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易
臺灣臺中地方法院

違反電子遊戲場業管理條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度易字第3559號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 林郁挺 上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公 訴（113年度偵字第24188、26803號），本院判決如下： 　　主　　文 林郁挺無罪。 　　理　　由 一、公訴意旨略以：被告林郁挺為吸引顧客上門，明知未依電子 遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不 得經營電子遊戲場業，亦不得以電子遊戲機具供賭博之用， 其未領有電子遊戲場業營業級別證，竟基於違法經營電子遊 戲場業及賭博之犯意，分別為下列行為： (一)自民國112年12月某日起，在公眾得出入之臺中市○里區○里 路00號「利來娃娃選物販賣機店」，擺放經其變更遊戲方式 之電子遊戲機臺1臺（下稱本案A機臺）供不特定人把玩，A 機臺之遊戲方式為：由林郁挺先於該機臺內擺放充氣式西瓜 造型塑膠圓球3個，玩家投入新臺幣（下同）10元硬幣啟動 該機臺，即可操控該機臺夾爪抓取該機臺內之塑膠圓球，若 有塑膠圓球掉入洞口，玩家即可取得刮刮樂之機會，獎品則 有價值100元至200元不等之公仔，如刮中相對應號碼之公仔 ，則可自行帶走公仔，如未刮中，則僅能帶走該塑膠圓球， 又若塑膠圓球未掉入洞口，玩家投入之硬幣則為該機臺沒入 而歸機臺主所有。機臺主即利用本案機臺不確定之輸贏機率 及低機率之刮刮樂，與不特定人在上開場所賭博財物，並以 此方式經營電子遊戲場業。嗣於113年1月4日，為警至上址 查訪蒐證而查獲。 (二)自113年2月16日起，在公眾得出入之臺中市○里區○○街00號 「利來娃娃選物販賣機店」，擺放經其變更遊戲方式及設計 結構之電子遊戲機臺1臺（下稱本案B機臺）供不特定人把玩 ，B機臺之遊戲方式為：由林郁挺先於該機臺內擺放鐵盒（ 從外部無法知悉裡面有無物品），玩家投入10元硬幣啟動該 機臺，即可操控該機臺爪子抓取該機臺內之鐵盒，機臺內並 加裝彈跳網，若鐵盒彈跳掉入洞口，玩家即可取得刮刮樂之 機會，獎品則有價值100元至300元不等之公仔等商品，如刮 中相對應號碼之商品，則可自行帶走該商品，如未刮中，則 僅帶走該鐵盒；又若鐵盒未掉入洞口，玩家投入之硬幣則為 該機臺沒入而歸機臺主所有。機臺主即利用本案機臺不確定 之輸贏機率及低機率之刮刮樂，與不特定人在上開場所賭博 財物，並以此方式經營電子遊戲場業。嗣於113年2月17日， 為警至上址查訪蒐證，復於113年3月23日2時50分許，經警 再度前往上址盤查後查獲，並扣得B機臺（含IC板1片）。因 認被告涉違反電子遊戲場業管理條例第22條之未領有電子遊 戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業，及刑法第266條第1 項前段之賭博等罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又按認 定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必 有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間 接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者， 始可據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、 罪疑唯有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定（最高 法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台 上字第4986號裁判意旨參照）。復按刑事訴訟法第161條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號裁判意旨參照 ）。 三、公訴意旨認被告涉違反上揭電子遊戲場業管理條例及賭博罪 嫌，無非係以被告於警詢、偵詢時之供述、查獲現場及機臺 照片、經濟部商業發展署函等為其主要論據。訊據被告固坦 承未領有電子遊戲場業營業級別證，並有於上開時間、地點 承租並擺放本案A、B機臺，及以前開方式供顧客投幣夾取機 臺內之塑膠圓球或鐵盒，夾中塑膠圓球或鐵盒者可以進行1 次刮刮樂，兌換相對應之商品等情，惟否認有何違反電子遊 戲場業管理條例、賭博等罪嫌，辯稱：A、B機臺均有保夾設 定，A機臺夾到圓球後，如果不帶走，可以自行在旁邊的紙 箱中更換行動電話充電線，帶走圓球就不能再換充電線，夾 到圓球另外可以從機臺上方的刮刮樂刮1格去兌現相對應數 字的獎品，獎品也是由客人自行拿取，若沒有刮到相對應的 數字，就沒有獎品可換，只能拿走原來夾到的圓球或更換的 充電線；B機臺放置的鐵盒裡面裝有耳機，去夾的人都會知 道裡面放置何物，夾到鐵盒後可以把鐵盒及內容物拿走，並 進行刮刮樂1次，機臺內安裝彈跳網目的是用來緩衝，避免 鐵盒中的耳機掉落機臺時受損等語。 四、經查：　　 (一)被告未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，而分 別於上開時間、地點，承租並擺放本案A、B機臺，另有於本 案B機臺內安裝彈跳網，及以前開方式供顧客投幣夾取機臺 內之塑膠圓球或鐵盒，夾中塑膠圓球或鐵盒者可進行1次刮 刮樂，刮中者並得兌換相對應之商品等情，據被告於警詢、 偵詢及本院審理時供承在卷（見偵26803號卷第17至23頁、 第61至63頁，偵24188號卷第15至19頁、第41至43頁，本院 卷第136至138頁），且有臺中市○里區○里路00號查獲現場及 遊戲機臺照片、經濟部商業發展署113年1月16日商環字第11 300506850號函『(略)來函所述機具尚非本部評鑑通過為「非 屬電子遊戲機」之選物販賣機』、經濟部商業發展署113年3 月1日商環字第11300543790號函『(略)來函所述機具尚非本 部評鑑通過為「非屬電子遊戲機」之選物販賣機』、臺中市○ 里區○○街00號「利來娃娃」查獲現場及遊戲機臺照片等在卷 可參（見偵24188號卷第21至23頁、第27至28頁，偵26803號 卷第39至45頁），此等部分事實，均堪予認定。 (二)被告雖於本案A、B機臺中分別放置塑膠圓球或鐵盒供消費者 夾取，另於B機臺內安裝彈跳網，然仍無法逕認為已屬電子 遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」： 　1.按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子 遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。所謂電子遊戲機， 則係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以 產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述 方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。該等電子遊戲機不得 有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及 娛樂類，此觀電子遊戲場業管理條例第3條、第4條規定可知 。至遊戲機是否屬於電子遊戲場業管理條例第4條第1項本文 規定之電子遊戲機，應經經濟部評鑑，倘原始評鑑認定非屬 電子遊戲機，其後送請評鑑機具復未經修改，該機器即非屬 電子遊戲機。而依經濟部函示意旨可知，選物販賣機若具備 「保證取物」功能，則其性質係採對價取物方式，由消費者 以選物付費方式取得販售商品，並無射倖性，亦無影響取物 可能性之改裝；且所定保證取物價格與機臺內擺放之商品價 格非顯不相當者，則認非屬電子遊戲機；惟若保證取物功能 不存，消費者是否能夠獲得商品，取決於其技術及熟練程度 ，則應屬電子遊戲機，此有經濟部105年6月20日經商字第10 502061730號函附卷可參，亦為本院辦理同類案件所知之事 項。且由上開函示內容可知，俗稱「夾娃娃機」之機檯經認 定為「非屬電子遊戲機」，需具有保證取物功能、商品與售 價相當、不影響取物可能性等項，無由逕以夾取物品之種類 不同，或一經加裝隔板、彈跳裝置，即可遽認屬於電子遊戲 機。 　2.被告於本院審理時供稱：本案A、B機臺均有保夾設定，在本 案B機臺內安裝彈跳網是用來緩衝等語；於警詢時並供稱： 均沒有修改遊戲歷程等詞。而卷內並無證據可認定本案A、B 機臺之晶片有經過修改，無從逕認本案A、B機臺得由軟體決 定之操作流程、遊戲方式與規則業經更改。又觀諸上開臺中 市○里區○○街00號「利來娃娃」查獲現場及遊戲機臺照片， 本案B機臺內固裝有彈跳網，然於外觀上檢視，該彈跳網並 無與本案B機臺軟體部分有所連結，應無改變本案B機臺原始 結構或操作流程，亦未更改軟體設備或控制程式，理論上並 無影響本案B機臺之操作及原有累計投幣、保證取物功能， 或有變更、破壞原始機臺符合對價取物之把玩模式。是本案 並無證據足認本案A、B機臺不具備保證取物功能或有所變更 ，而有改變其原有對價取物模式之情。則縱被告於本案A、B 機臺內放置塑膠圓球或鐵盒，及於本案B機臺中安裝有彈跳 網，均不影響消費金額達到保夾金額時，消費者無須再投幣 即得繼續操作機臺內取物夾，以夾取機臺內物品之操作模式 。準此，尚不得逕以被告在於本案A、B機臺中分別放置塑膠 圓球或鐵盒供消費者夾取，另於B機臺內安裝彈跳網，即謂 本案A、B機臺係屬電子遊戲機。 　3.被告於警詢時另供稱：本案A機臺擺放塑膠圓球，夾出後客 人可以帶走，且額外可獲得1次刮刮樂機會，刮到相對應號 碼的商品也可以帶走，因為是加送，所以只有對應號碼有獎 ，保夾金額為190元；本案B機臺擺放內有藍芽耳機的鐵盒， 價值約100至120元，夾中可以參加附加刮刮樂活動，對應兌 獎號可以換取該號碼禮物，禮物是正版公仔、玩具、安全帽 、存錢筒等，價值100至300元不等，保夾金額為190元等語 。衡情被告所放置之塑膠圓球價值應僅數十元，所放置之鐵 盒價值為100至120元，雖價值不一，然各該商品適當之售價 為何，於定價時應考量業者之成本及合理利潤，並可能有消 費者投入低於商品成本即順利夾取之特性等綜合觀察之，如 何始得謂屬對價取物，本難一概而論；且消費者於觀察機臺 內擺放之商品，及可能可獲取之贈品內容，並斟酌所標示之 保證取物價格後，決定投幣以夾取方式取得商品，於未夾中 商品後是否繼續投幣、其願意投幣花費多少金額以取得商品 、何時決定停止投幣、如此方式是否划算或合乎價值，端取 決於消費者自身之認定及選擇決定，本質上仍無損於該選物 販賣機所具有之保證取物選物販賣功能，再以被告購入各該 商品和贈品之成本加計其經營本案A、B機臺之其他支出，如 擺設、承租機臺之場地費用、維修費用等，及其所欲獲取之 利潤，尚難認本案商品價值及保證取物金額間，有顯不相當 之情事，自不能以商品或贈品本身價格不一，或購入價值低 於保證取物之價格等節，作為該等機臺是否屬電子遊戲機的 判斷標準，遽認本案A、B機臺不符合前揭「物品價值與售價 相當」之要件而屬電子遊戲機。至起訴意旨雖以上揭經濟部 商業發展署113年1月16日商環字第11300506850號函、113年 3月1日商環字第11300543790號函，認本案A、B機臺均屬未 經評鑑之電子遊戲機云云，惟本案A、B機臺既皆設有保證取 物功能，而其內擺放之商品目視即可知為塑膠圓球或內有藍 芽耳機之鐵盒，機臺上並放置張貼有相對應號碼之刮刮樂贈 品等情，經被告於本院審理時供明（見本院卷第136至138頁 ），復有前揭現場照片及被告提出之鐵盒內容物照片（見本 院卷第41頁）存卷為憑，是消費者於夾取前自可透過本案A 、B機臺所擺放之商品及刮刮樂獎項，知悉可夾取之商品及 刮刮樂中獎後，可得兌換之商品內容，其內容並非不確定， 當不影響選物販賣機「保證取物」功能及販賣商品之目的。 　4.從而，酌情被告擺放之本案A、B機臺仍合於前揭經濟部函釋 所稱「標示設定保證取物價格」、「物品與售價相當」、「 不可影響取物可能性」等對價取物要素，足認其性質上係非 屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍 ，而不受該條例第15條禁止規定所規範，當無從依同條例第 22條規定處罰。 (三)本案夾取塑膠圓球或鐵盒後可進行刮刮樂之活動，亦與賭博 罪無涉： 　　本案A、B機臺既均具備保證取物功能，業如前述，消費者可 知投足190元後，必然可成功取物，於投入金錢操作數次失 敗後，尚可自行決定是否繼續投足190元以夾取塑膠圓球或 鐵盒，或因技術或之前消費者已投入相當金額而提前獲取商 品，皆與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射 倖行為有別。至消費者夾取塑膠圓球或鐵盒後，可進行刮刮 樂之活動，乃係額外獲得兌換機臺上方商品之機會，此等銷 售模式與一般店家於販售商品時附帶之抽獎活動並無差異， 應僅能視為買賣行為之附帶部分，且消費者能否取得刮刮樂 之機會，亦取決於其能否順利夾取本案A、B機臺內之商品， 須靠個人之技巧，並非僅具有射倖性、投機性之行為，自難 評價為賭博行為，要與刑法第266條第1項之構成要件未合， 當無從對被告逕以賭博罪相繩。 五、綜上所述，公訴意旨認被告涉違反電子遊戲場業管理條例及 刑法第266條第1項之賭博罪嫌，所提出之證據仍存有合理懷 疑，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，自不得僅憑推測或擬制之方法，即率為被告有罪 之論斷，而被告之犯罪既不能證明，基於無罪推定原則，自 應依法諭知無罪之判決。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官李俊毅提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭 　 法　官　江健鋒 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　謝其任 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日

2024-11-25

TCDM-113-易-3559-20241125-1

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臺灣桃園地方法院

公司重整

臺灣桃園地方法院民事裁定 109年度整字第1號 聲 請 人 梁哲睿即英格爾科技股份有限公司重整人 黃振哲即英格爾科技股份有限公司重整人 黃志堅會計師即英格爾科技股份有限公司重整人 代 理 人 鍾元珧律師 陳瑩柔律師 吳宛怡律師 上列聲請人就英格爾科技股份有限公司重整事件，依公司法第31 0條第1項之規定聲請重整完成，本院裁定如下： 　　主　文 英格爾科技股份有限公司重整完成。 聲請程序費用由聲請人負擔。 　　理　由 一、本件聲請意旨略以： 　㈠英格爾科技股份有限公司（下稱英格爾公司）前於民國109年 10月23日經本院以109年度整字第1號裁定准予重整，聲請人 業依經鈞院前於111年8月31日裁定認可之重整計畫（下稱系 爭重整計畫）完成重整工作，並經重整人暨重整監督人聯席 會議（下稱聯席會議）於113年7月9日決議由聲請人向法院 聲請重整完成。 　㈡聲請人已依系爭重整計劃完成重整工作，包括減資及增資、 員工裁減、不動產出售及已申報債權之一部清償： 　1.依重整計畫第四章所定，英格爾公司於112年4月24日決議減 少資本新臺幣（下同）1,383,402,820元，銷除普通股138,3 40,282股，以彌補虧損；同時決議於上開減資後折價發行普 通股17,000,000股，每股面額10元，發行價格8元，現金增 資136,000,000元。該次發行新股經特定人足額認購。截至 聲請日（即113年7月16日），英格爾公司章定資本總額4,00 0,000,000元，實收資本額242,810,670元，已發行股份總數 24,281,067股，每股面額10元，均為普通股。 　2.依重整計畫第五章所定，英格爾公司按112年4月24日決議， 於112年11月至12月間依法資遣研發部、業務管理部、財務 部員工各1名，裁減後員工總人數40人，裁減比例為6.98%。 　3.依重整計畫第六章第一節所定，英格爾公司所有門牌號碼桃 園市○○區○○○路○段000號、542號聯號1樓（坐落桃園市○○區○ ○段000○000○000地號土地暨其上同段42、49等建號建物）及 桃園市○○區○○○路○段000號、532號、534號、536號、538號 、540號、542號聯號5樓之不動產（坐落桃園市○○區○○段00○ 00○00○000○000○000○地號土地暨其上同段12、19、26、32、 39、46、53等建號建物），於112年1月11日、同年10月11日 分別以51,880,000元、99,500,888元出售，扣除相關稅費後 餘款合計148,698,596元，已依重整計畫第六章第二節所定 ，用於清償該等不動產所擔保台新銀行債權即有擔保重整債 權432,000,000元（即附表1編號A01）之一部；其餘未受償 部分283,301,404元（計算式：432,000,000－148,698,596） 轉為無擔保重整債權（即附表2編號C06）。 　4.依重整計畫第六章第一節所定，英格爾公司所有門牌號碼桃 園市○○區○○街00巷0號、9號聯號1樓之不動產（坐落桃園市○ ○區○○段000○000○000○000○000○地號土地暨其上同段209、21 1等建號建物）於112年1月11日以9,632,000元出售，扣除相 關土地增值稅598,973元、房屋稅3,921元後，餘款9,029,10 6元，已依重整計畫第六章第二節所定，全數用於清償無擔 保重整債權。 　5.除對重整計畫中自願劣後之子公司海門國際有限公司（下稱 海門公司）債權即附表2編號C01無擔保重整債權外，截至聲 請日，英格爾公司已依重整計畫第六章第二節所定，如數清 償（包括清償提存）有擔保重整債權（如前第3項所述）及 無擔保重整債權折減後金額，或於帳上保留之；並已清償海 門公司折減後債權之一部，計58,723,200元（即美金1,800, 000元，按匯款日銀行賣出參考匯率32.624計算），其未受 償餘額614,296,892元，將由英格爾公司於重整完成後繼續 清償。 　6.至於重整計畫第六章第二節第三段第㈡項所定額外清償之資 金來源，繫於附表2編號C04財團法人證券投資人及期貨交易 人保戶中心（下稱投保中心）債權、編號C05名家環球有限 公司（下稱名家公司）重整債權是否存在，以及英格爾公司 對普天集團主張債權是否存在及受清償： 　⑴編號C04投保中心債權經臺灣高等法院110年度非抗字第113號 裁定不列入重整債權確定。投保中心對英格爾公司提出確認 重整債權存在訴訟（臺灣臺北地方法院107年度金字第149號 ），截至聲請日，該案仍依公司法第294條規定停止訴訟中 。 　⑵編號C05名家公司重整債權經臺灣高等法院110年度非抗字第1 13號裁定列入無擔保重整債權確定。經英格爾公司對名家公 司提起確認重整債權不存在之訴，本院於113年6月3日判決 確認該債權全部不存在（110年度重訴字第52號），名家公 司於113年7月1日提起上訴，截至聲請日仍在第二審上訴程 序中。 　⑶英格爾公司對普天集團主張債權，於112年7月25日經中國國 際經濟貿易仲裁委員會裁決以無理由駁回全部仲裁請求。依 中華人民共和國律師意見，該裁決已發生法律效力，且不存 在可被撤鎖或不予執行之情形，現階段英格爾公司對普天集 圑主張債權已確定不存在，且英格爾公司無法受償。 　⑷綜上，英格爾公司對重整債權額外清償之條件尚未確定成就 或不成就，尚待編號C04投保中心債權、編號C05名家公司重 整債權確認判決結果而定。 　3.英格爾公司已按重整計畫清償債務，重整債權餘額得繼續依 重整計畫由重整完成後公司以繼續經營所得利益清償： 　⑴按公司法第311條第1項第1款規定，重整完成後，已申報之債 權未受清償部分，得依重整計畫處理，移轉重整後之公司承 受。實務上，臺灣彰化地方法院86年整字第1號維力食品工 業股份有限公司重整事件為一適例，其經法院裁定重整完成 ，已申報之債權未受清償部分均繼續由重整後公司清償。 　⑵查英格爾公司自重整計畫裁定認可迄今繼續營運，且營業利 益均為正值：110年度、111年度及112年度營業利益分別為6 3,676仟元、64,326仟元及27,775仟元；年度淨損益則分別 為168,063仟元、-69,779仟元及107,590仟元，而111年度淨 損失主要來源為匯率影響的外幣兌換損失，本業經營仍為獲 利。截至聲請日，英格爾公司已清償無擔保重整債權535,60 2,496元，資金來源包括現金增資136,000,000元、桃園市八 德區天祥街不動產出售所得9,029,106元，剩餘390,573,390 元即係來源自英格爾公司營業利益；且對尚未確定存否之重 整債權，均已預將還款提存或保留，僅餘子公司海門公司附 表2編號C01重整債權未受償餘額614,700,092元，足見英格 爾公司有能力繼續營運，並依重整計畫辦理清償。 　⑶據上，英格爾公司並無不能繼續執行重整計畫之情形，且基 於合理預期，此際准予英格爾公司重整完成，使其恢復正常 授信及交易狀態，有利健全其業務機會及財務狀況，強化其 償債能力，符合債權人、股東及其他利害關係人之利益，爰 依公司法第310條第1項規定聲請准予重整完成之裁定等語 二、按公司重整人，應於重整計畫所定期限內完成重整工作；重 整完成時，應聲請法院為重整完成之裁定，公司法第310條 第1項前段定有明文，故所謂公司重整完成，係指公司重整 人已依重整計畫完成重整工作而言。英格爾公司前於110年1 2月30日具狀提出重整計畫書，經本院以111年8月31日109年 度整字第1號民事裁定英格爾公司於110年12月23日經第一次 關係人會議可決之重整計畫應予認可。英格爾公司之重整計 畫既經關係人會議可決及法院裁定認可確定，應堪信能符合 公正原則，且得以維護公司、債權人及股東之權益，依公司 法第305條第2項規定，對於公司及關係人均有拘束力，亦得 逕予強制執行。準此，英格爾公司是否重整完成，當以聲請 人有無完成重整計畫所載重整工作為斷。而依聲請人聲請意 旨㈡所陳已依系爭重整計劃完成重整工作，包括減資及增資 、員工裁減、不動產出售及已申報債權之一部清償乙情，業 據其提出英格爾公司112年4月24日、113年7月9日重整人暨 重整監督人聯席會議議事錄、英格爾公司112年7月7日變更 登記核准函及變更登記表、英格爾公司112年度員工人數表 及112年11月、12月間資遣通知單、桃園市龜山區民生北路 一段一樓與五樓不動產標售公告及買賣契約書、英格爾公司 清償台新銀行有擔保重整債權之匯款單及台新銀行出具之清 償證明文件、桃園市八德區天祥街不動產標售公告及買賣契 約書、英格爾公司清償台新銀行無擔保重整債權之匯款單及 台新銀行出具之清償證明文件、英格爾公司清償投保中心無 擔保重整債權保留款項之匯款單、英格爾公司清償名家公司 無擔保重整債權提存書、英格爾公司清償通知函、台新銀行 回覆清償通知函與存證信函及無擔保重整債權之提存書、英 格爾公司清償海門公司無擔保重整債權之匯款單及對海門公 司通知函及海門收款證明、投保中心民事追加訴之聲明曁聲 請續行審理狀、英格爾公司與投保中心確認之訴法院駁回聲 請續行之民事裁定、英格爾公司與名家公司確認之訴民事判 決、名家公司民事聲明上訴狀、中國國際經濟貿易仲裁委員 會112年7月25日駁回英格爾公司對普天集團仲裁請求之裁決 書、中華人民共和國律師針對英格爾公司對普天集團收帳款 所出具的信件回覆、英格爾公司110至112年第四季個體財務 報告等件足資參照（見本院卷十六第103至486頁），核與聲 請人所述情節相符，足認聲請人主張其已依重整計畫完成資 產處分、清償重整債權、減資、增資發行新股及員工裁減等 重整工作，要非無據。 三、再者，經本院依職權函詢英格爾公司之重整監督人關於英格 爾公司是否確已執行重整計畫完畢，重整監督人台灣金融資 產服務股份有限公司表示就英格爾公司聲請重整完成一事， 並無意見，重整監督人張宜暉律師具狀稱「重整人於重整監 督人監督下，依重整計畫執行，並定期召開重整人及重整監 督人聯席會議就各事項取得決意及同意，確為如聲請裁定完 整聲請狀所示，已完成重整工作無虞」，另重整監督人施中 川會計師暨律師亦具狀稱「依陳報人參與重整監督程序所見 ，以及檢視前開來函所附資料顯示，英格爾公司已依重整計 畫所載，完成減資、增資、員工裁減、處分不動產、償還部 分申報債權等事項。是就英格爾公司聲請重整完成乙節，陳 報人並無異議」等語（見本院卷十六第493頁、第497頁、第 499頁）。復酌以經濟部商業發展署、桃園市政府、金融監 督管理委員會證券期貨局、主要債權人台新銀行、投保中心 、名家公司（後二者債權存在與否，尚在訴訟繫屬中）就聲 請重整完成乙事，均未表示反對意見，或明白肯認應准予重 整完成，堪認聲請人已依重整計畫完成英格爾公司減資、增 資、員工裁減、不動產出售及已申報債權之一部清償等重整 工作，且公司目前正常營運中，經營體質預期可有改善。從 而，聲請人聲請本院裁定完成重整，即無不合，應予准許。 四、爰裁定如主文。　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日 　　　　　　　　　民事第一庭　　法　官　劉佩宜 以上正本係照原本作成。 如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗 告費新台幣1000元。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃忠文

2024-11-25

TYDV-109-整-1-20241125-7

抗
臺灣南投地方法院

聲請裁定公司解散

臺灣南投地方法院民事裁定 113年度抗字第20號 抗 告 人 竑昇投資有限公司 兼 法 定 代 理 人 王江村 抗 告 人 石淑美 王憲諒 王碧河 王志男 王鴻祥 共 同 代 理 人 陳漢洲律師 相 對 人 隆立紡織股份有限公司 法定代理人 何永森 代 理 人 羅閎逸律師 田永彬律師 上列當事人間聲請裁定公司解散事件，抗告人對於本院民國113 年5月27日113年度司字第2號裁定提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告程序費用新臺幣1,000元由抗告人負擔。 理 由 一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 裁判，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必 要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造 同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；而前 揭規定於非訟事件法亦準用之，民事訴訟法第451條第1項、 第2項、第495條之1第1項及非訟事件法第46條定有明文。公 司裁定解散事件，法院為裁定前，應訊問利害關係人，非訟 事件法第172條定有明文。而非訟事件法第172條第1項所定 事件，影響利害關係人之權益甚鉅，法院為裁定前，應先訊 問利害關係人，聽取其意見後，再為妥適處理，該條立法理 由亦闡釋綦詳，可知法院於裁定公司解散前，因公司之經營 是否有顯著困難或重大損害情形，對公司之影響頗大，為保 障利害關係人之程序權，並使法院能正確判斷，應賦予利害 關係人於法院裁定前有陳述意見之機會。上開規定乃為保障 關係人程序主體性下之受通知權所為之規範，法院於裁定前 自應遵循規定辦理。又非訟事件法第172條第1項、第2項規 定公司裁定解散事件所稱於裁定前應「訊問」利害關係人， 與同法其他規定應使法律上利益受影響之關係人或債務人有 「陳述意見之機會」用語不同，可見係立法者有意加以區別 ，法院踐行訊問當事人程序時自應當庭訊問，不得以書面通 知代之。另參照非訟事件法第34條、第35條規定「訊問關係 人、證人或鑑定人，不公開之。但法院認為適當時得許旁聽 」、「訊問應作成筆錄」等規定之意旨，自不得以書面通知 陳述意見之方式踐行訊問程序（臺灣高等法院暨所屬法院10 6年法律座談會民事類提案第32號研討結果意旨可參）。經 查：原審未依上開非訟事件法規定，踐行開庭訊問利害關係 人之程序，有原審卷宗可參，揆諸前揭說明，原審就本件聲 請裁定公司解散事件所踐行之程序即有重大之瑕疵，然此業 經兩造陳明願由本院為裁判（見本院卷第58、62頁），是依 非訟事件法第46條準用民事訴訟法第495條之1第1項、第451 條第1項、第2項規定，本院應自為裁判。 二、抗告及聲請意旨略以：抗告人繼續6個月以上持有相對人之 股份，且逾已發行股份總數25萬2,000股之10%。相對人經營 傳統紡織業，因機器設備老舊、無力更新，已無競爭力，於 民國93年起至111年累積虧損達新臺幣（下同）2億80萬5,40 0元，可見虧損逐年擴大，且相對人之營收亦自93年之1億9, 962萬6,035元逐年減少至4,427萬2,265元，造成股東權益為 負數，經營已有顯著困難。而原審亦未依抗告人之聲請，向 主管機關函詢依相對人93年至111年之營收、虧損情形，有 無經營顯著困難之情形，乃未盡調查事項等語，故提起本件 抗告，聲明廢棄原裁定；准予裁定解散相對人。 三、按公司經營，有顯著困難或重大損害時，法院得據股東之聲 請，於徵詢主管機關意見及目的事業中央主管機關意見，並 通知公司提出答辯後，裁定解散；前項聲請，在股份有限公 司，應有繼續6個月以上持有已發行股份總數百分之10以上 股份之股東提出之，公司法第11條定有明文。又公司法第11 條第1項所謂公司之經營，有顯著困難者，係指公司於設立 登記後，開始營業，在經營中有業務不能開展之原因。如再 繼續經營，必導致不能彌補之虧損情形而言（最高法院76年 度台抗字第274號民事裁定要旨參照）。而股東間縱有意見 不合，或公司目前代表人經營行為是否得當，要屬聲請人是 否基於股東權利，得循公司法相關規定參與以影響公司經營 行為，或若認公司經營情形與其期待不符，亦非不得脫退不 再任公司股東。 四、經查： 　㈠抗告人為相對人之股東，合計持有股數為6萬6,100股，占相 對人已發行股份總數25萬2,000股之26.2%，且已繼續持有6 個月以上，有111年8月25日及113年7月3日股東名簿、相對 人公司變更登記表可證（見原審卷第31頁；本院卷第129、1 91至194頁），是抗告人提出本件聲請，合於公司法第11條 第2項規定，先予敘明。 　㈡抗告人主張相對人因虧損逐年擴大、營收逐年下降，經營已 有顯著困難情事等語，固提出合協聯合會計師事務所評估意 見書、相對人93年至111年度累積盈虧統計表、營業收入統 計表為證（見原審卷第41至47頁；本院卷第17、19頁），並 有該段期間之資產負債表、損益及稅額計算表、營利事業所 得稅結算申報書等件附卷可佐（見原審卷第135至154、275 至319頁）。惟觀諸相對人歷年損益情形，可見相對人分別 於96、99、100、101、104、106年度之當期損益為正數，尚 得彌補歷年虧損，而非處於連年虧損之情形；且依相對人11 2年度暫結資產負債與損益表（見原審卷第394至395頁）所 示，因土地重估增值，故該年度之權益總額為7,152萬1,667 元，已足平衡抗告人計算至111年之權益總額負5,887萬6,84 3元【計算式：48,130,448(110年之權益總額)＋10,746,395( 111年之當期損益)】，並尚有餘額1,264萬4,824元【計算式 ：71,521,667－58,876,843】，堪認未造成股東權益之重大 損害。 　㈢又原審函請主管機關經濟部對抗告人本件聲請表示意見，依 經濟部商業發展署113年5月13日商環字第11300059710號函 覆：相對人於112年12月31日資產總額為2億8,888萬5,825元 ，負債總額為2億1,736萬4,158元，尚無公司法第211條第2 項資產不足以抵償負債之情形。又依相對人提供向財政部中 區國稅局申報之營業人銷售額與稅額申報書記載，112年9至 10月之銷售額為616萬6,575元，112年11至12月之銷售額為8 33萬7,750元，113年1至2月之銷售額為385萬3,100元等語， 有該函暨所附資料在卷可稽（見原審卷第391至420頁），足 認相對人尚在經營中，而無業務不能開展原因，或相對人如 再繼續經營，必導致不能彌補虧損之情形。 　㈣相對人答辯稱：相對人雖仍為虧損情形，但公司於111年股東臨時會上已決議將公司所營事業，擴展至住宅及大樓開發租售、工業廠房開發租售等事項；且多數股東仍有意願繼續投入資金，繼續經營事業等語，據其提出相對人111年第2次臨時股東會會議紀錄、章程條文對照表為佐（見原審卷第321至329頁），且相對人於113年3月29日召開股東臨時會，決議資本額自1億2,600萬元減少至2,520萬元，以彌補歷年虧損；並於同年6月28日召開股東常會，決議增加資本至2億5,200萬元，並授權董事會分次發行股份，此有相對人股東臨時會議事錄、股東常會議事錄、113年6月28日修訂之公司章程在卷可查（見本院卷第195至205頁），可見相對人刻正積極推展公司業務之轉型營運，為改善公司財務結構，積極取得多數股東之支持，以減少債務，並引入資金充實資本，以支應擴張所營事業，是相對人未來之業務開展與營運持續應屬可期，並無足認有經營困難之情事存在，不符公司法第11條第1項規定之要件。 　㈤況利害關係人即相對人之股東陳雅文、何永全、何玉華、何 永森、何永欽、森五七有限公司、福紋工業股份有限公司、 靖庭投資有限公司、永隆投資股份有限公司、欽立投資有限 公司（合計持有18萬5,900股，占相對人已發行股份總數之7 3.7%）亦具狀表示有意繼續持有相對人之股份，不同意裁定 解散相對人等語（見本院卷第159至177頁），足徵相對人之 多數股東仍有繼續經營之意；衡諸公司治理原則在於尊重公 司自治，公司營運方向如未違背法令，應尊重公司持有多數 股份或出資額股東之意願，如未涉及公益，自應尊重公司自 治法理，法院應以最少的干預處理公司營運及存續問題，始 符合公司自治原理。故持有少數股份或出資額之股東如對公 司營運方向不認同，自可透過相關法令規定行使權利，而非 要求將相對人強制解散、結束公司，徒令公司資產陷入強制 清算而不利其餘股東之處境，此顯與公司法第11條立法目的 相悖，是抗告人主張相對人有裁定解散之事由，應不足採。 　㈥至抗告人主張設備老舊，並聲請向紡織工業同業公會請求鑑 定相對人現有之機器設備，是否仍具市場上競爭力等節，然 公司盈虧之前景預期，所涉因素繁多，非僅憑公司所有設備 精良與否即足評價，除涉公司經營策略外，亦受市場景氣環 境所影響，且依上開歷年資產負債表所示，相對人就各該非 流動資產均逐年認列折舊，其中就機械設備部分，亦尚未折 舊完畢，而餘有殘值，堪認尚具備相當之生產力，故抗告人 聲請鑑定事項，尚不足影響前揭認定結果，核無調查之必要 。另就抗告人主張原審未盡調查事宜等節，因抗告人於本院 已聲明捨棄該部分證據調查之聲請（見本院卷第187頁）， 爰不再贅述，併此敘明。 五、綜上所述，相對人之公司經營，現況並無顯著困難或重大損 害之情事，抗告人依公司法第11條規定，聲請裁定解散相對 人公司，於法尚有未合，不應准許。原審駁回抗告人之聲請 ，核無不當。抗告意旨求予廢棄原裁定，為無理由，應予駁 回。 六、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21 條第2項、第24條第1項、民事訴訟法第495條之1第1項、第4 49條第1項、第95條第1項、第78條、第85條第1項本文，裁 定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日 　　　　　　　　　民事第二庭　審判長法　官 徐奇川 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 曾瓊瑤 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 魏睿宏 以上正本係照原本作成。 本裁定僅得以適用法規顯有錯誤為理由提起再抗告。如提起再抗 告，應於裁定送達後10日內委任律師或具律師資格之關係人為代 理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,000元。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日 書記官 洪裕展

2024-11-25

NTDV-113-抗-20-20241125-1

國
臺灣臺北地方法院

國家賠償

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度國字第30號 原 告 鍾大緯 被 告 經濟部 法定代理人 郭智輝 訴訟代理人 洪嘉璜 張勝宇 上列當事人間國家賠償事件，本院於民國113年10月23日言詞辯 論終結，判決如下： 　　主　文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分 一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機 關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾 30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時 ，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項 、第11條第1項前段分別定有明文。本件原告於民國112年12 月17日以書面向被告請求國家賠償，嗣經被告轉由其下級機 關即商業發展署（原為商業司，現已改制為商業發展署）處 理，該署以113年1月18日商登字第11200098250號拒絕賠償 理由書拒絕原告之請求（見本院卷第81至83頁），是原告提 起本件國家賠償訴訟，已踐行上開法定先行程序。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項但書第3款定有明文。查原告起訴原聲明：（一） 被告應給付原告國家賠償費用新臺幣（下同）100萬元；（ 二）被告應詳盡告知Google網頁（https://www.google.com .tw/）及YouTube網頁（https://www.youtube.com/）等網 頁負責公司（Google LLC）在臺分公司為何？國民如因上述 網頁受不法侵權事件，在臺灣應向何公司提出告訴；（三） 美商科高國際有限公司（GOOGLE INTERNATIONAL LLC，下稱 美商科高公司）如有冒充Google網頁（https://www.google .com.tw/）及YouTube網頁（https://www.youtube.com/） 等網頁負責公司（Google LLC）在臺違法經營業務情事，被 告應依法查處其違法行為；（四）Google網頁（https://ww w.google.com.tw/）及YouTube網頁（https://www.youtube .com/）等網頁負責公司（Google LLC）如在臺灣未依法設 立分公司，被告應依法禁止其網頁在臺經營業務之行為，以 保障國民權益（見本院卷第11頁）。嗣變更聲明為被告應給 付原告100萬元（見本院卷第221頁），核屬減縮應受判決事 項之聲明，依據首揭規定，應予准許。 貳、實體部分　　 一、原告主張：原告前因Google搜尋網頁有侵害其名譽之內容， 向美商科高國際有限公司（下稱美商科高公司）臺灣分公司 提起損害賠償訴訟，經本院以112年度重訴更一字第9號民事 事件（下稱系爭前案）認定原告無法證明美商科高公司或其 臺灣分公司有實際經營該網頁，判決原告敗訴。惟依公司法 第371條規定，外國公司於本國經營業務應辦理分公司登記 ，依公司法規定，此屬被告主管權責，原告於提起上開訴訟 期間曾以經濟部首長信箱管道詢問美商科高公司是否有實際 經營Google網頁等情事，並請被告依法查處，然被告均未處 理，致原告因無法證明美商科高公司臺灣分公司是否有實際 經營Google等網站業務而敗訴。此外，美商科高公司於系爭 前案之答辯書中稱其非Google、Youtube等網站之經營者， 則美商科高公司為何能以「GOOGLE」名義在臺申請設立公司 並經營相關業務，被告自應依公司法第371規定進行調查， 被告對該公司之違法經營行為有查證及移送法院審理之義務 ，已無不作為之裁量餘地，被告之不作為與系爭前案判決結 果有因果關係，已侵害原告查證相關事證之自由、權利，並 侵害原告向侵權行為人提出訴訟之權利，爰依國家賠償法第 2條第2項之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付 原告100萬元。 二、被告則以：公司所登記之營業項目，除許可業務受到相關目 的事業主管機關規範或目的事業主管機關對特定營業範圍另 有規定外，法並無限制，故被告所屬公務員依公司法相關規 定執行職務，並無不法，亦無原告主張之故意或過失怠於執 行職務，且被告已就原告於經濟部首長信箱反應之陳情內容 為事實之回復。又從原告提出資料及查詢Google及YouTube 網頁之服務條款（下合稱系爭服務條款），皆已載明服務供 應商為「Google LLC」（根據美國德拉瓦州法律成立，並依 美國法律營運的公司）及紛爭解決將受加州法律規範、排除 衝突法則適用並由美國加州聖塔克拉拉郡的聯邦法院或州法 院裁決，而原告基於自由意志，註冊及使用該網頁之服務， 並閱讀及同意系爭服務條款，即應受系爭服務條款之拘束， 況原告明知侵害人為「Google LLC」，本可逕向「Google L LC」求償，被告並無侵害原告之自由權及名譽權。且公司法 第371條第1項及第2項均未賦予被告進行行政調查權利，僅 於行為人經刑事法院為有罪判決後，由被告禁止其使用外國 公司名稱，故原告稱被告負有所謂查處違法行為或監督管理 之責，顯有誤解。又網路平台之主管機關為數位發展部，並 非被告。綜上，被告所屬公務員於執行職務行使公權力時， 並無故意或過失侵害原告權利，亦無怠於執行職務致原告自 由或權利遭受損害，原告提起本訴，顯無理由等語，資為抗 辯。並聲明：原告之訴駁回。 三、本院之判斷： 　　本件原告起訴主張之事實，據其提出本院系爭前案判決、原 告前向經濟部商業司陳情、檢舉暨經濟部商業司回復內容之 電子郵件資料、原告前向臺北市政府陳情暨臺北市政府回復 內容之信件資料、美商科高公司商工登記公示資料、營業項 目代碼表、稅籍登記、Microsoft網頁搜尋「Google」結果 、美商科高公司臺灣分公司於另案提出之答辯狀、於維基百 科網站查詢「Google台灣資料中心」結果、經濟部首長信箱 回覆信件、原告向被告提出之國家賠償請求書、經濟部商業 發展署113年1月18日商登字第11200098250號函暨所附拒絕 賠償理由書、其他外國公司入口網站服務條款及在臺分公司 登記資料、其他案件判決及法規資料等為證（本院卷第25至 147頁）。被告對於其為外國公司在臺分公司登記業務之主 管機關及原告與美商科高公司臺灣分公司之上開訴訟等事實 均不爭執，然就原告請求損害賠償乙節，則以前詞置辯。經 查： 　　1.按公務員於執行職務行使公權利時，因故意或過失不法侵 害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠 於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠 償法第2 條第2 項定有明文。是以，國家賠償責任成立， 應以公務員不法行為與損害發生間有相當因果關係為要件 。又按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當 時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情 形下，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結 果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即 有相當之因果關係，反之，若在一般情形下，有此同一條 件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則 該條件與結果並不相當，其行為與結果間即無相當因果關 係（最高法院104年度台上字第1619號民事判決意旨參照 ）。另按所謂公務員怠於執行職務，係指被害人對於公務 員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求執行而 怠於執行，或本於法律規定之內容，其目的係為保護人民 生命、身體及財產法益，且法律對主管機關應執行職務行 使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定，對 可得特定之人所負之作為義務已無不作為之裁量餘地，猶 怠於執行職務時，始得謂公務員有怠於執行職務之情事。 　　2.次按，外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名 義在中華民國境內經營業務。違反前項規定者，行為人處 1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰 金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事 責任，並由主管機關禁止其使用外國公司名稱。公司法第 371條定有明文。查美商科高公司為外國公司，其原名為 「GOOGLE INTERNATIONAL LLC」，且已於95年間在我國完 成分公司登記等情，有經濟部商工登記公示資料在卷可憑 （本院卷第49頁、253頁），故美商科高公司自得以其公 司名義在我國境內經營業務，先此敘明。 　　3.Google搜尋引擎網站係由「Google LLC」所經營，有被告 提出之Google搜尋引擎之服務條款在卷可稽（本院卷第33 5至349頁），該條款之服務供應商欄位列載「Google服務 是由以下實體提供，該實體也是您的合約簽訂對象：Goog le LLC　根據美國德拉瓦州法律成立，並依據美國法律營 運的公司1600 Amphitheatre Parkway Mountain View, C alifornia 00000 USA」等語。此外，YouTube網站之服務 供應商亦為「Google LLC」公司，有被告提出之YouTube 服務條款在卷可憑（本院卷第351至362頁），其提供商欄 位亦記載「提供『服務』的實體為Google LLC；此為依據德 拉瓦州法律成立並營運的公司，所在地址：1600 Amphith eatre Parkway, Mountain View,CA 94043」等語。而原 告就上開服務條款之形式上真正亦不爭執（本院113年10 月23日言詞辯論筆錄），足認Google搜尋引擎網站、YouT ube網站之服務供應商均為「Google LLC」，並非原告所 指之「GOOGLE　INTERNATIONAL LLC」即美商科高公司。 本院系爭前案判決亦同此認定，並以原告無法證明Google 搜尋引擎網站、YouTube網站為美商科高公司臺灣分公司 所經營管理而駁回原告之請求。惟原告無視系爭服務條款 ，猶主張被告應另行對美商科高公司進行調查、裁處，並 移送司法機關等，實難認有據。　 　　4.另觀原告寄送予被告之檢舉郵件，其主題包含「請撤銷美 商科高國際有限公司之公司登記，該公司係為冒牌Google 公司」、「請問Google搜尋網頁及youtube網站的台灣負 責公司為何？」、「請問「youtube」台灣網站的台灣經 營者為何？」、「Youtube在台違反營業事實（9/16～9/24 ），請立即查處！」、「承前案檢舉youtube在台違法營 業事實補充」、「Google街景車在台違法經營業務，請立 即查處！」等，除要求被告對美商科高公司進行查處外， 另請求提供相關網站經營資訊。而被告回復之內容除告知 有無違法情形應由司法機關審認外，並將美商科高公司登 記情形一併復知原告，有上開電子郵件附卷可參（本院卷 第29至44頁）。而被告雖為職司外國公司在臺分公司設立 登記業務之主管機關，並得依公司法第371條後段之規定 ，禁止違反該規定者使用外國公司名稱。然是否禁止使用 名稱，應由被告審酌有無違法情事，而為判斷裁量，本不 應僅以民眾之推論、質疑或其自行蒐集之資料即認定外國 公司有違法情形。況原告之主張顯與系爭服務條款所示不 相符，則其主張被告對於查處相關外國公司已無不作為之 裁量餘地，自不足採。此外，原告亦未針對被告有為其個 人訴訟提供協助之義務乙節，說明其法律依據為何，況且 系爭前案是以系爭服務條款為據，認定Google搜尋引擎網 站、YouTube網站之服務供應商均為「Google LLC」，而 非美商科高公司臺灣分公司，且原告主張之侵權行為亦難 認與資助「臺灣開放數據」網頁之廣告欄位（Google Ads ense）具有關聯性等理由，駁回原告之訴（見本院卷第27 至28頁），是其判決結果與被告是否怠於查處外國公司等 行為，難認有何因果關係。 　　5.綜上，原告未提出被告所屬公務員怠於執行職務之客觀證 據，且原告主張所受之損害，亦與公務員是否怠於執行職 務並無因果關係，從而，原告依國賠法第2條第2項規定， 請求被告負賠償責任，自屬無據，不應准許。　　 四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經斟酌 後均不足以影響本判決結果，爰不一一論述，附此敘明。 五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　22　　日 　　　　　　　　　民事第九庭　法　官　張淑美 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　22　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　翁嘉偉

2024-11-22

TPDV-113-國-30-20241122-1

簡
臺灣臺中地方法院

賭博等

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 113年度簡字第1894號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 賴明谷 上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第517 5號），被告於準備程序中自白犯罪（113年度易字第2021號）， 經本院合議庭裁定改由受命法官獨任以簡易判決處刑，判決如下 ： 　　主　　文 乙○○犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役 參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 　　犯罪事實及理由 一、本案犯罪事實及證據，除證據部分增列「被告乙○○於本院準 備程序時之自白」、「同案被告鄭幃宸於審理中之供述」、 「經濟部商業發展署民國112年10月30日商環字第112005099 60號函文暨檢附之資料」外，其餘均引用如附件所示檢察官 起訴書之記載。 二、論罪科刑 　㈠電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第3條規 定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。 僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業 管理條例所指之電子遊戲場業，其規模如何則非所問，亦不 專以在電子遊戲場設置電子遊戲機供人娛樂為限，在非電子 遊戲場業之其他營利事業場所，附帶擺設電子遊戲機供人娛 樂者，仍屬該條例第3條所指之「設置電子遊戲機供不特定 人益智娛樂之營利事業」，依該條例第15條之規定，仍應領 有電子遊戲場業營業級別證，始得營業。又所謂電子遊戲場 「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執 行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活 動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於 業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業， 亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業 外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之 規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最 高法院90年度台非字第276號判決意旨參照）。查被告未領 有電子遊戲場業營業級別證，卻在臺中市○○區○○路00號之8 旁貨櫃屋內擺設經變更玩法之電子遊戲機以營業，是核被告 所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例 第22條之非法營業罪，及刑法第266條第1項前段之賭博罪。 　 　㈡刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 ，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第10 79號判決意旨參照）。查被告於112年8月某日起變更本案機 臺玩法至為警查獲期間，在屬公眾得出入場所，擺放本案機 臺，持續經營賭博性電子遊戲機，供不特定人賭玩，具有反 覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價為包括一 罪之集合犯。 　㈢被告以一行為同時觸犯非法營業罪及賭博罪，為想像競合犯 ，應從一重之非法營業罪論處。 三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為獲取不法利益，竟漠 視法令之禁止擅自改裝，擺設本案機臺非法營業，規避選物 販賣機應有之經營使用方式，並與不特定顧客對賭，妨害主 管機關對於電子遊戲場業之管理，且該電子遊戲機臺具有射 悻性質，亦助長投機風氣，所為不該；參以被告經營之期間 非長，擺設之選物販賣機僅有1台，規模非鉅，犯後並均坦 承犯行；兼衡被告自陳專科肄業之教育程度，目前從事製造 業，月收入約新臺幣3萬多元，已婚，育有2名各8歲、11歲 之未成年子女，不需扶養父母（見本院易字卷第53頁）之智 識程度及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑， 並諭知易科罰金之折算標準。 四、沒收： 　㈠經查，尚無證據證明被告就本案犯行已實際取得任何對價， 或因而獲取犯罪所得，被告亦於本院準備程序中自陳：沒有 獲得犯罪所得等語（見本院易字卷第52頁），則自無從遽認 被告有何實際獲取之犯罪所得，爰不予諭知沒收或追徵其價 額，併此敘明。 　㈡按犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼 處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第266 條第4項定有明文。次按沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑 法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活 條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定 有明文。學理上稱此一規定為過苛調節條款，乃將憲法上比 例原則予以具體化，不問實體規範為刑法或特別刑法中之義 務沒收、亦不分沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、復 不論沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同其適用（最高 法院108年度台上字第2760號判決意旨參照）。刑法第266條 第4項之立法意旨，係考量賭博帶來諸多家庭及社會問題， 對社會治安及風氣形成負面影響。為減少行為人僥倖心理， 避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人而無法沒收，致使犯罪 成本降低，而無法達到嚇阻之目的，因而擴大沒收範圍，固 應優先於刑法第38條第2項規定之適用。惟倘宣告沒收，於 個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值 低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，仍得依刑法第 38條之2第2項過苛調節條款不予宣告或酌減之，以節省法院 不必要之勞費，並緩和沒收之嚴苛性。查被告本案改裝之選 物販賣機非其所有，而係被告向同案被告鄭幃宸所承租等情 ，業據被告於偵訊及準備程序時供承在案（見偵卷第301至3 03頁，本院易字卷第52頁），衡以被告並非場主，復無其他 證據證明上開選物販賣機為被告所有，又查同案被告鄭幃宸 於審理中供稱：本案機檯已經恢復原狀了等語（見本院卷第 77頁），則若依刑法第266條第4項規定逕予沒收，顯有違比 例原則，而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不 予宣告沒收。 五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，逕以 簡易判決處刑如主文。 六、如不服本簡易判決，得於收受簡易判決送達後20日內，經本 庭向本院管轄第二審之合議庭提起上訴（須附繕本）。 本案經檢察官劉志文提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　22　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　法　官　鄭雅云 以上正本證明與原本無異。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳慧君 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　22　　日 附件： 臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 113年度偵字第5175號 　　被　　　告　鄭幃宸　男　34歲（民國00年0月0日生） 　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路0段00巷00號 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 　　　　　　　　乙○○　男　42歲（民國00年00月00日生） 　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路0段000巷0號 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 上列被告等因違反電子遊戲場業管理條例等案件，已經偵查終結 ，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 　　　　犯罪事實 一、鄭幃宸意圖營利，基於供給賭博場所之犯意，於民國112年8 月間某日起，在臺中市○○區○○路00號之8旁貨櫃屋內公眾得 出入之場所，經營無招牌選物販賣機店，並擔任該選物販賣 機店場主，再以租金新臺幣（下同）3000元之代價，出租店 內編號4之機檯給乙○○。乙○○為吸引顧客上門，明知未依電 子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者， 不得經營電子遊戲場業，亦不得以電子遊戲機具供賭博之用 ，竟基於違法經營電子遊戲場業及賭博之犯意，未領有電子 遊戲場業營業級別證，即於承租後約1星期，將上開機檯改 裝為磁吸式，並在公眾得出入之上開無商店招牌之選物販賣 機店，擺放經其變更遊戲方式及設計結構之上開編號4之電 子遊戲機臺供不特定人把玩，機臺之遊戲方式為：由乙○○於 該機臺內擺放1個鐵製茶葉罐（從外部無法知悉裡面有無物 品），玩家投入20元硬幣啟動該機臺，即可操控該機臺變更 後之磁吸爪子吸取該機臺內之鐵製茶葉罐，機台內並加裝彈 跳網，若鐵製茶葉罐彈跳掉入洞口，玩家即可取得刮刮樂之 機會，獎品則有價值600至1000元不等之公仔等物品，如抽 中或刮中相對應號碼之公仔，則可與機檯主聯繫拍照後兌換 商品，如未抽中，則僅能換取價值低微之飲料；若鐵製茶葉 罐未掉入指定之位置，玩家投入之硬幣則為該機臺沒入而歸 機檯主所有。該機臺雖設有保證夾取之功能，惟保證夾取功 能僅能夾得價值低微之鐵製茶葉罐（從外部無法知悉裡面有 無物品），雖另獲得1次抽抽樂機會，然機率甚低，80張抽 抽樂僅有8個中獎機率，機檯主即利用本案機臺不確定之輸 贏機率及低機率之抽抽樂，與不特定人在上開場所賭博財物 ，並以此方式經營電子遊戲場業。而鄭幃宸明知乙○○改裝機 檯變更玩法，已非選物販賣機而為電子遊戲機，仍持續出租 機檯並收取租金，而與乙○○共同賭博並經營電子遊戲場業， 並藉由提供上開賭博場所收取租金而營利。嗣於112年10月1 5日17時30分許為警至上址查訪蒐證而查獲。 二、案經臺中市政府警察局清水分局報告偵辦。 　　　　證據並所犯法條 一、訊據被告鄭幃宸固坦承有出租編號4所示機檯給被告乙○○等 情不諱，另訊據被告乙○○亦坦承有承租上開機檯並改裝，且 變更玩法等情不諱，惟均堅決否認涉有前開犯行，被告鄭幃 宸辯稱：其不知道被告乙○○有改裝云云；被告乙○○辯稱：機 台有保證夾取功能，可以帶走茶葉罐，不知道違法云云。經 查： （一）被告鄭幃宸、乙○○均未領有電子遊戲場業營業級別證，而 自改機時間起至112年10月15日17時30分許為警查獲時止 ，在上開公眾得出入之夾娃娃店內，擺放經其等變更遊戲 方式及設計結構之編號4機臺供不特定人以上開方式把玩 等情，業經被告乙○○坦承在卷，復有現場及機台、玩法說 明、抽抽樂獎品等照片在卷可稽，堪認被告2人確有放置 上開機臺營業。被告鄭幃宸雖辯稱其不知機檯有如此改裝 云云，惟被告乙○○警詢及偵查中均供稱被告鄭幃宸知情等 語，再被告乙○○擺放之機檯為開放性，並無任何遮蔽，被 告鄭幃宸為場主，且自承剛開始出租會過去查看等語，則 其對於被告乙○○將機檯改裝成磁吸爪子吸取該機臺內之鐵 製茶葉罐，並設置抽抽樂一情，實難諉為不知，其所辯無 非卸責之詞，不足採信。 （二）按電子遊戲場業管理條例所稱「電子遊戲場業」，係指設 置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所稱「電 子遊戲機」，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似 方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機 具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具；前 開「電子遊戲機」不得有賭博或妨害風化之設計及裝置， 其分類為益智類、鋼珠類及娛樂類。次按電子遊戲機之製 造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其 軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；中央主管 機關為執行評鑑分類，應成立評鑑委員會；電子遊戲場業 者不得陳列、使用「未經中央主管機關評鑑分類及公告之 電子遊戲機」及「擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機」； 電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種， 應即依規定申請檢驗及評鑑分類。電子遊戲場業管理條例 第6條第1項前段及第3項、第7條亦有明文。是業者所擺放 之遊樂機具，是否為電子遊戲場業管理條例所規範之「電 子遊戲機」，係由經濟部成立之評鑑委員會依具體個案情 形分別認定，倘經評鑑為「電子遊戲機」，僅得於領有「 電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業，否 則即有違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定而應依該 條例第22條科以刑責；反之，倘經評鑑為「非屬電子遊戲 機」，則無須取得「電子遊戲場業營業級別證」即可在一 般場所擺放營業，無違反該條例第15條之規定而應依該條 例第22條科以刑責之問題。　　 　(三)再按關於「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）之屬性為何， 涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6 條第1項規定，應由主管機關經濟部設立之評鑑委員會依 具體個案情形分別認定，因此，經濟部經研議後，於107 年6月13日以經商字第10702412670號函示，就申請「選物 販賣機」（俗稱夾娃娃機）評鑑所附說明書之內容，認應 至少載明下列要求項目供評鑑時參考，始得評鑑為「非屬 電子遊戲機」：1、具有保證取物功能，該保證取物金額 原則不得超過790元。機具須揭露「保證取物」、「保證 取物金額」及「消費者累積以投入金額或次數」。「消費 者累積已投入金額或次數」不得任意歸零。2、提供商品 之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。3、提 供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性 （例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮 樂等）。4、提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或 金銀珠寶等。5、機具外觀正面標示「機具名稱」，且不 得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。6、機臺內部無改 裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施 ...。足見認定「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）是否為 「非屬於電子遊戲機」，並非僅取決於機臺是否具有保證 取物功能之設定，而是必須具體綜合考量以該電子機臺營 業之經營者，實際營運使用該電子機臺之情形為斷，除了 須具備保證取物的客觀功能外，尚應具備須將此一保證取 物功能予以標示在外、須符合對價相當性、提供商品之內 容必須明確（即不得為刮刮樂等）、不可影響取物可能性 （即不得改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物 可能之設施）等。倘業者有違背上述要求項目之情，即形 同不當變更主管機關原先所核准之「選物販賣機」（俗稱 夾娃娃機）經營方式，使該電子機臺喪失其原本為「選物 販賣機」（俗稱夾娃娃機）所應有之核心特性，自不該當 於前述「非屬於電子遊戲機」之情形，應屬電子遊戲場業 管理條例所規範之「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊 戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業，否則即有 違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定而應依該條例第 22條規定科以刑責。 　(四)本案被告2人在上開公眾得出入之場所擺放編號4所示機臺 營業，有如前述，依上開經濟部107年6月13日函示所規範 ，須符合該函示之評鑑標準，始得評鑑為「非屬電子遊戲 機」，實屬甚明。又本案機臺業經被告乙○○改變原遊戲方 式及設計結構之情，業據被告乙○○供述明確，自足認上開 機臺並非經評鑑通過之「非屬電子遊戲機」機台，而應認 屬於「電子遊戲機」甚明。則被告2人未領有「電子遊戲 場業營業級別證」即擺放上開機台營業，自屬違反違反電 子遊戲場業管理條例第15條之規定，而觸犯同條例第22條 之刑責。 　(五)另按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭 取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。被告乙○○擺放 編號4所示機檯，在公眾得出入之上址店內供不特定人把 玩，機臺雖有保證夾取功能，惟僅能吸取價值低微之鐵製 茶葉罐，且從外部無法知悉裡面有何物品，該機台顯非以 吸取茶葉罐為目的，而係在取得抽抽樂機會獲得公仔，然 抽抽樂僅有10分之1之機率決定能否獲得價值600元至1000 元不等之商品，顯見顧客於把玩時，實質上並無法自由選 擇其想夾取之特定物品，全係依抽抽樂之不確定結果，來 決定能否及可以換取的商品，且可以換取之商品價值高低 不一，顯具有射倖性及投機性，自屬賭博行為無誤。是被 告乙○○在公眾得出入之上址店內與不特定人賭博財物之犯 行，亦堪認定。而被告鄭幃宸明知上情仍提供上開場地及 機檯給被告乙○○並收取租金，自足認其有營利之意圖且與 被告乙○○有共同賭博之犯意聯絡。 二、核被告2人所為，均係犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌、電 子遊戲場業管理條例第22條之未領有電子遊戲場業營業級別 證而經營電子遊戲場業罪嫌；被告鄭幃宸另涉有刑法第268 條之意圖營利提供賭博場所罪嫌。被告2人自改機日起至112 年10月15日17時30分許為警查獲時止，持續在前揭地點擺設 賭博性電子遊戲機，供不特定人賭玩，具有反覆、延續實行 之特徵，從而在行為概念上，應評價為包括一罪之集合犯。 被告2人以一行為同時觸犯未領有電子遊戲場業營業級別證 而經營電子遊戲場業罪及賭博罪，及被告鄭幃宸另觸犯意圖 營利提供賭博場所罪，均為想像競合犯，被告鄭幃宸請從一 重之意圖營利提供賭博場所罪處斷；被告乙○○請從一重之未 領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業罪論處。 編號4經改裝之選物販賣機臺為被告鄭幃宸所有且為供犯罪 所用之物，此經被告鄭幃宸供述在卷，請依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。被告鄭幃宸於編號4機檯出租後至查 獲時止，出租機檯收取之租金所得，為被告鄭幃宸之犯罪所 得，請依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，如於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　 三、至報告意旨另以被告鄭幃宸亦在上開場所出租店內編號1機 檯給同案被告林宸緯（自112年9月中旬起開始承租）、出租 編號2、10機檯給同案被告王智誠（自112年9月中旬起開始 承租），出租店內編號3機檯給同案被告林大嘉（自112年5 月中旬起開始承租），出租店內編號5機檯給同案被告陳禹 丞（自112年7月初起開始承租），出租店內編號6機檯給同 案被告黃皓暘（自112年9月初起開始承租），出租店內編號 7機檯給同案被告張郡傑（自112年9月初起開始承租），出 租店內編號8機檯給同案被告潘振邦（自112年9月15日起開 始承租），出租店內編號9機檯給同案被告陳昱廷（自112年 10月2日起開始承租），出租店內編號11機檯給同案被告吳 宏檳（自112年9月初起開始承租），出租店內編號12機檯給 同案被告陳泓丞（自112年9月中旬起開始承租）（上開同案 被告部分均另為不起訴處分），同案被告王智誠將編號10機 檯、同案被告張郡傑將編號7機檯及同案被告陳泓丞將編號1 2機檯之出口改為三角形，同案被告吳宏檳將編號11之機檯 出口改為斜板，另同案被告林宸緯等10人各自在上開機檯增 設夾取商品後即可戳戳樂（編號9機檯）或附贈刮刮樂（編 號1、2、5、8、11、12機檯）、抽抽樂（編號3、6、7、10 ）等具射倖性之遊戲方式，與消費者從事以小博大之賭博行 為，而違法經營電子遊戲場業。因認被告鄭幃宸此部分亦涉 有刑法第266條第1項之賭博罪嫌、第268條之圖利提供賭博 場所、違反電子遊戲場業管理條例第22條之未領有電子遊戲 場業營業級別證而經營電子遊戲場業罪嫌云云。惟依同案被 告10人於警詢所述及機檯照片所示，本案機臺玩法為投10元 或20元硬幣即可夾取1次，保證取物價格為160元至1780元不 等，且由現場機檯照片詳細以觀，可知同案被告10人於本案 機臺內，確實擺放有紙盒裝之公仔、玩具、娃娃、洗衣球、 3C用品等商品，並非提供單獨之刮刮樂或抽獎單供夾取，可 認同案被告10人確實係提供一望即知之明確商品供顧客夾取 ，與一般選物販賣機之遊戲方式並無二致，使用各該機台之 消費者在投幣前即可大略知悉商品內容及其價值範疇，再決 定是否投幣夾取商品，尚難認同案被告10人上開機台提供之 商品內容或價值有不明確之情形。又本案機臺設有保證取物 功能，且並無證據可認有機台內之物品價值與售價顯不相當 之情形（警方並未一一檢視並清點商品內容及查明價格）， 此等消費模式本質上仍符合消費者以選物付費方式取得販售 商品之對價取物模式。而消費者若成功夾取本案機台內之商 品，除獲得夾得之商品外，僅係額外可獲得戳戳樂、抽抽樂 或刮刮樂之機會，並非擺放內容、價值不明確之物品作為供 夾取之商品，且此等消費模式對消費者並無不利，並與一般 商店促銷時額外提供摸彩、贈品等方式吸引消費者來店消費 之商業經營模式相同，消費者操作機台本身之遊戲方式、流 程均未變更，因此並未改變上開機台原有對價取物之性質， 且戳戳樂、抽抽樂或刮刮樂既屬額外贈送性質，自無以不確 定之事實決定勝負、爭取財物輸贏之射倖性可言。至編號7 、10、11、12機具固將物品掉落口改為三角形或斜板，惟並 未變更該機具之主要結構及夾取之玩法，亦不影響保證取物 之功能，故尚難認同案被告10人所為有何賭博或非法經營電 子遊戲場業犯行可言，從而，自難認被告鄭幃宸此部分所為 有何賭博或非法經營電子遊戲場業犯行可言。惟此部分如成 立犯罪，與前揭起訴部分有集合犯之裁判上一罪關係，爰不 另為不起訴之處分，附此敘明。 四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 　　此　致 臺灣臺中地方法院 中　　華　　民　　國　 113　　年　　5 　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　檢察官　劉志文 本件正本證明與原本無異 中　　華　　民　　國　 113　　年　　5 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉爰辰 附錄本案論罪科刑法條 電子遊戲場業管理條例第15條： 未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子 遊戲場業。 電子遊戲場業管理條例第22條： 違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。 刑法第266條： 在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金 。 以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者 ，亦同。 前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。 犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之 財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

2024-11-22

TCDM-113-簡-1894-20241122-1

原簡
臺灣高雄地方法院

電子遊戲場業管理條例等

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 113年度原簡字第98號 聲 請 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 施宸佑 上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以 簡易判決處刑（113年度偵字第26947號），本院判決如下： 　　主　文 施宸佑犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘 役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之機台 暨所屬主機板肆片、刮刮樂肆片、現金新臺幣柒仟壹佰陸拾元， 均沒收之。 　　事實及理由 一、本案之犯罪事實、證據及不採被告施宸佑辯解之理由，除犯 罪事實欄第13行刪除「獲得手機充電線1個，並」等字、第 22行「主機板4台」更正為「主機板4片」外，其餘均引用檢 察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。 二、論罪科刑： 　㈠核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定， 而犯同條例第22條之非法營業罪，及刑法第266條第1項之賭 博罪。被告自民國112年底某日起至113年7月9日為警查獲時 止，在附件犯罪事實欄所示地點，持續非法擺放扣案機台 營業及賭博，未曾間斷，且地點同一，其經營行為具有反覆 、延續實行之特徵，應論以接續犯之實質上一罪。被告以一 行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前 段之規定，從一重論以電子遊戲場業管理條例第22條之非法 營業罪處斷。 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未領有電子遊戲場業營 業級別證而藉由非法經營電子遊戲場業之方式，與不特定人 賭博財物，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，並助長 僥倖心理，有害社會風氣，所為實有不該；復審酌本案機台 經營之期間、擺放之改裝電子遊戲機台數量4台；兼衡被告 犯後否認犯行之態度，暨其於警詢自述之教育程度、家庭經 濟狀況，及如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知以新臺幣（下同 ）1,000元折算1日之易科罰金折算標準。 三、另查，本件檢察官以扣案物係屬當場賭博所用之器具及財物 為由，聲請沒收「扣案之機台暨所屬主機板4片、刮刮樂4片 、零錢總計7,160元」（見本件聲請簡易判決處刑書「證據 並所犯法條」欄之記載）等財物，其中「扣案之機台暨所 屬主機板4片、刮刮樂4片」，係屬當場賭博所用之器具；扣 案之現金7,160元，為本案機台內所取出，核屬在賭檯處財 物之性質，檢察官聲請均屬有據，不問屬於犯罪行為人與否 ，均應依刑法第266條第4項之規定宣告沒收之。 四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、 第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。 五、如不服本判決，得自收受本判決書送達之日起20日內，向本 院提起上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方 法院合議庭。 本案經檢察官吳政洋聲請以簡易判決處刑。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　高雄簡易庭　法　官　李承曄 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張瑋庭 附錄本案論罪科刑法條全文： 電子遊戲場業管理條例第15條 未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子 遊戲場業。 電子遊戲場業管理條例第22條 違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。 中華民國刑法第266條 在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金 。 以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者 ，亦同。 前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。 犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之 財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 附件： 臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第26947號 　　被　　　告　施宸佑　（年籍資料詳卷） 上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，業經偵查終結， 認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如 下： 　　　　犯罪事實 一、施宸佑於民國112年底時起，在位於高雄市○○區○○○路00號店 面置放電子遊戲機4台（下稱本件機台）。其明知未依電子 遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業 營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟基於在公眾得出入 之場所賭博財物及非法經營電子遊戲場業之犯意，於112年 底起，在公眾得出入之上開店面置放本件機台，並將本件機 台變更加裝彈跳台等機具結構，供不特定人投幣把玩以營業 ，並賭博財物。其把玩方式則為：消費者每投入新臺幣（下 同）10元硬幣2枚，得利用機臺上之搖桿上下左右移動，將 機臺內之機械爪子移到散置在機臺內之鐵盒（鐵盒內無放置 任何物品，僅為待夾物）上方，再按下機臺上之抓取鈕，使 爪子落下抓取前開鐵盒，若成功抓取，使鐵盒掉至彈跳檯後 彈到洞口，即可獲得手機充電線1個，並獲得黏貼於機台上 方之刮刮樂遊戲之機會1次，並以所刮中之號碼對照兌獎號 碼換取公仔；若經對照無兌獎號碼，則無法兌換獎品，此不 確定性操作結果之遊戲方式，導致消費者無法預先得知所夾 取物品之內容及價值，不符合選物販賣機之對價取物原則， 與經濟部評價通過之非屬電子遊戲機有別，而屬違法經營電 子遊戲場業，且亦係以偶然事實之成就與否，決定其與賭客 間之財物得失，以此方式與賭客賭博財物。嗣經警於113年7 月9日15時許，前往上開商店訪視，查扣機台暨所屬主機板4 台、刮刮樂4片、零錢總計7160元等物品，始悉上情。 二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告偵辦。 　　　　證據並所犯法條 一、證據： （一）被告施宸佑於警詢之供述。 （二）證人高均於警詢時之證述。 （三）高雄市政府警察局鼓山分局扣押筆錄、新濱派出所扣押物 品目錄表、現場照片12張、經濟部商業發展署113年7月1 日商環字第11300075710號函、經濟部商工登記公示資料 查詢服務-商業登記基本資料1紙、扣案之機台暨所屬主機 板4台、刮刮樂4片、零錢總計7160元等物品。 二、至被告辯稱機台保夾金額280元、夾取鐵盒成功彈至洞口之 獎勵品為手機充電線云云，然查：警方到場調查並未發現手 機充電線、且現場機台4台之外觀上均未記載保證取物280元 等資訊等情，有警詢筆錄及現場照片在卷可憑，而經濟部前 於107年6月13日以經商字第10702412670號函示所揭示、得 評鑑為非屬電子遊戲機之選物販賣機之認定、評鑑分類參考 標準略為：（1）具有保證取物功能，該保證取物金額原則 不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物 金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投 入金額或次數』不得任意歸零。（2）提供商品之市場價值， 不得少於保證取物金額之百分之70。（3）提供商品之內容 必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為 紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。（4）提 供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。（5 ）機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之 夾娃娃機名稱相同。（6）機臺內部無改裝或加裝障礙物、 隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施等語（卷附經濟部10 7年6月13日經商字第10702412670號函參照）。是依據上開 函文意旨，若電動機具符合具有「標示設定保證取物價格」 、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價 取物要素時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣 機（臺灣高等法院113年度上易字第222號判決意旨參照）。 則本件機台除未標示設定保證取物價格外，且有無獎勵品即 手機充電線亦屬不明，不符對價相當原則，且機台內更裝設 有彈跳檯等以影響取物可能之設施，而與上開函示之規定不 符，且經警方就本件機台性質送請經濟部商業發展署評鑑結 果略以：（一）改裝彈力台、設門檔。（二）遊戲玩法採刮 刮樂兌獎模式（玩法、內容及價值有不確定性）。參照上開 函示規定，本件機台非屬經濟部評鑑通過為「非屬電子遊戲 機」之選物販賣機等情，亦有旨揭函文在卷可憑，是本件事 證明確，被告犯嫌堪以認定。 三、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定， 而犯同條例第22條之非法營業罪嫌及犯刑法第266條第1項之 賭博罪嫌。被告自112年底某日至113年7月9日為警查獲止， 在犯罪事實欄所示地點持續非法擺放本件機台營業，未曾間 斷，且地點同一，其經營行為具有反覆、延續實行之特徵， 請論以接續犯之實質上一罪。被告以一個營業行為，同時觸 犯上開罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條規定，從一重 論以電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪處斷。 四、扣案之機台暨所屬主機板4台、刮刮樂4片、零錢總計7160元 ，係屬當場賭博所用之器具及財物，不問屬於犯人與否，均 請依刑法第266條第4項之規定宣告沒收 五、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。 　　此　致 臺灣高雄地方法院 中　　華　　民　　國　 113　　年　　9 　　月　　9 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　吳政洋

2024-11-20

KSDM-113-原簡-98-20241120-1

簡
臺灣臺中地方法院

違反電子遊戲場業管理條例等

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 113年度簡字第1968號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 陳業成 上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公 訴（113年度偵字第30893號），因被告自白犯罪，本院認為適宜 逕以簡易判決處刑如下： 　　主　　文 陳業成犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役 參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並 應向公庫支付新臺幣壹萬元。 扣案如附表所示之物均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元 沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。 　　犯罪事實及理由 一、本案犯罪事實及證據，除增列「被告陳業成於本院審理時之 自白」為證據外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件 ）。 二、論罪科刑 ㈠、核被告陳業成所為，係犯電子遊戲場業管理條例第22條之非 法營業罪以及刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博 財物罪。 ㈡、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第 172號判決意旨參照）。經查，被告自民國113年4月初至同 年月30日為警查獲時止，持續在前揭地點擺設賭博性電子遊 戲機，供不特定人賭玩，具有反覆、延續實行之特徵，從而 在行為概念上，應評價為包括一罪之集合犯。　　 ㈢、又被告以一行為同時觸犯電子遊戲場業管理條例第22條及刑 法第266條第1項前段之賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第 55條前段之規定，從一重之違反電子遊戲場業管理條例第22 條未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業罪論 處。　　 ㈣、爰審酌被告正值壯年，不思以合法正當手段取財，因貪圖小 利，而藉由非法經營電子遊戲場業之方式與不特定人賭博財 物，破壞主管機關對於電子遊戲場業之管理秩序，並助長僥 倖心理，有害社會風氣，行為實值非難，惟念及被告犯後坦 承犯行，兼衡其無前科之素行、犯罪動機、目的、手段、自 述之智識程度、職業、家庭生活經濟狀況等一切情狀（見本 院易字卷第37至38頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準，以資懲儆。　 ㈤、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表存卷可參，犯後坦承犯行，態度尚佳 ，其因一時失慮，致罹刑章，經此偵、審程序之教訓，當能 知所警惕，信無再犯之虞，認對被告所宣告之刑，以暫不執 行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款併予宣告緩刑2年， 以啟自新。惟為促使被告日後重視法律規範秩序，填補其犯 行對法秩序所造成之破壞，並深切記取教訓，本院認尚有課 予一定負擔之必要，是依刑法第74條第2項第4款規定，諭知 被告應向公庫支付新臺幣(下同)1萬元，倘其違反上開所定 負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執 行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，仍 得由檢察官向法院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。　　 三、沒收 ㈠、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 ，刑法第38條第2項、第38條之1第1項前段分別定有明文。 而刑法第266條第4項規定，當場賭博之器具與在賭檯或兌換 籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，此乃刑法第38 條第2項前段、第38條之1第1項前段之特別規定，自應優先 適用。經查，扣案如附表所示之物，為當場賭博之器具，不 問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第4項規定，宣告沒收 之。 ㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1、3項分別定 有明文。經查，被告於審理時供承：我從113年4月初至同年 月30日為警查獲，總共賺到800元等語（見本院易字卷第37 頁），且未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規 定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。 四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454 條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。　　　 五、如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內向本院提出上 訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。　　　 本案經檢察官李俊毅提起公訴，檢察官蔡如琳到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 　　　　　　　　　刑事第十五庭　法　官 張雅涵 以上正本證明與原本無異。 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　黃佳莉 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　　15　日 附錄論罪科刑法條 電子遊戲場業管理條例第15條 未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子 遊戲場業。 電子遊戲場業管理條例第22條 違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。 中華民國刑法第266條 在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金 。 以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者 ，亦同。 前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。 犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之 財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 附表 編號 物品名稱 數量 1 選物販賣機（含爪子、彈跳網） 1臺 2 IC板 1個 3 代夾物（西瓜樣式彈跳球） 1個 臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書　　 盡股　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第30893號 　　被　　　告　陳業成　男　33歲（民國00年0月00日生） 　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路000巷00號 　　　　　　　　　　　　居臺中市○○區○○路000巷0號11樓 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，已經偵查終結， 認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 　　　　犯罪事實 一、陳業成未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營 業級別證，竟基於賭博及經營電子遊戲場業之犯意，於民國 113年4月初至同年月30日為警查獲止，在臺中市○區○○路000 號之公開場所，擺放經其改裝之選物販賣機二代1臺(編號21 )，其將該機檯面改裝成彈跳臺，放置西瓜樣式彈跳球，並 設定保證取物金額為新臺幣（下同）180元，且在機檯擺放 刮刮樂，而供不特定之消費者投幣把玩。賭法係由消費者每 投入20元硬幣至上開機檯內，即可以抓爪抓取機檯內所放置 之西瓜樣式彈跳球，不論有無抓取成功，消費者所投入之20 元均歸陳業成所有，若抓取西瓜樣式彈跳球成功並自該機檯 出口掉落，即可將機檯上方刮刮樂隨機刮取1張，依刮開後 號碼兌換機檯上貼有號碼之禮品公仔(公仔價值為700元)， 以不特定之機率決定可獲取價值700元之商品公仔，使人有 以小搏大之投機心態，從事具有射倖性之賭博行為，以此方 式經營上開電子遊戲機，並與不特定人賭博財物。嗣為警於 113年04月30日14時54分許至上址臺中市○區○○路000號蒐證 ，當場扣得前揭編號21選物販賣機1臺(含IC板)、西瓜樣式 彈跳球1個，始悉上情。 二、案經臺中市政府警察局第三分局報告偵辦。 　　　　證據並所犯法條 一、被告陳業成於警詢及本署偵查中，固供承有於上揭時間、地 點，擺設上開機檯營業，及該機檯有更改遊戲流程之事實， 惟矢口否認涉有上揭違反電子遊戲場業管理條例、賭博等犯 行，辯稱：我覺得這樣設計是合理的，我認為這樣沒有射悻 性云云。經查： 　㈠被告未領有電子遊戲場業營業級別證，而於上揭時、地，擺設 本案機檯且插電營業，供不特定多數人把玩，嗣於113年04月3 0日14時54分許，為警查獲等情，業據被告供承在卷，並有 員警職務報告、臺中市政府警察局第三分局扣押筆錄、扣押 物品目錄表、責付保管單、現場照片等在卷可稽，且有前揭 編號21選物販賣機1臺(含IC板)、西瓜樣式彈跳球1個等扣案 可資佐證，此部分事實足堪認定。 　㈡又經報告機關將本案機檯送主管機關經濟部商業發展署鑑定 後，經濟部商業發展署以113年4月23日商環字第1130059362 0號函覆「...四、查來函所述機具(一)機檯內部加裝彈跳檯 及放置西瓜外表彈力球作為代夾物，(二)玩法係夾出代夾物 1次即可以刮刮刮樂1次，機檯外擺放不透明刮刮樂供消費者 抽獎，依刮開後號碼兌換機檯上貼有號碼之禮品，如未符合 即為沒中獎。(玩法、內容及價值有不確定性)。五、參照前 開說明三，繫案機具改裝機具結構及不確定操作結果之遊戲 方式，與本部歷次評鑑通過之「非屬電子遊戲機」有別，且 不符合選物販賣機之對價取物原則。...」，是本案機檯因 被告設定之遊戲方式，已非經主管機關評鑑委員會通過之選 物販賣機，而屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項之電子遊戲 機範疇，依法自應重新申請評鑑或僅得於領有「電子遊戲場 業營業級別證」之電子遊戲場內營業，被告犯嫌堪以認定。 　㈢又所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物 輸贏而具有射倖性、投機性之行為。被告將前開機檯放置在 上述場地，該處係屬公共場所且為公眾得出入之場所。而消 費者投入20元硬幣後，得藉操作設在機檯外部面板上之搖桿 及按鈕，操縱機檯內之抓頭抓取機檯內商品1次，如未抓出 ，該20元即歸被告所有；如有達成機檯上所設定之條件，則 獲得玩刮刮樂1次之機會，由消費者自行刮中之編號，向被告 兌換商品單號所對應獎單上之獎品，即須視刮刮樂放置之紙 條內容記載獎品，而決定消費者獲獎內容，此遊戲流程顯然 有射倖性，自屬賭博之行為無訛。縱該20元可繼續累積保證取 物之金額，如消費者未持續投至保證取物金額，該20元仍由被 告取得，且無礙於商品取得具射倖性之認定。故保證取物之 效果縱仍存在，仍無礙於賭博行為之成立，足認被告以此種方 式與消費者對賭財物無訛，被告前開所辯顯係卸責之詞，委 無可採，其犯嫌應堪認定。 二、核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之 場所賭博財物及違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定而 觸犯同條例第22條之罪嫌。被告以違反電子遊戲場業管理條 例第15條之方法，用以犯賭博罪，其所犯電子遊戲場業管理 條例第22條之罪與刑法第266條第1項前段之罪間，為想像競 合犯，請依刑法第55條規定，從一重之電子遊戲場業管理條 例第22條規定處斷。至扣案之選物販賣機(編號21)1臺(含IC 板)、西瓜樣式彈跳球1個，係當場查獲之賭博器具，請依刑 法第266條第4項規定宣告沒收。 三、至報告意旨認被告所為，另涉犯刑法第268條之意圖營利賭 博罪嫌。惟按刑法第268條之罪須以行為人有營利之意圖， 進而供給賭博場所或聚眾賭博，且其意圖營利之內容，必附 麗於上述行為之上，例如抽頭、收取租金、計時收費等，方 能以該罪相繩。倘行為人參與賭博行為，企圖藉由賭博方式 贏得財物者，即與該條之構成要件有悖。經查：被告在上址 擺設前開電子遊戲機具，猶如個人手足之延伸，藉此方式與 賭客對賭，至被告能否取得賭客押注之賭資，乃取決於賭客 是否押中之射倖性，輸贏結果猶未可知，亦即係以該電動賭 博機具代替自己，與不特定賭客對賭，並藉不確定之勝率， 決定其獲利與否，與意圖營利提供賭博場所或聚眾賭博，係 藉由他人賭博而單純從中抽頭營利不同，故尚難以刑法第26 8條之罪相繩。然此部分如果成立犯罪，因與上揭起訴部分 具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，爰 不另為不起訴處分，併此敘明。 四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 　　此　致 臺灣臺中地方法院 中　　華　　民　　國　 113　　年　　8 　　月　　23　　日 　　　　　　　　　　　　　　　檢察官　　李　 俊　 毅 本件正本證明與原本無異 中　　華　　民　　國　 113　　年　　9 　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 楊　 斐　 如 所犯法條　　 電子遊戲場業管理條例第15條 未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子 遊戲場業。 電子遊戲場業管理條例第22條 違反第 15 條規定者，處行為人 1 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣 50 萬元以上 250 萬元以下罰金。 中華民國刑法第266條 在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 5 萬元以下罰 金。 以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者 ，亦同。 前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。 犯第 1 項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處 之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

2024-11-15

TCDM-113-簡-1968-20241115-1

金訴
臺灣臺北地方法院

銀行法等

臺灣臺北地方法院刑事判決 112年度金訴字第16號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 胡可成 選任辯護人 呂秋𧽚律師（嗣解除委任） 吳祖寧律師（嗣解除委任） 指定辯護人 本院公設辯護人葉宗灝 被 告 胡博翔 選任辯護人 李尚宇律師（兼送達代收人） 張綺耘律師 被 告 吳思儀 選任辯護人 張簡勵如律師 鍾慶禹律師 林若榆律師 被 告 林穆潔 李素如 上二人共同 選任辯護人 屠啟文律師 黃鈺書律師（兼被告李素如之送達代收人） 被 告 劉惠玲 選任辯護人 陳信翰律師（法扶律師） 上列被告等因銀行法等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字 第9587號、111年度偵字第17727號、111年度偵字第27158號、11 2年度偵字第1732號），暨移送併辦（112年度偵字第26055號、1 13年度偵字第9068號），本院判決如下： 　　主　文 壹、主刑部分： 　一、胡可成共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第 一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年。 　二、胡博翔與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五 條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。 緩刑肆年，並應於本案胡博翔部分判決確定之日起壹年內 ，向公庫支付新臺幣參拾萬元。 　三、吳思儀與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五 條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾 月。緩刑參年。 　四、林穆潔與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五 條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年陸 月。緩刑貳年。 　五、李素如與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五 條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年陸 月。緩刑貳年。 　六、劉惠玲與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五 條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年貳 月。緩刑貳年。　　 貳、沒收部分：　　　 　一、未扣案胡可成之犯罪所得美金捌拾萬伍仟零參拾伍元，除 應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　二、未扣案胡可成之犯罪所得港幣貳萬柒仟伍佰元沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　三、如附表二「應沒收金額欄」所示胡博翔、林穆潔、劉惠玲 之犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外， 均沒收之。　　　　　　 　　事　實 一、胡可成係香港商富通投顧資產管理有限公司（下稱香港富通 公司）、富通國際興業有限公司（下稱富通興業公司）之總 經理，其明知上開2公司均為香港地區公司，未依法在我國 辦理分公司登記，不得以該等公司名義在我國境內營業，且 亦知悉未經主管機關許可，不得經營銀行之收受存款業務， 亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人 收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬，竟與港籍人士張炳強（未據起訴 ）自民國108年11月起，共同意圖為自己不法之所有，基於 詐欺取財、非法收受投資款項，以及未經辦理分公司登記而 以外國公司名義經營業務之犯意聯絡，由胡可成在臺灣以香 港富通公司、富通興業公司之名義，對外訛稱該等公司係從 事香港股票投資業務，投資人可經由該等公司認購香港股票 ，並可選擇每月固定配息1.5%，或每季固定配息5%（嗣自11 0年5月1日起，調整為每季固定配息2%至4%，起訴書謹記載 年利20%，應予更正補充），投資閉鎖期為1年，期滿後可領 回本金，而與投資人約定可按期領取一定比例，且係與本金 顯不相當之股息（下稱香港股票投資案）；此外，所有股票 投資均會經香港律師張炳強公證、保管，投資人每件投資需 另外支付港幣500元律師公證費云云；復於109年5月間，胡 可成以張國雄之名義，在臺設立富通行銷資產管理顧問有限 公司（下稱臺灣富通公司。又張國雄所涉詐欺部分，另經臺 灣臺北地方檢察署檢察官為不起訴處分），並擔任該公司實 際負責人兼總經理，對外謊稱為因應疫情而成立臺灣富通公 司，作為與香港富通公司、富通興業公司之對接窗口，以協 助投資人申辦本件香港股票投資案、購買香港股票等事宜云 云，而繼續推廣本件香港股票投資案，並自行或指示會計人 員曾雅蓮（未據起訴）向投資人收取現金股款及律師公證費 ，復提供臺灣富通公司申設國泰世華商業銀行帳號00000000 0000號外幣帳戶（下稱臺灣富通之外幣帳戶）、帳號000000 000000號新臺幣帳戶（下稱臺灣富通之臺幣帳戶），作為收 受投資股款之用，而張炳強亦提供其所申設香港交通銀行帳 號00000000000000號帳戶（下稱張炳強之香港帳戶），供投 資人轉匯投資股款。實則胡可成、張炳強等人取得上開款項 後並未投資香港股票，其等以前揭詐術，利用香港富通公司 、富通興業公司與臺灣富通公司之名義向投資人邀約投資購 股，而非法經營吸金業務。 二、胡博翔於108年11月間，經胡可成邀約前往香港地區，並在 胡可成推介招募之下，誤信本件香港股票投資案為真實，遂 於108年11月5日在張炳強之香港律師樓，由張炳強出面見證 簽約，胡博翔即以美金10,000元加入本件香港股票投資案， 並向胡可成支付港幣500元律師公證費。其後，胡博翔亦陸 續以如附表一編號1所示投資金額及律師公證費，加碼投資 本件香港股票投資案，並萌生與胡可成、張炳強等人共同基 於非法收受投資款項之單一集合犯意聯絡，其應胡可成之邀 約而擔任臺灣富通公司副總，並私下或偕同胡可成向如附表 一編號3至6所示吳思儀、劉惠玲、李素如、林穆潔等4人解 說、推薦本件香港股票投資案。而吳思儀、劉惠玲、李素如 、林穆潔等4人亦誤信本件香港股票投資案為真實，分別以 如附表一編號3至6所示投資金額及律師公證費加入投資，且 其等4人更應邀分別擔任臺灣富通公司副理及業務人員，而 萌生與胡可成、張炳強、胡博翔等人共同基於非法收受投資 款項之單一集合犯意聯絡，私下或夥同胡可成、胡博翔等人 以分享投資經驗與心得、向他人鼓吹遊說加入投資等方式， 對外招攬不特定人參與本件香港股票投資案，並共同非法經 營吸金業務。 三、胡可成於上開期間，夥同張炳強以前開詐術非法經營銀行業 務，而直接或間接（指由胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如 、劉惠玲等人招攬而購買香港股票之情形）招攬如附表一所 示投資人，使其等陷於錯誤，誤信本件香港股票投資案為真 實，遂於如附表一所示投資日期，以如附表一所示投資金額 及律師公證費參與本件香港股票投資案，其以詐術非法吸收 之資金合計美金1,210,000元，並同時詐得投資人所交付之 律師公證費（共計港幣27,500元）。 四、胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等5人於上開投 資期間，直接或間接招攬如附表一編號3至19所示投資人， 於如附表一編號3至19所示投資日期，以如附表一編號3至19 所示資金加入本件香港股票投資案，其等5人依各自參與之 犯罪階段，非法吸收之資金各如附表二「因犯罪獲取之財物 」欄所示。胡可成、胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉 惠玲等人各自因而獲得之犯罪所得則如附表二所示。　　 五、案經李文良、陳小燕、魏瑞宏、張聰光訴由臺北市政府警察 局松山分局移送，暨吳思儀、韓靖宇、唐玉玲訴由臺灣臺北 地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分： 一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本 案當事人就下述供述證據之證據能力，於本院審理時均表示 同意具有證據能力（見本院卷㈢第319-381頁），或於言詞辯 論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成 時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴 訟法第159條之5之規定，有證據能力。 二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵 具證據能力。　　　　 貳、實體部分： 一、被告胡可成部分： 　㈠訊據被告胡可成固坦認其所為未經辦理分公司登記而以外國 公司名義經營業務、非法經營銀行業務等犯行，惟矢口否認 有何詐欺取財犯行，辯稱：伊確實有將投資人的資金拿去購 買香港股票。對外招攬作業的部分，伊沒有參與，可能是請 其他同事做的，伊是負責香港買股票的部分，負責臺灣與香 港之間買股票的聯繫。同事實際上如何獎勵，每個人都不太 一樣，伊不清楚細節。同事對外宣稱年利率20%，伊認為那 是他們的話術。投資人的錢，伊會交給一位香港友人「譚頌 瑋」，由他去購買股票。「譚頌瑋」那段時間會在臺灣，伊 是直接把錢交給他，也有部分是匯款到香港的帳號云云。經 查： 　㈡被告胡可成任職於香港富通公司、富通興業公司，並擔任上 開2公司總經理一職，其於上開投資期間，先以香港富通公 司、富通興業公司之名義，在我國境內宣稱該等公司係從事 香港股票投資業務，並對外推廣本件香港股票投資案，宣稱 所有香港股票投資均會經香港律師張炳強公證、保管，以此 招攬他人參與投資；復於109年5月間以證人張國雄之名義， 設立臺灣富通公司，擔任該公司實際負責人兼總經理，並對 外宣稱該公司是香港富通公司、富通興業公司之在臺對接窗 口，提供投資人認購、投資香港股票之相關文件，以協助投 資人申辦本件香港股票投資案、購買香港股票等事宜；又其 於108年11月間，邀約被告胡博翔、證人張琬琬前往香港， 並在張炳強的見證下，被告胡博翔以證人張琬琬名義，以美 金10,000元首次加入本件香港股票投資案；此外，被告胡可 成除延攬被告胡博翔擔任臺灣富通公司副總之外，尚有自行 或偕同被告胡博翔對外遊說、招攬他人參與本件香港股票投 資案，並透過被告胡博翔招聘被告吳思儀、劉惠玲、李素如 、林穆潔等4人擔任臺灣富通公司副理及業務人員；而如附 表一所示投資人則於如附表一所示投資日期，以如附表一所 示投資金額及律師公證費加入本件香港股票投資案，並由證 人曾雅蓮依照被告胡可成之指示，向投資人收取現金股款及 律師公證費，或由投資人按指示將投資股款轉帳匯入臺灣富 通之外幣帳戶、臺幣帳戶，另如附表一編號9、14、18所示 投資人則是將投資款匯至張炳強之香港帳戶；又上開香港富 通公司、富通興業公司均未在我國辦理分公司登記等情，業 據被告胡可成坦承在卷（見A1卷第13-17頁、第389-391頁、 本院卷㈠第161-167頁、第335-344頁、B6卷第37-40頁、第39 5-402頁、本院卷㈢第319-381頁、卷㈤第13-94頁），核與被 告胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等5人於偵查 中及本院審理時所述大致相符（見A1卷第19-23頁、第25-29 頁、第31-34頁、第445-450頁、第527-529頁、A2卷第25-29 頁、第31-34頁、第151-153頁、A3卷第13-15頁、第255-257 頁、B6卷第37-40頁、本院卷㈠第117-125頁、第145-150頁、 第177-184頁、第187-192頁、第335-344頁、第395-402頁、 卷㈢第245-254頁、第319-381頁、第431-449頁、卷㈤第13-94 頁），並經證人張琬婉、曾雅蓮、張國雄、李莉芸（見A1卷 第7-11頁、第237-238頁、第317-320頁、第445-450頁、第5 27-529頁、A3卷第9-11頁、B1卷第7-10頁），以及證人即如 附表一所示投資人於偵查中證述明確（出處詳見附表一所示 「供述卷證出處」欄所示證人證詞部分），且有臺灣富通公 司設立登記表、商工登記公示資料查詢服務、公司登記案卷 、張炳強律師名片、被告胡可成、胡博翔、吳思儀等人名片 、臺灣富通公司之書面資料範例、經濟部商業發展署113年1 0月17日商登字第11300000000號函（A1第74-77頁、167-168 、171-219、245-247、A2卷第85頁、A3卷第29頁、本院卷㈢ 第481頁），以及如附表一所示非供述證據在卷可稽（各證 據出處詳見附表一所示「非供述卷證出處」欄所示）；其中 證人張聰光、證人即被告胡博翔、被告吳思儀、林穆潔、李 素如、劉惠玲等人分別陳述如下： 　⒈證人張聰光於偵查中證稱：110年6月間，伊的外甥胡可成約 伊到新北市的馬場，請伊幫忙載馬，後來胡可成詢問伊要不 要投資，他說投資美金30,000元後續每個月會有新臺幣（以 下未註明幣別者同）13,000元的利息，而且他說每年本金會 回到伊的帳戶。之後胡可成於110年7月6日，帶伊到臺北市 安和路的國泰世華銀行安和分行開戶，接著在110年7月12日 ，胡可成要伊在該銀行臨櫃轉帳841,200元到他所指定臺灣 富通公司之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶，之後就 由胡可成代替伊投資美金，但他只付了半年的利息共美金2, 400元，之後就失聯了等語（見B1卷第11-21頁、第141-142 頁）。　　 　⒉被告胡博翔於偵查中供稱：關於伊的投資，伊是於108年11月 交美金現鈔給胡可成，該次投資的獲利，有1次（季）是胡 可成拿給伊的，其他3次是曾雅蓮拿給伊。108年11月的投資 ，伊是在香港張炳強律師樓那裏簽約的，胡可成將簽好的文 件收走，說要用印，但律師為何沒有簽名用印伊不清楚，該 筆投資的款項伊是在香港，1萬美金以現金交給胡可成，每 季約可拿400或500美金。後續109年4月22日與7月23日的投 資款項都是現金交給曾雅蓮，伊有先拿收據，之後再用收據 換回正式合約。關於這些投資，伊是在臺灣富通公司的辦公 室簽約，空白合約是由曾雅蓮保管。曾雅蓮拿給張琬婉簽， 之後給伊等收據。曾雅蓮先把合約拿走，說要給胡可成寄到 香港去蓋章，之後等合約寄回來，伊等再用收據去換合約。 合約上就會寫明伊等所買的股票。因為第一次投資的時候， 胡可成有把愛得威股票的轉讓書影本給伊，並說正本在張炳 強律師處保管公證。但後續2次投資，胡可成就都沒有再給 。伊有問胡可成，胡可成是說，這樣手續費太貴，伊有問說 這樣客戶怎麼會知道他們真的有買，胡可成說因為有蓋公司 印章，公司會負責，胡可成說他就是負責臺灣跟香港富通的 人，他是總經理等語（見A1卷第527-529頁）；復於本院準 備程序中供稱：胡可成跟伊說他在香港買了一個證券公司， 可以做香港股票合法的投資買賣，他說這個投資有經過香港 的律師公證，還有國內銀行匯款，他說錢都要經過銀行，而 且他說是買香港股票，所以伊就相信。本件投資香港股票的 投資案，是胡可成跟伊說的，他當初跟伊說是買香港的股票 ，並帶伊去香港看。伊等就第一次飛去香港，胡可成帶伊到 張炳強律師事務所去做簽約，伊等是簽股票的買賣合約，股 票名稱是「愛得威建設公司」。當時胡可成說他下一次會把 股票切給伊，所以還要再到香港一次。所以第二次去香港， 是伊跟胡可成、伊太太張琬琬，胡可成就把愛得威建設公司 股票的轉讓書影印本給伊。合約的意思是指伊等是在律師見 證下，要透過胡可成的公司買股票，轉讓書則是股票切給伊 。胡可成說投資這個股票，如果這個股票有賺錢，他會分利 息給伊。胡可成跟伊說這是一個很合法的海外投資，是在買 股票，如果客戶是買他們香港證券公司的股票，他說這樣不 犯法。他說他在香港的證券公司就是叫富通，如果在台灣這 個不犯法，可以介紹一些人來買，他會給伊一些介紹費，所 以伊就找了李素如他們以及伊的表妹來買。還本的部分，胡 可成的意思是說把股票用原本的價錢跟大家買回去，他說是 一個股票買賣，胡可成的意思是最差公司還是會用原價跟大 家買回。他的合約是寫如果每一季有漲的話，就會配多少錢 給客戶。伊自己每季有拿到配息。他有說投資期間是1年。 而伊介紹招攬的投資人，相關合約書是胡可成拿給伊，伊再 拿給投資人，投資人簽完後，伊會再拿給胡可成。伊介紹他 人投資可以獲得一些佣金報酬，因為胡可成說所有都是因為 股票有漲，是胡可成決定分給伊等多少介紹費，是胡可成計 算給伊等的。伊不是很清楚計算的比例，但是他確實有給伊 佣金。一般簽約文件，胡可成是放在台灣的富通公司，伊等 要簽約時，他要伊等跟曾雅蓮拿，簽完之後，伊等再交給曾 雅蓮。伊等簽約時，除了名字跟金額外，股票跟股數都是空 白，胡可成說他算完之後，會請曾雅蓮再填載上去。印象中 ，伊的投資款是有拿現金交給曾雅蓮。吳思儀、林穆潔、李 素如、劉惠玲都是原本伊認識介紹來投資本件的香港股票， 其中吳思儀是伊的表妹，是由胡可成跟他們主要講解本件投 資內容，但伊也有稍微補充一些去香港的經驗等語（見本院 卷㈠第145-150頁、第187-192頁）；再於本院審理時以證人 身分證稱：伊會參加本件香港股票投資案，是胡可成跟伊說 買香港股票可以賺錢，伊想賺錢，所以伊就買，簽約款項伊 交給胡可成，因為伊沒有香港的戶頭，也沒有買過，胡可成 說這個投資由他負責跟香港接觸，所以伊把錢交給他，等於 請他代為做這件事。伊有為投資這件事，到香港2次，伊等 有到香港所謂的公證律師張炳強律師那裡去公證這份合約， 胡可成說這是海外投資，每份合約都有香港律師作公證。但 伊沒有看到張炳強有親自寫什麼公證，後來只有胡可成把一 份指示函交給伊，上面寫由張炳強保管這個股票，胡可成還 跟伊等另收500元港幣的公證費，說是張炳強的公證費用， 伊是把公證費交給胡可成。當時簽約是胡可成把文件拿來給 伊等寫，然後他就拿走。簽約時，文件上股票部分還是空白 的，伊等都還不曉得是買哪支股票，這些股票都是伊等將錢 交給胡可成，胡可成選完後才叫他的助理寫在合約上給伊等 。後來有投資人的投資款是匯到臺灣富通公司，是胡可成說 這樣比較麻煩，由他統一將錢交給香港律師，然後再作股票 的購買，是胡可成這樣講的，所以伊等後來就匯到那邊。胡 可成說就算是匯到臺灣富通公司，每個合約最後還是會附香 港律師的指示函，胡可成意思是要證明他真的有這樣做，所 以這些伊等都有跟客戶講，就是胡可成跟伊等說把錢匯到他 公司，再由他統一匯到香港律師那邊，律師會把指示函給伊 等，等於有完成公證這件事，同時還有跟伊等收500元港幣 的公證費。卷附伊在臺灣富通公司的名片，是胡可成印給伊 ，說這樣比較好做事。伊只知道伊等把錢交給胡可成，合約 書部分這些人只有簽名，交給胡可成之後，過陣子就會在助 理曾雅蓮那裡領到這些合約協議書，至於誰蓋的章和中間股 票那些，伊等都不清楚。伊投資第一檔愛得威建設的股票， 一年閉鎖期到期後，伊有拿回本金等語（見本院卷三第431- 449頁）。　　 　⒊被告吳思儀於偵查中供稱：伊有向魏瑞宏收取投資款現金， 當時伊是以臺灣富通公司的業務身分，向魏瑞宏收取投資款 項851,700元後就繳回公司，是胡可成聘用伊進去公司的。 臺灣富通公司是總經理胡可成實際運作，伊向朋友介紹投資 的話，介紹費大約1至2%。公司會以現金支付。當初魏瑞宏 主動詢問伊投資管道，並有到公司2、3次暸解投資內容，他 對投資香港股票有清楚，伊也有與魏瑞宏分享投資香港股票 的心得，魏瑞宏是與公司直接簽約，也有收到公司支付的利 息。本件香港股票投資案的投資方式跟案例是胡博翔跟伊說 的，胡可成也有說過，胡博翔說他有跟胡可成飛去香港簽約 買股。而曾雅蓮則跟伊說，契約是由伊先拿給客戶簽，再將 客戶給伊的水單或現金連同契約一併交給曾雅蓮，曾雅蓮說 契約要寄到香港，蓋香港富通的公司章，還要給律師做公證 ，之後她會要伊拿客戶手中的收據回來，跟她換這份合約等 語（見A3卷第13-15頁、第255-257頁、A1卷第445-450頁） ；復於本院準備程序時供稱：關於本件香港股票投資案，當 初伊是相信伊表哥胡博翔，跟他一起投資。當時是在聚餐的 時候，胡博翔說他有透過胡可成投資，他說他有飛去香港看 過這個朋友的證交所，有透過律師去做切割股票的事情，他 有拿到利息，他相信是真的，他問伊有沒有興趣一起去做投 資，胡博翔有拿他的合約給伊看，並介紹胡可成給伊認識。 伊的第一份投資確實是胡可成跟伊作完整講解，他有說是操 作香港股票，會有這些利潤。匯款的帳號也是胡可成告訴伊 的。股票轉讓協議書、委託協議書等文件，則是助理曾雅蓮 拿給伊的。胡可成有幫伊印富通公司副理的名片，並說分享 給別人，會給伊介紹費，有人有投資，就會給伊佣金。在投 資過程，胡可成有找很多專業人士來上金融課程，伊蠻相信 這是真的。關於伊的配息時間，有一部分投資時間尚未滿一 季就領得配息，胡可成是說為了方便公司助理配息給伊等， 他原本是說1年固定於2月、5月、8月、11月配息，這是胡可 成在說明時講的，後來伊也不知道發生什麼事，他就說會增 加他們的作業量，後來就改投資日期往後推3個月。胡可成 有說本案是投資香港股票，在投資之前都不會知道是哪一支 股票，伊等不是營業員所以不會知道，但是伊等投資進去後 ，回來合約會寫是哪支股票，是可以查到是上市的股票，所 以是合法的。胡可成有跟伊說，國際興業是他們在香港的證 券公司，香港富通投顧則是他們專門投資的，是跟證券公司 合作，兩間都是香港的公司，都是他們的，只是投顧公司不 能買賣證券，所以由投顧公司負責投資，證券公司負責買賣 證券。另外，關於臺灣富通公司部分伊也有問過，胡可成是 說因為疫情，胡可成沒有辦法直接去香港買賣股票，所以就 讓香港商富通投顧與臺灣富通公司對接，他說公司對公司， 投資款項比較好處理等語（見本院卷㈠第117-125頁、第177- 184頁）。　　 　⒋被告劉惠玲於本院準備程序中供稱：伊投資本件的香港股票 ，相關的簽約文件是曾雅蓮拿給伊的，簽約的內容是因為之 前胡博翔有簽約，伊等知道他公司有配息，伊等就到臺灣富 通公司那邊去簽約。投資過程中，伊有遇到胡可成，他有跟 伊講解，跟伊所知道的是相符的。是胡博翔先分享給伊等， 知道胡博翔投資有獲利，伊就去臺灣富通公司了解，胡可成 有在公司裡面跟伊講解相關投資內容。伊的投資款交付方式 是胡可成告訴伊的。富通公司有印名片給伊，陳建華是自己 拿錢到富通公司，給公司秘書雅蓮，投資合約也是在公司簽 的等語（見本院卷㈠第117-125頁、第177-184頁）。 　⒌被告林穆潔於本院準備程序中供稱：伊投資本件香港股票投 資案，簽約文件好像是助理給伊的，簽約文件的內容則是胡 可成跟伊講解的，他有提到相關投資內容，應該有提到相關 契約上利潤分配。伊的投資款是拿現金給助理，應該是胡可 成告訴伊說可以用現金拿給助理投資等語（見本院卷㈠第177 -184頁）。 　⒍被告李素如於偵查中供稱：會提供張炳強律師所有之香港帳 戶供李文良匯款的原因，是因為臺灣富通公司說，本投資案 是由張炳強律師做公證，為了保證客戶資金的安全等語（見 A1卷第31-34頁）；復於本院準備程序中供稱：本件香港股 票投資案的相關文件是胡可成提供的，伊簽約的地點是在富 通公司，伊簽約時曾雅蓮在場，胡可成請助理曾雅蓮把文件 拿給伊，在拿到合約之前，胡可成就有跟伊講解過相關投資 內容，地點一樣是在富通公司。伊印象中，伊要簽約之前想 要了解公司的狀況，胡可成已經有講過一次，在簽約時，他 約略再講一次等語（見本院卷㈠第117-125頁、第177-184頁 ）。 　㈢再者，依據前揭卷附股票轉帳協議書、委託協議書、上開證 人即投資人之證詞，本件香港股票投資案之制度設計，係與 投資人約定股票投資閉鎖期為1年，閉鎖期期滿後，投資人 得選擇終止合約、返還原投資金額，縱使標的股票之市場價 值低於原買賣價金，亦得請求公司以原買賣價金收購之，亦 即該投資案係向投資人為保證返還本金之承諾，核與銀行法 第5條之1所稱「收受存款」之要件相符。此外，就配息分紅 部分，本件香港股票投資案之投資人可選擇每月固定配息1. 5%，或每季固定配息5%（嗣自110年5月1日起，調整為每季 固定配息2%至4%），經換算之投資年報酬率為8%至20%，顯 較眾所周知之國內金融機構1年期定存利率約1%至2%間高出 數倍至十數倍，堪認該投資案約定給付投資人與本金顯不相 當之股息分紅，已足使不特定人受此優厚利潤所吸引，難以 抗拒而輕忽低估風險之程度，進而交付資金參與投資，自屬 銀行法第29條之1所定「與本金顯不相當之紅利、股息」之 「準收受存款」甚明。　　 　㈣稽上事證，被告胡可成所為未經辦理分公司登記而以外國公 司名義經營業務、非法經營銀行業務等犯行，均堪認定。 　㈤被告胡可成雖一度辯稱：這些東西都不是伊販售的，伊只有 介紹這些人去香港端，賺取中間買賣股票的佣金，很多人都 是胡博翔帶的，實際上胡博翔對外怎麼說，伊並不清楚。伊 會以富通公司的帳戶收取他人的投資款，是胡博翔告訴伊， 有的人可能不想讓人家知道，想要避稅，有的人是給現金， 有的人是匯款到公司帳戶。對外招攬作業的部分，伊沒有參 與，是其他同事做的，他們實際上如何獎勵，每個人都不太 一樣，伊不清楚細節，他們對外宣稱年利率20%，伊認為那 是他們的話術云云。惟依據被告胡博翔等5人前揭供詞、證 人張聰光之前揭證述，被告胡可成不僅會親自向他人介紹講 解本件投資案的投資標的、獲利方式，聲稱該投資案係經香 港律師公證，合法無虞，並提出股票轉讓協議書、委託協議 書等文件供投資人簽署；甚至設立臺灣富通公司，作為香港 地區公司在臺之對接窗口，一方面招聘被告胡博翔等人擔任 該公司副總、副理及業務人員，對外推廣本件香港股票投資 案，而被告胡可成更有權決定配發之佣金比例、數額；另一 方面，被告胡可成亦指示證人曾雅蓮收取現金股款、律師公 證費，並提供臺灣富通公司之金融帳戶作為收受投資股款之 用。由此足徵被告胡可成非但對於本件香港股票投資案係以 約定給付與本金顯不相當之股息、紅利為內容知之甚詳，其 實際上策劃、主導該投資案在臺推展執行及吸金業務。被告 胡可成前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。　　 　㈥被告胡可成就上述違反銀行法犯行，因而獲取之財物或財產 上利益之認定： 　⒈按銀行法第125條第1項、第136條之1於民國107年1月31日修 正公布，修正後第125條第1項係就違反專業經營特許業務之 犯罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利 益達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新 臺幣1億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後第136條 之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外 之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情 形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收 之。」，則為不法利得之沒收範圍。無論修正前、後銀行法 第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸 金之規模，則其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或 財產上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部 資金及因犯罪取得之報酬，至於行為人自己投入之資金，或 依約返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額自不得扣 除，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，而符合該法 加重處罰重大犯罪規模之立法目的，此與修正後同法第136 條之1所規定不法利得沒收範圍不同。申言之，銀行法第125 條第1項後段規定，旨在處罰違法吸金規模較高、危害金融 秩序影響較大之情形，因此「其因犯罪獲取之財物或財產上 利益」之計算，自以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或 收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產上利益為其範 圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模（最高法院10 7年度台上字第2050號、108年度台上字第4355號、108年度 台上字第434號判決意旨參照）。再者，共同正犯間已形成 一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互 補充，以完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對 於其他共同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所 吸收之資金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為 限。 　⒉查被告胡可成先後以香港富通公司、富通興業公司與臺灣富 通公司之名義，策劃、主導本件香港股票投資案在臺之推展 執行，並招聘被告胡博翔等人成立業務團隊，而以上開方式 直接或間接招攬投資，其先後向如附表一所示投資人收取如 附表一所示股款資金，吸收資金總額共計美金1,210,000元 ，自屬被告胡可成就本件違反銀行法犯行，因而獲取之財物 ，堪予認定。至於被告胡可成向投資人收取之香港律師公證 費部分，係投資人加入本件投資案另行繳交之行政費用，核 其性質並非投資本金，不予計入被告胡可成因本件犯罪獲取 之財物或財產上利益之數額，併此敘明。　　 　㈦又被告胡可成雖否認其有詐欺取財之情事，並以前詞置辯， 且稱：香港會把股息給臺灣富通公司，由臺灣富通公司按照 約定支付利息或報酬給投資人，臺灣富通公司的外幣帳戶會 用來匯款到香港買股票的帳戶，也會收到香港所匯入的股票 利息、利潤，但有些也是香港友人拿現金給伊云云，惟查： 　⒈徵之被告胡博翔於本院準備程序中供稱：伊第一次投資時， 有跟胡可成一起到香港，伊等去香港2次，第1次在律師那裡 簽合約，第2次就拿到「愛得威建設公司股票」的股票轉讓 書的影本。只有第一次愛得威建設的投資，伊有拿到股票轉 讓書，後續其他投資，伊只有看到合約上所記載的股數。胡 可成說所有的東西是經過銀行，他一定有做，銀行才可以匯 股息給伊等，但伊不確定到底有無取得股票。就只有第一次 去香港買的愛得威公司的股票，伊有拿到股權轉讓證明，其 他部分，伊都沒有拿到股權的轉讓證明，伊有問胡可成，胡 可成說因為疫情他沒有辦法飛到香港，所以他沒有辦法去做 ，所以伊等寄送存證信函，請他提供匯款證明，但胡可成跟 伊說法院見等語（見本院卷㈠第187-192頁、卷㈢第245-254頁 ）；再於本院審理時以證人身分證稱：只有第一次去香港時 ，伊有拿到愛得威建設的股票轉讓書，後面都只是合約上寫 的股票名稱和張炳強律師的指示函，就沒有像第一次投資一 樣看到股票轉讓書。伊有問過胡可成為什麼沒有看到 轉讓 書，胡可成只回答「你知道那樣要花多少手續費嗎？」伊就 沒有再問，所以後面的投資，伊都沒有看到，伊只有看到一 開始第一次投資的股票轉讓書，伊也沒有看到真正的股票。 胡可成說股票轉讓書影本就是轉給伊的股票，但正本要放在 律師那邊，他說之後都是這樣做，只是一個程序是大家的錢 交給他，由他來代表對張炳強。除了卷附的指示函之外，胡 可成並沒有給伊任何公證文件。關於卷內愛得威建設的股票 轉讓文件，伊有問胡可成，文件上面沒有伊老婆的名字，怎 麼證明東西是伊等的。胡可成跟伊說他能把這個東西拿出來 ，就表示這些東西在律師手上，他講的伊不是很明白，他說 如果要過戶，整個轉成伊的名字會多一道手續，一年到期結 束還要再一道手續，所以把這東西拿給伊就是個證明等語（ 見本院卷㈢第431-449頁）。又依被告吳思儀、林穆潔、李素 如等人於本院準備程序之供詞，渠等於投資期間亦從未取得 任何股票或購股證明（見本院卷㈠第395-402頁、本院卷㈢第2 45-254頁）。是依上開證詞供述，被告胡可成於上開期間， 對外宣稱香港富通公司、富通興業公司從事香港股票投資業 務，臺灣富通公司為在臺業務之對接窗口，進而招攬他人投 資香港股票，並收取投資股款，卻從未提出任何實體股票、 購股證明、資金流向紀錄，或其他相關證明文件，甚至也未 曾提出任何香港股票係由本件涉案公司所支配，或受託保管 之相關資料，則被告胡可成是否確有將投資人之資金，運用 在從事香港股票買賣投資，已非無疑。　 　⒉再者，本案自被告胡可成於111年1月9日為警通知到案說明時 起，迄至本案繫屬法院時止，已歷時約1年，本院審理過程 亦耗時1年有餘，則苟若被告胡可成確已將投資款交付香港 代表「譚頌瑋」，其確實有代為投資、買進香港股票，而該 等股票係由本件涉案之香港地區公司、香港律師張炳強或「 譚頌瑋」所持有、保管中，被告胡可成為免自身陷於訟累、 罪責，尤應想方設法，積極聯繫張炳強、「譚頌瑋」等人促 請其到案說明，抑或提供該人之年籍資料、聯絡方式、雙方 對話紀錄或往來電子郵件、交付現金款項時所簽立之收款單 據等，供檢警調查。又被告胡可成既任職於香港富通公司、 富通興業公司，復於113年10月15日前，尚未遭限制出境、 出海之處分，則其聯繫該等公司或張炳強，甚至親往香港地 區，以取得購股證明或相關文件資料，應非難事，被告胡可 成竟未為之，迄至本院言詞辯論終結時，均僅空言泛稱本件 投資人的投資款確實有購買香港股票，部分投資股款是以現 金方式交給「譚頌瑋」，目前持牌人更換證券公司，所以需 要投資人簽署同意書才能進行後續處置等情節，更難以採信 。　　 　⒊況且，依據卷附臺灣富通公司臺幣帳戶、外幣帳戶之交易明 細顯示（見A2卷第177-234頁）： 　　⑴富通公司之外幣帳戶除了於109年8月4日、同年月10日、同 年9月7日、同年9月8日、同年9月10日、同年9月11日、同 年9月14日、同年9月15日、同年9月17日、同年10月5日、 同年10月12日、同年10月13日、同年10月20日、同年10月 21日，陸續有款項從臺灣富通公司之臺幣帳戶轉帳存入之 外，該外幣帳戶於上開期間別無其他存款；於此同時，該 公司之臺幣帳戶亦未見有款項從境外帳戶匯款轉入之情形 。然而，臺灣富通公司之外幣帳戶卻先後於同年10月12日 、同年10月23日轉帳美金500元、1,000元至被告林穆潔之 國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶，以及被告吳思儀 之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶。又該等款項均 係被告林穆潔、吳思儀等人之投資配息乙情，亦經被告林 穆潔、吳思儀陳明在卷（見本院卷㈡第235頁、A3卷第287 頁）。復截至109年11月24日以前，該公司之外幣帳戶內 存款餘額僅有美金1780.92元；嗣於同年月24日、26日、 同年12月1日、同年12月3日、同年12月8日，陸續從臺灣 富通公司之臺幣帳戶轉帳存入款項後，旋於同年12月8日 ，由該公司之外幣帳戶轉帳股息美金10,000元至證人李文 良之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶。截至110年6 月21日以前，該公司之外幣帳戶內存款餘額僅剩美金46.8 0元；嗣於同年月21日、22日、23日、24日、25日、28日 ，陸續從臺灣富通公司之臺幣帳戶轉帳存入款項後，旋於 110年6月28日，由該公司之外幣帳戶轉帳股息美金500元 至被告吳思儀之前揭國泰世華銀行帳戶。再截至110年7月 20日以前，該公司之外幣帳戶內存款餘額僅剩美金0.9元 ；嗣於同年月20日，由臺灣富通公司之臺幣帳戶轉帳存入 美金1,000元後，旋於同日，即由臺灣富通公司之外幣帳 戶轉帳股息美金1,000元至證人張琬琬國泰世華銀行帳號0 00000000000號帳戶；又於翌（21）日，再由臺灣富通公 司之臺幣帳戶轉帳存入美金4,000元後，旋即各別轉帳股 息美金500元至證人陳小燕之國泰世華銀行帳號000000000 000號帳戶、證人張琬琬之前揭國泰世華銀行帳戶。是依 上開事證，被告林穆潔、吳思儀、胡博翔、證人李文良、 陳小燕等人於本案投資所獲配發之前開股息紅利，其來源 顯非香港地區之投資獲利。 　　⑵證人陳小燕於110年4月23日，將其投資款美金10,000元匯 至臺灣富通公司之外幣帳戶後，被告胡可成旋於同日將該 筆款項轉帳至臺灣富通公司之臺幣帳戶；其後，被告胡可 成則指示證人曾雅蓮連同該臺幣帳戶內餘款，陸續於同年 4月26日至同年4月29日、同年5月3日以現金提領830,000 元、500,000元、656,300元、862,400元、1,280,000元。 然依據卷附國泰世華銀行取款憑證（見本院卷㈠第301、30 3、305、368-371頁），上揭各筆資金提領用途均記載為 給付工程款，而非投資、購股。 　　⑶臺灣富通公司之外幣帳戶於本案期間轉帳匯出之交易，其 金額超過美金1萬元者約五十餘筆，且將近半數是轉帳至 該公司臺幣帳戶。　　　 　　⑷在臺灣富通公司外幣帳戶之交易紀錄中，轉帳匯出之款項 數額在美金1萬元以下者，各筆交易大致呈現美金150元、 500元、1,000元、1,500元、2,000元、2,500元、3,000元 、4,000元、7,500元、10,000元等固定金額，其中轉帳金 額美金150元之交易，均係轉入同一帳戶（帳號000000000 000號），且交易週期約每月一次，其他相同金額款項轉 匯至同一受款帳戶者，其交易週期則大致為3個月一次。 是依照此等規律交易、轉匯金額固定之資金流動模式，顯 係被告胡可成向他人定期支付投資獲利（除向被告吳思儀 、林穆潔、投資人李素媚、李文良、陳小燕、張琬琬等人 轉匯支付本件香港股票投資案之股息紅利外，卷內尚無積 極證據可證其餘定期轉匯之投資獲利，與本件香港股票投 資案有關）。而證人陳小燕於109年11月13日，將其投資 款美金10,000元匯至臺灣富通公司之外幣帳戶後，被告胡 可成旋即連同該帳戶內餘款，陸續在109年11月13日至同 年月23日間，轉帳美金500元到10,000元不等至他人帳戶 ；而其中被告胡可成於109年11月23日，由該外幣帳戶轉 帳美金1,500元至被告林穆潔之母李素媚所持國泰世華銀 行帳號000000000000號帳戶，作為其等於本案投資所獲之 股息紅利，此經被告林穆潔陳明在卷，並有李素媚之前揭 帳戶存摺影本附卷可稽（見本院卷㈡第237頁）。由此可見 被告胡可成並未將投資人所交付之資金，全數用於從事前 述香港股票之投資，反而挪用部分款項作支付其他投資人 之股息、紅利。 　⒋被告胡博翔就其首次投資愛得威建設公司股票部分，雖有取 得股票轉讓之相關文件。惟依被告胡博翔歷次供詞（見A1卷 第527-529頁、本院卷㈠第187-192頁、卷㈢第445-447頁）， 被告胡可成僅係交付股票轉讓書與證明文件的影本，並未提 出正本。再者，觀諸卷附轉讓書上「TRANSFEREE(S)承讓人 」、「承讓人簽名」等欄位，均為空白（見A1卷第475頁。 又依據卷附廣東愛得威建設（集團）股份有限公司股票證書 之記載（見A1卷第476-486頁），SHAREHOLDER（股票持有人 ）既非被告胡博翔或其妻張琬琬，也非香港富通公司、富通 興業公司或臺灣富通公司，甚至也不是張炳強律師，或是被 告胡博翔所稱友人「譚頌瑋」。由此足見被告胡可成提出之 轉讓書、股票證書影本不僅來源不明、疑點重重，反而更可 證明其所稱可協助投資人經由香港富通公司、富通興業公司 、臺灣富通公司從事香港股票之認購、投資乙情，僅係虛假 不實之投資騙局。　　 　⒌綜合上開事證，被告胡可成收受投資人之投資股款後，始終 未能提出任何實體股票、投資購股證明、資金流向紀錄、收 據或其他證明文件，已與一般投資交易常情相違；且其挪用 部分投資款項作支付其他投資人之股息、紅利，尤足證明本 件香港股票投資案即屬虛構，而其所稱該投資案均經香港律 師公證乙情，自亦屬虛偽不實。從而，被告胡可成實際上並 未將投資人之資金用於認購、投資香港股票，而係佯以不實 之投資項目向如附表一所示投資人招攬投資，並謊稱本件投 資案均經香港律師張炳強公證、保管，致其等誤信本件宣稱 認購、投資香港股票為真，進而交付如附表一所示資金股款 與律師公證費，被告胡可成所為自屬施用詐術之行為，彰彰 甚明。被告胡可成前揭所辯，要屬事後卸責之詞，委無可採 。 　⒍至於被告胡可成另辯稱：伊有收取香港律師公證費，但有些 投資人500元不是給伊，而是一起將公證費連同投資款直接 　　匯至張炳強戶頭，這部分伊不會另外再收公證費云云。惟依 附表一編號9所示投資人之匯出匯款賣匯水單、外匯收支或 交易申報書、股票轉讓協議書（見A1卷第55-70頁），告訴 人李文良於109年9月9日匯入張炳強所持香港交通銀行帳戶 之金額為美金200,025元，其中美金20萬元係告訴人李文良 於本案之投資股款，剩餘美金25元，依照美元對港幣之匯率 計算，顯然不足港幣500元。再者，觀諸附表一編號14、18 所示投資人之匯出匯款申請書（見本院卷㈣第77、79頁）， 該等投資人匯入張炳強所持香港交通銀行帳戶之金額，分別 為美金10,000元、20,000元，恰為其等於本案之投資股款， 並無剩餘款項。是依前開事證，上揭投資人均無如被告胡可 成所稱將公證費連同投資款一併匯給張炳強之情事，足徵本 件所有投資人繳交之律師公證費，均係由被告胡可成收取。 被告胡可成辯稱其僅收取部分投資人之公證費云云，亦屬飾 卸之詞，無足採憑。　　 二、被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等5人部分： 　㈠被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等5人（下稱 被告胡博翔等5人）分別於上開期間，經如附表一所示招攬 人遊說而參與本件香港股票投資案，並擔任臺灣富通公司副 總、副理及業務人員，復以如前揭事實欄所述分工模式與招 攬方式，對外招攬他人加入本件香港股票投資案，因而招募 如附表一所示投資人，分別於如附表一所示投資日期，以如 附表一所示投資金額加入本件香港股票投資案，而非法經營 收受存款之業務等事實，業據被告胡博翔等5人自白不諱且 互核相符（見A1卷第19-23頁、第25-29頁、第31-34頁、第4 45-450頁、第527-529頁、A2卷第25-29頁、第31-34頁、第1 51-153頁、A3卷第13-15頁、第255-257頁、B6卷第37-40頁 、本院卷㈠第117-125頁、第145-150頁、第177-184頁、第18 7-192頁、第335-344頁、第395-402頁、卷㈢第245-254頁、 第319-381頁、第431-449頁、卷㈤第13-94頁），復有被告胡 可成於偵查中及本院審理時之供述（A1卷第13-17頁、第389 -391頁、B6卷第37-40頁、本院卷㈠第161-167頁、第335-344 頁、第395-402頁、卷㈢第319-381頁、卷㈤第13-94頁）、證 人張琬婉、曾雅蓮、張國雄、李莉芸等人於偵查中之證述明 確，且有臺灣富通公司設立登記表、商工登記公示資料查詢 服務、公司登記案卷、張炳強律師名片、被告胡可成、胡博 翔、吳思儀等人名片、臺灣富通公司之書面資料範例（A1第 74-77頁、167-168、171-219、245-247、A2卷第85頁、A3卷 第29頁），以及如附表一所示證人證詞及非供述證據附卷可 按（各證據出處詳見附表一所示「供述卷證出處」欄、「非 供述卷證出處」欄所示）。　　 　㈡又本件香港股票投資案係以收受投資之名義，向不特定人吸 收資金，並承諾保證還本，以及約定給付與本金顯不相當之 股息分紅，已如前述。　　 　㈢從而，被告胡博翔等5人上揭任意性自白與事實相符，均堪以 採憑。　 　㈣被告胡博翔等5人就上述違反銀行法犯行，因而獲取之財物或 財產上利益之認定： 　⒈按銀行法第125條第1項所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利 益」，自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，與 行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要，是違法 吸金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷 費用等，即令行為人自己投入之資金，或依約應返還投資人 之本金、利息、紅利等名目之金額，甚至已經實際支付投資 人者，均不得予以扣除。再者，共同正犯間已形成一個犯罪 共同體，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以 完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對於其他共 同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所吸收之資 金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為限。又在 共同非法吸金之案件中，其具有集團性、階層性之特徵，除 行為人直接招攬所收受、吸收之金額外，另應斟酌該行為人 所屬之體系、層級能否窺見集團整體吸金規模、其有無就其 他行為人吸金之金額取得業績獎金等事項，以及行為人與其 他共同正犯間是否存有「相互利用、補充關係」，以判斷各 該行為人之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。 　⒉被告胡博翔於上揭期間，應被告胡可成之邀約而擔任臺灣富 通公司副總，其先招募被告吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠 玲等人加入本件香港股票投資案，並招攬其等擔任臺灣富通 公司副理及業務人員，且多次偕同同案被告或私下向他人介 紹、講解本件香港股票投資案，鼓吹遊說他人加入投資，足 徵被告胡博翔係藉由被告吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲 等人對外再行招攬他人加入投資，以擴大吸金規模，則被告 胡博翔對於被告吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等人再行 招攬之投資人所為投資部分，即有利用、補充關係，自應就 其所屬體系與吸收金額（含直接及間接招攬者）負其責任。 至於由被告胡可成所直接招攬投資人張聰光之投資部分，卷 內並無其他事證足認被告胡博翔有能力從其他管道知悉、窺 見被告胡可成此部分之吸收資金規模，或有互相利用之補充 關係，抑或可就被告胡可成此部分所收取之投資款項，從中 朋分佣金、獎金。從而，本件於計算被告胡博翔因犯罪獲取 之財物或財產上利益之金額時，僅就其自行投資部分，以及 其所直接、間接招攬投資人之資金加總計算，合計吸收資金 美金1,180,000元。而上開資金不論是否為被告胡博翔實際 收取，揆諸上開說明，均應計入被告胡博翔因本件犯罪獲取 之財物，而不應予以扣除。 　⒊如附表一編號12至19所示投資人，均係被告吳思儀於本件香 港股票投資案所直接招攬；如附表一編號9所示投資人，則 係被告林穆潔、李素如2人於本件香港股票投資案所共同招 攬；如附表一編號10、11所示投資人，則係被告劉惠玲於本 件香港股票投資案所直接招攬，業經本院認定如前。而卷內 查無其他事證可證其等4人有能力從其他管道知悉、窺見其 他被告吸收資金之規模，或有互相利用之補充關係，抑或可 由其他被告所收取之投資款項，從中朋分佣金、獎金。從而 ，本件於計算被告吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等4人 因犯罪獲取之財物或財產上利益之金額時，應僅就其等4人 各自投資部分，以及其等所招攬投資人之資金加總計算如附 表二所示。上開資金不論是否為吳思儀、林穆潔、李素如、 劉惠玲等4人實際收取，揆諸上開說明，均應分別計入被告 吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等4人因本件犯罪獲取之 財物，而不應予以扣除。 三、綜上，本件事證明確，被告胡可成、胡博翔、吳思儀、林穆 潔、李素如、劉惠玲等6人之上揭犯行均堪以認定，應依法 論科。　　 四、論罪科刑：　 　㈠按外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中 華民國境內經營業務；違反前項規定者，行為人處1年以下 有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負 民事責任，公司法第371條第1項、第2項前段定有明文。又 香港或澳門之公司，在臺灣地區營業，準用公司法有關外國 公司之規定，港澳關係條例第41條亦有明文。香港富通公司 、富通興業公司均係未辦理分公司登記之香港地區公司，而 被告胡可成以香港富通公司、富通興業公司之名義招攬投資 而經營業務，核其此部分所為，係違反公司法第371條第1項 之規定，而觸犯同條第2項前段之未經辦理分公司登記而以 外國公司名義經營業務罪。　 　㈡按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業 務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開 規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文 。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰 其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀 行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而 其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」 ，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非 銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條 第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。 又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同 實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正 犯，並得減輕其刑（最高法院103年度台上字第2507號判決 意旨參照）。至「法人負責人」，乃指公司法第8條第1、2 項規定之公司負責人及在執行職務範圍內之實際公司經理人 ，並不以公司登記資料上登載之負責人、經理人為限（最高 法院107年度台上字第3554號判決意旨參照）。又公司法所 稱「公司負責人」，在股份有限公司為董事；公司之經理人 ，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8條第1項 、第2項則有明文規定。再按行為人所為若同時符合銀行法 第125條第1項之非法經營銀行業務罪與刑法第339條第1項之 詐欺取財罪之構成要件，而侵害二種以上不同之法益，應非 不得依其犯罪情節，認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯， 而從一較重之非法經營銀行業務罪處斷，否則即有評價不足 之情形存在，此為最高法院近來統一之見解（最高法院105 年度第13次刑事庭會議決議參照），且行為人在反覆多次非 法經營銀行業務而吸收存款或資金之行為中，若間有詐欺取 財犯行而有局部行為競合之情形，或有同時侵害上述二種法 益而符合上開二罪構成要件之情形，亦非絕無成立想像競合 犯之可能（最高法院106年度台上字第3872號、第1048號、1 07年度台上字第2570號判決意旨參照）。 　㈢本件香港富通公司、富通興業公司、臺灣富通公司均非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。而本件香港股票投資案之運作模式，係以香港富通公司、富通興業公司與臺灣富通公司之名義對外推廣、招攬投資人，並以上開3公司為簽署股票轉讓協議、委託協議之對象而吸收資金，即係以法人為非法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。被告胡可成係香港富通公司、富通興業公司總經理，且為臺灣富通公司實際負責人兼任總經理，而實際綜理臺灣富通公司相關營運、掌控該公司之財務，並在臺主導以上開方式招攬投資人參與本件香港股票投資案，自屬本案香港富通公司、富通興業公司及臺灣富通公司違法經營吸收存款業務之行為負責人無訛。又被告胡可成以虛構之代購、投資香港股票為宣傳，對投資人訛稱不實之投資項目與資金運用，向多數人或不特定之人吸收資金，並約定或給付與本金顯不相當之紅利、報酬而經營收受存款業務，核其此部分所為，係犯銀行法第125條第3項及第1項前段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪。　　 　㈣被告胡博翔等5人雖非香港富通公司、富通興業公司及臺灣富 通公司之負責人，惟其等5人對外以臺灣富通公司之名義， 招攬多數人或不特定之人參與本件香港股票投資案而收受款 項，並約定給付與本金顯不相當之紅利，參與執行吸收資金 業務，而與法人行為負責人即被告胡可成共同實行犯罪，應 依刑法第31條第1項規定，論以銀行法第125條第3項、第1項 前段法人行為負責人非法經營銀行業務罪之共同正犯。 　㈤起訴意旨及移送併辦意旨均漏未援引銀行法第125條第3項規 定。然起訴書及移送併辦意旨書犯罪事實欄均已記載被告胡 可成係臺灣富通公司之實際負責人，並擔任總經理，而起訴 書、移送併辦意旨亦載明被告胡博翔等5人於本案期間亦任 職於臺灣富通公司，渠等以上開各公司之名義出具股票轉讓 協議書、委託協議書等認購文件，並以前揭分工模式共同對 外吸收資金而犯本罪，應屬起訴條文之漏載，尚無庸變更起 訴法條，且本院已於審理程序諭知上開法條(見本院卷㈠第11 8、146-147、161、178、187、336、396頁、卷㈢第246、320 -321、432-433、卷㈤第14-15頁)，無礙被告胡可成、胡博翔 、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等人之防禦權，本院自 得予以補充，併此敘明。又起訴意旨就被告胡可成、胡博翔 、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等人本件所犯銀行法非 法經營收受存款業務部分，援引所犯法條漏未記載「前段」 規定，容有疏漏，惟經公訴人當庭補充（見本院卷㈠第146-1 47、397頁），復經本院於審理程序諭知(見本院㈢第246、32 0-321、432-433頁），亦無礙於被告胡可成、胡博翔、吳思 儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等人之防禦權，併此指明。 　㈥被告胡可成與張炳強等2人之間，就上揭未經辦理分公司登記 而以外國公司名義經營業務、詐欺取財等犯行，有犯意聯絡 及行為分擔；其等2人與被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、李 素如、劉惠玲等5人之間，就本案法人行為負責人非法經營 銀行業務之犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。被告胡可成利用對於詐欺取財部分不知情之被告胡博翔等 5人遂行此部分犯行，為間接正犯。　 　㈦按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第 1079號判決要旨參照）；又違反銀行法第29條第1項規定而 經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務之 犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念 ，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資 金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯 罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已（最高法院102年度 台上字第3381號判決判決要旨參照）；另按所謂集合犯，乃 其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實 行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪， 特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯。被告胡可成 、胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等人反覆所為 前揭違反銀行法第125條第3項、第1項前段之行為，其中銀 行法第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即 屬持續實行之複次行為，揆諸前開說明，均應認為係集合多 數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應各僅成立 一罪。　　 　㈧本件被告胡可成基於同一詐欺取財之目的，分別詐騙如附表 一編號1、3、5至8、10、13至16、18、19所示同一被害人數 次接續投資並交付款項，各侵害同一被害人之法益，前後行 為之獨立性尚屬薄弱，應認各係基於詐騙同一被害人交付款 項之單一目的所為，依一般社會健全觀念，在時間差距上難 以強行分開，均應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一 行為予以評價，應分別成立接續犯，各僅論以一罪。又被告 胡可成對如附表一所示投資人所為詐欺取財之犯行，係對不 同被害人犯之，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。　　 　㈨行為人著手於集合犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之情 況中，另有實行其他犯罪構成要件行為，如何論處罪刑，應 視其前後行為是否出於一個意思決定及實行行為是否局部或 完全重合等要素，依社會觀念及個案情節加以判斷。如行為 人著手於集合犯行為之始，即出於一個意思決定，同時實現 他行為之構成要件者，因二構成要件行為之著手行為完全重 合，應論以一行為之想像競合犯（最高法院107年度台上字 第2502號判決意旨參照）。違反銀行法第29條之1規定，違 法吸金，若其非法方式存有欺罔不實情形，行為人並有不法 所有的主觀犯意，其所為既同時符合違法吸金罪構成要件與 詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯 ，從一較重的違反銀行法違法吸金罪處斷，否則即有評價不 足情形存在（108年度台上字第434號判決意旨參照）。被告 胡可成基於單一吸金之決意，以未辦理分公司登記之香港富 通公司、富通興業公司名義，以及臺灣富通公司之名義，利 用上開詐騙手段違法吸金，同時符合非法以外國公司名義營 業罪、法人行為負責人非法經營銀行業務之集合犯一罪與數 個接續詐欺取財罪之構成要件，著手行為完全重合，為想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依銀行法第125條第3 項、第1項前段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪處斷 。 　㈩起訴書應予更正及犯罪事實之擴張部分： 　⒈起訴意旨及移送併辦意旨漏未論及被告胡可成以未辦理分公 司登記之香港富通公司、富通興業公司名義，對外招攬投資 而經營業務之犯行，而未援引港澳關係條例第41條、公司法 第371條第1項、第2項等規定，容有未洽。惟此部分與被告 胡可成被訴且經認定有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪 關係，而為起訴效力所及，復經本院當庭諭知上開法條（見 本院卷㈣第432-433頁、卷㈤第14-15頁），無礙於被告胡可成 之防禦權，本院自得併予審理，附此敘明。　　 　⒉起訴意旨漏未論及被告吳思儀尚有於110年4月24日以美金20, 000元參與本件香港股票投資案；被告劉惠玲尚有於109年間 ，以美金10,000元參與本件投資案；被告李素如、林穆潔尚 有以如附表一編號5、6所示資金參與本件投資案，以及被告 胡可成、胡博翔、吳思儀、劉惠玲等人尚有招攬如附表一編 號11、13至19所示投資人加入本件香港股票投資案，吸收其 等資金如附表一編號11、13至19所示，均容有疏誤（起訴書 漏未記載之情形，詳見附表一「起訴書附表漏載情形」欄所 示）。惟上揭部分各與被告胡可成、胡博翔、李素如、林穆 潔、吳思儀、劉惠玲等人被訴且經認定有罪部分有集合犯之 實質上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自應併予審理。 　⒊移送併辦意旨關於本案投資人韓靖宇、唐玉玲等人接受招攬 、投資付款之期日與方式，記載容有疏誤，此經公訴人當庭 補充說明，本院予以更正如附表一編號7、8所示。 　被告胡可成前因侵占等案件，經臺灣苗栗地方法院以103年度 易緝字第31號判決判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑 11月，於105年7月14日易科罰金執行完畢；復因犯公司法第 9條第1項之未繳納股款犯行，經臺灣士林地方法院以109年 度訴字第109號判決判處有期徒刑3月確定，於110年9月9日 易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足 參，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，固合於刑法第47條第1項累犯之要件。惟本院審 酌被告胡可成所為本件非法經營銀行業務等犯行與上開前案 之罪，罪質、保護法益迥異，犯罪情節、目的、原因、手段 亦不相同。復且，被告胡可成前案均係經易科罰金執行完畢 ，此對於被告胡可成之刑罰反應力，要難與入監接受監獄教 化措施執行相提並論，難認被告胡可成具有主觀上特別惡性 或對刑罰反應力薄弱，參諸司法院釋字第775號解釋意旨， 不予加重其刑。　 　刑之減輕事由： 　⒈按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫 助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑， 刑法第31條定有明文。被告胡博翔、李素如、林穆潔、吳思 儀、劉惠玲等5人係與被告胡可成依刑法第31條第1項前段成 立法人行為負責人非法經營收受存款業務罪之共同正犯，已 如前述，惟其等均係受雇任職臺灣富通公司，並非基於支配 主導地位，亦非具有吸金決策權之人，其等分工角色、犯罪 情節、對於犯罪之貢獻程度及可責性相較於本件犯罪核心人 物被告胡可成，顯然較輕，惡性與造成之法益侵害亦較輕微 ，爰均依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑。　　 　⒉次按犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，於犯 罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑； 並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。在偵查中自白， 如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。銀行法第125條之4第1 、2項分別定有明文。所謂自白，係指被告對於自己犯罪事 實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員 為供述而言，並不以承認所犯之罪名為必要，其供述構成要 件該當事實之外，縱另主張阻卻違法事由或阻卻責任事由， 或提出有利於己而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯解，甚 至就所指犯罪事實在法律上之評價提出辯解，仍不失為自白 （最高法院105年度台上字第648號、106年度台上字第27號 、110年度台非字第54號判決意旨參照）。又被告必須於偵 查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部犯 罪所得或賠償全部被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得時，始 有上開減刑規定之適用（最高法院110年度台上字第98號判 決意旨參照）。查被告胡博翔、林穆潔、吳思儀、劉惠玲等 4人於偵查中雖未明確坦承其等違反銀行法之犯行，然均已 就自己所涉犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查 犯罪職權之公務員為供述，依上揭說明，仍應認被告胡博翔 、林穆潔、吳思儀、劉惠玲等4人於偵查中之供述均已屬自 白。又其等4人均已繳回全部犯罪所得、全額賠償其等所招 攬投資人，或繳交經扣除已退還佣金予部分投資人之剩餘犯 罪所得，有本院113年贓款字第51號、第72號、第73號、第8 2號收據共4紙、和解協議書在卷可稽（見本院卷㈡第53-56頁 、卷㈢第310頁、第417-420頁、卷㈣第131-164頁、卷㈤第95頁 ），揆諸前揭說明，均應依銀行法第125條之4第2項前段規 定減輕其刑。至於被告李素如部分，觀諸其於警詢時所為供 詞，不僅否認其有在臺灣富通公司任職，對於告訴人李文良 所為指述，亦為否認之表示，並辯稱其與告訴人李文良並無 接洽、聯繫，也忘記簽約當時有無在場等語（見A1卷第31-3 4頁）。準此，被告李素如於偵查中之供述，避重就輕，並 未就其所犯非法經營收受存款業務之犯行坦認不諱，應無銀 行法第125條之4第2項前段減刑規定之適用，附此敘明。　 　 　⒊惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告李素 如所犯違反銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第3項 、第1項前段規定之共同非法經營銀行業務罪，法定最輕本 刑為有期徒刑3年以上，刑度甚重。而同為共同違反銀行法 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有參與程度 重大、輕微之分，其犯罪行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告李素 如所為上開犯行，無視國家對於銀行業務管制法令之規定， 行為固屬不當，應予非難，且其於偵查中未坦承犯行。然考 量被告李素如因參與本件香港股票投資案，而後受僱擔任臺 灣富通公司業務人員，並非主要核心角色，亦非上開投資案 之規劃及主導者。又被告李素如與其他投資人相同，均有資 金投入，且其僅有與被告林穆潔共同招攬告訴人李文良一人 ，吸金規模僅有美金30萬元（其中美金10萬元則為自己投入 之資金），並未從中獲取不法利益，惡性難謂重大，參與程 度輕微。再者，被告李素如於本院審理時終能坦承犯行，且 偕同被告林穆潔積極取得告訴人李文良之諒解，並達成和解 ，此有和解協議書存卷足參（見本院卷㈡第23頁）。是依被 告李素如之犯罪情狀，若科以法定最輕本刑有期徒刑3年， 未免過苛，在客觀上應足以引起一般人之同情，而有法重情 輕之失衡情狀，爰依刑法第59條規定，就被告李素如所犯之 上開共同非法經營銀行業務罪部分，酌減其刑。　　 　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告胡可成身為香港富通公 司、富通興業公司之總經理，並設立臺灣富通公司，擔任該 公司實際負責人兼總經理，不思以正當經營方法營利，竟偕 同港籍人士張炳強，利用臺灣富通公司名義，以及未經辦理 分公司登記之香港富通公司、富通興業公司名義，在我國境 內推行前揭虛構之香港股票投資案，以認購、投資香港股票 可固定獲利，並保證返本，且本案股票投資均經香港律師公 證、保管等話術，對外招攬從事非法吸收資金業務，其非法 吸收之資金高達美金1,210,000元，並詐得律師公證費合計 港幣27,500元，不僅破壞主管機關對於公司管理之正確性， 且有害國家正常金融交易秩序及經濟安定，助長投機風氣， 更使投資人蒙受財產損失，實應予非難。而考量其就本件吸 金案位居核心、主導地位，以及本案招募投資期間長達2年 、犯行手段具有反覆性，其因而獲取如附表二所示犯罪所得 （後詳述）；又除了於本案營運期間，被告胡可成曾實際返 還部分投資人投資本金（含投資到期未取回本金，逕為後續 投資之情形，詳見附表一「收回本金」欄所示）之外，犯後 未再與告訴人、被害人等達成和解或賠償其等所受損害，被 告胡可成所為具有相當程度之行為不法及結果不法，其參與 犯罪情節及對於犯罪之貢獻程度均較重。再者，被告胡可成 犯後雖就未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務、 非法吸金等部分均坦承犯行，然就其所犯詐欺取財部分，以 及參與犯罪之情節、吸收資金之流向等節，猶仍避重就輕、 虛詞掩飾，犯後態度難認良好；兼衡以被告胡可成之犯罪動 機、目的、手段、素行、告訴人張聰光當庭表示之意見（見 本院卷㈢第380頁），暨其於本院審理時自承其高職畢業之智 識程度，目前從事寵物用品之生意，月入5至6萬元左右，且 有未成年子女需要扶養之家庭經濟狀況（見本院卷㈤第84頁 ）等一切情狀，量處如主文主刑部分第一項所示之刑。　 　爰以行為人之責任為基礎，分別審酌被告胡博翔、吳思儀、 林穆潔、李素如、劉惠玲等5人不思以正途賺取所需，率予 陸續加入前揭香港股票投資案，並經延攬而在臺灣富通公司 任職，復以上開分工方式，與他人約定給付與本金顯不相當 之股息紅利，促使投資者投入資金，造成其他投資者之財產 損失，且有害社會信賴關係，破壞金融秩序，欠缺法治觀念 ，所為實有不該。再者，為達公平量刑、罪刑相當之目的， 本院另就被告胡博翔等5人，各自綜合判斷量刑因子如下： 　⒈被告胡博翔於本案期間擔任臺灣富通公司副總一職，利用本 件香港股票投資案，向他人非法吸收資金計美金1,180,000 元（其中自己投入之資金為美金4萬元），個人因而獲得不 法利益計204,888元、美金2,000元（詳後述），而其以上揭 方式參與本件非法吸金之犯行，並非居於此吸金計畫之首腦 或具決策地位之要角，分工角色亦非關鍵，對於犯罪之貢獻 程度及可責性相較擔任核心要角之被告胡可成輕微；併考量 其犯後坦承犯行，除退還部分佣金之外，亦繳回剩餘犯罪所 得，已如前述，且於本院審理時積極與告訴人韓靖宇、唐玉 玲試行調解，犯後態度尚佳，然因雙方賠償條件無法達成共 識致未能成立調解；又被告胡博翔前無任何經法院論罪科刑 之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足佐，素行尚 可；兼衡以被告胡博翔之犯罪動機、目的、手段，暨其於本 院審理時自承：伊是大學肄業，現在是在補習班兼課教書， 月入3萬5千元至4萬元，伊需要扶養父母及一個國二的兒子 ，父母已退休，伊之前中風，目前左半邊不太靈活等家庭經 濟狀況（見本院卷㈤第84頁）等一切情狀，量處如主文主刑 部分第二項所示之刑。　 　⒉被告吳思儀於本案期間擔任臺灣富通公司副理一職，利用本件香港股票投資案，向他人非法吸收資金計美金470,000元（其中自己投入之資金為美金7萬元），個人因而獲得不法利益計美金13,100元（詳後述），而其以上揭方式參與本件非法吸金之犯行，並非居於此吸金計畫之首腦或具決策地位之要角，分工角色亦非關鍵，對於犯罪之貢獻程度及可責性相較擔任核心要角之被告胡可成輕微；併考量其犯後坦承犯行，且積極與所招攬之投資人達成和解，並賠付其等損失，已如前述，犯後態度尚佳；併考量被告吳思儀前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足佐，素行尚可；兼衡以被告吳思儀之犯罪動機、目的、手段，暨其於本院審理時自承：伊是大學畢業，現有3份工作，早上4時至8時在黑貓理貨，早上9時至傍晚5時是正職工作，擔任行政祕書，晚上會兼直播經紀人，月入4萬至5萬元，有時候伊會照顧媽媽，媽媽有時候也會去打工，因為本件投資她的退休金都沒了等家庭經濟狀況（見本院卷㈤第84頁）等一切情狀，量處如主文主刑部分第三項所示之刑。　 　⒊被告林穆潔於本案期間擔任臺灣富通公司業務人員，利用本 件香港股票投資案，向他人非法吸收資金計美金240,000元 （其中自己個人、與母親合資投入之資金共計美金4萬元） ，個人因而獲得不法利益計60,000元（詳後述），而其以上 揭方式參與本件非法吸金之犯行，並非居於此吸金計畫之首 腦或具決策地位之要角，分工角色亦非關鍵，且因其與被告 李素如共同招攬而參與投資之人數僅1人，被告林穆潔對於 犯罪之貢獻程度及可責性相較擔任核心要角之被告胡可成輕 微；併考量其犯後坦承犯行，且已與所招攬之投資人達成和 解，復繳回全部犯罪所得，已如前述，犯後態度尚佳；併考 量被告林穆潔前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表足佐，素行尚可；兼衡以被告林穆 潔之犯罪動機、目的、手段，暨其於本院審理時自承其大學 畢業之智識程度，現擔任一般公司行政人員，月入3萬元等 家庭經濟狀況（見本院卷㈤第84頁）等一切情狀，量處如主 文主刑部分第四項所示之刑。　　 　⒋被告李素如於本案期間擔任臺灣富通公司業務人員，利用本 件香港股票投資案，向他人非法吸收資金計美金300,000元 （其中自己投入之資金共計美金10萬元），而其以上揭方式 參與本件非法吸金之犯行，並非居於此吸金計畫之首腦或具 決策地位之要角，分工角色亦非關鍵，且因其與被告林穆潔 共同招攬而參與投資之人數僅1人，復未從中獲取不法利益 ，被告李素如對於犯罪之貢獻程度及可責性相較擔任核心要 角之被告胡可成輕微；併考量其犯後終能坦承犯行，且已與 所招攬之投資人達成和解，已如前述，犯後態度尚佳；併考 量被告李素如前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表足佐，素行尚可；兼衡以被告李素 如之犯罪動機、目的、手段，暨其於本院審理時自承其大學 之智識程度，現在無業，育有一子，家庭收入來源是先生工 作等家庭經濟狀況（見本院卷㈤第84頁）等一切情狀，量處 如主文主刑部分第五項所示之刑。　　　 　⒌被告劉惠玲於本案期間擔任臺灣富通公司業務人員，利用本 件香港股票投資案，向他人非法吸收資金計美金40,000元（ 其中自己投入之資金共計美金1萬元），個人因而獲得不法 利益計20,000元（詳後述），而其以上揭方式參與本件非法 吸金之犯行，並非居於此吸金計畫之首腦或具決策地位之要 角，分工角色亦非關鍵，且因其招攬而參與投資之人數僅2 人，被告劉惠玲對於犯罪之貢獻程度及可責性相較擔任核心 要角之被告胡可成輕微；併考量其犯後坦承犯行，且已繳回 全部犯罪所得，已如前述，犯後態度尚佳；兼衡以被告劉惠 玲之犯罪動機、目的、手段、素行，暨其於本院審理時自承 其高職畢業之智識程度，現在從事長照居服員工作，月入2 萬8千元等家庭經濟狀況（見本院卷㈤第84頁）等一切情狀， 量處如主文主刑部分第六項所示之刑。　　　 　緩刑部分：　 　⒈按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之 一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑 ，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又刑 法第74條第1項第2款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上 刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時， 為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒 刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯，但累犯成立 之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1款、第2款 所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑 之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後 ，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑 （最高法院92年第18次刑事庭會議決議參照）。又緩刑期滿 ，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第 76條定有明文。此種情形，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣 告者相同，仍與刑法第74條第1 款所規定之緩刑條件，並無 不符（最高法院87年度台非字第56號判決意旨參照）。　 　⒉查本件被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如等4人未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有前引臺灣高等法院被 告前案紀錄表可佐。又被告劉惠玲前因偽造文書案件，經本 院以99年度訴字第1900號判決判處有期徒刑10月、8月、6月 ，應執行有期徒刑1年10月，案經上訴，經臺灣高等法院以1 00年度上訴字第713號撤銷原判決，改判處有期徒刑4月，減 為2月，共2罪、有期徒刑4月，共3罪、有期徒刑6月、有期 徒刑8月，應執行有期徒刑2年，緩刑5年確定，然其緩刑期 滿未經撤銷，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，依 刑法第76條規定，其刑之宣告已失其效力，即與未曾受有期 徒刑以上刑之宣告者無異，而合於刑法第74條第1項第1款規 定之緩刑條件。其等人均因一時失慮，致罹刑典，本院審酌 被告胡博翔等5人因自行投資獲利後，接受延攬而任職臺灣 富通公司，對外邀集其他投資人投資，尚非違法吸金之倡議 或主導者，吸金規模及獲利亦非甚鉅，犯罪情節或主觀惡性 俱較輕微，且被告胡博翔等5人犯後均已坦承犯行，渠等均 已繳交所得財物，或取得所招攬之投資者的諒解而達成和解 ，且賠償其等損失，抑或退還佣金，均已詳述如前，足認被 告胡博翔等5人經此偵、審教訓，已能知所警惕，信無再犯 之虞。復考量其等前述生活狀況。參以緩刑制度設計上搭配 有緩刑撤銷事由，倘其等5人於緩刑期間內有再犯他罪或違 反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤 銷之警告效果亦足促使其等反省並謹慎行動，況若對被告胡 博翔等5人施以長期自由刑，對其等家庭、生涯有重大影響 ，刑罰施行之弊可能大於利，應先賦予其等非在監之適當社 會處遇，以期能有效回歸社會，是本院綜合上情，認被告胡 博翔等5人宣告之刑，以暫不執行為適當，審酌其等各自參 與犯罪程度、吸金規模、獲取之犯罪所得及犯後態度，爰均 依刑法第74條第1項第1款規定，對被告胡博翔宣告緩刑4年 ，對被告吳思儀宣告緩刑3年，對被告林穆潔、李素如、劉 惠玲等人宣告緩刑2年。　　　 　⒊考量被告胡博翔於本案非法吸收資金之規模非微，且有獲取 相當之犯罪所得，其因缺乏法治觀念，而為本案上揭犯行， 為導正其偏差行為，促使被告胡博翔日後戒慎其行，令其從 中深切記取教訓，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，本院 認除前開緩刑宣告外，另有課予被告胡博翔一定負擔之必要 ，審酌被告胡博翔之犯罪情節、所生危害與所獲取之犯罪所 得、家庭經濟狀況，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命 被告胡博翔於其被訴部分判決確定之日起1年內，向公庫支 付30萬元，俾兼收啟新及惕儆之雙效。　　 五、沒收部分： 　㈠刑法沒收新制修正犯罪所得沒收之相關規定，衡其立法目的 ，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被 害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行 求償，反致行為人因之保有犯罪所得。故而修正後刑法之沒 收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得 為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，乃以「實際 合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。107年1月31日修正 公布、同年0月0日生效施行之銀行法第136條之1，雖有創設 刑法沒收新制以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條 件之例外，仍應從嚴而為法律體系之目的性解釋，以與刑法 第38條之1第5項規定揭示之立法價值協調一致。茲查，107 年1月31日修正前銀行法第136條之1特別沒收規定，係將「 應發還被害人或得請求損害賠償之人」作為沒收不法利得之 除外情形。而修正後銀行法第136條之1因係刑法沒收新制之 特別規定，採義務沒收主義，法院並無裁量之權限，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並應追徵其價額。倘無 犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人者，且屬犯罪 行為人所有，該犯罪所得自仍應依修正後銀行法第136條之1 規定諭知沒收，究不得僅因審理時應發還被害人或得請求損 害賠償之人的犯罪所得數額尚屬不明，逕認無需沒收犯罪所 得。再者，沒收犯罪所得之本質是一種不當得利之衡平措施 ，目的在使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生 前之合法狀態，並非在使國庫（司法國庫，下同）終局享有 犯罪利得。因此，犯罪被害人之民事請求權，通常優先於國 庫利得沒收權，但其優先性仍不排斥刑事法院為沒收或追徵 之宣告，此觀被害人得依刑事訴訟法第473條規定提出請求 即明。107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1規範意旨 ，亦應同在於避免國庫利得沒收權過度介入被害人之民事求 償程序，反而干擾或損害被害人之民事求償機會；其修正意 旨當非在使行為人反而因被害人求償程序中之各項變數（如 成功的時效抗辯），意外獲得保有犯罪所得之機會；甚或造 成刑法沒收新制修正公布前，最為人所詬病之「國家既未宣 告沒收，亦未發還被害人，反而由犯罪行為人保有犯罪所得 」之荒謬情形再次出現。準此，107年1月31日修正公布之銀 行法第136條之1所明定之封鎖沒收或追徵之要件，即「應發 還被害人或得請求損害賠償之人」之除外情形，應非僅指被 害人現仍存在，或已提出求償即足，而應為目的性限縮解釋 ，必須被害人或得請求損害賠償之人已請求並且經法院確認 其發還數額，或已取得民事執行名義，已得實際發還，且承 審法院依現存卷證資料足以認定者，始生封鎖沒收或追徵之 效力，而得排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。惟前述情形 ，時因個案訴訟進行程度而有不同認定，為節省訴訟資源， 倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償之 人之情形未臻明確時（例如：被害人內部關係有待釐清、可 能有其他被害人或潛在被害人），為保障被害人或得請求損 害賠償之人的財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院 宣告沒收犯罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還 被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。 　㈡又按刑法第38條之1第1項前段有關犯罪所得沒收之規定，以 「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件，則於數人共同犯罪時 ，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對 各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告 因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，故如 犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭 知沒收。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得 有事實上處分權限」而言。至共同正犯各成員有無犯罪所得 、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之 認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則 ，只須綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據即 足（最高法院113年度台上字第4405號、107年度台上字第25 42號、104年度台上字第3937號判決意旨參照）。 　㈢被告胡可成部分： 　⒈被告胡可成以香港富通公司、富通興業公司與臺灣富通公司 之名義，策劃、主導本件香港股票投資案在臺之推展執行， 其自行或經由被告胡博翔等人直接或間接招攬如附表一所示 投資人參與投資，並自行或指示證人曾雅蓮向部分投資人收 取現金股款及律師公證費，且提供臺灣富通公司之臺幣帳戶 、外幣帳戶，以為收受投資股款之用等情，業經本院認定如 前。 　⒉如附表一編號2、10所示投資人雖係將投資款分別轉匯至臺灣 富通公司之臺幣帳戶、外幣帳戶；然如附表一編號2所示投 資人張聰光於110年7月12日，將投資款841,200元轉帳至臺 灣富通公司之臺幣帳戶後，旋於同日由證人曾雅蓮以現金方 式提領84萬元乙情，有臺灣富通公司之臺幣帳戶交易明細、 取款憑證附卷足佐（見B1卷第37頁、本院卷㈠第319頁）。又 如附表一編號10所示陳小燕之投資款匯入臺灣富通公司之外 幣帳戶後，即經被告胡可成連同該帳戶內餘款，陸續轉帳美 金500元到10,000元不等至他人帳戶，用以支付股息、紅利 ，或於匯款同日，旋將該筆投資款項轉帳至臺灣富通公司之 臺幣帳戶內，此情已詳述如前。而依據卷附臺灣富通公司臺 幣帳戶、外幣帳戶之交易明細（見A5卷第129-216頁），該 等帳戶經投資人轉帳匯入投資股款後，其內款項經多次不斷 提領、轉匯他處後，迄至111年3月24日，該臺幣帳戶之餘額 僅存1,006元，而該外幣帳戶於111年8月8日之餘款，亦僅有 美金0.11元，足徵臺灣富通公司實際上並無犯罪所得。 　⒊參以被告胡可成於偵查中供稱：臺灣富通公司的存摺、印章 、公司大小章等，都是伊保管，需要動用帳戶內款項，有時 候伊會交代助理曾雅蓮，有的時候伊會自己處理等語（見A1 卷第389-391頁）；復於本院審理時自承：伊是臺灣富通公 司的實際負責人，該公司關於買賣香港股票的業務部分，是 伊全權負責經營決策。本件買賣香港股票的金流也是伊做最 後決定，這些買賣股票的投資款是由伊決定跟控制，臺灣富 通公司的國泰世華銀行帳戶也是伊實際全權管控負責，該等 帳戶由何人提領款項或辦理匯款，也是伊指示等語明確(見 本院卷㈠第335-344頁）。 　⒋綜上事證，堪認被告胡可成實質掌握臺灣富通公司之財務、 金流，而如附表一所示投資人之股款資金與律師公證費，無 論是交付被告胡可成，或是由證人曾雅蓮依指示向投資人收 取，抑或是投資人直接轉匯至臺灣富通公司之前開帳戶，該 等股款資金與律師公證費最終均由被告胡可成收受、實際支 配管領並運用。則此部分股款資金計美金980,000元（即不 含投資人逕行匯款至張炳強之香港交通銀行帳戶部分），經 扣除被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、劉惠玲等4人所支領之 介紹佣金後（詳後述），所餘資金共計955,035元，自屬被 告胡可成因本件非法經營銀行業務犯行所獲取之實際犯罪所 得。　 　⒌又於本件香港股票投資案營運期間，被告胡可成實際返還部 分投資人投資本金計美金150,000元（含投資到期未取回本 金，逕為後續投資之情形，詳見附表一「收回本金」欄所示 ），業經被告胡博翔、吳思儀、劉惠玲、林穆潔供述在卷， 復經證人韓靖宇、唐玉玲等於偵查中證述明確，則被告胡可 成此部分犯罪所得實際上已遭剝奪，若再予宣告沒收，將有 過苛之虞，且有使被告胡可成受到雙重不利評價之虞，是其 此部分之犯罪所得，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣 告沒收、追徵價額。 　⒍從而，被告胡可成因本件非法經營銀行業務之犯行，實際獲 取犯罪所得共計美金955,035元，扣除前開已實際返還本金 部分，剩餘犯罪所得美金805,035元，雖未扣案，仍應依銀 行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，於其所犯罪項 下諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　⒎至於如附表一投資人所繳交之律師公證費部分，此係被告胡可成向各該投資人訛稱本件投資案需經香港律師公證，施以詐術而取得之財物，合計港幣27,500元，自屬被告胡可成因本件詐欺取財犯行所獲取之實際犯罪所得，此部分雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　 　⒏又如附表一編號9、14、18所示投資人，係將全部或部分投資 款匯至張炳強之香港帳戶，而卷內查無證據可證被告胡可成 實際支配、管領此部分投資款項，無從遽認其就上開款項具 有所有權及事實上處分權，自無從就此部分宣告沒收，附此 敘明。　　　 　㈣被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、劉惠玲等4人部分： 　⒈被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、劉惠玲因本件非法吸金犯行 ，分別獲得介紹佣金如附表二「犯罪所得」欄所示，業據被 告胡博翔、吳思儀、林穆潔、劉惠玲等4人供承在卷（證據 出處見附表一「計算依據」欄所示），自屬其等4人各因本 件犯行所獲得之實際犯罪所得。 　⒉被告林穆潔就其獲取犯罪所得60,000元部分，以及被告劉惠 玲就其獲取犯罪所得20,000元部分，爰依銀行法第136條之1 規定，各於其等所犯罪項下諭知除應發還被害人或得請求損 害賠償之人外，沒收之。又其等上開犯罪所得業已繳回扣案 ，已如前述，並無不能執行情形，自無庸為追徵價額之諭知 。 　⒊另考量被告胡博翔犯後已退回部分佣金（如附表二「佣金已 退還金額」欄所示），此部分犯罪所得實際上已遭剝奪，若 就上開已退回部分再予宣告沒收，將有過苛之虞，且有使被 告胡博翔受到雙重不利評價之虞，是此部分之犯罪所得，依 刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收、追徵價額。至 於扣除前開已退回佣金部分，剩餘犯罪所得計104,888元、 美金2,000元，仍應依銀行法第136條之1規定，於其所犯罪 項下諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之 。又被告胡博翔此部分犯罪所得業已繳回扣案（其中被告胡 博翔取得美金2,000元之佣金部分，係依113年9月30日臺灣 銀行牌告匯率換算新臺幣後，繳回相當價額之犯罪所得）， 並無不能執行情形，自無庸為追徵價額之諭知。 　⒋至於被告胡博翔雖曾辯稱：關於證人唐玉玲的佣金部分，因 伊與唐玉玲並不相識，唐玉玲的佣金實際上是韓靖宇拿走， 原本胡可成就唐玉玲投資的部分，佣金是要給伊，但因為韓 靖宇是伊的老師，所以伊把這個佣金轉給韓靖宇云云，並提 出交易明細為據。惟此業經證人韓靖宇否認在卷（見本院卷 ㈢第283頁），且觀諸被告胡博翔所提出之3紙交易明細（見 本院卷㈣第13-15頁），其係於110年10月4日、110年10月10 日、111年4月15日陸續轉帳30,000元、11,300元、16,800元 予韓靖宇。然而，證人唐玉玲早自109年9月16日，即首次為 本案香港股票之投資，復於109年12月2日、同年月30日各再 投資美金30,000元；其後，證人唐玉玲陸續於110年9月16日 、110年12月2日、110年12月30日所為本案投資，實際上是1 09年所為3筆投資到期之後，證人唐玉玲再為同額本金之新 投資。是以，苟若被告胡博翔確有將招攬唐玉玲的佣金交予 證人韓靖宇，又豈可能會在證人唐玉玲於109年投資本案之 後，延遲一年半載，才向證人韓靖宇支付佣金。再者，依據 證人韓靖宇所提對話訊息截圖（見本院卷㈢第285-287頁）， 被告胡博翔於111年4月6日向證人韓靖宇稱：「老師早安， 這2天最晚明天我會把配息用台幣匯給老師…」、「老師今天 先轉一半（已轉）剩下的明天或下禮拜再轉給老師」、「我 轉600美金用20.045算轉發17061」、「更正匯率是28.435」 等語。而比對被告胡博翔所提出111年4月15日之交易明細， 其轉帳日期正好為上開對話後的隔週，且轉帳金額與對話中 提及已轉帳之金額約略相當，由此可見被告胡博翔於111年4 月15日轉帳16,800元予證人韓靖宇部分，應係對話中所提剩 餘一半的配息，而非支付佣金。從而，被告胡博翔辯稱其已 將招攬唐玉玲的介紹佣金退還給證人韓靖宇，此部分應不計 入其犯罪所得云云，難認有據。　 　⒌又被告吳思儀犯後已全數賠償其所招攬投資人之損失（賠償 情形及相關卷證出處，見附表二「和解及返還金額」欄所示 ），則就被告吳思儀此部分犯罪所得實際上已遭剝奪，若前 開已賠償部分再予宣告沒收，將有過苛之虞，且有使被告吳 思儀受到雙重不利評價之虞，是上開已賠償部分之犯罪所得 ，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收、追徵價額 。　 　㈤至於被告李素如部分，卷內查無證據足以證明其因本件犯行 實際受有不法利益，故不另為沒收、追徵之諭知，附此敘明 。 據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1 項、第29條之1、第125條第3項、第1項前段、第125條之4第2項 前段、第136條之1，香港澳門關係條例第41條，公司法第371條 第1項、第2項前段，刑法第11條後段、第28條、第31條第1項但 書、第339條第1項、第55條、第59條、第74條第1項第1款、第2 項第4款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第 1項，判決如主文。 本案經檢察官蔡期民提起公訴，檢察官陳國安、楊大智移送併辦 ，檢察官李進榮到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　　彭慶文 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　陳翌欣 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　何孟璁 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　　高心羽 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 附錄本案論罪科刑法條： 公司法第371條 外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國 境內經營業務。 違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科 新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上 者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用外國公司名稱。 銀行法第29條 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。 銀行法第125條 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產 上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主 管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 附件、本件偵查卷宗代號對照表 編號 案卷 A1 111偵9587 A2 111偵17727 A3 111偵27158 A4 112偵1732 A5 111他6961 A6 111保全166 B1 112偵26055 B2 111偵9587影卷 B3 111偵27158影卷 B4 113他179 B5 113他179（告訴人提出之資料） B6 113偵9068 附表一、被告胡可成等人招攬投資人投資情形明細表 附表二、被告胡可成等人因犯罪獲取之財物及沒收金額計算表

2024-11-15

TPDM-112-金訴-16-20241115-1

簡
臺灣高雄地方法院

電子遊戲場業管理條例等

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 113年度簡字第3280號 聲 請 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 方一海 上列被告因電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易 判決處刑（113年度偵字第10461號），本院判決如下： 　　主　文 方一海犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘 役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案電子遊 戲機台拾參台、IC板拾參片、新臺幣拾壹萬玖仟肆佰陸拾元，均 沒收。 　　事實及理由 一、本案犯罪事實、證據，除證據部分「被告方一海於警詢及本 署偵查時坦承不諱、經濟部商業發展署113年2月17日商環字 第113000539150號函」更正為「被告方一海於警詢及本署偵 查時之供述、經濟部商業發展署113年2月17日商環字第1130 0539150號函」，並補充「員警職務報告」，另補充不採被 告方一海辯解之理由如下外，其餘均引用檢察官聲請簡易判 決處刑書之記載（如附件）。 二、被告固辯稱：因生意不好，有改過機台，顧客投幣夾取機台 內待夾物（即空鐵盒），待夾物掉出洞口，就可得到充電線 1條，還可獲得刮刮樂機會1次，刮刮樂必須刮中中獎號碼就 會額外送公仔，公仔是要憑運氣，並非投到保夾金額就可獲 得，顧客投入金額達保證取物金額，亦可獲取充電線1條及 刮刮樂1次，出貨後顧客自己再將待夾物放回機台內云云。 惟查，本件機台並未張貼將待夾物夾出洞口者，即可獲得充 電線1條之遊戲規則，僅在部分機台以麥克筆於機台玻璃寫 明「出1送1刮」、「出1個送1刮」、「出一刮一」等情，有 現場照片在卷可查（見偵卷第41至65頁），亦為被告所不否 認，衡以把玩電子遊戲機台可取得之財物為何，依常情應為 玩家決定是否把玩遊戲之重要考量事項，進而影響機台業者 之獲利，一般無不於電子遊戲機台明顯處公告之，果若本案 機台遊戲規則為將待夾物夾出洞口者，即可取得充電線1條 ，被告自無可能不加以明白公告；何況，警方在現場僅扣得 電子遊戲機台，並無發現被告所稱之充電線，此亦有高雄市 政府警察局新興分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務 報告在卷可參（見警卷第17至24頁、偵卷第39頁），是難認 本案機台有將待夾物夾出洞口者即可獲得充電線1條之遊戲 規則，故被告上辯顯與事實不符，非可採信。承上，玩家投 幣把玩本案機台，如將待夾物夾出洞口，可獲得刮刮樂1次 ，若有刮中即可取得對應之公仔；如未刮中或未夾得待夾物 ，投幣現金即歸被告所有，惟待夾物（即空鐵盒）並非商品 ，玩家夾取待夾物時，無法自由選擇想要之商品，玩家遊戲 後可獲得之商品內容，全然取決於刮刮樂是否刮中之不確定 結果，又縱使投入金額達到所設定之保夾金額，亦僅能確保 操作抓夾必能夾得待夾物，玩家可獲得之商品內容，仍取決 於刮刮樂是否刮中之不確定結果，是本案機台係具射倖性、 投機性之賭博電子遊戲機臺，被告在附件所示地點擺放本案 機台，自屬在公眾得出入之場所，與不特定人賭博財物行為 ，堪以認定。 三、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定， 而犯同條例第22條之非法營業罪，及犯刑法第266條第1項之 賭博罪。被告自民國113年2月29日前某日起至113年2月29日 為警查獲時止，在附件犯罪事實欄所示地點，持續非法擺放 扣案機台營業及賭博，未曾間斷，且地點同一，其經營行為 具有反覆、延續實行之特徵，應論以接續犯之實質上一罪。 被告以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條規定，從一重論以電子遊戲場業管理條例第22條之非 法營業罪處斷。 四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未領有電子遊戲場業營 業級別證而違法經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子 遊戲場業之行政管理，所為實有不該；又衡以被告犯後未坦 承全部犯行，及本案擺放之改裝選物販賣機機台數量計13台 ，規模非小；兼衡其於警詢自陳之智識程度及家庭經濟狀況 （因涉及個人隱私，故不揭露，詳如警詢筆錄受詢問人欄） 、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等一切情 狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 五、扣案之電子遊戲機台13台（由證人陳嘉圻代為保管）、IC板 13片，係屬當場賭博所用之器具；扣案之新臺幣119460元， 為本案機台內所取出，核屬在賭檯處財物之性質，不問屬於 犯人與否，均應依刑法第266條第4項之規定宣告沒收。 六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、 第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。 七、如不服本判決，應於判決送達之日起20日內，向本院提出上 訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議 庭。 本案經檢察官李賜隆聲請以簡易判決處刑。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日 　　　　　　　　　高雄簡易庭　　法　官　張　震 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀 。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡靜雯 附錄本案論罪科刑法條全文： 電子遊戲場業管理條例第15條 未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子 遊戲場業。 電子遊戲場業管理條例第22條 違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。 中華民國刑法第266條 在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金 。 以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者 ，亦同。 前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。 犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之 財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 附件： 臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第10461號 　　被　　　告　方一海　（年籍資料詳卷） 上被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，業經偵查終結，認 為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘 如下：　 　　　　犯罪事實 一、方一海明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場 業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，亦不得以電子遊 戲機具供賭博之用，竟基於違法經營電子遊戲場業及在公眾 得出入之場所賭博財物之犯意，自民國113年2月29日前某日 起，在高雄市○○區○○○路00號，陳嘉圻經營之「神豪夾選物 販賣機店」內，擺放其向陳嘉圻租用而自行改裝之選物販賣 機二代機台(陳嘉圻部分另為不起訴處分），在該機臺內放 置無商品名稱之空鐵盒，並於機台底部設置彈力布，供不特 定之賭客投入新臺幣10元或20元之硬幣啟動遊戲機臺，操作 抓斗夾取機臺內之空鐵盒，如空鐵盒掉落出物口，即可獲得 參與設置在機台上方刮刮樂之機會，而得依刮中內容進行兌 獎，以此方式與不特定人賭博財物，並經營電子遊戲場業。 嗣警於113年2月29日15時20分前往上址店面查看，當場扣得 上開機台13台（含機台IC板13片）與機台內之現金新台幣（ 下同）11萬9460元，而查悉上情。　　　 二、案經高雄市政府警察局新興分局報告偵辦。 　　　　 證據並所犯法條 一、上揭犯罪事實，業據被告方一海於警詢及本署偵查時坦承不 諱，核與證人陳嘉圻指述之情行大致相符，並有高雄市政府 警察局新興分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案機 台蒐證照片數張、經濟部商業發展署113年2月17日商環字第 113000539150號函等在卷可稽，足認被告自白與事實相符， 堪予採信。本件事證已臻明確，被告犯嫌應可認定。 二、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯 同條例第22條之非法營業及刑法第266條第1項前段賭博等罪 嫌。被告於上開時間，在屬公眾得出入場所之地點擺放上開 機臺，持續經營賭博性電子遊戲機，供不特定人賭玩，具有 反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價為包括 一罪之集合犯。被告所犯上開二罪間，係以一行為觸犯二罪 名，為想像競合犯，請從情節較重之非法營業罪處斷。扣案 之選物販賣機Ⅱ代13台（含機台IC板13片），為被告賭博之 器具，請依刑法第266條第4項規定，宣告沒收之。至扣案現 金11萬9460元為被告之犯罪所得，並請依刑法第38條之1規 定宣告沒收之。 三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。 　　此　　致 臺灣高雄地方法院 中　　華　　民　　國　 113　　年　　7 　　月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　李賜隆

2024-11-11

KSDM-113-簡-3280-20241111-1

易
臺灣臺中地方法院

違反電子遊戲場業管理條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度易字第2431號 聲 請 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 許順發 選任辯護人 袁裕倫律師 陳家汶律師 上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以 簡易判決處刑（113年度偵字第12313號），本院豐原簡易庭認為 不宜逕以簡易判決處刑（113年度豐簡字第321號），移由本院改 依通常程序審理，判決如下： 　　主　　文 許順發犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘 役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 扣案如附表所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　犯罪事實 一、許順發明知未依電子遊戲場業管理條例規定向主管機關申請 核發電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟 基於違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入之場所賭博 財物之犯意，自民國112年10月間某日起，至113年1月16日2 0時30分許為警查獲之時止，在位於臺中市○○區○○路00○00號 之夾娃娃機店（無店名），擺放「選物販賣機Ⅱ代」之電子 遊戲機1臺（機台編號9），並自行將該機臺內之出口檯面改 裝為斜坡式之水溝臺，變更該機臺之原始機具結構（下稱本 案機臺），並設計「夾一捆贈一抽」之遊戲方式，而變更該 機臺原申請評鑑分類之遊戲流程，將上開擅自變更且未經主 管機關評鑑分類而屬於電子遊戲機之本案機臺插電營業，供 不特定消費者投入現金後把玩，並與之賭博財物而經營電子 遊戲場業。本案機臺變更遊戲流程後之賭博方法係供不特定 消費者投入新臺幣（下同）10元硬幣至本案機臺內（預設之 保證取物金額為250元），操作搖桿及按鈕以控制本案機臺內 之取物天車與爪子，遊戲流程則係以爪子夾取該機臺內之濕 紙巾（價值約6元至20元之間），如成功夾取濕紙巾並彈（ 滑）入出貨口後，即可獲得玩「夾一捆贈一抽」之抽取彩票 機會，再依抽中之彩票號碼，兌換該彩票號碼所對應獎單上 之公仔或存錢筒等價值高低不等之獎品（價值約480元至200 0元不等），無論消費者是否成功夾取濕紙巾或抽取彩票中 獎與否，所投入之現金均歸為本案機臺即許順發所有，許順 發藉由是否成功夾取濕紙巾、抽取彩票中獎與否及獎品價值 高低等取決於不確定機會之方式賭博財物，經營上開電子遊 戲場業。嗣經警於113年1月16日20時30分許，在上址查獲本 案機臺，並扣得附表所示之物，始查悉上情。 二、案經臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。 　　理　　由 壹、證據能力部分： 一、本判決所引用被告許順發以外之人於審判外之陳述，檢察官 、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未就該等陳述之 證據能力聲明異議，審酌上開證據資料作成時之情況，核無 違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，並與本案被告被訴之犯 罪事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159條之5規定，均具有證據能力。 二、本判決所引用之非供述證據，經查並無違背法定程序取得之 情形，亦無證據證明有何偽造或變造之情事，經審酌與本案 被告被訴之犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，亦均具有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　訊據被告固不否認有於上揭時間、地點擺放本案機臺，並將 本案機臺改以上揭遊戲流程提供消費者把玩，惟仍矢口否認 違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入之場所賭博財物 之犯行。辯護人辯護意旨略以：本案機臺並未更改軟體控制 程式，不影響取物可能，且設有保證取物機制，應屬於選物 販賣機，不屬於電子遊戲機，只是為了經營促銷而額外贈送 抽抽樂，且抽抽樂贈品價值低廉，由消費者自行拿取，難認 有射倖性，亦不屬於賭博行為云云。經查： (一)被告並未依電子遊戲場業管理條例規定向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，於上揭時間、地點，擺放上揭其改裝為斜坡式水溝臺出貨口之本案機臺，並且設計改以上揭「夾一捆贈一抽」之遊戲方式，供不特定消費者投入現金後把玩之事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均供認不諱，並有員警職務報告、臺中市政府警察局東勢分局臨檢紀錄表、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及本案機臺採證照片、扣案物品照片、員警蒐證照片、扣押物品清單、贓證物款收據、扣押物品清單、查扣賭博性電動玩具受託保管單在卷可稽，此部分事實均應堪認定。 (二)本案機臺已屬於電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機： 　⒈按本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具；電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業；違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項前段、第2項、第15條、第22條分別定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，同條例第6條第1項前段、第7條第1項、第2項亦有明文。準此，合乎電子遊戲機定義之遊樂機具，須經主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列、使用，倘經修改機具結構者，亦同，且領有電子遊戲場業營業級別證者，始得經營，否則即違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而應依該條例第22條科以刑責。反之，若非屬於電子遊戲機，即不在上開條例規定之範疇，可在一般場所陳列、使用及營業，而無違反該條例第15條之規定而應依該條例第22條科以刑責之問題。 　⒉又俗稱「夾娃娃機」之遊樂機具，即利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、動作之遊樂機具，已該當於電子遊戲場業管理條例第4條第1項關於電子遊戲機之定義【按電子遊戲場業管理條例於89年2月3日公布施行後，「夾娃娃機」即歸屬為電子遊戲機，參經濟部89年8月31日經(89)商字第89217093號函要旨略以：「娃娃機」係為消費者投幣後利用電子及機器手臂抓取物品，並依消費者之技術及熟練程度獲取物品之機台，故屬於電子遊戲場業管理條例第4條第1項所規定之電子遊戲機。】惟因相關機臺廠商公會及從業團體之努力與創意下，始另發展出具有「保證取物」機制之「選物販賣機」。而「選物販賣機」因本質上同樣已涉及電子遊戲機之定義，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關設立之評鑑委員會，依具體個案情形分別認定（如市面上常見之「選物販賣機」，即經濟部電子遊戲機評鑑委員會91年10月9日第82次會議評鑑通過之「選物販賣機Ⅱ代」）。嗣為因應「夾娃娃機」之評鑑與查核事項，主管機關即經濟部經研議「夾娃娃機」之屬性相關事宜，於107年6月13日以經商字第10702412670號函示，「選物販賣機」之認定及評鑑分類參考標準為：「㈠申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，…。要求項目如下：⑴具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。⑵提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。⑶提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。⑷提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⑸機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⑹機臺內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。」是依據上開經濟部函文意旨，認定「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）是否為「非屬於電子遊戲機」，並非僅取決於機臺是否具有保證取物功能之設定，而是必須具體綜合考量該機臺之外觀結構、軟體、遊戲流程及玩法，是否符合上開認定及評鑑分類參考標準之要求項目，除了須具備保證取物之客觀功能外，尚應具備將此一保證取物功能予以標示在外（含如何啟動保證取物功能之說明及保證取物金額不得超過790元）、符合對價相當性（即不得少於保證取物金額的百分之70）、提供商品內容必須明確（即不得為紅包袋、摸彩券等）、提供之商品不得為現金或有價證券等、不可影響取物可能性（即不得改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施）等，倘若業者有違背上述要求項目之情，即形同不當變更主管機關原先核准之「選物販賣機」經營方式，使該電子遊戲機喪失其原本評鑑為「選物販賣機」應有之核心特性，即不該當前述「非屬於電子遊戲機」之情形，應屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業，否則即有違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而應依該條例第22條規定科以刑責（臺灣高等法院113年度上易字第535、558、1358號、臺灣高等法院臺中分院110年度上易字第378號、111年度上易字第554號、臺灣高等法院臺南分院113年度上易字第98號判決意旨參照）。 　⒊而查，本案機臺固然有保證取物之功能，其保證取物金額為25 0元等情，業據被告於警詢供承不諱（見偵卷第18頁），並 有本案機臺操作面板照片在卷可稽（見偵卷第39頁），惟本 案機臺內之商品為濕紙巾，經警在網路上就同款式濕紙巾查 價結果，1盒24包約147元，平均1包僅約6元，有員警蒐證照 片可稽（見偵卷第45頁），被告於警詢則供稱該濕紙巾之價 值約20元等語（見偵卷第18頁），足認本案機臺內之商品價 值僅約6元至20元之間，與保證取物金額250元相較，顯然不 符合「選物販賣」之對價相當性（即已明顯少於保證取物金 額百分之70，該金額比例雖未必為絕對標準，然本案機臺之 金額比例亦已顯不相當）。又依照被告設計、變更之遊戲流 程，於消費者成功夾取濕紙巾至出貨口後，即可獲得玩「夾 一捆贈一抽」之抽取彩票機會，再依抽中之彩票號碼，兌換 該彩票號碼對應獎單上之公仔或存錢筒等價值高低不等之獎 品，經警在網路上就同款式之公仔或存錢筒查價結果，該等 公仔或存錢筒之價格約480元至2000元不等等情，亦有員警 蒐證照片可稽（見偵卷第53至59頁），足認本案機臺所設計 、變更之遊戲流程，除了前述不符對價相當性外，實際提供 商品之內容為抽獎彩票，亦顯然與商品內容須具體明確之要 求不符。是以，本案機臺顯係藉由消費者操作機臺後，因是 否成功夾取濕紙巾、抽取彩票中獎與否及抽得獎品價值高低 不等等不確定機會之方式，提供消費者把玩電子遊戲機與參 與抽獎之射倖性娛樂為主要目的，依前揭規定與說明，已不 當變更主管機關原核准之「選物販賣機」經營方式，使本案 機臺喪失其原本評鑑為「選物販賣機」之核心特性，即不該 當於「非屬於電子遊戲機」之情形，應屬電子遊戲場業管理 條例所規範之「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業 營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業。且本案曾經警蒐證 後（按警方於112年9月之蒐證期間，該機臺之保證取物金額 為190元），將本案蒐證結果函請主管機關釋疑，亦據經濟 部商業發展署112年11月6日商環字第11200009420號函為相 同認定。 　⒋被告及辯護人雖辯稱本案機臺設有保證取物機制，屬於選物 販賣機，僅為了經營促銷而額外贈送抽抽樂云云。惟查： 　⑴「夾娃娃機」本質上為電子遊戲機，原則應受電子遊戲場業管理條例規範，僅例外符合對價取物，且無涉射倖性時，始得例外評鑑為「非屬電子遊戲機」等情，已如前述。而查，本案機臺之本質為電子遊戲機，形式上雖仿「選物販賣機」之評鑑標準，設有保證取物之金額與功能，然而其實際上係以所販售商品（即濕紙巾）價值12倍以上乃至於41倍以上之金額設定為保證取物之金額，再以抽取彩票方式抽獎，顯然已不符合對價取物且無涉射倖性之評鑑標準，業如前述，自不能認為「非屬電子遊戲機」。 　⑵或有見解認為倘若設定有保證取物功能及將保夾商品擺放在 現場，可確保消費者得自行選擇、決定或判斷是否願意投幣 或繼續投幣，且商品實際之「價值」應考量業者成本及合理 利潤，因認以對價取物原則為判斷，尚難一概而論等語。惟 本院認為上開見解之前提係「具有保證取物功能，並將保夾 商品擺放在現場」之情形，即販賣金額與商品內容均確定， 且無涉射倖性。然而本案機臺並非如上開見解所指單純設有 保證取物功能並確實將確定之保夾商品擺放在現場之情況， 而係透過設定與商品價值顯不相當之對價為保證取物金額， 實質上將具有射倖性之抽取彩票機會列為其商品內容之一， 使消費者實際上係以該保證取物金額為對價，取得濕紙巾與 抽取彩票抽得價格約480元至2000元不等之獎品之機會，則 相形之下，消費者所購得之濕紙巾反而較近似於沒抽中獎之 「安慰獎」，是由本案機臺遊戲流程之整體客觀事實觀之， 其販售商品之內容、價值及操作方式，顯然具有不確定性， 即係以偶然之事實，決定財物（商品）之得失及價值多寡， 誘使民眾產生僥倖心態參與，顯非基於對價取物之銷售商品 為目的，而係以提供電子遊戲機臺供娛樂及賭博為目的甚明 【類似案例參經濟部109年4月6日經商字第10900552460號函 示要旨略以：選物販賣機內擺放供夾取的C架貼有台灣彩券 公司刮刮樂彩券，消費者主觀上仍是為了刮刮樂彩券才進行 消費，則因所獲得刮刮樂之價值具不確定性，不符合選物販 賣機之對價取物原則，即可認其與原評鑑通過之非屬電子遊 戲機有別，應重新向經濟部申請評鑑分類】。 　⑶或有見解認為消費者於夾取前，已可透過機臺張貼之告示及 現場擺放之商品，獲知可兌換之商品，其內容並非不確定， 並不影響「選物販賣機」之「保證取物」功能及販賣商品之 目的。然而，本院認為適用此見解之前提係「選物販賣機」 夾取機臺內之「代夾物」後，可兌換之商品係屬確定之物， 因此「代夾物」僅係用以「代夾」之情況，本質上仍不失其 對價取物之買賣性質。而查，本案機臺並非單純以濕紙巾作 為兌換特定商品之「代夾物」，而係藉以取得商品、價值均 屬不確定、具有射倖性之抽獎機會，自不能比附援引。 　⑷或有見解認為「選物販賣機」提供抽獎，係增加消費者投幣 至順利夾取商品意願之附加活動，並非直接將機臺內之商品 變更為不確定內容物之抽獎，與一般商家或連鎖賣場舉辦之 消費滿額即贈摸彩券、刮刮樂或相似之促銷活動並無二致。 然而，本院認為適用此見解之前提，係該機臺本身已然符合 「選物販賣機」之標準，即符合對價取物，且無涉射倖性之 情況下，若額外提供抽獎活動，自非法所不許；不應將所有 類似有提供抽獎活動之違反電子遊戲場業管理條例之案件， 均一概囫圇吞棗，似是而非地剪貼相類似之司法實務見解， 忽略其規範內涵，導致實質上架空電子遊戲場業管理條例之 立法目的及主管機關之認定標準。 　⑸「選物販賣機」多年來遊走在電子遊戲場業管理條例邊緣， 在行政與司法實務上迭生爭議，而其主要爭議核心不外乎「 選物販賣機」因具有類似於自動販賣機之買賣商品性質，即 兼有商品買賣及電子遊戲機之娛樂功能，因此不容易明確定 位。主管機關經反覆研議後，統一標準認定倘若符合對價取 物，且無涉射倖性時，因可認定具有買賣商品之性質，故得 評鑑為「非屬電子遊戲機」，也因此其正式名稱為「選物販 賣機」。又因目前「選物販賣機」商店與機臺競爭激烈，場 主、店長或台主均備感競爭壓力，無不費盡心思將店面之環 境擺設、商品之種類形式、機臺之聲光裝飾、夾取商品之遊 戲方式推陳出新，乃至於不斷推出各種宣傳或促銷活動，以 吸引消費者之注意力或勾起消費者潛藏之玩性（賭性），均 無可厚非，然而既為「選物販賣機」，得免於受電子遊戲場 業管理條例規範，則無論經營者如何推陳出新，均應回歸買 賣商品之對價取物性質（也因此市面上亦不乏將機臺內僅放 置1、2個符合對價取物性質之商品，縱使消費者很有可能不 以買受該商品為目的而把玩機臺，但至少在形式外觀上仍符 合上開對價取物之標準）。倘若機臺內之商品與保證取物之 金額在客觀上顯不相當，甚至帶有射倖性（不確定性），形 同「掛羊頭、賣狗肉」，即打著「選物販賣機」之招牌，卻 從事「電子遊戲機」，甚至「賭博性」娛樂，自非適法。本 案機臺之遊戲流程因不符合上述「選物販賣機」之標準，即 不符合對價取物，且無涉射倖性之標準，自難認為適法，被 告及辯護人前揭所辯，即難採憑。 (三)另按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取 財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。經查： 　⒈本案機臺經被告變更設計遊戲流程後，消費者僅須投入10元 硬幣，即可透過操控本案機臺之搖桿與按紐，控制本案機臺 之取物天車與爪子，於夾取濕紙巾後，得以抽取彩票號碼之 對獎方式，決定消費者能否獲得價值480元至2000元不等之 商品（獎品），顯見消費者於把玩本案機臺時，除了前述與 保證取物金額顯不相當之濕紙巾外，實質上無法自由選擇其 想夾取或想購買之特定商品（獎品），全係依是否成功夾取 濕紙巾、抽取彩票中獎與否及獎品價值高低等取決於不確定 機會之方式，決定是否及換取何種商品（獎品），且可換取 之商品（獎品）價值高低不等，自具有射倖性及投機性，而 屬賭博行為無疑。況被告於偵查中亦供稱：「（檢察事務官 問：彩票可兌換之商品價值？）要看客人運氣，若彩票號碼 跟贈送商品號碼一樣就可以拿走」等語（見偵卷第74頁）。 益顯見本案機臺變更後之遊戲流程，其提供抽取彩票號碼供 兌獎，係以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物之輸贏而 具有射倖性、投機性甚明（即被告所供稱「要看客人運氣」 之事實）。從而，被告以此種方式與不特定之消費者或玩家 對賭財物，自屬賭博行為，被告在公眾得出入之上址店內與 不特定人賭博財物之犯行，亦堪認定。 　⒉被告及辯護人雖辯稱本案機臺之抽抽樂贈品價值低廉，且由 消費者自行拿取，難認有射倖性，亦不屬於賭博行為云云。 惟經警在網路上就本案機臺上方所放置、提供抽獎之同款式 公仔或存錢筒等商品（獎品）之查價結果，價格大約480元 至2000元不等之事實，有員警蒐證照片可稽（見偵卷第53至 59頁），均已論述如前，仍無礙於該等價值高低不等之商品 （獎品）經抽獎取得具有射倖性之認定，被告及辯護人前揭 所辯，亦難採憑。 (四)綜上所述，被告前揭辯解及辯護人辯護意旨均非可採。本案 事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。 二、論罪科刑： (一)按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定領 有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」 所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言，而刑法上所謂之 業務，係以事實上執行業務者為標準，以反覆同種類之行為 為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之 條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」 電子遊戲場業，亦不問經營是否已達「一定之規模」，即使 於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊 戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關 規定之適用（最高法院90年度台非字第276、286號判決意旨 參照）。經查，本案被告未領有電子遊戲場業營業級別證， 於上揭時間、地點擺設本案機臺，與不特定人賭博財物，是 核被告所為，係犯刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所 賭博罪，及違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同 條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪論處。 (二)次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字 第1079號判決意旨參照）。又電子遊戲場業管理條例所謂之 電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機 供不特定人益智娛樂之營利事業，是以所謂經營電子遊戲場 「業」，乃指經營電子遊戲場業務而言。而刑法上所稱業務 之營業犯，係指以反覆實施同種類之行為為目的之社會活動 而言，屬於集合犯之一種，為包括一罪（最高法院103年度 台非字第231號判決意旨參照）。經查，被告自112年10月間 某日起至113年1月16日20時30分許為警查獲之時止之期間， 在上址處所，擺設本案機臺而經營電子遊戲場業之行為，係 持續進行，且其經營行為復具有反覆、延續實行之特徵，在 行為概念上，應評價為集合犯，而論以包括一罪。 (三)被告以一營業行為同時違反電子遊戲場業管理條例第22條之 非法經營電子遊戲場業罪及刑法第266條第1項之賭博罪，係 以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定， 從一重之非法經營電子遊戲場業罪處斷。 (四)爰以行為人責任為基礎，審酌被告並無任何前科紀錄，素行 尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，惟其未依 規定領有電子遊戲場業營業級別證，即於公眾得出入之場所 擺設本案機台，並變更遊戲流程，非法經營電子遊戲場業， 妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，且因有射倖性質， 亦助長民眾投機僥倖心態獲取財物之風氣，所為自有不該； 惟審酌被告為警查獲之電子遊戲機僅1台，經營規模甚微， 且經營期間有限，犯罪所得非豐，兼衡其於本院審理時自陳 之教育程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 三、沒收： (一)按刑法第266條第4項之沒收為法律特別規定，係採義務沒收 主義，自應優先於刑法第38條第2項職權沒收之規定適用， 祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問 屬於犯人與否，均應依該條項規定宣告沒收，法院並無審酌 裁量餘地；又按擺設電動賭博機具賭博行為與一般賭博行為 不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客 投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業， 即應認已開始賭博行為，是既係於營業時為警查獲，則不論 查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具即屬當場 賭博之器具，並應與該賭博性電玩機具內之賭資，依刑法第 266條第4項規定宣告沒收之（最高法院91年度台非字第43號 判決意旨參照）。經查，本案扣案如附表所示之物，分別係 本案機臺內賭博之賭資及器具，依前揭規定與說明，均應依 刑法第266條第4項規定宣告沒收。 (二)另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1項前段、第3項定有明文。經查，被告於警詢供稱：經營 本案機臺至今獲利7000元等語（見偵卷第17頁），核屬被告 本案之犯罪所得，雖未據扣案，仍應依前揭規定宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，電子 遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第266條 第1項、第4項、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前 段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。 本案經檢察官詹益昌聲請簡易判決處刑，檢察官林佳裕到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭　法　官　 何紹輔 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　　林育蘋 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日 【附錄本案論罪科刑法條】 電子遊戲場業管理條例第15條 未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子 遊戲場業。 電子遊戲場業管理條例第22條 違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。 中華民國刑法第266條 在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金 。 以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者 ，亦同。 前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。 犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之 財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 【附表】 編號 物品名稱及數量 備　註 1 賭資新臺幣620元 113年度保管字第550號 2 電子遊戲機1台 IC版1片 抽獎卡53張 113年度委保字第29號 113年度保管字第1539號 113年度保管字第1540號

2024-11-11

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