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上更一
臺灣高等法院

詐欺

臺灣高等法院刑事判決 113年度上更一字第88號 上 訴 人 即 被 告 柯宏達 選任辯護人 劉邦繡律師 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院111年度 訴字第213、295號，中華民國111年7月21日第一審判決（起訴案 號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第7356、7357、9172、966 7、9668、9994號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判 決如下： 　　主　文 一、原判決關於柯宏達所犯如附表3之2編號2、6、8、9所示部分 及定應執行刑部分，暨沒收未扣案犯罪所得部分，均撤銷。 二、柯宏達犯如附表3之2編號2、6、8所示之三人以上共同詐欺 取財罪，各處有期徒刑壹年陸月；又犯如附表3之2編號9所 示之三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 三、其餘上訴駁回。　　 　　事　實 一、周展宇（通訊軟體LINE暱稱「虎」，微信暱稱「Shelby」、 「Joker」、「宇」，業經本院111年度上訴字第3958號判決 判處罪刑確定）自民國110年間起，加入真實姓名、年籍均 不詳、綽號「V」（下稱「V」）等人所屬之詐欺集團，擔任 管理、維護詐欺機房之數位式移動節費設備（Digital Mobi le Trunk，以下簡稱DMT節費器），另招募柯宏達（微信、L INE暱稱「G63」）負責管理DMT節費器。柯宏達與周展宇、 「V」等人意圖為自己不法之所有，即基於三人以上共同詐 欺取財之犯意聯絡，共同為下列犯行： (一)周展宇於110年12月間某日，以週薪新臺幣（下同）3,000元 之報酬，提供如附表1編號2所示之DMT節費器1台予柯宏達（ 內附32組晶片，各IMEI序號如附表3之1所示），由柯宏達將 之安裝在其位於新北市○○區○○路0段000巷00號4樓第1間房之 居處內，期間並由周展宇指示柯宏達管理、維護，以確保順 利運作，並規避查緝。於上揭DMT節費器運作期間，本件詐 欺集團成員自不詳地點以行動裝置發話至該DMT節費器上之 晶片設備，轉換成晶片設備卡槽所插用門號卡(SIM卡)訊號 ，藉此顯現為國內門號而發話予如附表3之2「姓名」欄所示 之許清舜等人聯絡，並以如附表3之2「詐騙方式及經過」欄 所示之「猜猜我是誰」方式施以詐術，致許清舜等人陷於錯 誤（經由該DMT節費器轉換之SIM卡序號〈IMEI序號〉及搭配之 國內行動電話門號，詳如附表3之2「詐騙方式及經過」、「 搭配之序號」欄所示），而依指示匯款至如附表3之2「匯入 帳戶」欄所示之人頭帳戶得逞，再由詐欺集團車手加以提領 （無證據證明柯宏達對此亦知悉並參與，復未據檢察官起訴 涉有洗錢犯行）。 (二)嗣警方發覺上址有DMT節費器發出之異常電波，於111年3月8 日前往該址偵查，適逢柯宏達返回該處，而在柯宏達同意搜 索後，入內查獲上開運作中之DMT節費器1台，而查悉上情。 二、案經如附表3之2所示之被害人（附表3之2編號2、6、8部分 未提告訴）訴由臺北市政府警察局士林分局(下稱士林分局) 報請臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起 訴。　 　　理　由 壹、程序方面 一、審判範圍： 　　本案審判範圍係起訴書犯罪事實欄一(一)、(三)之附表3之2 部分(即原判決犯罪事實欄一(一)、(三)之附表3之2部分)， 至起訴書犯罪事實欄一(二)、(三)之附表3之1部分(即原審 法院113年度他字第8號、111年度訴字第213號部分)，應由 原審補充判決後重為送達，並循上訴程序處理，非本案審判 對象。惟為得完整勾稽起訴、原審及本院之審判對象，爰保 留與本案判決無關之附表1編號3、4、附表2之1、2之2等部 分之記載。 二、證據能力部分 (一)如附表3之2所示「搭配之序號」欄所載之IMEI序號通聯紀錄 部分： 　1.113年7月31日修正公布前之通訊保障及監察法第11條之1第3 項規定：「檢察官、司法警察官為偵辦最輕本刑十年以上有 期徒刑之罪、強盜、搶奪、詐欺、恐嚇、擄人勒贖，及違反 人口販運防制法、槍砲彈藥刀械管制條例、懲治走私條例、 毒品危害防制條例、組織犯罪防制條例等罪，而有需要時， 得由檢察官依職權或司法警察官向檢察官聲請同意後，調取 通信紀錄，不受前二項之限制。」是司法警察官為偵辦詐欺 等案件，認有調取通信紀錄之必要者，得向檢察官聲請同意 後調取之。 　2.查如附表3之2所示「搭配之序號」欄所載之IMEI序號通聯紀 錄，係士林分局因偵辦本件詐欺案件，經向指揮偵辦之士林 地檢署檢察官聲請同意調取後，由內政部警政署刑事警察局 (下稱刑事警察局)電信偵查大隊執行調取作業而取得等情， 有士林分局113年9月9日函及刑事警察局113年9月12日函附 之士林分局調取票聲請書(含附表)可參(見本院更一卷第69 至73、77至79頁)。足認上開卷附通聯紀錄之取得程序合法 。 　3.如附表3之2所示「搭配之序號」欄所載之IMEI序號，與如附 表3之1所載IMEI序號，具有同一性： 　　(1)扣案DMT節費器之晶片序號，分別如附表3之1所載，業經 本院於準備程序當庭踐行勘驗程序，並作成勘驗筆錄， 且為檢察官、被告及其辯護人所不爭執，有本院準備程 序筆錄(含勘驗結果、截圖)可參(見本院更一卷一第220 至221、225至244頁)。其中附表3之1編號25之晶片序號 為000000000000000，起訴書記載為000000000000000， 乃屬誤植，應由本院更正。 　　(2)IMEI序號共有15位數字，前8位（Type Allocation Code ，TAC) 為型號核准號碼，代表特定裝置類型；後6位(Se rial Number，SNR)，代表裝置生產序號；最後1位為檢 驗碼，該檢驗碼係將前14位數字利用Luhn算法計算得出 ，可用以檢查前14位數字是否有錯誤。原則上，每個設 備所配得之IMEI序號應為全球唯一。依3GPP(3rd Genera tion Partnership Project)訂制之規格，行動裝置與行 動電信網路間之通信行為中，傳送IMEI序號時，最後1位 數字非傳送檢驗碼，而是傳送備用碼，其值為0。故通聯 紀錄保留IMEI前14碼，最後碼檢驗碼均以0表示，前14碼 相同即為同一設備。有國家通訊傳播委員會113年9月12 日函、中華電信家庭分公司客戶服務處簡便函足憑(見本 院更一卷一第87至91頁)。本件如附表3之2所示「搭配之 序號」欄所載之IMEI序號，與如附表3之1所載IMEI序號 ，經核前14位數字碼均相同，足認二者具有同一性(至於 起訴書關於附表3之1編號25序號誤載部分，由本院更正 之)。 　4.數位證據依據其內容是否為人之供述，可區分為電腦產生紀 錄、電腦儲存紀錄以及混合型紀錄。電腦產生紀錄，係指單 純由電腦設備自行運作所產生，為電腦程式或系統機械性、 規律性及經常性所製作之資料。例如電話通聯紀錄記載之發 受話方之電話號碼、通話時間等資訊。電腦產生紀錄，不涉 及人之陳述，屬非供述證據性質，故僅需行驗真程序，即可 判斷是否具有證據能力(最高法院112年度台上字第2982號判 決意旨參照)。如附表3之2所示「搭配之序號」欄所載之序 號通聯紀錄，乃司法警察官向檢察官聲請同意後所依法調取 之通聯紀錄，該紀錄係經由輸入所欲調取之門號或IMEI序號 後，直接讀取並輸出電腦設備中符合條件之資料，不含有諸 如人類供述證據之知覺、記憶與表達等因素，性質上屬於非 供述證據，且觀之上開序號通聯紀錄，其上記載編號、時間 、通話秒數、調閱號碼、IMEI、通話類別、通話對象、基地 台等資料，足認係勾稽詐騙電話門號之IMEI序號與被害人之 門號所產生之通聯紀錄，其目的在個別化該被害人之受話、 發話情形，乃屬於電腦程式或系統機械性、規律性所製作產 出之資料。依其調取過程及產生之紀錄內容，足認並無偽造 或變造之虞，依上開說明，自有證據能力，而得作為認定被 告犯罪事實存否之依據。被告之辯護人主張該等序號通聯紀 錄，係警方自己整理所得之資料，並非原始紀錄，而無證據 能力云云，難認可採。 　5.基此，卷附如附表3之2「搭配之序號」欄所載之IMEI序號通 聯紀錄，乃執行偵查職務之公務員依法定程序所調取並經由 電腦設備產生，且可排除遭人為偽造或變造之情形，自得作 為認定被告犯罪事實存否之依據。 (二)士林分局偵查隊111年3月8日職務報告之證據能力： 　　按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以 作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據，並 經合法調查為限。至於判斷有無證據能力之前提事實，因屬 訴訟法上之事實，以自由證明為已足，其作為判斷資格之證 據能力不受嚴格限制，且無須達到毋庸置疑，或毫無懷疑之 程度。查卷附之士林分局偵查隊111年3月8日職務報告為偵 查佐葉哲宇所製作，屬於被告以外之人於審判外之書面陳述 ，為傳聞證據，被告之辯護人主張無證據能力，固不得作為 認定被告犯罪事實存否之依據，然就司法警察機關如何鎖定 被告上址住處及如何查獲如附表1編號2所示之DMT節費器之 過程，乃屬訴訟法上之事實，且經勾稽此職務報告之記載與 被告之警詢筆錄及搜索扣押筆錄等資料，復足認該報告並無 與客觀事實不符之情形，則對於附表1編號2所示之DMT節費 器有無證據能力之爭點，本院自得將此職務報告執為判斷之 基礎(詳後述)，尚不因被告及其辯護人主張無證據能力而受 影響。 (三)扣案如附表1編號2所示之DMT節費器之證據能力：　 　1.本件偵查人員使用「M化偵查網路系統」(下稱「M化車」)等 設備測點，配合現地訪查等偵查技巧，確認本案被告居處之 機房所處位置，嗣經警方於111年3月8日19時30分許，在新 北市○○區○○路0段000巷00號4樓第1間房測得異常電波訊號， 並確認為DMT設備所發出之訊號乙節，有士林分局偵查隊111 年3月8日職務報告可參(見臺灣新北地方檢察署【下稱新北 地檢署】111年度偵字第11348號卷【下稱偵11348卷】第289 至290頁)。就此透過攔截訊號連結而得即時定位獲悉DMT設 備所發出訊號位置等資料之偵查手段，因屬強制偵查作為之 一環，在案發時尚欠缺法律授權基礎之下，固因違反法律保 留原則，而難謂適法。 　2.然按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票 ，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄， 刑事訴訟法第131條之1定有明文。此即自願性同意搜索之規 定，乃令狀搜索原則之例外。本件如附表1編號2所示之DMT 節費器，係警方利用「M化車」測得異常電波訊號由被告上 址居所發出，適見被告持鑰匙開門進入，確認被告為住戶， 並出示服務證件說明來旨後，經被告當場表明自願同意警方 入屋搜索，發現該機器設備正在運作中進而扣押等情，為被 告於警詢自承在卷(見偵11348號卷第7至8、11至13頁)，且 有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 案物品、搜索扣押現場採證之刑案調查照片等在卷可稽(見 偵11348號卷第193至201、205至211頁)。本案查扣之DMT節 費器，係警方實施搜索扣押取得之證據，警方前階段使用「 M化車」探知DMT設備所在之偵查作為，因違反法律保留原則 而屬違法偵查程序，經此違法偵查程序而「直接取得」之資 料(例如手機識別碼及位置資料等，惟此與前揭依調取票取 得之序號通聯紀錄，乃屬二事)，雖欠缺證據能力(最高法院 110年度台上字第4549號判決意旨參照)，然扣案之DMT節費 器，係警方於後階段實施合法搜索扣押程序所取得，性質上 屬於「間接取得」之證據，與先前使用「M化車」所沾染之 違法偵查行為，欠缺證據取得之「直接利用」關係，就證據 使用禁止之放射效力而言，與「M化車」之連結相對薄弱(最 高法院112年度台上字第2060號判決同此意旨)。又電信詐欺 犯罪係利用現代科技工具實施犯罪，其犯罪軌跡稍縱即逝， 警方出動「M化車」經由偵測有無發出異常電波訊號而鎖定 犯罪地點，其主要目的是為提昇偵查效能並即時遏阻犯罪繼 續發生，偵查人員主觀上應無侵害受偵查者憲法上基本權利 之真正惡意，而被告行為後刑事訴訟法已增訂第11章之1關 於「特殊強制處分」之規定，容許偵查機關得於符合法定要 件下使用「M化車」進行偵查(刑事訴訟法第153條之2參照) ，就整體法秩序及公共利益之維護而言，亦欠缺禁止後階段 經由合法搜索扣押取得證據之必要，本院認依刑事訴訟法第 158條之4規定綜合權衡人權保障及公共利益之結果，應認本 案查扣之DMT節費器具有證據能力。被告及其辯護人主張警 方欠缺法律授權而使用「M化車」，故扣案證物係未經合法 程序所取得，無證據能力等語，難認可採。 (四)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第 1項、第2項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5第1項規定 ，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。乃藉由當事人同意之訴訟上處分行為，與 法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據 ，賦予其證據能力。倘當事人已明示同意作為證據之傳聞證 據，已形成恆定之拘束力，復經法院審查其具備適當性要件 後，若已就該證據踐行法定之調查程序，即無許當事人再行 撤回同意或追復爭執之理，以維訴訟程序安定性、確實性之 要求，並貫徹加重當事人進行主義色彩精神及訴訟經濟之立 法本旨。 　1.查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，經檢 察官於本院審理時表示均同意作為證據，被告及其辯護人前 於原審、本院前審或本院更審或表示同意作為證據，或表明 不爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議(見 原審卷第89至91、183至211頁、本院前審卷四第73至95頁、 本院更一卷一第200至218頁、更一卷二第17至34頁)，本院 審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係 出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性， 證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使 用均屬適當，應認均有證據能力。 　2.以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實 具有證據關連性，均應認有證據能力。 貳、實體方面 一、訊據被告對於如事實欄所載周展宇以週薪3,000元之報酬， 提供如附表1編號2之DMT節費器1台予被告安裝在上址，期 間由周展宇指示被告管理、維護以確保運作順利，嗣詐欺 集團成員藉由該DMT節費器轉換之門號發話向如附表編號3 之2所示之被害人詐取財物等客觀事實，於本院準備程序均 不爭執(見本院更一卷一第222頁)，於審判期日亦無相反之 意思表示(見本院更一卷二第16、41頁)，惟仍矢口否認有 何犯三人以上共同詐欺取財罪之犯行，辯稱：周展宇告訴 伊該機器是挖礦機，伊為警查獲後始知為供詐欺集團顯示 為國內門號之DMT節費器，案發時並無共同詐欺取財之認識 云云。辯護人則為被告辯護略稱：(1)附表3之2編號2、6部 分，因被害人廖武正、陳美緞之警詢供述不一，無法證明 被害人所接獲之詐騙電話是經由本案DMT設備發出；(2)周 展宇告知被告系爭DMT節費器為挖礦機，就詐欺集團之電信 流部分，一般人多僅知詐欺集團應有所謂之「機房」存在 ，透過該處撥打電話詐欺被害人，而本案DMT節費器係單純 放置於某處，所具節費等功能，亦為一般合法公司、機構 所使用，並非專供詐欺集團行騙行為，DMT節費器與詐欺集 團之關聯性較低，在未經廣泛報導或宣導前，確難僅因被 告客觀上有安裝放置之行為，而遽認被告對該DMT節費器可 能係供詐欺集團使用此節，己有合理預見，亦不能僅因被 告曾疑慮是否有違法之虞，而認其就該等設備可能係遭作 為詐欺他人之用有所認識並具有容認其發生之詐欺取財故 意，且被告並無使用DMT設備之經驗，從架設至操作均需仰 賴周展宇說明、指示，依被告案發時僅為大學體育系2年級 學生及有限打工經驗，實難認定其對DMT設備被詐欺集團作 為詐欺使用有合理預見，被告至多為有認識之過失云云。 二、本院查： (一)被告對於如事實欄所載周展宇以週薪3,000元之報酬，提供 如附表1編號2之DMT節費器1台予被告安裝在上址，期間由周 展宇指示被告管理、維護以確保運作順利，嗣詐欺集團成員 藉由該DMT節費器轉換之國內門號發話向如附表編號3之2所 示之告訴人及被害人詐取財物得逞等客觀事實，於原審、本 院前審、本院更審均不爭執，且經證人即同案被告周展宇迭 於警詢、偵查、原審及本院前審審理時均坦承不諱(見士林 地檢署111年度偵字第7356號卷【下稱偵7356卷】一第15至2 2、23至29頁、偵7356卷二第235至249、271至273、299頁、 原審卷一第41至42、88、267、309頁、本院前審卷二第115 頁、本院前審卷四第92頁)，並有：(1)證人即如附表3之2所 示告訴人許清舜、陳木生、劉麗琴、李惠真、蔡燕惠、陳福 村、鄭世豊、證人即被害人廖武正、陳美緞、陳億欣於警詢 時證述(見新北地檢署111年度偵字第9667號卷【下稱偵9667 卷】一第229至230、249至251、265至268、285至287、297 至300、311至312、343至345、365至366、379至380頁、新 北地檢署111年度他字第2214號卷【下稱他卷】第17至19頁 、士林地檢署111年度偵字第9994號卷【下稱偵9994卷】二 第169至170頁、本院更一卷一第295、307頁)，及證人即被 害人陳億欣之配偶林美玉於警詢時證述明確（見偵9667卷一 第349至350頁），及(2)告訴人及被害人被騙之資料：告訴 人許清舜之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、梅山鄉農 會存摺影本、嘉義縣梅山鄉農會110年12月14日匯款回條、 彰化銀行110年12月14日存款憑條、受理詐騙帳戶通報警示 簡便格式表、通聯及對話記錄擷圖、如附表3之2編號1所載 序號通聯明細（見偵9667卷一第227至228、231至237、239 至243、245頁）、被害人廖武正之內政部警政署反詐騙諮詢 專線紀錄表、110年12月16日竹山鎮農會匯款申請書、竹山 鎮農會存摺影本、南投縣政府警察局竹山分局竹山派出所受 理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、詐騙簡訊擷圖、如附表3 之2編號2所載序號通聯明細（見偵9667卷一第247、253至25 5、257、259、第261頁）、告訴人陳木生之內政部警政署反 詐騙諮詢專線紀錄表、潘月娥(陳木生之配偶)之台新銀行存 摺影本、台新國際商業銀行對帳單交易明細、台新銀行存摺 影本、臺北市政府警察局中山分局大直派出所受理詐騙帳戶 通報警示簡便格式表、如附表3之2編號3所載序號通聯明細 （見偵9667卷一第263、269至271、273至277、279頁）、告 訴人劉麗琴之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、110年1 2月24日郵政跨行匯款申請書、新北市政府警察局海山分局 江翠派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、如附表3之2 編號4所載序號通聯明細（見偵9667卷一第281至283、289、 291、293頁）、告訴人李惠真之內政部警政署反詐騙諮詢專 線紀錄表、永豐銀行存摺影本、永豐銀行110年12月24日匯 出匯款申請單、臺北市政府警察局中山分局民權一派出所受 理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、如附表3之2編號5所載序 號通聯明細（見偵9667卷一第295、301至303、305、307頁 ）、被害人陳美緞之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、 郵局存摺影本、臺中市政府警察局第四分局春社派出所受理 詐騙帳戶通報警示簡便格式表、如附表3之2編號6所載序號 通聯明細（見偵9667卷一第309至310、313至319、321頁） 、告訴人蔡燕惠之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、第 一銀行存摺影本、第一銀行111年2月23日匯款申請書、合作 金庫111年2月23日匯款申請書回條、臺北市政府警察局文山 第一分局指南派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、如 附表3之2編號7所載序號通聯明細（見偵9667卷一第323至32 5、331至339頁)、被害人陳億欣之內政部警政署反詐騙諮詢 專線紀錄表、國泰世華商業銀行111年3月2日存款憑證、臺 北市政府警察局士林分局天母派出所受理詐騙帳戶通報警示 簡便格式表、對話及通話紀錄擷圖、如附表3之2編號8所載 序號通聯明細（見偵9667卷一341、353、355、357至359、3 61頁）、告訴人陳福村之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄 表、郵局存摺影本、臺灣銀行存摺影本、臺灣銀行111年3月 3日匯款申請書、111年3月3日郵政跨行匯款申請書、新北市 政府警察局永和分局新生派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便 格式表、如附表3之2編號9所載序號通聯明細（見偵9667卷 一363、367至373、375頁）、告訴人何素珠之內政部警政署 反詐騙諮詢專線紀錄表、龍潭區農會111年3月7日匯款申請 書、桃園市政府警察局龍潭分局高平派出所受理詐騙帳戶通 報警示簡便格式表、通聯紀錄擷圖、如附表3之2編號10所載 序號通聯明細（見偵9667卷一第377至378、381、383、385 、387頁）、告訴人鄭世豊之內政部警政署反詐騙諮詢專線 紀錄表、111年3月9日郵政跨行匯款申請書、臺南市政府警 察局歸仁分局歸仁派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表 、對話紀錄擷圖、如附表3之2編號11所載序號通聯明細(見 偵9667卷一第389至390、395、397、399、401頁)；(3)被告 與周展宇(暱稱「宇」、「Joker」)間之對話紀錄擷圖（見 偵11348卷第27至29、35至39、49至57頁)、扣案之被告行動 電話內相簿擷圖、「Joker」即周展宇聯絡資訊及備忘錄擷 圖（見偵11348卷第39、56、57頁）、111年3月8日臺北市政 府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索扣 押現場照片、扣案物品照片（見偵11348卷第193至199、205 至211頁）、扣案被告之行動電話內LINE個人主頁擷圖（見 偵7357卷一第27頁）、周展宇之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見 偵7356卷一第31至35頁）等證據在卷可稽，且有扣案如附表 1編號1、2所示之行動電話、DMT節費器等物可佐。此部分事 實堪以認定。 (二)被告之辯護人於本院更審審判程序雖主張附表3之2編號2、6 部分，因被害人廖武正、陳美緞之警詢供述不一，無法證明 被害人所接獲之詐騙電話是經由本案DMT設備發出云云。然 稽之： 　1.附表3之2編號2「搭配之序號」欄所載序號通聯紀錄，係於1 10年12月15日19時23分49秒、同日時28分19秒撥打電話給被 害人廖武正所持門號0000000000號行動電話，通話時間分別 為33秒、73秒。被害人廖武正就其接獲詐騙電話之時點，固 於110年12月16日警詢供稱：其於同日10時16分許接獲2則經 由來電號碼0000000000之詐騙簡訊，後來該電話又來電自稱 外甥向其詐騙等語(見偵9667卷第311頁)，而與上開通聯紀 錄略有出入，然其就此出入，已於113年10月29日警詢供稱 ：其有接獲上開序號通聯紀錄之2通來電，自稱外甥向其詐 騙等語(見本院更一卷一第307頁)。 　2.附表3之2編號6「搭配之序號」欄所載序號通聯紀錄，係於1 10年12月26日13時54分16秒撥打電話給被害人陳美緞所持門 號0000000000號行動電話，通話時間為90秒。被害人陳美緞 就其接獲詐騙電話之時點，固於111年1月4日警詢供稱：其 於110年12月28日12時28分許，接獲來電號碼為0000000000 之詐騙電話等語(見偵9667卷第311頁)，而與上開通聯紀錄 略有出入，然其就此出入，被害人陳美緞已於113年10月24 日警詢供稱：我記不得接獲該手機號碼的來電時間，應該以 警方調閱之通聯時間為正確，先前警詢筆錄所述時間有誤等 語(見本院更一卷一第295頁)。 　3.查上開序號通聯紀錄，乃偵查機關勾稽詐騙電話門號之IMEI 序號所發出之門號與被害人之受話門號後，經由電腦設備自 動產出之資料，其內容之正確性足以擔保。被害人廖武正、 陳美緞就其等接獲詐騙電話之時點，復已於警詢供述更正如 上，堪認其等初次警詢所述接獲詐騙電話之時點應係記憶錯 誤所致。此關於被害人接獲詐騙電話之時點，既得互核上開 序號之通聯紀錄而為認定，自不得僅因被害人廖武正、陳美 緞初次警詢筆錄之記憶錯誤，而完全捨棄其等之供述不採。 被告之辯護人因被害人廖武正、陳美緞之警詢供述不一，主 張無法證明被害人所接獲之詐騙電話是經由本案DMT設備發 出云云，難以憑採。 (三)被告所為是否構成犯罪，所應審究者為其是否與周展宇及「 V」所屬詐欺集團間基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡 ，而分擔裝設、管理及維護上開DMT節費器之運作？抑或其 主觀上不知DMT節費器係用以詐欺之工具，而無犯罪故意？ 茲分述如下： 　1.被告於偵訊中自承：我有答應周展宇放機器（即本案DMT節 費器），從去（110年）11月底、12月初就陸續有5台擺在我 明志路住處，有時只有1台，多的時候會到2台，他會輪流把 機器交給我插電，再定期叫我關機還他，周展宇說為了安全 考量，一個禮拜後就要把電拔掉，就要換地方再插電，他會 通知我要換到哪裡。所以我有介紹翁詩茹給周展宇，提供放 置機器之場所，而任子杰也有載翁詩茹來跟我拿過機器；一 開始我交給翁詩茹一台32孔的，擺一個禮拜，一週後我拿一 台32孔的換回原本那台，把那台交回給周展宇，又過一週後 ，我另外拿2台4孔跟8孔的機器給翁詩茹，把32孔的拿回來 ，再過一週後，我另外拿一台16孔的跟翁詩茹換回本來4孔 與8孔的。我與周展宇、翁詩茹及周展宇之上手高澤(在中國 逃難)會在微信、飛機、WHATSAPP等通訊軟體討論放置機器 的事，但因為我當時另外有招募（詐欺集團）取簿手領包裹 ，周展宇則提過他有前科，也有做些壞事情，所以在通訊軟 體內不會使用真名，要隱藏身分；而高澤好像是幫派裡的人 ，曾在群組裡面說只要能幫他處理機器，就能多拿一點錢， 我當時就覺得怪怪的；之後（所屬詐欺集團）管理我的人要 我找人幫忙取簿，我就問周展宇可否幫我找到取簿手，他也 有幫我找到等語（見偵7357號卷一第323至339頁）。佐以卷 附被告與周展宇、翁詩茹等人間之通訊軟體對話紀錄，並無 關於所謂「挖礦機」之對話內容，且渠等均係以暱稱進行討 論，對照被告上開供述，可知其等應係自知所談內容涉及不 法而刻意隱匿自己身分，堪認被告對於受託有償裝設及管理 、維護本案DMT節費器乙節，於案發時已認識係供周展宇等 人作為不法犯罪之用。姑不論DMT節費器與「挖礦機」乃功 能與外型截然不同之機器，挖礦機係為挖取虛擬貨幣之用， 毋庸每週關機、經常更換地點，與被告管理本案機器期間必 須依指示斷電及更換架設地點，顯然不同，且參之卷內證據 資料，被告供稱其另有交付其他DMT節費器予翁詩茹乙節（ 證人翁詩茹依被告指示放置如原判決附表2之1所示DMT節費 器，經詐欺集團向附表2之2所載被害人詐取財物部分，非本 院審理範圍，惟翁詩茹之證述，因具有證據關聯性，仍得用 以佐證被告放置DMT節費器之主觀犯意），並有證人周展宇 、翁詩茹之供述可資佐證，而堪信屬實。稽之證人翁詩茹於 偵訊中證稱：案發時因為我經濟困頓，被告說要給我賺錢的 機會，就跟周展宇拿DMT節費器給我，被告說絕對正當，我 當時有點懷疑，但他一直說服我，也有帶我去他泰山住處看 ，說他也有擺這種機器，被告說這個機器是網路數據機，可 以做統計大範圍的數據，大台的是大數據，小台的是小數據 ，大台1個月2,000元，小台1個月1,000元，時間是110年11 月底，被告直接來我新莊住處裝機器，被告和周展宇都會在 3人及4人群組裡請我開關機器，4人群組多了高澤，被告及 周展宇並未說過此等機器是挖礦機等語（見偵9668卷二第3 至8頁），足認被告不僅未將DMT節費器誤認為「挖礦機」， 且為說服翁詩茹同意其將其他DMT節費器安裝在其新莊住處 ，反而曾積極謊稱是「數據機」，安裝後並在群組內指示翁 詩茹進行DMT節費器之開關作業。益臻被告於案發時應已明 知DMT節費器絕非供作挖礦機使用之機器，且對於周展宇參 與詐欺集團之行為知道甚多，並實際指示翁詩茹開關機器， 而參與程度非淺。辯護人辯稱被告無使用DMT節費器之經驗 ，從架設到操作全賴周展宇之說明指示乙節，應非可採。 　2.被告供稱其僅須將機台置於租屋處，並將之插電連上網路後 放著，即可向周展宇領取報酬等語（見偵11348卷第15頁） ，由此可知其所從事者乃全然不需基本技能，時間、勞力成 本極低之簡單事務。依被告前開供述，復可知被告不僅與周 展宇加入其他詐欺集團擔任取簿手，對於周展宇所交付之物 復均無任何合理期待足令其相信係正當工作之物之跡象，足 認其斯時對於本案DMT節費器為供某種犯罪所用之物已有認 識。參以被告自稱須將機台每週關機，並不時更換地方等語 （見偵7357卷一第325至337頁），及供稱其是110年12月初 先幫忙顧機器，12月底開始當取簿手，其手機裡確有關於要 如何製造斷點之資訊等語（見偵7357卷一第335頁），益徵 被告對於不斷更換擺放機台地點，應與電信詐欺有關，其手 法就如同取簿手、車手製造斷點以隱藏真實身分之情，亦已 全然知悉。蓋本案DMT節費器之體積有限，衡情一般人或家 庭均應有足夠空間及網路設備得以擺設，其擺設如係出於合 法正當目的，則周展宇或被告所稱「高澤」之人大可自己或 由家人提供擺設地點，斷無必須不斷更換地點，並以高額報 酬指示他人架設及管理維護而徒增勞費之理。被告於案發時 為大學在學學生，縱或對於科技相關產品不甚熟稔，然其對 於挖礦機與本案DMT節費器明顯不同，挖礦機運作時極為耗 電，運作過程無庸每週關機、經常更換地點等情，衡情則絕 無不知之理。此情細繹被告與周展宇間111年1月6日手機通 訊軟體對話略以：「周展宇：哪我還能放你家？被告：這個 禮拜結束我先暫時不放好了，暫時。周展宇：你應該沒事吧 。被告：我基本沒事，弟弟也不太會咬。周展宇：哪有多的 點可以放嗎？被告：目前我這邊沒有，除非去租套房，用別 人的名字去。周展宇：感覺出大事。被告：這樣就滿安全的 了。是沒到大事」等語（見偵11348卷第52頁），雙方對話 係以裝設機器是否會遭舉發不法及如何確保安全作為考量， 且對話內容不曾談到與虛擬貨幣之挖礦機運作有關之事項( 諸如耗電量、挖礦及成本收益等)（見偵11348卷第27至39、 49至57頁），益徵被告明知設置本案DMT節費器之目的，係 為逃避偵查機關追緝。被告及其辯護人辯稱被告誤認DMT節 費器為挖礦機，始答應周展宇擺放，及證人周展宇供稱其亦 認知DMT節費器為挖礦機各云云，俱與客觀事證相悖且違反 常情，均難以採信。 　3.按前科，乃經法院確定判決所認定之過去犯罪行為；他案犯 罪行為，為尚未經確定判決認定之過去犯罪行為；其他不正 行為，則為過去不涉及犯罪之非行。證明前科、未確定之他 案犯行或其他不正行為等所謂「類似事實證據」，就判斷被 告之「性格」而言，具有高度之證明力，但卻可能同時產生 不當預斷偏見、導致事實誤認，或使案件不當遲滯、浪費訴 訟時間或形成重複不必要之調查，原則上不得作為證明被告 不良性格之證據（美國聯邦證據法第403、404（a）、（b） 條參照）；惟前科等證據如係用以證明動機、機會、故意、 準備、計畫等犯罪主觀要件或犯人同一性、偶然不存在，則 可例外容許作為證據（美國聯邦證據法第404（b）（2） 條 參照）。考其區別，乃認由他案犯罪事實直接推論公訴事實 之主觀要素，與採取諸如藉由前科等證據證明其有不良性格 ，再由不良性格導出其有本案被訴犯行之二重推論構造，並 不相同；且直接推論之證明力與介入不良性格之推論不可靠 之情形有異，可謂基於經驗法則、論理法則之合理推論，其 證據之證明力極高，造成事實誤認之危險極低，並無禁止之 必要(最高法院110年度台上字第3799號判決要旨參照)。被 告及其辯護人雖辯稱本案裝設DMT節費器之情節與被告另案 涉嫌參與擔任取簿手之詐欺犯行不同，然被告另案涉嫌擔任 取不手之事證，乃屬類似事實證據，依上開說明，得執為判 斷被告本案主觀上有無參與詐欺犯罪認識之依據。觀諸被告 所持扣案行動電話之備忘錄，其內於110年9月6日下午3時53 分記載：「斷點部分 斷點是為了保障自己安全，離開現場 坐計程車到公園、河堤、工地、荒郊野外進行一個上下車的 動作還有換裝，上下車必須在沒有監視器看到的地方上下車 ，斷點起碼要做2-4個地方，保障自己行動結束後不會被監 視器追蹤到」、「一個包包 其他東西 統一裝在一個包包裡 面 斷點 地點 公園 堤防 找無監視器地方上下車 上頭命令 命令完 安排好 做什麼事情 就做 不要太多問題 回答 是 好 知道了 收到 有什麼手腳 自己的動作 沒有依照上頭命 令 就倒大霉了 手機 隨時注意 手機都開啟通知模式 覺得 手機怪怪的 群組迅速回報 請求關機三至五分鐘……找好地方 待命偽裝自己　等公司來電 等命令 在下動作 前往pk確認 好客戶是否有人跟蹤　可疑人車　無異狀　在上前跟客戶pk pk完前往丟包 丟包完馬上斷點離開現場」、「……這個真的 真的 真的 很重要 聊天紀錄 通話紀錄照片必須刪兩次　刪 掉一次　垃圾桶還要一次　吐卡行動過程必須戴帽子　斷點 帽子也要替換　不帶帽子　監視器一樣　拍的到眼睛眉毛輪 廓　一樣追得到人找得到人」等語(見偵11348卷第32至33頁 )，乃被告涉嫌擔任另案詐欺集團車手或取簿手工作之教戰 手冊，周展宇屬於詐欺集團之一員，本案DMT節費器為周展 宇支付高額報酬所交付，且被告在其管理維護該DMT節費器 期間，又必須依周展宇之指示斷電、更換裝設地點，以被告 於案發時就讀大學之智識程度、與周展宇往來互動及持有上 開詐欺集團教戰手冊之經歷而言，衡情其對於本案機器設備 應係為供詐欺集團遂行電信詐欺及製造偵查斷點之一環，應 無不知之理。此情參之上開備忘錄之記載時間(110年9月6日 )，係在被告擺放及管理維護本案DMT節費器之前，可見一斑 。被告雖非實際對於附表3之2所示被害(告訴)人施用詐術之 人，然其實際上負責管理維護本案DMT節費器，以確保該機 器順利運作，並避免撥打詐騙電話之實施者遭到查緝，性質 上乃屬於電信詐騙機房之重要一環，被告於其擺設本案DMT 節費器期間，復另不惜假稱數據機而積極說服翁詩茹同意另 在新莊住處安裝DMT節費器(即原判決犯罪事實欄一(二)部分 ，非本案審判範圍)，顯然是在明知該機器設備既非挖礦機 ，亦非數據機之下，仍積極參與周展宇等人遂行電信詐欺之 犯罪計畫，而從事機器設備之管理維護等工作，堪認被告係 以自己參與詐欺犯罪之意思而為上開行為分擔，確有與周展 宇及暱稱「V」等人基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡 ，而為上開三人以上共同詐欺取財之犯行，核與不構成犯罪 之有認識過失或僅止於幫助犯之情形有別。被告辯稱其不知 情扣案機器為DMT節費器，係供詐欺集團作為詐欺犯罪之用 ，及其辯護人辯稱被告並無詐欺故意，所為為有認識過失各 云云，均無足採。 三、被告及其辯護人於本院準備程序固聲請調取相關序號通聯之 原始紀錄(見本院更一卷一第221頁)，然於本院言詞辯論時 已均稱無證據聲請調查之旨(見本院更一卷二第36頁)，本院 認本案重要待證事實已臻明瞭，無再為其他無益調查之必要 。綜上，本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應予依法 論科。 參、論罪 一、被告行為後，刑法第339條之4規定業於112年5月31日經總統 公布，並自同年0月0日生效，此次修正乃新增該條第1項第4 款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲 音或電磁紀錄之方法犯之」規定，就該條第1項第2款規定並 未修正，是前揭修正對被告本案所犯三人以上共同詐欺取財 罪之犯行並無影響，即對被告並無有利不利之情，應逕適用 現行法規定。又被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113 年7月31日制定公布，並於同年0月0日生效施行，其中第43 條增訂特殊加重詐欺取財罪，並明定：「犯刑法第339條之4 之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣(下同)5百萬 元者，處3年以上10年以上有期徒刑，得併科3千萬元以下罰 金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元者，處5年以上 12年以下有期徒刑，得併科3億以下罰金。」本件被告係犯 刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪， 其各次共同詐欺獲取金額均未逾5百萬元，且該法第44條第1 項之罪乃增訂之獨立特別規定，基於法律不溯及既往原則， 應依刑法第339條之4第1項第2款之規定論處。 二、按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行 為為要件。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生 者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙 、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為 共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判決意旨參 照），是以共同之行為決意不以共同正犯間均相互認識為要 件。而電話或通訊軟體詐欺集團之犯罪型態，自籌設機房、 收集人頭電話門號及金融機構帳戶、撥打電話或傳送訊息實 行詐騙、自人頭帳戶提領款項、或直接自被害人處取得現金 或財物，乃係需由多人縝密分工方能完成之犯罪，其參與實 行各個分工之人，縱非全然認識或確知彼此參與分工細節， 然行為人對於各別係從事該等犯罪行為之一部既有所認識， 且以共同犯罪意思為之，即應就加重詐欺取財所遂行各階段 行為全部負責。查本件被告在詐欺集團中負責管理維護上開 DMT節費器，確保其他詐欺集團成員得於節費器運作期間， 自不詳地點以行動裝置發話至DMT節費器上之晶片設備，轉 換成國內門號發話，向如附表3之2所示之告訴人及被害人施 用詐術，致其等陷於錯誤而依指示匯款至人頭帳戶，再由詐 欺集團車手提領，各成員所為不僅均係該詐欺集團犯罪計畫 之重要環節，且皆係以自己共同犯罪之意思，各分擔犯罪構 成要件之行為或犯罪構成要件以外之行為，是被告與實際實 行詐術及取得詐騙款項之成員間，縱非全然認識或確知彼此 參與分工細節，然被告對於其自身與該集團成員係各別從事 所屬詐欺集團整體犯罪行為之一部有所認識，進而基於共同 之犯罪意思而為之，並相互利用他人之行為，以遂行犯罪之 目的。揆諸前揭說明，被告就附表3之2所示各該編號之被害 人所為之詐欺犯行，與周展宇、「V」及所屬詐欺集團成員 間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 三、刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪，旨在 針對不特定、多數性之詐欺行為類型，因其侵害社會程度及 影響層面均較普通詐欺行為嚴重，故予加重處罰。又目前詐 欺集團分子，為避免遭到檢、警查緝，成員間分工縝密，除 使用人頭帳戶收取、轉匯犯罪所得之贓款外，於「機房」負 責以電話或其他通訊軟體向不知情之民眾詐騙錢財，至上當 受騙後，由「車手」出面，在「照水」監控下，向被害民眾 收取金錢，或至金融機構提領款項，透過「車手頭」交予「 收水」再輾轉繳給上層成員，此為司法偵審實務慣見之犯罪 手法(最高法院113年度台上字第2722號判決意旨參照)。本 案所參與詐欺取財之人，除被告、周展宇外，尚有其等所稱 之「V」及實施詐騙之詐欺集團成員等人，被告主觀上已知 悉本件參與之詐欺成員至少為3人以上。核被告就如附表3之 2各該編號所示被害人部分之所為，均係犯刑法第339條之4 第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。 四、加重詐欺取財罪係為保護個人之財產法益而設，關於行為人 詐欺犯罪之罪數計算，應依遭受詐欺之被害人人數定之，就 不同被害人所犯之詐欺取財行為，受侵害之財產監督權既歸 屬各自之權利主體，且犯罪時間或空間亦有相當差距，行為 互殊，自應分論併罰。本件如附表3之2所示被害人均不相同 ，所侵害財產法益有異，時空上並非無從區隔，在刑法評價 上各具獨立性，且非經立法預設其本質係具持續實行之複次 作為特徵予以特別歸類，使成獨立犯罪構成要件之行為態樣 ，依社會通念難認係出於一次犯意之決定，又非屬一個行為 之持續動作，自難認被告成立接續犯包括一罪或想像競合犯 。是被告各次對不同被害人之犯行，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。 肆、本院關於上訴之判斷 一、駁回上訴部分（即原判決關於被告如附表3之2編號1、3至5 、7、10至11暨供犯罪所用之物沒收部分） (一)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無根據明顯錯誤之 事實予以量定刑度，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑 相當原則，致明顯失出失入情形，即不能任指其裁量不當。 (二)原審就被告此等部分調查審理後，適用刑法第339條之4第1 項第2款等規定而為論罪，並以被告之行為人責任為基礎， 說明係審酌：被告之勞動能力，不思循以正當管道取得財物 ，明知詐欺集團對社會危害甚鉅，竟受金錢誘惑，加入詐欺 集團，負責管理維護詐欺機房之DMT節費器順利運作，使其 他詐欺集團成員得以轉接詐騙電話詐騙不特定被害人，致使 其等均受有非微之財產損失，不僅漠視他人財產權，影響財 產交易秩序，亦徒增檢警機關追查集團上游成員真實身分之 難度，犯罪所生危害甚鉅，實屬不該；衡以被告始終否認全 部犯行，並稱無意願賠償被害人等所受損害（見原審卷第73 頁），可認其犯後態度不佳；暨考量其等犯罪之動機、手段 、情節、素行（見卷附本院被告前案紀錄表之記載）、與本 案詐欺集團成員間之分工、擔任之犯罪角色及參與程度、犯 罪期間、所獲之利益；及被告自陳就讀輔仁大學體育系、未 婚之智識程度暨家庭經濟生活狀況等一切情狀，各量處如附 表3之2編號1、3至5、7、10至11「原審主文」欄所示之刑等 旨。經核原判決已以被告之行為責任為基礎，依刑法第57條 各款所列情狀，給予整體觀察綜合考量評價，在法定刑度內 酌量科刑，並擇要說明其審酌，而於法定刑度之範圍內予以 量定，並無違反罪刑原則、比例原則，或其他逾越法律所規 定範圍，抑或濫用權限之情事，尚屬妥適，且就關於沒收之 認事用法，於法亦無不合。 (三)按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，此 為刑法第2條第2項所明定。又刑法第38條、第38條之1有關 「違禁物」、「供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物 」、「犯罪所得」之沒收、追徵，屬於沒收之總則性規定， 若其他法律有沒收之特別規定者，應適用特別規定，亦為同 法第11條明文規定。新制定之詐欺犯罪危害防制條例第48條 第1項規定：「犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之。」查：(1)如附表1編號2所示 之行動電話3支，為被告所有供其聯繫本案詐欺犯行所用之 物，有被告與周展宇間之對話紀錄擷圖可佐(見偵11348卷第 35至39頁)，且為被告所自承(見原審卷第211至212頁)；(2) 扣案如附表1編號2所示之DMT節費器1台，乃詐欺集團成員以 行動裝置發話至DMT節費器上之晶片設備，轉換成晶片設備 卡槽所插用門號卡(SIM卡)訊號，藉由顯示為國內門號而遂 行詐欺取財之用，屬於供犯加重詐欺罪所用之物，雖非被告 所有，但係共同正犯周展宇交給被告管理維護，有士林分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可憑（ 見偵11348卷第193至203頁）。詐欺犯罪危害防制條例第48 條第1項規定為刑法關於沒收犯罪工具之特別規定，本應優 先適用，惟原判決理由已說明上開扣押物因屬供犯罪所用之 物，均依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收，因不影響 宣告沒收結果之正確性，僅由本院說明即足，尚毋庸撤銷。 (四)被告上訴猶執陳詞否認犯罪，其辯護人並主張被告在體育上 學有專長，應讓其完成學業並從輕量刑云云，然本院審酌被 告共同從事詐欺犯行在先，後又始終否認犯罪，絲毫未見已 有悔意，本院認無從動搖原審關於被告上開犯行部分之量刑 妥適之判斷。被告此部分上訴為無理由，應予駁回。 二、撤銷改判部分（即原判決關於被告如附表3之2編號2、6、8 、9暨所定應執行刑、沒收犯罪所得部分）　　 (一)原審經調查審理後，因認被告就附表3之2編號2、6、8、9所 示部分均係犯三人以上共同詐欺取財罪之事證明確，而予論 科，並諭知沒收犯罪所得3萬元。固非無見。 (二)惟查： 　1.如附表3之2編號2部分，詐欺集團成員係於110年12月15日撥 打電話向被害人廖武正施用詐術，原判決依起訴書記載認定 為同年月16日，與卷內附表3之1編號10之序號通聯紀錄齟齬 ，有事實與理由矛盾之違誤；如附表3之2編號6部分，詐欺 集團成員係於110年12月26日撥打電話向被害人陳美緞施用 詐術，原判決依起訴書記載認定為同年月28日，與卷內附表 3之1編號30之序號通聯紀錄齟齬，有事實與理由矛盾之違誤 ；如附表3之2編號8部分，詐欺集團成員係於111年3月1日撥 打門號0000000000行動電話向被害人林美玉施用詐術，致陳 美玉陷於錯誤而通知其夫即被害人陳億欣匯款，嗣詐欺集團 成員再於翌(2)日與林美玉聯絡要求匯款92萬元，經林美玉 告知陳億欣之聯絡電話後，改撥打門號0000000000行動電話 向陳億欣施用詐術，因陳億欣察覺有異而未再受騙匯款，原 判決依起訴書記載認定詐欺集團成員係於111年3月1日撥打 電話向陳億欣施用詐術，與卷內附表3之1編號12之序號通聯 紀錄齟齬，有事實與理由矛盾之違誤。此部分之犯罪事實， 與檢察官起訴之犯罪事實，二者之社會基本事實同一，且經 檢察官於本院審理時具狀更正、補充(見本院更一卷二第7至 8頁)，並由本院踐行相關保障被告及其辯護人訴訟防禦權之 訴訟程序，均附此敘明。 　2.被告於本院前審已與附表3之2編號9所示之告訴人陳福村以2 4萬元成立和解，除當庭給付1萬元外，並協議自112年3月起 按月於每月22日前給付4,000元，至全部清償完畢為止，迄 本院前審已支付4萬6,000元（1萬元+4千元*9期＝46,000元） ，有和解筆錄及匯款單據在卷可參（見本院前審卷二第209- 210頁、本院前審卷四第117至119頁），且於本院更審稱仍 繼續按期履行。是被告此部分犯行，其量刑基礎已有變更， 原審未及審酌，容有未洽。且就其已賠償告訴人損失部分， 除已逾犯罪所得外，更屬犯罪所得已實際發還或賠償被害人 ，此部分應不再宣告沒收或追徵，原審未及審酌而仍宣告沒 收、追徵未扣案之犯罪所得，亦有未合。 　3.被告上訴否認上開部分犯行，雖無理由，惟原判決既有前揭 可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告所犯 如附表3之2編號2、6、8、9部分均予撤銷改判。此等部分既 經撤銷，則原判決關於定應執行刑部分即失所附麗，應併予 撤銷。 (三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，案發時就讀 輔仁大學體育系2年級，具有打工兼差之勞動能力，不思循 正當管道賺取金錢，明知詐欺集團對社會危害甚鉅，竟受不 正金錢利得之誘惑，負責確保電信詐欺機房之DMT節費器得 以順利運作之裝設、管理、維護等工作，使詐欺集團成員得 以經由晶片轉接詐騙電話為國內門號而詐騙被害人，致受如 附表3之2編號2、6、8、9所示金額非微之財產損失，不僅漠 視他人財產權，影響財產交易秩序，亦徒增偵查機關追查詐 欺集團上游成員真實身分之難度，犯罪所生危害甚鉅，實屬 不該。衡以其始終否認犯行，然已與附表3之2編號9之被害 人陳福村成立和解並按期賠償之犯後態度；暨考量其犯罪動 機、手段、情節、素行、與本案詐欺集團成員間之分工、擔 任之犯罪角色及參與程度、犯罪期間、所獲利益；及於本院 自陳仍就讀輔仁大學、未婚、兼差擔任跆拳道教練、須扶養 母親及外婆之教育、智識程度暨家庭經濟生活狀況等一切情 狀，各量處如主文欄二及附表3之2編號2、6、8、9「本院主 文」欄所示之刑。至如附表1編號2所示之行動電話3支、附 表1編號2所示之DMT節費器1台，已於上開駁回上訴部分宣告 沒收，毋庸於此部分重為沒收之諭知。 (四)不定應執行刑之說明 　　審酌關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後， 於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察 署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其 應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告(受刑人)之 聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減 少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生 。經查，被告另尚涉有其他詐欺案件（包含原審另案補充判 決部分），有本院之被告前案紀錄表可稽。被告所犯本案及 另案有可合併定應執行刑之情況，揆諸前揭說明，宜俟其所 犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定為適當。從而，本 案爰不定其應執行刑，併此敘明。　　 (五)未扣案犯罪所得不予沒收部分　 　　被告雖稱其尚未取得報酬（見原審卷第216至217頁），然周 展宇於原審陳稱：報酬部分我單純給柯宏達3萬元等語（見 原審卷第310至311頁）；參以被告自承：周展宇確有給付款 項等語（見偵7357卷一第331頁），可認周展宇稱其有將報 酬交給被告乙節非虛。被告否認收受報酬，不足採信。然被 告於本院前審已與附表3之2編號9之被害人陳福村以24萬元 成立和解，除當庭給付1萬元外，並協議自112年3月起按月 於每月22日前給付4,000元，至全部清償完畢為止，迄本院 前審辯論終結前已支付4萬6,000元（1萬元+4千元*9期＝46,0 00元），有和解筆錄及匯款單據在卷可參（見本院前審卷二 第209至210頁、本院前審卷四第117至119頁）。堪認被告已 支付之和解金已逾其犯罪所得3萬元，為免過苛，爰不予宣 告沒收及追徵。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃睦涵提起公訴，被告提起上訴，由檢察官林俊傑 到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　吳秋宏 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　柯姿佐 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邰婉玲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭巧青 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 附錄本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 附表1： 編號 被告(共犯) 下游 扣案物品 1 周展宇 柯宏達、任子杰、翁詩茹 iPhone11 1台（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張） 2 柯宏達 編號A1（型號：黑色iPhone X；IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）、A2（型號：紅色iPhone 11；IMEI碼：000000000000000號，螢幕破損）、A3（型號：紅色iPhone；IMEI碼：000000000000000號，含SIM卡1張）之行動電話各1台。 DMT節費器1台（含天線等器材，內附32組晶片） 3 周展宇 翁詩茹、任子杰 DMT節費器3台（4埠、8埠、16埠） 路由器1台 4 周展宇 許家豪 DMT節費器1台（含天線32支及線材） 附表2之1：（由任子杰、翁詩茹管領） DMT設備對應序號(16埠) IMEI (4) 000000000000000 謝香（2） (8) 000000000000000 黎兆嘉（5） (12) 000000000000000 (16) 000000000000000 吳慶娟（9） 　 (3) 000000000000000 詹佳德（6） (7) 000000000000000 (11) 000000000000000 (15) 000000000000000 李農賢（7） 　 (2) 000000000000000 張秀美（8） (6) 000000000000000 (10) 000000000000000 (14) 000000000000000 　 (1) 000000000000000 張素珠（1） (5) 000000000000000 莊謝金鳳（4） (9) 000000000000000 梁國光（3） (13) 000000000000000 DMT設備對應序號(8埠) IMEI (1) 000000000000000 (2) 000000000000000 (3) 000000000000000 (4) 000000000000000 　 (5) 000000000000000 (6) 000000000000000 (7) 000000000000000 (8) 000000000000000 DMT設備對應序號(4埠) IMEI (1) 000000000000000 (2) 000000000000000 (3) 000000000000000 (4) 000000000000000 附表2之2： 被害人受騙情形一覽表 編號 姓名 詐騙方式及經過 匯款時間 匯款金額 匯入帳戶 搭配之序號 原審主文 本院主文 1 張素珠 於111年1月5日，由詐欺集團成員以0000000000行動電話門號與張素珠受話號碼0000000000聯絡，佯裝其姪子，並以急需用錢周轉為由，向渠借款18萬元，致渠陷於錯誤，而依指示匯款。 111年1月6日14時56分許 180,000 000-0000000000000號之合作金庫銀行帳戶 附表2之1編號1之000000000000000序號 周展宇犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 上訴駁回。 2 謝香 於111年1月12日，由詐欺集團成員以0000000000行動電話門號與謝香受話號碼0000000000聯絡，佯裝其姪子，並以急需用錢周轉為由，向渠借款6萬元，致渠陷於錯誤，而依指示匯款。 111年1月14日09時40分許 60,000 000-0000000000000號之玉山銀行帳戶 附表2之1編號4之000000000000000序號 周展宇犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 上訴駁回。 3 梁國光 於111年1月13日，由詐欺集團成員以0000000000行動電話門號與梁國光受話號碼0000000000聯絡，佯裝其姪子，並以急需用錢周轉為由，向渠借款10萬元，致渠陷於錯誤，而依指示匯款。 111年1月14日10時36分許 180,000 000-000000000000號之中國信託銀行帳戶 附表2之1編號9之000000000000000序號 周展宇犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 上訴駁回。 4 莊謝金鳯 於111年2月23日，由詐欺集團成員以0000000000行動電話門號與莊謝金鳳受話號碼0000000000聯絡，佯裝其友人，並以急需用錢為由，向渠借款10萬1,000元，致渠陷於錯誤，而依指示匯款。 111年2月25日13時53分許 101,000 000-00000000000000號之中華郵政帳戶 附表2之1編號5之000000000000000序號 周展宇犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 上訴駁回。 5 黎兆嘉 於111年3月9日，由詐欺集團成員以0000000000行動電話門號與黎兆嘉受話號碼0000000000聯絡，佯裝其姪子，並以急需用錢為由，向渠借款78萬元，致渠陷於錯誤，而依指示匯款。 111年3月1日12時4分許 780,000 000-000000000000號之中國信託銀行帳戶 附表2之1編號8之000000000000000序號 周展宇犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 上訴駁回。 6 詹佳德 於111年2月28日，由詐欺集團成員以0000000000行動電話門號與詹佳德受話號碼0000000000聯絡，佯裝其姪女，並以急需用錢周轉為由，向渠借款35萬元，致渠陷於錯誤，而依指示匯款。 (1)111年3月2日10時36分許 (2)111年3月2日13時24分許 (3)111年3月4日16時44分許 (1)200,000 (2)50,000 (0)000,000 (0)000-000000000000號之中國信託銀行帳戶 (0)000-000000000000號之中國信託銀行帳戶 (0)000-000000000000號之聯邦銀行帳戶 附表2之1編號3之000000000000000序號 周展宇犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 上訴駁回。 7 李農賢 於111年3月3日，由詐欺集團成員以0000000000行動電話門號與李農賢受話號碼0000000000聯絡，佯裝其友人，並以投資急需用錢周轉為由，向渠借款75萬元，致渠陷於錯誤，而依指示匯款。 (1)111年3月4日12時45分許 (2)111年3月4日14時56分許 (1)200,000 (0)000,000 (0)000-00000000000號之第一銀行帳戶 (0)000-00000000000號之第一銀行帳戶 附表2之1編號15之000000000000000序號 周展宇犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 上訴駁回。 8 張秀美 於111年3月4日，由詐欺集團成員以0000000000行動電話門號與張秀美受話號碼0000000000聯絡，佯裝其大嫂，並以急需用錢周轉為由，向渠借款3萬元，致渠陷於錯誤，而依指示匯款。 111年3月7日14時57分許 30,000 000-000000000000號之華南銀行帳戶 附表2之1編號2之000000000000000序號 周展宇犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 上訴駁回。 9 吳慶娟 於111年3月10日，由詐欺集團成員以0000000000行動電話門號與吳慶娟受話號碼0000000000聯絡，佯裝其同學，並以急需用錢為由，向渠借款30萬元，致渠陷於錯誤，而依指示匯款。 111年3月11日12時許 300,000 000-000000000000號之中國信託銀行帳戶 附表2之1編號16之000000000000000序號 周展宇犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 上訴駁回。 合計受騙金額 2,731,000 　 　 附表3之1：（由柯宏達管領） 搜索扣押筆錄暨目錄表之DMT設備對應序號(附表一)-柯宏達案 IMEI (25) 000000000000000(起訴書誤載為000000000000000) (26) 000000000000000 (27) 000000000000000 (28) 000000000000000 (29) 000000000000000 (30) 000000000000000 陳美緞(6) (31) 000000000000000 (32) 000000000000000 　 (17) 000000000000000 (18) 000000000000000 (19) 000000000000000 (20) 000000000000000 (21) 000000000000000 (22) 000000000000000 (23) 000000000000000 何素珠(10) (24) 000000000000000 　 (9) 000000000000000 (10) 000000000000000 廖武正(2) (11) 000000000000000 (12) 000000000000000 蔡燕惠(7) 陳億欣(8) 陳福村(9) (13) 000000000000000 (14) 000000000000000 (15) 000000000000000 劉麗琴(4) (16) 000000000000000 　 (1) 000000000000000 鄭世豊(11) (2) 000000000000000 (3) 000000000000000 (4) 000000000000000 陳木生(3) (5) 000000000000000 許清舜(1) (6) 000000000000000 (7) 000000000000000 (8) 000000000000000 李惠真(5) 附表3之2： 被害人受騙情形一覽表 編號 姓名 詐騙方式及經過 匯款時間 匯款金額(單位：元) 匯入帳戶 搭配之序號 原審主文 本院主文 1 許清舜 於110年12月10日，由詐欺集團成員以0000000000行動電話門號與許清舜受話號碼0000000000聯絡，佯裝其姪女，並以急需用錢周轉為由，向渠借款46萬元，致渠陷於錯誤，而依指示匯款。 (1)110年12月14日10時許 (2)110年12月14日14時51分許 (1)400,000 (2)60,000 (0)000-000000000000之華南銀行帳戶 (0)000-00000000000000之彰化銀行帳戶 附表3之1編號5之000000000000000序號 柯宏達犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 上訴駁回。 2 廖武正 （未提告） 於110年12月15日(起訴書誤載為16日，業經檢察官於本院更正補充)，由詐欺集團成員以0000000000行動電話門號與廖武正受話號碼0000000000聯絡，佯裝其外甥，並以裝修房屋急需用錢為由，向渠借款10萬元，致渠陷於錯誤，而依指示匯款。 110年12月16日11時許 100,000 000-000000000000之聯邦銀行帳戶 附表3之1編號10之000000000000000序號 柯宏達犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 原判決撤銷，柯宏達犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 3 陳木生 於110年12月22日，由詐欺集團成員以0000000000行動電話門號與陳木生受話號碼0000000000聯絡，佯裝其姪子，並以裝潢急需用錢周轉為由，向渠借款85萬5,000元，致渠陷於錯誤，而依指示匯款。 (1)110年12月23日10時25分許 (2)110年12月24日10時50分許 (1)375,000 (2)480,000 (0)000-00000000000000之中華郵政帳戶 (0)000-0000000000000之玉山銀行帳戶 附表3之1編號4之000000000000000序號 柯宏達犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 上訴駁回。 4 劉麗琴 於110年12月23日，由詐欺集團成員以0000000000行動電話門號與劉麗琴受話號碼0000000000聯絡，佯裝其姪子，並以急需用錢為由，向渠借款10萬元，致渠陷於錯誤，而依指示匯款。 110年12月24日12時4分許 100,000 000-00000000000000之台新銀行帳戶 附表3之1編號15之000000000000000序號 柯宏達犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 上訴駁回。 5 李惠真 於110年12月23日，由詐欺集團成員以0000000000行動電話門號與李惠真受話號碼0000000000聯絡，佯裝其姪子，並以投資生意急需用錢周轉為由，向渠借款30萬元，致渠陷於錯誤，而依指示匯款。 110年12月24日12時54分許 300,000 000-00000000000000之台灣銀行帳戶 附表3之1編號8之000000000000000序號 柯宏達犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 上訴駁回。 6 陳美緞（未提告） 於110年12月26日(起訴書誤載為28日，業經檢察官於本院更正補充)，由詐欺集團成員以0000000000行動電話門號與陳美緞受話號碼0000000000聯絡，佯裝其姪子，並以急需用錢周轉為由，向渠借款16萬元，致渠陷於錯誤，而依指示匯款。 (1)110年12月28日14時37分許 (2)110年12月28日14時40分許 (3)110年12月29日14時00分許 (4)110年12月29日14時00分許 (5)110年12月30日13時10分許 (6)110年12月30日14時01分許 (1)30,000 (2)20,000 (3)30,000 (4)20,000 (5)30,000 (6)30,000 (0)000-000000000000之中國信託銀行帳戶 (0)000-000000000000之中國信託銀行帳戶 (0)000-000000000000之國泰世華銀行帳戶 (0)000-000000000000之國泰世華銀行帳戶 (0)000-000000000000之台灣銀行帳戶 (0)000-000000000000之台灣銀行帳戶 附表3之1編號30之000000000000000序號 柯宏達犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 原判決撤銷，柯宏達犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 7 蔡燕惠 於111年2月23日，由詐欺集團成員以0000000000行動電話門號與蔡燕惠受話號碼0000000000聯絡，佯裝其親戚，並以投資急需用錢周轉為由，向渠借款47萬5,000元，致渠陷於錯誤，而依指示匯款。 (1)111年2月23日11時4分許 (2)111年2月23日14時56分許 (1)475,000 (2)932,000 000-000000000000之國泰世華銀行帳戶 附表3之1編號12之000000000000000序號 柯宏達犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 上訴駁回。 8 陳億欣（未提告） 於111年3月1日，由詐欺集團成員以0000000000行動電話門號與陳億欣之妻林美玉聯絡，佯裝林美玉的弟弟，並以合資急需用錢周轉為由，向渠借款38萬元，致渠陷於錯誤，而通知其夫陳億欣依指示匯款。嗣詐欺集團成員再於翌(2)日與林美玉聯絡要求匯款92萬元，經林美玉告知陳億欣之聯絡電話後，改撥打受話號碼0000000000聯絡陳億欣，因陳億欣察覺有異而未再匯款(起訴書誤載為 「於111年3月1日，由詐欺集團成員以0000000000行動電話門號與陳億欣受話號碼0000000000聯絡，佯裝其妻子的弟弟，並以合資急需用錢周轉為由，向渠借款38萬元，致渠陷於錯誤，而依指示匯款」，業經檢察官於本院更正補充)。 111年3月2日10時10分許 380,000 000-000000000000之國泰世華銀行帳戶 附表3之1編號12之000000000000000序號 柯宏達犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 原判決撤銷，柯宏達犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 9 陳福村 於111年3月3日，由詐欺集團成員以0000000000行動電話門號與陳福村受話號碼00-00000000聯絡，佯裝其外甥，並以公司急需用錢周轉為由，向渠借款144萬8,000元，致渠陷於錯誤，而依指示匯款。 (1)111年3月3日10時57分許 (2)111年3月3日15時44分許 (1)465,000 (2)983,000 (0)000-00000000000000號之台新銀行帳戶 (0)000-00000000000000號之台新銀行帳戶 附表3之1編號12之000000000000000序號 柯宏達犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 原判決撤銷。 柯宏達犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 10 何素珠 於111年3月7日，由詐欺集團成員以0000000000行動電話門號與何素珠受話號碼0000000000聯絡，佯裝其兒子，並以合股投資急需用錢周轉為由，向渠借款18萬元，致渠陷於錯誤，而依指示匯款。 111年3月7日13時許 180,000 000-00000000000000號之中華郵政帳戶 附表3之1編號23之000000000000000序號 柯宏達犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 上訴駁回。 11 鄭世豊 於111年3月8日，由詐欺集團成員以0000000000行動電話門號與鄭世豊受話號碼0000000000聯絡，佯裝其姪子，並以急需用錢為由，向渠借款10萬元，致渠陷於錯誤，而依指示匯款。 111年3月9日10時27分許 100,000 000-000000000000號之中國信託銀行帳戶 附表3之1編號1之000000000000000序號 柯宏達犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 上訴駁回。 合計受騙金額 5,490,000

2024-12-19

TPHM-113-上更一-88-20241219-1

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最高法院

違反藥事法

最高法院刑事判決 113年度台上字第4556號 上 訴 人 KHOO KHIM WEI（丘沁偉） 上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院中華民國113 年7月23日第二審判決（113年度上訴字第1584號，起訴案號：臺 灣士林地方檢察署112年度偵字第2093號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決撤銷第一審之無罪判決，變更起訴法條，改判論 處上訴人KHOO KHIM WEI（丘沁偉）犯轉讓禁藥罪刑及宣告 沒收。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。 三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決綜 合判斷上訴人於原審之自白、證人即受讓甲基安非他命之陳 博展之證述、卷附第一審勘驗上訴人與陳博展之對話錄音光 碟筆錄及陳博展之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用 藥物檢驗報告等相關證據資料，認定上訴人確有本件轉讓禁 藥犯行。並敘明：上訴人之任意性自白如何與事實相符，為 可採信。陳博展應知上訴人交付之物為毒品，上訴人係犯藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪等由甚詳。所為論列說明， 與卷證資料悉相符合，亦不違背經驗、論理法則。 四、上訴意旨以：上訴人出生之年應為民國79年。又原判決事實 記載陳博展接獲通訊軟體LINE暱稱「MICH」之人私訊，為促 使其出面處理訴訟糾紛而同意見面一節，與事實不符。另由 陳博展與證人楊澤祖之通訊軟體對話紀錄，可知陳博展與楊 澤祖設局陷害上訴人，致其受騙為違法行為，其無主動犯意 ，請依「毒樹果理論」，宣告其無罪。再者，陳博展與楊澤 祖涉犯誣告、恐嚇取財及強制罪，卻未見檢調偵辦。又警方 於其聲請提審時，以密錄器錄影畫面翻拍照片取代錄影影片 ，作為逮捕其之證據。且當日係由楊澤祖帶員警至現場，員 警只逮捕上訴人，任由陳博展離開。警方辧案有嚴重瑕疵， 致查獲過程真相未明，原審未予釐清，有所違誤等語。 五、惟查：原判決當事人欄關於上訴人出生之年「89年」之記載 ，顯係「79年」之誤寫，不影響當事人同一性之認定及判決 之本旨，屬得更正之事項，上訴意旨執此指摘，難認係適法 之第三審上訴理由。又英美法制所謂毒樹果實理論，乃指先 前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據， 即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證 據能力。上訴人以其受騙為違法行為，主張其應依毒樹果實 理論宣告無罪，容有誤會。其餘所述，核係對原審採證、認 事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，依憑 己意指為違法，或為事實之爭辯，俱非適法上訴第三審之理 由。 六、依上所述，本件上訴違背法令上之程式，應予駁回。又本院 既從程序上駁回上訴人之上訴，其請求宣告緩刑，自無從審 酌，併予說明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 12 月 11 日 刑事第五庭審判長法　官 李英勇 法　官 鄧振球 法　官 林庚棟 法　官 林怡秀 法　官 楊智勝 本件正本證明與原本無異 書記官 林修弘 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日

2024-12-11

TPSM-113-台上-4556-20241211-1

抗
臺灣高等法院

聲明異議

臺灣高等法院刑事裁定 　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 113年度抗字第2519號 抗 告 人 劉文明 上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國11 3年9月4日所為之裁定（113年度聲字第1992號），提起抗告，本 院裁定如下： 　　主　文 抗告駁回。 　　理　由 一、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當 者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條 定有明文。所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官就 執行之指揮違法，及執行方法不當等情形而言，即受刑人聲 明異議之客體，應以檢察官執行之指揮為限。倘受刑人並非 針對檢察官執行之指揮認有不當，其所為聲明異議於程序上 已難謂適法，法院自應以裁定駁回其異議。 二、本件抗告人劉文明前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以10 5年度易字第825號判處有期徒刑2年6月，復經本院以109 年 度上易字第1866號判決駁回確定，合先敘明。抗告人以上開 詐欺案件之承辦檢察官違法偵查，抑或與承辦法官均涉有枉 法裁判等罪嫌，向臺灣臺北地方檢察署提出陳情，經該署於 民國113年8月13日以北檢力愛113陳103字第1139080452號函 覆：查無不法或違失情事，業經簽准結案等情。則該函文既 非檢察官執行之指揮，依上開說明，抗告人自無循聲明異議 途徑以為救濟之餘地，本件原裁定因而駁回本件聲明異議， 經核於法並無違誤。抗告意旨並未具體表明原裁定有何違法 情形，仍執前述承辦檢察官違法偵查、涉嫌犯罪等實體上之 爭執，漫事指摘原裁定違法、不當，難認為有理由，應予駁 回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張江澤 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭惠玲 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖建傑 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃翊庭 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日

2024-12-05

TPHM-113-抗-2519-20241205-1

上訴
臺灣高等法院

洗錢防制法等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3328號 上 訴 人 即 被 告 高靖琇 選任辯護人 楊嘉馹律師 （法扶律師） 上列上訴人即被告因違反洗錢防制法等案件，不服臺灣臺北地方 法院112年度訴字第1621號，中華民國113年5月14日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第12923、13702 、14553號、16109號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於刑之部分撤銷。 上開撤銷部分，高靖琇處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹萬元 ，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折 算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，且於本判決確定之日 起壹年內，完成法治教育課程貳場次。 　　理　由 一、本院審理之範圍 　㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。本案僅上訴人即被告高靖琇（下稱被告） 提起上訴，檢察官並未上訴，被告及其辯護人於本院審理時 明示僅就原判決科刑部分提起上訴，對於原審認定之犯罪事 實、罪名不上訴等語（本院卷第136、141頁），是依刑事訴 訟法第348條第3項規定，本案上訴效力僅及於原判決關於刑 之部分，其他關於犯罪事實、罪名部分，自非被告上訴範圍 ，而不在本院審理範圍，惟本院就科刑審理之依據，均引用 原判決之事實、證據及理由，合先敘明。 　㈡被告經原審認定之犯罪事實、所犯法條部分，固均非本院審 理範圍。惟本案既屬有罪判決，且科刑係以犯罪事實及論罪 等為據，故本院就科刑部分之認定，係以原判決認定之犯罪 事實、所犯法條為依據。至於被告經原審認定所犯幫助洗錢 罪部分，雖因洗錢防制法於民國113年7月31日經修正公布， 自同年8月2日起施行，將修正前第14條之條次變更為修正後 第19條，新法復就洗錢之財物或財產上利益是否達新臺幣（ 下同）1億元以上，區分不同刑度；然因新舊法對於洗錢行 為均設有處罰規定，且原判決有關罪名之認定，非在本院審 理範圍，則本院自無庸就被告所犯罪名部分之新舊法進行比 較，附此敘明（至洗錢防制法有關自白減刑規定部分，因屬 本院審理範圍，此部分之新舊法比較適用，詳後述）。 二、被告上訴意旨略以：被告承認犯罪，並於原審與被害人均達 成和解，且具低收入戶資格，被告目前為單親家庭，育有年 幼之未成年子女1名，請求依刑法第59條規定從輕量刑，並 給予緩刑等語。 三、本案刑之減輕事由　　 　㈠洗錢防制法有關自白減刑之新舊法比較 　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件被告行為後，洗錢防制法於112年6 月14日修正公布第16條規定，自同年月16日起生效施行；復 於113年7月31日經修正公布變更條次為第23條，自同年8月2 日起生效施行。行為時法（即112年6月14日修正前洗錢防制 法第16條第2項）規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自 白者，減輕其刑。」中間時法（即112年6月14日修正後第16 條第2項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均 自白者，減輕其刑。」裁判時法（即113年7月31日修正後第 23條3項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均 自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑 ；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財 物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑』。」因依行為時規定，行為人僅需在偵查「或」審判中 自白者，即得減輕其刑；惟依中間時規定及裁判時規定，行 為人均須於偵查「及歷次」審判中均自白，裁判時法復增訂 如有所得並自動繳交全部所得財物者，始符減刑規定。經比 較之結果，中間時及裁判時之規定未較有利於行為人。依刑 法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即112年6月14日 修正前洗錢防制法第16條第2項規定。 　㈡刑之減輕事由 　⒈被告幫助他人犯洗錢罪，衡諸犯罪情節，依刑法第30條第2項 規定減輕其刑。　 　⒉被告於本院審理時坦承幫助洗錢犯行（本院卷第136、141頁 ），應依112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定 減輕其刑，並依法遞減之。　 　⒊又被告及辯護人於原審審理時供陳：本案已與所有告訴人達 成和解等語（見原審審訴字卷第232頁），且有原審被告與 告訴人張鈺欣、邱俊賢、李孟融及林廷彥等人（下稱告訴人 4人）和解筆錄在卷可稽（見原審審訴字卷第65、250-1、25 1、254-1頁），足悉被告與本案告訴人4人係於原審判決前 已達成和解等情無誤，就此，應屬業經原審判決量刑時所考 量之一般情狀。且被告及辯護人所稱家庭經濟狀況等節，僅 須就所犯罪名於法定刑度內，依刑法第57條規定予以審酌即 可。爰此，本案並無法重情輕，判處法定最低刑度猶嫌過重 之憾，認無刑法第59條規定之適用。　 四、撤銷改判之理由 　　原審認被告犯罪事證明確而予科刑，固非無見。惟被告上訴 後，已於本院審理時自白幫助洗錢犯行，合於112年6月14日 修正前洗錢防制法第16條第2項減刑規定之要件，已如前述 ，原審未及審酌上情，致未依上開規定減輕其刑，容有未恰 。是被告上訴請求從輕量刑，為有理由，應由本院將原判決 科刑部分予以撤銷改判。至被告上訴請求從輕量刑及所提事 證部分，自應由本院重新審酌量定。 五、量刑 　㈠新舊法律變更之選擇適用，關於拘役或有期徒刑易科罰金、 罰金易服勞役、拘役或罰以易以訓誡，數罪併罰定應執行刑 及緩刑等執行事項，均適用最有利於行為人之規定，而不在 所謂法律整體適用原則內（院解字第3119號解釋；最高法院 29年上字第525、1329號判決先例、95年度第8次刑事庭會議 決議）。基此，所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑 而言，並不包括易刑處分在內（最高法院96年度台上字第27 90號、97年度台上字第2545號判決意旨參照），亦即易刑處 分、緩刑、保安處分等，則均採與罪刑為割裂比較而分別適 用有利益之條文（最高法院108年度台上字第337號判決意旨 參照）。又關於罪名是否要建立得易科罰金制度，為立法政 策之選擇，一旦建置易科罰金制度，就得易科罰金相關法定 刑之設計，自應尊重立法者之形成自由，且不得違反刑法第 2條第1項但書規定之從舊從輕原則，而剝奪得易科罰金之機 會。而113年7月31日修正公布、同年8月2日生效施行之洗錢 防制法第2條已修正洗錢行為之定義，有該條各款所列洗錢 行為，其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，同法第19 條第1項後段規定之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑， 併科5千萬元以下罰金」，而修正前同法第14條第1項之法定 刑則為「7年以下有期徒刑，併科5百萬元以下罰金」。此次 修法緣由，依立法修正說明乃因修正前洗錢防制法第14條第 1項規定，並未區分犯行情節重大與否，以較大之刑度裁量 空間，一體規範所有洗錢行為，交由法院依個案情節量處適 當刑度，鑒於洗錢行為，除侵害人民財產法益外，並影響合 法資本市場及阻撓偵查，且洗錢犯罪，行為人犯罪所得愈高 ，對金融秩序之危害通常愈大，基於罪刑相當原則，以洗錢 之財物或財產上利益是否達1億元以上作為情節輕重之標準 ，區分不同刑度，為層級化規範而修正之。並就立法目的言 ，賦予犯罪情節輕微或不慎觸法之人如受有期徒刑6月以下 宣告者，有得易科罰金機會。依刑法第41條第1項規定，如 被告所犯之罪符合易科罰金之法定形式標準，以准予易科為 原則，在受刑人完納罰金後，依同法第44條規定視為自由刑 已執行完畢，再依第41條第2項規定，受6個月以下自由刑之 宣告者，若是得易科罰金卻未聲請，得以提供社會勞動6小 時折算1日。而依易科罰金之修法趨勢，立法者希望減少監 禁犯罪行為人，提升非設施性處遇之比例，故放寬易科罰金 、增加易服社會勞動等情。因此法院如宣告符合易科罰金要 件之徒刑，即是在綜合一切個案犯罪情狀之考量後，認為以 宣告得易科之短期自由刑為當。故易科罰金制度乃將原屬自 由刑之刑期，在符合法定要件下，更易為罰金刑之執行，旨 在防止短期自由刑之流弊，並藉以緩和自由刑之嚴厲性。然 因法定刑比較雖新法有利，但於加入修正前洗錢防制法第14 條第3項宣告刑限制之處斷刑整體比較，而依行為時較有利 之舊法處斷刑範圍內宣告6月以下有期徒刑時，仍得依行為 後較有利上訴人之新法之法定刑易科罰金，以契合刑法第2 條第1項從舊從輕原則及洗錢防制法已為層級化規範區分法 定刑之修法精神（最高法院113年度台上字第2742號判決意 旨參照）。 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告將其所申辦之系爭帳戶 資料提供予他人使用，以此方式幫助取得帳戶之人從事詐欺 取財及洗錢之犯行，危害財產交易安全與社會經濟秩序，被 告所為實屬不該。惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的， 仍需審酌：⑴本件告訴人4人所受損害程度非鉅，且被告與告 訴人4人均已於原審達成和解，並均給付賠償金額，法益侵 害已部分回復，結果不法程度較低；⑵被告提供系爭帳戶之 行為態樣，並未具巧妙、反覆或模仿等惡質性，行為不法程 度亦較低；⑶被告之犯罪動機、目的及所違反之義務與一般 行為人之動機、目的及所違反之義務程度無異，均係製造犯 罪金流斷點、掩飾或隱匿特定犯罪所得之來源及去向，增加 偵查機關查緝難度；⑷復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌 一般預防及復歸社會之特別預防因素，被告至本院審判程序 時始承認犯行，且其於本院準備、審理期間均未有任何妨害 法庭秩序之情事，是其態度尚可之情形明確；並兼衡被告於 偵訊及本院準備程序自陳：其所受教育程度為五專護理科肄 業，目前在藥局工作，尚有1名年約4歲之未成年子女須其扶 養等語（見偵字14553卷第96至97頁；本院卷第118頁）及卷 附113年度低收入戶及中低收入戶資格審查結果通知書（見 本院卷第147頁）所示之家庭經濟生活狀況，及考量本件偵 查機關並無違法偵查之情形等一切情狀，基於規範責任論之 非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如主文第2項 所示之刑，並就徒刑如易科罰金及併科罰金如易服勞役部分 ，均諭知如主文第2項所示之折算標準，以資警惕、切勿再 犯。 六、緩刑宣告部分 　　被告現年26歲，其前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告者，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第43頁 ）。而被告於本院審理程序終能坦承犯行，且已積極與告訴 人4人達成和解並已履行給付（見本院卷第151頁），本院因 認被告經此次偵審程序後，當已有所警惕而無再犯之虞，同 時考量緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，藉由 緩刑附負擔以及違反緩刑規定將入監執行之方式，給予某種 心理上的強制作用，來達到重新社會化之人格自我再製之機 能，本院審酌上情，認宣告如主文所示之刑，以暫不執行為 當，併予宣告緩刑2年，以啟自新。另為促使被告日後重視 法律規範秩序，本院認應課予被告一定條件之緩刑負擔，令 其能從中深切記取教訓以警惕自省，以資作為自身經驗之銘 刻，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應於緩刑期間 即自判決確定之日起1年內，接受法治教育課程2場次，並依 刑法第93條第1項第2款規定，宣告於緩刑期間付保護管束。 七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為判 決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官侯靜雯提起公訴，檢察官王碧霞、劉俊良、李安蕣 到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5　　日 　　　　　　　　　刑事第二十一庭審判長法　官　謝靜慧　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　汪怡君　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳志強　 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉晏瑄 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　6 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第30條 （幫助犯及其處罰） 幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者， 亦同。 幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 修正前洗錢防制法第14條 有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺 幣五百萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

2024-12-05

TPHM-113-上訴-3328-20241205-1

上易
臺灣高等法院臺南分院

侵權行為損害賠償

臺灣高等法院臺南分院民事判決 113年度上易字第199號 上 訴 人 文詩嘉 訴訟代理人 李翰承律師 被上訴人 吳毅軒 訴訟代理人 陳進長律師 被上訴人 丁芳婷 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國 113年4月11日臺灣臺南地方法院112年度訴字第2015號第一審判 決提起上訴，本院於113年11月13日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人吳毅軒、丁芳婷應連帶給付上訴人新臺 幣參拾萬元，及分別自民國113年1月3日、民國113年1月4日起， 均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔十分之三，餘由上訴 人負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 　　被上訴人丁芳婷經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：伊與被上訴人吳毅軒（下稱其名）於民國111 年4月1日結婚，婚後育有1名未成年子女（同年0月00日生） ，嗣於112年12月19日兩願離婚。伊於婚姻關係存續中，發 現吳毅軒之手機內通訊軟體LINE中，有原證2之LINE對話截 圖（下稱系爭截圖）所示吳毅軒與被上訴人丁芳婷（下稱其 名）間通話、傳送露骨情話及私密照等內容，遂翻拍取證， 丁芳婷明知吳毅軒為已婚之人，2人仍為踰越一般正常男女 相處分際之不當交往，已非社會一般通念所能忍受範圍，足 已破壞伊與吳毅軒間夫妻共同生活之圓滿、安全及幸福，而 侵害伊基於配偶關係所生法律上權益，且情節重大，致伊精 神上受有極大痛苦，甚至必須求助於精神科醫師，且經診斷 患有適應障礙症。爰依民法第184條第1項前段、後段、第18 5條第1項前段、第195條第1項、第3項規定，請求被上訴人 應連帶給付伊精神慰撫金新臺幣（下同）100萬元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息，並願供擔保請准宣告假執行（原審為上訴人全部 敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人100萬元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息。 二、被上訴人則以： 　㈠吳毅軒部分：被上訴人2人約於5至6年前認識，約於2年前即 未再連絡，伊否認有與丁芳婷為不當交往，且否認上訴人所 提出系爭截圖之形式上真正，該截圖之對話背景圖片之人雖 為上訴人，但任何人均能任意設置背景圖片，不能證明此為 伊手機內之LINE對話內容，且系爭截圖中女子裸露照片2張 之人並非丁芳婷，從對話內容中亦無法證明與暱稱「PY潘婷 」（下稱「PY潘婷」）對話之人為伊。縱認伊為系爭截圖中 對話之人，該畫面亦應存於伊手機內，而伊手機設有密碼， 上訴人顯係以侵害伊隱私權之不正當方式取得系爭截圖，依 通姦罪除罪化前最重法定刑為1年，刑法第318條之1妨害秘 密罪最重法定刑為2年，後者保護之法益顯然較重，故系爭 截圖應無證據能力。再依司法院大法官釋字第791號解釋已 宣告通姦罪之規定違憲而自109年5月29日起失效，我國憲法 不再強調婚姻之制度性保障，轉為重視婚姻關係中配偶雙方 平等、自主之個人（性）自主決定權，配偶彼此間為相互獨 立自主之個體，不因婚姻關係所負之忠誠義務而有支配他方 意志或自主決定之特定權利，自不應承認配偶權。且民法第 195條第3項對身分法益之侵害，係指加害人對於該身分關係 存否為剝奪，且情節重大，係保護身分法益之客觀存在而非 保護其內在品質，即婚姻是否圓滿幸福不在保護之列。上訴 人請求伊負侵權行為損害賠償責任，即屬無據。如認伊應負 損害賠償責任，依雙方之經濟能力、社經地位，上訴人所請 求之金額亦屬過高而應予酌減等語，資為抗辯。並答辯聲明 ：上訴駁回。 　㈡丁芳婷未於本院到庭，據其於原審陳述則以：伊與吳毅軒之 前是男女朋友，交往時間為107年至110年，因為分分合合， 不知道幾月分手。系爭截圖第4頁最左側畫面中女子照片2張 是伊本人，但系爭截圖中對話之「潘婷」並非伊，當時伊電 腦給別人使用，不知道係何人使用，伊有被盜用，「潘婷」 是伊在LINE對話之ID，但非伊本人所使用，伊在FB之小名是 「潘婷」，但在LINE對話紀錄使用之名稱是「芳婷」，並未 用過「潘婷」這個名字等語，資為抗辯。　 三、兩造不爭執事項（丁芳婷就下列事項已於相當時期受合法通 知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民 事訴訟法第280條第3項、第1項規定，應視同自認）： 　㈠上訴人與被上訴人吳毅軒於111年4月1日結婚，2人婚後育有1 名未成年子女（000年0月00日生），嗣於112年12月19日兩 願離婚（原審補卷第21頁）。 　㈡原證2之系爭截圖（原審補卷第23至33頁），其中原審補卷第 29頁最左側截圖中2張照片中之人為丁芳婷本人（原審訴卷 第48頁）【吳毅軒於113年8月20日準備程序不爭執，於113 年8月30日陳報狀爭執此部分並主張撤銷自認，惟上訴人不 同意其撤銷自認，且吳毅軒亦未能證明上開自認與事實不符 ，依民事訴訟法第279條第3項規定，不生撤銷自認之效力】 。 　㈢上訴人於112年3月21日、同年月28日因適應障礙症至國立成 功大學醫學院附設醫院精神科就診（原審補卷第35頁）。 四、本院之判斷： 　㈠依兩造不爭執事項㈠所示，上訴人與吳毅軒於111年4月1日結 婚，婚後於同年0月00日育有1名未成年子女，嗣於112年12 月19日兩願離婚。上訴人主張其於婚姻關係存續中，發現吳 毅軒之手機內LINE中被上訴人2人之視訊情形、對話內容及 所傳送私密照，遂翻拍取得系爭截圖乙情；吳毅軒則否認系 爭截圖之形式上真正，及其為該截圖中與「PY潘婷」對話之 人；丁芳婷亦否認其為該截圖中對話之「PY潘婷」。經查： 　⒈關於上訴人取得系爭截圖之過程，據其到庭陳稱：其與吳毅 軒結婚後到111年7月5日，吳毅軒手機LINE的背景圖片都是 設定其照片，且2人互相知悉對方手機密碼，其平常就會看 吳毅軒手機，後來吳毅軒藉口職業關係不讓其看手機，其覺 得有異狀去查看吳毅軒手機，就發現這些對話紀錄，一開始 發現時，其是在懷孕中快生產時，差不多111年5月6日至同 年6月10日之間，其知道和吳毅軒對話的人是他的前女友， 當時大概知道是叫「丁潘婷」，過幾天有跟吳毅軒說，吳毅 軒覺得只是跟對方互相分享A片內容那種感覺而已，不是什 麼事情，之後其在111年7月5日再查看吳毅軒手機又發現同 年6月13日的內容，就把全部紀錄截圖，那天之後吳毅軒就 把密碼改掉，其就無法再看吳毅軒的手機等語（本院卷第12 2至125頁）。而吳毅軒亦不爭執系爭截圖之背景圖片之人確 為上訴人（本院卷第109頁）。 　⒉依兩造不爭執事項㈡所示，系爭截圖其中原審補卷第29頁最左 側截圖中2張照片中之人為丁芳婷本人。觀之上開照片係女 子身著薄紗並裸露下體之照片，於一般人而言，極為私密， 倘非丁芳婷本人之照片，其自不可能於原審中到庭承認其為 上開照片中之人，是吳毅軒空言否認丁芳婷為上開照片中之 人，顯非可採。再依系爭截圖為持有該LINE帳號之男子與「 PY潘婷」之女子間，自111年2月11日起至同年6月13日止之 對話紀錄；而丁芳婷並不否認其為吳毅軒前女朋友，並稱2 人交往時間至110年某月，且丁芳婷亦自承其在LINE之ID及F B名稱均為「潘婷」，可見丁芳婷確與吳毅軒關係匪淺，及 其曾在通訊軟體使用與其本名音似之「潘婷」之名稱，參以 系爭截圖之對話紀錄中「PY潘婷」先稱「有很想直接從後面 衝撞我嗎」，再傳送丁芳婷本人裸露下體之照片予與其對話 之男子（原審補卷第29頁），顯係由丁芳婷傳送本人之照片 予該男子，則系爭截圖中對話之「PY潘婷」應為丁芳婷無誤 。丁芳婷雖辯稱：當時伊電腦給別人使用，不知道係何人使 用，伊有被盜用等語，但對於電腦遭盜用乙事則未提出任何 證明，其憑空所辯顯非事實，尚不足採信。 　⒊復觀之系爭截圖中111年6月13日對話紀錄，持有該LINE帳號 之男子稱：「小老虎睡著了」；「PY潘婷」問：「你老婆知 道我是誰吧」；該男子回：「嗯啊」；「PY潘婷」問：「他 不會怎樣」；該男子回：「我偷回」；「PY潘婷」問：「他 會吃醋吧」、「畢竟我比較騷」；該男子回：「白癡喔」、 「小老虎超瘦的」、「出院時才2420」、「出生2510」，對 照上訴人與吳毅軒所生長子為000年0月00日出生，有上訴人 戶籍謄本在卷可查（原審補卷第21頁），亦足證上開對話中 該男子所稱剛出生及出院之「小老虎」即上訴人與吳毅軒之 長子，且上開對話確為吳毅軒背著甫生產後之上訴人而與丁 芳婷聯繫。 　⒋綜合上開各情相互勾稽，足認系爭截圖確為上訴人自吳毅軒 之手機中LINE翻拍取證之被上訴人2人之對話紀錄無誤。 　㈡觀之系爭截圖，在上訴人與吳毅軒婚後，被上訴人2人有下列 聯繫內容： 　⒈於111年4月25日晚間8時11分，被上訴人2人討論私密處除毛 ，丁芳婷詢問「真的很乾淨嗎」，吳毅軒即傳送其裸露下體 之照片予丁芳婷，丁芳婷再稱「那你來幫我刮」，吳毅軒詢 問「啊妳老公勒」，丁芳婷回稱「你啊」，於9時27分起丁 芳婷再表示「來啊出來啊」、「怕你暈船」、「你沒開包喔 」、「你看這個」、「打炮」、「抱歉太騷了」，於10時18 分起再傳送「有很想直接後面衝撞我嗎」及其身著薄紗、裸 露下體之照片予吳毅軒，並稱「想回味被我吃雞雞嗎」、「 在那邊抽蓄～」、「想穴穴了嗎」、「想要了嗎」，吳毅軒 則回以「想」。 　⒉於同年4月28日凌晨0時28分，丁芳婷傳送「我明天跟我老公 再一起你不要密我唷～～要乖乖的想我」。 　⒊於同年5月6日上午10時20分，丁芳婷傳送「西羅殿2點過後再 來」，吳毅軒詢問「想不想見面」，丁芳婷回覆「還好」， 吳毅軒再回「那算了」。 　⒋於同年6月13日晚間11時53分，丁芳婷詢問吳毅軒「你老婆知 道我是誰吧」、「他不會怎樣？」、「他會吃醋吧」、「畢 竟我比較騷～」。 　⒌依上開聯繫內容，可認丁芳婷係明知吳毅軒為有配偶之人， 被上訴人2人仍為如同男女朋友間親密、互相挑逗、性邀約 之對話，並互傳裸露下體之照片予對方觀看，依一般社會通 念，自已逾越正常男女交往應有之分際。吳毅軒否認有與丁 芳婷為不當交往，及丁芳婷抗辯2人已經分手，均非可採。 　㈢吳毅軒復抗辯系爭截圖係侵害其隱私權而取得，不得作為本 件證據使用乙節。惟查： 　⒈按違法取得證據之可利用性，在刑事訴訟程序固採證據排除 法則，主要目的在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法， 其理論基礎，在於憲法上正當法律程序之實踐，使人民免於 遭受國家機關非法偵查之侵害，防止政府濫權，藉以保障人 民之基本權。然民事訴訟程序之主要目的在於解決紛爭，維 持私法秩序之和平及確認並實現當事人間實體上之權利義務 。故民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟法並 未如刑事訴訟法對證據能力設有規定，就違法收集之證據， 在民事訴訟法上究竟有無證據能力，尚乏明文規範，自應權 衡民事訴訟之目的及上述法理，從發現真實與促進訴訟之必 要性、違法取得證據所侵害法益之輕重，及防止誘發違法收 集證據之利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概否認其 證據能力。苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集之證據 ，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著 違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨 在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始足 當之，並應受諸如誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預 防理論等法理制約。 　⒉查上訴人在與吳毅軒之婚姻關係存續中，未經吳毅軒之同意 而擅自以其知悉之吳毅軒手機密碼，開啟吳毅軒手機內LINE ，觀看被上訴人2人間之對話紀錄，並翻拍取得系爭截圖。 本院審酌在破壞婚姻事件中，被害人基於配偶身分法益之法 律上權益，與被指破壞婚姻者之隱私權間恆有衝突。衡諸社 會現實情況，妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱秘方式 行之，並因隱私權、住居權受保護之故，被害人舉證極其不 易。基此前提，不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生 衝突時，兩者間應為一定程度之調整，並應容許一定程度之 不貞蒐證權，是該項隱私權，在夫妻應互負忠誠義務之前提 下，即應有所退讓，否則該忠誠義務不免淪為口號。以本件 情形而言，上訴人與吳毅軒原為夫妻關係，具有極其密切之 親誼，夫妻間就手機內容等資料之隱私期待，與一般第三人 之隱私權本不可等同視之。而上訴人於吳毅軒之手機內發現 有與其他女性不當來往之傳訊內容，基於蒐證之主觀意圖， 為證明吳毅軒確有為違反婚姻義務之行為，而採取翻拍手機 畫面之方式取得系爭截圖作為證據，並非以駭客軟體長期監 控他人通訊軟體內容，主觀惡性尚屬輕微，亦未以強暴、脅 迫之方式取得，侵害手段之嚴重性較低。復審酌該等對話內 容為電磁紀錄，若未即時保全，恐遭吳毅軒隨時刪除，上訴 人日後將難以取得，致其原可主張之基於配偶關係所生法律 上權益將無法實現。依上所述，上訴人未經吳毅軒同意而查 看、翻拍前開對話紀錄，並取得系爭截圖之證據，雖有害於 被上訴人2人之隱私權而屬違法取證，然審酌上訴人侵害行 為之態樣非重，及其關於不貞蒐證權現實存在之困難，暨被 上訴人2人之隱私權於上訴人基於配偶關係之身分法益受侵 害之情形下應適度退縮，本於法益權衡，應認為系爭截圖之 證據仍得限縮於本件訴訟事件中予以使用。 　㈣按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人 共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不法侵 害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或 不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之 損害，亦得請求賠償相當之金額。前二項規定，於不法侵害 他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大 者，準用之，民法第184條第1項、第185條第1項前段、第19 5條第1項、第3項分別定有明文。次按婚姻以夫妻之共同生 活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿及幸福 ，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福 之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務， 如果配偶之一方為不誠實之行動，破壞共同生活之平和安定 及幸福者，則為違背婚姻契約之義務，而侵害他人權益。又 第三人明知對方為他人之配偶卻故與之交往，其互動方式已 逾社會一般通念所能容忍之範圍，達於破壞他人婚姻共同生 活之圓滿安全及幸福之程度，即屬侵害婚姻關係存續中之他 方配偶基於配偶關係之身分法益，而屬情節重大。茍配偶因 此受精神上痛苦，自得請求賠償。再婚姻乃男女雙方以終身 共同生活為目的而締結之身分契約，夫妻之一方對於婚姻關 係之完整享有人格利益，故於婚姻關係中，當事人間互負有 貞操、互守誠信及維持圓滿之權利與義務，此種利益即民法 第195條第3項所稱之「基於配偶關係之身分法益」，此與刑 法通姦罪予以除罪化，不再以罪刑相繩，當屬二事。查丁芳 婷明知吳毅軒為有配偶之人，被上訴人2人竟於上訴人懷孕 至生產後不久期間，有系爭截圖所示如同男女朋友間親密、 互相挑逗、性邀約之對話內容並互傳裸露下體之照片予對方 觀看，依一般社會通念，顯已逾越正常男女交往應有之分際 ，而侵害上訴人婚姻及家庭生活之圓滿安全及幸福，自屬共 同侵害上訴人於婚姻關係存續中基於配偶關係之身分法益， 且情節重大，又依兩造不爭執事項㈢所示，上訴人在事發後 曾於112年3月21日、同年月28日因適應障礙症至精神科就診 ，之後並於同年12月19日與吳毅軒離婚，足認被上訴人2人 上開共同侵權行為，對上訴人所造成之精神上痛苦非輕，上 訴人自得依前揭規定，請求被上訴人2人連帶賠償其精神上 之損害。 　㈤按不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上損害，請求 加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定， 應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人所受精神上痛 苦之程度、雙方之身分、地位、經濟狀況及其他各種情形， 以核定相當之數額。而身分法益與人格法益同屬非財產法益 ，依同一理由，上開有關人格法益受侵害而酌定慰撫金之標 準，自得為本件衡量身分法益受侵害所生損害賠償金額之參 考。查上訴人與吳毅軒於111年4月1日結婚，於同年0月00日 育有1子，嗣因本件侵權行為之發生，2人已於112年12月19 日離婚，被上訴人2人於上訴人懷孕至生產後不久期間，以 前開方式破壞上訴人婚姻生活之圓滿安全及幸福，並致上訴 人因適應障礙症至精神科就診，造成上訴人精神上之痛苦非 輕，並審酌上訴人與吳毅軒均為高職畢業，上訴人現從事公 司行政工作，月薪約28,000元，吳毅軒目前職業為送貨員， 月收入約3萬元（本院卷第109、126至127頁），丁芳婷並未 陳報其學經歷資料，再參以本院所調取之稅務資訊連結作業 查詢結果所示之兩造財產、所得狀況（本院卷第81至105頁 ）等一切情狀，認上訴人請求被上訴人連帶賠償精神慰撫金 以30萬元為適當，逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。 五、綜上所述，上訴人依共同侵權行為之法律關係，請求被上訴 人2人連帶給付30萬元，及均自起訴狀繕本送達（原審訴卷 第33、35頁）之翌日起，即吳毅軒、丁芳婷分別自113年1月 3日、同年1月4日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計 算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之 請求，則屬無據，不應准許。從而，原審就上開應予准許部 分駁回上訴人之請求及假執行之聲請，自有未洽，上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不 應准許部分，原審為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請 ，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提 舉證資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果 ，爰不逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項 、第79條、第85條第2項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　民事第五庭　　審判長法　官　張季芬 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝濰仲 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王雅苑 上為正本係照原本作成。　　　　　　　　　　　　　　 不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　翁心欣

2024-12-04

TNHV-113-上易-199-20241204-1

上訴
臺灣高等法院

妨害風化

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4365號 上 訴 人 即 被 告 阮雅琳 居臺北市○○區○○○路○段000號00樓 之0 選任辯護人 鄭凱鴻律師 楊定諺律師 上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣士林地方法院112 年度訴字第537號，中華民國113年5月30日第一審判決(起訴案號 ：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第12716號)，提起上訴，本 院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、阮雅琳為址設臺北市○○區○○路00號「00號養生館」之負責人 (下稱本案養生館)，竟基於意圖使女子與他人為猥褻之行為 ，而容留以營利之犯意，於民國111年5月11日13時31分許至 15時20分許，分別容留阮郁旋、阮氏懷(下合稱本案小姐)， 為來店之男客陳享亮、游宗穎(下合稱本案男客)在本案養生 館包廂內，從事按摩生殖器或以手撫弄男客生殖器至射精為 止(即半套性交易服務，俗稱半套、打手槍)等猥褻行為，且 由本案小姐分別向本案男客各收取新臺幣(下同)1800元後， 由本案小姐分別取走其中500元，再各將其餘1300元放置在 本案養生館櫃檯內以繳付予阮雅琳，並由阮雅琳及本案小姐 分別各分得650元。 二、案經臺北市政府警察局內湖分局(下稱內湖分局)報告臺灣士 林地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力： 一、原審法院核發之111年聲搜字第337號搜索票、內湖分局港墘 派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據各1份、扣押 物品清單2份、扣押物品照片2張、現場監視器畫面截圖照片 36張、現場蒐證照片6張，及扣案物等證據，均有證據能力 ： 　㈠本案經原審法院核發之111年聲搜字第337號搜索票載明有效 期間為111年5月8日9時起至111年5月14日24時止，受搜索人 為上訴人即被告阮雅琳(下稱被告)，搜索範圍包括： 　　①處所：臺北市○○區○○路00號（第00號養生按摩館【即本案 養生館】）含地下室。 　　②物件：帳冊、監視器、保險套、潤滑液。 　　③電磁紀錄：被告及在場工作人員之手機、電腦、監視器等 電磁紀錄（見臺灣士林地方檢察署111年度偵字第12716號 卷【下稱偵卷】第87頁）。 　　執行搜索之警員於111年5月11日16時10分許，持上開搜索票 至上址執行搜索，進而在本案養生館內扣得帳冊1本、現金4 ,900元、監視器1組，被告在搜索扣押筆錄「受執行人」欄 位有簽名及按捺指印，阮氏懷、阮郁旋等人在搜索扣押筆錄 「在場人」欄位均有簽名等情，有臺北市政府警察局內湖分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份附 卷可憑(見偵卷第89至95頁)。自形式上觀之，上開警員執行 搜索之時間、處所、物件，均未逾前開法院上述搜索票之限 制，合於「要式搜索」之要件及程序，先予敘明。 　㈡辯護人雖辯稱原審核發上開搜索票所依據之蒐證資料均為案 外人黎俊佑或線民所提供，內湖分局恐有違法利用線民、以 陷害教唆之方式取得證據云云。惟查： 　⒈本案縱採對被告有利之認定，而認出具詳細錄影、錄音檔案 以協助警方辦案之檢舉人黎俊佑，為警察機關即內湖分局手 足之延伸，又卷內證據資料均未見內湖分局有依警察職權行 使法第12條第1項、第13條第1項及警察遴選第三人蒐集資料 辦法第2條第1項規定，遴選黎俊佑為第三人，並以書面陳報 內湖分局分局長核准等方式為之。然衡以警方在偵辦本案時 ，業已向原審法院聲請核發搜索票，由法院介入審查搜索程 序之合法性，並經原審法院准予核發搜索票，內湖分局承辦 警員顯無故意不報請法院介入搜索程序審查之意圖，是難認 內湖分局承辦警員明知違法而故意為之，縱有違背遴選線民 之相關規定，因司法警察報請法院核發搜索票時，法院仍 得藉核發搜索票之把關，透過檢視司法警察提出證據之取得 和證明力，審查後判斷是否核發搜索票，是縱有未依程序遴 選線民，衡情其違背程序之程度及狀況，顯非重大。又本案 起訴書及下述認定事實所憑之證據及理由，均未引用黎俊佑 之供述或證詞作為證據，對於被告本案是否基於自主犯罪之 意志決定並無妨礙，故認對其人權侵害情節實屬有限。再參 以被告所犯之圖利容留猥褻罪，既是基於營利之不法意圖， 而以市招正常營業，對社會善良風俗有所破壞，且物化人之 身體，混淆社會價值觀，影響社會治安，是辯護人質疑警方 偵辦本案時違法利用線民之情，縱屬為真，然法院依刑事訴 訟法第158條之4之規定，兼顧程序正義及發現實體真實，審 酌個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則 及法益權衡原則，認警方係持法院核發之搜索票，依搜索票 所記載之時間、處所、物件進行搜索，亦確實查獲本案小姐 及本案男客從事半套性交易行為(詳下述)，且未引用黎俊佑 之供述或證詞作為證據，亦即上述各項搜索、扣押程序衍生 取得之證據，均係依照上述111年聲搜字第337號搜索票所為 ，是上開證據應具有證據能力。 　⒉辯護人雖抗辯黎俊佑係以陷害教唆方式取得證據云云，然觀 之黎俊佑提供錄音譯文，內容略以： 　　本案養生館小姐於00：28：52時表示：「很想要愛愛」等語 ；於00：42：05時表示：「看你蠻性感的，屁股好多毛毛喔 ，你遇到色色的姐姐了」等語；復於00：45：08表示：「你 為什麼毛毛都長在屁股上」等語；黎俊佑於00：45：11時回 應：「我怎麼知道，性感」等語；本案養生館小姐再於00： 45：17時回應：「對，我很想給你壓」…嗣於01：10：00時 ，本案養生館小姐表示：「我幫你按這裡」等語；黎俊佑接 著於01：10：02時詢問：「要加錢嗎？」等語；本案養生館 小姐於01：10：03時回答：「對阿，要加」等語；黎俊佑於 01：10：04時再問：「加多少錢？500喔？」；本案養生館 小姐於01：00：11時表示：「對阿」等語(見原審111年度聲 搜字第337號卷第33、36至37、39頁)，由上可知黎俊佑與本 案養生館小姐係在調情後，對於進行半套性交易服務達成意 思表示合致，顯難認有陷害教唆之情事，是辯護人抗辯內湖 分局係以陷害教唆方式取得證據云云，並不可採。 　⒊至辯護人雖引用本院108年度上訴字第868號判決為其論據， 惟查本案起訴書及下述認定事實所憑證據及理由，均未引用 黎俊佑之供述或證詞作為證據，業如前述，此與本院108年 度上訴字第868號判決之案例事實迥異，自無法比附援引， 附此敘明。從而，辯護人聲請傳喚黎俊佑、請求調閱原審法 院111年度聲搜字第113、127、144號案件卷宗等，對於原審 法院核發搜索票係基於法官保留原則之職權行使，並無干涉 可言，均核無調查之必要性，亦附此敘明。 二、證人陳享亮、游宗穎於偵查中之證述，均有證據能力： 　㈠學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如 毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違 法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念 ，我國並未引用。我刑事訴訟法第158條之4所定：「除法律 另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取 得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共 利益之均衡維護」，是為法益權衡原則，採相對排除理論， 以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除 法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第2項 、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之證據 ，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣！其嗣後衍生再 行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處 理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因 後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對 排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之 合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非 惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其 證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號、110年 度台上字第3803號判決意旨可參)。足見我國並不採毒樹果 實理論，辯護意旨以本案應有毒樹果實理論之適用，即屬無 據。故此，必先前違法之取證，與嗣後合法取得證據之行為 ，二者前後密切結合，致均可視為衍生證據取得程序之一部 ，堪認該衍生證據之取得，本身因而即存在著違法事由，始 得依其違法之情況，分別適用上揭刑事訴訟法證據排除相關 規定，判斷其有無證據能力。本件證人陳享亮、游宗穎於偵 查中具結所為證言，並無前述違法事由之情事，且係個別獨 立之合法偵查作為，自無證據排除規定之適用。 　㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦 有明文。依其立法理由明載：檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑 定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信性極高。是證人於偵查中具結之證述，原則上具有 證據能力，僅在「顯有不可信」之例外情況，方能認無證據 能力。而所謂「顯有不可信」，係指由卷證所示訊問證人時 之外部情況判斷，其不可信之情形，甚為顯著瞭然，無待進 一步為實質調查而言。被告主張有「顯有不可信」之例外情 況存在，應負釋明之責(最高法院112年度台上字第1477號判 決意旨可參)。查本案證人陳享亮、游宗穎於偵查中所為之 證述，係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結所為 之證言，查無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，且辯護人 並未釋明上開經具結擔保真實性之證詞有何「顯有不可信」 之例外情況，是依上開規定與說明，自應認證人陳享亮、游 宗穎於偵訊中已具結之證詞具有證據能力。 三、至本判決(除上述二)所引用其餘被告以外之人於審判外之陳 述，檢察官、被告及辯護人對於該等證據能力均不爭執，且 迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料 作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認 為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定， 均有證據能力。又本判決所引用之其餘(除上述一)非供述證 據，與本案待證事實間均具有關聯性，亦無證據證明係實施 刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟 法第158條之4之反面解釋，亦均具有證據能力。 四、又辯護人主張無證據能力之其他證據，均非本判決用以認定 犯罪事實所憑之證據，爰不贅述證據能力之有無。另辯護人 雖主張證人即本案男客陳享亮、游宗穎係遭警方違法盤查云 云，然本判決未引用其等警詢時之證述作為認定犯罪事實所 憑之證據，參以證人游宗穎於原審審理中證稱：我從本案養 生館走出後不到3分鐘就被警方攔查，警察有問我在本案養 生館消費的狀況，我就配合去警察局接受調查等語（見原審 卷第200至203頁)，及證人陳享亮於原審審理中證稱：我走 出本案養生館就被警察攔下來，我當時違反社會秩序維護法 ，所以警察帶我去警察局做筆錄，罰了1,500元等語（見原 審卷第191、197頁)，可知本案男客違反社會秩序維護法第8 0條第1款規定之行為與其等經警方通知到場之過程，具有相 當之密接性，且警方於通知其等到場前，已確認其等有違反 社會秩序維護法第80條第1款規定之情狀，是警方通知本案 男客到警局說明之行為，核與社會秩序維護法第42條之規定 無違，併此指明。另證人即警員姚念志於本院審理中所為證 述，與證人陳享亮、游宗穎於偵查及原審之證述並無相違， 亦難為有利被告之認定。 貳、認定事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告固承認其於案發時擔任本案養生館負責人，惟否認 有何容留猥褻犯行，辯稱：我沒有容留猥褻行為，本案養生 館內不可能有按摩生殖器或半套性交易之猥褻行為，縱使本 案養生館涉有違法情事，亦係按摩人員個人行為云云。辯護 人則為被告辯護稱：證人即本案小姐、本案男客之證述前後 矛盾，且警方沒有在本案養生館查獲任何保險套、沾有精液 的衛生紙；又被告並未注意到阮郁旋取走數張百元鈔票，被 告嗣後打開抽屜並非在數錢，僅係在換零錢，被告不清楚阮 郁旋取走之款項係從何而來云云。經查： 　㈠被告於案發時擔任本案養生館負責人，且本案男客有於上開 時間在店內消費，由本案小姐提供服務等事實，業據證人即 本案男客陳享亮、游宗穎於偵查、原審審理中證述明確(見 偵卷第173至179、191至197頁，原審卷第197至198、199、2 03至205頁)，並有證人陳享亮、游宗穎之指認犯罪嫌疑人紀 錄表各1份(見偵卷第25至28、35至38頁)、原審法院111年聲 搜字第337號搜索票、內湖分局港墘派出所搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表及收據各1份、扣押物品清單2份、扣押物品 照片2張(見偵卷第87、89至91、93至95、153至159頁)、現 場監視器畫面擷圖照片36張(見偵卷第97至102頁)、現場蒐 證照片6張(見偵卷第103頁)、臺灣士林地方檢察署勘驗報告 、勘驗筆錄各1份(見偵卷第323至335、337至338頁)、原審1 13年3月4日勘驗筆錄1份暨勘驗截圖照片11張(見原審卷第97 至110頁)在卷可稽，上開客觀事實亦為被告及辯護人所不爭 執，是此部分事實，堪予認定。 　㈡本案男客有於上揭時、地，分別與本案小姐為按摩生殖器或 半套性交易之猥褻行為： 　⒈證人陳享亮於偵查中證稱：於上揭時、地，本案養生館之按 摩師有搓揉我的生殖器，消費價格為1,800元等語(見偵卷第 195頁)；嗣於原審審理中亦證稱：我在偵查中的證述是實在 的，以我偵訊筆錄所述為準，檢察官問我，我都是照實講等 語(見原審卷第197至198頁)。 　⒉證人游宗穎於偵查中證稱：我因為知道本案養生館有進行半 套性交易之猥褻行為而去消費過3次，按摩的人員皆有問我 是否要按摩下體；於上揭時、地，在一般身體按摩完之後， 按摩師也蠻直接問我要不要按摩下面，接著便按摩我的下體 直至射精，消費價格為1,800元等語（見偵卷第173至179頁 頁）；嗣於原審審理中亦證稱：我於上揭時、地進行半套性 交易服務，消費價格為1,500元或1,800元，時間久了有點忘 了，我去本案養生館消費過3、4次，應該有2次進行半套性 交易服務，在去本案養生館消費之前，我有跟朋友聊過，因 為朋友去過，所以我們都知道本案養生館有從事半套性交易 等語(見原審卷第199、203至205頁)。 　⒊綜合上揭證詞可知，證人陳享亮、游宗穎於偵查、原審審理 中對於本案養生館有進行按摩生殖器或半套性交易，且收費 價格為1,800元等節之證述內容互核均大致相符，又衡以一 般按摩過程中，服務人員勢必與顧客發生近距離肢體接觸， 為避免服務人員觸及隱私部位而引發誤會、徒生雙方困擾， 如非從事色情服務，當無可能搓揉或按摩顧客之生殖器，故 其等上開證述要與常情相符，洵屬有據。況審酌證人陳享亮 、游宗穎與被告素不相識，僅係至本案養生館消費之男客， 要無設詞誣陷被告之理，且男客從事半套性交易本係違反社 會秩序維護法第80條第1款之行為，依常情而論，倘其等確 實未為上開行為，殊難想像證人陳享亮、游宗穎有何甘冒刑 法偽證罪之風險，無端虛捏自身涉入不名譽之有對價猥褻行 為之情事，而自陷於社會秩序維護法及偽證罪處罰之可能及 必要，此觀證人陳享亮於原審審理中證稱：違反社會秩序維 護法被開罰的收據我撕掉了，因為妨害風化是很丟臉的事等 語即明(見原審卷第197頁)，是證人陳享亮、游宗穎上開證 述內容應屬可採。從而，堪認本案男客確有於前揭時、地， 以1,800元之對價，與本案小姐為按摩生殖器或半套性交易 等猥褻行為。被告空言否認有何容留猥褻行為等語，實乃事 後卸責之詞，不足採信。辯護人稱證人之證述前後矛盾云云 ，亦屬無據，又警方雖未在本案養生館查獲任何保險套、沾 有精液的衛生紙，然上開證人已明確證稱本案養生館有進行 具有對價之按摩生殖器或半套性交易行為，辯護人此抗辯自 不足為被告有利之認定。 　⒋至證人阮郁旋、阮氏懷雖證稱沒有從事半套性服務，其等僅 向本案男客收取按摩及刮痧之費用1,300元，又證人阮氏懷 於上揭時、地是直接將1,300元放在櫃檯云云(見偵卷第39至 41、45至47、215至219頁)。然查證人阮郁旋、阮氏懷上開 證詞顯均與客觀事實相悖(詳下述)，且衡以按摩人員從事按 摩客人生殖器或半套性交易等均係違反社會秩序維護法第80 條第1款之行為，一旦供認有性交易之不法情事，除涉入不 名譽外，亦將自陷遭致行政處罰之風險，故證人阮郁旋、阮 氏懷之證言自不免偏袒迴護被告，均不足採。 　㈢被告主觀上具有容留使女子與他人為猥褻行為之故意及營利 之意圖： 　⒈經原審勘驗本案案發過程之監視器錄影畫面，勘驗結果略以 ：檔案名稱「A06_00000000000000」，於影片時間（以下均 同）14時46分2秒至11秒時，游宗穎從右側房間走出隨即拉 門離去，而穿著黑細肩短洋裝女子即阮氏懷則坐於櫃檯前， 將游宗穎給付之消費金額放入抽屜之紅盒內；於14時46分17 秒時，阮氏懷將錢放進抽屜內後，拿起桌面放置之帳冊進行 紀錄；於14時54分46秒時，著紅粉條紋短袖女子即被告走入 本案養生館後，於櫃檯處將包內物品拿出放於桌面；於14時 54分56秒時，被告提著包包走向畫面右側；於14時55分21秒 時，被告再次從右側走至櫃檯，低頭察看桌面之監視器影像 ；於14時55分35秒時，被告轉頭與阮氏懷對話，接著兩人交 談完畢後，阮氏懷往右側離去，僅留被告於櫃檯處；於14時 56分17秒時，被告持手機邊移動櫃檯旁側白板上之磁鐵；於 14時58分21秒時，被告前往地下室；於14時59分18秒時，穿 著細肩背心、黑短褲女子即阮郁璇走在前頭，陳享亮跟在後 方，一同從右側走出；於14時59分29秒時，阮郁璇按下櫃檯 牆邊白色按鈕，將門開啟後，陳享亮離開養生館；於15時0 分38秒時，阮郁璇將陳享亮交付之消費金額分成兩疊，左手 握著數張百元鈔，右手中則為一張千元鈔及數張百元鈔；於 15時0分41秒時，阮郁璇拉開抽屜，將右手中之一張千元鈔 及數張百元鈔置放於抽屜之紅盒內；於15時0分44秒時，阮 郁璇此時左手仍握住數張百元鈔，同時拿起桌上白色包裹， 看了一陣後便將其放於地面上，接著闔上抽屜；於15時0分5 6秒時，被告從地下室走至櫃檯處，阮郁璇向右回頭與被告 交談；於15時1分時，被告轉身回頭向右側房間揮手、講話 ；於15時1分11秒時，被告講完話後，走至鞋櫃前更換鞋子 ；於15時1分25秒時，被告換完鞋子，再走至櫃檯處，阮郁 璇轉頭與被告交談；於15時1分26秒時，被告轉身調整電風 扇，此時畫面可見阮郁璇手中握著數張百元鈔；於15時1分3 2秒時，阮郁璇拾起櫃檯所放置之隨身物品，連同數張百元 鈔握於左手，而被告此時轉身往回走向櫃檯處；於15時1分3 4秒時，阮郁璇帶上隨身物品及數張百元鈔走下地下室；於1 5時2分5秒時，被告坐在櫃檯前於帳冊上作紀錄；於15時2分 53秒時，被告拉開抽屜，抽起抽屜內部分鈔票，先取出其中 千元鈔，將剩餘與其餘鈔票一同放回抽屜內之紅盒；於15時 3分20秒時，被告又將先前所取出之千元鈔放回抽屜內之紅 盒，接著於同時分25秒時闔上抽屜，有原審113年3月4日勘 驗筆錄1份暨勘驗截圖照片11張(見原審卷第97至110頁)在卷 可查。 　⒉由上開勘驗結果、扣案之監視器1組內含鏡頭7個（見偵卷第1 57頁)，及證人阮氏懷於原審審理中明確證稱：本案小姐都 知道監視器拍得到櫃檯抽屜等語(見原審卷第218頁)可知， 被告及本案小姐均知悉本案養生館之監視器設有多組鏡頭， 拍攝櫃台、走道等各處，可清楚拍攝到阮郁璇係將陳享亮交 付之費用分成2疊，一部分放入櫃檯抽屜，一部分則握在手 中，倘阮郁璇係隱瞞被告，擅自與男客進行半套性交易服務 ，應怕被告發現此事，然監視器畫面卻顯示在被告與阮郁璇 聊天之過程中，阮郁璇始終毫不避諱以左手握著數張百元鈔 ，被告更親眼看著阮郁璇將數張百元鈔帶往地下室，隨後被 告盤點抽屜內之紅盒，均未表示質疑等情；參以被告於原審 供承：扣案之4,900元係當天有3名客人，1名客人給付1,300 元，另外1,000元則係換零錢用等語（見原審卷第58頁)，足 認被告明知阮郁璇有收取多餘之現金，亦當知悉阮郁璇所收 取之現金係提供客人按摩生殖器或半套性交易服務之對價， 否則豈有負責人縱容員工擅自在櫃檯取款離去之理，足認被告 對於本案養生館有提供按摩生殖器或半套性交易等服務應有 所認識。再者，證人陳享亮、游宗穎均證稱在本案養生館消 費之金額為1,800元等語（見偵卷第175、195頁)，被告則堅 稱進行按摩、刮痧等服務100分鐘可收取1,300元，本案小姐 均為自由班的小姐，與其是五五對分等語(見偵卷第253頁) ，核與證人阮郁旋、阮氏懷此部分證述大致相符(見偵卷第4 0、45、217頁)，是綜合上述及被告親眼看著阮郁旋取走數 張百元鈔票之情，堪認本案小姐除一般按摩、刮痧等服務1 位客人可獲得之650元外，可透過從事按摩生殖器或半套性 交易等服務獲得額外500元之對價，故扣除本案小姐可獲取 之金額外，被告可自1位客人獲得650元之利益，堪認被告主 觀上具有容留使女子與他人為猥褻行為之故意及營利之意圖 甚明。辯護人辯稱被告並未注意到阮郁旋取走數張百元鈔票 云云，及證人阮郁璇證稱：案發時客人係交付2張1,000元， 其餘的部分說不用找了，我就去櫃檯換零錢，自己抽了700 元云云(見原審卷第210頁)，均核與客觀事實顯有不符，難 以憑採。另觀之本案養生館監視器畫面截圖照片(見偵卷第1 00至101頁)，可知證人阮氏懷於跟著游宗穎消費完畢離開按 摩房間後，亦有將游宗穎給付之500元放置於櫃子上，另將1 ,300元放置於櫃檯抽屜內之舉措，是證人阮氏懷證稱僅收到 1,300元，是直接將之放置於櫃檯云云，亦不可採。 　⒊辯護人雖辯稱被告打開抽屜並非在數錢，僅係在換零錢，其 不清楚阮郁旋取走之款項係從何而來云云，被告並於偵查中 提出阮郁旋、阮氏懷出具之具結書各1份(見偵卷第281、283 頁)，抗辯縱使本案養生館涉有違法情事，亦均係按摩人員 之個人行為云云。惟按從事色情交易係違法行為，向為政府 查禁取締，以現今社會經濟不景氣，僧多粥少、求職不易而 失業率偏高之情形，覓得工作之受僱人莫不戒慎為之，以免 因違反僱傭契約遭僱用人解雇，況店家一旦為警查獲從事色 情交易，將使經營者擔負刑事責任，守法之經營者要無容任 此情況發生之可能，則對於違反此工作規則之員工，必將施 予嚴厲之懲罰，則衡諸常情，本案小姐要無可能在已簽立具 結書之情形下，甘冒遭店家查獲罰款或解職之高度風險，貿 然從事違法性交易行為之理，是由一般經驗法則、現今社會 情狀而言，被告為本案養生館之負責人，卻辯稱不清楚阮郁 旋取走之款項係從何而來、或僅為按摩人員私下個人行為等 節，均非無疑。而半套性服務過程中既有裸露身體、撫摸性 器等舉動，過程中應有嬉戲、挑逗之言談，極易為外界察覺 ，若店內果真有從事半套性服務，顯難不被店內其他在場人 員（如其他按摩小姐、櫃檯人員、打掃人員等等）查知，遑 論現場實無可能不留任何痕跡，諸如留有精液之衛生紙、或 於床單、毛毯上遺留體液、毛髮、污漬等物，於清掃、整理 包廂時均可輕易發覺，按摩人員要無可能在其任職之處擅自 與客人達成性交易之協議並收取費用，顯係屬本案養生館通 常提供之營業服務項目，此觀證人游宗穎於偵查、原審審理 中均證稱：我有跟朋友聊過，朋友有去過本案養生館，我們 都知道本案養生館有進行半套性交易服務，我也因此而去消 費過3、4次，按摩的人員皆有問我是否要按摩下體等語亦明 (見偵卷第173至179頁、原審卷第203至205頁)，是被告既自 承經營本案養生館長達10年，依據上情自應知悉本案養生館 有提供按摩生殖器或半套性交易服務，辯護人此部分抗辯， 洵屬無據。 二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，已堪認定，均應 依法論科。 參、論罪科刑： 一、按刑法第231條規定處罰之對象為引誘、容留或媒介之人， 犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性 交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為 已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女 與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介 行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之 行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足 當之(最高法院98年度台上字第862號判決意旨可資參照)。 二、核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪 。 三、按刑法第231條第1項之處罰客體係容留、媒介等行為，並非 性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為「對象 」定之；苟其容留、媒介「同一人」而與他人為多次性交易 ，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同 一法益下，仍應僅以一罪論；至於媒介「不同女子」為性交 易行為部分，應認為行為可分而具有獨立性，其行為之時間 、地點明顯可以區隔，彼此間具有獨立性，自屬數罪（最高 法院107年度台上字第4813號判決意旨參照）。是被告就容 留阮郁旋、阮氏懷與他人為猥褻行為部分，彼此間具獨立性 ，自屬數罪，應予分論併罰。 四、原審以被告有其事實欄所載之罪，事證明確予以論處，並以 行為人之責任為基礎，審酌被告擔任本案養生館負責人，竟 不思循正當途徑賺取財物，為圖不法利益，而為本案犯行， 不僅破壞社會善良風俗，且物化人之身體，混淆社會價值觀 ，並有如事實欄所載之犯罪動機、目的、素行、手段、犯罪 情節，兼衡其否認犯行之犯後態度，暨被告高中畢業之智識 程度、目前無業、之前經營本案養生館達10年、離婚、育有 1名成年子女念大學仍需照顧之家庭生活及經濟狀況普通(見 原審卷第88頁，本院卷第96頁)等一切情狀，所犯2罪各量處 有期徒刑6月，並均諭知易科罰金之折算標準。又審酌被告 所犯本案情節，各罪間之責任非難重複程度較高，暨被告所 犯罪數所反應之人格特性、對法益侵害之加重效應、刑罰經 濟與罪責相當原則、定應執行刑之內外部界限等情，對被告 本案犯行為整體非難評價，就前揭所量處之宣告刑，定其應 執行之刑有期徒刑10月及諭知易科罰金之折算標準等旨，經 核原審認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴本院仍 執陳詞否認犯罪，其所辯各節均不可採，是被告本件上訴核 無理由，均應駁回。 五、末查，原判決就被告被訴之意圖營利而媒介本案小姐與本案 男客為猥褻行為部分，認卷內並無證據可資證明，被告此部 分犯罪不能證明，而不另為無罪諭知。本案檢察官就此部分 並未聲明不服，而被告僅對有罪之意圖營利而容留猥褻罪提 起上訴，是原審不另為無罪諭知部分即非本院審理範圍，併 此敘明。　　　 肆、沒收部分： 一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1項前段定有明文。經查： 　㈠金錢所表彰者既在於交換價值，而非該特定金錢之實體價值 ，金錢混同後，相同之金額即具相同之價值，且考量刑法沒 收之澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，應認被告 為本案犯行所得，既與其所有之金錢混同，則犯罪所得之沒 收即可由扣案現金予以執行，並無不能執行之情形。查自本 案養生館扣得之現金共4,900元，堪認為被告所有之物，業 經被告於警詢中供承在卷(見偵卷第10頁)，是被告之犯罪所 得沒收即可由前述扣案現金予以執行，合先敘明。 　㈡被告可自1位客人獲得650元乙節，亦為被告所坦承在卷(見偵 卷第253頁)，堪認被告為本案犯行之犯罪所得為1,300元(計 算式：650×2=1,300)，是揆諸前揭說明，本案應就扣案現金 其中1,300元部分，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒 收。 　㈢至其餘扣案物，查無證據可認與本案相關，爰均不予宣告沒 收，公訴意旨認均應宣告沒收等語，容有未合，附此敘明。 二、原審就被告有上開犯罪所得之事實認定，核與卷證相符，其 諭知沒收亦與法律規定無違，自應予維持，是被告此部分上 訴亦應駁回。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官林思吟提起公訴，檢察官鄧定强到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　曾淑華 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳文貴 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃惠敏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡麗春 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第231條 意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以 營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術 犯之者，亦同。 公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之 一。

2024-12-03

TPHM-113-上訴-4365-20241203-1

訴
臺灣桃園地方法院

違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　112年度訴字第552號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 蔡振豊 指定辯護人 楊紹翊律師（法扶律師） 被 告 徐敏男 指定辯護人 吳庭毅律師（法扶律師） 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴 （111年度偵字第38507號），本院判決如下： 　　主　文 蔡振豊犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑陸年肆月，併科罰 金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 扣案如附表編號1至3所示之物，均沒收。 徐敏男犯非法寄藏非制式手槍罪，處有期徒刑貳年捌月，併科罰 金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 　　事　實 蔡振豊明知金屬槍管屬槍砲彈藥刀械管制條例所列之槍砲主要組 成零件，其與徐敏男亦明知具有殺傷力之非制式手槍及子彈，均 屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可，不 得擅自持有、寄藏，蔡振豊竟基於持有非制式手槍、子彈及槍砲 主要組成零件之犯意，於民國110年5月、6月間某時，在彰化縣 溪湖鎮某處，以不詳方式取得具有殺傷力如附表所示之物而持有 之。蔡振豊因恐遭警查獲，乃於111年9月1日上午10時許，在桃 園市大園區漁港路東側停車場旁貨櫃屋內，委請徐敏男提供住所 即桃園市○○區○○路0巷00號讓其藏放槍彈，徐敏男則基於寄藏非 制式手槍及子彈之犯意而收受，讓蔡振豊將如附表編號1、2、4 、5所示之物藏放在其上開住所內。於111年9月3日某時許，徐敏 男復依蔡振豊指示，將附表編號1、4、5所示之物，攜至蔡振豊 所使用車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛）內放置 。嗣於警方因接獲檢舉情資，稱蔡振豊持有槍枝且於桃園市大園 區竹圍漁港出沒，便於111年9月3日前往桃園市大園區漁港路東 側停車場旁進行勘查，見蔡振豊、徐敏男有施用毒品之情，便於 同日下午4時47分許，對蔡振豊、徐敏男以現行犯逮捕，進而搜 索蔡振豊所使用停放在桃園市大園區漁港路東側停車場之本案車 輛，扣得附表編號1、3、4、5所示之物，另由徐敏男主動攜同警 方於同日下午5時25分許，至其桃園市○○區○○路0巷00號住處，扣 得附表編號2所示之物，而悉上情。 　　理　由 壹、程序事項 一、供述證據 　　本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、辯 護人及被告蔡振豊、徐敏男於本院準備程序及審判期日中， 均同意有證據能力或未對於其證據能力聲明異議，而視為同 意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時 之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據 均具證據能力。 二、非供述證據 　㈠辯護人為被告蔡振豊主張：本案員警在搜索本案車輛前，僅 得被告蔡振豊口頭同意，並未進行任何權利告知，自願搜索 同意書乃是搜索後方才補簽，當下被告蔡振豊業經警方逮捕 ，難認為真摯之同意；本案因被告二人於貨櫃屋內施用毒品 ，警方因而當場逮捕被告蔡振豊，警方雖依法可為附帶搜索 ，然本案車輛停放於貨櫃屋外，非被告蔡振豊可以立即控制 之範圍，警方應不得對本案車輛為附帶搜索，是於本案車輛 內所扣得如附表編號1、3、4、5所示之物，應無證據能力等 語。惟查： 　⒈搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；但 執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事 訴訟法第131條之1定有明文。此刑事訴訟法所規定之同意搜 索，須取得受搜索人之自願性同意後，始得為之，且不得以 明示或暗示之強暴、脅迫或以詐欺（如知不符合緊急搜索或 附帶搜索之要件，卻稱符合，要求受搜索人配合）等不正方 式取得其同意，亦即執行搜索之公務員應對受搜索人明確表 示欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵， 而明示同意後，方能認屬自願性同意，若受搜索人未明白表 示同意之意思，而係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順 受之反應，顯難認係受搜索人之自願性同意，所為之搜索行 為即非適法（最高法院109年度台上字第2116號判決意旨參 照）。本案車輛之搜索扣押筆錄中執行之依據既係勾選「依 刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」，首應探 究者為上述搜索是否合於刑事訴訟法第131條之1同意搜索之 要件。經查，桃園市政府警察局八德分局執行逮捕、拘禁告 知本人通知書所載被告蔡振豊遭逮捕之時間為111年9月3日 下午5時6分（見偵字卷第63頁），而被告蔡振豊於自願受搜 索同意書上，所填寫之執行搜索時間為111年9月3日下午4時 47分（見偵字卷第51頁），然本院勘驗員警搜索時身上之密 錄器錄影檔案，被告蔡振豊已遭員警拘束人身自由並詢問是 否同意搜索本案車輛之影片所示時間為當日下午4時59分（ 見訴字卷二第94頁），雖自願搜索同意書所填寫之自願搜索 執行時間在前，但衡諸常理，若警方已先於當日下午4時47 分經被告蔡振豊同意搜索並簽署自願受搜索同意書，又豈需 在影片中，反覆詢問被告蔡振豊是否同意搜索，且卷內並無 其他證據可證明，該時間點前警方便取得被告蔡振豊對本案 車輛搜索之同意，是可認員警最早乃於當日下午4時59分才 取得被告蔡振豊搜索本案車輛之同意，而自願受搜索同意書 乃事後所補，而被告蔡振豊對本案車輛搜索雖有為同意之意 思表示，然被告當時確實業經員警逮捕而人身自由處於受拘 束之狀態，且自願搜索同意書當是被告蔡振豊於受搜索後方 填寫，員警並未在搜索之前或當時完成書面同意，是即令被 告在員警執行完畢後簽具同意書，仍不能補正上揭程序之瑕 疵，是本案所扣得之附表編號1、3、4、5所示之槍彈及槍管 ，非屬依同意搜索程序取得之證據。　 　⒉按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、 犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索 其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸 及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。其立法目的，係 為因應於實施拘捕行為之際，防止執法人員遭受被拘捕人之 攻擊，或防止其湮滅隨身證據，此際，可對該被拘捕人之身 體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之 處所，實施附帶搜索。然本案車輛停放於被告蔡振豊遭逮捕 之貨櫃屋外，非被告所使用中之交通工具，亦非立即可觸及 之處所，依上開說明，員警對本案車輛之搜索之過程，難認 符合附帶搜索之要件。 　⒊惟刑事訴訟法所謂證據禁止，分為證據取得之禁止及證據使 用之禁止。前者乃國家機關取證過程之行為規範，禁止不符 合要件或程序之國家取證行為。後者則係禁止法院將已取得 之特定證據，作為裁判之基礎，二者內涵並非相同，亦不存 在必然連動關係，亦即國家機關違法取得之證據，未必當然 禁止法院使用之列。此觀刑事訴訟法第158條之4「除法律另 有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得 之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利 益之均衡維護」規定，旨在調和人權保障、兼顧真實發現及 維護社會安全，而採相對證據使用禁止之權衡法則自明。因 此證據之取得若非依法定程序而為，則除法律另有特別規定 外，關於其證據適格性，自應依刑事訴訟法第158條之4規定 ，審查國家機關是否恣意、惡意違法取證（即違背法定程序 時之主觀意圖）、所違反取證規範之保護目的（即違背法定 程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、違法取證對被告 訴訟上防禦不利益之程度），及依法定程序發現該證據之必 然性，兼顧程序正義及發現實體真實，權衡基本人權保障與 社會公共利益維護，依比例原則及法益均衡原則，判斷該違 法取證之證據應否賦予證據能力，而決定是否禁止使用該證 據（最高法院110年度台上字第4594號判決意旨參照）。又 刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據 並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有准許實施強制 處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱 私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手 段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程 序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序 之公務員固不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；然而違 法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法 為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂 適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據 ，無例外地被排除而不用。例如案情重大，而違背法定程序 之情節輕微，若遽捨棄該重要證據不用，被告可能逍遙法外 ，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公 平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律 另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於 個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護 ，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就 ①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實 施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背 法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情 形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所 生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證 據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必 然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等 情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院111年 度台上字第3608號判決意旨參照）。本院爰以上開要件為基 礎，權衡如下： 　⑴本案員警之搜索固有前述程序違背之瑕疵，然觀諸員警密錄 器畫面可知，員警於逮捕被告蔡振豊後確實徵得被告同意， 方才進行搜索，並將同意搜索之意旨記載於搜索扣押筆錄， 被告亦於事後簽立自願受搜索同意書，此有桃園市政府警察 局八德分局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書等件在卷可稽 ，過程中員警雖有喝斥被告蔡振豊之言詞，但實際上員警並 未對被告蔡振豊有其他物理性之施暴舉措或脅迫之言詞，且 被告表達同意時之態度尚屬自然，參以被告時為49歲之成年 人，自陳之智識程度為高中肄業（見偵字卷第31頁），具一 般智識及相當社會經驗，被告蔡振豊對員警徵求其同意搜索 本案車輛乙節，當有所認識，員警違背法定程序之情節，尚 非甚重。 　⑵本案車輛之自願受搜索同意書簽具之時間雖為事後所補，然 員警實際先前已先取得被告蔡振豊之同意方才為進行搜索， 自難率認員警主觀上存有故意違法搜索之惡意。 　⑶員警於本案取得相關情資後，雖可聲請搜索票後再前往搜索 ，然員警於勘查時既已發現被告二人施用毒品之犯行，自難 要求員警對於現時存在違法之舉措視若無睹，而員警對被告 蔡振豊進行逮捕後，進而為本案後續搜索，以防免被告蔡振 豊察覺進而將槍彈隱匿，甚而衍生後續對社會治安不良之影 響，程序上雖非緊急然確有不得已之情事存在。 　⑷本案搜索行為所侵害者為被告對於其所駕駛車輛內部空間物 品之隱私權，然本案車輛乃停放於開放空間，相較於受搜索 人之身體、住家等處，侵害隱私權之程度應較為輕微。 　⑸本案所搜得之非法槍彈，為我國法律所嚴禁，並處以重刑， 且本案槍彈經鑑定結果具有殺傷力，對社會秩序及他人人身 安全危險性甚高，若經被告蔡振豊攜帶外出置於車內隨手可 以取用之處，亦無法排除員警若未即時將被告蔡振豊逮捕進 而搜出，若遭被告蔡振豊持本案手槍攻擊或逃逸之可能性， 對於社會治安之危害甚鉅，若非即時查獲，難以防免可能之 危險或實害，潛在危險性甚高。 　⑹「同意搜索」是要求執行人員在執行搜索前，必須確實取得 被搜索人明示之自願性同意，此要式要件並無不明確之處。 若排除使用司法警察違背法定程序而搜得之物品，使員警違 法採證之作為徒勞無功，應足以使員警心生警惕，有助於預 防將來再次違法取證。 　⑺本案員警先前已接獲情資，明確知悉被告蔡振豊持有槍彈而 於桃園市大園區竹圍漁港出沒，是上開扣案物雖因被告蔡振 豊有施用毒品進而搜扣所得，然因有上開情資具體指明被告 、犯行內容及藏匿地點，是本案發現或查獲本案槍彈必然性 甚高。 　⑻此次執行搜索所扣得之本案槍彈，可為被告蔡振豊涉犯非法 持有具有殺傷力槍枝、子彈等罪之關鍵證據，顯然對被告訴 訟上之防禦有重大不利益之影響。 　⑼綜上，本院認為容許該等扣案物品為證據雖對被告蔡振豊訴 訟上之防禦有重大不利益，且禁止使用該等證據可預防警員 將來違法取證，但警方並非存有故意違法執行搜索之惡意， 且違反法定程序之情節及對被告蔡振豊隱私權之侵害程度尚 非甚重，而本案被告蔡振豊所犯持有具殺傷力槍彈罪所生之 危害重大，且無法依法定程序發現該等槍枝及子彈等證據以 維護社會治安；經本院權衡上開要件，並審酌人權保障及公 共利益之均衡維護後，認仍應允許上開違背法定搜索程序取 得之扣案槍枝、子彈具證據能力。　　 　㈡其餘本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力， 本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告二人及 其等辯護人充分表示意見，自得為證據使用。 貳、認定事實之理由及依據 　　上揭犯罪事實，業據被告蔡振豊、徐敏男於偵查及審理程序 時均坦承不諱（見偵字卷第221頁至第223頁、第227頁至第2 28頁、訴字卷二第104頁、第106頁），並有車牌號碼000-00 00號之車籍資料報表、桃園市政府警察局八德分局扣押筆錄 、扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄、刑案現場照片、如附表 「對應之鑑定報告欄」所示之鑑定報告及本院勘驗筆錄在卷 可稽（見偵字卷第53頁至第57頁、第71頁、第101頁至第105 頁、第129頁至第135頁、第229頁至第233頁、第265頁、第2 69頁、訴字卷二第93頁至第96頁），且有附表所示之物扣案 可佐，足認被告蔡振豊、徐敏男上開任意性自白與事實相符 ，堪予採信。從而，本案事證明確，被告蔡振豊、徐敏男之 犯行均堪予認定，應依法論科。 參、論罪科刑 一、罪名 　㈠核被告蔡振豊所為，係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持 有子彈罪、同條例第13條第4項之非法持有槍砲之主要組成 零件等罪。 　㈡核被告徐敏男所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 之非法寄藏非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法寄藏 子彈罪。 二、按同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初 始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲 。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同 為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體數量有數個（如 數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生一行為侵害 數罪法益而觸犯數罪名之想像競合犯問題；除非同時持有2 種以上不同種類及罪名之客體（如同時地持有手槍及子彈， 或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝） ，始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院110年度 台上字第357號判決意旨參照）。被告蔡振豊及被告徐敏男 分別持有及寄藏如附表1、2、4、5所示之槍彈，雖是分別持 有及寄藏數支手槍、數顆子彈，但就非法持有及寄藏槍彈而 言，仍為單純一罪。 三、被告蔡振豊於前開期間持有本案槍彈及槍管之行為及被告徐 敏男於前開期間寄藏本案槍彈之行為，均為繼續犯。 四、想像競合 　㈠被告蔡振豊以一持有行為觸犯上開所載之數罪名，為想像競 合犯，依刑法第55條規定，應從一重之非法持有非制式手槍 罪處斷。 　㈡被告徐敏男以一行為觸犯上開所載之數罪名，亦為想像競合 犯，依刑法第55條規定，應從一重之非法寄藏非制式手槍罪 處斷。 五、刑之減輕　　　 　㈠槍砲彈藥管制條例第18條第1項 　⒈被告徐敏男行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項於11 3年1月3日修正公布施行，並自同年月0日生效。觀諸該項修 正前規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲 、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供 述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同 」；修正後則規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之 全部槍砲、彈藥、刀械者，『得』減輕或免除其刑；其已移轉 持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而 查獲者，亦同」，是經比較新舊法結果，修正後規定係將自 首者減輕或免除其刑之規定，修正為「得」減輕或免除其刑 ，由法官依個案情節衡酌，而非必予減輕，對於被告並未較 為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用修正前槍 砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定論斷被告徐敏男是否 合於上開減刑要件。 　⒉查警方接獲情資內容為被告蔡振豊持有槍枝，並於桃園市大 園區竹圍漁港活動，未提及被告徐敏男寄藏犯行之事實，且 被告徐敏男係主動告知員警被告蔡振豊另有寄藏槍枝之情事 ，並偕同員警前往桃園市○○區○○路0巷00號之住所取出改造 槍枝1支及彈匣1個等情，此有桃園市政府警察局八德分局員 警於112年10月16日、113年1月28日及113年10月9日之職務 報告、本院勘驗筆錄及扣案物在卷可佐（見訴字卷二第27頁 至第33頁、第95頁至第96頁），足認被告徐敏男確於員警尚 無事證合理懷疑其涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例前，主動 向員警坦承受被告蔡振豊委託而寄藏槍彈之事實，並將受寄 藏之物交付予員警扣案，以此方式自首並報繳其持有之槍彈 ，卷內復無事證可認被告徐敏男仍持有其餘槍彈，核與修正 前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定相符，惟審 酌被告徐敏男之犯罪情節，確實已對社會治安、他人生命、 身體安全造成危害及風險，尚不宜遽免除其犯行之刑事處罰 ，爰依上開規定，減輕其刑。 　㈡刑法第62條前段 　⒈刑法第62條前段所規定之「自首」，係以對於未發覺之犯罪 ，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向 職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。 而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知 該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容 為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷 疑，即該當於犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為 人為必要。 　⒉辯護人雖為被告蔡振豊主張依刑法第62條本文規定減輕其刑 。然所謂自首乃係針對未發覺之罪而為之，本案被告二人雖 係因施用毒品之行為而遭警方逮捕，然蔡振豊持有槍枝之事 實，警方本於情資而早已有所發覺，並非全然不知，縱警方 於當下未能即刻查知本案槍彈所放位置，仍與警方未發覺被 告蔡振豊犯罪有所不同，被告蔡振豊於本案自無刑法第62條 前段規定之適用。 　⒊另按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18 條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定， 應優先適用。被告徐敏男部分，既因符合特別規定之修正前 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段而減輕其刑，自無 由再依刑法第62條自首規定減輕其刑，併此敘明。　 　㈢刑法第59條 　　被告徐敏男另請求依刑法第59條之規定為減輕其刑之主張。 惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪 之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者 ，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年 度台上字第1553號判決意旨參照）。查辯護人雖為被告徐敏 男主張復依刑法第59條減刑，然被告徐敏男既經上開規定減 輕其刑，客觀上應無何特殊之原因與環境可認有情輕法重之 憾，自不該當刑法第59條之要件，此部分主張，難認有據。 六、爰審酌被告二人均知悉槍砲、彈藥對生命財產安全及社會秩 序危害至鉅，仍無視國家制定法律嚴加查緝取締之禁令，未 經許可，分為本案之持有、寄藏犯行，對於他人生命身體財 產安全及社會治安均帶來相當程度之威脅及潛在危險，其行 為之惡質性不容輕視，所為誠值非難，考量被告蔡振豊持有 及被告徐敏男寄藏之槍彈數量、時間長短及未發生實害等因 素，並考量被告二人之前案紀錄，犯後始終坦承犯行之態度 ，又衡酌被告二人於警詢時所自陳之教育智識程度、家庭生 活狀況（見偵字卷第29頁、第79頁）等一切情狀，分量處如 主文所示之刑，並就罰金刑部分，均諭知易服勞役之折算標 準。 肆、沒收 一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。經查，扣案之如附表編號1至3所示之物， 均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第 1項之規定，於被告蔡振豊主文項下宣告沒收。 二、扣案如附表編號4、5所示之物，均經鑑定單位試射擊發，已 不具完整結構而失其效力，試射後留存之彈頭、彈殼，亦非 違禁物，無庸再予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官徐銘韡提起公訴，經檢察官李昭慶到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第十七庭審判長法　官　吳軍良 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林欣儒 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林莆晉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭怡君 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日 附表 編號 物品名稱 數量 對應之鑑定報告 1 非制式手槍（槍枝編號：0000000000號） 1支 內政部警政署刑事警察局111年10月11日刑鑑字第1118005252號鑑定書（見偵卷第229至233頁） 2 非制式手槍（槍枝編號：0000000000號，含彈匣） 1支 內政部警政署刑事警察局111年10月11日刑鑑字第1118005252號鑑定書（見偵卷第229至233頁） 3 槍管 1支 內政部112年3月2日內授警字第1120878187號函（見偵卷第265頁） 4 制式子彈 1顆 內政部警政署刑事警察局111年10月11日刑鑑字第1118005252號鑑定書（見偵卷第229至233頁） 5 非制式子彈 2顆 內政部警政署刑事警察局111年10月11日刑鑑字第1118005252號鑑定書（見偵卷第229至233頁） 內政部警政署刑事警察局112年3月17日刑鑑字第1120026208號函（見偵卷第269頁） 論罪法條 槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各 類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併 科新臺幣3千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒 刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期 徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥 者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方 法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者， 得加重其刑至二分之一。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒 刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒 刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有 期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項 未經許可，製造、販賣或運輸槍砲或各類砲彈、炸彈、爆裂物之 主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百 萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有 期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處5年以上有 期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6 月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。

2024-11-25

TYDM-112-訴-552-20241125-1

壢簡
中壢簡易庭

損害賠償

臺灣桃園地方法院民事簡易判決 113年度壢簡字第1090號 原 告 蕭鈺琦 訴訟代理人 張運弘律師 被 告 徐意琇 訴訟代理人 王聖傑律師 複代理人 許博閎律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年10月24日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 一、被告應給付原告新臺幣25萬元，及自民國113年1月16日起至 清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 二、原告其餘之訴駁回。 三、訴訟費用由被告負擔百分之五十，餘由原告負擔。 四、本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣25萬元為 原告預供擔保，得免為假執行。 五、原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 一、原告主張：原告與訴外人凃詠銓於民國111年3月19日結婚登 記，然近日發現訴外人與被告間有逾越男女正常互動之情事 ，依被告與訴外人手機翻拍記錄所示回推，其等2人約從112 年8月間開始交往，而依照其等對話內容顯示，訴外人稱被 告為「親愛的」，被告則稱訴外人為「凃寶寶、凃小胖」等 語，被告亦多次要求原告與訴外人離婚，甚至由「喔對了， 昨天看完你們的對話，在我看來你給他滿滿的希望，讓她願 意看你改變這樣有比較好嗎？給她滿滿的希望再給他一刀， 為何不表明沒愛就好，你就只有平日能撥空陪我，我卻每次 因為她影響我的情緒，浪費時間在生氣上然後你陪我的時間 都在生氣，阿他要珍惜你們假日時光，我為什麼就要安安靜 靜閉嘴讓你們好好享受假日時光」等語，由此可知在訴外人 欲回歸家庭時，被告一再出言阻礙。被告與訴外人多次出遊 且有親密合照為證，且對話內容提及「你的內褲需要拿嗎？ 很多件，你大概也沒機會來找我睡覺洗澡什麼的了」等語， 原告因身心受創已於113年1月2日與訴外人離婚，為此依民 法第184條第1項、第195條第1項、第3項之法律關係主張配 偶權提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告新臺幣( 下同)50萬元，及自本件起訴狀送達翌日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以：刑法通姦罪已經司法院大法官解釋認為違反憲法 而失其效力，又依照我國現行法規範無法倒出配偶權概念， 婚姻的幸福美滿牽涉夫妻間對於婚姻經營之價值選擇，且攸 關人格健全與人性尊嚴維護之個人自主決定作為基礎，是晚 近實務見解對於是否承認配偶權已有疑義，原告自不得據此 主張配偶權受侵害，又原告所提之證據資料均在不可能取得 訴外人或被告同意狀況下，所破解訴外人手機密碼所取得， 侵害隱私權而不具證據能力，縱使原告主張有據，請所主張 之金額亦過高等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。 三、本院得心證之理由： 　㈠原告主張之客觀事實，業據其提出原告與訴外人之戶籍謄本 、翻拍手機備忘錄資料、被告與訴外人通訊軟體對話紀錄、 手機翻拍照片、原告最新戶籍謄本資料等件在卷可考。被告 除以前詞置辯，惟對於其主張事實之時間、地點等部分並未 爭執，本院審酌上開事證，堪信原告前開主張為真。　 　㈡原告所提出之事證，是否得做為本件之證據？ 　　1.按違法取得證據之可利用性，在刑事訴訟程序固係採取證 據排除法則，其主要目的在於抑制違法偵查、嚇阻警察機 關之不法，並認該等理論之基礎在於憲法上正當法律程序 之實踐，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預 ，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。但在民事訴訟 程序，對立之兩造係立於公平地位，於法院面前為權利之 主張與防禦，證據之取得與提出，並無不對等情事，較無 前述因司法權之強大作用可能造成之弊端，因此證據能力 之審查密度，應採較寬鬆態度，非有重大不法情事，否則 不應任意以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用。 且民事訴訟程序之主要目的在於解決紛爭、維持私法秩序 之和平及確認並實現當事人間實體上之權利義務，為達此 目的，有賴發現真實與促進訴訟，因此就違法取得之證據 ，應從裁判上之真實發現與程序之公正、法秩序之統一性 或違法收集證據誘發防止之調整，綜合比較衡量該證據之 重要性、必要性或審理之對象、收集行為之態樣與被侵害 利益等因素，決定其有無證據能力，並非一概否定其證據 能力。必須該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體 自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴 重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違 背行為之態樣違反公序良俗者，始否定其證據能力（最高 104年度台上字第1455號判決意旨參照）。又衡諸社會常 情，妨害他人婚姻權益之行為，常以隱秘方式為之，並因 隱私權受保護之故，被害人舉證極為不利，當行為人之隱 私權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者應為一定程度之 調整，以侵害隱私權之方式取得之證據是否予以排除，應 視證據之取得是否符合比例原則而定，如證據之取得方式 非以強暴或脅迫等方式為之，審理對象亦僅限於夫妻雙方 ，兼或及於與之為相姦行為之第三人，就保護之法益與取 得之手段間，尚不違反比例原則，應認其具有證據能力。 　　2.經查，原告訴訟代理人表示原告所取得之對話紀錄來源為 「訴外人手機在客廳閃起來，並無上鎖，原告打開來看所 得」等語(見本院卷第19頁反面)，然本案之訴訟當事人並 無包含訴外人，原告所述縱使為真，其行為至多認為係侵 害訴外人之隱私，況訴外人與被告間妨害其婚姻權益之不 法行為，而該行為常以隱秘方式為之，被害人舉證極度不 易，故該等證據資料於此類案件中具有相當之重要性及必 要性，縱使原告未經訴外人同意而取得上開資料，然就卷 內事證亦未見有何以強暴脅迫等方式進行，侵害手段應非 甚鉅，難認被告有何隱私權受侵害而得排除證據適用之餘 地。又被告訴訟代理人於言詞辯論終結後具狀表示「據被 告回想，實際上訴外人手機藏在其車而為原告找出翻拍， 手機為上鎖之情況」等語，然此為言詞辯論終結後所提， 本院自無須審酌，況縱使被告訴訟代理人所述之情形為真 ，莫不是訴外人有告知原告密碼，否則在上鎖情況下原告 如何解鎖？倘若訴外人有告知原告密碼，豈不是已有同意 原告閱覽之意?又有何妨害隱私之情況發生，是被告所抗 辯均無足採。　　 　㈢按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。不法 侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操， 或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上 之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得 請求回復名譽之適當處分。前2項規定，於不法侵害他人基 於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準 用之，民法第184條第1項、第195條第1項、第3項分別定有 明文。又婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協 力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係 為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為 配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實 ，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約 之義務而侵害他方之權利。所謂配偶權，指配偶間因婚姻而 成立以互負誠實義務為內容的權利。職是，如明知為他人配 偶卻故與之交往，其互動方式依社會一般觀念，已逾越普通 朋友間一般社交行為，並足以動搖婚姻關係所重應協力保持 共同生活圓滿安全幸福之忠實目的時，當有以違背善良風俗 之方法，加損害於他人之故意，茍配偶確因此受非財產上之 損害即精神上痛苦，自亦得依法請求賠償。是侵害配偶權之 行為，並不以通姦行為為限，倘夫妻任一方與他人間存有逾 越結交普通朋友等一般社交行為之不正常往來，其行為已逾 社會一般通念所能容忍之範圍，已達破壞婚姻共同生活之圓 滿安全及幸福之程度，即足當之。　 　㈣經查，依原告所提之上開對話內容可知，除原告上開所主張 之內容外，被告亦有向訴外人稱「逼你也不是，不逼你也不 是，反正只要我不放手，只要你不離婚，您的徐小琇就是背 著小三的名子在你身邊的」等語，此有原告所提之對話紀錄 在卷可考(見桃簡卷第11頁至第24頁)，從此內容客觀上觀之 ，足見被告在訴外人為有配偶之人之情況下，與訴外人交往 甚明，堪認主觀上具有侵害原告配偶權之故意，且侵害原告 基於配偶關係所生之身分法益且情節重大，原告主張請求慰 撫金即屬有據。至本案被告雖以配偶權非憲法所保障之權利 ，並提出相關大法官解釋其其他實務見解為其論據，然就大 法官解釋部分僅針對「通姦罪」之刑事責任為認定，而其他 實務見解之意見並不拘束本院，依前開說明，原告主張其配 偶權遭侵害，即屬有據。　　 　㈤按不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上損害，請求 加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定， 應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦之程度、 兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數 額。次按，原告請求精神慰撫金之損害金額，賠償慰藉金固 為廣義賠償之性質，然究與賠償有形之損害不同，故賠償慰 藉金非如賠償有形損害之有價額可以計算，因此究竟如何始 認為相當，自得由法院斟酌各種情形定其數額。復按，慰藉 金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及 其他各種情形核定相當之數額；其金額是否相當，自應依實 際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟 狀況等關係決定之（最高法院85年度台上字第460號判決意 旨可供參照）。本院審酌被告侵害原告基於配偶關係之加害 程度以及兩造之年齡、社會地位、資力等一切情狀（屬於個 人隱私資料，僅予參酌，爰不予揭露），認為原告得請求被 告給付之非財產上損害，以25萬元為當，逾此數額之請求， 則無理由。 　㈥末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任；遲延之 債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算 之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項前段、第233條 第1項前段、第203條分別著有明文。經查，原告對被告之侵 權行為損害賠償請求權，係屬於未定給付期限之金錢債權， 揆諸前開說明，本件起訴狀繕本於113年1月15日送達被告之 住所地，並由其同居人簽收，此有送達證書1紙在卷可考(見 桃簡卷第34頁)，是原告得請求被告自113年1月16日起負擔 四、綜上所述，原告依民法第184條第1項、第185條第1項、第19 5條第1項、第3項之規定，請求如主文第1項所示，為有理由 ，應予准許。逾此範圍所為請求，則屬無據，應予駁回。 五、本件係就民事訴訟法第427條第1項適用簡易程序所為被告部 分敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款規定依職權就 被告敗訴部分宣告假執行；併依同法第392條第2項規定，依 被告之聲請宣告被告預供擔保得免為假執行。而原告就勝訴 部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使 ，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行，惟此部分 聲請既已依職權宣告，無再命原告提供擔保之必要，是不另 為准駁之諭知，附此敘明。至原告敗訴部分，其假執行之聲 請已失其附麗，爰另為駁回假執行聲請之諭知。 六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證 據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　22　　日 　　　　　　　　　中壢簡易庭　　　法　官　方楷烽 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　22　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　黃敏翠

2024-11-22

CLEV-113-壢簡-1090-20241122-1

訴
臺灣臺南地方法院

誣告

臺灣臺南地方法院刑事判決 113年度訴字第41號 公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官 被 告 潘煜雰 被 告 潘煜曼 上2人共同 選任辯護人 林容以律師 上列被告因誣告案件，經檢察官提起公訴（112年度偵續字第146 號），本院判決如下： 　　主　文 潘煜雰、潘煜曼共同犯誣告罪，各處有期徒刑肆月。 　　事　實 一、潘煜雰、潘煜曼與潘煒琳為戴秀娥(於民國108年8月18日死 亡)之子女，戴秀娥前為堯興精密工業股份有限公司（下稱 堯興公司）之董事長，並持有堯興公司之股份4,500股。潘 煜雰、潘煜曼與記帳士陳欣渝共同基於行使偽造私文書之犯 意聯絡，於108年8月18日至同年9月10日間之某日，持戴秀 娥之印章製作動產所有權贈與契約書，以示戴秀娥同意於10 8年8月15日，將堯興公司之股份1,400股贈與潘煜雰、1,300 股贈與潘煜曼、1,800股贈與離異之配偶潘崇輝，而偽造動 產所有權贈與契約書，再持之及前往財政部南區國稅局申報 贈與而行使，足生損害於戴秀娥及潘煒琳。潘煜雰、潘煜曼 與陳欣渝又共同基於行使偽造私文書、使公務員登載不實之 犯意聯絡，於108年8月27日某時，在堯興公司股東臨時會議 事錄上，載明堯興公司於108年8月15日上午9時召開股東臨 時會，戴秀娥同意改選董事長，由潘煜曼及潘崇輝、翁銘聰 擔任堯興公司董事，潘煜雰擔任堯興公司監察人，並蓋印戴 秀娥之印文，而偽造堯興公司股東臨時會議事錄。再於堯興 公司董事會議事錄上載明堯興公司董事均同意由潘煜曼擔任 堯興公司董事長，而偽造堯興公司董事會議事錄。並於108 年8月27日，持偽造之堯興公司股東臨時會議事錄、董事會 議事錄前往臺南市政府申請變更登記而行使，使不知情之承 辦公務員經形式審查後，將此不實事項登載於職務上所掌管 之股份有限公司變更登記表公文書上，足生損害於戴秀娥、 潘煒琳及臺南市政府對於公司管理之正確性（潘煜雰、潘煜 曼與陳欣渝所為犯行，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以109 年度偵字第21515號為緩起訴處分確定，下稱甲案）。嗣因 潘煒琳對潘煜雰、潘煜曼上開犯行提出告訴，致潘煜雰、潘 煜曼心生不滿，二人明知潘煒琳並非甲案之共同正犯，且業 已在甲案案發前，明示其不同意為該等行為，竟均意圖使潘 煒琳受刑事處分，共同基於誣告之犯意聯絡，於109年8月13 日向臺灣臺南地方法院檢察署提出刑事告訴狀，誣指潘煒琳 亦為甲案之共同正犯，而對潘煒琳提出行使偽造私文書、使 公務員登載不實之告訴，該案件經臺灣臺南地方檢察署檢察 官以109年度偵字第21514號案件為不起訴處分確定（下稱乙案 ）。其後潘煒琳向臺灣臺南地方檢察署提告，始知上情。 二、案經潘煒琳告訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分： 一、被告潘煜雰、潘煜曼及其等辯護人主張： (一)證人即告訴人潘煒琳於警詢時及偵查中之證述無證據能力。 (二)108年8月27日告訴人及其配偶羅依婷與被告潘煜雰、潘煜曼 對話錄音檔及譯文各1份無證據能力，理由是私底下錄音， 未經同意錄音，比檢調機關不法採證的情況更嚴重。 二、本院對證據能力之判斷： (一)證人潘煒琳於警詢及檢察事務官詢問時之證述無證據能力： 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條 之2分別定有明文。經查：證人即告訴人潘煒琳於警詢時及 檢察事務官詢問時之證述，為被告以外之人於審判外之陳述 ，且經被告2人爭執證據能力，本院審酌上開證人業於本院 審理時到庭作證，且其於本院審理時所述與警詢時所為之陳 述內容並無明顯不符，即其供述查無刑事訴訟法第159條之1 至之4或其他法律規定傳聞例外之情形，依刑事訴訟第159條 第1項規定，認無證據能力。 (二)證人即告訴人潘煒琳於偵查中之證述有證據能力： 　　按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原 則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其 得為證據。經查，證人即告訴人潘煒琳於偵查中所為陳述， 經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並以證人身分具結 後所為之證述，應足擔保該證述之真實性，且無積極證據顯 示有何客觀上顯不可信之情況，並經本院於審理中傳喚證人 即告訴人潘煒琳到場接受交互詰問，保障被告等人之對質詰 問權，是證人即告訴人潘煒琳於偵查中所為證詞，具有證據 能力。 (三)按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值， 或真實之證據，因取得程序違法，而予以排除之法則。且私 人之監聽行為，無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保 障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及 方式，故私人為保全證據所為之錄音、錄影，如非出於不法 之目的及以違法手段取證，其取得之證據即難謂並無證據能 力，而應予排除（最高法院98年度台上字第2513號判決要旨 參照）。次按刑事訴訟程序所為通訊監察處分之取證行為， 具有對人民隱私權等基本權干預之性質，通訊保障及監察法 對此取證行為，設有程序規範與限制，俾使實施刑事追訴程 序之公務員有法可循，並兼顧人民權益之保障。從事刑事追 訴之公務員違反取證規範，從抑制違法偵查之觀點衡量，如 不分情節，均容許該通訊監察所得資料作為證據使用並不適 當，固有應否排除其證據能力之問題。惟此「證據排除原則 」之適用，應僅限於有國家機關行為介入之對於人民之監聽 行為而言；私人監聽之行為，並無公權力介入，則不與焉。 依刑法第315條之1及通訊保障及監察法第29條第3款規定「 監察者為通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰」之規範 目的，通訊之一方私自錄音之取證行為，如非出於不法目的 ，不惟在刑罰規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方 基於保全證據之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介 入，當非通訊保障及監察法所規範之行為，要無先聲請令狀 許可之問題，自亦不發生有類似公務員違法偵查取得證據之 情形，其所取得之證據應有證據能力（最高法院97年度台上 字第560號判決要旨參照）。經查，本件證人即告訴人潘煒 琳所提供其與被告2人等對話之錄音光碟，既無國家機關行 為之參與，揆諸上開說明，自不生是否經由法定程序所取得 證據之適法性問題；又係證人即告訴人潘煒琳係為保全本案 犯罪事證，難謂係出於不法之目的，自無證據排除原則之適 用，應認該錄音光碟及譯文有證據能力。 (四)本件當事人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述之證據能力，除前揭證人潘煒琳於警詢、檢察事務 官詢問時所為陳述外，被告2人、檢察官於準備程序時均同 意有證據能力（本院卷第62頁），本院審酌該等具有傳聞證 據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦 未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性， 認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。 (五)本判決以下所引用之其他非供述證據，均與本件事實具有自 然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本 院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程 序，是堪認均具有證據能力。　　 貳、實體部份： 一、被告潘煜雰、潘煜曼2人之辯解及辯護人之辯護： (一)被告潘煜雰、潘煜曼2人固供認其等與告訴人潘煒琳均為戴秀娥之子女，戴秀娥前為堯興精密工業股份有限公司（下稱堯興公司）之董事長，持有堯興公司之股份4,500股。被告2人有為前揭「甲案」之犯罪，並於109年8月13日向臺南地檢署提出刑事告訴狀，指訴潘煒琳亦為甲案之共同正犯。嗣潘煒琳經臺南地檢署檢察官以109年度偵字第21514號案件為不起訴處分確定（乙案）等情，惟均矢口否認誣告犯行，均辯稱：戴秀娥過世後，我們2人跟告訴人潘煒琳、記帳士陳欣渝共同討論如何處理戴秀娥持有之堯興公司股份，陳欣渝建議我們以甲案的犯罪手法來減少遺產稅，告訴人沒有反對，我們沒有誣告的犯意云云。 (二)辯護人為被告2人辯護稱：LINE對話中，潘煒琳自始至終都 沒有反對過，反過來他是第一個指揮陳欣渝要去草擬董事會 議紀錄的人，難道告訴人會不知情在董事會未合法舉行之情 況下草擬董事會會議紀錄是違法的嗎？又8月27日晚上的錄 音，是陳欣渝白天已經完成登記後，告訴人說「不過你們就 是讓我碎念一下」、「辦了就是辦了」、「沒有關係啦」、 「那就這樣子吧」、「反正我們就是照個人的意思做了嘛」 ，他的太太也就是兩位被告的大嫂說「我們也不是說同意或 不同意，我們只是說想提醒一下」，被告2人的認知是，既 然潘煒琳都已經在群組中叫記帳士陳欣渝去草擬董事會議紀 錄，故認知告訴人為共同正犯，其等認知並沒有錯誤，就算 有認知錯誤，她們也不是出於惡意說潘煒琳壓根都沒有講過 那段話；另證人陳欣渝證述：（針對董事變更相關登記這件 事情，究竟是妳決定？還是潘氏兄妹他們自己決定？）我認 知我是跟潘氏兄妹，讓他們瞭解說，這個事情這樣子的啊， 你如果說要快的話...。（妳送件之前，總有人決定要這麼 做？）他們已經決定了等語。可知陳欣渝在確認被告2人及 告訴人意向後，依指示完成甲案偽造文書犯行，縱然告訴人 未有犯罪行為之實行，至少會基於共同謀議而成立共謀共同 正犯。 二、被告2人上揭坦認部分之事實，有堯興公司之經濟部商工登 記公式資料查詢服務單1份(他一卷第23頁，同他二卷第8頁) 、108年8月27日告訴人及其配偶羅依婷與被告潘煜雰、潘煜 曼對話錄音檔及譯文1份(他一卷第31-40頁、本院卷第113頁 光碟片存放袋)、臺南市政府108年8月28日府經工商字第108 00422300號函檢附股份有限公司變更登記表1份(他一卷第47 -51頁)、被告潘煜雰、潘煜曼109年8月12日刑事告訴狀1份( 他三卷第2-10頁)、告訴人潘煒琳提出LINE對話紀錄截圖照 片22張(他二卷第9-11、83-86、104-105、116-121頁)附卷 可稽，此部分事實先堪予認定。 三、經查： (一)告訴人潘煒琳之證述： 　1.於偵查中證述略以：（是否知道戴秀娥名下的財產有移轉到 潘煜曼、潘煜雰？）知道，還有移轉到我父親的名下，但我 是反對的，潘煜曼、潘煜雰跟我說是要去節稅，才會辦理股 份贈與，我認為這是違法的，所以我有反對。（如果潘煜曼 、潘煜雰是用合法的情形下過戶到他們的名下，是否會反對 ？）會，因為這樣是侵害到我的繼承權。（當時潘煜曼、潘 煜雰是否有詢問你，媽媽的股份要轉讓到你的名下嗎？）這 個我忘記了。（當時你是否有加入line的群組嗎？）有。（ 潘煜曼她們在line講的時候，你不是都會看到嗎？）對，當 時很多東西混在一起，她們還在講說公司變更登記，我們本 來有討論要均分，均分我沒有意見，到8月26、27日時我們 還有跟代書在討論，潘煜曼、潘煜雰她們就直接說要用贈與 方式辦理過戶，我當時不同意，潘煜雰當場說不需要我同意 ，潘煜曼就開始聯絡代書做過戶的事情。（公司變更董事長 、董事的事，你是否在line裡就知道了？）草稿我沒有看到 。（【提示被證四】這個毛兄是否就是你在line的暱稱？） 是，這個內容是我發的，我們當時還沒有說董事會會議記錄 要押什麼日期。（你當時都不知道潘煜曼她們去辦理公司變 更登記？）我之前已經有反對過，當場潘煜曼、潘煜雰就說 要將股份要用贈與方式辦理過戶，她們二人就在傳真，公司 變更登記也是潘煜曼、潘煜雰她們去辦理的，我當時就只有 注意潘煜曼、潘煜雰她們有無用到我私章。（是否有看到何 人蓋戴秀娥的章？）我沒有看到。當下我就表示不同意，潘 煜雰、潘煜曼二人就直接回答我說，不需要我同意，我不同 意潘煜雰、潘煜曼用贈與的方式辦理股份移轉。就開董事會 跟逃漏稅的部份我也不同意。我母親8月18日過世，會計說 有稅的事情要處理，要從靈堂到公司，車子從新營快到安定 時，我們在車上有爭執，我告訴他們說你們這樣做是犯法的 ，我不同意，當時潘煜雰開車，潘煜曼在副駕，潘煜雰朝後 座的我說不需要我同意，我們就沒有再對話了，但當時我沒 有錄音，因為還在處理喪事，我沒想到要錄音。但是我發現 他們好像真的要偽造文書，我怕被牽扯進去，我晚上才有錄 音。（你在那些股東決議都沒完全沒出席，也沒蓋章？）都 沒有等語（見他二卷第125之6頁、偵續卷第97-99頁）。 　2.於本院審理時證稱：那時候我沒有同意她們做一個違法生前 贈與，不是說我不要這些股份，是我要這些股份，但我沒有 要用她們這種違法去做生前贈與的方式。我本來是說維持公 司正常運作，是否可以給它一個臨時的，例如股東或代表人 讓它繼續開票、讓公司繼續運作，合法的方式，股份的部分 後面再用繼承的方式，其實我覺得她們前面應該也是這個意 思，我也是這個意思，因為陳欣渝在LINE裡面也有提到，她 一直跟我們說「快點，這個時間要到了，我上次跟你們說的 那個方式時間快到了，你們要讓我知道你們有沒有要這麼做 ，你們股份要怎麼分配」，所以那時候我們是動態的討論， 還沒有講到那4500股要如何處理，本來在8月27日以前，我 們三個提出的提案是說要按照正常繼承的方式去做，如果照 正常繼承的方式去做就不會違法了，我當時的想法是這樣。 合法繼承的方式當時我還沒有想到是什麼方式，但是絕對不 是像會計說的，先簽一個我媽媽過世之前的生前贈與給我們 三個人，絕對不是這種方式，因為這很明顯是偽造文書，絕 對不是這種方式。（提示偵查卷第84頁正面，　　 　　SUN,25 AUG 2019 　　毛兄： 　　我們禮拜一要先 　　1.變更董事 　　（加入潘煒琳、潘崇輝）（退出翁銘聰） 　　2.設立臨時代理人 　　3.退出翁銘聰股份並轉移到潘煒琳 　　請欣渝姐草擬董事會議紀錄，方便的話， 　　煩請今天可以上傳草稿，供大家先查閱， 　　謝謝 　　你說你要用合法的方法，但合法的方法因為你不是專家所以 你不知道，你是希望用合法的方法？）是。（若是這樣，為 何要請「欣渝姐姐」草擬董事會議紀錄？）因為陳欣渝專門 在做這種變更的，上述我所說的東西她是否可以照合法、合 理的格式用出來，我們再看，後面再討論，不是說要這些寫 一些我們就照這樣做，不然就不用說草擬了等語（見本院卷 第272至274頁）。 (二)被告潘煜曼於偵查中之供稱：那天（8月27日）要去辦理股 權登記，要把公司股份做變更，我開車，潘煜雰坐在副駕駛 座，告訴人坐後面，我們會說不需要他同意，是因為他不是 董事，董事會他不需要出席，董事會決議他也沒決定權，也 不需要簽名，所以當下我們才會說不需要他同意。（告訴人 當下有無反對？）他說他不要負任何法律責任，所以我跟潘 煜雰才會說你不用負責，被抓去關也是我們，告訴人就擷取 這段錄音，但是其實有前因後果。參加董事會他有出席，但 他沒發言也沒有說反對。（告訴人之前與你們共同偽造文書 ，他參與的分工？)他主導。（如果他主導，為何你會說不 需要他同意？）他不是董事，不需要簽名，也不需要參與。 （但是告訴人說他在車上表達說他不同意？）是，他那段期 間他說詞反覆，前一段時問有討論好，但是當下他又說不同 意，然後故意錄音。（所以你就跟他解釋不需要他同意？） 是。（但你仍認為他是主導？）是，因為他前面已經主導要 一起偽造，證據就是LINE對話紀錄說分多少多少，後來又反 對故意挑我們的情緒，當天故意在車上故意說不同意又錄音 等語(偵續卷第116頁)。被告潘煜曼前揭關於告訴人在車上 有表示不同意，被告潘煜曼說「不需要你同意」之情節，核 與告訴人證述相符，足認告訴人之證述堪以採信，告訴人對 於被告2人偽造戴秀娥生前贈與等行為，於事前確曾表示反 對之意。 (三)再觀諸告訴人及其配偶羅依婷、被告潘煜雰、潘煜曼於108 年8月27日晚間之對話錄音檔內容如附表所示(他一卷第31-4 0頁、本院卷第113頁光碟片存放袋)，告訴人於當晚稱「可 是這有會有爭議性，像今天這樣。」、「就譬如說像今天啊 ，那個要是我們的意見不一樣的話。」，告訴人並詢問被告 2人是否有將其身分證影印給他人「有我的嗎？」，潘煜雰 答：「沒有你的，是我們兩個跟總的」，且告訴人表達依其 認知「他把日期跟那個名字這樣自己造的話，就是我覺得就 有點偽造，就是要有點風險」、「你們不要再考慮一下嗎？ 還是說就這樣了。」、「那這次阿母的名字是他用電子檔上 傳，還是他自己會計師描，還是怎麼樣？」，可知告訴人不 清楚被告2人於當天上午所偽造的文件內容；告訴人再表示 「因為我們就是做法律的東西就是要依法，然後呢，有點疑 慮的事情我就會害怕這樣子，我都要問得很清楚我才敢做， 啊你們可能就是。」，潘煜曼稱：「對啊，你的反正也是正 確的啦。」，嗣潘煜雰稱：「所以不用擔心，放輕鬆，我們 不會因爲這種事情睡不著，沒有關係的。」，告訴人稱「我 會啊。」，潘煜雰稱：「對啊，你會啊，所以你不要做這種 事情。」，告訴人稱：「對啊，所以我就不敢這樣子。」， 足佐告訴人前揭證述，告訴人顯然不同意被告2人偽造文書 之行為，被告2人明確知悉告訴人不同意渠等偽造文書之行 為，且未參與實行。 (四)觀諸被告2人撰寫之「刑事告訴狀」（見他三卷第2至10頁） ，自始均指訴：「被告潘煒琳明知堯興公司未召開董事會改 選董事，及變更戴秀娥死亡前所持有之股份移轉登記，竟基 於行使偽造私文書、行使業務上登載不實文書及使公務員登 載不實之犯意，將董事長戴秀娥所持有之4,500股，及董事 翁銘聰借名登記100股，分別移轉登記予董事潘崇輝1,900股 、告訴人潘煜雰1,400股及告訴人潘煜曼1,300股，並由告訴 人潘煜曼擔任堯興公司董事長，足認被告潘煒琳涉犯行使偽 造私文書、行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實罪 嫌。」，同告訴狀內載：『告訴人潘煜雰諮詢律師後認為， 將堯興公司董事會決議日期提前至戴秀娥死亡前十分不妥， 遂於108年8月26日以通訊軟體LINE向被告潘煒琳表示：「看 來補選董事是最快的解決方式，因為現在董事二人，法定最 低三人，缺了就要補選。經濟部71年2月13日商04192號的解 釋也是這樣講。」，於是告訴人潘煜雰遂在108年8月27日於 通訊軟體LINE表示：「堯興公司應要變更董事，將原董事翁 銘聰退出，加入新董事潘煒琳、潘崇輝，董事長變更為告訴 人潘煜曼，將原董事翁銘聰借名登記100股退出，並由潘煒 琳、潘煜雰及潘煜曼各50萬元。」；是以，告訴人潘煜雰、 潘煜曼並「未」遵照陳欣渝會計師之建議。』等語。然而前 揭「甲案」偽造文書等行為，係由被告2人所為，被告2 人 均早已知悉「甲案」係由渠等所偽造，而非由潘煒琳所偽造 ，且已表達不同意，從而被告2人對潘煒琳提出前案偽造文 書之告訴，顯為虛構事實而非出於懷疑或誤認甚明。 四、被告二人固以前詞置辯，然查： (一)依卷附LINE對話紀錄，告訴人於108年8月25日雖曾提及　　 　　我們禮拜一要先 　　1.變更董事 　　（加入潘煒琳、潘崇輝）（退出翁銘聰） 　　2.設立臨時代理人 　　3.退出翁銘聰股份並轉移到潘煒琳 　　請欣渝姐草擬董事會議紀錄，方便的話， 　　煩請今天可以上傳草稿，供大家先查閱， 　　謝謝 　　然此一提案與被告2人於109年8月12日所提刑事告訴狀之偽 造文書之告訴內容，或被告2人於甲案中所為之「將董事長 戴秀娥所持有之4,500股，以及董事翁銘聰借名登記100股， 分別移轉登記予董事潘崇輝1,900股、潘煜雰1,400股及潘煜 曼1300股，並由潘煜曼擔任堯興公司董事長」均明顯不同， 故告訴人於108年8月25日所傳送之訊息，不足以認定告訴人 與被告2人就甲案中有犯意聯絡或行為分擔，況潘煜雰於告 訴人傳送上開訊息後2日，即108年8月27日10時3分亦表示「 我們決定先變更負責人，媽媽450萬股份，待遺產證明出來 後再辦」，顯見在108年8月27日10時3分為止告訴人及被告2 人就450萬股份討論過程，均是等遺產證明出來後再辦，則 被告2人以告訴人之上開訊息，主張告訴人有參與甲案犯行 ，顯無理由。 (二)如附表所示之譯文中告訴人固有說：「不過你們就是讓我碎 念一下」、「辦就是辦了」、「沒有關係啦」、「那就照這 樣子吧」等語，然此係在潘煜曼說：「我們也已經是這樣子 做了，對，沒有辦法再改變了。」，潘煜雰說：「對，我們 也已經這麼做了，因為也已經送出了。」，潘煜曼說：「對 ，已經送出了。」之後，且附表之對話，係被告2人已實行 犯罪行為完畢，告訴人於當晚對於被告2人之行為表示質疑 、不認同，非對於被告2人之行為有任何同意之表示，辯護 人認告訴人之態度可能讓被告2人誤認為告訴人有同意云云 ，容有誤解。 (三)證人陳欣渝於本院審理時證述：（針對董事變更相關登記這 件事情，究竟是妳決定？還是潘氏兄妹他們自己決定？）我 認知我是跟潘氏兄妹，讓他們瞭解說，這個事情這樣子的啊 ，你如果說要快的話...。（妳送件之前，總有人決定要這 麼做？）他們已經決定了。（誰決定要這麼做的？）我是從 潘煜曼手裡拿到這些東西，我才能去送件。（拿到什麼東西 ？）拿到這些資料、這些附件，就是變更登記事項卡，還有 股東同意書。（妳剛剛不是講股東會的會議紀錄是妳提供的 ？）我提供給他們以後，他們還要去蓋章，他們還要去簽名 。（妳為什麼要提供？）他們要求。（他們是誰？）潘煜曼 。（一個人？）她不就是代表嗎，我不可能去面對三個人吧 ，我那時候接洽都一個人而已，我不可能三個人都問吧等語 。可知當時與證人陳欣渝接洽者僅有被告潘煜曼1人，陳欣 渝未曾與告訴人接洽，而證人陳欣渝誤認為潘煜曼可以代表 潘氏兄妹，證人陳欣渝對於潘氏兄妹間內部關係顯然不清楚 ，故證人陳欣渝所為：董事變更相關登記潘氏兄妹他們自己 決定之證述，既係基於誤認潘煜曼可以代表潘氏兄妹，故證 人陳欣渝之證述無從為被告2人有利之認定。 五、綜上所述，被告2人所辯洵屬事後卸責之詞，尚無足採，本 案事證明確，渠等誣告犯行堪以認定，皆應予依法論科。 參、論罪科刑： 一、核被告潘煜雰、潘煜曼所為，均係犯刑法第169條第1項之誣 告罪。被告2人先後以書狀及109年9月8日言詞等方式，誣告 告訴人之行為，侵害同一國家法益，且係出於同一誣告之目 的，依社會通念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施 行，合為包括一行為予以評價，而僅論以一罪。被告2人間 ，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 二、爰審酌被告潘煜雰、潘煜曼因潘煒琳對其等上開甲案犯行提 出告訴，而心生不滿，向犯罪偵查機關為不實之告訴，誣指 告訴人涉犯偽造文書等罪嫌，使告訴人無端遭受刑事處罰之 危險，造成偵查程序之無益進行，妨害司法正義之實現，更 危害國家刑罰追訴權之正確行使，所為實有不該，犯後復始 終否認犯罪，難認渠等態度良好，惟考量被告2人與告訴人 之關係為兄妹，兼衡被告2人之智識程度及家庭經濟狀況等 一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官廖羽羚提起公訴，檢察官張芳綾到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日 　　　　　　　　　刑事第八庭　 審判長法　官　陳欽賢 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　盧鳳田 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　王惠芬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　 　　　書記官　張怡婷 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第169條第1項 意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處7年以下 有期徒刑。 附表： 譯文內容 (煒：潘煒琳=大毛，雰：潘煜雰，曼=潘煜曼，依：羅依婷，總ㄟ=潘崇輝) 煒：這個應該也是要各一份 雰：...我們的身分證影本，因為我們三個的就排一排，就像今天給那個會計師的一様，因為一次都是這様一份啊。 煒：可是這有會有爭議性，像今天這樣。 曼：哥你覺得這邊會有甚麼問題？ 煒：就譬如說像今天啊，那個要是我們的意見不一樣的話。 雰：要不然分開也可以啊。 煒：有我的嗎？ 雰：沒有你的，是我們兩個跟總的。 煒：喔，還有總ㄟ。 雰：對我們3個人的。 煒：就你們跟潘崇輝。 雰：對，我們兩個跟潘崇輝的啊。 煒：啊翁銘聰的勒。 雰：他不用啊，我們三。 曼：因為他沒有變動啊，他維持，然後我們是有變動。 煒：是這樣，我可能比較搞操煩一些，不過你就是讓我碎念一下，辦就是辦了嘛，不過我就是感覺，因爲我在公家單位服務過，所以我覺得公家單位辦事就是，他如果要跟你玩法律的話，其實你是玩不過他，然後因為我就是受到這個法律背景的素養，啊我在公家單位服務過啊，所以我會比較擔心，我知道他們要幹嘛，他們就是照法，阿他們是專業的啊，像那個會計師他就是，他提議雖然說她說都不犯法，阿可是我覺得其實這個就是有一，他把日期跟那個名字這樣自己造的話，就是我覺得就有點偽造，就是要有點風險。 曼：嗯，對啊，我們是要承擔風險，我們會承擔風險，對這個我們要承擔。 煒：啊你們不要再考慮一下嗎？還是說就這樣了。 雰：就這樣啊，我覺得最便捷的方式趕快處理好事情。 依：那你們有仔細看他們給你們簽的東西嗎？ 曼、雰：有啊，簽名是我們是自己簽。 依：可是你們有在看裡面的內容嗎？ 雰：我覺得那個我們怎麼講呢，應該是說現在是因為阿母走掉這件事情，不然以往所有的簽名都是阿母一個人簽的，我們從來沒有簽過名。 曼：對。 煒：那這次阿母的名字是他用電子檔上傳，還是他自己會計師描，還是怎麼樣？ 依：對，你們也要小心。 煒：我不知道他是怎麼樣？是他描嗎？還是他就貼上去。 雰：其實我覺得不管是不是他描我們的重點是可以把事情處理好最重要，你看像今天差一個簽名，那我們幫他簽其實也還好，我覺得啦，因為最主要的簽名他都簽了啊，他都自己簽了啊，所以我覺得這種東西真的。 煒：你是說會計師簽的？ 雰：不是，我是說那個比如說還有翁銘聰的部分，因為他一定要列席啊。 曼：他有自己簽。 雰：對啊。 煒：所以翁銘聰是用描的。 雰：就是後面的啦，他前面那個。 曼：出席表，出席表因為還沒有出來所以出席表是我們簽的，董事任命書是他自己簽的。 雰：自己簽的。 依：可是簽名就沒有阿母的簽名啊。 曼：他們不知道，他們要如何證明阿母在那一天沒有做這件事情。 雰：我跟你說其實你們會擔心沒關係，我覺得你們會擔心我知道。 曼：沒關係啦你們不用擔心，因為我們會承擔啦，如果真的有事情是我們承擔。 雰：我覺得ok啦，我們相信他。 雰：老實說其實雖然這個會計師天天啊，但是他在，可以天天啊在阿母之下面還可以弄那麼久就是他有阿母可以相信他的地方，不然我們每一個人都跟他說ㄟ你要不要換，他就說不要換啊，就是一定有他覺得他有哪一個地方是可以跟他一起合作的。 曼：沒關係啦，都已經送了，對不對，他已經送了。 雰：他已經送了，他寄出了。 曼：對啊。 雰：所以我們就是等結果就好了，我覺得這個事情就這樣子了，不用擔心、不用擔心。 煒：好吧那如果你們已經決定要這樣做的話。 曼：對啊，我們也已經是這樣子做了，對，沒有辦法再改變了。 雰：對，我們也已經這麼做了，因為也已經送出了。 曼：對，已經送出了。 煒：沒有關係啦、那就照這樣子吧。 煒：也不是啦，就是因為我們就是做法律的東西就是要依法，然後呢，有點疑慮的事情我就會害怕這樣子，我都要問得很清楚我才敢做，啊你們可能就是。 曼：對啊，你的反正也是正確的啦。 煒：啊你們可能就是比較會變巧啦，啊就是速度會比較快，但是我覺得就是說，因為我受過那種法、法規的訓練就是知道說程序不對的話實質會作廢，所以就是以前我們在奇美的IP的時候就是被這樣訓練的，所以就是會覺得很害怕這樣子。 雰：其實我們還好啦。 煒：不過反正我們就是照各人的意思做了嘛。 曼：對啊。 雰：所以不用擔心，放輕鬆，我們不會因爲這種事情睡不著，沒有關係的。 煒：我會啊。 雰：對啊，你會啊，所以你不要做這種事情。 煒：對啊，所以我就不敢這樣子。 雰：所以。 曼：很好啊，你可以同意就是我們有另外一個solution，然後對啊我們也會。 煒：啊但是我就是會碎念一下。 雰、曼：因為你關心啊。 煒：還是要講一下，你們考慮好就好了。 曼：我其實覺得你們這樣也不錯，因為我跟姐姐就是，比較歪。 煒：我們兩個就是比較謹慎膽小型的。 雰：我們是有長歪掉一點。 曼：就是由你們來提醒我們也是很不錯啊。 雰：就是我們衝很快你們就拉一下，衝很快啦。 曼：就是拉一下這樣很好啊。 依：就是那個會計的。 煒：對啊，你們相信他嗎？ 依：就是我不覺得他。 煒：不熟啊，不認識。 曼：那個已經我們做也做了，然後能夠跟你講的就是請你放寬心你也不用擔心，保持心情愉快。 雰：對，因為絕對不會到你們身上去。 曼：因為我們做也做了，對。 煒：反正我們也沒有任何的更改，就是。 雰：大毛的部分呢，他的股份完全沒有做任何的變動，然後他原本就不是董事了，我們召開的是董事會，跟他沒關係。 曼：對，他完全沒有責任的。 雰：對，我們召開的是董事會，跟他沒關係。 煒：而且我已經有跟那個所有人講說，反正我就是不變動嘛，所以。 雰：所以其實不用擔心啦，他沒事。 曼：不用擔心啦。 雰：沒錯。 曼：小熊會有爸爸的。 煒：我今天就快哭出來了，我就跟他說，我真的沒有辦法，不好意思。 依：就是你們不要做這種事，我的小熊，會被抓去關的。 雰：我跟你說，大毛絕對沒事。 煒：我不可能的，我沒有辦法被抓去關的，所以我絕對不能做這種事。 依：對啊，我沒有辦法去承受ㄟ，我只有大毛而以ㄟ。 雰：他絕對不會怎樣。 曼：他絕對不會有事。 煒：沒有喔，這個是刑法喔，你不要開玩笑，這個有刑法，有刑事責任的，我才不敢這樣做。 曼：這裡，所以這裡就是最重就是一年以下有期徒刑嘛，可以拘役，或者是三百元以下罰金嘛，給他。 曼：好啦，我知道，富貴險中求是不是。 雰：對啊。 曼：你們放心啦。 煒：我們都是合法的，就是小老百姓這樣就可以了。 曼：我哥是有跟我們說他的狀況，阿我們也可以理解，然後也可以接受這樣子，只是我們想要讓。 雰：對啊，我覺得，我們想要趕快處理。 曼：因為現在我們的想法是，如果公司真的被凍結了，我們連遺產稅都繳不出來，現在很顯然的就是我們必需要有公司正常運作去繳，由公司這一筆錢支出去繳遺產稅。 依：可是我不懂為什麼遺產稅是由公司的戶頭去繳。 雰：不是，因為我們沒有錢，阿母的戶頭不能夠一直動用。 曼：你有錢繳嗎？ 雰：直到他九月一號之後也不夠用。 煒：沒有，其實也是有其他的方法啦，我講的是比較中規中矩啦，我講的是說，就是你也可以就是誠實申報，然後呢他有給你一個法律下面融通的辦法，就是你可以分期，這樣金額就可以除以20或30，你繳了第一筆錢你就可以去處理其他的事情啦，我是希望這樣做啦，但是呢，你們既然都已經．．． 雰：而且重點是，不只有。 煒：而且反正他也已經做了。

2024-11-14

TNDM-113-訴-41-20241114-1

中簡
臺中簡易庭

損害賠償

臺灣臺中地方法院民事判決 113年度中簡字第1121號 原 告 李秐橙 住○○市○○區○○街00巷0○0號9樓 訴訟代理人 王國泰律師 被 告 陳重宏 訴訟代理人 謝志揚律師 追加被告 陳鈺婷 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年9月13日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應連帶給付原告新臺幣80,000元，及被告甲○○自民國113年2 月16日起；追加被告乙○○自民國113年7月18日起，均至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔百分之27，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 及 理 由 壹、程序事項： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追 加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第 255條第1項第2、5款分別定有明文。本件原告起訴聲明第1 項原請求「被告甲○○應給付原告新臺幣（下同）30萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 」（本院卷第13項），嗣原告於審理時變更聲明為「被告甲 ○○應與追加被告乙○○連帶給付原告30萬元，及各自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（本院 卷第73、75、113頁），核與民事訴訟法第255條第1項第2、 5款等規定相符，自應准許。 二、追加被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。　　 貳、實體方面： 一、原告主張： 　㈠原告與被告甲○○於104年11月17日結婚，婚後育有一名未成年 子女，兩人前因口角爭執而暫先分居兩地，惟為使未成年子 女仍能保有完整家庭之感受與關愛，原告仍會不時攜同未成 年子女至被告甲○○居所（臺中市○○區○○路00○00號7樓）同住 、過夜。嗣原告於112年12月31日，因工作之故要求被告甲○ ○攜同未成年子女至六福村玩耍，未成年子女返家後即向原 告稱：爸爸有帶一位漂亮阿姨跟其子一同前去，還有看到爸 爸與漂亮阿姨牽手、親親，並由阿嬤（即被告母親）牽著她 一起走等語。原告聽聞後思及先前多次詢問被告甲○○外遇一 事，均遭被告甲○○卸詞推託且因此多次毆打原告，隨即致電 被告甲○○告母親經確認屬實，詎再詢問被告甲○○，其竟辯稱 僅普通女性友人，且無理由即強烈要求原告簽署離婚協議書 。原告長期對家庭之默默付出遭被告甲○○如此輕視，且被告 甲○○除對其家暴外，竟長期在外與其他異性有不正當交往， 原告即於113年1月4日至被告甲○○居所理論，詎請鎖匠幫忙 開門後，追加被告乙○○竟坐在屋内，且坦承與被告甲○○於11 2年3、4月間即同居，並接受包養，甚不否認與被告甲○○一 同出遊並見過原告之子女等語，被告2人之上開行為，已非 普通朋友而為情侶，且達破壞婚姻共同生活之圓滿安全及幸 福之程度而情節重大，已侵害原告之配偶權。 　㈡爰依民法第184條第1項、第185條第1項前段、第195條第1、3 項之規定，請求被告連帶賠償非財產上之損害30萬元。並聲 明：⒈被告應連帶給付原告30萬元，及各自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；⒉願供擔 保，請准宣告假執行。 　㈢對被告抗辯之陳述： 　　被告甲○○與原告分居後，其為方便原告攜同小孩進出租屋處 ，提供租屋處所屬社區一樓大廳之感應扣鑰匙以及大門输匙 、保險箱鑰匙，且社區管理員亦見過原告出入社區，故未多 加詢問，而原告當天係要取回放置在被告甲○○家中之衣物， 卻因未攜帶大門鑰匙，故請鎖匠幫忙開門，因發現追加被告 乙○○在屋内，始拿出手機錄影存證，而追加被告陳鉦婷知道 原告係被告甲○○配偶，故對於原告突然進入屋内並無任何驚 恐不安的表情，原告與追加被告乙○○交談過程中，原告未有 恫嚇或逼迫之口吻，係出於追加被告乙○○自由意志，且追加 被告乙○○亦未阻止原告使用手機錄影，則原告事前已取得被 告甲○○得自由進出租屋處之允諾，縱會同鎖匠開鎖，亦非無 故侵入住宅，所提出之照片、影片均得作為證據。縱原告與 被告甲○○分居，但仍有配偶關係，雖分居仍有往來互動，被 告甲○○竟隱瞞原告，與追加被告乙○○交往長達8、9個月，並 同居一處，致原告精神受有重大痛苦。　　 二、被告甲○○則以： 　㈠原告係以強行破門侵入住宅之強暴方式進入被告租屋處蒐證 ，業經臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢署)檢察官以113 年度偵字第18047號聲請簡易判決處刑在案，故原告所提出 之錄音錄影證據乃由不法方式取得，非可於本件作為證據使 用。另被告2人於112年3、4月間認識，因互有好感而往來， 然被告2人並未發展成同居男女朋友關係，且追加被告乙○○ 僅稱伊與與被告甲○○共同出遊或前來其租屋處聊天，並協助 其照顧女兒，彼此間並無逾矩行為。衡酌追加被告乙○○於原 告強行進入租屋處時，衣著完整且在客廳看電視，而非躺臥 於被告寢室或床上，並明確否認與被告甲○○有同居或包養關 係，實難認追加被告乙○○有何侵害配偁權之情況。　 　㈡又原告提起本件訴訟，係為求被告甲○○撤銷前開侵入住宅之 告訴，及爭取兩造後續離婚訴訟之談判籌碼，而非配偶權遭 侵害。況原告與被告甲○○間早因感情不睦分居己久，且多次 磋商離婚事宜，並無「夫妻雙方長久共同生活之圓滿安全及 幸福」之「配偶權」實質内涵存在，其2人僅徒具形式之名 義上配偶關係。而被告2人認識當時，被告甲○○並未向追加 被告乙○○表示伊尚有婚姻關係，且當時被告甲○○係獨自居住 ，偶爾會接未成年女兒前來同住，與通常離婚夫妻會輪流照 顧未成年子女之狀況，並無不合，故追加被告乙○○主觀上確 實不知悉被告甲○○尚有配偶。再被告2人間，雖互有相約吃 飯、出遊或應邀前往被告甲○○住所聊天等行為，然並無逾越 男女分際行為，倘追加被告乙○○知悉被告甲○○尚有配偶，於 原告攜同鎖匠強行進入被告甲○○住處當時，自無可能任由原 告錄影，並回答原告之相關提問。且原告錄影當時，追加被 告乙○○係坐在客廳看電視，並未有何違背正常社交行為之情 況。另追加被告乙○○雖坦承與被告甲○○間有所往來，惟仍嚴 正否認有與被告甲○○同居，或其有出錢包養伊之情況，客觀 上難認有何侵害原告配偶權情事，原告以配偶權受侵害請求 賠償並無理由等詞，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。　 　 三、追加被告乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。　　 四、得心證之理由： 　㈠原告主張其與被告甲○○為夫妻關係，現婚姻關係存續中，嗣 原告發現被告甲○○自112年3、4月間起與追加被告乙○○交往 ，原告於113年1月4日至被告甲○○居所，請鎖匠幫忙開門後 ，追加被告乙○○竟坐在屋内，且坦承與被告甲○○於112年3、 4月間即同居，並接受包養，甚不否認與被告甲○○一同出遊 並見過原告之子女等情，業據其提出戶籍謄本、錄影光碟及 譯文、大門鑰匙照片等件為證（本院卷第43-48、107-109、 117-121頁），被告甲○○則以前詞置辯，而追加被告乙○○已 於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提 出準備書狀爭執，依民事訴訟法第436條第2項適用第280條 第3項、第1項之規定，視同自認，是本件主要爭點在於被告 2人所為有無侵犯原告配偶權之情形。 　㈡按違法取得證據之可利用性，在刑事訴訟程序固係採取證據 排除法則，其主要目的在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之 不法，並認該等理論之基礎在於憲法上正當法律程序之實踐 ，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政 府濫權，藉以保障人民之基本權。但在民事訴訟程序，對立 之兩造係立於公平地位，於法院面前為權利之主張與防禦， 證據之取得與提出，並無不對等情事，較無前述因司法權之 強大作用可能造成之弊端，因此證據能力之審查密度，應採 較寬鬆態度，非有重大不法情事，否則不應任意以證據能力 欠缺為由，為證據排除法則之援用。且民事訴訟程序之主要 目的在於解決紛爭、維持私法秩序之和平及確認並實現當事 人間實體上之權利義務，為達此目的，有賴發現真實與促進 訴訟，因此就違法取得之證據，應從裁判上之真實發現與程 序之公正、法秩序之統一性或違法收集證據誘發防止之調整 ，綜合比較衡量該證據之重要性、必要性或審理之對象、收 集行為之態樣與被侵害利益等因素，決定其有無證據能力， 並非一概否定其證據能力。必須該違法收集之證據，係以限 制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會 道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重 大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始否定其證據 能力（最高104年度台上字第1455號判決意旨參照）。又衡 諸社會常情，妨害他人婚姻權益之行為，常以隱秘方式為之 ，並因隱私權受保護之故，被害人舉證極為不利，當行為人 之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者應為一定程度 之調整，以侵害隱私權之方式取得之證據是否予以排除，應 視證據之取得是否符合比例原則而定，如證據之取得方式非 以強暴或脅迫等方式為之，審理對象亦僅限於夫妻雙方，兼 或及於與之為相姦行為之第三人，就保護之法益與取得之手 段間，尚不違反比例原則，應認其具有證據能力。 ㈢經查，原告提出之錄影光碟及譯文係追加被告乙○○與原告之 對話與錄影紀錄，乃原告於上開期日會同鎖匠至被告甲○○住 處開門後，發現追加被告乙○○坐在客廳內，始以手機錄影蒐 證，取證過程並未違背一般民眾之經驗法則，且經本院於審 理時當庭勘驗原證六之錄影光碟，勘驗結果略以「錄影之人 為原告，影像當中之人為追加被告。現場只有追加被告一人 ，沒有看到其他人出現。沒有看到發生衝突的過程」等情， 此有審理筆錄1份在卷可憑（本院卷第126頁），且為兩造所 不爭執，又被告甲○○並未舉證原告取得上開錄影光碟，係出 於強暴或脅迫等不法方式，對照前揭錄影光碟勘驗結果，原 告亦無以任何不法蒐證方式取得錄影內容之情形， 　　則本院審酌原告提出之錄影光碟取得方式非以強暴或脅迫等 方式為之，審理對象亦僅限於夫妻雙方，兼或及於與之為侵 害配偶權行為之第三人，就保護之法益與取得之手段間，並 無違反比例原則，則依上開見解意旨，原告提出之錄影光碟 仍具證據能力，被告甲○○抗辯原告提出之錄影光碟係非法取 得之證據，不得於訴訟中使用云云，自非有據，要難採信。 　　 ㈣次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任 。不能知其中孰為加害人者亦同。不法侵害他人之身體、健 康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格 法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠 償相當之金額。前項規定於不法侵害他人基於父、母、子、 女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。民法第18 4條第1項前段、第185條第1項、第195條第1項、第3項分別 定有明文。次按婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應 互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻間互守 誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件， 故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行 為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因 婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院55年台上字第 2053號判決參照），是以侵害配偶權之行為，並不以通姦行 為為限，倘其行為已逾社會一般通念所能容忍之範圍，且達 於破壞他人婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，即足當 之。經查，本件原告雖無從舉證證明被告2人曾於原告與被 告甲○○婚姻存續期間曾發生性行為，惟侵害配偶權之行為本 不以通姦行為為限，重點在於其行為是否已逾社會一般通念 所能容忍之範圍，及達於破壞他人婚姻共同生活之圓滿安全 及幸福之程度。本件原告主張被告2人於原告與被告甲○○之 婚姻關係存續中開始交往，此為被告甲○○所不否認(本院卷 第126頁)，且依原告與追加被告乙○○之錄影光碟對話紀錄譯 文所載，略以：「……(原告）妳為什麽會住這裡?妳為什麽會 住這裡啦。 (被告乙○○)跟他在一起。(原告)他是誰?(被告 乙○○)阿宏。(原告)阿宏?全名呢?(被告乙○○)甲○○。(原告) 妳跟他在一起?多久了?(被告乙○○)3、4月的時候。(原告)3 、4月到現在，啊妳哪時候搬進來?(被告乙○○)也沒有算搬啊 。(原告)啊不然呢?(被告乙○○)就是有東西在這邊(手比向放 置在沙發上的東西)……」、「(原告)他一個月給妳多少?(被 告乙○○)沒有固定多少錢，可是就是…就是不讓我…沒有去上 班這樣子。(原告)反正就在家裡陪他，不要上班。(被告乙○ ○)對，沒有固定說多少，不然他的財力哪有可能固定給多少 錢。(原告)所以，現在，等於他在養妳就對了?(被告乙○○) ：嗯……」等語（本院卷第117-119頁），堪認被告2人間之行 為，確實已逾社會一般夫妻應負忠誠義務之通念所能容忍之 範圍，自屬嚴重破壞原告與被告甲○○婚姻關係之和諧、圓滿 ，從而被告2人前揭行為已不法侵害原告基於配偶關係之身 分法益，且情節重大，自應連帶對原告負侵權行為損害賠償 之責。 ㈤再按慰撫金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦 為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不 可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當 之數額（最高法院51年台上字第223號判決意旨參照）。故 人格權遭遇侵害而受有精神上之痛苦，於請求賠償精神慰撫 金時，其核給之標準須參酌實際加害情形、被害人之身分、 地位與加害人之經濟狀況等關係定之。原告因被告2人間有 上述之男女間不正常往來，致原告之配偶權受損，破壞原告 家庭生活之圓滿安全及幸福，自屬侵害原告之人格法益情節 重大，其精神受有相當程度之痛苦，其請求被告賠償非財產 上之損害，自屬有據，應予准許。查原告為高職畢業、從事 服務業、月薪約3至4萬元；被告甲○○國中畢業，從事打零工 ，月薪約2至3萬元，房屋月租金約1萬元，尚須撫養兩造未 滿9歲之女兒；被告乙○○高職畢業、從事服務業等情，業據 兩造陳明在卷（本院卷第127頁；臺中地檢署113年度偵字第 18047號卷第17頁警詢筆錄)，並有兩造稅務電子閘門所得及 財產調件明細表附卷可稽（為免衍生洩漏個資與侵害隱私爭 議，爰不記載於判決)。本院審酌兩造之身份、地位、學經 歷、經濟狀況、被告侵權行為時間長短、侵害之方式及原告 因此所受精神上痛苦之程度等一切情狀，認原告請求30萬元 精神慰撫金，尚嫌過高，應予酌減為8萬元，始為適當，原 告逾此範圍之請求，則屬無據。 ㈥末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、 第2項分別定有明文。又按遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率 較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約 定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第 1項、第203條亦分別明定。查原告對被告之侵權行為損害賠 償債權，核屬無確定期限之給付，既經原告提起本件民事訴 訟，且起訴狀繕本於113年2月15日送達被告甲○○（本院卷第 29、31頁）；追加被告狀繕本於113年7月17日送達追加被告 乙○○（本院卷第103頁），則原告請求自起訴狀繕本分別送 達被告甲○○、乙○○之翌日即113年2月16日、113年7月18日起 ，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，核 無不合，應予准許。 五、綜上所述，原告依民法第184條第1項、第185條第1項、第19 5條之規定，請求被告連帶給付8萬元，及被告甲○○自113年2 月16日起；追加被告乙○○自113年7月18日起，均至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。 逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。 六、本判決原告勝訴部分，係依民事訴訟法第427條第1項訴訟適 用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依民事訴訟法第389條 第1項第3款規定，依職權宣告假執行。原告雖陳明願供擔保 聲請宣告假執行，惟就其勝訴部分僅係促請本院為上開宣告 假執行之職權發動而已，不另為假執行准駁之諭知。至原告 敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回 。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日 臺灣臺中地方法院臺中簡易庭 法 官 林俊杰 以上為正本，係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日 書記官 辜莉雰

2024-10-25

TCEV-113-中簡-1121-20241025-1

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