌現，我有反應可否先不兌現，華夏科大主辦人員說依照規定是要兌現，遭退票後，我於111年1月6日出具切結書請求華夏科大交回本案本票，以更名續建新的公司支票來完成程序云云（院卷一第94-95頁）。就其取回本案本票緣由之陳述，前後顯然不一。　⑵被告林峰輝係於111年9月間始提出收購上泰公司之意，業如前述。其於投標及簽訂本案合約時，僅係向被告賴立娟借牌，既無資力出具押標金、履約保證金，亦未獲被告賴立娟首肯，以上泰公司名義出具押標金、履約保證金，始向證人王士棟借用本案本票，並非被告林峰輝所辯作業不及之因素。　⑶本案合約約定同意依政府採購法及其主管機關訂定之規定訂定本契約（他一卷第14頁），而依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第4條規定，押標金及保證金應以投標廠商或得標廠商名義繳納，且第7條第1項規定，押標金或保證金以金融機構本票、支票、保付支票或郵政匯票繳納者，應為即期並以機關為受款人。華夏科技大學--投標須知第53條亦約定各種保證金若為金融機構簽發之本票或支票、保付支票，應為即期票據，第54條約定，押標金及保證金應由廠商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票……繳納，並應符合押標金保證金暨其他擔保作業辦法規定之格式等語（他一卷第 485頁）。是被告林峰輝以上泰公司名義參與投標，應以上泰公司名義出具押標金及履約保證金，且應為現金，或相當於現金之金融機構簽發之本票或支票等。然查，證人盧宗興於偵訊時證稱：教育部要求本案工程110年9月份要開工，9 月15日已經完成動土開工作業，理論上9月17日前要支付履約保證金，林峰輝於9月22日才給，出納有發現他不是開即期票，當時很急，要符合教育部及營建署的要求，所以查閱採購法後收下本案本票，我們有跟林峰輝說本票會拿去提示，等到他要退履約保證金我們再退還給他，沒有說不會拿去提示等語甚詳（他一字第189頁、偵一卷第91頁）。證人李隆盛於偵訊時亦證稱：我們將本案本票預先拿去銀行說到期日要提示，但銀行通知無法兌現，當時履約保證金規劃就是如果是支票，就要換回現金存到學校帳戶等語明確（他一卷第189頁）。證人王士棟於調詢及本院審理時復證稱：林峰輝跟我說他要標本案工程，需要1張履約保證票，當時我還問林峰輝可以嗎？我不是承攬本案工程之上泰公司，僅是下包公司，應該是不行，當初我也在質疑，因為工程不是我標的，林峰輝回答我，他已經跟華夏科大說好了，用玄昊公司的票去當履約保證票沒問題等語無訛（偵二卷第690頁、院卷一第311-312頁）。足見，被告林峰輝知悉告訴人有開工之期限壓力，知悉上泰公司為唯一投標之廠商，竟藉詞拖延繳納押標金，且訛稱已獲取告訴人首肯，使證人王士棟同意提供本案本票作為履約保證金，又於本案工程開工後始向告訴人繳納，迫使告訴人接受其所提供之本案本票作為履約保證金，顯係逃避其提供押標金及履約保證金之責任。又證人王士棟於調詢及偵訊時證稱：玄昊公司在板信的錢根本沒有 1千萬元，若華夏科大堅持要提示付款，以玄昊公司當時的財力，沒有能力支付，我只能宣布破產，但林峰輝說除非解約，不然不會提示等語明確（他一卷第193頁、偵二卷第691 頁），且有玄昊公司之板信商業銀行存摺封面及內頁影本可查（他一卷第209-213頁）。則被告林峰輝明知本案本票無法兌現，猶向證人王士棟借用本案本票，提供告訴人作為履約保證金，亦有虛應告訴人之意，顯未達成履約保證金保證廠商依契約規定履約之用之功能。　⑷證人盧宗興於偵訊及本院審理時證稱：我們提示本案本票遭退票後，通知林峰輝，林峰輝要把這張本票拿回去，會計不准他拿回去，但林峰輝哀求說會影響他很大，又寫1張切結書，說1月16日前一定會繳交履約保證金，在此之前，被告林峰輝並未主張要更名續建，因為本案本票跳票了以後，他才假借這個理由，因為他履約保證金拿不出來等語明確（他一卷第195頁、院卷二第79頁）。且被告林峰輝於111年1月6 日提出切結書，係稱：「擬請貴校同意於111年1月6日讓本公司（上泰營造工程股份有限公司）取回原銀行支票，並准予於111年1月15日前繳交本公司新開立之銀行即期支票1億陸仟捌佰捌拾萬元整（到期日為111年1月15日），特此切結」，切結人為上泰公司，有該切結書可查（他一卷第143頁）。顯見被告林峰輝斯時仍以上泰公司名義出具切結書，並佯稱將提供上泰公司為發票人所開立之支票為履約保證金，並未陳明要以更名續建之公司名義出具履約保證金之意，是被告林峰輝辯稱其係因陳報更名續建的公司，由告訴人審核，始提出切結書取回本案本票云云，顯非可採。　⒊被告賴立娟及其辯護人辯稱：被告賴立娟提供上泰公司的牌給被告林峰輝投標本案工程，有工程可以合作，並非借牌，而為工程上之合作云云。經查：　⑴被告賴立娟於調詢時先稱：高逢時於110年間找我一起以上泰公司名義投標華夏工專位於淡水的工地，高逢時一直沒有提供標單給我，所以我一直不知道上泰公司有投標華夏工專的工程云云（他二卷第6頁）；同日又改稱：高逢時跟我說有人願意出押標金投標華夏工專的工程，問我如果有標到願不願意承做一部分土木工程，我說可以，才會將上泰公司的登記事項卡影本及上泰公司的簡介給高逢時，高逢時當時也沒跟我說要用哪間公司投標云云（他二卷第7頁）；同日又改稱：我除了提供上泰公司的登記事項卡影本外，還有綜合營業登記證書、甲等會員證書、工程記載表、承攬工程明細表、技師登記證、財務狀況計算及申請表、401表及報稅資料等語（他二卷第8-9頁）。於本院審理時改稱：高逢時叫我資料讓他去審核，叫我影印資料給他，當時他也沒有說要標華夏科大工程，我不知道要標什麼案子云云（院卷二第51頁）。就其有無同意以上泰公司名義投標本案工程，提供哪些資料給高逢時之陳述，前後顯然不一。且就本案借牌過程，被告賴立娟於於警詢時先稱：高逢時於110年7月25日找我合作，說要以上泰公司名義投標華夏科大淡水校舍的興建案，並稱林峰輝也會一起幫忙，由高逢時負責工程，林峰輝負責投標工程等語（他三卷第18頁）。嗣於調詢時改稱：高逢時一開始向我借上泰公司的資料去投標有跟我說，如果他標到工程，他就會向我買上泰公司，但高逢時當初沒跟說我要標哪個工程云云（他二卷第12頁）。經提示上泰營造工程股份有限公司共同經營契約書後，又改稱：高逢時跟我說上泰公司的資料先借他去投標華夏科大新建工程，如果標到以後，他要來買上泰公司云云（他二卷第13頁、第207頁）。於偵訊時又改稱：我是交給高逢時，高逢時說要拿去標華夏案，如果有標到案子，看我要不要來做一部分，如果我不做的話，他要跟我買上泰公司云云（他二卷第209頁）。於本院審理時改稱：當時高逢時來山上找我，跟我說有一個案子，是關係很好的朋友已經談好了，希望我提供牌，拿到工程後有些工作可以分著做。不是要借牌，是用上泰公司的牌來取得工程，讓我們三方都有工作可做，事後才講到收購云云（院卷一第96頁）。於本院審理時又改稱：那時候高逢時跟我說，如果標到的話，有一部分他沒做，如果我要退休，到時候他再來買云云（院卷二第48-49頁）。同日復改稱：110年7 月時，高逢時叫我資料讓他去審核，有工作一起做，9月份叫我開發票時才說我要退休，他再來買云云（院卷二第49頁）。就高逢時承諾以上泰公司標到本案工程後，將收購上泰公司抑或將部分工程交由被告賴立娟施做之供述，前後亦屬相迥。則其所辯，已難逕信為真。　⑵被告賴立娟於警詢時供稱：高逢時於110年7月25日找我合作，說要以上泰公司名義投標華夏科大淡水校舍的興建案，並稱林峰輝也會一起幫忙，由高逢時負責工程，林峰輝負責投標工程等語（他三卷第18頁）。核與證人吳萱沂於調詢及偵訊時陳稱：林峰輝要跟賴立娟借上泰公司的牌去投標等語（他一卷第408頁、第629頁）、證人高逢時於本院審理時證稱：我跟賴立娟說林峰輝要借牌，投標華夏科大的案子等語相符（院卷一第324-325頁），則被告賴立娟已自承係借牌予林峰輝。且被告賴立娟於調詢及偵訊時供稱：我於93年間買下上泰公司，一直到106年間都停業，沒有實際承接營造工程，106年間上泰公司復業後，我就將上泰公司登記在吳萱沂名下，但她只是登記負責人，她本身是做餐飲的，沒有實際參與上泰公司的營運，我當時已經想退休，所以沒有自行參與華夏科大的招標等語（他二卷第5頁、第16頁、偵一卷第34頁），核與證人吳萱沂於調詢及偵訊時陳述之情節相符（他一卷第406頁、第627頁）。證人吳萱沂於偵訊時亦陳稱：本案工程係由林峰輝施做，上泰公司沒有負責施做等語甚詳（他一卷第633頁）。足見上泰公司停業多年，被告賴立娟並有退休之打算，則上泰公司是否實質符合甲等綜合營造業之資格，是否仍有健全之財務、豐富之施工實績及專業之施工團隊，均屬有疑，被告賴立娟貿然提供上泰公司名義供他人投標工程，並同意分擔部分工程之施做，實屬可疑。　⑶被告林峰輝於警詢時供稱：本案工程是我個人投標，與賴立娟無關等語（他三卷第12頁），於本院審理時供稱：我們是自己發包自己進場施做，跟上泰公司沒有關係，我跟賴立娟於投標之前根本沒見面，也沒有透過高逢時跟賴立娟說，有些工作可以給她做，是高逢時跟我說他要來做本案工程的某項工程，他沒有說賴立娟也要做這個工程，也沒有提到用上泰公司的牌取得工程，讓三方都有工作做等語明確（院卷一第94頁、第289-290頁）。證人王士棟於本院審理時亦證稱：我未曾聽林峰輝說要把部分工程交給賴立娟做，只有說局部要給高逢時等語甚詳（院卷一第312頁）。且證人高逢時於本院審理時復證稱：當時我跟賴立娟說有個案子，林峰輝要借牌，賴立娟出牌，林峰輝出工，我沒有說用上泰公司的牌拿到本案工程，我們3方都有工作可以做，有些工程可以讓她做等語，我是說如果標到案子，我有工作可以做等語明確（院卷一第321頁、第325-326頁）。是被告賴立娟辯稱係與被告林峰輝合作，分擔部分工程施做，而非借牌云云，顯非可採。　⑷再觀諸被告林峰輝與上泰公司簽訂上泰營造工程股份有限公司共同經營契約書，雖約定甲方（上泰公司）將上泰營造工程股份有限公司與乙方（林峰輝）共同投標本案工程，互約共同經營等語（他一卷第378-380頁）。然該契約書第2條亦約定「甲方之名登記，方便乙方行使業務……甲方不做其他支出」等語明確。是該契約書所稱共同經營，應係以上泰公司名義投標，而由被告林峰輝施做之意。且證人吳萱沂於111 年1月20日出具之聲明暨異議書載明「華夏案是由高逢時出面要求以上泰合作得標，並由林峰輝管理華夏案及所匯入上泰新光銀行之預付款33,759,650元，至今新光銀行餘額只剩 174,252元，而華夏案目前事停工中，有淘空之嫌」等語（他一卷第87-89頁）。另被告賴立娟於111年1月24日傳送予高逢時之LINE訊息稱：「我沒有要承接華夏，那不是我要的工作」等語（他二卷第119頁）。均顯見被告賴立娟並無分擔部分工程，而與被告林峰輝合作之意。　⒋被告賴立娟及其辯護人辯稱：被告賴立娟並未處理押標金、履約保證金事宜，亦未取得本案工程款云云。按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，有最高法院28年上字第3110 號判例意旨可資參照。另按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院100年度台上字第5925號判決意旨參照）。經查：被告賴立娟同意以上泰公司名義參與本案投標，此經被告賴立娟於本院審理時供陳明確（院卷一第97頁），被告賴立娟於本院審理時亦供稱：高逢時跟我說所有押標金跟履約保證金都由他們處理等語甚詳（院卷一第97頁）。是被告賴立娟已預見以上泰公司名義參與本案工程之投標，將衍生相關押標金、履約保證金之繳納事宜，卻置身事外，不願提供上泰公司相關財務資源，顯有容任被告林峰輝自行處理押標金及履約保證金之情形，揆諸前開說明，亦應就被告林峰輝之行為，共同負責。　㈤綜上，被告等前揭所辯，均屬臨訟卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告等犯行均堪以認定，均應依法論科。　　　四、應適用之法條：　　㈠罪名：　　核被告等所為，均係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。㈡變更起訴法條：　　被告等行為之不法性，在於締結契約過程施用詐術，應屬「締約詐欺」之犯罪類型，業如前述。被告林峰輝及其工作團隊既非告訴人所欲甄選具有「所需能力」之最佳人選，卻可取得承攬本案工程之資格地位，且取得告訴人承諾給付工程款等給付義務，當屬積極施用詐術而獲得財產上之不法利益。至於被告林峰輝於締約後從事工程興建，並收取工程款之所為，既屬從事工程興建之對待給付，自無不法之可言。公訴意旨認被告等本案所為，係涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，雖有未洽，惟二者之基本社會事實同一，復經本院依法告以起訴法條可能變更之旨(院卷二第8頁)，已確保被告等及其等辯護人之訴訟防禦權，應由本院變更起訴法條。　㈢共同：　　被告等就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。五、科刑：　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等為謀私利，由被告賴立娟借牌給被告林峰輝，使其參與本案工程之投標，取得承攬本案工程之資格地位及告訴人承諾給付工程款等給付義務。而本案工程為告訴人校舍興建，施工之安全性、專業性影響未來師生生命、身體、財產安全至關重大，上泰公司均未於投標前、動工及其後施工階段，就本案工程有何實質參與、監督，置告訴人校舍工程安全如無物，應予嚴加非難。兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、犯罪參與、分工程度，且考量告訴人因本案致使校舍工程進度延宕，進而影響學校規模及學制、教育部補助款項及招生，證人盧宗興於本院審理時亦稱：本案已關係華夏科大之存亡等語（院卷二第70頁），足見告訴人之損失甚鉅，並考量被告等之素行均不佳（臺灣高等法院被告前案紀錄表可參）、智識程度（個人戶籍資料查詢結果參照）、自陳之職業及家庭經濟狀況（本院審判筆錄參照），均否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告賴立娟所宣告之刑諭知易科罰金之折算標準。六、沒收：　㈠被告賴立娟因本案獲取500萬元報酬，業經認定如前，該等金額雖未扣案，仍依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，如一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　㈡按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。基此，對於犯罪直接利得之沒收，係採兩階段計算法之相對總額原則。前階段，係審查有無利得，祇要與行為人犯罪有因果關連性者，不問是為了犯罪而獲取之報酬、對價(或稱「為了犯罪」利得)或經由犯罪而獲得之利潤、利益(或稱「產自犯罪」利得)，皆為此階段所稱犯罪直接利得。犯罪直接利得數額之判斷標準，在　於沾染不法之範圍，倘交易本身即為法所禁止之行為，則沾染不法範圍及於全部所得；反之，若交易本身並非法所禁止，僅其取得之方式違法，則沾染不法範圍則僅止於因不法取得方式所產生之獲利部分，而非全部利益。後階段，則係關於利得範圍之審查。依刑法第38條之1立法理由「不問成本、利潤，均應沒收」明示採取總額原則及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本。經查：被告林峰輝有實際進行本案部分工程，此經被告林峰輝於警詢時供陳明確（他三卷第13頁），核與證人王士棟於調詢、偵訊及本院審理時、證人盧宗興於本院審理時證述之情節相符（他一卷第150頁、第193頁、偵二卷第695頁、院卷一第297-298頁、第312-314頁、院卷二第76頁、第84頁），且有工地照片、告訴人112年3月30日華夏總事字第112000 0156號函可查（他三卷第37-39頁、第65頁、偵一卷第64-67 頁、第78-79頁、偵三卷第245-247頁）。證人盧宗興於本院審理時亦證稱：10月以前，被告林峰輝的確有進行一些工程，只要被告林峰輝有施工進度，依本案合約約定的時間就要給付第1期工程款等語明確（院卷二第84頁）。被告林峰輝締約詐欺犯行部分，其不法性在於以欺罔手法使告訴人誤認其為具備甲等綜合營造業資格公司而締結本案合約，至於被告林峰輝於契約成立後收取第1期工程款，則係被告林峰輝依本案合約約定，開工後告訴人給付之20％契約價金，此部分既非刑罰所禁止，即難認具有不法，依上開說明，難認係被告林峰輝因締約詐欺之犯罪利得，自不得宣告沒收。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。　　本案經檢察官王宗雄提起公訴，檢察官黃明絹到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　法　官　謝梨敏上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅雅馨中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

2025-03-12

PCDM-113-易-182-20250312-1

建上

臺灣高等法院臺中分院

給付展延工期衍生費用

臺灣高等法院臺中分院民事判決 112年度建上字第39號上訴人興安營造股份有限公司法定代理人黃照恩訴訟代理人李婉華律師被上訴人經濟部水利署法定代理人賴建信訴訟代理人江明郎複代理人駱忠誠律師上列當事人間請求給付展延工期衍生費用事件，上訴人對於民國 112年5月5日臺灣臺中地方法院109年度建字第73號第一審判決提起一部上訴，本院於114年2月19日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及假執行之聲請部分　　，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。二、被上訴人應給付上訴人新臺幣179萬1,147元，及自民國109 年5月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。三、其餘上訴駁回。四、廢棄部分第一審訴訟費用由上訴人負擔；第二審訴訟費用由被上訴人負擔8%，餘由上訴人負擔。五、本判決主文第二項所命給付，於上訴人以新臺幣59萬7,049 　　元為被上訴人預供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣179萬1,147元為上訴人預供擔保，得免為假執行。　　　　事實及理由一、上訴人主張：　　伊與被上訴人於民國101年10月29日簽訂工程契約(下稱系爭契約)，約定由伊承攬「中庄調整池工程計畫-調整池工程( 第1期)」(下稱系爭工程)，契約金額新臺幣(下同)12億2,00 0萬元，履約期限自被上訴人指定開工日期起算第1,095天；系爭工程於101年10月9日開工，預定與實際竣工日均為106 年11月17日，並於107年11月21日驗收合格。系爭工程施作期間，經被上訴人核准展延工期共7次，展延天數合計771天，其中第2-7次展延工期之原因屬於系爭契約第4條第9項第4 款、第8款約定之情形，非可歸責於伊致增加履約成本，伊可請求自105年1月1日起至106年11月17日止，因展延工期衍生之㈠人事費用1,899萬0,315元、㈡雜項費用803萬7,911元、㈢額外履約保證金手續費(下稱手續費)189萬0,625元、㈣工程保險費84萬6,070元，以上合計2,976萬4,921元，扣除被上訴人已給付展延工期管理費764萬8,641元，伊仍得請求2,21 1萬6,280元(詳如附表一編號1-4欄第⑵小欄))。而系爭工程歷次展延工期並無機關通知廠商部分或全部暫停執行(停工) 之情形，自無系爭契約第20條第10項第1款約定及契約附錄1 3「水利工程因停工或展延工期給付廠商費用計算基準」(下稱附錄13)之適用。爰依系爭契約第4條第9項第4款、第8款約定，請求被上訴人應給付伊2,211萬6,280元，及自起訴狀送達翌日即109年5月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息(下稱2,211萬6,280元本息)。二、被上訴人則以：　　系爭工程停工或展延工期而衍生費用(人事費用、雜項費用、系爭手續費)，伊已依系爭契約與附錄13約定，全數給付完畢；而工程保險費採實支實付，伊亦已於第2次修正結算時給付完畢。是上訴人前開請求，均無依據。縱認上訴人可請求系爭手續費，亦扣除伊已給付303天之管理費，及驗收合格日後所支出之手續費等語，資為抗辯。　　三、上訴人於原審請求被上訴人應給付4,784萬7,987元本息，原審判決上訴人全部敗訴，上訴人僅就其中2,211萬6,280元本息敗訴部分(如附表一編號1-4欄第⑵小欄)，提起上訴；其餘2,573萬1,707元本息敗訴部分(如附表一編號5欄)未上訴，不在本院審理範圍。　　四、兩造聲明：　㈠上訴人上訴聲明：　⒈原判決關於駁回後開第⒉項之訴及假執行之聲請，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。　⒉被上訴人應給付上訴人2,211萬6,280元本息。　⒊願供擔保，請准宣告假執行。　　　㈡被上訴人之答辯聲明：　⒈上訴駁回。　⒉如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。五、兩造不爭執事項(見本院卷二第177-183頁，並依卷證文義略作文字調整)：　㈠兩造於101年10月29日簽訂系爭契約，約定由上訴人向被上訴人承攬系爭工程，契約金額12億2,000萬元，履約期限為自被上訴人指定開工日期起算第1,095天為施工期限之末日(見原審證物冊第15-43頁)。　㈡系爭工程於101年10月9日開工，預定與實際竣工日均為106年 11月17日(變更前預定竣工日為104年10月8日)，已於107年1 1月21日驗收合格。　㈢系爭工程經被上訴人准予展延工期共7次，展延天數計771天，歷次展延工期申請書及回函詳如原證3所示，因變更設計增加工程項目及數量而展延工期合計303日曆天，其餘展延工期468日曆天(見原審證物冊第49-98頁)。　㈣系爭工程歷經4次修正結算，於108年4月24日完成修正第4次結算，結算金額為15億4,860萬7,373元，其中含修正工程結算廠商管理什費金額為9,850萬7,813元在內(見原審卷第53 頁)。　㈤被上訴人已依附錄13，計算給付展延工期468天之廠商管理什費764萬8,641元予上訴人(見原審卷第73頁)。　㈥被上訴人於108年2月間發還上訴人所提供華南銀行嘉南分行出具之履約保證金連帶保證書。　㈦原法院囑託社團法人臺灣省土木技師公會(下稱土技會)鑑定，並作成111年5月3日(111)省土技字第2436號鑑定報告書( 下稱鑑定報告)，其結果詳如附表二所示。六、兩造爭執事項：　㈠被上訴人抗辯已依系爭契約第7條第2項、系爭契約附錄5、系爭契約第20條第10項第1款、附錄13約定，辦理展延工期及給付展延工期所應增加費用，上訴人重複請求，是否有據？　㈡上訴人請求給付項目(如附表一欄所示)是否含於結算金額1 5億4,860萬7,373元內？　㈢上訴人依系爭契約第4條第9項第4款、第8款約定，請求被上訴人應給付2,211萬6,280元本息，有無理由？七、本院之判斷：　㈠按「契約履約期間，有下列情形之一(且非可歸責於廠商)，致增加廠商履約成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔。但屬廠商未依本契約規定辦理保險，致保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由廠商負擔。廠商逾期履約，或發生保險契約承保範圍之事故所致損失(害)之自負額部分，由廠商負擔：.. .⒋善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用(例如但不限於山崩、地震、海嘯等)...⒏其他可歸責於機關之情形」，系爭契約第4條第9項第4款、第8款定有明文( 見原審證物冊第19-20頁)。經查：　⒈系爭工程經被上訴人准予展延工期共7次，展延天數計771天，其中因變更設計增加工程項目及數量而展延工期合計303 日曆天，其餘展延工期468日曆天(見兩造不爭執事項第㈢項) 。準此，可知被上訴人因前述原因展延771天，自屬非可歸責於上訴人(廠商)之事由，如因此增加上訴人履約成本，且屬完成系爭工程所必要，及被上訴人仍未給付者，上訴人自得依前述約定，請求被上訴人給付。　⒉上訴人主張前開㈠至㈣4項費用，均非附錄13約定管理費之範疇，被上訴人全未給付。被上訴人則反此抗辯如上。是上訴人可否請求，自應先究明該等4項費用之性質若何？及被上訴人已否全數給付，茲再分述如下。　　　　　　㈡「因不可歸責於廠商之事由，機關通知廠商部分或全部暫時執行(停工)：⒈致廠商未能依約履行者，廠商得依第7條第2 款規定，申請延長履約期限，廠商得依附錄13『水利工程因停工或展延工期給付廠商費用計算基準』要求給付費用...」、「本計算基準有關停工或展延工期日數，應依經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項及契約相關規定核計之... 」、「展延工期補貼廠商管理費金額計算方式如下：A＝0.25*B *C/D，其中：A：因工期展延補貼廠商之管理費、B：原契約廠商管理什費、C：展延工期之合計日數(含計工工作日及不計工作日)、D：原契約工期(日曆天)...」，系爭契約第20 條第10項第1款及附錄13第2點、第4點分別定有明文(見原審卷第193-194，及證物冊第39-41、99頁)。準此約定，可知系爭工程如因不可歸責於上訴人之事由，且經被上訴人通知停工或展延工期者，被上訴人即應依附錄13第4點計算方式，補貼上訴人管理費，而不僅限於停工單一情形。經查：　⒈人事費用部分：　⑴觀諸上訴人所提人事費用書證(見原審證物冊第101-308頁之原證5-14)，其請求自105年1月1日起至106年11月17日止，展延期間之薪資費用、雇主負擔勞保費、雇主負擔健保費、雇主提繳退休金等。惟上訴人自承前開展延期間尚在施作費用5億1,986萬8,769元之工程(見系爭報告第19-21、65頁)，其本應支出工地員工薪資，則其復於本件請求同期間之人事費用，難謂合理。　⑵況經檢視上訴人所提前開書證，其上所載人員多數係由上訴人依施工期程規劃調整所需人力，由其自行處理，尚乏該等人員實際工作時間資料，自難認因此支出展延期間必要人事費用。　⑶參酌被上訴人所提第4次修正工程計算總表(下稱計算總表；見原審卷第53頁)、廠商管理什費修正說明(下稱修正說明；見原審卷第73頁)，其上分別載明變更設計調整廠商管理什費，及第4次修正工程結算廠商管理什費說明與計算式等情。再細譯計算總表與修正說明內容，可知系爭工程共展延77 1天，其中因變更設計增加工程項目及數量而展延工期計303 天，兩造除合意依變更設計結果給付契約價金15億4,860萬7 ,373元(包含完成工程所需人力、機具、材料等全部費用)，並就此展延期間廠商管理什費已算入廠商管理什費9,850萬7 ,813元內(見兩造不爭執事項第㈣項)，足見變更設計而展延工期必要管理費，兩造已合意解決完畢；而其餘468天廠商管理什費764萬8,641元(計算式：0.25×7,158,431×468/1,09 5＝7,648,641)，被上訴人亦依附錄13第4點展期管理費公式計算，並如數給付完畢。　　　⑷土技會亦認上訴人所主張應給付人事費用之期間，其仍在施作工程費用5億元之工程，本應支出工地員工薪資，因此認定其請求不合理，及被上訴人已依修正說明所載內容如數給付(即764萬8,641元；見附表二編號1欄)，核與本院前開認定結論，尚無不合。　⑸本院囑託行政院公共工程委員會(下稱工程會)審查系爭報告，嗣經工程會以113年6月5日工程鑑字第1131200071號函檢送編號12-010鑑定書(下稱鑑定書；見本院卷二第91-151頁) ，除肯認系爭報告否定人事費用請求之結論外，另從系爭契約、契約精神、一般學理與實務慣例及卷證資料觀察，亦認上訴人請求人事費用，屬附錄13約定管理費之範疇，被上訴人已如數給付上訴人管理費764萬8,641元，亦與本院前開認定相符。　⑹從而，被上訴人辯稱其已依附錄13約定，如數給付展延期間之管理費(含人事費用在內)予上訴人，應有憑據，自可採認。是上訴人仍請求被上訴人給付展工期之人事費用1,899萬0 ,315元本息，即無依據。　　　　⒉雜項費用部分：　　⑴參酌系爭契約第5條第1項第8款「契約價金總額，除另有規定外，為完成契約所需全部材料、人工、機具、設備、交通運輸、水電、油料、燃料及施工所必須之費用」、系爭契約詳細價目表列有「施工所」、「臨時施工用水」、「臨時施工用電」、「通訊及設備費」、「廠商管理什費」(見本院卷二第113頁)，此等工作項目均與上訴人請求雜項費用相關 (見原審證物冊第000-0000頁之原證15-24)。　⑵觀諸計算總表、修正說明內容，其上分別載明變更設計調整廠商管理什費及展期調整管理費等意旨，可見被上訴人辯稱：上訴人請求之雜項費用屬附錄13約定管理費之範圍，亦即包含於被上訴人已給付管理什費764萬8,641元，應可採信。　⑶土技會亦認上訴人所主張雜項費用不合理，被上訴人已依修正說明所載內容如數給付(即764萬8,641元；見附表二編號2 欄)，核與本院前開認定相符。　⑷工程會除肯認系爭報告關於上訴人不得請求雜項費用之結論外，另從系爭契約、契約精神、一般學理與實務慣例觀察，亦認上訴人請求雜項費用，被上訴人已依附錄13約定，如數給付上訴人764萬8,641元，亦與本院前開認定，尚無不合。　⑸從而，上訴人請求被上訴人應給付雜項費用803萬7,911元本息，即無依據。　　　　⒊系爭手續費部分：　⑴系爭契約詳細價目表未將系爭手續費列在獨立項次(見本院卷二第132頁、鑑定報告第338頁)，附錄13第4點管理費亦未載明包含系爭手續費在內，更無從推敲有此文義，再佐以系爭手續費隨時間推移、延展而持續支出，自應依實際展延天數核實計付。復佐以上訴人係提供銀行出具保證書，權充履約保證金(見兩造不爭執事項第㈥項)，而非提供金錢，則被上訴人援引工程會101年12月25日工程鑑字第10100480070號函檢附編號06-051號鑑定書，其中關於履約保證金利息屬管理費之見解(見本院卷二第213-221頁)，抗辯系爭手續費亦屬管理費，且包含在被上訴人已給付303天管理費內，與本件情形尚屬有間，應非可採。　⑵工程會亦認系爭手續費未載於系爭契約價目表及附錄13，性質上屬於時間關聯成本與費用，被上訴人依附錄13約定給付上訴人764萬8,641元，不含系爭手續費在內，仍應按展延天數核實計給，核與本院前開認定，尚無不合。　⑶惟依系爭契約第14條第1項第2款「履約保證金之發還情形如下:...⒉履約保證金於工程進度達25%、50%、75%及驗收合格且無待解決事項後，分四期各以25%無息發還」約定(見原審證物冊第30頁)，本件履約保證金之保證期限，至107年11月 21日驗收合格截止，上訴人延至108年1月17日始申請返還履約保證書(見本院卷第201頁)，則自107年11月21日起至108 年1月31日止之系爭手續費9萬9,748元〈計算式：(487,500÷3 47)×71≒99,478；見原審證物冊第11頁起訴狀附表5項次九〉，顯與展延工期無涉，而係出於上訴人未行使權利所致，自不得轉嫁被上訴人負擔。是上訴人可請求系爭手續費金額為 179萬1,147元(計算式：1,890,625－99,478＝179萬1,147元) 。　⑷至於土技會認應全額給付系爭手續費(見附表二編號3欄)，係忽視部分手續費支出時間不在展延期間所致，尚非全然可採。　　⑸從而，上訴人請求被上訴人應給付系爭手續費金額179萬1,14 7元，應有憑據。逾此範圍之請求，則無依據。　　　⒋保險費部分：　　⑴依系爭契約附錄11經濟部水利署營造工程保險注意事項第10 點「廠商辦理施工機具設備險、第三人意外責任險及雇主意外責任險等之投保，其保險費已包括在契約書之廠商管理費項目內，除契約另有規定外，機關不另編列項目及變更增減」約定(見原審卷第81頁)，保險費屬於管理費之範疇。再參酌系爭說明，被上訴人已依附錄13約定補貼上訴人展延期間管理費如上，上訴人不得再重複請求補貼保險費。　⑵工程會亦肯認上訴人所請求第三人意外責任險及雇主意外責任險，均屬附錄13管理費之範疇，被上訴人已依附錄13約定計給，核與本院前開認定，尚無不合。　⑶至於土技會認被上訴人應依展延天數468天，給付保險費294 萬8,678元(見附表二編號4欄)，顯然悖於附錄11第10點約定意旨，自非可採。　　⑷從而，上訴人請求被上訴人應給付保險費84萬6,070元本息，即無依據。　㈢法定遲延利息部分：　⒈按給付無確定期限者，依民法第229條第2項之規定，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一效力。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第23 3條第1項、第203條所明定。　⒉查上訴人對於被上訴人前開補貼管理費債權，核屬無確定期限之給付，經上訴人催告仍未給付者，被上訴人始負遲延責任。上訴人陳稱本件請求，以起訴狀繕本送達被上訴人之即 109年5月20日為催告未果(見原審卷第35頁)，並以翌日即10 9年5月21日起算法定遲延利息，即有憑據。　　八、綜上所述，上訴人依系爭契約第4條第9項第4款、第8款約定，請求被上訴人應給付179萬1,147元，及自109年5月21日起至清償日止，按年息5%計算法定遲延利息，應屬正當，自應准許。原審就此應准許部分，為上訴人敗訴之判決，應有違誤。上訴論旨指摘原判決此部分不當，請求廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第一、二項所示。至於前開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。前開應准許部分，兩造分別陳明願供擔保，請求准、免假執行，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。　　九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日　　　　　　　　工程法庭　　審判長法　官　謝說容　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖純卿　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳正禧正本係照原本作成。如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林玉惠　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日附表一(金額新臺幣元)：編號 項目 上訴人請求金額 ⑴原審 ⑵二審 法院判決 ⑴原法院認定 ⑵本院認定 1 人事費用 (105年1月1日起至106年11月17日止) ⑴1,899萬0,315元 ⑵1,899萬0,315元 ⑴0 ⑵0 2 雜項費用 (105年1月1日起至106年11月17日止) ⑴803萬7,911元 ⑵803萬7,911元 ⑴0 ⑵0 3 額外履約保證金手續費 ⑴189萬0,625元 ⑵189萬0,625元 ⑴189萬0,625元(已包含在被上訴人已付764萬8,641元內) ⑵179萬1,147元 4 工程保險費 ⑴485萬7,758元 ⑵84萬6,070元 ⑴0 ⑵0 5 分擔總公司管理費 ⑴1,947萬1,543元 ⑵0 ⑴0 ⑵------ 合計 ⑴5,324萬8,152元(僅請求4,784萬7,987元) ⑵2,211萬6,280元 (2,976萬4,921元－已付764萬8,641元) ⑴0(已付764萬8,641元，不得再請求給付) ⑵179萬1,147元　　　　　　　　　附表二(社團法人臺灣省土木技師公會鑑定報告書)：編號 鑑定事項 鑑定結果 1 上訴人主張自民國105年1月1日起至106年11月17日止，因展延工期衍生之人事費用共1,899萬0,315元，是否為本工程因展延工期所需增加之必要費用？上訴人請求金額是否合理？若否，合理金額為若干？經本會鑑定技師查閱上訴人所附之工地員工薪資表自105年1月1日起至106年11月17日止，金額為1,899萬0,315元。惟再查鑑定陳述意見㈡狀附件7，該工程在105年1月1日至106年11月17日止，工地尚有施做工程費用5億1,986萬8,769元，在工程進行中即需支出工地員工之薪資，因此自105年1月1日起至106年11月17日止，工地員工之薪資金額為1,899萬0,315元，全部由因衍生展延工期期間來支出為不合理。(其因展延工期所需增加之工程管理什費已依臺灣臺中地方法院民事通常訴訟程序第一審卷宗第99頁所示計給） 2 上訴人主張自105年1月1日起至106年11月17日止，因展延工期衍生之雜項費用共803萬7,911元，是否為本工程因展延工期所需增加之必要費用？上訴人請求金額是否合理？若否，合理金額為若干？上訴人稱因展延工期衍生之雜項共803萬7,911元，是否為本工程因展延工期所需增加之必要費用？經本會鑑定技師查閱上訴人所附之鑑定陳述意見㈡狀附件及民事起訴狀所附證物冊P0907〜0972，其金額為803萬7,911元，惟經查上訴人所附之單據，甚多無買受人抬頭及統一編號，按稅捐稽徵法規定單據無買受人抬頭及統一編號，單據是不能作為核銷之證明。再者該工程在105年1月1日至106年11月17日止，工地尚有施做工程費用5億1,986萬8,769元，在工程施作進行中即需支出工地雜費，因此自105年1月1日至106年11月17日止工地所支用之雜費，全部由因衍生展延工期期間來支出為不合理。(其因展延工期所需增加之工程管理什費，已依臺灣臺中地方法院民事通常訴訟程序第一審卷宗第99頁所示計給） 3 上訴人主張因展延工期增加支出之額外履約保證金手續費計189萬0,625元(參附表5，原證25)，是否為本工程因展延工期所需增加之必要費用？原告請求金額是否合理？若否，合理金額為若干？依上訴人所提出之銀行履約保證金手續費收據影本，本會鑑定技師認為其為真，故建議全額給付。 4 上訴人主張因展延工期増加支出工程保險費共計485萬7,758元(參附表6，原證26-27)，是否為本工程因展延工期所需增加之必要費用？上訴人請求金額是否合理？若否，合理金額為若干？依上訴人所提出之銀行履約保證金收據影本，本會鑑定技師認為其為真。惟據臺灣臺中地方法院民事通常訴訟程序第一審卷宗101頁--營造工程綜合保險費修正説明，在修正後已將展延工期加費係數列入調整，故其因展延工程所增加之保險費合理計算為4,857,758*468/771=2,948,678元。（其中468天係展延工期中未計給之保險費） 5 上訴人主張因本工程分擔總公司之管理費共計1,974萬1,543元(參原證28)，是否為本工程因展延工期所需增加之必要費用？上訴人請求金額是否合理？若否，合理金額為若干？依臺灣臺中地方法院民事通常訴訟程序第一審卷宗71頁所示，本工程簽約時工期1,095天，其工程管理什費為71,583,431元，又歷次變更設計因增加工程數量致增加金額部分，計增加工期計303天，其303天工程管理什費已隨工程費用增加計給(詳臺灣臺中地方法院民事通常訴訟程序第一審卷宗第71頁所示)。另依臺灣臺中地方法院民事通常訴訟程序第一審卷宗第99頁所示，因展延工期468天尚未計給廠商管理什費部分，亦於廠商管理什費修正說明内計給(第二次修正工程結算廠商管理什費=原契約廠商管理什費*〈(第二次修正工程結算直接工程費/原契約直接工程費)＋(0.25*原契約廠商管理什費*展延工程之合計日/原契約エ期(日曆天)）＝71,583,431*(1,320,859,448/1,040,473,858+(0.25*71,583,431/1,095)＝98,522,285元〉。因工程施作契約内廠商管理什費已包括廠商利潤及管理費在内，故而上訴人再請求計給總公司管理費為不合理。（因展延工期其間所衍生之工程管理什費已在民事通常訴訟程序第一審卷宗第99頁所示計給） 6 鑑定結論依鑑定經過情形所述，上訴人所請囑託鑑定事項㈠〜㈤項，其合理費用為㈢因展延工期增加支出之額外履約保證金手續費共計189萬0,625元+㈣因展延工程所増加之保險費合理計算為4,857,758*468/771=2,948,678元。即本件工程因展延工程所需增加費用為1,890,625＋2,948,678＝4,839,303元

2025-03-12

TCHV-112-建上-39-20250312-1

重上

臺灣高等法院高雄分院

返還所有物等

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度重上字第106號上訴人洪妤安即群益企業行（獨資）訴訟代理人許世烜律師楊家明律師葉賢賓律師被上訴人欣誠營造有限公司法定代理人辛清二訴訟代理人郁國麟上列當事人間請求返還所有物等事件，上訴人對於民國112年6月 28日臺灣澎湖地方法院110年度重訴字第4號第一審判決，提起上訴，本院於114年2月12日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。原判決所命給付本金部分，其遲延利息起算日應更正為民國一一二年七月四日。　　事實及理由一、被上訴人主張：被上訴人承攬興建上訴人坐落澎湖縣○○市○○ 段0000○地號土地上之房屋計15戶（下稱系爭工程），雙方約定由被上訴人帶工帶料施作，並以實做實算方式計算工程款。嗣兩造於民國109年12月17日合意終止契約，而終止時系爭工程之造價，經鑑定為新臺幣（下同) 11,022,200元（扣除瑕疵532,000元後之數額），再扣除上訴人前已支付之工程款400萬元，上訴人尚欠工程餘款7,022,200元未付。爰依承攬契約法律關係，提起本件訴訟等情。並於原審聲明求為命上訴人應給付7,022,200元，及自原判決送達上訴人之日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息；暨願供擔保請准宣告假執行之判決〔原審原告傑崴營造工程有限公司（下稱傑崴公司）敗訴部分，並未聲明不服，非本院審理範圍，茲不再贅述〕。二、上訴人則以：鑑定係依政府公共工程偏高之水準估價，超出被上訴人實際可請求之工程款，伊無如數支付義務云云，資為抗辯。三、原審判命上訴人應給付被上訴人7,022,200元，及自原判決送達之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並為附條件准、免假執行宣告。上訴人不服，提起上訴，補稱：伊將系爭工程交由傑崴公司承包，雙方約定契約金額為830萬元，傑崴公司再轉包予被上訴人施作，被上訴人應受原合約拘束，伊已支付工程款400萬元，僅須再支付430萬元，被上訴人請求金額超過430萬元部分，為無理由云云，聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造間之不爭執事項：　㈠上訴人將系爭工程約定由被上訴人承攬施作。（重上卷一頁1 59）　㈡上訴人已支付被上訴人工程款400萬元（重上卷一頁97），即 109年10月19日支票付款240萬元（Al、A2、A3、A5、A6、A7 戶共6戶地坪完成，重訴卷頁169之支票存根），及同年11月 11日支票付款160萬元（A16〜A19共4戶地坪完成，重訴卷頁1 71之支票存根）。（重上卷一頁233、241）　㈢兩造於109年12月17日合意終止系爭工程施作之契約關係。（重上卷一頁97）　㈣被上訴人退場時，系爭工程施作進度如鑑定報告附件6：「澎湖縣○○市○○段0000○00○地號土地建築物已施作統計表」（外放鑑定報告附6-1、附6-2頁）所載各戶號已施作狀況，現況則如現場照片所示（外放鑑定報告附6-3〜附6-6頁）（重上卷一頁233、242）。　㈤系爭工程為地上3層，住宅用；構造為地板及樑、柱採鋼筋混凝土造，所有牆面採砌磚處理，共計15戶（重上卷一頁233 、242）。五、爭點：系爭工程於終止契約時之價值應為若干？上訴人應給付被上訴人工程餘款金額？六、本院判斷：　㈠被上訴人主張：兩造就系爭工程合意停止契約關係後，被上訴人已完成部分之工程款為11,022,200元（扣除瑕疵532,00 0元後之數額），上訴人已支付400萬元，尚欠工程餘款7,02 2,200元等情，為上訴人執前詞抗辯否認。然上訴人將系爭工程約定由被上訴人承攬施作之事實，為兩造所不爭執，已如前述，故上訴人辯稱：伊將系爭工程交由傑崴公司承包，雙方約定契約金額為830萬元，傑崴公司再轉包予被上訴人施作，被上訴人應受約定契約金額830萬元之拘束，被上訴人之請求於超過4,300,000元以外範圍，均無理由云云，為無可採。　㈡被上訴人主張：兩造間就系爭工程約定以實做實算方式計算工程款，由被上訴人連工帶料施作等情，為上訴人否認。惟據上訴人不爭執形式真正（本院卷頁98）之上訴人與被上訴人負責人辛清二之配偶於109年6月17日之LINE對話紀錄擷圖以觀，上訴人自承：包工包料就是工錢與材料發票全部開給被上訴人，再由被上訴人開發票給上訴人，不行直接開發票給建照起造人（即林晟威，下同）。上訴人向伊買房子的建照起造人收多少錢，再從上訴人開發票給該建照起造人等語（重訴卷頁57至59）。足見兩造間就系爭工程確實約定由被上訴人連工帶料施作，並以實做實算方式計算工程款。　㈢關於被上訴人已施作系爭工程部分之合理價值，及施作瑕疵情形與修補費用等情事，業據原審囑託社團法人臺灣省土木技師公會（下稱技師公會）鑑定。技師公會於111年5月25日會同兩造代表會勘時，說明：「⒈A1、A2、A3、A5等4戶模板完成部分詳如圖號A2-02一層平面圖標示處，A6、A7模板完成部分詳如圖號A2-07標示處，A8〜A12僅施工至1F地坪混凝土澆置完成、A16〜A19等4戶僅砌碑完成、模板未施作。」「⒉2F樑模板未施作完成，原告（即上訴人）同意不予計價，相關預留筋長度同意以1.5m計算。」「⒊委託鑑定項目『㈡上開施作如有瑕疵，其瑕疵情形及修補費用各為多少？』經兩造確認為水電材料廠牌爭議，於會勘時雙方同意以新臺幣 38,000元（未稅）計價，共計14戶。費用總計為新臺幣532, 000元（未稅）。」「⒋圖號S1-02筏基剖面示意圖所示回填回填土夯實。」「⒌請兩造提供相關材料計價資料（含數量），由臺灣澎湖地方法院轉交臺灣省土木技師公會。」（外放鑑定報告第3至4、附3-2、附3-3頁）經鑑定技師協調兩造取得共識，確認鑑定數量計算基準（重上卷二頁349之技師公會113年7月10日函）。且因兩造就系爭工程無訂立工程合約，無兩造合意單價作為鑑定計算基準，經鑑定技師當場協調兩造，建議參考109年度公共工程單價作為單價計算基準，兩造均無異議（重上卷二頁349之技師公會113年7月10日函）。益徵上訴人於本院辯稱：鑑定時應先訪價，如有實際交易價格，即應以實際交易價格為基礎進行鑑定；實際購料或施工之價格，即應以廠商請款統一發票所載之單價及總價為準，若有不明，再參考廠商請款單；若仍有不明，再參以公部門統計資料。系爭工程為新建民間透天住家工程，非公共建設，鑑定報告以公共工程平均價格計算已完成建物之價格，應有偏高云云，顯悖於技師公會鑑定技師當場協調兩造之結果，已有違背禁反言原則及誠實信用原則，且上訴人對其所辯公共工程價格計價，應有偏高云云之利己事實，並未舉證以實其說。復以，上訴人於技師公會聯繫是否就其所辯需另立案進行補充鑑定，明確答覆：不願再另行立案繳費進行鑑定等語（重上卷二頁353之技師公會113年7月10日函）。足見上訴人此部分所辯，洵無可採。再上訴人於言詞辯論期日表示已另找技師重新鑑估，之後會有新事實證據提出云云（本院卷頁400至401），顯有逾時提出延滯訴訟之情，而無等待其提出之必要，附此說明。　㈣系爭工程經技師公會鑑定技師上開會勘現場，兩造同意原審囑託鑑定已施作部分之數量，依系爭工程之○○段15戶建照圖所示規格尺寸計量等情（外放鑑定報告第4頁），鑑定技師依據上開會勘現場會議紀錄結論事項及原審轉交上訴人於11 0年10月22日陳報兼陳述意見狀所提照片及錄影光碟（重訴卷頁241至245、249、251），彙整系爭工程已施作處之統計表（外放鑑定報告第4、附1-1、附1-2、附6-1、附6-2頁），並如現場照片所示（外放鑑定報告附6-3〜附6-6頁）等各情，為兩造所不爭執，詳如前述。技師公會以兩造均無異議之109年度公共工程單價（行政院公共工程委員會公共工程價格資料庫之澎湖縣馬公市109年度公共工程平均價格）作為單價計算基準，並參考技師公會鑑定手冊，考量系爭工程規模及特性等因素，配合工程專業判斷予以調整，依據前述計價計量原則，翔實製作系爭工程已施作數量預算書（外放鑑定報告第4至5頁、附7-1至附7-51），因認被上訴人已施作系爭工程部分估算其合理價值計為11,554,200元，本院亦同此認定。　㈤至上訴人抗辯：伊與被上訴人法定代理人辛清二之另一工程承攬訴訟（原審法院110年度訴字第39號），同由技師公會鑑定2戶房屋總建坪160坪，已完成價值為530萬元，相當每坪3.3萬元，此2戶係3樓結構體全部完工取得使用執照之房屋。系爭工程僅完成地坪、部分鋼筋柱頭及部分牆面砌磚，牆面内外側水泥、地板舖面、一樓頂板均未施作，也沒完成門窗、衛浴、管路配管，15戶房屋每戶占地28坪，總坪數不超過420坪。技師公會鑑定價格為11,554,200元，相當於每坪27,510元，實在不合理云云，為被上訴人所否認。然依系爭工程結構平面圖各層，樓板設計厚度為15公分、梁斷面尺寸40公分×60公分、基礎板設計厚度為40公分、地梁斷面尺寸為40公分×135公分，故基礎板處之鋼筋、模板及混凝土數量較樓板處倍增，1樓板（含基礎板及地梁）工程費用佔整體建築物權重比例較大。另施工費用與建築結構形式、開挖深度、基礎形式及樓地板面積有關。未考慮各建案單價計算基準差異性，徒以工程完成數量計算每坪單價，顯不合理，且計量基準（項目、計量單位）不同，無法比較等各情，業據技師公會113年7月10日函說明綦詳（重上卷二頁351至353 ）。足認上訴人此部分所辯，顯不可採。　㈥職是之故，被上訴人已施作系爭工程部分（即兩造於109年12 月17日合意終止系爭工程之契約關係時）估算其合理價值計為11,554,200元，扣除兩造於鑑定技師會勘時確認因水電材料廠牌爭議所致瑕疵修補費用同意為532,000元，且上訴人前已支付部分之工程款400萬元，為兩造所不爭執，亦如前述，上訴人尚應給付被上訴人工程餘款7,022,200元（計算式：11,554,200－532,000－400萬＝7,022,200）。七、綜上所述，被上訴人依兩造間就系爭工程之承攬契約法律關係，請求上訴人給付7,022,200元，及自原判決送達上訴人之日即112年7月4日（重訴卷頁395、397、399之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬正當，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，並為附條件宣告准、免假執行，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯等攻防方法及卷附其他證據，或聲請調查證據，經本院斟酌後，咸認與判決結果不生影響，均毋庸再予一一論述，附此敘明。八、原判決所命上訴人給付本金部分加計自原判決送達上訴人之日起至清償日止之遲延利息，未遑確認原判決何時送達上訴人。故原判決所命給付本金部分，其遲延利息起算日應更正為112年7月4日，以資明確。據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日　　　　　　　　　　　　　民事第一庭　　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官蘇姿月　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官劉傑民　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官劉定安以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳慧玲附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2025-03-12

KSHV-112-重上-106-20250312-2