Know99判決書

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偽造文書等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4613號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告阮嘉琳（原名阮氏素蘭）選任辯護人林媛婷律師（法扶律師）上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第695號，中華民國113年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵緝字第581號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由壹、本件經本院審理後，認原審以檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故法院無法形成被告阮嘉琳有罪之確信，因而為無罪之諭知，經核認事用法均無違誤，應予維持，並引用原審判決理由及證據之記載（詳如附件）。貳、檢察官上訴意旨略以：一、被告冒用田雪鳳名義填寫標單而偽造私文書部分，業經被害人田雪鳳於偵查中證述明確，被告亦供稱冒用別人名字幫阿鳳標會，經核田雪鳳及被告於偵查中之陳述，可知被告確有冒用E合會編號17會員「阿鳳」即田雪鳳名義寫標單標會，且證人即偵查中之通譯陳玉蓮於原審亦證稱被告在偵訊所述内容與筆錄記載相符，足認並無被告所辯偵查中通譯向檢察官轉譯之內容有誤，致偵訊筆錄記載與陳述不符之事，原判決認上開偵查訊問筆錄之記載與被告陳述之真意有落差，未採納被告偵查中自白，顯有違誤。二、關於被告明知倒會無法繼續，仍隱瞞並謊稱由他人得標，使阮氏麗兒、阮氏艷、田雪鳳、黃氏金船、郭秀莊繼續支付會款而涉犯詐欺取財部分，業經證人阮氏麗兒等人分別在原審中證述明確，且被告既為會首，苟有非因會首之其他會員因素無法持續進行，自有必要通知尚屬活會之上開證人，但被告任憑渠等持續繳納會款並予收受，主觀上當具不法所有意圖，原判決認被告並無明知合會無法繼續進行而仍隱瞞其事向未得標會員收取會款之詐欺犯行，尚嫌速斷。三、關於被告虛構事實向阮氏麗兒詐取借款部分，證人阮氏麗兒已經指證明確，而原判決附表一編號1、2所示借款時間為98 、99年間，距今已久，尚難僅以證人阮氏麗兒對上開2筆借款之細節不復記憶，即採信被告之辯解，惟原判決逕認阮氏麗兒未指證有貸與被告上開借款，實有誤解證人證述原意之嫌。四、基上，原審認事用法有誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。參、本院駁回檢察官上訴之理由：一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。　二、經查：　　（一）關於被告冒用田雪鳳名義填寫標單部分　 1、證人田雪鳳雖於偵訊、原審審理時證稱：我有參加E合會，該合會編號17會員名稱之越南文字與我跟會時使用之「阿鳳姊」相符，但太久了並不確定，我沒有標到會，被告倒會的事是一家越南餐廳老闆跟我講，被告跟其他會員說我已經得標，很多人在餐廳講說被告說我已經投標，但事實上沒有（他字卷第155至156頁，原審訴字卷㈡第126至13 3頁），然田雪鳳所證被告對外宣稱伊得標之事，係聽聞自他人，而該他人究竟是在何時、何地以及何種情況下得知，有無相關依據可憑，均未見田雪鳳具體陳明，自難以此推認被告有公訴意旨所指之冒用田雪鳳名義投標之事。　 2、檢察官雖以被告於偵訊中所供「（問：有沒有冒用別人名義寫投標金額？）只有一次，有個會員急需錢，所以我用別人名義標，但忘記是誰，我的會每個月只能標一次，那個會員已經死會，但需要用錢，所以我冒用別人名字幫該會員標，那個會員好像叫阿鳳，好像是E合會編號17的那位」等語（偵緝卷第54至55頁），認被告自白冒用田雪鳳名義填寫標單之犯行。然而：（1）細究被告上開偵訊筆錄之記載，被告僅承認E合會編號17 會員為「阿鳳」，但檢察官未就「阿鳳」是否為「田雪鳳」詢問被告，被告更未自白「阿鳳」就是「田雪鳳」（被告向檢察官表示該「阿鳳」為「印度鳳」《偵緝卷第55頁》），自難以此推認被告自白冒用田雪鳳之名義填寫標單；（2）證人田雪鳳雖證稱E合會編號17會員之越南文與其跟會時之名字相同（皆為越南文「鳳」），但被告在原審、本院準備程序及審理中均稱「沒有冒用田雪鳳名義投標」、「有位住三重的朋友急需用錢，但他已經標過不能再標，就借用一個印度人「鳳」的名義投標，經我同意後，印度鳳就填了500元的標單，但沒有標到」、「E合會編號17的會員是阿芳，並非田雪鳳」、「田雪鳳是越南人」等語（原審訴字卷㈢第162至163頁，本院卷第129頁），可見被告係同意他人借用印度人「鳳」投標，難認與越南人田雪鳳有關；（3）依被告於偵查及原審、本院之供述，僅見其被動同意會員借用他人名義投標、該標單係由出借名義之人所填寫，被告並無親自填載標單投標之行為；另觀諸E合會之會單內容為越南語，其中編號17會員之名字係以越南語記載（中文翻譯版本譯為「阿芳」），田雪鳳既稱其未參與被告經營之全部合會，復未提出自己參加合會之佐證，實難以E 合會之會單上有越南文「鳳」（中譯為「芳姐」）之記載，認定田雪鳳有參與E合會；（4）本案既無扣得被告填載之標單，又無其他親自見聞被告冒用田雪鳳名義投標之具體指證，即無從以田雪鳳聽聞他人轉述其遭被告冒標，以及被告在偵查中語意不明之供述，推認被告有冒用田雪鳳名義填寫標單。　 3、據上，檢察官主張被告冒用田雪鳳名義填寫標單而偽造私文書，既有上述可疑之處，即應為有利於被告之認定。（二）關於被告詐欺阮氏麗兒、阮氏艷、田雪鳳、黃氏金船、郭秀莊會款部分：　1、下列證人固分別證稱參與被告經營之合會以及被告倒會之經過：①證人阮氏麗兒證稱：有參加A合會3會、B合會2會、C合會2會、D合會2會、E合會2會，期間被告都有來收錢，後來被告不知去向；②證人阮氏艷證稱：先證稱參加B合會1會、C合會4會，後改稱參加C合會3會但不確定有沒有參加B合會1會，有繳費給被告，不知被告倒會；③證人田雪鳳證稱：有參加C合會與E合會各1會，有拿錢給被告，後來聽朋友說被告跑了；④證人黃氏金船證稱其參加A合會 2會、B合會4會、D合會2會，我有繳錢但這些會都沒有得標，被告後來跟我說倒會；⑤證人郭秀莊證稱：有參加B合會2會，共繳27次會款，之後聽同鄉朋友說被告倒會（他字卷第111-113、155-156頁，原審訴字卷㈡第63-66、71-8 1、112-118、126-133頁）。　2、被告供稱A至E合會均於101年12月21日倒會（原審訴字卷㈢第39至40頁，本院卷第130頁），而證人郭秀莊既稱參加B 合會而繳納27次會款，則其最後1次繳納會款應係於101年 12月15日；證人阮氏麗兒證稱最後1次繳款、投標並得標時間為101年12月間，且其自述參與之A至E合會開標日期均早於當月20日；其餘3證人（阮氏艷、田雪鳳、黃氏金船）均未具體指明倒會及最後1次繳交會款之時間。是以，被告經營之合會雖於101年12月21日倒會，惟既無證據證明被告倒會時間是在上開5人最後1次繳交會款之前，則被告以會首身分向該5人收取會錢，即難認有何詐欺之事，檢察官主張被告明知倒會並隱匿此事繼續向該5人詐取會款，即有合理懷疑存在。（三）關於被告詐欺阮氏麗兒借款部分　　　證人即告訴人阮氏麗兒雖指證被告以原判決附表一編號1 至4所示方式先後詐取款項共328萬元，其中附表一編號1 、2部分有簽發本票為擔保，編號3、4部分有書立單據等語。然而，①阮氏麗兒不僅無法提出上開本票及單據以實其說，更稱不清楚有無在原判決附表一編號1、2之時間交付現金給被告，而原判決附表一編號1、2之款項各達200 萬元、93萬元，金額甚高，阮氏麗兒若有出借上開款項，殊難想像並未留存憑證或單據以利事後追討，然阮氏麗兒始終未提出，則其前開指證之真實性即非無疑。②被告雖承認收受阮氏麗兒所交付如原判決附表一編號3、4之金錢（各25萬元、10萬元），惟供稱是受阮氏麗兒之託協助放高利貸（25萬元）及預收會錢（10萬元），且該等款項均已歸還（本院卷第91、131頁），則此部分款項交付之原因，被告與阮氏麗兒各執一詞，檢察官又未提出其他客觀證據佐證阮氏麗兒之說詞，自難僅憑證人阮氏麗兒單方面不利於被告之指證，推認被告虛構事由向其詐取金錢，從而，檢察官主張被告有此部分詐欺取財犯行，亦有合理懷疑存在。（四）綜上所述，檢察官執上開理由提起上訴，無非係對原審判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為爭執，然所舉證據仍不足以證明被告犯罪，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官許恭仁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日　　　　　　　　　刑事第二十五庭審判長法　官邱滋杉　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官呂寧莉　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官桑子樑中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日

2024-11-27

TPHM-113-上訴-4613-20241127-1

上訴

臺灣高等法院

詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5345號上訴人即被告李馥全上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院113年度金訴字第742號，中華民國113年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第10609號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於刑之部分撤銷。上開撤銷部分，處有期徒刑捌月。　　理　由壹、依刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件被告表明僅就原審量刑部分提起上訴（本院卷第76、94頁），依上開規定，本院審理範圍僅限於原判決對被告所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）、沒收等部分；另檢察官並未提起上訴，關於原判決對被告不另為無罪諭知（即被訴一般洗錢未遂罪嫌）部分，亦不在本院審理範圍，合先敘明。貳、實體部分（刑之部分）一、有關新制訂詐欺犯罪危害防制條例規定之適用：（一）被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日公布，於同年8月2日生效施行。而被告所犯為刑法第339 條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，並無詐欺犯罪危害防制條例第44條所列情形，且其行為時並無該條例處罰規定，自不生新舊法比較適用而依該條例論罪之問題。（二）詐欺犯罪危害防制條例第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」。刑法第339條之4之加重詐欺取財罪，關於自白減刑部分，因刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，乃新增原法律所無之減輕刑責規定，無須為新舊法之整體比較適用，倘被告具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高法院113 年度台上字第3805號判決意旨參照）。二、刑之加重減輕事由　　　（一）累犯部分　　　被告前因①詐欺案件，經本院高雄分院以109年度上易字第 72號判決判處有期徒刑1年6月確定；②侵占、竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以109年度易緝字第19號判決判處有期徒刑4月、2月確定。上開①、②罪刑，復經臺灣高雄地方法院以110年度聲字第1265號裁定定應執行刑有期徒刑1年 10月確定，於110年10月27日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣於111年5月30日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可查。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前揭構成累犯之前科含詐欺案件，與本案為相同類型之犯罪，可見其對刑罰反應力薄弱，有依累犯規定加重其刑之必要，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。（二）未遂犯減刑　　　　　　被告已著手於三人以上共同犯詐欺取財之實行，然告訴人林吟珊先前已發覺有異而報警處理，並配合警方調查而交付假鈔後，被告當場經員警以現行犯逮補，未發生詐得財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。　　　　　（三）被告於偵查、原審及本院審理中均自白詐欺未遂之犯罪事實，因無證據證明其獲有犯罪所得，自無繳交犯罪所得問題，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，並應依法先加後遞減之。（四）被告就參與犯罪組織犯行於偵查、原審及本院審判中自白，原應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，惟被告此部分所犯罪名屬想像競合犯其中之輕罪，依上開說明，僅由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。　　參、撤銷改判及量刑一、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，於原審審理中與告訴人成立調解，然現因另案在監執行，故尚未依調解筆錄之內容履行給付，須待出監後始能賠償第一期款項，原審量處有期徒刑10月過重，願意接受有期徒刑8月。二、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然而，原審判決後新制定並生效之詐欺犯罪危害防制條例第47條就減刑有特別規定，原審未及適用新法，容有未合。被告提起上訴主張原審量刑過重，為有理由，應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告時值青壯、非無謀生能力，竟不思以正途賺取錢財，貪圖不法利益而加入詐欺集團，並聽從詐欺集團成員之指示列印「贏勝通投資股份有限公司」收據及「贏勝通」識別證，再配戴上開偽造識別證冒充外務專員向告訴人取款時，為埋伏之員警查獲逮捕而未遂，被告同時涉犯參與犯罪組織罪、行使偽造特種文書罪，本件犯罪情節並非輕微。又被告在本案前有多次詐欺之前案紀錄（累犯部分不重複評價），且被告係在前案執行完畢後相隔約1年餘再犯，可見並未從中記取教訓而不知警惕，惟念及被告坦承犯行、知所悔悟，復於原審審理中與告訴人以新臺幣（下同）85萬元達成調解但未賠償，以及告訴人對本案之意見（本院卷第78頁），暨被告自陳大學畢業、案發時及入監前從事業務、月收入約3萬元，家中有父母、未婚、入監前須負擔家中經濟（本院卷第98頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。本案經檢察官許恭仁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日　　　　　　　　　刑事第二十五庭審判長法　官邱滋杉　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官呂寧莉　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官桑子樑中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日附錄：本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。三、購買商品或支付勞務報酬。四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。第2項、前項第1款之未遂犯罰之。中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。

2024-11-27

TPHM-113-上訴-5345-20241127-1

侵上訴

臺灣高等法院

妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決 113年度侵上訴字第171號上訴人即被告鍾家祺選任辯護人陳恪勤律師張宸浩律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院11 3年度侵訴字第10號，中華民國113年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第71969號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決撤銷。鍾家祺犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後壹年內，完成貳拾小時法治教育課程。　　事　實鍾家祺與A女（代號AW000-A112481號，民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷）為朋友關係。鍾家祺與A女於民國112年8月19日凌晨1時42分許，前往址設○○市○○區○○路00號00樓之西門FRANK Tai pei酒吧飲酒，A女於飲酒後因不勝酒力已呈現意識不清、無法自行行走之狀態，鍾家祺偕同A女搭乘李泓晟所駕駛之車牌號碼000 -0000號營業自小客車，前往址設○○市○○區○○路00號之探索汽車旅館永和館，並於同日4時56分許，將A女攙扶入上開汽車旅館某房間內，鍾家祺在該房間內，竟基於乘機性交之犯意，利用A女因酒醉不能、不知抗拒之際，以陰莖、手指接續插入A女之陰道之方式，對A女為性交1次得逞。　　理　由甲、程序部分壹、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第3項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法所稱其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件被告經檢察官起訴涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人A女身分遭揭露，依上開規定，對於A 女之姓名、年籍等足資識別其身分之資訊均予以隱匿，合先敘明。貳、本件當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。參、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。乙、實體部分壹、得心證之理由　　訊據被告對事實欄所示乘機性交犯行於本院審理中坦承不諱（本院卷第130、145、149頁），核與證人即告訴人A女、證人李泓晟、曾敏雅、朱玟羽分別於偵訊及原審審理中之證述相符（偵卷第73-74頁，原審卷第157-165、166-169、200-2 05頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（A女指認被告）、A女之性侵害案件代號與真實姓名對照表、A女指認照片、A女與被告、被告友人朱玟羽、群組「台新正向Kiang酒女」之Ins tagram對話紀錄截圖、被告與友人朱玟羽之LINE對話紀錄截圖（偵卷第33-35頁，他卷彌封卷第3、29-33、35-39、41-4 3頁，偵卷彌封卷第27-33、39-42、47頁）可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符，應可採信。從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。貳、論罪部分一、核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。又被告與A女為性交行為時，先後以陰莖、手指插入陰道之數次性交舉動，係在同一地點、緊密之時間為之，應包括為一性交行為予以評價，應評價為接續犯僅論以一罪。二、刑法第59條適用之說明（一）按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院101年度台上字第5393號判決參照）。而刑法第225條第1項強制性交罪之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，然行為人犯罪原因動機各人不一，情節未必盡同，其行為造成法益侵害程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重，倘依個案情狀予以減輕，即可達社會防衛之目的者，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。（二）本件被告利用A女酒醉意識不清無力反抗之際，以陰莖、手指插入A女陰道，其所為固值非議，然被告於本院審理中已坦承犯行並與A女以新臺幣（下同）80萬元達成和解並全數賠償，被告努力彌補過錯，積極尋求A女之諒解，以本案犯罪情節、所生損害、被告犯罪動機與惡性，若處以法定最低度之刑（有期徒刑3年），有情輕法重、可資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。參、撤銷改判及量刑之說明一、原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然而，被告提起上訴後已於本院審理中坦承犯行，並與A女以80萬元和解且賠償完畢，此與原審量刑所據理由「被告否認犯罪，亦無意願與A女和解，犯後毫無悔意」（原判決第10頁第26- 27行）顯然有別，是認量刑基礎已有不同，原審未及審酌被告認罪之犯後態度及賠償情節，其量刑諭知容有未洽。而原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告與A女係朋友關係，竟為逞一己私慾，利用A女因酒醉無法抗拒之機會，以陰莖、手指插入A女下體方式對其乘機性交行為，造成A女身心受傷，侵害A女之性自主權利，破壞A女對人之信任，佐以被告於原審審理時一再飾詞否認犯行，迄至本院審理時始坦承犯行，以及與A女於本院審理中達成和解並履行完畢，足認被告有積極彌補犯罪所生損害之作為，審酌被告認罪與賠償A女之訴訟階段，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生損害，暨其前無犯罪前科、素行尚可，自陳科技大學畢業，案發時從事食品業務，月收入約3萬多元，未婚、家中有母親、弟弟、妹妹，與家人共同負擔家中經濟（本院卷第149頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。三、緩刑之說明：　　被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷足憑，審酌被告因一時失慮致犯本案之罪，犯後於本院審理中坦承罪行、已見悔意，業以80萬元與A 女和解並給付完畢，有本院和解筆錄及匯款單據可憑（本院卷第157、165頁），積極彌補犯罪所生損害，堪認有悔悟之心，A女亦對於宣告緩刑無意見（本院卷第157頁），復查無有何不宜為緩刑宣告之情事，是本院認其經此教訓當知警惕，其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1款之規定，宣告緩刑5年。又被告所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為使其確切知悉其所為，強化其法治觀念並深切記取教訓、尊重他人之性自主決定權，爰依刑法第74條第 2項第8款規定，命其應於本判決確定之日起1年內，完成20 小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期內付保護管束，俾觀護人得觀其表現及暫不執行刑罰之成效，惕勵自新。倘被告於本案緩刑期間違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。本案經檢察官許恭仁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日　　　　　　　　　刑事第二十五庭審判長法　官邱滋杉　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官呂寧莉　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官桑子樑中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。第1項之未遂犯罰之。

2024-11-19

TPHM-113-侵上訴-171-20241119-1

上訴

臺灣高等法院

水土保持法

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5454號上訴人即被告鄭秀琴義務辯護人徐佩琪律師上列上訴人即被告因違反水土保持法案件，不服臺灣士林地方法院112年度易字第85號，中華民國113年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第15180號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決撤銷。鄭秀琴犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。　　犯罪事實一、鄭秀琴明知臺北市○○區○○段○○段00○00地號土地（下稱33地號、45地號土地），為陽明山國家公園管理處（已改制為內政部國家公園署陽明山國家公園管理處，以下稱陽管處）管理之國有土地，均屬國有山坡地，合於水土保持法第3條第3 款之山坡地。其前於民國100年10月間至101年8月間因擅自墾殖、占用前開45地號土地，經本院以103年度上訴字第156 8號判決判處有期徒刑4月，上訴後經最高法院以103年度台上字第4241號判決上訴駁回而確定；另經臺灣士林地方法院 (下稱士林地院)民事執行處，依陽管處以本院104年度上易字第868號民事確定判決為執行名義提出之強制執行聲請，於106年12月25日，將其占用前揭33地號、45地號土地之地上物拆除。其應知未經陽管處同意，且未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不得擅自墾殖、占用系爭33地號、45地號土地，竟再次基於違反水土保持法之單一犯意，未經陽管處同意，自109年6、7月間某日起，又在系爭33地號、45地號土地上栽種野薑花等植栽，堆置私人物品、栽種作物、搭建棚架及狗屋等，以此方式擅自墾殖、占用系爭33地號、45 地號土地，惟尚未致水土流失而未遂。嗣陽管處所屬巡查員自109年8月7日起多次巡查發現上開情形，即張貼公告限期促其改善，惟鄭秀琴仍置之不理；期間陽管處曾先後於109 年9月15日、110年8月13日派員清除鄭秀琴之部分物品，惟鄭秀琴仍持續以相同方式墾殖、占用，迄至111年5月27日為止。二、案經陽管處告訴臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由一、證據能力：　　本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告鄭秀琴於本院準備程序同意作為證據（本院卷第85至88頁），復經檢察官、被告鄭秀琴及辯護人於本院審理程序對於各該證據之證據能力均未聲明異議(本院卷第214至220頁)，復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　訊據被告雖坦承其有使用45地號土地一情，然矢口否認有何竊佔或違反水土保持法之犯行，辯稱：我有繳土地使用補償金給國有財產局，繳了20年，一直繳到現在，我繳的土地是 45地號、47地號，我是在這兩個地號有起訴書記載的行為，沒有在33地號土地上，縱有也是過失云云。被告辯護人復為被告辯稱：被告因認其在本案45地號土地購買建物，主觀上認為其有使用33地號、45地號之合法權源，墾殖部分也是為了保護及美化生態環境的想法，並無違反水土保持法的主觀犯意。惟查： (一)33地號、45地號土地為陽管處管理之國有土地，均屬國有山坡地一節，有土地登記第二類謄本（所有權個人全部）北投區湖田段二小段45地號、地籍圖謄本、臺北市山坡地保育利用資訊查詢系統山坡地資訊查詢資料、臺北市政府工務局大地工程處101年10月24日北市工地審字第10133217800號函、臺灣士林地方法院112年度訴字第83號民事事件判決，本院依職權查詢之臺北市政府工務局大地工程處山坡地資訊查詢結果各1份在卷可參（臺灣士林地方檢察署111年度他字第12 2號偵查卷，下稱他卷，第11至15頁；士林地院112年度易字第85號卷，下稱原審卷，第77至84頁；本院卷第57、59頁）；而被告前於100年10月間至101年8月間因擅自墾殖、占用前開45地號土地，刑事案件部分經士林地院以102年度訴字第252號判處有期徒刑4月，被告上訴後經本院以103年度上訴字第1568號將原判決撤銷後，仍判處有期徒刑4月，被告再上訴後，經最高法院以103年度台上字第4241號判決上訴駁回而確定；另民事事件部分，經士林地院民事庭以103年度訴字第984號判決以「被告應將坐落臺北市○○○○段○○段00 地號、33地號土地上如附圖標示A 部分之建物（門牌號碼為臺北市○○區○○○路000號）拆除，標示C 、F 、G 部分地上物移除，標示I部分之植物清除，並將上開土地返還原告」，嗣經本院民事庭104年度上易字第868號上訴駁回確定後，經士林地院民事執行處，依陽管處以本院104年度上易字第868 號民事確定判決為執行名義提出之強制執行聲請，於106年1 2月25日，將被告占用前開33地號、45地號土地之地上物拆除等情，有上開案號之士林地院、本院、最高法院之刑事判決、士林地院、本院民事判決書各1份、士林地院105年度司執字第24519號卷宗之節錄影本（包含民事聲請強制執行狀、陽管處105年11月8日營陽遊字第1051004053號函檢附陽管處會勘紀錄與違建通知單各1份）、士林地院106年12月25日 105年度司執字第24159號執行筆錄2份、陽管處107年1月29 日民事強制執行陳報（十五）狀1份暨106年12月25日拆屋還地事件現場照片10張等附卷為憑（他卷第17至43、352至359 、406至411、415至426、444至464頁，本院卷第147至197頁），依上開卷附之民刑事確定判決，已認定被告違法占用墾殖之土地包含33地號、45地號土地等情，核無疑義。 (二)次查，被告未經陽管處同意，自109年6、7月間某日起，又在33地號土地上栽種野薑花等植栽，另在45地號堆置私人物品、栽種作物、搭建棚架及狗屋等，以此方式擅自墾殖、占用33地號、45地號土地。嗣陽管處所屬巡查員自109年8月7 日起多次巡查發現上開情形，即張貼公告限期促其改善；期間陽管處曾先後於109年9月15日、110年8月13日派員清除被告之部分物品，惟被告仍繼續以相同方式墾殖、占用，迄至 111年5月27日為止等情，為被告所不否認，核與證人黃瀚嶙於警詢、原審審理時之證述情形大致相符（他卷第486至490 頁，原審卷第65至72頁），復有陽管處109年6月30日、7月2 0日、8月7日、8月11日、8月14日、8月24日、9月7日、9月1 5日、110年8月10日、8月13日、9月27日之巡查日報表11份暨現場照片、證人黃瀚嶙提供109年9月7日、9月15日、110 年8月10日、8月13日、9月27日之現場照片18張、士林地院士林簡易庭110年士簡調字第1298號拆屋還地事件之111年4 月8日勘驗筆錄暨現場照片6張、被告偕士林地院民事庭會勘指認使用範圍之照片4張、內政部警政署保安警察第四大隊送達證書1份暨111年5月27日送達予被告之現場照片2張、臺北市士林地政事務所（下稱士林地政）111年7月15日北市士地測字第1117011967號函檢附湖田段第二小段第33、45、47 地號地上物位置及面積之複丈成果圖1份存卷可佐（他卷第4 5至56、278至293、296至298、334至335、338至345、348至 349、492至500、504至506頁；臺灣士林地方檢察署111年度偵字第15180號偵查卷，下稱偵卷，第13至23、25至29頁）。另被告復於本院準備程序中坦言：他卷第279至398頁，他卷第492至500頁中的植物及物品都是我的，南瓜是我將吃剩的南瓜籽灑在地上長出來的，另外我有澆水給植物生長，我還花錢買了一些植栽，是種在33地號、45地號土地上，他卷第496頁下面還有我種植的南瓜跟芋頭，我種植的芋頭還會開花等語(本院卷第84頁)；準此，被告於先前之刑事案件、民事事件均判決確定，且由陽管處聲請強制執行將其占用之 33地號、45地號等地上物拆除後，被告仍在明知33地號、45 地號土地為國有土地、山坡地之情況下，仍未經陽管處同意，以前揭方式擅自墾殖、占用系爭土地等事實，可堪認定。 (三)被告及辯護人雖以前開陳詞置辯，惟查： 1、被告前於100年6月1日起受讓案外人坐落在45地號土地上之建物(部分坐落在臺北市○○區○○段○○段00地號土地上，下稱4 7地號土地)，故不符合「陽明山國家公園範圍內國有土地被占用處理要點」第2點第1項第1款規定即自74年9月1日前即有實際居住在45地號土地之要件，且因45地號土地位在陽明山國家公園之「核心特別景觀區」，無法廢止撥用為非公用土地，被告不能依上開處理要點請求發放拆遷救濟金，且係無權占用45地號土地，並判決被告應將坐落45地號土地上如附圖標示A部分之建物拆除、標示C、F、G部分之木製棚架、帆布車栩及水塔等地上物移除，另應將坐落33地號土地上之標示I部分之植物清除，並將33地號、45地號土地返還予告訴人等情，業經士林地院民事庭以103年度訴字第984號判決認定在案(判決「事實及理由」欄「本院之判斷」㈢⒊⒋)，復經本院民事庭104年度上易字第868號上訴駁回確定，有上開民事判決暨判決所附臺北市士林地政事務所土地複丈成果圖附卷可參(本院卷第179、180、185、187、189至197頁)；被告於前開民事事件執行完畢後，竟自109年6、7月某不詳時間，又在33地號土地上栽種野薑花等植栽，另在45地號土地上堆置私人物品、栽種作物、搭建棚架及狗屋等擅自占用、墾殖，自無被告及辯護人所稱其主觀上逕認對於33地號、45 地號土地具合法使用權源之可能，被告及辯護人此番辯詞，悖於事實，無可採信。 2、又被告占用之國有土地範圍，已及於33地號土地，占用面積為17.04平方公尺，以占用栽種野薑花等植物乙節，業經士林地院民事庭法官於111年4月8日至現場勘驗時，被告自承陽管處人員指界位置確為其所使用、其係種植野薑花等語，有經臺北士林地方法士林簡易庭110年士簡調字第1298號拆屋還地事件之111年4月8日勘驗筆錄1份附卷可證（偵卷第13 頁），此外據卷附109年9月7日、110年8月10日、同年月13 日所拍攝之臺北市○○區○○段○○段00地號土地使用狀況所示，其上有遭被告種植之植栽及堆置之其他地上物等情(他卷第4 93頁上方、495頁上方、496頁下方、497頁下方、498頁上方照片所示)無訛，另經士林地院民事庭以112年度訴字第83號民事判決確定在案，有上開民事判決書及確定證明書各1份在卷可稽（原審卷第77至84、87頁）。又被告未經同意占用 33地號土地之事實，業經士林地院民事庭法官於111年4月8 日、112年5月4日至現場履勘時，前者期日囑託士林地政依法院指定人員指界，測量地上物位置，並依地號分算面積，後者期日則囑託士林地政依法院來函指定人員現場指示位置測量地上物位置，並依地號分算（45地號除外，不必勘測）、套繪至111年4月8日測量後製作之土地複丈成果圖，二次履勘、士林地院量測之結果均顯示被告占用之土地確實包括 33地號土地在內等情，此有士林地院112年3月29日士院鳴民廉112訴83字第1120304961號函檢附33地號土地栽種野薑花之照片4張、測量日期111年4月8日之土地複丈成果圖1份，以及士林地政112年6月28日北市士地測字第1127008737號函檢附測量日期112年5月4日之土地複丈成果圖1份存卷可參（原審卷第89、92至93、97至101頁），被告辯稱其主觀上並無未經同意擅自墾殖、占用之認知，而係過失墾殖、占用33 地號土地云云，顯與實情相悖，不足採信。 3、被告固辯稱其對47地號土地部分，有向財政部國有財產署北區分署繳納111年7月起至111年12月止因無合法使用，依民法第179條規定應給付之不當得利之使用補償金，並提出財政部國有財產署北區分署之國有土地使用補償金繳納通知書及繳款資料為據(原審卷第39至47頁)。惟查：被告針對47地號土地依民事法律關係繳納之使用補償金僅為民事損害之填補行為，無從據以認定被告對於47地號土地已依法取得合法占用權源，此據被告所提供之通知書中表明「您使用下列國有土地『無合法使用權源』，依民法第179條規定應給付不當得利，其應繳納款項如下…」等語即明(原審卷第43、45頁) ，被告本無由主張對於47地號土地之合法使用權源，自不存在有被告辯稱其對於47地號土地「合法使用權利」範圍誤認而延展擴至33地號土地之可能；再者，被告業經前開民事訴訟及執行程序，被告實無誤認之可能，本案被告明知其對於相關土地均無合法占用、使用權利，仍延續其非法占用之行為，在33地號土地非法占用並種植野薑花等植栽等情，已詳如前述，則被告上訴後辯稱其對於33地號土地之占用、使用係出誤認之過失行為云云，核屬無據，不足採信。 4、被告雖辯稱其使用之45地號土地，有繳納土地使用補償金給國有財產局，繳了20幾年云云；此經告訴代理人當庭否認在案(本院卷第219頁)，觀諸被告提出之相關證明，全均為被告就47地號土地部分，繳納土地使用補償金予財政部國有財產署北區分署（下稱北區國有財產署），未見有針對45地號土地繳納土地使用補償金之情形，此有被告提出之北區國有財產署土地使用補償金繳款通知書影本2份、繳納明細影本2 份在卷可參（原審卷第39至47頁）。且查，上開45地號土地原為北區國有財產署所管理，然於83年間即移交陽管處經管，北區國有財產署並未查得有相關租約資料一節，亦有北區國有財產署111年2月14日台財產北租字第11100036330號函、111年3月1日台財產北租字第11100058330號函、陽管處11 1年2月23日陽企字第1111002565號函各1份附卷可考（原審卷第105、109、111頁），顯見被告就上開45地號土地，與北區國有財產署間亦無租約關係存在，又因45地號土地早於 83年間即由北區國有財產署移交陽管處經管，北區國有財產署應無可能比照47地號土地，向無權占有之被告，收取不當得利性質之土地使用補償金。從而，被告此部分辯解，亦非可採。 5、至被告抗辯其係基於保護及美化生態環境之想法而為本案占用墾殖云云，實為被告無視法之禁令而為犯罪之動機，無礙於被告已經歷多起民刑事訴訟，仍未經陽管處同意，未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，竟再次基於違反水土保持法之犯意，自109年6、7月間某日起，又在系爭33地號、45 地號土地上栽種野薑花等植栽，堆置私人物品、栽種作物、搭建棚架及狗屋等，以此方式擅自墾殖、占用33地號、45地號土地，惟尚未致水土流失而未遂等犯行之認定，附此敘明。 (四)綜上所陳，被告所辯均不為本院所採信，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。　　三、論罪科刑： (一)按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號等刑事判決參照）。又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定。另水土保持法第 32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第67 98號等刑事判決參照）。從而，一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32 條之規定論處。 (二)被告確有未經同意，在33地號、45地號國有山坡地擅自墾殖、占用之行為無訛，然卷內事證並不足以認定被告所為已導致水土流失。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之在公有山坡地內未經同意擅自墾殖占用致生水土流失未遂罪。起訴書認被告所為係犯竊佔罪，然依上說明，僅論以竊佔罪並不足評價被告之本案行為，前開論罪法條係竊佔罪之特別規定而應優先適用，故二者屬法規競合之關係，僅構成單純一罪，是被告違反水土保持法之事實部分應為起訴效力所及，且原審及本院於審理時亦已告知被告上開論罪法條，使被告有一併為辯解之機會（原審卷第135至136頁，本院卷第211、212頁），本院自應併予審究。 (三)又按水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第1 項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯，如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時（最高法院111年度台上字第4125號判決意旨參照）；此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同(最高法院1 11年度台上字第4125號判決意旨參照)。準此，被告自109年 6、7月間某日起，至司法警察於111年5月27日至現場對其本人送達刑事案件調查通知書為止（他卷第504至506頁），其未經同意，擅自墾殖、占用系爭土地之行為屬繼續犯，應論以一罪。 (四)刑之加重、減輕事由： 1、被告無刑法第47條第1項規定之適用：　　按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為最高法院近來一致之見解（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。檢察官固於本院審理時主張：被告一再挑戰陽管處的管理權限，顯現被告刑罰反應力薄弱，請論以累犯等語（本院卷第222頁），惟檢察官並未就被告構成累犯之事實具體主張並指出證明方法，復未於本院審理時主張或提出相關科刑資料（本院卷第222頁），故僅將被告之前案紀錄作為被告之素行，於量刑時予以審酌。 2、刑法第25條第2項規定適用之說明：　　另按水土保持法第32條第1項所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要（最高法院106年度台上字第3211 號判決意旨）。經查，被告未經同意擅自墾殖占用系爭土地，惟卷內並無事證可認被告所為已導致水土流失之情形，應認被告所為僅止於未遂階段，衡以被告墾殖之植物種類、以堆置私人物品、搭建棚架及狗屋占用之情形、未使用重機械開挖整地，對於生態影響較低等情，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。 3、被告無水土保持法第32條第1項後段規定適用之說明：　　被告本案非法墾殖、占用33地號、45地號土地，雖未釀成災害，然占用時間甚長，期間陽管處曾先後於109年9月15日、 110年8月13日派員清除被告之部分物品，迄至111年5月27日止，被告均未騰空返還系爭33地號、45地號土地，甚且被告前已於100年10月間至101年8月間占用45地號土地，經判處罪刑確定在案，復經陽管處於106年12月25日以本院104年度上易字第868號民事確定判決為執行名義提出之強制執行聲請，將其占用前揭33地號、45地號土地之地上物拆除，復於 109年6、7月間某日起再犯本案，尚難認被告情節輕微，顯可憫恕，是自無水土保持法第32條第1項後段減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。 4、刑法第18條第3項適用之說明：　　按滿80歲人之行為，得減輕其刑，刑法第18條第3 項定有明文。查被告係00年0月生，有其個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可按（偵卷第31頁），其於109年6、7月間某日起至111年5月27日止之期間內繼續為本案犯行時，既已滿 80歲，考量其年事已高，智慮已不若滿18歲至未滿80歲之人，爰依刑法第18條第3項之規定減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。四、撤銷原判決之理由： (一)原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈系爭33地號土地為國有山坡地，有臺北市政府工務局大地工程處山坡地資訊查詢結果、土地登記第二類謄本在卷可憑（本院卷第59、139頁），原審以系爭45地號土地為國有山坡地而漏未認定系爭33地號土地亦為國有山坡地，自有未當。⒉被告本案犯行繼續至111年5月27日止，而已年滿80歲，有刑法第18條第3項規定之適用，已如前述，原審未適用前開規定，即有未洽。被告上訴仍執陳詞否認犯行，業經本院指駁如上，為無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。 (二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因在同一國有土地及山坡地擅自墾殖、占用之行為，經法院判決確定且執行完畢（詳前述），猶不知警惕，未經主管機關同意，再犯本案非法墾殖、占用系爭33地號、45地號土地，破壞原有植生環境、地貌，有害自然生態之永續經營，並造成管理機關無法掌控此舉措是否將毀壞土地資源、恐將導致水土流失、或有影響涵水結構等國土保育計畫之落實，而有害於主管機關之管理與維護，所為實不可取；惟念本案尚未造成水土流失之實害結果，對環境所生危害非鉅，參酌被告非法墾殖、占用系爭33地號、45地號土地期間長短、占用面積大小、手段，及本案幸未致生水土流失之實害等節，兼衡被告犯後終飾詞否認犯行之犯後態度，暨其於本院自陳：國小三年級結業之智識程度、案發及現在均沒有工作、經濟來源是小孩支援的生活費及老人年金、丈夫已過世、一個人獨居在陽明山上之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。 (三)不予沒收之說明： 1、按水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，係採義務沒收主義，故凡觸犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯人與否，即應依同條第5項規定，宣告沒收，並優先於刑法第38條第2項規定之適用。惟倘宣告沒收，於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，仍得依刑法第38條之2第2項過苛調節條款不予宣告或酌減之，以節省法院不必要之勞費，並緩和沒收之嚴苛性（最高法院108年度台上字第2760號判決參照）。 2、查依士林地院112年度訴字第83號民事判決之認定，被告在系爭土地之33地號土地，仍有栽種野薑花，在系爭土地之45 地號土地，則有擺置鐵籠、帆布棚架，有上開民事判決在卷可憑（原審卷第77至86頁），以上墾殖物、工作物，雖為被告所有，供其犯本案水土保持法第32條第4項、第1項之罪所用，原應依水土保持法第32條第5項之規定宣告沒收。惟上墾殖物、工作物，已經民事強制執行清除、拆除執行完畢，業據告訴代理人於本院審理時供陳在卷（本院卷第225頁），自無證據證明上開墾殖物、工作物現仍存在，且該墾殖物、工作物，並非違禁物及專供本案犯行所用之物，具有高度可替代性，宣告沒收對於犯罪預防助益甚微，為兼顧訴訟經濟，節省不必要之勞費及本案將來確定後執行上之困擾，衡諸比例原則，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。本案經檢察官江耀民提起公訴，檢察官許恭仁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日　　　　　　　　　刑事第二十五庭審判長法　官　邱滋杉　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱瓊瑩　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉兆菊以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝崴瀚中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日附錄：本案論罪科刑法條全文　　水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。第一項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

2024-11-19

TPHM-113-上訴-5454-20241119-1

上易

臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第1807號上訴人即被告官志明上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度審易字第2644號、第2708號、113年度審易字第 985號，中華民國113年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度毒偵字第3551號、第3624號、113年度毒偵字第100號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於附表編號3所示罪刑暨所定應執行刑(即得易科罰金部分)，均撤銷。官志明被訴如附表編號3所示部分免訴。其他上訴駁回。事實及理由壹、量刑上訴部分（即被告如附表編號1、2所示科刑部分）：一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本案被告官志明（下稱被告）僅對原審判決關於如附表編號1、2所示量刑部分提起上訴（本院卷第128、129、160至161頁）；依上開規定，本院就被告以經原審認定上開部分之犯罪事實、論罪及沒收之諭知為基礎，僅就原審判決此部分之量刑部分是否合法、妥適予以審理。二、被告上訴意旨：附表編號1、2所示犯罪時間相隔只有數日，請求從輕量刑並量處有期徒刑6月以下，讓我可以易科罰金，因為我後面還有運輸毒品的案件，請求先不要定執行刑等語（本院卷第53、55、128、129、161、167、168頁）。三、刑之加重、減輕事由： (一)累犯之說明：　　被告前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以 107年度聲字第1881號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，於 110年4月1日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考（本院卷第94至96頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案如附表編號1、2所示有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，且據公訴人於起訴書指明被告前開構成累犯之具體事實並提出被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及矯正簡表（臺灣桃園地方檢察署11 2年度毒偵字第3351號偵查卷，下稱毒偵3351卷，第63至96 頁，本院卷第11、15頁），檢察官復於原審及本院審理時表示：被告係累犯，請依累犯定加重其刑等語等語（臺灣桃園地方法院112年度審易字第2644號卷，下稱原審卷，第174頁，本院卷第167頁），依司法院釋字第775號解釋文及解釋理由，於現行刑法第47條第1項規定修正之前，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。被告前案為施用第一、二級毒品案件，卻仍犯罪質相同之如附表編號1、2所示施用第一級毒品犯行，且被告除本案外，前已有多起施用毒品犯行之紀錄，有檢察官提前開被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及矯正簡表可按，顯見被告未因前案刑罰執行後有所警惕，對刑罰矯正之反應力薄弱，並兼顧社會防衛之效果，考量被告犯罪所造成法秩序等公益之危害，避免被告再犯之效果等因素，如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」（最高法院109年度台上字第1335號判決參照），參酌司法院釋字第775號解釋意旨，乃依刑法第47條第1項規定均加重其刑。 (二)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： 1、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵被告具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散，並非使其藉此規定拖延訴訟。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供與本案毒品來源有關之其他正犯或共犯資料（例如姓名、年籍、住居所或其他足資辨別特徵之具體人別資料），使調查或偵查犯罪之機關或公務員（下稱偵查機關）知悉而對之發動調查或偵查，並因此確實查獲其人、其犯行，始足當之（最高法院112年度台上字第1610號判決參照）；又法院非屬偵查犯罪機關或公務員，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已查獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認，即不能指為違法（最高法院112年度台上字第368號判決參照）。 2、經查，被告固於警詢時供稱其毒品來源為「阿順」及「阿明」之男子等語（毒偵3351卷第13至14頁，毒偵3624卷第14至15、103至104頁）；惟被告亦供稱：我不知道「阿順」、「阿明」的真實年籍資料，只知道「阿順」的電話，因為我最近的手機壞掉所以沒有他的聯絡方式，也沒辦法聯絡到他；「阿明」是因為之前有跟他買過毒品，在成功路上遇到，他就向我兜售毒品，我沒有留下「阿明」的聯絡方式等語（毒偵3351卷第14頁，毒偵3624卷第14至15、103至104頁），復於本院審理時供稱：時間太久了，我沒有辦法提供「阿順」、「阿明」的年籍資料供檢調機關查獲等語（本院卷第166頁），則被告始終未能提供上開「阿順」、「阿明」之具體人別資料以供查證，又遍查全卷並無被告與「阿順」、「阿明」毒品交易之對話紀錄或其他毒品交易事證，亦查無其他足資供調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之資訊；綜上，自難認有因被告之供述，而查獲其上游之情形，與毒品危害防制條例第17條第1項之要件未合。四、維持原判決及駁回上訴之理由： (一)原審以被告犯如附表編號1、2所示施用第一級毒品罪，事證明確，並審酌被告已非初犯施用毒品罪，前既經觀察、勒戒之處遇程序，又因施用毒品案件，除上開經認定為累犯之案件外，多次經法院判決處刑並執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，卻仍漠視法令之禁制，再行施用毒品，而為本案之犯行，未能徹底戒絕施用毒品之犯行，顯見並未具有戒除毒癮之決心，本不宜寬縱，惟衡諸施用毒品犯罪所生之危害，實已殘害自身健康為主，對於社會治安與他人權益之侵害尚屬非鉅，施用毒品者均有相當程度之心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡被告坦承犯行之犯後態度，並參酌其於警詢時自陳家庭經濟狀況勉持、職業為商、高職畢業之教育程度暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑8月（2罪），並定應執行有期徒刑 10月，經核原判決量刑應屬妥適。 (二)被告上訴以原審量刑不當，請求判處有期徒刑6月，得易科罰金之刑度，因為我還有後案，請求先不要定執行刑云云，惟查： 1、按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，即法院於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。即酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本件原審已參酌刑法第57條各款所列情狀，審酌被告之前科紀錄、犯罪情節、所生危害、犯後態度、生活狀況等綜合考量作為量刑基礎，併考量被告坦承犯行之犯後態度及其所犯為殘害自身健康為主，應側重適當之醫學治療及心理矯治，暨其所陳之家庭經濟與生活狀況，而為前開量刑，復未逾處斷刑之範圍，亦無不當之處。況被告已有多次施用毒品之前科紀錄（不含上述構成累犯之案件），其仍未戒絕毒癮，反覆施用毒品，再犯本案施用第一級毒品犯行，彰顯其法遵循意識不足；甚且，被告甫因施用毒品案件經臺灣桃園地方法院111年度毒聲字第1570、1684號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於112年6月1日釋放出所等情，有本院被告前案紀錄表可憑（本院卷第97至 98、107頁），詎被告於前揭觀察、勒戒後釋放出所之同年月15日、21日再犯如附表編號1、2所示施用第一級毒品犯行（2罪），未珍惜醫療戒癮處遇之契機，斷絕毒品，可見其自制力薄弱，未能體悟毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，原審量處有期徒刑8月（2罪），並定應執行有期徒刑10月，實難謂原審之量刑有何違反比例原則之處。 2、又按關於數罪併罰之案件，為兼顧被告之聽審權，並避免不必要之重複裁判，得俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，毋庸於每一個案件判決時定應執行刑。但如事實審法院審酌被告權益及訴訟經濟等各情，認為適當時，於符合刑法第50條定應執行刑要件，同時為執行刑之諭知，自非法之所禁；是以，於個案判決時，合併定應執行刑，或不定應執行刑，均無違法可言（最高法院112年度台上字第1516號判決參照），被告就附表編號1、2所示之刑均為不得易科罰金之刑，並非刑法第50條第1項但書之情形，且經原審就附表編號1、2所示之刑定其應執行刑有期徒刑10 月，亦未逾越內、外部性界限，符合法律授予裁量權之目的；此外，被告另案與附表編號1、2所示案件，倘合於刑法第 50條第1項數罪併罰情形，於日後定應執行刑時，亦受本次恤刑利益之不利益變更禁止原則之限制，其結果客觀上自無不利於受刑人，是被告主張待另案確定後再一併定應執行刑等語，亦屬無據。 3、綜上，被告此部分上訴以原判決量刑過重、不應定刑云云，係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。貳、免訴部分（即被告附表編號3部分）：一、公訴意旨略以：被告基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於112年9月6日16時許，在桃園市桃園區某路邊，先以將海洛因摻入香菸燃燒吸食煙霧之方式，復以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，先後施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於翌（7）日1時45分許，在桃園市桃園區○○路0段與○○路路口為警攔查，發現為毒品列管人口，經採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情（即臺灣桃園地方檢察署113年度毒偵字第100號部分，原判決附表一編號3所示部分）。因認被告涉犯品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品罪嫌。二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302條第1款定有明文。是曾經判決確定之同一案件，依一事不再理之原則，即不得更為實體上之判決；而是否同一案件，應以被告及犯罪事實是否相同為斷（最高法院113年度台非字第163號判決參照）。三、經查： (一)被告「於112年9月7日某時許，在臺灣地區不詳地點，以捲菸方式，施用第一級毒品海洛因1次，及以燒烤玻璃球吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於112 年9月7日凌晨1時45分許，為警在桃園市桃園區○○路0段與○○ 路口查獲，並扣得其所有之吸食器1組及殘渣袋1包」之犯行，先前由檢察官以臺灣桃園地方檢察署112年度毒偵字第556 6號提起公訴，經臺灣桃園地方法院以112年度審易字第3433 號判決判處被告施用第一級毒品及施用第二級毒品罪刑，並於113年4月23日確定，有本院被告前案紀錄表、上開判決網路判決書查詢資料在卷可憑（本院卷第99至100、139至145 頁，下稱前案）；嗣檢察官復認被告有「於112年9月6日16 時許，在桃園市桃園區某路邊，先以將海洛因摻入香菸燃燒吸食煙霧之方式，復以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，先後施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於翌（7）日1時45分許，在桃園市桃園區○○路0段與○○路路口為警攔查，發現為毒品列管人口，經採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應」之犯行，以臺灣桃園地方檢察署113年度毒偵字第100號提起公訴，經臺灣桃園地方法院以112年度審易字第2644號、第2708號、113年度審易字第985號判決判處被告施用第一級毒品及施用第二級毒品罪刑（按即本案附表編號 3部分），先予敘明。 (二)觀諸被告前案與本案附表編號3所示犯行，均係於112年9月7 日1時45分許，在桃園市桃園區○○路0段與○○路路口為警攔查因而查獲等情，有被告前案112年9月7日4時33分許及同日4 時40分許製作之警詢筆錄在卷可憑（臺灣桃園地方檢察署11 3年度毒偵字第300號偵查卷，下稱毒偵300卷，第8頁；臺灣桃園地方檢察署112年度毒偵字第5566號偵查卷，下稱毒偵5 566卷，第8頁）；又檢察官就本案附表編號3所示犯行所指被告施用第一、二級毒品之事實所憑之尿液檢體，係被告於「112年9月7日2時30分」為警採集（檢體編號Z00000000000 0號），此有應受尿液檢體採集送驗紀錄表在卷可按（毒偵3 00卷第27頁）；而前案被告亦係於「112年9月7日2時30分」為警所採集（檢體編號D-0000000號），有濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表在卷可憑（毒偵5566卷第33頁），足見前案與本案附表編號3所示犯行據以認定被告施用第一、二級毒品犯行之尿液檢體均係於被告「於112年9月7日1時45 分許，在桃園市桃園區○○路0段與○○路路口為警攔查，於同日2時30分為警所採集」無訛，足認本案附表編號3所示犯行與前案為自然行為事實相同之同一案件。 (三)至被告雖於前案112年9月7日4時33分許在桃園分局埔子派出所警詢時供稱：其施用第一、二級毒品犯行時間為112年9月 7日等語（毒偵5566卷第9頁），然被告於同日（7日）4時40 分許在同一地點即桃園分局埔子派出所製作之警詢筆錄則稱：本案附表編號3所示施用第一、二級毒品犯行之時間為112 年9月6日等語【毒偵100卷第8頁，嗣於113年1月24日偵查時供稱其係於112年9月6日16時許（毒偵100卷第80頁）】，惟被告於前案及本案上開警詢亦供陳：確切時間不清楚，時間太久，忘記了等語（毒偵5566卷第9頁，毒偵100卷第8頁）；此外，觀諸被告為警所查獲之時間為112年9月7日1時45分許，殊難想像被告112年9月7日0時至同日1時45分間，先後施用第一、二級毒品後，再於前開桃園市桃園區○○路0段與○ ○路路口為警攔查所查獲，自不排除被告前案所陳其施用第一、二級毒品之時間為112年9月7日係口誤或記憶錯置而為前開之供述，自無礙於其本案附表編號3所示犯行與前案為同一案件之認定。 (四)從而，本案附表編號3所示犯行與前案既為同一案件，前案既經法院判決確定，則本案附表編號3所示犯行應為前案確定判決效力所及，自不得再行訴追，依前開說明，自應為免訴之諭知。四、撤銷原判決之理由：　　原判決未查，就被告所涉如附表編號3所示施用第一、二級毒品犯行誤為實體判決並予以論罪科刑，自有違誤，被告上訴指摘原判決關於附表編號3所示犯行業已判決確定，有重複判決等語，為有理由，本院爰撤銷此部分判決，依刑事訴訟法第302條第1款規定，為免訴之諭知，原判決此部分所定應執行刑（即得易科罰金部分應執行有期徒刑7月部分），失所附麗，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第302條第1款，判決如主文。本案經檢察官黃榮德、許炳文提起公訴，檢察官許恭仁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日刑事第二十五庭審判長法　官　邱滋杉　　　　　　　　　法官邱瓊瑩　　　　　　　　　法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官謝崴瀚中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。附表：編號犯罪事實原審主文(罪刑部分) 本院主文 1 臺灣桃園地方檢察署112年度毒偵字第3351號起訴書犯罪事實欄一所示施用毒品犯行官志明施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。上訴駁回。 2 臺灣桃園地方檢察署112年度毒偵字第3624號起訴書犯罪事實欄一所示施用毒品犯行官志明施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。上訴駁回。 3 臺灣桃園地方檢察署132年度毒偵字第100號起訴書犯罪事實欄一所示施用毒品犯行官志明施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。官志明被訴如附表編號3所示部分免訴。

2024-11-13

TPHM-113-上易-1807-20241113-1

侵上訴

臺灣高等法院

妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決 113年度侵上訴字第183號上訴人即被告何興南選任辯護人陳建源律師（法扶律師）上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院11 1年度侵訴字第153號，中華民國113年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵緝字第2721號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、何興南於民國111年3月17日下午3時36分許，在桃園市○○區○ ○○路0段000號前之富台國小公車站，見患有自閉症及輕度智能障礙(領有障礙等級為中度之中華民國身心障礙證明)、代號AE000-A111135號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）於放學後獨自等車，遂上前攀談，而於言談間發覺A女之語言理解表達、人際互動能力明顯弱於常人，竟基於乘機性交之犯意，先與A女一同搭乘公車至桃園市○○區○○路0段000號前之大湳公車站後下車，並以購買餅乾、飲料等零食予A女之方式誘使A女同行，再於同日下午5時30分許，將A女帶往桃園市○○區○路○街0號之大湳公園女廁內，利用A女因精神障礙及心智缺陷而不知抗拒之情形，親吻A女之胸部、臉頰及嘴唇，並以手撫摸A女大腿、臀部及下體，再將手指插入A女之陰道，復將A女帶至大湳公園之鞦韆上，以手撫摸A女身體、將頭部躺於A女大腿上，以上開方式對A女為性交行為1次。二、案經A女、代號AE000-A111135A號女子即A女母親（真實姓名年籍詳卷，下稱A母）、代號AE000-A111135B號男子即A女父親(真實姓名年籍詳卷，下稱A父)訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理由一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1款、第15條第3項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第15條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或其他得以直接或間接方式識別被害人個人之資料，性侵害犯罪防治法施行細則第10條亦規定甚明。查，本案被告何興南(下稱被告)所涉犯之罪名，核屬性侵害犯罪防治法規定之性侵害犯罪，本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，揆諸上開規定，本案判決自不得揭露足資識別被害人A女(下稱A女)、證人A 父、A母姓名、年籍資料、住居所及其他足資識別其身分之資訊，均使用代稱或隱匿全名之方式，先予敘明。　　二、證據能力之說明： (一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人A女、A母於警詢時所為證述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，經辯護人於原審及本院準備程序中主張上開證人等人於警詢時之供述，均係審判外之陳述而無證據能力（臺灣桃園地方法院111年度侵訴字第153號，下稱原審卷，卷一第219至220頁；本院卷第132頁），經核上開證人於警詢時所為證述，並無刑事訴訟法第159條之2、第15 9條之3規定之適用，復無其他傳聞法則例外之情形，自無證據能力，不得作為認定被告犯罪事實之基礎。 (二)本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告何興南及辯護人於本院準備及審理程序中均表示同意作為證據，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議(本院卷第132 至136、191至197、202至209頁)，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，復經本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。三、認定犯罪事實所憑之證據及理由： (一)訊據被告固坦承有在上揭時間與A女一同自富台國小公車站搭乘公車至大湳公車站，先給予A女飲料、零食，再帶同A女前往大湳公園，並進入公園女廁內親吻A女胸部、臉頰及嘴唇，及以手撫摸A女大腿、屁股之事實，惟矢口否認有何乘機性交之犯行，並辯稱：我親吻、撫摸A女的行為都是自然而然就發生，我是在對A女表達我的愛意和幫A女按摩；我沒有摸A女的下體也沒有將手指插入她的陰道，也不知道A女有自閉症或智能障礙，她跟我對話時都很正常等語。辯護人則為被告辯護稱：本件僅有A女之單一指述，無從形成有罪確信，且A女客觀上並無不能或不知抗拒之情形，被告主觀上對A女之精神問題亦無認知等語。 (二)經查，A女領有智力功能、整體心理社會功能及思想功能之中度身心障礙證明，並經診斷患有自閉症、輕度智能不足； A女於111年3月17日下午3時36分許至同日下午4時3分許，自富台國小公車站搭乘公車至大湳公車站下車後，與被告於同日下午5時11分許前往址設桃園市○○區○○○街00號之統一超商福國門市，由被告出錢購買飲料、餅乾等零食予A女食用，2 人再共同步行前往大湳公園；A女於111年3月17日晚間8時20 分許，前往衛生福利部桃園醫院驗傷後，經檢診出其處女膜有撕裂傷之情形，而A女之雙側乳頭經採集DNA檢測，均檢出同一男性DNA-STR型別，與被告之DNA-STR型別相符等情，為被告所不爭執，核與證人A女、A母及A父於偵查及原審審理中之證述大致相符（臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第149 02號卷偵查卷，下稱偵卷，第93至98頁，原審卷一第364至3 82、383至396頁，卷二第23至37頁），並有A女之中華民國身心障礙證明、新舊制障礙類別對照表及沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院診斷證明書（臺灣桃園地方檢察署111年度偵緝字第2721號偵查卷，下稱偵緝卷，偵緝不公開卷，第5至9頁）、A女持用之桃園市民卡於111年3月17日之搭乘公車紀錄、統一超商福國門市監視器影像翻拍照片、大湳公園女廁及鞦韆照片（偵卷第43、49至57頁，原審卷一第279頁）、性侵害案件代號與真實姓名對照表、性侵害犯罪事件通報表、衛生福利部桃園醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局111年4月12日刑生字第 1110031213號鑑定書（偵不公開卷第3至5、9至12、13至17 頁，偵卷第123至126頁）在卷可稽，則此部分事實，首堪認定。 (三)被告對A女有犯罪事實所載之猥褻及性交行為： 1、關於A女遭被告乘機性交之過程，證人A女之證述如下：　⑴證人A女於偵查中證稱：有一天我下課後晚回家，爸爸有來找我，因為有一個不認識的陌生人跟我到大湳站，他有給我餅乾、雞蛋糕我就跟他走，在大湳公園的廁所和廁所外面的鞦韆，他有用手摸我的下體，親我的「奶奶(按指乳房)」、親我的臉、親我的嘴唇，他用手摸我的「妹妹(按指陰道)，「有伸進去裡面」，就在馬桶做，我坐在馬桶，阿伯叫我安靜、小聲點；我跟陌生人走的期間，爸爸媽媽有打電話給我；陌生人要我去他家吃飯，我和他去公園、還要去他家是因為陌生人有請客，請喝飲料和餅乾，我有吃雞蛋糕；我知道「奶奶」、「妹妹」的位置（A女當庭先後手比胸部、手摸下體）等語（偵卷第95至97頁）。　⑵證人A女於原審審理中證稱：我現在在法庭上看到的被告，就是在公園女廁摸我下體、身體和吸我奶奶、親我的嘴巴和臉頰的人，我平常都是坐公車到大湳站後等公車轉車，被告跟我在南亞公車站搭同一個車，然後帶我到大湳站下車；我看到被告後，被告叫我去他家吃飯，帶我走路去大湳市場買雞蛋糕，也有帶我去7-11買奶茶給我喝，買牛奶口味的餅乾給我吃，再帶我到大湳公園去，然後跟我去女廁，因為他說他想跟我在一起；在廁所他跟我一起坐在女廁馬桶上面，被告說他愛我，跟我說他很年輕，他解開我的胸罩，摸我的背、摸我的奶奶、親我、用嘴巴吸我的奶奶，而且有鬍渣，這時候我都在吃餅乾，被告叫我不要講話、要安靜；被告又用手摸我的下體，從長褲褲頭上方伸進去摸，手指有伸入下體裡面，我沒有跟他說可以摸，我有跟他說很痛、不要摸，被告就停下來；後來因我不舒服，就跟被告說我要離開，他就讓我離開廁所，跟我一起到公園的鞦韆坐著，他坐在我旁邊，併排坐，這時候媽媽打電話給我，我跟媽媽說我在大湳公園，媽媽一直罵我，叫我在公園等她；被告坐我旁邊的時候也有摸我，還躺在我的身上，頭往下面，躺在我大腿的地方；之後爸爸媽媽就一起來，被告還躺在我身上，他看到就想要跑，被我爸爸抓住，我後來有到醫院去檢查等語（原審卷一第364至368、370至382頁）。　⑶綜上：　①依A女就被告對其為乘機性交行為之始末，可見其雖因智能不足而無法順暢表達己意，且對性行為知識有限，而未能於被告對其為摸下體、親吻乳頭、嘴唇、用手摸A女陰道，進而以手指插入A女陰道等猥褻、性交行為時，加以制止，然A女不僅對於事件發生之時序及處所、被告於各地點對A女所為之行為及2人之相對位置等主要情節，歷次之陳述幾無齟齬，對於在遭被告親吻時感受到被告有鬍渣、於被告手指侵入其陰道時感到疼痛等此類觸覺、痛覺之知覺記憶，更係記憶深刻，所述情節真實、具臨場感，未見明顯不自然或不合理之處，衡理倘非確曾親身經歷，以A女之心智狀態，難信其具有編織捏造超出其認知之受害情節之能力；再衡之A女上開所證內容，與A女於案發日經驗傷之結果「處女膜有撕裂傷」及於A女乳頭處採得被告DNA等各情（偵不公開卷第17頁，偵卷第125頁），悉為相符；又佐以A女證稱：被告用手從長褲褲頭上方伸進去摸，手指有伸入下體裡面，我有跟他說「很痛、不要摸」，被告「就停下來」；後來因我不舒服，就「跟被告說我要離開」，他就「讓我離開廁所」等情(原審卷一第376、377頁)；足稽A女針對有利於被告之在A女表示「很痛、不要摸」及「要離開(廁所)」時，被告即「停下來」、「讓我離開廁所」等情，直言陳述，可見A女並無加劇受害情節、設詞構陷被告之跡證，所為前開證述，可堪採信。　②再者，依據A女所述之受害情景、遭遇經過，互核與被告於警詢自承：我是在南亞科技大學的公車站上遇到A女，我有拿飲料跟餅乾給A女吃，我們還一起搭乘公車前往大湳公園，到了大湳公園我先跟A女一起玩盪鞦韃，之後A女說要去上廁所，我便跟A女一起進去廁所裡面，我將馬桶蓋放下來，我跟A女就「坐在馬桶蓋」聊天，還有幫A女抓大腿還有屁股的癢，正確的位置應該是腰跟背部，時間大約7至8分鐘，之後 A母打電話來找A女，我跟著A女從廁所出去，A母到了之後，我就被警察帶往派出所等語(偵卷第8至12頁)相符；復經被告於偵訊坦言：我是在富台國小站的公車站認識A女，111年 3月17日帶A女去公園前，有請A女吃雞蛋糕，還有帶A女去7- 11便利商店買飲料、餅乾給A女，之後先去搖椅盪鞦韆處，後來我帶A女去廁所，有親她臉頰、嘴巴、胸部，也有抓她的大腿、屁股，按摩大腿及屁股等語(臺灣桃園地方檢察署1 11年度偵緝字第2721號偵查卷，下稱偵緝卷，第44頁)綦詳，可稽被告所述與A女互動之始末及案發時地行蹤動向，俱與A女前揭證述各節大抵相符，另針對A女指證有被告在廁所內有「摸我的背、摸我的奶奶、親我、用嘴巴吸我的奶奶， …被告又用手摸我的下體，從褲頭上方伸進去摸，手指有伸入下體裡面」等情，除被告矢口否認有以手指插入A女下體外，其餘接觸情節，核與A女之指述互核與被告上開坦承「有親她臉頰、嘴巴、胸部，也有抓她的大腿、屁股，按摩大腿及屁股」(偵卷第9至11頁，偵緝卷第44頁)各節吻合，另被告嗣於本院準備程序中坦承：我確實有在案發時地，將手伸進去抓A女背後，按摩大腿，屁股是很自然的去摸到，我有親她的乳頭、臉頰、嘴唇是很自然的親，嘴唇只有親一下等語(本院卷第129頁)，益徵A女上開證詞確非任意虛構捏造所得，有相當程度之真實性，而屬可信。 2、本案衡諸A女於案發期間係就學中，其案發後之狀態經證人A 父於偵查及原審審理中證以：在本件案發後到現在，A女在學校表現很異常，例如學校老師要求A女將手機關機交出時，A女本來都願意配合，但案發後A女會因此情緒崩潰，自閉症症狀也更嚴重，很容易發脾氣、情緒化，晚上睡覺一定要開小夜燈，到現在還要定期去心理諮詢等語（偵卷第95頁，原審卷一第394至395頁）；與A母於偵查及原審審理中證稱：A女在案發後在上課時會突然大尖叫，老師要收她手機的時候也會，A女在家裡會想要破壞內衣、更換內衣，有時候內褲都會被撕毀，現在沒戴眼罩睡覺會焦慮，原本可以關燈睡覺，案發後到現在都需要小夜燈等語（偵卷第98頁，原審卷二第32頁），悉相符合，可見A女於案發後因日常生活中出現失控、焦慮及喪失安全感等情緒反應以釋放壓力，再顯 A女身心確已因被告行為嚴重受創，益見其所稱被告以上揭方式對其猥褻、性交之證述，絕非蓄意構陷、無端誣指之偽詞，堪以採信。 3、另佐以本院依職權函詢A女心理諮商師以A女遭遇本案後之情緒反應及心理變化，經宇寧身心診所回覆稱：「待說明事項：…㈡A女之認知理解及陳述能力，侵害發生前，與日常生活有關的事物陳述與理解，個案能力尚可，…A女受到侵害之後，其處於恐懼與崩潰之情緒中，A女完全無法提及任何與侵害相關的事物，她會一直重覆說：「惡夢」…此事件之後，A 女對陌生人的信任度與恐懼感急速增高。…侵害過後個案狀況：㈠情緒狀況：…她很焦慮，一直說一直說不能停，眼神充滿恐懼，與之前來治療時，明顯焦躁不安，使用心理治療技巧，順著她的話語，說服她把此事當惡夢，提醒她目前她是清醒的，不是在睡覺，所以惡夢過去了，她才慢慢平靜，可見此事對她的內心造成無比強大的傷害…侵害事件，已破壞個案對人的信任感，焦慮感無法消除，她需要更長期的心理治療。㈡生活適應能力狀況：自閉症者對於恐懼記憶優於一般人，經歷這次的侵害事件，個案恐懼情緒常常國環境的誘發更容易出現，她怕天黑，她怕自己睡覺，所以好幾次睡覺期間，她害怕到尖叫，引發鄰居報警，嚴重干擾個案的生活適應。此外，對個案最嚴重的影響為不敢自己搭車。爸媽努力教導個案可以自行搭車上學，但經由此侵害事件，所有努力歸零，家人與個案已無信心讓個案自行搭車了。」等情，有宇寧身心診所113年9月16日宇寧字第113091601號函覆資料在卷可憑(本院卷第117至120頁)，另據告訴人A父於本院準備及審理程序中指稱：A女於原審開完庭後返家，就撕裂自己好幾件內衣、內褲，鬧了好幾天，到現在部分行為無法恢復，會出現一邊開風扇、冷氣，又一邊開電暖氣，都開到最大，又開著燈，戴著眼罩睡覺，A女現在無法自己外出，須他人陪同等語(本院卷第138、139、211頁)，足見A女確實因本案性侵害事件，造成其承受重大精神痛苦且使原本羸弱之社會功能發生倒退惡化之事實，可作為補強A女指述之憑信性證據，至臻無疑。 (四)A女有不知抗拒性交之情形，且此情為被告所知悉： 1、查A女領有第一類中度身心障礙證明，並經診斷為自閉症、輕度智能不足，有前開身心障礙證明、診斷證明書可參，堪認A女之智能及社交應對能力確有遜於一般人之情形；復觀諸A女於案發時乃就學中之學生，原則每週返家1次，返家之方式為自行搭乘公車，於通勤時A母要求A女應於搭上公車時致電A母告知公車之車牌號碼，A母則於過程中同時使用手機應用程式隨時追蹤A女搭乘之公車及其所在位置，以確認A女是否如計畫抵達目的地；而本件被告犯行敗露之起因，便係因A女於抵達大湳公車站後未如期轉車返家，反係定位於路線外之大湳公園，A母見狀便隨即撥打電話詢問A女原因，A 女僅回答其人在公園而未能具體說明自身狀況，A母深感事態有異，遂立即與A父驅車前往大湳公園，並於抵達公園時見被告將頭部躺在A女腿上等情，經A母於原審審理中證述綦詳（原審卷二第33至37頁），與A父於原審審理中之證述盡屬一致（原審卷一第384至387頁）；再參以A女為00年00月生、於案發時已21歲之年齡，衡理若非A女確有社交能力低落、難以拒絕他人之情形，難信A女父母於子女已達可獨立自主之年紀，仍將耗時費力時時關注A女在外之行蹤，並維持高度警覺之緊繃狀態，益徵A母於原審審理中證稱：A女無法判斷與人的親疏關係，也無法理解他人行為的真正意圖，且很容易受外界誘惑，就算與對方不熟識也不會拒絕他人要求，我雖然從小都有教她，但A女還是不太懂，我因此非常保護這個孩子等語（原審卷二第28、34頁），與A女之實際心智狀態相符，洵為有徵。 2、本案據被告於警詢中屢稱：「因為她(按指A女)腦筋有點毛病，她腦筋有點毛病」、「她腦筋確實有毛病」、「(你是說頭腦有點問題？)有點問題、有點問題」、「(好，問你厚，當時那個女生精神狀況為何？)她不好，她精神狀況有問題」、「(不是啊，她精神狀況是怎麼樣？)有點問題，比較傻里傻氣的」、「(傻裡傻質，啊精神有恍惚…)精神有恍惚，有點這個。」、「(精神正常啦厚)精神不是很正常，她精神不是很正常」、「(所以你意思是說精神本來就有一點點問題？)嘿，有問題」，有本院勘驗筆錄附卷可參(本院卷第 130、142至144頁)，另觀諸被告遂行本件行為之過程，係在公車站偶遇素不相識之A女，A女僅因見被告帶有零食且表示可購買雞蛋糕、餅乾及飲料予A女，即在對被告身分、來歷渾然不知之情形下，盲目聽從被告之指示一路跟隨被告前往大湳公園廁所等節，經被告自述歷歷；而A女僅因食物誘惑即脫離原先返家路線，逕與首次見面且已逾66歲之被告同行之行為，顯非一般正常女子將有之反應乙情，同為被告當庭所自陳（原審卷一第219頁），足信被告對A女不知拒絕他人要求此情，不僅瞭然於心，其於確定A女無知可欺後，更利用A女上開狀態帶領A女進入公園廁所對其為性交行為，殆為無疑。 3、至被告固以：我跟A女那天一切都很自然，我們是自然的在交往，我和她很聊得來，A女從頭到尾都笑笑的，我的行為都是在表達我的愛意等語為辯。惟查： ⑴據被告於警詢自承：A女精神不太正常，傻里傻氣、精神恍惚等語，此有本院勘驗筆錄附卷可佐(本院卷第130、142至144 頁)，足稽被告對於A女中度身心障礙、有輕度智能不足之身心症狀，了然於胸，而A女雖外觀與常人無明顯差異，然A女表達能力不佳，有重複陳述、答非所問之情形，故僅需短暫交談便可輕易察知A女患有身心疾病；且A女無法表達其內心感受，若他人欲觸摸A女私密部位，A女亦僅會微笑以對，無法正確拒絕，於案發日經A母以電話詢問A女為何未返家時， A女亦因無表達能力而未表現出驚慌之情緒等情，經A父、A 母於原審審理中結證稱詳實（原審卷一第395至396頁，原審卷二第27至29、37頁），核與A女於原審審理中作證時，屢出現不自覺大笑、回答斷續且語意不連貫之情況（原審卷一第364、367頁），全然吻合，益徵A女未對陌生被告之引誘鄭重表明拒絕，甚或面對被告踰矩惡行面露微笑之反應，全係因其精神障礙及心智缺陷所致，灼然甚明。　⑵本案被告已察覺A女之心智狀況有所缺陷，而與常人有異，詳如前述，至被告辯以：我在法院聽完A女作證後，才知道A女精神真的有問題等語（原審卷一第382至383頁），乃事後諉言卸責之詞，不足採據；再據被告於本院準備程序自承：我案發當日是第一次遇見A女，在此之前，並無與A女交往等語 (本院卷第131頁)，本案被告利用A女因心智缺陷思考力及對外界事務的判斷力明顯不足而不知抗拒之情形，而對A女為如犯罪事實欄所載犯行，事證俱明，自不存在有被告詭辯稱與A女有所謂兩情相悅之事實，則被告企圖以表達愛意之舉，掩飾其實行乘機性交等犯行，悖於事實，無足採信。　 (五)再測謊鑑定，施測條件嚴格，須有諸多因素配合，且非如指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，一再檢驗均可獲得相同結果，而在審判上得其確信，亦即測謊並無「再現性」，因其施測過程所存在之諸多變數，在審判上仍不得作為認定被告有無犯罪之主要判斷基礎。被告於本院準備程序中自承：我有高血壓、心臟病等疾病等語(本院卷第137頁)，以被告之身心狀態是否適於從事測謊鑑定，又檢測結果是否得以驗證被告所述之真實性，已非無疑；更況本案被告利用A女因精神障礙及心智缺陷而不知抗拒之情形，對A女實行乘機性交之犯行，事證俱明，已認定如前，且就被告所辯其不知A 女之心智、精神狀態云云何以不足採信，詳如前述，則不論測謊鑑定結果為何，誠無撼於本案之認定，則被告及辯護人聲請對被告進行測謊等情(本院卷第44、136頁)，核無調查之必要，併此敘明。 (六)綜上所述，本件事證已臻明確，被告及辯護人前揭所辯，均非可採，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。四、論罪科刑： (一)核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。被告撫摸A女身體、親吻A女胸部、臉頰及嘴唇等乘機猥褻之行為，係乘機性交之階段行為，為乘機性交之高度行為所吸收，不另論罪。 (二)被告不適用累犯加重之說明：　　公訴意旨固以被告前因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以10 9年度簡字第284號判決判處應執行有期徒刑3月確定，於110 年5月16日執行完畢出監，於本案構成累犯等語（本院卷第9 、13頁），檢察官並於本院審理時主張本件應有累犯之適用等語（本院卷第138、210、213頁），惟衡酌被告前案所犯為詐欺案件，與本案所示乘機性交犯行，罪質顯然有異，自難據以佐證相關前科紀錄所呈現之執行資料據以認定被告所犯前案執行成效為何等判斷因子之實質內涵，猶未完足；本案被告所犯前案既無確切事證足認被告有何特別之反社會人格，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因（司法院釋字第775號解釋文參照），且上開前科素行資料另於後述量刑因子中之刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以評價、審酌，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要（依最高法院110年度台上字第5660號判決意旨)。五、維持原判決及駁回上訴理由之說明：　 (一)原審以被告前開犯行，事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告有因與本案罪質有別之詐欺案件，經法院論罪科刑並執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表可參；暨衡諸被告與A女素不相識，竟僅為逞一己私慾，即無視A女父母雖心疼且擔憂A女，然為使A女順利成長以融入社會，而強忍焦慮使A女自行通勤以學習獨立之努力，利用因A女精神障礙、心智缺陷不知抗拒之情形，恣意對A女為性交行為，嚴重侵害A女之身體及性自主決定權，對A女造成永難抹滅之身心創傷，實應嚴懲不貸；再酌以被告犯後未能坦承犯行之態度，復考量被告迄未獲取A女、A女父母之諒解或實際賠償損害，暨A女表示希望被告被關很多年、A女父母均陳明請求從重量刑之意見；兼衡被告所受教育程度為國中畢業，目前無業，家庭經濟狀況貧寒等一切情狀，量處有期徒刑5年。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。 (二)被告上訴仍執陳詞否認犯行，惟被告所涉乘機性交犯行，有何事證可佐，及其辯解何以不可採信，業經本院一一審認說明如前，酌以被告上訴仍矢口否認犯罪，未懺己罪，復於本院審理時以A女父親開口就要錢云云（本院卷第203頁），企圖以污衊A女父親索要賠償為其等告訴之動機，犯後態度非佳，A女父親復於本院審理時表示：被告說我開口就要錢，我是個企業家，我有一定社經地位，被告是一個類遊民，我不會覬覦被告的錢，除了被害人保護協會主動請我們簽署被害人補償金外，我從來沒有開口跟他要過錢，我的家庭被被告搞得支離破碎，太太因為這件事自殺，這對我們來說都是很大的傷害，被告一直否認自己的犯行，在法庭上胡言亂詞，就是無賴，被告真的很過份，我希望被告為自己所為負責等語（本院卷第211、213頁），衡酌上情，堪認原審對被告所為之量刑，核無違法或不當。被告之上訴難認有理由，應予駁回。至檢察官於本院審理時以原審未依累犯加重顯有不當等語（本院卷第213頁），惟被告構成累犯之前案為詐欺案件，與本案罪質顯然有異，已如前述，原審復就被告上開前科素行於量刑時予以審酌，則原審判決未依刑法第47條第 1項累犯規定加重被告之刑，並無不適用法則或適用不當之違誤；此外，被告經原審判處罪刑後，僅被告提起上訴，檢察官並未針對原審未適用累犯有量刑不當為由，為被告之不利益提起上訴，顯然不認為被告構成累犯或有加重其刑之必要；又原審既無不適用法則或適用不當之違誤，本院自無從以未依累犯規定對被告加重其刑，適用法則不當為唯一理由，就此部分予以撤銷改判並加重之刑，否則即與不利益變更禁止原則之旨意有違（最高法院113年度台上字第2662號判決參照），則檢察官此部分之主張，尚非可採，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李旻蓁提起公訴，檢察官許恭仁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日刑事第二十五庭審判長法　官　邱滋杉　　　　　　　　　法官邱瓊瑩　　　　　　　　　法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官謝崴瀚中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。第1項之未遂犯罰之。

2024-11-13

TPHM-113-侵上訴-183-20241113-1

侵上訴

臺灣高等法院

妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決 113年度侵上訴字第204號上訴人即被告沈昱利選任辯護人陳豐勳律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院11 3年度侵訴字第15號，中華民國113年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第14059號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、沈昱利於民國112年1月19日凌晨1時許（起訴書誤戴為凌晨3 時許），邀約代號AW000-A112037號之成年女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱A女），前往桃園市○○區○○路0段000號（起訴書誤載為1152號）之○○000號房陪酒。嗣於同日凌晨4、 5時許，沈昱利基於強制性交之犯意，無視A女推拒，將A女壓制在床上，以手撫摸A女胸部，並將A女褲子褪去，同時向 A女恫稱「如果不當其女友，將告知公司A女接私桌」等語，旋以生殖器插入A女陰道，以此等方法對A女為強制性交1次得逞。二、案經A女訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1款、第15條第3項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第15條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或其他得以直接或間接方式識別被害人個人之資料，性侵害犯罪防治法施行細則第10條亦規定甚明。查，本案被告沈昱利所涉犯之罪名，核屬性侵害犯罪防治法規定之性侵害犯罪，本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，揆諸上開規定，本案判決自不得揭露足資識別被害人A女(下稱A女)姓名、年籍資料、住居所及其他足資識別其身分之資訊，均使用代稱或隱匿全名之方式，先予敘明。二、證據能力本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告沈昱利及辯護人於本院準備程序、審理時均同意作為證據（本院卷第97至100、143 至152頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實之證據及理由：　　訊據被告沈昱利固坦承有於事實欄所示之時、地，與A女發生性行為之事實，惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：我沒有違反A女之意願，我是以新台幣(下同)10萬元與A女進行性交易，我覺得本案是A女準備很充足的「仙人跳」，如果A女不同意，我可以用10萬元叫別人，我沒有必要去強姦A 女云云；其辯護人則為被告辯稱：被告在深夜攜帶10萬元，就是為了要從事性交易，而不是為了強制性交，這以被告從來沒有犯罪紀錄的形象觀之即明，若本案被告對A女實施強制力，何以A女的傷勢都集中在腿部、腳部及膝蓋，A女的上半身會沒有傷？被告在性交後逕自離開汽車旅館，是因為已確認A女有叫車，所以才自行離開，且A女在案發當日就向員警表示要找人來找被告談，但被告離開現場所以才沒有談；又A女不否認有笑氣的出現，被告對於笑氣到場的時間所述前後有異，是因為被告認為他就是有離開○○汽旅，無法付錢，所以指稱笑氣是A女叫來的，而非前後不一；另外A女對於收10萬元的時間有前後不一的狀況，一開始是說邊性交邊拿錢，於偵訊及審理時則改稱是性交行為完成後被告才把錢放在床頭上，至於A女所指被告對其講「如果不做我女朋友就去檢舉妳」這句話，也無從確定是否已經是性交行為完成後；再者，經辯護人當庭檢視A女內褲，如被告當下有動粗，何以A女有傷的情況下，內褲保持完整？又對於證人王奎力證言的憑信性有疑，無法為A女指述之補強等語。經查： (一)被告於112年1月19日凌晨1時許，邀約A女前往本案旅館房間陪酒，嗣於同日凌晨5時許，被告以手撫摸A女胸部，並將A 女褲子褪去，旋以生殖器插入A女陰道，與A女為性交之事實，業據被告於本院準備程序及審理時供述在卷(本院卷第101 、153至154頁)，此部分核與證人即告訴人A女於警詢、偵查及原審審理時證述情節大抵相符（臺灣桃園地方檢察署112 年度偵字第14059號偵查卷，下稱偵卷，第33、91至92頁；臺灣桃園地方法院113年度侵訴字第15號卷，下稱原審卷，第97頁），此情首堪認定。 (二)被告雖否認有何強制性交犯行，然查： 1、上揭犯罪事實，業據證人A女於檢察官訊問及原審審理時具結證述如下：　⑴A女於警詢時證稱：被告是我112年1月初認識，因為我的工作內容是陪客人喝酒，我是到他指定的桃園某汽車旅館，所以我們認識，那是第1次見面，然後在112年1月19日，他又跟我約，這次是我們第2次見面，也是這天他侵犯我，他的名字是陳柏臻，他說他大我3歲，大約30歲左右，他說他在做房仲，是南投人，身高大約170公分，體型痩高，短髮。他是在19日凌晨0點左右，用LINE約我，要我過去陪他喝酒，我因為不想單獨去，所以有跟他說，想帶朋友一起過去，然後把我朋友照片傳給他看，他就說不喜歡，所以只有我過去，他只有跟我說要唱歌、喝酒、玩骰子，我到場的時候，他會用現金付我錢跟車費。我在凌晨3點左右，搭UBER去旅館，車子有開進去旅館放我在000號房前下車，他剛好也把自己的車停到房間車庫裡面，所以我們就一起進房間，我們進去房間後，他就先給我檯費跟車費9,000元，然後我們開始唱歌、喝酒、玩骰子，差不多玩快2小時，他說他要睡、很累，因為他早上要上班，他就叫我過去陪他，我坐在床邊，他躺在床上睡覺，沒過多久，他就把我壓在床上，開始摸我胸部、親我，脫我褲子，他想脫我上半身衣服，把我的衣服往上翻，我就把衣服拉回來，我沒注意他是什麼時候脫自己衣服的，然後他脫掉我的褲子跟內褲，就把生殖器官放進去我下體，我有推他，但是我推不開他，他力氣太大，他還跟我說，我如果不當他女朋友，他就要跟我經紀公司說我跟他私約，他要讓我上不了班，被告對我做上述事情，是違反我的意願，我感覺他在威脅我，他碰我讓我覺得很不舒服，又跟我說要跟公司說我接私桌，就是在威脅我，我有反抗，我推他，推開他的時候，他有把我手撥開，我就推不開他，我在反抗他的時候，我的腳膝蓋、大腿有瘀青，因為我必須要回家顧小孩，所以晚上10點左右才去醫院驗傷等語（偵卷第 31至36頁）。　⑵A女於偵訊時具結證稱：被告是上班認識的客人，在案發之前只有因為上班見過一次，第一次上班後，被告有多次邀約我去上班（陪酒），我拒絕了幾次都沒去，直到1月19日那天他又問我，我詢問可否帶姊妹過去，傳姊妹的照片給他看，看完後被告說他不喜歡，所以我就自己一個人過去，我大概是在凌晨3點時抵達○○，被告先給我上班的錢跟車費總共9,0 00元，之後就喝酒、聽音樂、唱歌期間我們有玩骰子，被告喝了不少酒，被告說他想睡了，大概4、5點時，被告去床上睡，並叫我去陪他，我就坐在床邊，沒多久被告就把我壓在床上，上下其手，並摸我胸部、脫我褲子，過程中我有反抗他，被告就跟我說如果我不當他女友的話，他就要跟公司說我接私桌，私桌的意思就是沒有透過公司，私下賺錢，然後被告就把他的生殖器放入我的生殖器內，診斷證明書上所記載的右膝瘀青、擦傷，左大腿瘀青、撕裂傷勢是被告強行脫我褲子，我有反抗所導致的傷害等語（偵卷第91至94頁）。　⑶A女於原審審理時具結證稱：112年1月19日凌晨3時許，被告約我去中壢區○○路0段000號的○○陪他，他給我上班的台費9, 000元，因為被告跟我約在汽車旅館，我想說約朋友一起去比較安全，但傳我朋友的照片給被告看，被告不喜歡，所以我就一個人過去，在汽車旅館000號房內，前面就喝酒、聊天、聽音樂唱歌，後來喝完酒之後，被告說他想要睡覺，要我陪他，我當時坐在床邊，沒有多久，被告就把我壓在床上，有摸我胸部，然後還脫我的褲子，我有掙扎，有推開被告，但是被告力氣太大，當天反抗被告時，大腿內側有受傷， 112年度偵字第14059號不得閱覽卷(下稱偵不公開卷)第15-1 7頁診斷證明書所載之傷勢，就是反抗被告時所受之傷害，當時被告並說如果我沒有當他女朋友，他要跟我公司說我接私桌，他是一邊行動一邊說這句話的等語（原審卷第95至99 頁）。 2、綜觀上開證詞，A女就被告為其上班認識的客人，於112年1 月19日凌晨1時許，被告邀約其前往○○陪酒，其因為顧慮安全而向被告表示會帶朋友一同前往，然為被告所拒，乃單身前往赴約，進入房內後，被告有先給付其檯費跟車費9,000 元，之後彼等在內唱歌、喝酒、玩骰子，約2小時後，被告表示累了要上床睡覺，要其陪他，待其坐在床邊未久，被告就將其壓在床上，違反其意願將生殖器插入其陰道，過程中其有反抗、拒絕，然因被告力量太大，致無法推開被告，被告更恐嚇將告知公司其私自接客，而遭被告性侵得逞，另在反抗過程中，致A女受有右膝2公分瘀青、0.5公分擦傷，左大腿外側2公分瘀青、內側2公分撕裂傷等傷勢之過程，各次證述內容前後一致，已無何矛盾或瑕疵可指，且有A女112年 1月19日晚間11時30分許之馬偕紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可參（偵不公開卷第15至21頁），可稽A 女前開所證應非虛妄。 3、至辯護人所辯被告對A女講「如果不做我女朋友就去檢舉妳」這句話，也無從確定是否已經是性交行為完成後云云。惟查：　⑴據A女於警偵及原審審理中，均一致證述稱：係遭被告違反其意願，將其壓在床上，撫摸胸部，脫去褲子，在A女掙扎，並推開反抗被告，然不敵被告力量優勢之際，被告出言恫稱「如果不當其女友，將告知公司A女接私桌」等語(偵卷第33 、92頁，原審卷第97、98頁)，換言之，即A女始終堅指被告是在一邊對A女為強制性交犯行時，一邊對A女出此脅迫之詞，核無辯護人所指A女對於其遭被告恫嚇時點所述，有前後不一之事實，辯護人就此所辯，悖於事實，不足採信。　⑵再者，本案被告所辯以10萬元與A女達成性交易之合意云云，縱然無從憑採(詳如後述)，惟據被告自辯以：我真的有跟A 女講如果不做我女朋友，我就要將A女私接客戶的事情告知A 女所屬經紀公司等語(本院卷第95、101頁)，又稱：其實10 萬元的價格，我覺得有點高，但當女朋友的話，我覺得10萬元還OK等語(本院卷第96頁)；再稱：A女是答應做我女朋友，所以才收了10萬元，與我發生性行為等語(本院卷第158頁 )，則立於被告之主觀認知，其必然係至少在與A女性交行為完成前，對A女為前揭恫詞無疑，否則其既自認A女答應交往始有性交行為，又何須在性交行為完成後，再對A女為上揭恫嚇之舉，基此，辯護人所辯：被告對A女所為上揭恫詞，無法排除係性交行為完成後云云，誠非事實，無法採信。　 (三)本案除證人即告訴人A女前開指證外，尚有下列事證足為補強： 1、本案A女於案發時地與被告發生性交行為後，以LINE向友人王奎力求救，彼等間有如下之對話（偵卷第47至59頁），針對A女向其陳述其處境及受迫時無力之感受，可資為A女指述之補強： ⑴A女與證人王奎力間之對話內容，業據A女當庭提出手機出示與王奎力之原始對話文字內容，勘驗後，確實與偵查卷附之內容吻合，先後時序一致，其內容如下(偵卷第47至59頁，本院卷第148至149、203至221頁，至偵卷中對話之間之「時間欄」，與本院擷圖對話之間之「時間欄」所示時間有落差，乃因系統隨機在不同對話之間出現「時間欄」之故)：　　A 女：你在哪　　王奎力：林森要去新莊　　A 女：嗯　　王奎力：你要載？　　A 女：被欺負了　　王奎力：上桌？　　A 女：私桌… 　　A 女：他說要告訴公司啊，我走的話… 　　王奎力：罰錢總比你被欺負好　　A 女：會被發黑單版、… 　　王奎力：不能說家裡有事提早個1小時嗎　　A 女：我被欺負，這還不懂嗎　　王奎力：等等我就過去　　A 女：我坐私桌，被他欺負…我只知道我被欺負，我想　　　　　　離開，但我是坐私桌，怎麼辦　　王奎力：那就等我過去，被欺負就離開，看哪個公司要開　　　　　　黑單我們去談　　A 女：我不敢　　王奎力：被欺負不要管那麼多，剩下的時間錢退他，不然　　　　　　就全退他，先出來… 　　A 女：我跟你講，我他媽的很想死… 　　王奎力：出來吧我在車庫門口　　A 女：我不敢　　王奎力：不然我直接跟櫃檯講妳被欺負叫他開門不然我帶警察進去… 　⑵依上開A女與證人王奎力之對話，足見A女遭被告性侵後，旋即向證人王奎力稱「被欺負了」、「被他欺負」求助，證人王奎力建議A女直接離開，A女則回覆以「他說要告訴公司啊，我走的話…」，互核A女所指遭被告威脅A女將向公司舉報知其接私桌，A女擔心因此被公司開黑單，影響生計，雖想離開亦不敢等情相符，再據A女對證人王奎力稱以「我他媽的很想死…」等語，可稽A女遭受被告性侵後之痛苦感受，至臻無疑；再據證人王奎力對A女表示不敢離開現場時之回覆稱「不然我直接跟櫃檯講妳被欺負叫他開門不然我帶警察進去…」乙節，堪認證人王奎力於甫接獲A女之求助時，對於A女處境之擔憂，始有以「帶警察進去」等語回覆A女，給予A女支援；衡以A女既畏懼被告將其私接服務一事告知所屬經紀公司，遭貼黑單版，影響生計，自無可能虛捏事實揭露本案，反而刺激被告將此事告知所公司之理；基此，以A女於案發時，在本案房間內與證人王奎力上開對話，足認A女指述遭被告強制性交等節，確有相當之憑信性。　 2、本案復據證人王奎力於偵訊時具結證稱：我與A女是朋友，1 12年1月19日凌晨5時許，有到桃園市○○區○○路0段000號○○，因為A女傳訊息給我，叫我去救她，到現場後，我在門口等，等到被告出來後，我才進去，看到A女有點難過，後來上車就走了，我載她回家，在她家樓下她才哭著跟我說被告強迫她發生關係，她說她不願意，但她沒有跟我說詳細情形， A女哭泣的說被告威脅她要跟公司說她接私桌，這樣就會被公司列黑單，如果有案件，公司會先給其他人，不會先給黑單的人，她不知所措，後來我就叫她去驗傷，她是當天晚上去驗傷等語（偵卷第155頁至第157頁），是證人王奎力證述其案發後，聽聞A女指述其遭被告性侵乙節之內容，固屬與A 女指述情節具有同一性及累積性之證述，無證據能力，無從補強A女證述之可信性，然證人王奎力就A女於案發後之情緒仍難以平靜而哭訴遭遇，與一般遭性侵之被害者事後陳述、回憶自己遭侵犯之過程，情緒上難以平復、激動哭泣及立即向他人投訴之正常反應相契合，且與A女與證人王奎力上開對話情境吻合，自得據為A女指述之補強，益徵A女前開證稱遭被告性侵之情，應為事實，堪以採信。至辯護人就其自行在臉書上所查閱證人玊奎力是否另有欠債不還之債務關係，又主觀臆測證人王奎力並無搭載A女返家等語，俱與本案無涉，無從撼動證人王奎力證言之憑信性，附此敘明。　　 3、本案除證人王奎力前開證述各節外，再據證人即A女友人張家綺於偵訊時證稱：A女是19日當天晚上6、7點打電話給我，要我陪她去醫院驗傷，我才問她發生了何時，A女跟我說他去私接桌，客人就強制A女發生性行為，當時我在吃飯，等吃完飯回撥電話給A女才跟她去醫院，A女有跟我說被告要求A女當他女友，但告訴人拒絕，被告就威脅要讓A女工作做不下去，A女沒有說遭強制性交的過程，但有說結束後，被告有留10萬元給A女，A女很擔心家人知道此事，不知如何處理，A女的情緒是「不知所措」，而經紀公司如果知道小姐接私桌，會罰小姐錢，也會留有相關紀錄，可能會影響接案次數，而我們所屬經紀公司的工作內容是喝酒、陪聊天，4 小時收客人8千元，小姐實拿6千，2千元給公司，而1次性交的費用10萬元，並不是正常的行情等語(偵卷第157至158頁) ；證人張家綺證述A女向其表示遭被告性侵乙節，固屬與A女指述之同一性及累積性證據，無從據為A女指述之補強，然證人張家綺證述A女向其尋求陪同就醫時「不知所措」之茫然反應及傳播行業常規等節，乃本於其親自見聞所得，並非轉述A女陳述其被害經過之內容，自非屬於A女之陳述同一性之累積證據；且由於證人張家綺之陳述是作為情況證據（間接證據）以之推論A女於案發當時之心理狀態或認知反應，或是供為證明對該A女所產生之影響，則均屬適格之補強證據。證人張家綺證述A女於案發後之茫然反應，核與證人王奎力證述A女案發後之「不知所措」之情狀相符；再者，依A 女對於自身遭遇坦然向證人張家綺傾訴，亦不諱言被告留有 10萬元乙節，佐以既為現金之收受，A女若有意降低他人認其從事性交易之疑慮，予以保留甚至掩飾亦在情理之中，然 A女對於自身將受人質疑且有利於被告即收取10萬元之事實，始終毫不避諱，誠堪認A女所述核無加劇受害情節、掩蓋不利事件等情事，亦無構陷被告之不良動機或特定目的，A 女證言並無虛偽陳述之事實，實具相當可信度，應無疑義。 4、本案除據A女、證人王奎力、張家綺之證述各節，另有A女與證人王奎力間之LINE對話內容可參，復佐以A女於案發後與被告之LINE對話內容所示，足認被告於案發之際確實違反A 女意願，對A女為強制性交之犯行，事證俱明：　⑴A女與被告間有如下之LINE對話，此有檢察官之勘驗筆錄在卷可參（偵卷第99至100頁）：　　被告：你也消失太久了吧　　A 女：你知道為什麼我不接你電話嗎？　　被告：為什麼？（…4萬7你算一下），喂，為什麼不接我電　　　話？　　A 女：對阿　　被告：喂，為什麼不接我電話？　　A 女：你那天那樣子　　被告：哪一天　　A 女：那一天啊　　被告：怎麼樣，我怎麼樣　　A 女：你去安靜的地方跟我講　　被告：可以啊，你講，可以嗎，你說啊　　A 女：我那天就，我那天「明明就不想」，你為什麼還那樣　　被告：喔好啦，那你先…什麼…，嗯你那天有沒有開我錢包　　　，我錢包不見了　　A 女：沒有　　被告：喔好啦，那你呢？那你什麼時候要走？　　A 女：什麼東西？　　被告：你什麼時候要走？　　A 女：不是啊，我就，我不想當你女朋友，你為什麼要那樣　　　子？你那樣害我睡不著　　被告：喔好啦好啦，那算了，沒關係，那我先忙，那就沒事　　　啊　　A 女：那你幹嘛威脅我，你威脅我說不當你女朋友，就要跟　　　公司講　　被告：我哪有　　A 女：明明就有　　被告：喔好啦，沒事啦，沒有啦，好啦，沒事啦，不跟你說　　　，掰掰　　A 女：什麼啦　　被告：啊沒有啦，就沒事啊，沒有，不要就算了，我又不會　　　說什麼　　A 女：那你害我睡不著唉，… 　　被告：那你好好睡，多睡一點　　A 女：不是啊，你強迫我，強迫我當你女朋友，不然你要跟　　　公司講　　被告：沒有啦，我先不跟你喇勒了，我先打牌，掰掰… 　　被告：喂　　A 女：「你都不用跟我道歉」嗎？　　被告：跟你道歉什麼？　　A 女：你不用跟我道歉？　　被告：蛤　　A 女：你不用跟我道歉？你「那天…」　　被告：幹你收錢耶　　A 女：什麼我收錢…什麼我收錢，你「明明就先威脅，你明　　　就有威脅我說不當你女朋友，然後你就要跟公司講　　被告：靠杯… 　　A 女：然後你就上我，「你就弄我，你就上我不是嗎？」　　被告：「對啊」你收10萬耶　　A 女：我只能跟你收10萬　被告：好，我懶得跟你吵，懶得跟你…，好，「對不起」，　　掰掰，我先打牌 ⑵細繹前開對話內容，佐以被告於本院準備程序中自承：本案發生後續，我有一直LINEA女，但她都沒有回等語(本院卷第 94頁)，則被告在上開對話之初向A女所稱「你也消失太久了吧」一語，可稽本案發生後，A女確實未曾主動聯絡過被告，反而對於被告之主動聯絡，拒絕回應，互核與證人王奎力、張家綺前開證稱A女於案發後「不知所措」、「茫然」之反應相合。再者，據上揭對話所示，被告在面對A女質問其「我那天『明明就不想』，你為什麼還那樣」時，先對A女是否曾開啟其錢包乙節提出質疑，顧左右而言他；被告再遭A 女詢以「『你都不用跟我道歉』嗎？」、「然後你就上我，『你就弄我，你就上我不是嗎？』」後，並未表示其經A女之同意抑達成性交易之合意，僅逕自稱「幹你收錢耶」，另針對 A女直指被告以「然後你就上我，你就弄我，你就上我不是嗎？」一語，回覆稱「『對啊』你收10萬耶」等語；明顯可見當A女就案發當日遭被告威脅、性侵，於對話中要求被告道歉時，被告並未表示與A女有性交易之約定，而是認為A女既已收受其留在房間內之10萬元，即可解消其未經A女同意之性侵犯行，甚至圖以此合理化其未經A女同意而強制性交之罪行，此據被告面對A女之質問，以敷衍、不予理會之態度應付，最後再以「對不起」一詞草草中斷即明，是被告辯稱與A女是以10萬元之代價為性交易云云，顯非事實，不足採信。 (四)被告為滿足自身性慾，違反A女之意願，對A女所為強制性交犯行，事證俱明，被告及辯護人所辯不足以採信之理由：被告及辯護人雖以被告與A女為性交易，被告並無性侵A女之事實云云。惟查： 1、被告對於其與A女是否達成性交易合意之情節，前後所述不一；復依卷證資料所示，已難謂A女於赴約前即有與被告為性交行為之認知，亦無從逕認A女有被告所稱同意以10萬元之代價與被告發生性交行為之事實：　⑴被告於警詢時稱：當時我們有談1次性交易代價10萬元，A女也有答應，而且她當日也有點過錢發現不到10萬元後，我就將金額補足，她確認金額沒問題，我們才發生性行為，所以是經過A女同意下才發生的，並非如她所述云云（偵卷第8至第9頁）；於偵訊時稱：於112年1月19日凌晨3時許，前往桃園市○○區○○路0段000號○○000號房，是要與A女為性交易，價格是10萬元，我們是談好價格才發生性行為，因為第1次約過了，第1次當時只有陪酒，當時有跟告訴人談到性交易，告訴人覺得太快了，所以後來才約第2次云云（偵卷第123至 124頁），被告就其所辯究於何時與A女達成性交易之合意乙節，先於警詢時稱是案發當日約定，然於偵訊時則稱是第1 次約A女陪酒時即已約定，所述已有所不一。　⑵再者，A女於本案赴約前已傳發女伴照片，徵求被告同意女伴同行，此據被告於同日凌晨00:44與A女語音通話後，即稱「你真的要一起喔」，A女回以「姐妹找咩」，被告即稱「吼呦」，A女回稱「拜託啦」，被告在一人邀約女伴之情況下( 本院卷第93頁)，仍回以「我朋友不喜歡啊」，A女因此作罷，另A女詢以「要去哪兒」、「我要看來不來得及」、「怕早上有事」、「所以先問問要去哪」等語，被告於同日01:4 3回以「我家」、「哈哈」(即帶有性暗示之意)後，A女即於同日02:01稱「我不敢去」，被告復回應「靠邀阿開玩笑啦」、「就一樣汽旅喝酒阿」、「○○」，A女於同日02:02在確認「可以放歌的」後，被告即稱「當然可以還可以唱歌」，A女始前往赴約等情即明，有被告與A女間LINE之對話紀錄翻拍照片（偵卷第61至65頁）附卷可稽，佐以A女於警詢中所稱：被告用LINE約我，要我過去陪他喝酒，我因為不想單獨去，我有跟被告說想帶朋友一起過去，有將友人照片傳給被告看，被告說不喜歡，要我一個人過去，說是要喝酒、玩骰子等情(偵卷第32、33頁)，於偵訊稱：在本案發生之前的第一次上班後，被告有多次邀約我去陪酒，我拒絕了幾次都沒去，直到1月19日那天他又問我，我就詢問可否帶姐妹過去，被告請我傳姐妹的照片給他看，看完後被告說他不喜歡，我就自己一個人過去等語(偵91、92頁)；嗣於原審審理中證稱：112年1月19日被告約我去陪他，他有給我上班的台費，我認為我去汽車旅館是陪被告唱歌、喝酒，我原本想約朋友一起去比較安全，但被告表示不喜歡，所以就一個人過去，在與被告性行為前，被告並未有提到要性交易等語(原審卷第96至98頁)，可徵A女本希望被告同意女伴一同前往提供陪酒伴唱服務，意在避免隻身前往之安全疑慮，A女實無可能如被告所辯以於第一次即112年1月初提供被告陪酒、伴唱服務時即與被告達成性交易之共識，否則被告與A女為成年人，彼此相約為性交易之舉固為我國社會秩序維護法所禁止，然成年人間之性交易活動不涉及任何受刑法保護之法益侵害，無實質違法性，被告自可在本案對A女發出初始邀約時，即言明希望A女提供之服務及價碼，又何須在拒絕A女邀約女伴陪同後，傳發「就一樣汽旅喝酒阿」、「當然可以還可以唱歌」等令A女降低戒心之語詞；反觀若A女在赴約之前即有可能與被告性交易之認知，A女何須先提議女伴陪同，後又拒絕前往被告住家，甚至委婉表示「我要看來不來得及」、「怕早上有事」，並確認「可以放歌的」等情，復在經被告稱「當然可以還可以唱歌」後，始赴約前往提供唱歌、喝酒服務等情，則被告辯稱A女於赴約前，甚至於112年1 月初第一次接受A女服務時，已有性交易之要約云云，顯非事實。 2、被告復以其於案發時，業與A女達成給付10萬元予A女作為本次性交易代價之合意云云，然查：　⑴按CEDAW於國內生效是我國推動性別平等的重要里程碑，促使我國性別人權狀況與國際接軌，兩性權益均獲得平等保障，性別歧視逐步消除。落實在性侵害事件，主要為打破以往對於性別刻板印象及普遍存在性侵害犯罪迷思。以刑法第16章妨害性自主罪章而言，所保護法益為個人性自主決定權，即個人享有免於成為他人性客體的自由，可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展的完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺的基本權利。強調「性自主決定權」即「性同意權」，意指任何性行為都應建立在相互尊重，彼此同意的基礎上，絕對是「No meansNo 」「onl y Yes means Yes」，即「說不就是不！」、「她（或他）說願意才是願意！」、「沒有得到清楚明瞭的同意，就是不同意！」。申言之，要求性主動的一方有責任確認對方在「完全清醒」的狀態下「同意」（但排除對未滿16歲、心智障礙、意識不清、權力不對等或以宗教之名行誘騙之實者）之行為，鼓勵「溝通透明化」並「尊重對方」。因此，對方沉默時不是同意，對方不確定或猶豫也不是同意，在對方未同意前之任何單獨與你同行回家或休息，只能視為一般人際互動，不是性暗示，又同意擁抱或接吻，也不表示想要性交，即對方同意後也可反悔拒絕，無所謂「沒有說不行，就等於願意」或有「半推半就」的模糊空間，避免「性同意」成為性侵害事件能否成立的爭議點。猶不得將性侵害的發生歸咎於被害者個人因素或反應（例如不得將被害人穿著曝露或從事與性相關之特殊行業等作為發生性行為的藉口，或指摘被害人何以不當場求救、立即報案、保全證據，或以被害人事後態度自若，仍與加害者保有曖昧、連繫等情狀即推認被害者應已同意而合理化加害者先前未經確認所發生的性行為），卻忽視加害者在性行為發生時是否確保對方是在自願情況下的責任(最高法院110年度台上字第1781號判決意旨參照) 。 ⑵A女於警詢時證稱：他拿一疊錢放在床頭櫃上，後來他就說他射了，接著他就自己睡著了，我就趕快把衣服穿好，傳訊息給我朋友「阿力」，讓「阿力」來接我，「阿力」在凌晨6 點到，他剛好醒來，他就自己先離開，我讓「阿力」載我回家，我離開房間前，才把床頭櫃的錢，放進我的包包裡，我有算過，是10萬元等語（偵卷第33至34頁）；於偵訊時具結證稱：完事後被告將10萬元放在床頭，之後被告就睡了，那時候我不知道該怎麼辦，我就穿好衣服，坐回沙發上，並聯繫我朋友，請我朋友過來接我，因為我不知道要怎麼解決，我朋友到時，被告剛好醒來，後來被告就離開房間等語（偵卷第92頁）；於原審審理時具結證稱：被告性侵完我之後，就去他的包包拿10萬元放在床頭櫃上，沒有跟我說話就去睡，被告睡著時，我就跟朋友求救，後來被告先離開那個房間，因為我不可能把放在床頭櫃上的10萬元留在旅館，所以就把那10萬元拿走等語（原審卷第95至99頁）。是該10萬元是被告性侵A女後，自行從包包內拿出放置在床頭櫃後即倒頭睡覺，被告睡醒後，亦未拿走置放在床頭櫃上之10萬元，即自行離去旅館，A女離去前，認為不能將10萬元放在原地，且被告將10萬元放在床頭櫃上未取走，應是要賠償性侵其之代價，復據A女於原審審理時具結證述明確（原審卷第106頁），是A女雖取走被告放置在床頭櫃上之10萬元，仍難認A女「事後有以10萬元」與被告為性交易之默示，而得據為有利於被告之認定。　⑶本案由被告先行聯絡A女之LINE對話中，絲毫無被告向A女發出性交易之要約，亦無經A女同意之任何訊息，佐以本案被告與A女甫於112年1月初因被告電召傳播小姐陪同飲酒、唱歌而結識，此外，並無其他實際接觸交往，依A女於本案赴約前之反應舉措，絕不致令被告認A女有同意與其發生性交行為之知，已詳如前述，縱A女遭被告性侵後，確有收取被告之10萬元，據A女於原審審理時證稱：我覺得我遭到被告性侵，他留下了錢，我只能在離開○○旅館時收走，但這不是性交易的對價，性交易的價格也不可能這麼高等語(原審卷第106、107頁)，另證人張家綺於偵查中亦稱：10萬元並不是性交易的正常行情等語(偵卷第158頁)，復據被告稱：飯局中，性交易的價格落在4至5萬元等語(原審卷第117頁)，可稽被告於案發時給予A女之「10萬元」，確實遠高於性交易之合理價格，復衡以，本案A女原本就擔憂、畏懼被告將其私自接案之事實告知經紀公司，遭經紀公司罰款，淪為業界黑名單及影響日後正常接案，倘被告已給付高於合理性交易之價金予A女，且徵得A女之同意，實難想像A女有主動自揭本案，與可以豪擲10萬元為1次性交易之被告為敵，自斷客源，又令更多人知曉其私下接案之可能；再者，若A女覬覦被告財力，在一次性交易即可輕易獲取10萬元之高額報酬，不論A女是否應允被告交往之要求，繼續提供性交易服務或接受被告交往之追求，均可順利自被告獲取高額金錢利益或日常生活之經濟照顧，實無須承受刑事程序之煎熬及官司訟累之折磨，對被告提起本案告訴；從而，縱使被告於性侵 A女後，自行留下10萬元予A女，僅得認係被告就其違反A女意願對其實行性侵行為單方所為之賠償彌補措施，無從據以推認A女已同意而合理化被告先前未經A女同意所發生的性行為。 (五)被告上訴後固辯稱其與A女發生性行為後，A女有叫笑氣到場，A女應提出其訂購笑氣之證明，又被告為配合笑氣的運送，中途有開車離開○○再度返回○○汽旅，倘A女遭被告性侵，A 女焉有不趁笑氣送抵且被告外出之際對外求援可能云云為辯。惟查： 1、針對被告就案發時地出現之笑氣乙節，先於偵訊時稱：當天發生性行為後，中途我有先離開旅館去繞一圈，約莫10分鐘，期間有人送笑氣進去，告訴人仍留在現場，之後我就回房間睡覺得，睡到早上離開等語(偵卷第125頁)，被告並於同日偵訊時稱：「(為何剛才提及笑氣是誰叫的，你卻猶豫？) 因為我之前有叫過，我也不確定當天是誰叫的，有時候會請經紀公司的人送」等語(偵卷第125頁)，足見被告於偵訊中並未排除本案出現之笑氣係由被告本人所訂購之可能；惟被告上訴後，直指案發之笑氣係由A女所訂，復未提出其認笑氣係由A女訂購之事證，遽要求A女提出訂購證明云云，惟經 A女當庭否認於案發時地曾有訂購笑氣之舉(本院卷第152頁) ，則被告所指係由A女訂購笑氣送貨前往○○汽旅，誠乏所憑，無從採信。 2、再者，被告固以其與A女性交行為後，始有笑氣送抵乙節為辯；然核與A女於原審審理時指稱：我在案發現場，未曾與被告談到要性交易，而且是笑氣先到，被告去移車，並沒有離開，這時還沒有發生事情(按指遭受性侵乙事，以下同)，是送笑氣的離開後，才發生事情，發生事情後，被告就去睡覺，我才聯絡我的朋友。被告先離開旅館，我朋友也到了，送笑氣的人來收笑氣的瓶子，我跟我朋友離開，收瓶子的最後才離開房間等情(原審卷第108頁)不侔；復據被告於本院審理時自承：我與A女發生性行為後，A女在滑手機，我睡著了，一直睡到早上6點多離開○○汽旅之前，大約睡了2個小時左右，我都沒有醒來，也沒有離開，A女也是這樣說的等語( 本院卷第154、155、158頁)，換言之，被告於本院審理中稱其於性交後即睡著，直到離開○○汽旅前，期間一直睡著，明顯與被告迭於偵查、原審及上訴理由中辯以：性交「後」，有送笑氣抵達，其有駕車短暫離開○○汽旅之陳述扞格，足見被告以其性侵A女後，另有載送笑氣之人員抵達○○汽旅000號房，A女得以趁機求援等辯詞，悖於事實，無從憑採。 (六)被告之辯護人復以A女若遭被告施以強制性交得逞，則其傷勢絕無可能集中在腿部、腳部及膝蓋，上半身卻沒有傷，若被告當下有動粗，造成A女受傷，內褲亦無可能完整云云： 1、按遭受性侵害之被害人，或因緊張、害怕，心情無法一時平復，需時間沉澱，或恐遭受進一步迫害、或礙於人情、面子或受傳統貞操觀念左右，或受國情、年齡、個性、處事應變能力、與加害人關係、所處環境、生活經驗等因素交互影響，致未能於案發時當場呼喊求救、激烈反抗，或無逃離加害人而與其虛以委蛇，均非少見…性侵害犯罪之被害人，究係採取何種自我保護舉措，或有何情緒反應，並無固定之模式。自應綜合各種主、客觀因素，依社會通念，在經驗法則及論理法則之支配下詳予判斷，尤不得將性別刻板印象及對於性侵害必須為完美被害人之迷思加諸於被害人身上，最高法院112年度台上字第3115號判決意旨參照。 2、本案被告違反A女性自主決定權而為性交行為，將A女壓在床上，脫掉A女褲子跟內褲之際，不顧A女之推拒，造成A女右膝2公分瘀青、0.5公分擦傷，左大腿外側2公分瘀青、內側2 公分撕裂傷等下肢多處傷勢（偵不公開卷第15至21頁），已難認有被告所辯「傷勢輕微」等情；遑論性侵害之被害人如何求救、拒絕、反抗，本即因時、因地及其與加害人間之關係而異。被告既以將A女接私桌舉報為由，令A女憂懼影響生計而受制於被告，於性交過程中，被告對於A女抗拒反應置若罔聞，造成A女上開傷勢，已徵被告確實對A女為強制性交之犯行無訛，至於A女未驗出有上身或上肢之傷勢，涉及被告對A女施加力道之部位、方式及肢體動作等不確定因素所影響，實無從採為有利於被告之認定。 3、又被告辯護人於審理程序仔細檢視A女內褲各處，以A女內褲蕾絲邊完好、內褲褲頭之蝴蝶結亦未掉落為由，認A女並未遭被告強制力以對云云(本院卷第147至148、189至201頁)，不僅置A女案發生受有下肢前揭所示所處傷勢於不顧，亦忽略女性貼身內褲，材質柔軟及延展性佳，始得承受每日換洗及頻繁且輕易穿脫之特性，縱A女內褲並無撕裂拉扯之痕跡，自難執此以為有利於被告之認定，而謂A女係同意與被告為性交行為。 (七)至被告遲至本院審理中所辯其遭A女設計周延之「仙人跳」云云。然查： 1、A女曾於偵訊中表示：原本想等朋友來看要跟被告談怎麼處理這件事情，沒想到我朋友來時被告已經醒了，而且我朋友以為我是被單純吃豆腐，沒想到這麼嚴重等語(偵卷第94頁) ，綜觀本案始末，A女於偵訊中所指之友人應係指證人王奎力，然依A女與證人王奎力之對話內容所示，證人王奎力於1 12年1月19日凌晨4時59分許接獲A女來訊息(偵卷第47頁)，直至同日凌晨6時左右始抵達○○汽旅，其間已相隔1個小時有餘，另據被告於本院審理中坦言其與A女發生性交行為後，已經安然入睡約莫2個小時，再以本案被告平安離開○○汽旅返家後，繼續在家中休息等情(本院卷第157頁)觀之；本案被告既得安然返家，直至本院言詞終結前，始終未曾反應有因本案遭任何人私行暴力或要挾索賠之遭遇，實難想見本案有何被告妄言其遭A女施以設計周延之「仙人跳」之可能。 2、另據被告於本院準備程序中自承：於本案發生後，其一直以 LINE聯絡A女，A女均未回覆等情(本院第94頁)，又A女於警詢中指稱：被告案發後有一直要找我，我都不理他，直到1 月31日，我才用LINE打給被告等語(偵卷第38頁)；本案案發後，被告主動聯絡A女，不獲A女置理之情況下，可證被告辯稱其遭A女女「仙人跳」云云，純屬主觀臆想，難以逕採。 3、衡以A女為本案被害人，其受制於被告，憂心接私桌之事實遭舉報後影響其在業界之聲譽，則A女於偵訊中所述：原本想等朋友來看要跟被告談怎麼處理這件事情等語(偵卷第94 頁)，本屬情理之常，無瑕可指，遑論，事實上除被告主動聯繫A女經紀公司質疑A女提出訴訟動機等情外，並無A女有私下對被告索償之事實，則被告辯稱其遭A女仙人跳云云，悖於事實，無法採信。 (八)至辯護人雖請求調查BSZ-2013及BSZ-7013號車主資料，以確認證人王奎力有無駕車到達現場等情。惟證人王奎力業於偵查中針對其於案發後親身見聞A女陳述本案之情緒、心情等反應情狀具結作證，詳如前述，至其於案發時駕駛何車輛抵達○○汽旅，實無礙於證人王奎力偵訊中證述之證據能力及證據證明力之判斷，遑論證人王奎力之證述之憑信性，業經本院認定如前，事實已臻明瞭，業如前述，本院認並無再行調查必要，應予駁回。另辯護人聲請函調○○汽旅本案案發時之現場監視器光碟，則經桃園市政府警察局中壢分局113年10 月21日以中警分刑字第1130092516號函覆本院以職務報告稱：「職等前往桃園市○○區○○路○段000號○○卻調閱112年1月19 日該館內監視器畫面，惟櫃台服務人員表示檔案『已遭覆蓋無保留』」等語(本院卷第129、131頁)，已無從調取，併此敘明。　　 (九)綜上所述，被告與辯護人之辯解，均不足採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。二、論罪科刑核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。三、維持原判決及駁回上訴理由之說明：　 (一)原審以被告前開犯行，事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為一己私慾，不顧他人性自主之決定權，以強暴方式對A女為性交，造成A女無可抹滅之傷痛，致使A女之身心受創，所為實不可取，且犯後一再飾詞否認，造成A女再次傷害，又未能與A女和解，獲得A女之原諒，犯後態度不佳，兼衡被告於警詢時供稱從事服仲業、高中畢業、家庭經濟狀況勉持及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。 (二)被告上訴仍執前詞否認犯行，惟被告所涉強制性交犯行，有何事證可佐，及其辯解何以不可採信，業經本院一一審認說明如前，酌以被告上訴仍矢口否認犯罪，未懺己罪，A女復於原審審理時表示：對於被告的刑度我希望從重量刑等語（原審卷第108頁），復於本院具狀表示：我真的有好幾次都想帶著女兒一起去死，被告到現在的態度是給我2次傷害，被告一點悔意都沒有等語（本院卷第187頁），衡酌上情，堪認原審對被告所為之量刑，核無違法或不當。是被告之上訴難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　　　　本案經檢察官劉育瑄提起公訴，檢察官許恭仁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日刑事第二十五庭審判長法　官　邱滋杉　　　　　　　　　法官邱瓊瑩　　　　　　　　　法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官謝崴瀚中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。

2024-11-06

TPHM-113-侵上訴-204-20241106-1

上易

臺灣高等法院

竊盜

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第1770號上訴人即被告林俊廷上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院113年度審易字第500號，中華民國113年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第56893號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件被告林俊廷（下稱被告）僅對原審判決關於量刑及沒收部分提起上訴（本院卷第80、90頁），檢察官則未上訴；依上開規定，本院就被告以經原審認定之犯罪事實、論罪為基礎，僅就原審判決之量刑及沒收之諭知部分是否合法、妥適予以審理。二、被告上訴意旨略以：被告因的時貪小便宜，鑄下大錯，深感悔悟，請求審酌被告為第一次觸犯竊盜案件，於警詢時已坦承因一時貪念為本案犯行，並請員警聯繫告訴人潘建宏（下稱告訴人）進行調解未果，復於偵查及原審多次請求與告訴人進行和解，被告已備好賠償金積極的想跟告訴人和解，然告訴人均未到庭；又被告於警詢時已將公仔及除蹣機還給告訴人，請求從輕量刑等語（本院卷第15、80、91、94至95頁）。三、維持原判決及駁回上訴之理由： (一)原審認被告罪證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告之犯罪手段、竊得財物之價值、被告雖於警詢及檢事官詢問時飾詞否認，然經檢事官詳細調查證據並經於起訴書詳為論述，被告已知於原審審理中坦承犯行之犯後態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金折算標準；復就沒收部分說明：如附表所示之物，均屬被告之犯罪所得，且未實際合法發還予告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定諭知沒收及追徵。經核原判決量刑應屬妥適，沒收部分亦無違誤。 (二)被告上訴請求從輕量刑，並就沒收部分以其已將公仔及除蹣機還給告訴人云云，惟查： 1、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告坦承犯行，固可予以科刑上減輕之審酌，惟究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為是否予以刑度減讓之考量因子，縱審酌後未執為刑度減讓之事由，亦無違反罪責相當原則之可言（最高法院112年度台上字第286號判決參照），查原審判決關於被告本案竊盜犯行，業已審酌刑法第57條各款所列情狀，並衡酌被告之犯罪之動機、手段、所示竊取之財物價值、於警詢及檢察官詢問時否認犯行，迄至原審審理時坦承犯行之犯後態度，暨被告於原審審理時表示：願與告訴人和解，但一直找不到告訴人，請求從輕量刑等語（臺灣桃園地方法院113年度審易字第500 號卷，下稱原審卷，第72、73頁）之量刑意見等節，而於法定刑度之內，予以量定，足稽原審已針對被告上訴所主張其積極與告訴人和解未果乙節考量在案，並無裁量失據之問題，從形式上觀察，既未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，顯已考量被告整體犯行之應罰適當性，自難認有何違法或不當。另參酌被告所犯刑法第320條第1項之法定刑，審酌被告前因毒品等案件入監執行，於111年4月11日因縮短刑期假釋出監，詎被告於上開假釋期間再犯本案竊盜犯行，顯見被告未珍惜假釋之寬典，而仍心存僥倖，鋌而走險再犯本案犯行，足見被告法治觀念顯然薄弱，刑罰反應及反省能力均欠佳；另酌以被告身強體壯，體無殘缺，竟不思循正當途徑獲致所得再犯本案竊盜犯行，則原審量處有期徒刑3月，實難認有何過重或不當之情形。至被告上訴以其在警詢時即已坦承犯行云云，然觀諸被告於警詢及檢察事務官詢問時均一致陳稱：我誤解娃娃機的規定，以為是夾10次就能任選，因為我夾了30次，所以我才拿走3樣物品，我很抱歉誤解夾娃娃機的遊戲規則，我真的是不懂規則等語（臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第56893號偵查卷，下稱偵卷，第8、12、115、117頁），足見被告於警詢迄至檢察事務官詢問時均未坦承其竊盜犯行，被告上訴以其於警詢時已坦承犯行云云，自非可採，附此說明。 2、至被告於本院上訴時稱其已將公仔及除蹣機還給告訴人云云，然遍查全卷，並無任何被告將如附表編號1、2所示之物交予警察扣案或償還告訴人之情形；再者，於112年12月29日檢察事務官詢問時，告訴人亦未曾表示被告有返還上開遭竊之物，或有受領上開遭竊之物，有檢察官務官112年12月29 日詢問筆錄可憑（偵卷第113至117頁），自無從認定被告有何刑法第38條之1第5項規定之犯罪所得已實際合法發還予被害人之情形，則被告此部分以其已將如附表編號1、2所示之物返還，不應沒收云云，恐非可採。另被告犯後縱有返還所竊之物，乃事涉檢察官執行時扣抵與否，是倘被告得於執行時出具其確有返還竊得贓物之具體事證，自得於執行沒收時，加以抵減，附此說明。從而，本件被告上訴指摘原審此部分量刑及沒收不當，核屬無據，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　　本案經檢察官楊挺宏提起公訴，檢察官許恭仁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日刑事第二十五庭審判長法　官　邱滋杉　　　　　　　　　法官邱瓊瑩　　　　　　　　　法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官謝崴瀚中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。　　　附表：編號竊得之物 1 一番賞公仔壹盒 2 3C產品除蟎機壹台 3 恐龍積木玩具壹盒

2024-10-30

TPHM-113-上易-1770-20241030-1

上訴

臺灣高等法院

詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3510號上訴人即被告陳冠霖選任辯護人江曉智律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院111年度金訴字第190號，中華民國112年4月25日第一審判決（追加起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第459號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於陳冠霖部分撤銷。陳冠霖犯招募他人加入犯罪組織罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實一、陳冠霖明知其受國中友人「周啟倫」之託而介紹吳皓柏的工作，係在對他人實施詐欺，具有持續性及牟利性之結構性組織擔任提領被害人之受騙匯入款（俗稱「車手」）或向提款車手收取提領之款項（俗稱「第一層收水」）等工作，竟仍基於招募他人加入犯罪組織之犯意，於民國110年5月間，招募吳皓柏（所犯參與犯罪組織罪，業經臺灣臺北地方法院〈下稱臺北地院〉110年度訴字第727號判決有罪確定）與「周啟倫」聯繫而加入由「COCO」、「綠茶」等人所組成，以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織（下稱本案詐欺集團），吳皓柏加入本案詐欺集團後，即擔任車手或第一層收水等工作（經臺北地院110年度訴字第727號、11 0年度審訴字第1929號、110年度審訴字第2073號等判決犯三人以上共同詐欺取財罪）。二、案經臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。理由壹、證據能力：一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；而上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653 號判決意旨參照）。準此，被告陳冠霖（下稱被告）以外之人於警詢時之陳述，不具證據能力。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明定，本案證人吳皓柏於檢察官偵訊時之證述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，惟前開證人於檢察官偵訊時，業已具結，合於法定要件，且核其陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，揆諸前述刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，自應認具證據能力。又證人吳皓柏業於原審審理程序中到場具結證述，並接受被告之詰問，且本院已於審判期日就前開證人之檢察官偵訊筆錄為合法調查，是證人吳皓柏於檢察官偵訊時之證述，得作為判斷依據。三、此外，本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固坦承介紹吳皓柏工作，惟矢口否認有何犯行，辯稱：我坦承有介紹吳皓柏去工作，但不是介紹他去當車手，當時國中同學「周啟倫」問我身邊有無人想找工作，但「周啟倫」不說工作內容，只有說薪資就是現在工作的時薪，雖然我跟「周啟倫」說身邊沒有人要找工作，但「周啟倫」還是一直問，我想如果「周啟倫」很缺人，為何不上網徵才，我就覺得「周啟倫」說的工作怪怪的。我問我和吳皓柏的共同友人林韋良，林韋良跟我說吳皓柏有意願，我轉達並提供吳皓柏的聯繫方式給「周啟倫」（原審金訴字第190號卷第3 0至32頁）；他們犯罪組織「COCO」等人我都不認識，我沒有拉吳皓柏進群組，也沒有介紹吳皓柏進入詐騙集團擔任提款車手及第一層收水，我是透過林韋良認識吳皓柏，我們只有加FB跟微信，我跟吳皓柏完全沒有實際見過面云云（本院卷第212頁）。經查：㈠被告招募吳皓柏加入本案詐欺集團犯罪組織： ⒈證人吳皓柏於偵訊時證稱：是林韋良介紹我認識被告，被告把我加入該集團（按即本案詐欺集團），因為當時我欠一筆錢，我又沒有工作，林韋良就跟我說被告那邊有工作，就將我介紹給被告，後面我都跟被告聯絡，被告沒有跟我講薪水，被告把我拉進一個群組，跟我講何人會跟我講工作內容後，他就退出群組了；被告的微信是一隻貓，所以我叫他貓哥等語（偵字第459號卷第319至323頁）；於原審審理中證稱：我從110年4、5月就認識被告，他是朋友林韋良介紹給我的，被告說有工作介紹給我，只要肯做就絕對賺得到錢，人家叫我去做什麼我就去做，被告把我邀進一個群組，我進去之後被告就退出了，被告跟我說對方說什麼我就做，我從5 月底加入這個集團到8月13日等語（原審金訴字第190號卷第 65至69頁）。 ⒉吳皓柏加入由「COCO」、「綠茶」等人所組成，3人以上，以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織即本案詐欺集團，而犯參與犯罪組織罪，業經臺北地院110年度訴字第727號判決有罪確定，有上開判決書在卷可按（原審金訴字第448號卷第471至483頁），且吳皓柏加入本案詐欺集團後，擔任車手或第一層收水等工作，經臺北地院110年度訴字第727號判決、110年度審訴字第1929號判決、110年度審訴字第2073號判決犯三人以上共同詐欺取財罪，亦有該等判決書在卷可參（原審金訴字第448號卷第471至483、491 至503、511至525頁）。本案原審亦判決吳皓柏犯三人以上共同詐欺取財罪6罪（已判決確定），足見吳皓柏加入的確是3人以上，以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性犯罪組織無訛。 ⒊組織犯罪防制條例第4條第1項之立法理由：「刑法理論關於教唆、幫助犯罪之對象須為特定人，然犯罪組織招募對象不限於特定人，甚或利用網際網路等方式，吸收不特定人加入犯罪組織之情形，爰為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員，如有招募使人加入犯罪組織之行為，即有處罰之必要，爰增訂第1項，以遏止招募行為。」所謂「招募」，係指招集徵募、招致募集之意，招募者乃企圖使第3人認識犯罪組織宗旨目標之計畫性行動，而進行招募成員，以促進犯罪組織繼續存在或目的之實現。被告招募吳皓柏與「周啟倫」聯繫以加入本案詐欺集團，有招募他人加入犯罪組織之事實，堪以認定。㈡被告雖辯稱：其不知道介紹吳皓柏去工作的內容，不是介紹吳皓柏去當車手云云。然查： ⒈吳皓柏於110年8月20日前及當日，陸續以通訊軟體傳送「（貓圖）哥姓啥啊？我朋友在問要幫他解決他的事情」、「陳冠霖嗎？跟你同年次」、「我們公司說可以幫忙處理一下」、「他臉書好像關版內，不然資訊太少難處理現在他其他聯絡方式都不回我，難幫他，是公司說想要幫他」、「確定說陳冠霖嗎？」、「好我跟老闆他們說說看」予林韋良。林韋良亦回覆「我想一下」、「什麼霖的」，並傳送臉書使用者名稱「Chen Guanlin」之臉書頁面截圖予吳皓柏。其後吳皓柏又傳送「一直遇到拼錢的，今天要把那組用起來，而且貓咪也聯絡不到了」、「他害我背了7萬...」予林韋良，林韋良回覆「貓咪哦」、「他之前打給我跟我說他出事了」予吳皓柏，以上有林韋良手機通訊軟體之對話紀錄截圖在卷可佐（偵字第459號卷第39至47頁），且被告坦承微信暱稱「壞貓咪」、臉書帳號「Chen Guanlin」均為其本人（原審金訴字第190號卷第37頁）。關於上開吳皓柏與林韋良間對話內容，證人吳皓柏於偵訊時證稱：我有跟林韋良講，不知道被告跟集團的人發生什麼事，有欠集團一些錢，一開始集團要我揹這債務，後續發現不干我的事，我也不知道如何處理，我也找不到被告。公司也有請我去問，我聽公司講被告欠集團30多萬元，但我不知道欠錢的原因等語（偵字第459卷第3 21至323頁）。參酌被告於偵訊時亦供稱：（問：為何吳皓柏會說你欠集團30多萬元？）有人跟我要30多萬元，那時「周啟倫」跟我講有人的錢被捲款跑掉，突然要我揹，我有問「周啟倫」為何要我揹，他說就是要我揹等語（偵字第459 號卷第351頁），可見被告與本案詐欺集團之間存在債務問題，衡情不會對本案詐欺集團所為一無所知。 ⒉被告於110年4月27日，以通訊軟體傳送「你那邊有人要借本本的嗎？」予林韋良，此有林韋良手機通訊軟體之對話紀錄截圖在卷可按（偵字第459號卷第35頁），本案詐欺集團所為詐欺手段，正是與銀行帳戶存簿、提款卡等相關。復佐以被告於原審供承：因「周啟倫」不說工作內容，且一直問其身邊有無要找工作之人，其就覺得「周啟倫」說的工作怪怪的，後來其經由林韋良介紹吳皓柏給「周啟倫」等語（原審金訴字第190號卷第32頁），被告對於「周啟倫」係提供非法工作乙節，顯非全無所悉，卻猶介紹吳皓柏為「周啟倫」工作，堪認被告所為並非僅止於單純介紹吳皓柏予「周伯倫」或其所屬本案詐欺集團成員認識，其主觀上亦有介紹吳皓柏為本案詐欺集團成員之故意，可以肯定，是被告辯稱：其僅係介紹工作，不知道工作內容云云，並不可採。㈢綜上，被告前揭所辯要不足取，事證明確，其以上犯行洵堪認定。二、論罪：核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪。三、撤銷原判決之理由及量刑審酌事由：㈠原審以被告犯招募他人加入犯罪組織、三人以上共同詐欺取財、洗錢等罪，事證明確，予以論罪（依想像競合犯，論以三人以上共同詐欺取財罪6罪）科刑，固非無見。惟：檢察官起訴被告幫助犯三人以上共同詐欺取財、幫助洗錢部分（原審則認被告係三人以上共同詐欺取財及洗錢之共同正犯），因不能證明被告犯罪，應不另為無罪之諭知（詳如後述「不另為無罪諭知部分」），原審認被告亦犯三人以上共同詐欺取財、洗錢等罪，尚有違誤。是被告上訴執前詞否認招募他人加入犯罪組織犯行，雖無理由，但原判決既有前揭可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告法治觀念淡薄，為本案詐欺集團招募成員，危害社會治安，並衡酌其素行、犯罪動機、手段、目的，其自陳之智識程度、家庭經濟狀況（原審金訴字第190號卷第115頁，本院卷第213頁），及其於偵審中否認犯行之犯後態度等一切情狀（本院金訴448卷二第115 頁，本院金訴190卷第147頁），量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。四、不另為無罪諭知部分：㈠吳皓柏因被告之招募而加入本案詐欺集團任第一層收水工作，並進而與林聖傑、王彥盛、「COCO」、「綠茶」、「跛豪」、「雞排妹」、「黃先生」共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財及掩飾、隱匿特定犯罪所得來源及去向之犯意聯絡，先由真實姓名、年籍不詳之詐騙集團成員，於 110年8月1日，以假冒網購業者，佯稱：誤設定為高級會員將強扣款，需透過網路銀行取消付款等方式，詐騙張惠君、彭孫男、陳柏翔、朱玉枝、謝美華、黃怡禎（下稱張惠君等 6人），致張惠君等6人陷於錯誤而匯款。王彥盛則依其他詐欺集團成員指示，於同日提領帳戶內款項，再將提領之款項交付予吳皓柏，吳皓柏再交予林聖傑，林聖傑再依指示交付予真實姓名年籍不詳之人，以此方式掩飾、隱匿該等款項與犯罪之關聯性，因認被告所為亦涉犯刑法第30條第1項前段、同法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪之幫助犯，及刑法第30條第1項前段、修正前洗錢防制法第14條第1 項洗錢罪之幫助犯。㈡被告招募吳皓柏加入本案詐欺集團之時間，是在110年5月間：依臺灣臺中地方檢察署檢察官111年度偵字第38279號不起訴處分書所載，吳皓柏於加入本案詐欺集團後，所涉詐欺犯嫌時間是在110年5月23日至同年6月10日之間（本院卷第155至 165頁），且證人吳皓柏於原審審理時亦證稱：我從5月底加入這個集團等語（原審金訴字第190號卷第67頁），足見被告招募吳皓柏加入本案詐欺集團之時間，是在110年5月間。㈢證人吳皓柏於偵訊中證稱：被告沒有跟我講薪水，被告把我拉到一個群組後，他就退出群組，薪水跟工作內容都是上手跟我講等語（偵字第459號卷第321頁），卷內亦無任何事證足認被告對於本案詐欺集團於110年8月1日詐騙張惠君等6人之行為有所參與。㈣公訴意旨雖指：被告係以幫助犯罪之意思，參與吳皓柏、林聖傑、王彥盛、「COCO」、「綠茶」、「跛豪」、「雞排妹」、「黃先生」所組成集團犯罪構成要件以外之行為，涉犯三人以上共同詐欺取財罪之幫助犯，及洗錢罪之幫助犯。但依卷內事證，非但無從認為被告對於本案詐欺集團於110年8 月1日詐騙張惠君等6人及洗錢之「犯罪構成要件行為」有所參與，亦無法證明被告有何參與「犯罪構成要件以外之行為」。㈤公訴意旨並未指出被告係參與犯罪構成要件以外之「具體行為」，是如何對本案詐欺集團於110年8月1日詐騙張惠君等6 人之詐欺及洗錢行為提供助力，已難遽對被告論以幫助犯。何況，本案詐欺集團於110年8月1日所為犯行，已是在被告招募吳皓柏加入本案詐欺集團的2個多月後，公訴人未提出積極事證，逕指被告於招募吳皓柏加入本案詐欺集團時即具幫助110年8月1日犯行之意思，尤嫌無憑。㈥從而，此部分罪證既然有疑，不能遽為不利於被告之認定，既不能證明被告犯罪，原應為無罪判決，然因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官許恭仁追加起訴，檢察官王正皓到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日刑事第三庭審判長法　官張惠立法　官廖怡貞法　官戴嘉清以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官高建華中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日附錄：本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第4條第1項招募他人加入犯罪組織者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

2024-10-30

TPHM-113-上訴-3510-20241030-1

上易

臺灣高等法院

妨害秘密

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第1737號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告李振楷上列上訴人因被告妨害秘密案件，不服臺灣基隆地方法院113年度易字第250號，中華民國113年4月30日第一審判決（追加起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第922號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於附表編號2、3、5所示科刑部分暨應執行刑部分，均撤銷。上開撤銷部分，李振楷處如附表編號2、3、5「本院主文」欄所示之刑。其他上訴駁回。事實及理由一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件檢察官僅對原審判決關於量刑部分提起上訴（本院卷第62、63、 146頁）；依上開規定，本院就被告以經原審認定之犯罪事實、論罪及沒收之諭知為基礎，僅就原審判決之量刑部分是否合法、妥適予以審理。二、檢察官上訴意旨略以：被告李振楷（下稱被告）於行為時已 21、22歲，為具相當智識程度之成年人，現今社會網路科技發達、資訊大量流通，被告絕對有足夠的常識與判斷能力，知其所為是犯法且多麼嚴重的犯行，「年紀尚輕、一時失慮」絕非其可以卸責、脫罪的理由。被告僅為滿足一己私慾，即以偷拍方式，竊攝被害人等如廁、更衣等極其私密之非公開活動，被害人數眾多，且多為被告相識之同學、友人，甚至是在本應讓人安心就學、生活之校園内犯案，犯罪手段相當惡劣。再者，被害人等遭偷拍之身體隱私部位影像極其私密，致被害人等對生活環境、社會他人之信賴感與安全感大為破滅，而個人私密影像、身體畫面，被他人偷拍、凝視，作為慾望對象或暗中評論，被害人所承受噁心感、羞恥感、恐懼感，或將一輩子都無法擺脫；被告犯行對被害人所造成的傷害之深、影響之遠，絕非輕微。且被告迄今未曾向被害人等表示歉意，難認其犯後態度良好，綜前，原審量刑顯然過輕；又參酌被告前案，被告行為是長期性且有特定動機；又被告5次犯行，雖有部分犯行有接續論以一罪，但編號17 被害人有8位，編號12至16被害人有5位，編號10、11被害人有2位，原審未參酌被告行為侵害法益數量，均論處有期徒刑4月，未充分審酌歷次犯行中侵害法益重大輕重有別，有違公平原則；且原審就被告所犯5罪，各處有期徒刑4月，宣告刑總計為1年8月，然原審裁定之應執行有期徒刑僅1年，有違刑罰之公平性，背離一般人民之法律期待，顯難達到刑罰個別預防及一般預防之效果；從而，原審判決所定應執行刑有再行研求之必要等語（本院卷第33至35、157至158頁）。三、撤銷原判決之理由（即附表編號2、3、5所示科刑部分）：　 (一)原審審理後，就附表編號2、3、5所示部分依所認定之犯罪事實及罪名而為量刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，而為科刑輕重之標準（最高法院112年度台上字第2205號判決參照），查被告就附表編號2、5所示犯行所造成危害之程度，即被害人數分別為8人、5人顯高於附表編號1、3、4所示部分，原審未以區別，就附表編號2、5均量處被告有期徒刑4月，量刑難謂無輕重失衡情形，洵有未洽。⒉被告於本院審理時業已與附表編號2所示犯行之被害人之一之B女、F女( 另私下與G女達成民事和解)及附表編號3所示犯行之被害人I 女分別以新臺幣（下同）20萬元達成和解，並已給付16萬元、10萬元、10萬元，有本院和解筆錄、郵政跨行匯款申請書、匯款截圖可按（本院卷第71至72、161至165頁），已減輕上開被害人等民事求償之訟累，此為原審判決所未及審酌，原審就附表編號2、3所示犯行部分所為量刑稍有未洽。檢察官此部分上訴以原審量刑過輕，指摘原判決不當，惟原判決既就附表編號2、5部分未區別與其他犯行之被害人數及被告於本院審理中與附表編號2、3所示被害人B女、F女、I女達成和解(另私下與G女達成民事和解，附表編號2中仍有5名被害人未達成和解，另附表編號5之5名被害人均未達成和解) 之量刑事由，所為之量刑難謂妥適構成應予撤銷之理由情形，故就此部分量刑基礎已有不同，且原判決兼有上述可議之處，無從予以維持，自應由本院將原判決關於被告就附表編號2、3、5科刑部分予以撤銷改判，其定執行刑失所附麗，併予撤銷。 (二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足私慾，未思尊重附表編號2、3、5所示被害人之隱私，竊錄其等非公開活動及身體隱私之影像，嚴重侵害被害人之人格隱私權，欠缺對他人隱私及身體自主權之尊重，並使被害人心中留下難以抹滅之陰影，破壞社會治安，且造成人與人之間信賴之破裂，所為實應非難；惟念被告犯後始終坦承犯行，且於本院審理中已與附表編號2所示被害人之一之B女、F女(另私下與G女達成民事和解)及附表編號3所示被害人I女達成和解，並已賠償部分金額等情，均如前述，被告復於本院準備程序及審理時均向被害人表示歉意（本院卷第62、69、157頁），堪認被告確有顯現思過及填補上開被害人損失之誠意，惡性尚非重大不赦，酌以被告就附表編號2所示犯行侵害如附表編號2「被害人欄」所示被害人之人格隱私權（共8位被害人），並與其中之被害人B女、F女達成和解；附表編號3所示犯行侵害如附表編號3「被害人欄」所示被害人之人格隱私權（1位被害人），並與被害人I女達成和解；附表編號5所示犯行侵害如附表編號5「被害人欄」所示被害人之人格隱私權（共5位被害人）；兼衡被告本案之犯罪動機、目的、手段、各次犯行對被害人所生損害與程度，佐以被害人B女、F 女、I女於本院時表示：如果被告有依約給付的話，針對被告的刑度沒有意見等語（本院卷第68、69頁）、被害人G女於本院審理時表示：尊重法院判決等語（本院卷第157頁）之量刑意見，暨被告自陳大學畢業之智識程度，案發時為學生，現從事送貨司機，月收入約4萬5,000元，家裡有父母，未婚，家裡經濟由父母跟我一起負擔之之家庭經濟生活狀況等一切情狀（本院卷第157頁），量處如附表編號2、3、5所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。四、駁回上訴之理由(附表編號1、4所示科刑部分)： (一)原審認被告罪證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告為本案犯行時，年紀固然尚輕，惟其為滿足個人一時慾望，竟無視他人於日常生活中可合理期待之隱私維護，在上揭KTV 及更衣室或廁所內放置針孔攝影機，竊錄附表編號1、4所示被害人如廁、更衣等非公開活動及身體隱私部位，除侵害人格隱私權外，更致被害人因而心理恐慌及不安全感，嚴重影響附表編號1、4所示被害人之身心人格健全，其行為誠屬可議，應予非難，惟念被告犯後始終全部坦承犯行，亦有悔改之意，犯後態度尚佳，兼衡辯護人於原審為被告辯護所言，復考量被告係19、20歲許之犯罪動機、目的、手段，及其自述與父母同住，經濟勉持，大學畢業之教育程度，且已知自己行為不當，且觸犯法律，希望本人遭法院判刑可令被害者心理好過一點等語綦詳，顯見被告有悔悟之心，且為避免上開告訴人等正常生活起居受干擾之再次受創損害等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、4月，並均諭知易科罰金之折算標準。經核原判決此部分量刑應屬妥適。 (二)檢察官上訴以原審量刑過輕，指摘原判決不當等語，惟按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。而刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法（最高法院112年度台上字第4 909號判決參照）。經查原審關於被告所犯如附表編號1、4 所示犯行，業已敘明以被告責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，並衡酌被告所為犯行對被害人所造成之心理恐慌及不安全感，嚴重影響其等身心人格健全及被告犯後始終坦承犯行之犯後態度等情狀，足稽原審已針對檢察官上訴所主張被告犯行所造成被害人之傷害及影響暨被告犯後態度等節考量在案，再參酌刑法第315條之1第2款之法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金，原審就附表編號1、4 所示犯行分別量處有期徒刑4月、4月，並均諭知易科罰金折算標準，並無裁量失據之問題，從形式上觀察，既未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，顯已考量被告整體犯行之應罰適當性，自難認有何違法或不當。復衡以被告於偵查時所陳：我希望可以跟被害人他們道歉等語（臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第922號卷，下稱偵卷，卷一第145頁）；復於原審審理時表示：我已坦承所有犯行，我也知道我的行為不正當，且觸犯法律，日後一定會真心悔改不會再犯，也希望對於我的判刑，可以讓被害者的心理可以好過一點，我很對不起他們等語（臺灣基隆地方法院113年度易字第250號卷，下稱原審卷，第44頁），再於本院準備程序及審理時表示：我要跟被害人及其父母道歉，我真的感到抱歉，我很對不起被害人，我會好好彌補他們，我也想跟今日來的被害人道歉等語（本院卷第62、69、157頁），益見被告非無道歉、面對己非之意，犯後態度尚佳，檢察官以被告未曾向被害人等表示歉意、犯後態度難謂良好云云，容有誤會；至檢察官上訴另以被告犯罪動機可能是為了販賣云云，惟依被告自陳：其所拍攝的影片並未販賣予他人獲利等語（偵卷一第12、117頁），且遍查全卷並無證據證明被告有販賣其所拍攝影片之情事，檢察官此部分所指亦難憑採。從而，原審就附表編號1、4所示犯行分別量處被告上開刑度，難認有不當之處，檢察官此部分上訴指摘原判決量刑不當即無理由，應予駁回。五、不另定應執行刑之說明：　　關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗字第489號裁定參照）。本案被告所犯附表編號1至5所示犯行，固有可合併定應執行刑之情，然被告尚有另案違反個人資料保護法等案件經臺灣基隆地方法院以113年度訴字第39號判決判處罪刑，尚未確定，揆諸前開說明，認宜俟被告上開所犯數罪全部確定後，另由檢察官聲請定應執行刑為適當。從而，本案爰不定其等應執行之刑，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。本案經檢察官陳淑玲追加起訴，檢察官劉星汝提起上訴，檢察官許恭仁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日刑事第二十五庭審判長法　官　邱滋杉　　　　　　　　　法官邱瓊瑩　　　　　　　　　法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官謝崴瀚中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第315條之1 有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。附表：編號被害人原審主文(罪刑部分) 本院主文 1 A女 (即原審附表編號1部分) 李○楷犯無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上訴駁回。 2 B女、C女、D女、E女、F女、G女、H女、Q女 (即原審附表編號2至8、17部分) 李○楷犯無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。李○楷處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 I女 (即原審附表編號9部分) 李○楷犯無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。李○楷處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 J女、K女 (即原審附表編號10、11部分) 李○楷犯無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上訴駁回。 5 L女、M女、N女、O女、P女 (即原審附表編號12至16部分) 李○楷犯無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。李○楷處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

2024-10-30

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