Know99 判決書
判決書專欄文章關於 Know99

搜尋結果：違法搜索

共找到 88 筆結果（第 61-70 筆）

原聲再
臺灣高等法院

詐欺等

臺灣高等法院刑事裁定 113年度原聲再字第3號 再審聲請人 即受判決人 温凱倫 代 理 人 吳俊志律師 上列再審聲請人因詐欺等案件，對於本院111年度原上訴字第28 號，中華民國112年8月15日第二審確定判決（原審案號：臺灣新 北地方法院106年度原訴字第40號；起訴案號：臺灣新北地方檢 察署106年度偵字第16898、20032、23737號；移送併辦案號：同 署106年度偵字第27726號），聲請再審，本院裁定如下： 　　主　文 再審之聲請駁回。 　　理　由 一、再審聲請意旨略以：同案被告李立中、李為謙及曾奕昌（下 逕稱姓名）3人於印尼製作之警詢筆錄係遭印尼警方以強暴 、脅迫等不正方法詢問，再由我國警方於同一空間詢問而取 得，應認其等3人之警詢筆錄不具任意性，原確定判決對此 未予審酌；另證人黃翰文並未取得搜索票，亦未經本案被告 等人之同意，即逕行違法搜索電腦內檔案、系統伺服器，並 複製通聯紀錄至其所攜帶之硬碟中，本案之數位證據皆無法 確定與原儲存載體內容相符，此亦未經確定判決予以審酌； 又聲請人之弟溫建豪有輕度身心障礙，平日由聲請人照顧扶 養，聲請人入監服刑後將影響溫建豪基本生活之維持，原確 定判決對此量刑事由未予審酌，爰依刑事訴訟法第420條第1 項第6款規定聲請再審云云。 二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審之原因規定 ，雖經修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證 據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或 輕於原判決所認罪名之判決者。」，並增列第3項：「第1項 第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未 及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」 規定。但仍須以該新事實或新證據，確實足以動搖原確定判 決所認定的犯罪事實，亦即學理上所謂的確實性（或明確性 、顯著性）要件，方能准許再審。而聲請再審案件之事證是 否符合此項要件，其判斷當受客觀存在的經驗法則、論理法 則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，即為已足 。故倘聲請人所主張之新事實或新證據，自形式上觀察，根 本與原判決所確認之犯罪事實無何關聯，或單獨或與先前之 證據綜合判斷，無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決 所認定之事實者，或對判決確定前已存在且已審酌之證據、 事實，自為不同之評價，當然無庸贅行其他無益之調查，而 無准予再審之餘地（最高法院109年度台抗字第261號裁定意 旨參照）。 三、本院之判斷： 　㈠原確定判決經綜合全案卷證資料，認定曾奕昌（綽號昌哥、 阿昌）、李立中（綽號阿中）、李為謙（綽號弟弟）等人得 悉某真實姓名年籍不詳、綽號「輝哥」（或「阿輝」）之男 子所屬詐欺集團，將在印尼蘇門答臘棉蘭市設立電信機房， 以中國大陸地區民眾為對象，透過電腦程式將語音訊號壓縮 成數據資料封包，利用電腦網際網路之即時語音傳送服務， 透過網路上相關通訊協定，執行點對點即時通訊功能，以電 腦設定系統撥打語音電話之方式，隨機撥打大陸地區不特定 人之電話號碼，由該集團成員佯裝為中國聯通之客服人員， 謊稱手機欠費且發送情色廣告涉嫌犯罪，再由集團內成員佯 裝為大陸地區公安局警員、檢察官，以電話詢問案情製作筆 錄，進而施以詐術騙取金錢。曾奕昌、李立中、李為謙分別 於民國106年5月4日、6日搭機抵達棉蘭市GANG SOPONYONO D USUN iii DESA TELAGASARI巷底某建築物（下稱本案機房） 參與詐欺電信機房之運作，由「輝哥」指派曾奕昌負責機房 內人員之生活、庶務管理及薪資、獎金發放；指派李立中負 責協助曾奕昌執行上開管理及生活採買，復指派李為謙擔任 電腦手，負責提供改號、群呼、群撥、網路電話落地對接及 運行維護等技術支援和服務；同案被告廖家葦（下逕稱姓名 ）則負責承李立中之指示管理機房人員業績薪酬、教戰手冊 等檔案；而聲請人則受「輝哥」之邀，由「輝哥」支付機票 費用、提供吃住及日常所需，於106年5月4日，由「輝哥」 派遣之司機接抵本案機房後，擔任詐欺集團之話務人員，其 中一線話務人員負責假冒中國聯通客服人員，以電腦系統隨 機撥打電話之方式著手詐騙，謊稱手機有欠費且有發送情色 廣告之嫌疑，再由一線話務成員轉接給由二線話務人員假冒 大陸地區公安局警員，於大陸地區不特定民眾接聽後，佯以 電話詢問案情並製作筆錄，並告知其金融帳戶亦涉及不法， 之後再轉接給佯裝為大陸地區檢察官之第三線話務人員，負 責實施詐術，使該等受害民眾進而將款項轉匯至詐欺集團成 員所指定之金融帳戶，若詐騙成功，本案機房第一、二、三 線成員可依據個人之業績，抽分詐騙所得之5％、9％、7％作為 報酬，其餘歸不詳發起上開詐騙集團之成員取得，而共同基 於三人以上共同從事網路詐欺之犯意，以上開方式，於106 年5月初起至106年5月15日為警查獲前之某時，對不特定之 大陸地區不特定民眾以電腦系統隨機撥打電話之方式著手施 以詐術，嗣內政部警政署刑事警察局國際刑警科經由國際刑 事互助，於106年5月15日下午6時許，由印尼警方查獲上址 本案機房，始未遂其等詐欺犯行之犯罪事實，係依憑聲請人 於偵訊之陳述、入出境個別查詢報表、電子機票明細、入出 境查詢結果瀏覽、曾奕昌、李立中、李為謙3人於警詢之陳 述、其等之護照及查獲現場照片、廖家葦於警詢、偵訊及原 審之證述、本案扣得之筆記型電腦內之「話術教學資料報案 台二版、話術教學資料報案台二版之新隊員版、話術教學資 料聯繫勤務中心版、偽造公文書、中國聯通、青浦報案單、 隊員金手指、聯通問與答1、聯通問與答2、大陸地區各省市 地區電話區域碼資料、大陸地區電話之群呼系統通聯」、隨 身碟等數位證據、證人楊國松、詹利澤、詹作維於原審之證 述、同案被告仲凱威、李孟緯、卓雅芬、林貞誼、洪睿愷、 張超翔、陳宥麒、曾聖涵、黃士瑋、黃玲錚、蔡翔宇、賴致 宏、戴維祥、周君諺、蕭景彥、吳建韋、蘇信豪、陳奕均、 孫豐榮等人於偵訊之供述等證據綜合研判，足認聲請人確有 刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同 以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行，並於理由中 逐一論述、指駁，詳為說明所憑之依據與得心證之理由，此 經本院依職權調閱該案全卷核對無訛，原確定判決之採證， 與經驗法則、論理法則並無違背，其認事用法妥適，亦無證 據漏未調查審酌之情形。　 　㈡聲請人雖執前詞聲請再審。惟查，李立中、李為謙、曾奕昌 於印尼製作之警詢筆錄，以及本案原確定判決所援引之數位 證據何以有證據能力，業經原確定判決於理由欄甲、貳、二 、㈠至㈤及四、㈠至㈤詳予說明（原確定判決第9-13、14-17頁 ），要旨係認上開證據之作成與取得經過，業據國際刑警科 副隊長楊國松、警政署派駐印尼警察聯絡官李堅志、國際刑 警科員警詹作維於原審審理時到庭作證，並經原審勘驗李為 謙警詢筆錄錄影檔案為佐；又本案係由印尼警方在查獲現場 查獲本案3C設備後，交由證人即刑事警察局科技研發科員黃 翰文暫先攜回飯店進行數位證物勘察，黃翰文於本案3C設備 中發現群呼系統之帳號、密碼，經以該帳號、密碼登入群呼 系統伺服器後，下載群呼系統之通聯紀錄，並將本案3C設備 內之數位資料及所下載群呼系統之通聯紀錄均複製到所攜帶 之硬碟內，再返台交由國際刑警科科員劉芯羽處理，劉芯羽 則於分析解讀後，將數位資料再上傳至GOOGLE雲端硬碟提供 予檢察官，並經原審勘驗證人黃翰文前往印尼採證時之原始 資料，查得如原確定判決附表二編號11所示偵查卷內所無之 本案詐欺機房成員撥打大陸地區電話之群呼系統通聯紀錄（ 原審原訴字卷六第334-5頁），亦據證人楊國松、詹利澤、 詹作維、黃翰文、劉芯羽於原審證述明確，並有原審勘驗筆 錄在卷可佐（原審原訴字卷六第258頁），足認原確定判決 之採證，與經驗法則、論理法則並無違背。至原確定判決法 律適用有無錯誤部分，則非再審程序所得救濟之範疇。　 　㈢至聲請人所指其弟溫建豪有輕度身心障礙，聲請人入監服刑 將影響溫建豪基本生活之維持，原確定判決對此量刑事由未 予審酌乙節，核屬量刑事項，並未涉及本案犯罪事實之認定 ，上開情節並無自形式上觀察，足以動搖原確定判決所認定 之事實，足使聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認 定之「罪名」之判決，自無從據為聲請再審之原因。　 四、綜上所述，本件聲請人所提之再審聲請，係對於原確定判決 已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，依其主觀 意見再事爭辯，其所提出之證據資料（溫建豪之身心障礙證 明），並無「重要證據漏未審酌」或從形式上觀察，即足以 動搖原確定判決認定之事實之情形，核與刑事訴訟法第420 條第1項第6款之規定不合。從而，本件再審聲請並無理由， 應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　16　　日 　　　　　　　　　刑事第二十二庭 審判長法 官　游士珺 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法 官　陳明偉　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法 官　黃于真 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張玉如 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　16　　日

2024-12-16

TPHM-113-原聲再-3-20241216-1

上訴
臺灣高等法院

傷害致重傷等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5374號 上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 沈曉志 選任辯護人 呂錦峯律師 被 告 李相漮 楊馥嘉 上2人共同 選任辯護人 馬在勤律師 袁啟恩律師 陳佳雯律師 上列上訴人因被告傷害致重傷等案件，不服臺灣士林地方法院11 1年度訴字第541號，中華民國113年7月5日第一審判決（起訴案 號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第15727、15729、21720號 ），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於沈曉志部分，及李相漮、楊馥嘉被訴傷害致重傷部分 ，均撤銷。 沈曉志共同犯隱匿公務員職務上掌管之物品罪，處有期徒刑伍月 ，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 李相漮、楊馥嘉被訴傷害致重傷部分，發回臺灣士林地方法院。 其他上訴駁回。 　　犯罪事實 一、緣李相漮、楊馥嘉於民國110年4月9日起至111年6月13日止 ，聘僱逃逸之外籍移工代號北市專00000000號成年女子（印 尼籍，姓名年籍詳卷，下稱甲 ），先後在其等臺北市中山 區之大直居所、上址天母傑仕堡社區住處，從事家務工作。 甲 於111年6月13日，因傷逃離天母傑仕堡社區，經路人協 助而至臺北市專勤隊報案，內政部移民署北區事務大隊臺北 市專勤隊（下稱臺北市專勤隊）及臺北市政府警察局士林分 局（下稱士林分局）於111年7月18日7時30至9時6分許，持 臺灣士林地方院（下稱士林地院）核發之搜索票，至李相漮 、楊馥嘉位在臺北市○○區○○路0段000號23樓之天母傑仕堡社 區住處執行搜索、扣押（李相漮、楊馥嘉被訴傷害致重傷罪 嫌，業經本院撤銷發回士林地院）。 二、沈曉志為李相漮、楊馥嘉之友人，於111年7月18日7時30分 許搜索前，經楊馥嘉以有法律諮詢需求為由聯繫到場，其閱 覽士林地院核發之搜索票，當場知悉到場執行搜索之臺北市 專勤隊、士林分局，持搜索票欲搜索扣押李相漮、楊馥嘉所 使用之手機。詎沈曉志、李相漮竟為下列行為： 　㈠沈曉志基於隱匿他人刑事證據之犯意，臺北市專勤隊、士林 分局於同（18）日7時30至9時6分許執行搜索，扣得李相漮I Phone11 Pro Max手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張 ，下稱李相漮綠色手機）後，沈曉志旋即在上址屋內，收受 楊馥嘉交付之IPhone手機1支（內含門號0000000000號SIM卡 1張，金色，下稱楊馥嘉手機），將楊馥嘉手機即關係楊馥 嘉上開刑事案件之證據藏匿，並於不詳時間、地點，再將楊 馥嘉手機轉藏放於沈曉志所駕駛車牌號碼0000-00號自用小 客車（下稱沈曉志車輛）之後車廂內。 　㈡沈曉志接續隱匿他人刑事證據之犯意，及與李相漮共同基於 隱匿公務員職務上掌管物品之犯意聯絡： 　　⒈臺北市專勤隊、士林分局執行搜索完畢後，李相漮、楊馥 嘉為能同時照顧其等小孩，徵得臺北市專勤隊、士林分局 同意後，李相漮駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下 稱李相漮車輛）搭載楊馥嘉及其等小孩，前往士林分局附 近停放。而沈曉志則駕駛沈曉志車輛前往臺北市士林區大 東路與福德路交岔路口殘障停車格停放，再徒步走至李相 漮車輛內等待李相漮、楊馥嘉同時協助照顧其等小孩。 　　⒉李相漮、沈曉志均明知臺北市專勤隊、士林分局在上址天 母傑仕堡社區23樓屋內，業已扣得李相漮綠色手機並由警 方保管中，李相漮基於隱匿公務員職務上掌管物品之犯意 ，於同（18）日13時21分許，利用其向警方表示因為自己 有美國籍、正等待美國在臺協會來電而經警方同意將前開 扣案李相漮綠色手機置於詢問桌上供其接聽之機會，在士 林分局偵訊室內接受詢問完畢時，先將不詳紙張蓋於李相 漮綠色手機，再將該紙張及李相漮綠色手機拿起後，將李 相漮綠色手機藏放於自己所穿著褲子口袋內，而以此方式 隱匿公務員職務上掌管物品。 　　⒊沈曉志接續隱匿他人刑事證據之犯意及與李相漮共同基於 隱匿公務員職務上掌管物品之犯意聯絡，在李相漮前開車 輛內，取得李相漮綠色手機後，將該關係李相漮涉犯上開 刑事案件之證據，藏放於沈曉志車輛後車廂內。 　㈢嗣經警發覺李相漮綠色手機不見，調閱製作李相漮警詢筆錄 時之監視器錄影畫面及其等車輛周遭監視器畫面，遂於同（ 18）日19時3分許，在臺北市○○區○○路000號之士林分局，自 李相漮處扣得另一IPhone手機1支（內含門號0000000000號S IM卡1張，下稱李相漮黑色手機）。另於同（18）日20時33 分許，在沈曉志車輛之後車廂內，扣得楊馥嘉手機1支、李 相漮綠色手機1支，始查悉上情。 三、案經甲 訴由臺北市專勤隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官 偵查起訴。　 　　理　由 甲、關於原判決諭知有罪部分（即被告李相漮、沈曉志被訴刑法 第165條、同法第138條部分） 壹、證據能力部分： 一、被告沈曉志及其辯護人爭執：扣案之楊馥嘉手機，因違法搜 索所查扣，無證據能力乙節（見本院卷第201頁）。經查： 　㈠按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。因此，對於違法搜索扣押所取得之證據，為兼顧程序正義 及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權 之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予 以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；②違背法定 程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法 並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是 否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益 之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對 於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序 ，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟 上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據 能力（最高法院112年度台上字第4137號判決意旨參照）。 　㈡經查： 　　⒈員警甲與被告沈曉志在沈曉志車輛之後車廂翻找出李相漮 綠色手機前，並未談到楊馥嘉手機也在沈曉志車輛上，且 被告沈曉志於上開過程中亦未曾坦承楊馥嘉手機也在沈曉 志車輛上，復從被告沈曉志找出並交付李相漮綠色手機後 ，員警尚需撥打被告楊馥嘉之號碼，並在沈曉志車輛之後 車廂及前後座附近側耳聆聽手機鈴響情形，且撥打數次， 復需命被告沈曉志自行翻找車上放置之背包等物品，此有 原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷一第160至174、177至2 09頁）。足知於員警戊伸手進入沈曉志車輛後車廂翻找到 楊馥嘉手機前，在場之員警均尚未確知楊馥嘉手機亦在沈 曉志車輛上。是核員警於扣得楊馥嘉手機前所為，應係搜 索無訛。 　　⒉員警上開搜索扣押楊馥嘉手機所為，固均不符合：同意搜 索（未將被告沈曉志之同意記載於筆錄）、附帶搜索（並 未對被告沈曉志進行逮捕）或對物緊急搜索（事後未陳報 檢察官及法院）之要件，然經權衡下列事項後，仍認為該 搜索行為扣得之楊馥嘉手機及所生之相關證據資料均有證 據能力。本院審酌：員警係在自沈曉志車輛上扣得李相漮 綠色手機後，因認楊馥嘉手機在沈曉志車輛上之可能性隨 之提高，始命被告沈曉志於後車廂已開啟之狀態下繼續尋 找並自行交付車內之楊馥嘉手機。且依卷內員警調閱被告 沈曉志於111年7月18日13時許離開李相漮車輛前往沈曉志 車輛後，復於15分鐘後返回李相漮車輛之監視器影像（見 士檢111年度偵字第15727號卷《下稱偵15727卷》卷一第335 、360至368頁），可知員警並非無端懷疑被告沈曉志有藏 匿李相漮綠色手機之犯行，或以亂槍打鳥方式摸索式搜索 ，難認員警有蓄意違法搜索之故意。又當時李相漮綠色手 機一度經扣押後無端消失，且尚有楊馥嘉手機尚未扣案， 是保全證據之需求甚高，足認當下情況實屬緊急。且員警 係在被告沈曉志自願帶同開啟沈曉志車輛且在場陪同之情 況下，由被告沈曉志先自行翻找後車廂內物品，嗣後因被 告沈曉志遲遲不肯交付楊馥嘉手機，始由員警伸手進沈曉 志車輛後車廂內翻找，則警方違反法定程序之程度尚非重 大，且禁止使用扣得之證據對於預防將來違法取證之效果 亦有限。 　　⒊再佐以臺北市專勤隊前曾向士林地院聲請搜索票對被告李 相漮、楊馥嘉2人當時之住所即上址天母傑仕堡為搜索， 且搜索範圍及應扣押物本即包含楊馥嘉手機，另上開員警 執行當下，亦具備對物緊急搜索之情狀，是縱排除本案違 法搜索，士林分局仍有發現上開應扣押物並予以查扣之必 然性，是上開違法搜索就被告沈曉志訴訟上防禦不利益之 程度亦非重大。且本案告訴人甲 於111年6月13日，因傷 逃離天母傑仕堡社區，被告李相漮、楊馥嘉涉嫌傷害致重 傷等重罪，事涉告訴人甲 重大身體健康法益，而楊馥嘉 手機衡情乃本案重要證物，其內非無保存被告李相漮、楊 馥嘉上開犯嫌相關電磁紀錄等證據之可能，是上開違法搜 索所涉追訴利益甚為重要。 　　⒋綜合上情，依比例原則權衡被告沈曉志個人基本人權保障 及公共利益維護後，認本件搜索固屬違法，惟瑕疵尚非重 大，是搜索扣押之楊馥嘉手機及因此衍生之扣押筆錄、目 錄表及扣案物照片等，均具有證據能力，而得採為本案證 據。 　㈢從而，士林分局翻找被告沈曉志車輛之後車廂，查扣被告楊 馥嘉手機之行為，核係搜索行為，雖不合於刑事訴訟法關於 搜索之程序法律規定，然經依刑事訴訟法第158條之4權衡後 ，仍認該搜索行為及所得證據資料均有證據能力。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終 結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯 論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有 證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 屬傳聞證據部分，檢察官、被告李相漮、沈曉志及辯護人於 本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前 亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審 酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。 三、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，除上開爭 執部分外，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴 訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條 之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並 告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為 證據使用。 貳、本院之判斷 一、被告之辯解及辯護人之辯護內容 　㈠被告李相漮坦承犯罪事實二㈡之隱匿公務員職務上掌管物品犯 行。 　㈡被告李相漮之辯護人辯護稱：被告李相漮坦承隱匿公務員職 務上掌管物品犯行，原判決量刑並無不當等語。 　㈢上訴人即被告沈曉志否認犯罪，辯稱：對於客觀事實沒有意 見，我承認受領手機的事實，但否認犯罪故意及共同犯罪的 犯意聯絡等語。 　㈣被告沈曉志之辯護人辯護稱： 　　⒈關於檢察官上訴，被告沈曉志在原審是依法主張權利，依 法請求調查證據，是正當權利的行使，應該不是可以加重 罪刑的理由。 　　⒉李相漮綠色手機並非槍械彈藥之違禁物，亦非涉犯傷害或 重傷害罪嫌的證據，況本件楊馥嘉手機，是遭非法搜索、 扣押，檢察官起訴被告李相漮、楊馥嘉涉犯重傷罪嫌，業 經原審認定為一般的傷害罪，因告訴人甲 撤回告訴而諭 知不受理判決。又被告沈曉志自白收受李相漮綠色手機並 保管之客觀事實，此部分如果構成犯罪，符合刑法第166 條之減輕或免除其刑規定。 　　⒊關於隱匿公務員職務上掌管物品罪部分，被告李相漮未經 公務員許可而取走手機時，已經既遂了，後來將手機拿回 車上時，其犯罪已經終了，被告沈曉志不可能成立共犯關 係。 　　　被告李相漮未經公務員許可拿走手機，核屬變態事實，被 告沈曉志沒有想到他是未經許可拿到的，認為是警察願意 讓被告李相漮取走手機的，而且被告李相漮將手機拿回車 上，並未與被告沈曉志講話，2人間並無犯意聯絡，亦不 可能是默示合意。 　　⒋關於楊馥嘉手機部分，因是違法搜索、扣押所得，亦不符 合刑事訴訟法第158之4規定而具有證據能力，不得作為本 案證據。另被告沈曉志有自白拿到楊馥嘉手機、保管的客 觀事實等語。 二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由 　㈠被告李相漮、上訴人即被告沈曉志於犯罪事實二所載時、地 ，為犯罪事實二所示行為： 　　⒈業經證人即被告楊馥嘉於偵訊、原審均具結證述在卷（見 偵15727卷三第279至301頁，原審卷四第47至55頁）。 　　⒉並有士林分局天母派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、 受(處)理案件證明單、刑案紀錄表、報案紀錄單、人口販 運被害人鑑別參考指標、臺北市專勤隊指認照片、指認犯 罪嫌疑人紀錄表、士林地院111年度聲搜字第534號搜索票 、臺北市專勤隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據、扣押物品照片、士林分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片、士林分局偵查隊 111年7月19日職務報告及錄音譯文、111年9月12日職務報 告、臺北市專勤隊111年7月18日職務報告、扣押現場對話 紀錄及影片擷圖、111年7月22日職務報告、臺北市專勤隊 扣押物品清單及扣押物品照片、士林分局112年3月14日北 市警士分刑字第1123003703號函暨附件、門號0000000000 號、0000000000號之申登人資料及自111年7月3日起至111 年7月5日之雙向通聯紀錄及上網歷程等（見士檢111年度 他字第3021號卷《下稱他3021卷》第23至46、67至73、270 至280頁，偵15727卷一第81至102、119至121、281頁，偵 15727卷卷三第255至265頁，士檢111年度偵字第15729號 卷《下稱偵15729卷》第19至29、31、87頁，原審卷一第223 至229、279至283頁）附卷可稽。 　　⒊且有李相漮綠色手機、楊馥嘉手機扣案可資佐證。復經原 審勘驗士林分局於111年7月18日20時許陪同被告沈曉志前 往沈曉志車輛並扣押李相漮綠色手機、楊馥嘉手機之密錄 器影像、臺北市專勤隊及士林分局於同（18）日7時許至 上址天母傑仕堡社區執行搜索之攝錄影像屬實，製有勘驗 筆錄在卷可參（見原審卷一第160至174、177至209頁，原 審卷三第306至319、343至353頁）。此部分之事實，應堪 認定。 　㈡另據被告李相漮於原審、本院均自白認罪（見原審卷一第75 、80頁，原審卷三第247頁，原審卷四第17頁，本院卷第191 、271頁），並經被告沈曉志於偵訊中以證人身分具結證述 在卷（見偵15729卷第35至49頁），是認被告李相漮之任意 性自白內容與事實相符，堪足採認為真實。 　㈢關於被告沈曉志收受楊馥嘉手機時，知悉該手機為被告楊馥 嘉所有，且係關係被告楊馥嘉刑事案件之證據，而有隱匿關 係他人刑事案件證據之犯意乙節： 　　⒈被告沈曉志坦認犯罪事實二所示受領手機之客觀事實（見 本院卷第191至192、271頁）。 　　⒉被告楊馥嘉於偵訊中，具結證稱：扣案之楊馥嘉手機即是 其平常使用之手機等語（見偵15727卷三第283頁）；於原 審具結證述：我未交出自己的手機，是因為我需要手機上 班，臺北市專勤隊及士林分局是跟我說1、2小時還給我， 我就想說不知道要用多久，但我需要手機上班，所以當下 我就給沈曉志等語（見原審卷四第54頁），足見被告楊馥 嘉並未區分持有個人手機及工作手機等2支手機。 　　⒊員警於111年7月18日7時30分至9時許，依法執行搜索時， 現場僅由本案被告3人、被告李相漮及楊馥嘉之未成年子 女2人、臺北市專勤隊及士林分局人員外，並無他人在場 等情，有臺北市專勤隊搜索扣押筆錄附卷可佐（見偵1572 7卷一第89頁）。衡情被告李相漮及楊馥嘉之未成年子女 年紀尚小，各為5歲、2歲之幼童，甚至需被告沈曉志陪同 照顧等情，此為被告沈曉志所自承（見偵15729卷第4頁） ，是被告李相漮及楊馥嘉之2名子女自不可能持有個人手 機。又被告楊馥嘉交付之手機，並非被告李相漮同日早上 未遭扣押之工作手機（即李相漮黑色手機），此觀扣押現 場對話紀錄及影片擷圖（見偵15727卷三第261至265頁） ，被告李相漮始終將李相漮黑色手機置於飯廳圓桌之桌面 上即明。且因楊馥嘉手機為金色IPhone手機（照片見本院 卷第225、227頁），外觀與李相漮黑色手機顯然有別。堪 認被告楊馥嘉於111年7月18日上午離開上址天母傑仕堡社 區23樓前，交付被告沈曉志之手機即為被告楊馥嘉所有。 　　⒋另查，被告沈曉志在臺北市專勤隊及士林分局於111年7月1 8日7時30分開始執行搜索前到場，其全程在場並未離去等 情，業經證人即被告李相漮於原審審理時供述明確，復經 被告沈曉志自承在卷（見原審卷四第44、92頁）。被告沈 曉志復經執行人員告以被告李相漮及楊馥嘉涉嫌之案由、 搜索之時間及地點、受執行人即被告李相漮及楊馥嘉之年 籍資料、應扣押之物包含被告李相漮及楊馥嘉之手機等個 人通訊設備及其內電磁紀錄等士林地院搜索票記載之旨， 並接過搜索票翻閱查看；嗣於搜索執行中，被告沈曉志在 場聽聞執行人員表示方才見被告楊馥嘉仍在使用手機、詢 問被告楊馥嘉手機在何處、要求被告楊馥嘉自動交付等語 ，乃當場向執行人員表示「如果你們沒有發現就沒有……所 以你們再搜嘛！不要這樣。他們本來就是有權利那個啊…… 沒有甚麼自動交付的啦！搜索哪有甚麼自動交付」，此情 經原審於準備程序時勘驗無訛（見偵15727卷三第255至25 7頁，原審卷三第306至319頁）。是被告沈曉志自難對於 上開搜索應扣押之物包含楊馥嘉手機，及楊馥嘉手機涉及 被告楊馥嘉上開刑事案件一情諉為不知，而被告沈曉志仍 予收受而終將之藏放於沈曉志車輛之後車廂，自具備隱匿 關係他人刑事案件證據之主觀犯意，應堪認定。 　㈣關於被告沈曉志收受李相漮綠色手機時，知悉該手機前經臺 北市專勤隊及士林分局扣押在案而為公務員職務上掌管之物 品，而與被告李相漮具有隱匿公務員職務上掌管物品之犯意 聯絡、行為分擔；亦知悉李相漮綠色手機為關係被告李相漮 刑事案件之證據，而具有隱匿關係他人刑事案件證據之犯意 等節： 　　⒈被告沈曉志坦認犯罪事實二所示受領手機之客觀事實（見 本院卷第191至192、271頁），並經被告李相漮於偵訊中 以證人身分具結證述在卷（見偵15727卷三第303至325頁 ）。 　　⒉被告沈曉志於111年7月18日上午7時30分前，即臺北市專勤 隊及士林分局開始執行搜索前已經到場，且到場後全程在 場並未離去等情。嗣於搜索執行中，可見被告李相漮坐在 餐廳圓桌處手持裝有藍色手機殼之手機（即李相漮綠色手 機）朝執行人員錄影，另一李相漮黑色手機則置於圓桌上 ，執行人員欲查扣被告李相漮之手機，被告李相漮當場表 示圓桌上之李相漮黑色手機係「公司借我的，是公司手機 」，坐在一旁之被告沈曉志隨即附和稱「這是公司的，也 不是他的啊！」，執行人員隨即表示要扣押的是被告李相 漮個人的，並向被告李相漮稱「（錄影）你就留著我們也 不會刪」，及詢問查扣之李相漮綠色手機之密碼，被告沈 曉志則覆以「密碼不用跟你們說啊！裡面那麼多資料，對 不對？」，有臺北市專勤隊扣押現場對話紀錄在卷可查， 復經原審勘驗錄影內容屬實（見偵15727卷三第255至257 頁，原審卷三第306頁）。足見被告沈曉志在旁觀覽李相 漮綠色手機被扣押之過程，並多次提出個人意見，且能區 別何支手機為被告李相漮之工作手機，衡以同時李相漮黑 色手機始終置於圓桌上，而為被告沈曉志視線所及，且其 外觀、顏色顯然與當時扣押之李相漮綠色手機不同。再佐 以被告沈曉志自陳係大學法律系畢業之人（見原審卷四第 90頁），復於同（18）日7時30分許搜索開始前，到場向 被告楊馥嘉表示「不懂問我就好了」，而提供法律協助， 亦有原審勘驗筆錄可參（見原審卷三第315頁）。是被告 沈曉志理應知悉且留意斯時搜索之程序及扣押之物品為何 。 　　⒊再查： 　　　⑴臺北市專勤隊製作之扣押物品目錄表上，載明當時扣押 之手機為「IPhone11 Pro Max（綠）」手機1支，並經 被告沈曉志在臺北市專勤隊搜索扣押筆錄「在場人」欄 親自簽名（見偵15727卷一第89、91頁），是以，被告 沈曉志對於同（18）日上午，在上址天母傑仕堡社區23 樓內，員警執行扣押之手機係李相漮綠色手機之事實， 甚為明確。 　　　⑵而士林分局於同（18）日20時許，在沈曉志車輛後車廂 扣押之手機，係綠色且背面有蘋果標誌之手機，手機背 面鏡頭旁貼有白色方形物品，此經原審勘驗屬實（見原 審卷一第166至167、190至191頁），核上開扣案手機與 同（18）日9時許於上址天母傑仕堡社區23樓扣押之李 相漮綠色手機之型號、外觀（貼有白色方形物品）、顏 色均相符（見偵15727卷一第97頁）。 　　　⑶是以，被告沈曉志已然知悉為「遭扣押之李相漮綠色手 機」，為關係被告李相漮涉犯犯罪事實一之刑事案件之 證據。堪認被告沈曉志於同（18）日下午收受被告李相 漮交付之李相漮綠色手機時，已知悉李相漮綠色手機前 經合法扣押，而為公務員職務上掌管之關係被告李相漮 刑事案件之證物。詎被告沈曉志仍予收受而將之藏放於 沈曉志車輛之後車廂，自具備隱匿關係他人刑事案件證 據之犯意，及隱匿公務員職務上掌管物品之犯意聯絡無 訛。 　㈤按刑法第165條規定之湮滅、隱匿刑事證據罪，立法意旨在確 保犯罪追訴過程之證據完整性，俾維護司法公正，自不以該 「他人刑事被告案件」偵查終結是否起訴或法院最終是否判 決有罪為前提要件（臺灣高等法院101年度金上訴字第56號 判決意旨參照）。又該條規定所謂證據，指有決定犯罪成否 、犯罪態樣或量刑作用之一切資料而言，不以法律上證據能 力之證據為限，而本罪之證據以關係他人刑事被告案件者為 限，即現在偵查中或將來可得為刑事被告者之證據皆屬之（ 臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第1018號判決意旨參照 ）。經查： 　　⒈觀諸士林地院核發之搜索票，載明被告李相漮及楊馥嘉涉 犯之案由為違反人口販運防制法、刑法傷害及妨害自由等 案件，搜索範圍及應扣押物包含本案有關之手機等電磁紀 錄硬體及週邊設備等情（見偵15727卷一第81至83頁）。 　　⒉參酌犯罪事實一所載之甲 為該案之告訴人，被告李相漮、 楊馥嘉夫妻為其雇主，則扣押之李相漮綠色手機、楊馥嘉 手機，手機內記載之電磁紀錄核屬判定成罪與否、涉犯罪 嫌之重要證據。縱使檢察官偵查後，將違反人口販運防制 法、刑法妨害自由罪嫌予以不起訴處分，檢察官起訴之傷 害致重傷罪嫌，經原審諭知公訴不受理判決，本院予以撤 銷發回士林地院審理（詳後述），關於扣案之李相漮綠色 手機、楊馥嘉手機，在搜索、扣押之前階段，均已定性為 「關係被告李相漮及楊馥嘉刑事案件之證據」，不生影響 ，併此說明。 　㈥至被告沈曉志辯稱：被告李相漮將李相漮綠色手機自士林分 局偵訊室攜出後，犯罪行為既遂、終了，無從為共同正犯云 云。惟查： 　　⒈按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人 之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇 須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同 負責，故共同正犯之成立，並不以全體均參與實施犯罪構 成要件之行為為要件（最高法院72年度台上字第5739號判 決意旨參照）。 　　⒉被告李相漮將李相漮綠色手機自士林分局偵訊室攜出後， 　　　其犯罪行為尚未結束，而被告沈曉志明知李相漮綠色手機 前經扣押而為公務員職務上掌管之物品，卻執意收受被告 李相漮交付之李相漮綠色手機，且藏放至沈曉志車輛後車 廂內，是被告沈曉志顯係基於與被告李相漮之犯意聯絡， 而利用被告李相漮將扣押中之手機攜出之分擔行為，以續 行之後隱匿李相漮綠色手機之犯行，而為共同正犯，自不 以被告沈曉志參與全部隱匿公務員職務上掌管物品罪之構 成要件行為為必要。是被告沈曉志所辯，無足採憑。 　㈦綜上所述，本案事證明確，被告李相漮、沈曉志上開犯行， 均堪予認定，自應依法予以論科。 三、論罪　　 　㈠按刑法第165條湮滅刑事證據罪之犯罪構成要件為：偽造、變 造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據，或使用偽造 、變造之證據。其中所謂「刑事被告案件」係指因告訴、告 發、自首等情形開始偵查以後之案件而言（最高法院24年度 總會決議意旨參照）；所謂「隱匿」乃指隱蔽藏匿證據而 使人難於發現之行為。又司法警察（官）為繼續調查嫌疑人 犯罪情形及蒐集證據而扣押之物，自屬公務員職務上掌管之 物品（最高法院71年度台上字第500號、73年度台上字第284 8號判決意旨參照）。經查： 　　⒈本案李相漮綠色手機經依法扣押後，已屬於公務員實力支 配下職務上掌管之物，被告李相漮竟藉口等待美國在臺協 會致電而趁警方不備之際，私自將李相漮綠色手機藏放於 一己褲子口袋內攜出士林分局偵訊室，嗣即交與被告沈曉 志，是核被告李相漮所為，係犯刑法第138條之隱匿公務 員職務上掌管之物品罪（共1罪）。 　　⒉本案李相漮綠色手機除係公務員職務上掌管之物品外，與 楊馥嘉手機同係關係被告李相漮及楊馥嘉刑事案件之證據 ，被告沈曉志明知如此，竟仍先後收受被告楊馥嘉、李相 漮各交付之楊馥嘉手機、李相漮綠色手機，隨後將之藏放 於不詳處所，嗣轉藏放於沈曉志車輛上，是核被告沈曉志 所為，係犯刑法第165條之隱匿關係他人刑事被告案件證 據罪（藏放李相漮綠色手機及楊馥嘉手機）、同法第138 條之隱匿公務員職務上掌管之物品罪（藏放李相漮綠色手 機）。 　㈡按刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同 犯意範圍內之行為均應負責。又共同正犯之意思聯絡，不限 於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同 犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之 方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無 不可（最高法院92年度台上字第3724號、98年度台上字第79 72號判決意旨參照）。經查：被告沈曉志對於被告李相漮將 原遭扣押之李相漮綠色手機擅自攜出一情有所認識，並收受 被告李相漮交付之李相漮綠色手機，其後相續將之藏匿，被 告李相漮、沈曉志對於上開隱匿公務員職務上掌管之物品犯 行部分，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 　㈢被告沈曉志係於同一追訴被告李相漮及楊馥嘉之刑事偵查程 序中，基於隱匿關係他人刑事被告案件證據之相同目的，於 密接之1日內，以類似手法將李相漮綠色手機、楊馥嘉手機 等證據一同藏匿於沈曉志車輛上，其行為時間接近並具關連 性，係為達同一犯罪目的而侵害同一司法追訴法益所為之數 行為，依一般社會通常觀念，在刑法評價上以視為數個舉動 之接續實施，合為包括一行為予以評價，較為合理，應論以 接續犯之一罪。 　㈣被告沈曉志就隱匿李相漮綠色手機部分，係以一行為觸犯數 罪名之異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之 隱匿公務員職務上掌管物品罪處斷。又被告沈曉志以上開接 續一行為，先後隱匿楊馥嘉手機、李相漮綠色手機，亦係以 一行為觸犯數罪名之異種想像競合犯，依刑法第55條之規定 ，從一重之隱匿公務員職務上掌管物品罪處斷。 　㈤關於刑法第166條之說明 　　⒈刑法第166條規定：「犯前條之罪，於他人刑事被告案件裁 判確定前自白者，減輕或免除其刑」。所謂「自白」係指 犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部所為不利 於己之承認或肯定之陳述，至於該當於犯罪構成要件事實 在法律上如何評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有 所主張或辯解，乃訴訟防禦權及辯護權之適法行使，仍不 失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事 實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院110年度台 非字第54號判決參照）。 　　⒉又想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂 從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為 科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法 定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益 者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告 所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應 說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充 足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對 於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以 其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕 重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上 字第4405、4408號判決參照）。 　　⒊經查： 　　　被告沈曉志於本院坦承受領、保管楊馥嘉手機、李相漮綠 色手機之客觀事實（見本院卷第191至192、271頁），合 於刑法第166條規定之構成要件，本應依刑法第166條規定 　　　減免其刑，惟因被告所犯本案，從重論處隱匿公務員職務 上掌管物品罪，則就被告沈曉志所為刑法第165條之隱匿 關係他人刑事被告案件證據犯行，即想像競合輕罪得減免 其刑部分，於依刑法第57條規定量刑時，併予審酌。 參、撤銷改判之理由、科刑審酌事項（被告沈曉志部分） 一、原審因認被告沈曉志隱匿關係他人刑事被告案件證據、隱匿 公務員職務上掌管之物品等犯行，均罪證明確，而予以論科 ，固非無見，惟查：被告沈曉志於本院坦承受領、保管楊馥 嘉手機、李相漮綠色手機之客觀事實，符合刑法第166條規 定之減免其刑事由，原審未及審酌上情。被告沈曉志上訴否 認犯罪，固無足採，惟因原判決此部分之量刑因子變動，自 應由本院就此部分予以撤銷改判。 二、至檢察官上訴主張被告沈曉志自陳法律系畢業，卻知法犯法 ，虛耗訴訟資源，犯後態度不佳，法敵對意識強烈而值高度 非難，指摘原判決量刑過輕乙節。惟查：原判決業已審酌「 沈曉志自陳法律系畢業，熟稔我國法令，卻知法犯法」、「 嚴重妨害偵（調）查機關蒐集證據、追訴犯罪之偵查權有效 行使，甚至使士林分局須發動第二次搜索、扣押，勞師動眾 而虛耗社會資源，法治觀念顯有不足」等量刑因子；又被告 沈曉志於本院業已坦承受領、保管楊馥嘉手機、李相漮綠色 手機之客觀事實而符合刑法第166條規定之減免其刑事由， 檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，要非可採。 三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告沈曉志自陳法律系畢業 ，熟稔我國法令，卻知法犯法，於接過搜索票後明知應扣押 之刑事證據包含被告李相漮、楊馥嘉之個人通訊設備及電磁 紀錄，竟趁執行人員未及察覺，先藏匿楊馥嘉手機，復利用 陪同被告李相漮及楊馥嘉一同前往士林分局之機會，明知被 告李相漮交付之李相漮綠色手機係前經扣押之刑事證據，仍 予收受後一併隱匿，嚴重妨害偵（調）查機關蒐集證據、追 訴犯罪之偵查權有效行使，甚至使士林分局須發動第二次搜 索、扣押，勞師動眾而虛耗社會資源，法治觀念顯有不足， 應予非難。併審及被告沈曉志坦認客觀事實，符合刑法第16 6條規定之減免其刑事由，仍否認犯罪等犯後態度；另考量 被告沈曉志之素行、犯罪動機、目的、犯罪手段及情節；兼 衡被告沈曉志於本院自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（ 見本卷第278頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑， 並諭知易科罰金之折算標準。 肆、駁回上訴之理由（被告李相漮部分） 一、原審以被告李相漮共同犯隱匿公務員職務上掌管之物品犯行 ，罪證明確，適用刑法第28條、第138條、第41條第1項前段 等規定。並以行為人之責任為基礎，審酌被告李相漮明知扣 押之李相漮綠色手機為公務員職務上掌管之物品，竟藉口等 待美國在臺協會來電，趁警方未及注意之際，率爾取走李相 漮綠色手機並將之藏放於褲子口袋，嗣將之交付與同具犯意 聯絡之被告沈曉志，被告李相漮所為，嚴重妨害偵（調）查 機關蒐集證據、追訴犯罪之偵查權有效行使，甚至使士林分 局須發動第二次搜索、扣押，勞師動眾而虛耗社會資源，法 治觀念顯有不足，應嚴予非難。惟念被告李相漮於原審審理 期間始終坦承犯行，犯後態度尚可。併斟酌被告李相漮自陳 之犯罪動機、目的，及其等之犯罪手段。另衡以被告李相漮 所涉僅隱匿李相漮綠色手機之犯罪情節，再參酌被告李相漮 之素行（見原審卷四第107頁，兼衡被告李相漮自述之智識 程度、目前職業及收入、婚姻狀況及有無未成年子女或成年 親屬需扶養之家庭生活經濟狀況，暨其與辯護人、檢察官對 於科刑範圍之意見等一切情狀（見原審卷四第96至97頁）， 量處有期徒刑2月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科 罰金折算標準。經核原判決此部分之認事、用法並無違法或 不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱 妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，原判決此部分應 予維持。 二、至檢察官上訴略以：被告李相漮所為，妨害偵查權有效行使 ，指摘原審量刑過輕乙節。惟查： 　㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依 職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整 體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣 意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍 適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌 刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一 端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得 單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字 第5301號判決意旨參照）。 　㈡原判決於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀 ，予以綜合考量，又檢察官上訴指摘事項，均經原審量刑時 審酌如上，關於被告李相漮之量刑因子並無變動，縱與檢察 官主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。 三、綜上，檢察官上訴指摘原判決關於被告李相漮之量刑過輕， 並無理由，應予駁回上訴。 乙、關於原判決諭知公訴不受理部分（即被告李相漮、楊馥嘉被 訴傷害致重傷部分） 一、原判決意旨略以： 　㈠依據證人即告訴人甲 之指訴、證述；證人即許玉姬、AMINAH BT MUKSARI JUNTO、SURYATI於偵查中證述；卷附士林分局 天母派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受(處)理案件證 明單、刑案紀錄表、報案紀錄單、全家便利商店天母天成店 暨上址天母傑仕堡社區及周遭道路之監視器影像擷圖及翻拍 照片，堪足認定被告李相漮、楊馥嘉確有公訴意旨所指傷害 犯行。 　㈡依據告訴人甲 之移工健康檢查項目表診斷證明書，可知： 　　⒈告訴人前於109年間入境，其於109、110年間，臉部、五 　　 官、脖頸均正常而未受有何傷勢。 　　⒉告訴人於111年6月13日逃離被告李相漮、楊馥嘉住處，於 同日16時53分許，前往臺北市立萬芳醫院急診就診時，則 經該院診斷受有臉部、眼瞼、後頸、胸部、下腹會陰部、 背部、四肢多處陳舊性挫傷、燙傷、瘀青、左側中耳炎、 雙側混和性耳聾、雙側耳部損傷、白內障、上排牙齒缺損 、嘴唇缺損等傷害。 　　⒊告訴人於111年6月21日至8月23日至臺北市立聯合醫院（仁 愛院區），經診斷仍患有左側慢性中耳炎合併急性感染、 雙側外耳廓變形、雙眼眼角膜及結膜囊灼傷、右眼白內障 、右上側門齒複雜性牙冠斷裂合併牙髓裸露、右上正中門 齒撞傷震盪合併一級搖動度、左上正中門齒複雜性牙冠斷 裂合併牙髓裸露致咀嚼功能喪失、上下唇因陳舊傷口疤痕 攣縮致上下唇無法閉合之傷害。 　　⒋告訴人於111年7月20日、8月17日前往國立臺灣大學醫學院 附設醫院，經診斷仍患有上下唇及兩側耳朵嚴重疤痕之傷 害。　 　㈢依據醫院函覆內容，可知： 　　⒈臺北市立聯合醫院函覆士林地院略以：「…本案甲 依據111 年6月21日本院的純音聽力檢查結果顯示，其左耳為極重 度混合性聽力損失，平均聽力閾值117分貝。符合『嚴重減 損一耳之聽能』之情形。 『中耳胆脂瘤暨慢性中耳及乳突 發炎』常見於醫療水平落後的地區。依所函附資料-花蓮市 陳建發耳鼻喉科診所病歷（105年9月5、8日，病歷號6533 3）之記載診斷為『左耳慢性中耳炎』，可證知此為舊疾。 外力毆打、潑灑熱水或犬隻咬傷所導致者，為急性外或中 耳疾患。……」等語，足認告訴人左耳聽能嚴重減損之重傷 害應係先前之舊疾所致，是認告訴人現遺存之左耳混合性 極重度聽能減損之傷害，核屬刑法第10條第4項第2款之重 傷害，然依卷內事證，難認與被告李相漮、楊馥嘉之上開 犯行有相當因果關係。 　　⒉另依臺北市立聯合醫院112年3月27日北市醫仁字第1123018 874號函覆內容、國立臺灣大學醫學院附設醫院112年8月2 1日校附醫秘字第1120903739號函暨附件-鑑定案件意見表 ，可知：告訴人之眼睛、牙齒、口腔咀嚼及嘴唇等傷勢， 經完善治療後，均未達於刑法上之重傷程度。 　㈣綜上，被告李相漮、楊馥嘉被訴刑法第277條第2項後段之傷 害致重傷罪嫌，經原審審理後，變更此部分之法條、罪名為 刑法第277條第1項之傷害罪，為告訴乃論之罪。且因被告李 相漮、楊馥嘉與告訴人於113年3月18日達成和解、賠償告訴 人100萬元，告訴人具狀撤回傷害告訴（見原審卷三第297頁 之113年3月18日告訴人刑事撤回告訴狀），原判決就此部分 諭知被告李相漮、楊馥嘉不受理之判決。 二、檢察官上訴意旨略以：花蓮市陳建發耳鼻喉科診所病歷（10 5年9月5、8日，病歷號65333）記載告訴人「左耳慢性中耳 炎」，雖可證知此為舊疾，然當時僅為輕症，因遭被告李相 漮、楊馥嘉潑灑熱水方致進水後病情加遽，且係因遭被告李 相漮、楊馥嘉長期施暴，及曾逃跑未果後遭秋後算帳之恐懼 經驗，而未能即時逃跑或要求就醫所致，難謂毫無因果關係 。而告訴人其餘傷勢（眼睛、牙齒、口腔咀嚼及嘴唇部分） ，原審僅以現代醫療技術進步，認告訴人經完善治療後未達 重傷害之程度，然例如心臟遭人打破，卻辯稱可直接換心臟 ，如此類之抗辯並不合理，被告李相漮、楊馥嘉長時間傷害 、虐待告訴人且無提供任何醫療協助，才導致告訴人受有多 處重傷害程度之傷勢。本件原審判決認事用法既有上述不備 之處，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決 等語。 三、經查： 　㈠觀諸卷附陳建發耳鼻喉科診所病歷資料（見原審卷一第145頁 ），僅為「病歷首頁」而非完證病歷資料，均無相關照片、 影像、理學檢查紀錄等，且依105年9月5日記載「cc：LT EA R BLEEDING FOR 1 DAY otaigia」，文義為「左耳流血1天 」，疑似為「耳痛」之病症；105年9月8日記載「cc：LT EA R BLEEDING FOR DAYS A LITTLE IMPROVED」，文義為「左 耳流血數日有一些改善」，均未見文獻記載「慢性中耳炎」 之英文「Chronic suppurative otitis media」相符之文字 。是以，告訴人於105年間，究竟罹患何病症？上開病歷記 載之診斷內容真意為何？應由診斷醫師張海山說明之，非由 臺北市立聯合醫院認定告訴人罹患「左耳慢性中耳炎」之病 症，此部分尚有進一步調查、釐清之必要性。 　㈡再觀諸臺北市立聯合醫院111年9月19日北市醫仁字第1113056 746號函文，說明二記載告訴人之耳鼻喉科傷勢略以「左側 慢性中耳炎合併急性感染，傷勢成因：細菌感染」等情（見 偵15727卷三第225頁）。另臺北市立聯合醫院112年3月27日 北市醫仁字第1123018874號函文，說明二記載告訴人之耳鼻 喉科傷勢略以「甲 之聽能減損亦可能係因其左耳中耳胆脂 瘤暨慢性中耳及乳突發炎遲未獲完善治療所致。至於可歸咎 於傷害或感染的程度，單僅以目前的醫療紀錄，無法再進一 步釐清。…甲 左耳聽能減損的原因之一為中耳胆脂瘤暨慢性 中耳及乳突發炎。…」等情（見原審卷一第287至288頁）。 由上可知，甲 於臺北市立聯合醫院診療時，經醫師診斷之 「中耳胆脂瘤暨慢性中耳及乳突發炎」僅係甲 左耳聽能減 損的「原因之一」，且甲 除「左耳慢性中耳炎」外，亦有 「合併急性感染」等事實。 　㈢原判決依憑本案供述證據、非供述證據，既已認定被告李相 漮、楊馥嘉確有傷害告訴人犯行，而告訴人所受「左耳為極 重度混合性聽力損失，平均聽力閾值117分貝，嚴重減損一 耳之聽能」，符合重傷害要件。且敘明被告李相漮、楊馥嘉 辯稱：告訴人所受傷勢係照顧犬隻時遭撲咬所致、燙傷係告 訴人在陽台洗頭時不慎自行導致等語，不可採信。惟未予細 究告訴人耳部之舊疾，因遭他人反覆、長期徒手或持鍋鏟、 杓子、高跟鞋之外力毆打、或潑灑熱水，復未給予積極治療 ，即可導致器官急性感染、加速惡化，終致左耳混合性極重 度聽能減損重傷害之結果，是以告訴人左耳不適或舊疾，或 與被告李相漮、楊馥嘉之傷害行為，合併造成告訴人左耳混 合性極重度聽能減損之重傷害結果，尚不得單憑告訴人左耳 不適或舊疾存在，即予排除被告李相漮、楊馥嘉之傷害犯行 與告訴人所受重傷害結果間存在相當因果關係。 　㈣原判決單憑臺北市立聯合醫院112年12月6日北市醫仁字第112 3074701號函文之說明（見原審卷三第215至216頁），徒以 認定告訴人之花蓮市陳建發耳鼻喉科診所病歷首頁（105年9 月5、8日，病歷號65333）之傷勢，予以排除被告李相漮、 楊馥嘉之傷害犯行與告訴人所受重傷害結果間之相當因果關 係，逕認被告李相漮、楊馥嘉係犯刑法第277條第1項之傷害 罪，尚非無疑。 四、綜上所述，原審未予審究上情，逕認與被告李相漮、楊馥嘉 之傷害行為與告訴人所受「左耳為極重度混合性聽力損失， 平均聽力閾值117分貝，嚴重減損一耳之聽能」之重傷害結 果間，無相當因果關係，尚嫌速斷。上訴意旨指摘原判決此 部分不當，非無理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，且 為維護被告李相漮、楊馥嘉之審級利益，認有將此部分發回 原審重為審理之必要，本院依法諭知如主文第1項所示。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、 第299條，判決如主文。 本案經檢察官楊舒婷提起公訴，檢察官郭季青提起上訴，檢察官 樊家妍到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第二十三庭審判長法　官　許永煌 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭豫珍 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃美文 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　彭威翔　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日 附錄：本案論罪科刑法條 中華民國刑法第138條 毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、 圖畫、物品，或致令不堪用者，處5年以下有期徒刑。 中華民國刑法第165條 偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據，或使用 偽造、變造之證據者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以 下罰金。

2024-12-12

TPHM-113-上訴-5374-20241212-3

簡上
臺灣新北地方法院

毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度簡上字第284號 上 訴 人 即 被 告 吳文賓 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華 民國113年5月10日113年度簡字第1289號第一審刑事簡易判決（ 聲請簡易判決處刑案號：112年度毒偵字第6539號），提起上訴 ，本院管轄第二審之合議庭判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告吳文賓（下稱被 告）犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪， 判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。 扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重2.39公克） 沒收銷燬，認事用法及量刑、沒收之諭知均無不當，應予維 持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件 ）。 二、駁回上訴之理由： 　　㈠被告上訴意旨略以：我承認本件犯罪，對原審刑度無意見 ，但主張警方違法搜索，我當時在臺北市○○區○○○路000號 臺灣大哥大門市購買手機，警察叫我過去並問我身上有無 帶毒品，警察聽我朋友說我會把毒品夾在屁股，所以警察 叫我轉身讓他檢查，我向警察反映無攜帶毒品，且無犯罪 嫌疑，拒絕讓警察檢查屁股，但警察堅決認定我身上攜帶 毒品，在未獲我同意下，脅迫我進行搜索，我穿著運動褲 ，並將鬆緊帶拉開給警察檢查，警察說沒有看到又叫我彎 腰，第二次拉開給警察看發現我屁股中夾1包毒品，警察 看到毒品那一刻才開啟密錄器開始錄影云云。 　　㈡按「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款 之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪 之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之 犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、 身體之具體危害，有查證其身分之必要者」、「警察對於 已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予 以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關 證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資 識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。 警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷 疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯 罪之虞者，並得檢查交通工具」，警察職權行使法第6條 第1項第1、2、3款、及第8條定有明文。警員於執行勤務 過程中，對於犯罪之發覺，通常伴隨證據之浮現而逐步演 變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事 犯罪，是欲將此2種不同程序截然劃分，有時甚為困難。 然而警員依警察職權行使法或警察勤務條例等規定，執行 臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑 ，有相當理由認為可能涉及犯罪，本得進一步依據刑事訴 訟法之相關規定為拘捕或附帶搜索，或經被搜索人同意為 刑事訴訟法第131條之1所定之同意搜索。刑事訴訟法第13 1條之1已規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者， 得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之 旨記載於筆錄」，學理上稱為自願性同意搜索，此自願性 同意之事實，固應由執行搜索之人員負責舉證，一般係以 提出受搜索人出具之同意書證明之，然如逕依上揭但書規 定，於警詢筆錄或搜索扣押證明筆錄之適當位置，將該同 意之旨記載後，由受搜索人在旁簽署或按捺指印予以確認 ，均無不可；又其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之 前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同 意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭 搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出 具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99 年度台上字第2269號、111年度台上字第1856號判決意旨 參照）。 　　㈢被告聲請調取警員查獲被告之密錄器乙節，經臺北市政府 警察局萬華分局（下稱萬華分局）函覆本院略以：警員王 彥尊於112年9月15日查獲被告持有第二級毒品案現場影像 ，因時間歷程久遠，密錄器檔案已覆蓋，本分局西門町派 出所卷存電腦硬碟毀損重灌，故無法提供檔案等情，有萬 華分局113年8月19日北市警萬分刑字第1133052120號函檢 附職務報告1紙附卷可佐（本院卷第97至99頁），是本件 無從勘驗警員查獲被告之密錄器檔案。 　　㈣證人即萬華分局警員王彥尊於本院審理中證述：我依警察 職權行使法對被告實施盤查，被告提供證件供我核對，經 查其有毒品前科，我口頭詢問被告是否攜帶違禁品在身， 被告表示有攜帶毒品，並主動將安非他命1包交付給我。 我從頭到尾沒有碰觸被告，被告是把手背在屁股後面，把 夾藏在屁眼的安非他命拿出來給我，他沒有自己拉開褲子 ，所以我沒有看到被告的屁眼，我沒有對被告說「如果我 不配合你的話，你們那群128巷的人以後沒有好日子過」 ，也沒有動手去掀開被告的褲子或親自從被告屁眼將安非 他命1包取出，我沒有以脅迫方式請被告配合搜索等語（ 本院卷第116至118頁），且被告於警詢中自陳：（警方於 今日17時50分，執行取締易肇事路口勤務，在臺北市○○區 ○○○路000號前，見你行跡可疑、眼神恍惚，向前盤查，請 你出示證件受檢，經查為列管毒品人口，是否屬實？）屬 實。（於同日17時52分，警方詢問你是否有攜帶違禁品在 身，你現場向警方供稱什麼?）我主動交出藏於肛門內之 安非他命1包給警方等語（偵卷第16頁反面），並有自願 受搜索同意書、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄 暨扣押物品目錄表各1份及現場及扣押物照片2張附卷可稽 （偵卷第25至31、35頁），足認警員於上址公共場所，見 被告行跡可疑、眼神恍惚，合理懷疑有犯罪嫌疑，而對被 告盤查其身分，經被告提供證件查證結果，發現其曾有毒 品前科，進而詢問被告身上是否攜帶違禁品，被告主動表 示有攜帶毒品，並主動將甲基安非他命1包交付警員扣押 ，況被告於同日移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵訊時亦 坦承：警方查獲的安非他命1包，我是在警察盤查之前自 己交出來的等語（偵卷第79至80頁），佐以卷附自願受搜 索同意書明確記載：被告出於自願同意於112年9月15日接 受臺北市政府警察局萬華分局西門町派出所人員搜索身體 、口袋等語（偵卷第25頁），而萬華分局搜索扣押筆錄「 執行之依據」欄亦載明勾選：「依刑事訴訟法第131條之1 經受搜索人112年9月15日17時50分同意執行搜索」、「所 有人或保管人任意提出或交付之物予以扣押」2欄，被告 並於「受搜索人簽名」欄內簽名等節（偵卷第27頁），依 上開情節以觀，足認警員所為合於警察職權行使法第6條 第1項第1款規定，且被告主動表示有攜帶毒品，並主動將 甲基安非他命1包交付警員扣押，是警員斯時執行搜索， 業經被告之自願性同意，自無違法搜索之情事。從而被告 上訴意旨辯稱本件係違法搜索云云，為無理由，應予駁回 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條 、第373條，判決如主文。 本案經檢察官賴建如聲請簡易判決處刑，經檢察官陳建勳到庭執 行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　 5　　日 　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　楊展庚 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊惠真 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭鍵融 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　方志淵 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　 5　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第10條 施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。 附件： 臺灣新北地方法院刑事簡易判決 113年度簡字第1289號 聲　請　人　臺灣新北地方檢察署檢察官 被　　　告　吳文賓 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判 決處刑（112年度毒偵字第6539號），本院判決如下： 　　主　文 吳文賓施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺 幣壹仟元折算壹日。 扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重貳點參玖公克） 沒收銷燬。 　　事實及理由 一、本案犯罪事實、證據及應適用法條，除犯罪事實欄一第10行 「當場扣得其所有第二級毒品甲基安非他命1包」應更正為 「當場並由吳文賓主動交付其所有第二級毒品甲基安非他命 1包而扣案」；證據並所犯法條欄一第4行「出具」應更正為 「112年9月28日出具」及同欄第4行補充「又被告於為警查 獲時，經警員詢問被告有無攜帶違禁品在身時，被告即主動 交付第二級毒品甲基安非他命1包，是以於警員詢問時，此 際警方並未掌握客觀上可合理懷疑被告有施用毒品行為之具 體、確切事證時，嗣被告主動將持有之第二級毒品交付扣案 ，且向警方供認其施用第二級毒品犯行，而表明願接受裁判 之情，此觀被告之警詢、偵查筆錄至明（見112年度毒偵字 第2825號卷第16頁、第80頁)，自已符合自首要件，考量其 勇於面對司法，非無悔悟之心，爰依刑法第62條前段規定減 輕其刑。」外，其餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑 書之記載。 二、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告前因施用毒品案件經 觀察勒戒及戒治，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯 本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危 害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害， 及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心 態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療 及心理矯治為宜，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、 智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並 諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。 三、本件扣案之白色透明晶體，經送鑑驗結果，確含有第二級毒 品甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局鑑定書1份在卷 可參，為本件查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定，沒收銷燬之；而前開之包裝袋1個，因 包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難 與之析離，當應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒 收銷燬之；至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收 銷燬之諭知。 四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、 第450條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。 五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上 訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。 本件經檢察官賴建如聲請以簡易判決處刑。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　10　　日 　　　　　　　　　刑事第二十六庭　法　官　徐蘭萍 附件 臺灣新北地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書　 　　　　　　　　　　　　　　　　　 112年度毒偵字第6539號 　　被　　　告　吳文賓　男　30歲（民國00年0月00日生） 　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○路○街00巷0號 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜 聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下 ： 　　　　犯罪事實 一、吳文賓前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後， 認無繼續施用毒品之傾向，於民國110年3月31日執行完畢釋放 出所，並經本署檢察官以109年毒偵字第5078號為不起訴處分 確定。詎猶不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢3年內，復 基於施用第二級毒品之犯意，於112年9月15日中午某時許， 在新北市三峽區某友人住處內，以將第二級毒品甲基安非他 命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒 品甲基安非他命1次。嗣於同日17時50分許，在臺北市○○區○ ○○路000號前，因形跡可疑為警盤查，經其同意搜索，當場 扣得其所有第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重2.39公 克），經其同意為警採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非 他命陽性反應。 二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署陳 請臺灣高等檢察署檢察長令轉本署偵辦。 　　　　證據並所犯法條 一、上揭犯罪事實，業據被告吳文賓於警詢及偵查中坦承不諱， 並有自願受採尿同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿 液檢體委驗單新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體 編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫 用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：168935號）、臺北市政府 警察局萬華分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺北市政府 警察局北市鑑毒字第329號鑑定書各1份在卷可稽，足認被告 之自白與事實相符，被告犯嫌堪以認定。 二、核被告吳文賓所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施 用第二級毒品罪嫌。又其施用前持有第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，請不另論罪。 至扣案之第二級毒品甲基安非他命1包，請依毒品危害防制 條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。 三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第451條第1項 聲請逕以簡易判決處刑。 　　此　　致 臺灣新北地方法院 中　　華　　民　　國　 113　　年　　 2　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　賴建如

2024-12-05

PCDM-113-簡上-284-20241205-1

聲自
臺灣臺中地方法院

聲請准許提起自訴

臺灣臺中地方法院刑事裁定 113年度聲自字第159號 聲 請 人 林玉儒 選任辯護人 陳思辰律師 被 告 何政育 陳暐恩 廖經晟 陳秉駿 林哲逸 劉孟哲 李韶郁 林逸婕 林柏叡 張伯偉 洪佩如 上列聲請人因告訴被告等妨害自由等案件，不服臺灣高等檢察署 臺中檢察分署檢察長中華民國113年10月15日113年度上聲議字第 3008號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺中地方檢察 署112年度偵續字第325號），聲請准許提起自訴，本院裁定如下 ： 　　主　　文 聲請駁回。 　　理　　由 一、程序方面 　　按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無 理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提 出理由狀，向該管第一審法院聲請准許提起自訴，法院認准 許提起自訴之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟 法第258條之1第1項、第258條之3第2項前段分別定有明文。 查本件聲請人即告訴人林玉儒（下稱聲請人）以被告何政育 等人涉嫌無故侵入建築物、違法搜索等罪嫌，提出告訴，經 臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官於民國113 年9月1日以112年度偵續字第325號為不起訴處分後，聲請人 聲請再議，亦經臺灣高等檢察署臺中檢察分署（下稱中高分 署）檢察長認其再議無理由，而於113年10月15日以113年度 上聲議字第3008號處分書駁回再議之聲請，該駁回再議之處 分書於113年10月21日送達聲請人居所後，聲請人即委任代 理人於收受後10日內之113年10月31日提出書狀向本院聲請 准許提起自訴，此有上開中高分署送達證書、刑事聲請准予 提起自訴狀及其上之本院收狀章1枚等件在卷可稽，聲請人 聲請未逾10日之法定期間，本件准許提起自訴聲請，自屬合 法。 二、聲請准許提起自訴意旨略以： （一）緣訴外人張瑞仁為全瑩生技股份有限公司（下稱全瑩公司 ）負責人，被告何政育為全瑩公司營運長、被告陳暐恩為 張瑞仁配偶兼全瑩公司人資，被告張伯偉、洪佩如為張瑞 仁之胞兄及兄嫂，被告廖經晟、劉孟哲為全瑩公司委任律 師，被告林逸婕、陳秉駿、林哲逸、李韶郁、林柏叡為全 瑩公司員工（下稱被告何政育等十一人）。又聲請人所任 教之國立中興大學前與全瑩公司簽署產學合作計畫合約書 ，研究計畫執行期間為110年10月22日至111年9月21日止 ，由聲請人擔任計畫主持人，並於聲請人所管理之國立中 興大學生命科學學系所屬實驗室（下稱本件實驗室）執行 上開研究計畫。查全瑩公司於111年1月25日16時34分許委 請被告即律師廖經晟以111年1月25日（111）崇法字第111 0125001號律師函寄予國立中興大學生命科學院、生命科 學系及聲請人，表明將於111年1月26日取回全瑩公司相關 設備儀器，於寄發律師函未及24小時之111年1月26日11時 35分許，被告何政育等十一人，在未徵得該實驗室在場人 員同意，且未出示任何證件之情況下闖入本件實驗室，大 動作搜索本件實驗室並搬動其內物品及打開抽屜翻找文件 及物品，而涉有刑法第306條侵入住居及第307條違法搜索 等犯行。 （二）本件原經聲請人告訴被告何政育等十一人涉犯刑法第306 條侵入住居、第307條違法搜索、第330條第1項加重強盜 及第321條第1項第4款之加重竊盜等罪嫌，經臺中地檢署 檢察官以112年度偵字第6100號為不起訴處分後，經聲請 人聲請再議，而為中高分署以112年度上聲議字第3020號 處分書就被告何政育等十一人所涉刑法第330條第1項加重 強盜及第321條第1項第4款之加重竊盜等罪嫌駁回再議， 另以檢察長命令就被告何政育等十一人所涉刑法第306條 侵入住居、第307條違法搜索等罪嫌發回續行偵查後，由 臺中地檢署檢察官另以112年度偵續字第325號不起訴處分 書就被告何政育等十一人所涉刑法第306條侵入住居、第3 07條違法搜索等罪嫌為不起訴處分，再經聲請人聲請再議 ，然中高分署竟未審酌本件應僅就被告何政育等十一人所 涉刑法第306條侵入住居、第307條違法搜索等罪嫌進行偵 查，而仍於113年度上聲議字第3008號處分書中論及被告 何政育等十一人所涉第330條第1項加重強盜及第321條第1 項第4款之加重竊盜等罪嫌，顯未詳審本件聲請人之再議 聲請，而有重大違誤。且駁回再議聲請書中既載明本件與 臺灣士林地方檢察署111年度偵字第21312號等不起訴處分 書之客觀犯罪事實大致相同，而該案件中業已明確認定全 瑩公司未經聲請人同意擅自派員進入本件實驗室之事實， 則本案所認定之內容自應為相同認定，然中高分署逕以兩 案尚難比附援引而駁回聲請人之再議，顯有不當。 （三）而觀諸全瑩公司欲取回全瑩公司置於本件實驗室內之設備 儀器，本應先行終止雙方產學合作關係或暫時借置之法律 關係，由雙方約定時間取回，如聲請人拒不返還，則亦應 依循司法途徑請求返還，而非逕自進入本件實驗室取回， 且過程中難認有何急迫性及必要性，所為顯無正當理由。 然被告何政育等十一人在無任何法令依據，且未循合法法 律途徑，逕自進入本件實驗室進行翻找，縱全瑩公司於案 發前一日寄發律師函及在場研究生未當場制止，均無從使 違法搜索合法化。況本件被告中更包含執業多年之律師， 對於取回物品應循正當司法途徑，搜索為法官保留原則等 正當法律程序要求，而單憑律師函即得充作搜索票進行搜 索，顯有悖於法律程序之要求。臺中地檢署112年度偵續 字第325號不起訴處分書逕以現場過程平和、在場證人李 宗璇並未阻止，且全瑩公司業已發送律師函等情主張被告 何政育等十一人並無違法搜索之主觀犯意，顯有適用法律 之明顯違誤。　　　 （四）再參以被告何政育於案發前即曾與聲請人聯繫，因而知悉 聲請人111年1月26日不在本件實驗室，竟刻意選擇於案發 前一日傍晚方寄送於被告何政育等十一人前往本件實驗室 前無從送達聲請人之律師函予聲請人，實無發送律師函之 真意，被告何政育等十一人復以其等發送律師函以脫免「 無故」侵入住宅之構成要件，足見居心叵測，主觀上確有 侵入住居之主觀犯意甚明。原不起訴處分書及駁回再議處 分書單以一紙律師函即謂其等並無主觀犯意，顯有違誤。 又縱使收受律師函亦難認業已獲取聲請人之同意，甚而單 憑在場證人李宗璇配合被告等人行動遽論已獲得同意，認 事用法亦有違誤。況聲請人於被告何政育等十一人進入本 件實驗室後，即要求在場證人李宗璇將電話轉交被告何政 育、陳暐恩，然其等拒接電話，聲請人另行聯繫被告何政 育，被告何政育更拒不接起電話，均可知悉被告何政育、 陳暐恩係受到聲請人退去要求而刻意迴避而留滯現場，實 已觸犯刑法第306條第2項，惟原不起訴處分書及駁回再議 聲請書均未就此部分進行偵查，亦有疏漏。 （五）是被告何政育等十一人上開所為實已涉犯刑法第306條侵 入住居、第307條違法搜索等罪嫌，爰聲請准許提起自訴 等語。 三、按關於准許提起自訴之審查，刑事訴訟法第258條之3修正理 由二雖指出：「法院裁定准許提起自訴之心證門檻、審查標 準，或其理由記載之繁簡，則委諸實務發展」，未於法條內 明確規定，然觀諸同法第258條之1修正理由一、第258條之3 修正理由三可知，裁定准許提起自訴制度仍屬「對於檢察官 不起訴或緩起訴處分之外部監督機制」，其重點仍在於審查 檢察官之不起訴處分是否正確，以防止檢察官濫權。而刑事 訴訟法第251條第1項規定：「檢察官依偵查所得之證據，足 認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴。」此所謂「足認被告有 犯罪嫌疑者」，乃檢察官之起訴門檻需有「足夠之犯罪嫌疑 」，並非所謂「有合理可疑」而已，詳言之，乃依偵查所得 事證，被告之犯行很可能獲致有罪判決，具有罪判決之高度 可能，始足當之。基於體系解釋，法院於審查應否裁定准許 提起自訴時，亦應如檢察官決定應否起訴時一般，採取相同 之心證門檻，以「足認被告有犯罪嫌疑」為審查標準，並審 酌聲請人所指摘不利被告之事證是否未經檢察機關詳為調查 或斟酌，或不起訴處分書所載理由有無違背經驗法則、論理 法則及證據法則，決定應否裁定准許提起自訴。又刑事訴訟 法第258條之3第4項雖規定法院審查是否准許提起自訴案件 時「得為必要之調查」，揆諸前開說明，裁定准許提起自訴 制度仍屬「對於檢察官不起訴或緩起訴處分之外部監督機制 」，調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限，不 可就告訴人所新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以 外之證據，應依偵查卷內所存證據判斷是否已符合刑事訴訟 法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」，否則將使法 院身兼檢察官之角色，而有回復糾問制度之疑慮，已與本次 修法所闡明之立法精神不符，違背刑事訴訟制度最核心之控 訴原則。 四、經查： （一）被告何政育等十一人涉犯刑法第306條侵入建築物罪部分 　　1.按刑法第306條規定，無故侵入他人住宅、建築物或附連 圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元 以下罰金。無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者， 亦同。該條所謂「無故侵入」，係指行為人無權或無正當 理由，或未得住屋權人之同意，而違反住屋權人之意思， 以積極作為或消極不作為之方式進入他人之住宅或建築物 ，至其係公然或秘密、和平抑或強行為之，均非所問。又 有無正當理由而侵入，其理由正當與否，應以客觀標準觀 察，凡法律、道義、習慣等所應許可，而無背於公序良俗 者，均可認為正當理由（臺灣高等法院104年度上易字第1 053號判決意旨參照）。而刑法第306條之侵入住居罪所謂 「無故」，指無正當理由而言，該條之規範目的係在於保 障人民居住自由，所保護之法益乃個人居住場所有不受其 他無權者侵入或滯留其內干擾破壞權利自由，依同條第2 項規定，倘行為人受他人要求離開其住居、建築物等而不 離去者，固可能構成受退去之要求而仍留滯之行為，惟須 達何種程度方得予以刑事處罰，自應參酌他人要求退去之 舉止、情境、留滯該處之原因、留滯時間長短、所處環境 能否立時離去等客觀條件，依個案情形判斷之，非謂一經 他人要求退去而未立即離去，即構成不法留滯行為。 　　2.經查，置於本件實驗室內之梯度聚合酶連鎖反應儀、水平 電泳槽、通用型電穿孔系統、簡易型照膠台等設備儀器均 為全瑩公司之子公司長瑩公司採購，而為全瑩公司所使用 ，業據全瑩公司及長瑩公司負責人張瑞仁於偵查中證述明 確（見偵6100號第78頁），並有長瑩生技股份有限公司請 購採購驗收單、統一發票等件可佐（見他3003號卷第295 頁至第301頁），應可認定。聲請人雖稱簡易型照膠台、 水平電泳槽為其自行購入，然均未能提出相關購買證明， 此部分尚非可採。又該等物品實際上雖為張瑞仁應允借予 聲請人使用，然參以證人張瑞仁於偵查中證述：這些設備 跟產學案無關，當時是伊同意借給聲請人的，因為聲請人 原為公司兼任研發長，其後聲請人前往中興大學任職，而 先前公司相關研發仍由聲請人負責延續，故伊方讓聲請人 將相關設備帶去本件實驗室等語（見偵6100號卷第78頁） ，可證該等物品實際上與產學合作計畫無涉。是該等物品 既為全瑩公司所有，則作為全瑩公司營運長之被告何政育 為取回上揭儀器設備，而與全瑩公司人資、委任律師及員 工一同前往本件實驗室取回上揭物品，能否遽認為「無正 當理由」進入該處，已然有疑。 　　3.復佐以在場證人李宗璇證述：當時研究室並未上鎖，伊聽 聞門外有聲響出外察看，一名自稱律師之人有拿出一張清 單，表示要搬東西，清單上伊只認識一個實驗物品，之後 對方就請伊幫忙指路找東西，伊就帶對方去找電泳槽等物 ，之後伊因為很慌張因此趕緊致電聲請人，而未要求被告 何政育等十一人離開，聲請人表示要把電話給對方接聽， 但對方律師拒絕接聽，其他人則是忙著翻抽屜跟櫃子都沒 人理伊等語（見他3003號卷第261頁、第506頁；偵續325 號卷第162頁），可知當時實驗室之實際使用人李宗璇於 被告何政育等十一人進入時，並無攔阻或拒絕其等進入之 行為，甚而協助告知相關儀器設備位置，是被告何政育等 十一人主觀上認現場管領人業已准予進入本件實驗室，亦 難認有何主觀上無故侵入建築物之故意。至其後李宗璇雖 有持電話要求被告廖經晟接聽，遭被告廖經晟拒絕，其餘 被告則因翻找現場而均未理會李宗璇接聽電話之要求，然 其後李宗璇亦未有何進一步報警或喝令停止之行為，而係 持手機錄影，此能否堪認已屬明確「退去之要求」，而被 告何政育等十一人主觀上是否業已明知遭他人要求退去， 仍留滯，亦非無疑。 　　4.又聲請人另主張期間其亦有致電被告何政育，而被告何政 育刻意未接聽電話，顯係刻意迴避遭拒卻退去之要求，然 參以李宗璇於案發當日11時39分許傳送訊息予聲請人告知 「老師，有人來搬東西」並與聲請人通話後，11時43分許 聲請人即指示李宗璇錄影，其後始見聲請人致電被告何政 育，並傳送「全瑩，委託律師去我實驗室搬儀器？」、「 趁我不在時」等文字訊息予被告何政育，被告何政育並於 11時46分許回電聲請人，聲請人未接聽，11時50分許聲請 人致電被告何政育，雙方進行通話，有聲請人與被告何政 育、證人李宗璇之對話紀錄擷圖可證（見他3003號卷第35 頁至第37頁），是依該等時間序觀之，聲請人係先要求證 人李宗璇進行錄影動作，雙方始進行通話，亦顯見聲請人 並未直接要求離去，而係先要求錄影確認過程，且被告何 政育亦於聲請人傳送訊息質問時，主動回電聯繫聲請人， 實難僅以被告何政育未接聽聲請人致電即謂係刻意迴避聲 請人之拒卻要求。 　　5.至若聲請人以另案之臺灣士林地方檢察署111年度偵字第2 1312號等不起訴處分書明確認定全瑩公司未經聲請人同意 擅自派員進入本件實驗室之事實，原駁回再議處分書竟為 不同認定，顯有違誤。惟細察另案乃全瑩公司告訴聲請人 涉犯背信罪嫌，遍查該內容均在論及聲請人與全瑩公司間 之合作內容，僅於該不起訴處分書末段提及「全瑩公司未 經聲請人同意擅自派員進入本件實驗室」等文字，惟其意 在認定告訴人與全瑩公司間當時之契約關係，顯見該不起 訴處分書並未實際就被告何政育等十一人是否「無故」進 入本件實驗室，甚而被告何政育等十一人主觀上有無侵入 建築物之故意加以深究，是原駁回再議處分書以兩案尚難 比附援引而駁回聲請人之再議，實難謂有何不當。 　　6.據此，原不起訴處分書及駁回再議處分書以無從認定被告 何政育等十一人確有侵入建築物之主觀犯意，難認有認事 用法上之違誤，或違背經驗法則、論理法則等事由存在。 （二）就被告何政育等十一人涉犯刑法第307條違法搜索罪部分 　　1.按不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車或航空 機者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金，刑法 第307條定有明文。所謂「搜索」係泛指一切對人之身體 、物品或處所，所實施之搜查行為；而「不依法令」搜索 則指行為人無法令上權限卻實行搜索行為，或行為人雖有 法令上權限，卻不依法定要件與程序加以搜索。行為人除 對本罪之行為客體即他人身體、住宅、建築物、舟、車或 航空器，須具有認識外，並須認識其係實行搜索行為而決 意為之，始能成罪，至於「不依法令」並非本罪構成要件 故意之內涵，而屬違法性上之認識。而事實上本無阻卻違 法事由之存在，而誤信為有此事由之存在，並因而實行行 為者，即所謂阻卻違法事由之錯誤。此種錯誤，其屬於阻 卻違法事由前提事實之錯誤者，乃對於阻卻違法事由所應 先行存在之前提事實，有所誤認，例如本無現在不法之侵 害，而誤認為有此侵害之存在而為正當防衛，此即所謂誤 想防衛，學說稱之為「容許構成要件錯誤」。誤想防衛本 非正當防衛，蓋其欠缺正當防衛要件之現在不法之侵害， 故誤想防衛不阻卻違法性，然而對於此種情形，即不知所 實行者為違法行為，是否得以阻卻故意，因學說對於容許 構成要件錯誤之評價所持理論的不同，而異其後果。在採 限縮法律效果之罪責理論者，認為容許構成要件錯誤並不 影響行止型態之故意，而只影響罪責型態之故意，亦即行 為人仍具構成要件故意，但欠缺罪責故意，至於行為人之 錯誤若係出於注意上之瑕疵，則可能成立過失犯罪。本院 29年上字第509號判決意旨以行為人出於誤想防衛（錯覺 防衛）之行為，難認有犯罪故意，應成立過失罪責，論以 過失犯，即與上開學說之見解相仿（最高法院102年度台 上字第3895號判決參照）。 　　2.參以證人張瑞仁於偵查中證述：聲請人有將本件實驗室的 鑰匙給伊和全瑩公司，使全瑩公司自由進出等語（見偵61 00號卷第78頁），被告陳暐恩於警詢時供稱：伊當天有帶 著本件實驗室鑰匙，且有律師陪同，要進入實驗室取回設 備等語（見他3003號卷第334頁），亦與聲請人於偵查中 所述：伊當時有將鑰匙給全瑩公司執行長張瑞仁來開會討 論等語相符（見他3003號卷第399頁），可知全瑩公司本 即有進入本件實驗室之權限，是被告何政育等十一人為取 回全瑩公司儀器設備，而攜帶鑰匙前往本件實驗室欲取回 自身資產，然因未見相關儀器設備，故進行翻找，客觀上 實難認有何與常情有違之情形，主觀上更難認有非法搜索 之犯意。至聲請人於偵查中供稱：該鑰匙係提供予張瑞仁 自由進出使用而非提供全瑩公司等語（見他3003號卷第39 9頁），惟此顯與張瑞仁前開所陳不符，且張瑞仁既為全 瑩公司負責人，而本件實驗室所置放者亦為全瑩公司之設 備儀器，提供該鑰匙僅係作為張瑞仁個人而非全瑩公司使 用，所言實非常人所得理解，是此部分所陳恐難為可參， 附此敘明。 　　3.再參以被告李韶郁於警詢時供稱：當時有找律師一起去， 是律師先去敲門，由律師與現場的人接觸，當時伊就是接 到指示上班時間要去搬公司的東西等語（見他3003號卷第 314頁）；被告林逸婕於警詢時供稱：伊印象中全瑩公司 與聲請人間有合作關係，故全瑩公司有該實驗室鑰匙，當 時就只是要去拿回屬於公司的儀器，且到現場時也有律師 先跟在場人員說明後，伊等才進去搬動物品等語（見他30 03號卷第345頁）；被告林哲逸於警詢時稱：當天是律師 帶隊前往的，過程中律師有跟對方交涉等語（見他3003號 第353頁）；被告陳秉駿於警詢時稱：當初公司表示需要 人去搬東西，當時伊等是跟著律師一起進去本件實驗室， 進去後就照著目錄找相關物品等語（見他3003號卷第369 頁）；被告林柏叡於偵查中稱：當時是廖律師敲研究室的 門，伊等在走廊等，廖律師進去跟裡面的人談話後，就出 來說可以進去了，伊等就全部進去等語（見偵續325號卷 第151頁），是就被告何政育、陳暐恩、張伯偉、洪佩如 、林逸婕、陳秉駿、林哲逸、李韶郁、林柏叡等全瑩公司 員工而言，其等持有實驗室鑰匙，而認確有進入該實驗室 權限，並僅係進入實驗室取回公司資產，顯係維護自身權 益所為當然之舉，而無違法搜索他人處所之故意，顯無悖 於常情之處。遑論就進入實驗室之合法性，搜索程序之適 法與否等專業法律問題，其等亦已委請律師到場，由律師 告知可進入實驗室後，其等本於相信律師法律上專業，而 確信有合法進入實驗室取回相關物品之權利，而進入翻找 公司所有設備儀器，主觀上實難認被告何政育、陳暐恩、 張伯偉、洪佩如、林逸婕、陳秉駿、林哲逸、李韶郁、林 柏叡等人有何非法搜索之故意。是原不起訴處分書及駁回 再議聲請書據此認定其等並無非法搜索之犯意，亦未有何 與經驗論理法則相悖之處。 　　4.至被告廖經晟、劉孟哲作為專業律師，竟單憑全瑩公司持 有本件實驗室之鑰匙及前開長瑩生技股份有限公司請購採 購驗收單、統一發票等件，即在未偕同合法執法人員，抑 或經由司法途徑尋求檢警協助，甚而未能確認在場證人李 宗璇是否具有實驗室之實際管理權限，且亦未取得李宗璇 明示同意得以進入進行搜索之情況下，逕以前一日傍晚始 發出，而於其等當日上午進入本件實驗室之時間觀之，可 合理推認律師函實際受文者尚未能確實收悉文書之前提下 ，率然夥同被告何政育、陳暐恩、張伯偉、洪佩如、林逸 婕、陳秉駿、林哲逸、李韶郁、林柏叡等人進入本件實驗 室，其等之法學素養、專業能力甚而常人對於律師之合理 期待，實均有可議之處。惟被告廖經晟、劉孟哲所憑上揭 事證所為，而誤認全瑩公司即有未經合法申請搜索票進入 他人場域以取回自身資產之權限，似亦非謂毫無可採。此 部分縱屬其等法律上之誤認，而生容許構成要件之錯誤， 然參以前開說明，至多亦僅得論及過失犯，又非法搜索罪 亦無過失犯之處罰，而亦難以本條項相繩，故原不起訴處 分及駁回再議處分均認被告廖經晟、劉孟哲亦無構成刑法 第307條之非法搜索罪，亦難謂有何認事用法上之違誤。 （六）綜上所述，原不起訴處分及駁回再議處分之認事用法均無 違誤，聲請意旨所陳容與事證未合，據以聲請准許提起自 訴，難為可採。 五、綜上所述，原不起訴處分及駁回再議理由暨事證，業經本院 調閱前開偵查卷宗核閱屬實，經本院詳閱本件偵查中所呈現 之卷證資料及前開聲請准許提起自訴意旨所陳各節，認本件 仍未達於起訴門檻，其理由已詳如前述，且前開不起訴處分 書及駁回再議處分書中復無其他違背經驗法則、論理法則或 其他證據法則等事由存在，聲請意旨猶執前詞以原不起訴處 分及再議駁回處分已為論斷之事項，再為爭執、指摘，並求 准許提起自訴，非有理由，應予駁回。 六、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4　　日 　　　　　　　　　刑事第十六庭審判長法　官　陳韋仁 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳嘉凱 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳逸儒 以上正本證明與原本無異。 不得抗告。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林桓陞 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日

2024-12-04

TCDM-113-聲自-159-20241204-1

金訴
臺灣基隆地方法院

詐欺等

臺灣基隆地方法院刑事判決　 113年度金訴字第183號 公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官 被 告 張博凱 上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第103 42號），本院判決如下： 　　主　文 一、張博凱犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。 二、未扣案之洗錢金額新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、緣張博凱於110年2月至4月間某日起，加入真實姓名、年籍 不詳成員所組成之詐欺集團（下稱：系爭詐欺集團，其所涉 違反組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌，因 本案並非其參與詐欺犯罪組織後之首次犯行，非本件起訴之 犯罪事實）後，即擔任「收簿手」及「收水」之分工角色， 與許博硯（所涉詐欺、洗錢等罪嫌，業經臺灣臺中地方檢察 署提起公訴）、真實姓名年籍不詳自稱「陳書妍」及所屬詐 欺集團其餘不詳成員，共同基於三人以上共同犯詐欺取財、 一般洗錢之犯意聯絡，由許博硯於民國110年4月29、30日間 ，提供其名下5個帳戶如附表一編號1至5所示之網路銀行帳 號及密碼予張博凱，作為系爭詐欺集團向他人詐欺取財時指 示該被害人匯款及詐欺者提款之工具。嗣系爭詐欺集團取得 上開帳戶後，即以如附表二編號1所示之詐騙時間、手法， 向余天恩施以詐術，致其陷於錯誤，在臺中市烏日區將款項 新臺幣（下同）參萬元匯入許博硯之華南銀行帳戶如附表一 編號1所示帳戶，其餘詳如附表二編號1所示匯款時間、匯款 金額、匯入帳戶內，復經張博凱操作網路銀行將該款項轉匯 入許博硯之中國信託銀行帳戶如附表一編號4所示帳戶，並 指示許博硯以臨櫃提款或持提款卡之方式，將匯入帳戶內之 詐騙款項領出並交付予其收受，張博凱再將收得之贓款上繳 予系爭詐欺集團某真實姓名年籍不詳之上手收受，以此方式 隱匿犯罪所得來源、去向。嗣余天恩發覺受騙，報警處理， 始循線查悉上情。 二、案經余天恩訴由之臺中市政府警察局烏日分局轉由基隆市警 察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查、起訴。 　　理　由 壹、證據能力 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查，證人許博硯之警詢筆錄，係審判外之陳述，屬傳聞證據 ，內容核與其偵訊、審判筆錄大致相符，尚未有證明犯罪事 實存否所必要之特別情形，應無例外賦予證據能力之必要， 且被告及其辯護人柯士斌（113年9月5日已解除委任）復爭 執證人許博硯警詢筆錄之證據能力，故就此部分，應認無證 據能力。 二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查，本判決所引用之下列證據資料（包含 供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，且被告張博凱、檢察官於本院審判期日中對本 院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文 書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論 終結前亦未再聲明異議【見本院113年度金訴字第183號卷， 以下簡稱本院183號卷，第86至88頁、第281至285頁】，經 核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第 159條至第159條之5及第158條之4規定反面解釋，本判決所 引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均具有證據能 力，合先敘明。 貳、實體部分 一、訊據被告張博凱矢口否認有何上開三人以上共同詐欺取財、 一般洗錢之犯行，並辯稱：我於民國109年底至110年初許， 我認識許博硯的弟弟，因為他是洗車廠的老闆，後來認識了 許博硯，我是被許博硯陷害的，臺灣高等法院112 年度上訴 字第2974號刑事判決書完全沒有證據就直接判我有罪，我是 在一審被判有罪，上訴被駁回，真正犯罪的人卻被減刑。該 判決書上提到我毫無跟被害人和解，但我沒做的事我怎麼跟 被害人和解，如果我拿錢出來也可以獲得減刑嗎，全部都是 同一夥人，我一樣是那句話，調閱110年7月1日全部派出所 的錄音對話，跟本案許博硯怎麼把錢交給我，我不認罪，沒 有的事實怎麼認罪，那個錄音對話跟本案全部都是同一個， 包括這一案，這案的案件是這樣的。為何我當初寫訴狀要調 閱監視器畫面時，當時檢察官說有調閱了，還有，檢察官補 充理由書中第7、8點安樂派出所提供的錄影畫面，都是有遭 到剪接的，本件也是許博硯說他把錢交給我的，他說這段時 間把錢交給我也包括這一件的錢，希望法院可以查明所有真 正的事實。並不是找兩三個好朋友一起就說把錢交給我就說 我犯罪了，至少說拿出點證據，對話紀錄、通話，總是要有 一些證據才能判我有罪吧，當初我的手機是被第四分局所長 羅軒偉搶走的，請求法官調密錄器，那個密錄器他們有提供 ，在基隆地院333號時他們就有提供了，當時的密錄器很多 畫面都是有被剪接過了，他們違法搜索把我的手機搶走，我 當時110年7月1日是自願配合調查的，請求調閱這一天的所 有影像資料，也可以請法官調閱我在地檢署開庭時的錄影畫 面，現在錢交給誰都不重要了，最重要的就是在一開始時。 他們都是竹聯幫成員，當時我還沒被起訴，當時是陳虹如檢 察官有跟我說有調閱了，許博硯當時沒有交給我錢，許博硯 當時找我出來的，說是要找我聊天，我怎麼知道他當天突然 帶10萬元，許博硯的卷宗裡總共有2千多萬，為何只有帶10 萬元，他在經營賭博業，有10萬元也不奇怪，我當時是赴約 的，我不知道他當時包包裡有帶10萬元，為何兩位員警當時 會知道許博硯的包包裡有錢，這個密錄器裡面都有，請求調 閱播放，而且這些東西都被員警剪接過了，當時我被搜索時 ，他們也是使用強制力，他們這夥人、員警也好所長也好， 為何不敢播放當時在第四分局的畫面，當時陳虹如檢察官說 有調閱，但員警只敢提供職務報告，當時我被關在一個小房 間，我跟許博硯當時都是被告，為何我當時被戴上手銬腳鐐 ，許博硯卻可以不用等云云置辯。 二、本院認定犯罪事實之證據及理由 　㈠證人即告訴人余天恩遭系爭詐欺集團於附表二編號1所示詐騙 時間，及附表二編號1所示詐騙方法、匯款時間、匯款金額 、匯入帳戶之被詐取財物乙節事實，業據證人即告訴人余天 恩於111年8月15日警詢時指證述明確綦詳【見臺灣基隆地方 檢察署112年度偵字第10342號卷，下稱：112偵10342號卷， 第40至42頁】，並有告訴人余天恩之臺中市政府警察局烏日 分局烏日派出所陳報單、受理各類案件纪錄表、受（處）理 案件證明單、内政部警政署反詐編諮詢專線紀錄表、受理詐 騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、告 訴人余天恩之郵政跨行匯款申請書、臺灣中小企業銀行匯款 申請書（匯款人證明聯）、存摺內頁、封面影本等在卷可稽 【見112偵10342號卷第37至39頁、第43至58頁、第59至71頁 、第73至75頁】。足徵證人即告訴人余天恩上開指證述自己 遭詐騙情節如附表二編號1所示內容，核與事實相符，應堪 採信。 　㈡又被告雖以全部都是同一夥人，遭證人許博硯等人陷害云云 置辯。惟查另案查獲經過，業據下列證人均證述明確綦詳， 理由分述如下： 　　⒈查，證人許博硯於本院113年8月6日審理時證稱：跟被告認 識是在我弟弟的汽車美容店，大約110年，被告是我弟弟 的客人，我有申辦華南銀行的帳戶，110年4月份交給張博 凱使用，存摺封面拍照給他，跟網路銀行的帳號密碼，華 南銀行帳戶的提款卡在我身上，被告不知道，在我身上， 之前是用飛機軟體，上面有給他帳號密碼，可是後來那邊 的資訊都不見了，我當初想買車，要辦汽車貸款，因為認 識被告，被告在從事金融相關的行業，被告說他可以幫我 做金流，跟起訴書上的差不多，因為我當初沒工作，沒有 薪資證明，所以貸款更難通過，被告說他公司固定時間會 有錢進來我的戶頭，叫我去領款給他，我有依被告指示去 領錢，實際領了多少我不太清楚，因為蠻長一段時間，11 0年4月底至6月大概2個月的時間，我是持續依被告的指示 去提錢，每次領的金額不一定，有幾萬元、有幾十萬元， 都有，被告用飛機軟體通知我去領，領到錢之後，把錢交 給被告，每天的位置都不太一定，只要非假日都會通知領 款，基本上每天都有，都是當面交給他本人，我不知道是 誰把這些錢匯到帳戶內，也是被告操作我的華南銀行的網 路銀行，因為我個人總共有華南銀行、新光銀行、第一銀 行、中國信託銀行跟台新銀行5個銀行帳戶提供給被告， 這5個帳戶的網銀也都是被告在用的，因為有時候被害人 匯的款項比較大筆，還有去銀行領錢的時候不能超過多少 額度會被人家詢問，所以被告會分散到每個戶頭，都是被 告跟我講的，我也有親眼看過被告操作網路銀行，我在高 院二審有認罪，因為已經和解，只是刑度上有意見而已， 我沒有獲得好處，112年度上訴字第2974號案件檢察官查 的很清楚，包含被告的一些人頭公司等等的，都是很詳細 的，你問我有沒有證據，還是要再去高院問一下檢察官， 我沒有多的證據，但是我們的證據都是在高院，上訴是因 為我有前案（112年度金訴字第232號）已經判決下來要執 行6個月，這6個月我是聲請勞務役，希望時間可以延一下 ，讓我之後10個月的判決執行再下來的話，可以剛好銜接 上，有撤銷改判較輕，是臺灣高等法院112年度上訴字第2 974號刑事判決對於我的部分沒有判錯，都正確等語之證 述情節明確綦詳【見本院卷第157至174頁】，核與證人鍾 和諺於本院111年度金訴字第333號案件審理時之具結證述 ：我是在汽車美容，在洗車的時候認識被告，我使用的只 有一個國泰世華帳戶，張博凱說會有金流入帳，然後叫我 提領給他，他說他安排的，誰匯進來不曉得，7點多是張 博凱本人提領的，3次是他本人提領，照片均有附上，有2 次是他載著我去提領，張博凱有提供給我帳戶，用手機網 銀轉帳，張博凱請我提領的時間，我那時候是上班時間， 張博凱很怕我把那筆錢拿去自己用，我就說不然你就自己 去，我沒辦法抽身離開，事後我才知道許博硯跟陳晋申也 有向張博凱詢問貸款，也有交付帳戶給張博凱，許博硯是 我老闆的哥哥，我跟陳晋申沒聯絡，我是告訴許博硯，是 他進去了，我才跟他講，我們是個別加入的，我比他早加 入，我是很後面才知道陳晋申有加入，陳晋申跟許博硯被 抓到派出所才打電話通知我，我到的時候張博凱已在所內 ，我跟張博凱都是有telegram聯絡，我沒有他的Line跟電 話，帳戶變警示帳戶後，跟許博硯聯天就說張博凱在騙帳 戶，因為他的帳戶也變警示帳戶，張博凱跟我說沒事，像 影片截圖那樣稱都沒有問題，開庭勘驗之影片就是我當時 用手機錄影，利用螢幕錄屏，同一支手機自己錄畫面跟聲 音，一開始我有拉日期，就是我收到銀行說我涉及詐欺， 我問張博凱說這是怎麼回事，他就錄這段語音叫我傳匯款 明細、匯款人資訊給他，我收到銀行通知的時候，因為我 只有這個軟體能跟張博凱聯絡，我聯到他之後，發現我們 的對話紀錄已經不見了，我為了保險起見，我打給他全程 都會錄音，後續張博凱就沒有繼續來車行洗車，沒有約在 店裡，約哪裏我不知道，我們都是個別認識的，變警示帳 戶前，都不知道許博硯跟被告張博凱有聯絡，許博硯打電 話叫我去派出所時，說張博凱在派出所，要不要來一起了 解一下，因為我跟許博硯之前有討論貸款這件事，所以我 大概知道是發生什麼事情，被告一直都是叫「博凱」，當 初加他的時候就寫「博凱」，並非叫張博凱，勘驗對話內 容就是我跟張博凱的對話，可以驗聲音等語之證述情節亦 大致相符【見本院111年度金訴字第333號卷，下稱：本院 333號卷，卷㈠第374至385頁；臺灣高等法院112年度上訴 字第2974號卷，下稱：上訴2974號卷，卷㈠第504至515頁 】，與證人陳晋申於本院111年度金訴字第333號案件審理 中之具結證述：我和鍾和諺是朋友，在那洗車店那邊遇到 張博凱，鍾和諺和張博凱聊天時，那時候有聽到張博凱有 在作貸款相關的東西，那邊有沙發，休息的時候，鍾和諺 會坐在那邊聊天，我有相關需求，就剛好有詢問到他相關 的問題，張博凱說我信用狀況不太好，我之前有辦過相關 車貸，二手車行也說要作金流相關的，跟被告張博凱講的 內容一樣，就想說認識，有聊過幾次天，想讓他處理看看 ，他說要辦預付卡，然後帳號要給他，因為我之前換過很 多工作，張博凱說拿沒有用到的帳號給他就好，如果有使 用到的帳號就不要給他，我記得我有領5天，第1天是張博 凱跟我們一起去，他有在我們車上，跟我說要如何領，每 一筆領完錢就直接給他，過程都是跟上面講的一樣，我網 銀帳號密碼已經給張博凱，他直接把我帳號密碼改掉，操 作都是他在操作，我這邊完全操作不了，後來許博硯跟他 媽媽去報案，然後警方說這件事情有關於詐欺我才知道， 我就協助警方處理，是在6月30日聽到鍾和諺那邊的帳戶 好像有問題，已經靠近7月1日，因為不確定許博硯跟鍾和 諺到底有沒有，所以我沒有問，就想說隔天要處理這件事 情，我本身沒有使用飛機telegram，是張博凱叫我下載安 裝使用，跟張博凱聯絡都是用telegram，我有張博凱電話 ，沒有Line，張博凱都用飛機密我，他要我用飛機跟他聯 絡，我依照張博凱指示，先辦一張新的預付卡，再將門號 變更為帳戶之聯絡電話，預付卡辦完就給他，張博凱說匯 款會有認證碼問題，他自己操作會比較方便，我去提領款 項都是許博硯開車載我去，張博凱通知許博硯，許博硯再 跟我講，張博凱叫我去辦預付卡交付給他預付卡時，有說 不要在同一間銀行提領太多次，第一天提款因為他在車上 ，是直接拿給他，之後都會約時間，有幾天是許博硯交給 張博凱，像是7月1日約在一個地點，我們一起過去，去他 車上直接給張博凱，許博硯交款項給張博凱，我在旁邊都 有看到，（提示本院333號卷㈠第113頁telegram對話紀錄 ）張博凱說要改一個方式去用金流，說要用藍星金流，請 我去註冊一個帳號，為什麼要認證碼，是因為綁定手機， 認證碼會傳到預付卡手機，張博凱說之後方式可能會更改 ，叫我先註冊一個帳號，變更匯款金流的方式，所以才會 一直確認為何會變成這樣，提領時間應該是29日之前就開 始，總共是五天，上面對話是提領款項後的第3、4天的對 話，張博凱給我一個信封袋叫我寄到福建，我問他裡面是 什麼，他說是預付卡，叫我去郵局寄到福建那邊，我有問 發生什麼事情，張博凱說是福建那邊一個朋友要的，我就 是覺得很奇怪才問他，總共是提領到7月1日，寄東西是6 月29日，張博凱跟我解釋這不會有法律問題，提領款項跟 這個是不同事情，等到7月1日許博硯跟我通知的時候，我 才知道，打電話當天，許博硯說他的帳戶被凍結，並跟我 說今天為何有警察，我不知道張博凱有幾個帳號，跟張博 凱聯絡都是用CK這個暱稱，對話紀錄都被刪完了，是他刪 的，這個程式可從另一方刪除，我們在警察局時截圖，這 是剩下最後的通話紀錄，110年7月1日配合警方偵辦時， 我在現場，沒有看到張博凱有遭到警方脅迫或是警方以強 硬的手段要求他配合調查，全程都是張博凱同意的，當時 急需要買車，張博凱說信用狀況不好通常要有金流，因為 我自己沒有錢，張博凱說他可以幫我存錢洗一個金流出來 ，但這個錢要繳交給他，110年7月1日當天我待在許博硯 車上，許博硯下車去張博凱的車，錢基本上都是給許博硯 ，因為當時有警察要去偵辦，我就直接待在車上，警察從 另外一邊下去慢慢靠近那台車，前面有幾次我也有上車， 但大部分都是交給許博硯，許博硯再交給張博凱，我們抵 達時候，張博凱已經到了，本來要把錢給張博凱，但警察 好像太快了，1分鐘左右就開門等語之證述情節大致符合 【見本院333號卷㈠第387至404頁】，再互核與證人李家豪 於本院111年度金訴字第333號案件審理中之具結證述：我 是在洗車場認識張博凱，我是去找許博硯聊天談到要買車 ，張博凱跟我主動講貸款申辦的事情，我有看到許博硯把 那天領的錢都交給張博凱，在OK超商的外面，許博硯說他 要領錢一下，出來之後在車上就把錢拿給他，當天有許博 硯、我、張博凱在現場，也有聽到張博凱叫許博硯繼續去 提款機提領款項，那時候不需要找張博凱幫忙買車，所以 沒有請他幫忙等語之證述情節大致吻合【見本院333號卷㈡ 第30至35頁】，並有被告與鐘和諺於110年5月21日之tele gram對話紀錄截圖、本院111年11月22日當庭勘驗筆錄及 譯文、陳晋申與被告張博凱之telegram通訊軟體對話紀錄 截圖照片5張、臺灣高等法院112年2月15日當庭勘驗之審 判筆錄在卷可稽【見同上署110年度偵字第4994號卷第121 頁；本院333號卷㈠第113頁、第346頁、第407頁，卷㈡第16 至26頁、第111至118頁】。因此，被告所辯與事實不符， 洵無可信。 　　⒉又證人羅軒偉（案發時任職基隆市警察局第四分局安樂派 出所所長）於本院111年度金訴字第333號案件審理中之具 結證述：本案於110年7月1日12點民眾許博硯跟他母親過 來報案，由同仁受理，我則協助了解案情，聲稱因許博硯 需要用錢要貸款，遭一名男子張博凱說要協助他的金融帳 戶金流美化才能申請核貸，報案人自稱陸續有提領他個人 帳戶，有多筆來路不明的資金，報案之前就已把帳戶交給 張博凱，許博硯發現他的帳戶被凍結，被銀行通知變警示 帳戶，他才認為他可能成為人頭帳戶，他覺得他是被利用 成為人頭車手，便報警，請警方來偵辦，類似自首概念， 我當下有對許博硯製作筆錄，因許博硯後續有接到男子張 博凱的電話，當日接獲他的電話或通訊軟體之指示，要求 許博硯到張博凱指定的金融帳戶去提款，再交給張博凱， 然後再幫他協助作貸款的作業，後續還有陳晋申跟鍾和諺 ，許博硯跟陳晋申可能之前陸續都有跟張博凱有從事幫忙 貸款或提領款項，所以陳晋申也說好願意協助警方，自白 說他們有去提領過這些來路不明之帳戶金流，當日只是說 是查獲張博凱，當日他們都願意自白，願意協助警方證明 被告張博凱利用成為人頭帳戶，所以當日下午3時40分在7 -11便利超商的中國信託ATM，在警方全程監控下且有全程 錄音，車上的錄音，錄到許博硯跟張博凱的對話，利用許 博硯的手機擴音，然後錄其擴音內容，許博硯是已經接獲 張博凱指示去領錢，我們才會開車載他，許博硯跟陳晋申 都在，我們前後有兩部車，我們當天有坐他們車的，還有 我們的偵防車，陳晋申應該都是在車上，許博硯先去接陳 晋申，再一起去張博凱指定的地點提領款項，我們在車上 錄音他們的對話內容，張博凱有指示許博硯到哪個ATM去 領款，也是張博凱的電話指示，指示要到那邊交付那兩筆 款項，都有錄音，陳麒育巡佐騎機車，車上錄音完，蒐證 完後，他才下車去領錢，後來就陸續領了兩筆，這2筆ATM 這些就是根據張博凱指示去領款，許博硯下去提領的，後 來他們約定在基隆市○○區○○路000號自來水公司，張博凱 有駕駛車輛，等待許博硯將上述款項交付給他，警方再做 盤查，許博硯在我們的車輛之後下車，只有許博硯一個人 有上張博凱車輛，包包裡放了111,000元準備要交付，在 交付之際，我們就去攔檢、盤查，確認可能是詐欺不法所 得的提領款項，才帶回派出所偵辦，他們2個在車上，我 們沒有上去，警力到現場控制埋伏之後，我們才出現，請 他下車，確認他們2個在車上，相關111,000元在許博硯包 包上，是準備要交付，車上只有許博硯跟張博凱，張博凱 坐在駕駛座上，許博硯坐在副駕駛座，身上還有一包準備 交付的款項，錢還在身上，我不曉得是不是來不及交付， 許博硯是接獲張博凱指示，在上述地點下車並上張博凱的 自小客車，扣得錢是許博硯依張博款指示去提領的，我們 有問這個錢是要交給你的嗎，張博凱辯稱說不是我，我們 有請張博凱協助我們釐清現金來源，是否有涉及詐欺案， 張博凱也有同意我們，因為第一、我們也沒有使用強制力 ，第二、我們也無上銬，請張博凱回來釐清案性，全部都 帶回來，張博凱也有同意跟我們回警局，包括請家屬或請 律師，我們後續都有通知，巡邏車來載，坐我們的巡邏車 ，然後我把他的車子開回去，當時張博凱也沒有表明不同 意，還在查證階段，許博硯跟陳晋申是自己回去警局的， 我們怕張博凱可能是詐欺的車手上游，如果逃逸的話，對 於案情不利偵辦，才沒有讓張博凱自己開車，警詢筆錄製 作時間應該是報案人許博硯、陳晋申先，最後才做張博凱 ，證人關係人先做，最後才做張博凱的筆錄，鍾和諺後續 有來做筆錄，筆錄時間要看警詢筆錄，他們應該晚上陸續 都有來，三位都有指證被告張博凱，鍾和諺好像是他們聯 繫的，他們可能被列為警示帳戶後，可能認為被張博凱騙 ，一開始只有許博硯來，後來陳晋申、鍾和諺才有過來， 認為他們也有許博硯這個情形，可能是帳戶有什麼狀況， 我們有看到許博硯跟張博凱的通訊內容，在我們監控之下 才敢去執行勤務，聽到張博凱全部電話指示來電請他們去 領款等語之證述情節明確綦詳【見本院333號卷㈠第347至3 61頁】，核與證人陳麒育（案發時任基隆市警察局第四分 局安樂派出所員警）於本院111年度金訴字第333號案件審 理中之具結證述：當天上午許博硯跟他媽媽來派出所報案 說他兒子好像被騙，我忘記幾個人來，陸續又有其他被害 人到，當天有聽到他們講說被告張博凱有打電話給他們， 然後就叫被害人跟我們配合到現場去提領，跟他一起去指 定要交錢的地點，去查獲被告張博凱，他們好像開一部車 ，我們開一部車，我是自騎機車跟在他們後面，先到仁二 路去提款，有所長跟他們一起，我是在後面沒有跟他們靠 太近，所長跟一個人去提領，之後才去仁一路地方提領， 提領後原本不是約在自來水廠的，後來才更換到中正路10 6號，就是張博凱指示要到自來水公司交付款項給他，我 們到達之後，張博凱已在該處，且人在車上，許博硯有說 他們車是哪一輛，我機車經過他們車輛時，我把機車停在 自來水大門口在那邊監控，好像是許博硯一個人上車，我 們看到他上車後，過了一下子才去靠近車子，張博凱坐在 駕駛座，許博硯坐在副駕駛座，我們開車門要盤查時，玻 璃門看不清，不知道到底有無交付款項，所以當時就對張 博凱進行盤查，許博硯是坐在副駕駛座，當時才知道許博 硯尚未交付款項給張博凱，錢還在許博硯包包，當時跟張 博凱盤查時，張博凱說那個錢不是他叫許博硯交付的，我 說要不然你就配合警察，回派出所調查自證清白，他當場 是說好，我們沒有給他上銬，他說要配合，所以回到所裡 時，才讓張博凱寫搜索扣押那些東西，當天好像有三個被 害人，他們都陸續有來，鍾和諺是許博硯跟陳晋申通的， 他們說也有很多人受張博凱欺騙，我忘記有沒有人持手機 就搜索過程錄音錄影，我好像沒有，因為時間過太久，沒 有印象，車上錄音部分，我騎機車在後面不曉得，我看到 許博硯上車後大概有2、3分鐘才過去打開車門，打開車門 後，他們二個都愣住，我不知道他們在講什麼，許博硯在 車上配合警方把款項給張博凱，我知道他是來派出所報案 的人，他們一人坐一邊，打開車門之後就全部不講話，當 時我們都在車子外面，都沒有上車，只有他們兩個在車上 ，因為許博硯說那筆款項是要給張博凱，我們就問張博凱 ，張博凱不承認說錢是要交給他，我們就請張博凱配合釐 清到底有無叫許博硯領錢給他，我們才通知支援警力到場 處理，前面我們是先盤查，之後覺得需要警力來支援，才 請支援警力來，才有後續的附帶搜索等語之證述情節亦大 致相符【見本院333號卷㈠第365至372頁】，因此，證人羅 軒偉、證人陳麒育上開證述內容情節，核與上開證人許博 硯、鍾和諺、陳晋申、李家豪上開自白，並無不合，亦核 與系爭詐欺集團係先取得人頭帳戶作為詐騙被害人匯款之 用後，再由證人許博硯提領款項並交付予被告張博凱，或 經被告張博凱操作網路銀行轉帳至人頭帳戶內，再由證人 許博硯提領贓款交付予被告張博凱轉交上手等客觀行為歷 程，至臻灼明，應堪認定。 　　⒊按共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補 強證據證明其確與事實相符，惟所謂補強證據，並非以證 明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之 陳述非屬虛構，能予保障自白事實之真實性，即已充分， 且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項 調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷， 要非法所不許（最高法院112年度台上字第1099號判決意 旨參照）。查，綜合勾稽上開證人羅軒偉、陳麒育、許博 硯、鍾和諺、陳晋申、李家豪之證述內容情節以觀，渠等 證述內容，非但無何等矛盾歧異之處，尚且渠等自白對於 自己所分擔的犯罪內容、過程、情節及另案遭查獲經過， 渠等均已鉅細靡遺供證述明確綦詳，復有上開被告與鐘和 諺於110年5月21日之telegram對話紀錄截圖、本院111年1 1月22日當庭勘驗筆錄及譯文、陳晋申與被告張博凱之tel egram通訊軟體對話紀錄截圖照片5張、臺灣高等法院112 年2月15日當庭勘驗之審判筆錄等補強證據在卷可憑【見 同上署110年度偵字第4994號卷第121頁；本院333號卷㈠第 113頁、第346頁、第407頁，卷㈡第16至26頁、第111至118 頁】。足認證人許博硯、鍾和諺、陳晋申、李家豪之自白 證述內容情節，均核與事實相符，各堪採信，且此部分之 認定自無違背論理及經驗法則，亦無悖於上揭規定及實務 見解所揭櫫關於不利於被告之共犯自白之採證法則。職是 ，依證人許博硯上開證稱：伊交付金融帳戶予被告張博凱 ，並依其指示提領款項，再將贓款悉數交予被告張博凱收 受等情以觀，足以證明被害人款項確係由擔任收水之被告 所收取，此部分之犯行，洵堪認定。 　　⒋至於被告張博凱聲請調閱另案在地檢署開庭時的錄影畫面 及密錄器之證據調查部分，惟此部分業經本院111年度金 訴字第333號案件之審理時已調查證據完畢，並有臺灣高 等法院112年度上訴字第2974號刑事判決書乙件足憑【見 本院183號卷第201至203頁】。因此，本院認此部分之證 據調查，迭經本院111年度金訴字第333號案件、臺灣高等 法院112年度上訴字第2974號之證據調查完畢，亦與本案 無涉，且難認被告上揭所辯與事實相符，爰此部分之聲請 證據調查，尚無重新調查之必要，併此敘明。 　㈢綜上，被告所辯與事實不符，應係事後卸責飾詞，應無可採 ，而本案事證明確，其所為三人以上共同詐欺取財、一般洗 錢之犯行，洵堪認定，應依法論科。 三、新舊法比較 　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文；又行為後法律有變更，致發生新舊法比 較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由 之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於 行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比 較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯 、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加 減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體 之適用，不能予以割裂（最高法院97年度台上字第4829號、 110年度台上字第5369號判決意旨參照）。查，被告本件犯 行後，詐欺犯罪危害防制條例、洗錢防制法分別業予制訂、 修正、公布，並生效施行，茲理由分述如下： 　　⒈詐欺犯罪危害防制條例」於113年7月31日制訂公布，同年0 月0日生效施行部分： 　　　⑴依該條例第2條第1款規定：「詐欺犯罪：指下列各目之 罪：（一）犯刑法第339條之4之罪。（二）犯第43條或 第44條之罪。（三）犯與前二目有裁判上一罪關係之其 他犯罪。」 　　　⑵該條例第43條規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲 取之財物或財產上利益達新臺幣5百萬元者，處3年以上 10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處 五年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下 罰金。」 　　　⑶該條例第44條規定：「犯刑法第339條之4第1項第2款之 罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑2分之1 ：一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之1。」 　　　⑷詐欺防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷 次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得 者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣 押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺 犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」 　　　⑸查，被告與詐欺集團所為刑法第339條之4第1項第2款之3 人以上詐欺取財罪，依詐欺犯罪危害防制條例第2條第1 款第1目規定，屬於該條例所規定之詐欺犯罪，而本件 告訴人余天恩遭詐欺集團詐騙之財物為3萬元，未達該 條例第43條所規定之500萬元，且本件被告所犯刑法第3 39條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪，並無 同條第1款、第3款、第4款之情形，應不符詐欺危害防 制條例第43條、第44條加重規定之適用，同法第47條規 定，係新增原法律所無之減輕刑責規定，尚無新舊法比 較問題，且本件被告否認犯行，故本件被告應逕適用刑 法第339條之4第1項第2款之罪名論處。 　　⒉洗錢防制法修正部分： 　　　⑴洗錢防制法第2條於113年7月31日修正、公布，同年0月0 日生效施行，修正前規定：「本法所稱洗錢，指下列行 為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人 逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾 或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有 權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人 之特定犯罪所得。」修正後則規定：「本法所稱洗錢， 指下列行為：一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。二 、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保 全、沒收或追徵。三、收受、持有或使用他人之特定犯 罪所得。四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易 。」本件被告之行為無論依修正前或修正後之洗錢防制 法第2條規定，均構成洗錢，並無有利或不利之影響， 尚不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則， 逕行適用裁判時法。 　　　⑵洗錢防制法第14條於113年7月31日修正、公布，同年0月 0日生效施行，修正前規定：「有第2條各款所列洗錢行 為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰 金（第1項）。前項之未遂犯罰之（第2項）。前二項情 形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑（第3 項）。」修正後，條次變更為洗錢防制法第19條規定： 「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有 期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或 財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有 期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金（第1項）。前項 之未遂犯罰之（第2項）。刪除第3項規定。」 　　　⑶洗錢防制法第16條於112年6月14日修正、公布，並於同 年月16日施行，修正前第16條第2項規定：「犯前4條之 罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」（即被告行 為時法），修正後則規定：「犯前4條之罪，在偵查及 歷次審判中均自白者，減輕其刑。」（下稱中間法）； 又於113年7月31日修正、公布，並於同年0月0日生效施 行，第2次修正後，條次變更為第23條第3項規定：「犯 前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有犯罪 所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，並因而使 司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產 上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。 」（即現行法）。 　　　⑷承上，本件被告與詐欺集團共同洗錢之財物未達1億元， 應認修正後之洗錢防制法第19條第1項後段規定較有利 於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之 洗錢防制法第19條第1項後段規定；又被告矢口否認犯 行，無論依修正前後，均無上開自白減輕其刑之規定適 用。　 　　⒊復查，被告行為後，刑法第339條之4固於112年5月31日修 正公布施行，並於000年0月0日生效，惟該條文之法定刑 度並未修正，僅於第1項增列第4款加重處罰事由，其餘則 未修正，對於被告本案犯行，並無法律實質變更之情形， 尚無新舊法比較適用問題，合先敘明。　　 三、論罪科刑 　㈠按刑法上所謂共同實施，並非以參與全部犯罪行為為必要， 其分擔實施一部分行為者，屬共同正犯；又共同實施犯罪行 為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部， 相互利用他人之行為，達其犯罪之目的者，即應對於全部所 發生之結果負責（最高法院28年上字第3110號、46年台上字 第1304號判例意旨均足資參照）。查，被告於本案雖未直接 以撥打電話等方式對被害人為詐騙行為，然被告所參與之系 爭詐欺集團，係以多人分工方式從事不法詐騙，包括集團首 腦、撥打電話施詐之機房人員等，成員已達3人以上，而被 告擔任「收簿手」及「收水」之分工角色，使該集團其他成 年成員得以順利完成詐欺取財之行為，確係基於自己犯罪之 意思，參與本案詐騙犯行，是被告就本案所為，顯與本案詐 欺集團成年成員間，在合同意思範圍內，各自參與行為之部 分分工，並與其他參與者相互利用彼此之行為，而實行本案 犯行，依上說明，被告自應就本案犯罪結果負共同正犯之刑 責。 　㈡綜上，依新舊法比較結果，核被告張博凱所為，係犯刑法第3 39條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及違反洗錢 防制法第2條第1款而犯同法第19條第1項後段之一般洗錢罪 。 　㈢按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為 ，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之 重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之 關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷（最高法院 101年度台上字第2449號判決意旨參照）。查，被告以擔任 「收簿手」、「收水」之一行為，同時觸犯刑法第339條之4 第1項第2項之三人以上共同詐欺取財罪及違反洗錢防制法第 2條第1款而犯同法第19條第1項後段之一般洗錢罪，為想像 競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以刑法第339 條之4第1項第2項之三人以上共同詐欺取財罪。 　㈣被告張博凱與系爭詐欺集團成員就本件三人以上共同詐欺取 財及洗錢犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共 同正犯。 　㈤茲審酌被告正值青壯年，竟參與詐欺集團之犯罪，紊亂社會 正常交易秩序，不僅造成被害人財產損失，更製造金流斷點 ，掩飾詐欺集團不法所得之去向，妨害金融市場及民生經濟 ，其所為殊值非難，兼衡被告犯後矢口否認犯行之態度，且 迄未與告訴人達成和解，亦未賠償告訴人所受之損害，並考 量其參與本案犯罪之分工任務、參與程度、監控限管之歷程 ，及被害人財產上所受損害之程度，及被告自述：我跟媽媽 同住，經濟狀況普通，教育程度為大學畢業等語【見本院卷 第285頁】，與考量被告始終否認犯行，亦不願供出上開洗 錢財物之流向，並以此方式隱匿犯罪所得來源、去向，非但 增加被害人追索財物之困難，造成社會人心不安，亦助長詐 欺犯罪之氣焰，造成金流斷點，使國家難以追索查緝等一切 情狀，爰量處如主文所示之刑，用示懲儆，併啟被告勿欺騙 自己良心，亦勿自欺欺人，自己要好好想一想，惡莫作，永 無惡曜加臨，善惡兩途，一切唯心自召，禍福攸分，端視自 己當下一念心抉擇，加上自己宿習慣性之運作，以決定自己 不殘害自己，自己才會心安過好每一天，職是，自己一個小 小的心念變成行為時，便能成了習慣，從而形成性格，而性 格就決定自己一生的運途成敗，宜依本分遵法度，則日日平 安喜樂，這樣才是對自己、大家好的性格人生。 四、本件不予諭知沒收或諭知沒收，各理由分述如下： 　㈠按沒收適用裁判時之法律；本法總則於其他法律有沒收之規 定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限，刑 法第2條第2項、第11條分別定有明文。是關於沒收應逕行適 用裁判時之法律，毋庸為新舊法之比較適用，先予敘明。 　㈡犯罪所得： 　　按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項 前段、第3項固分別定有明文，惟為契合個人責任原則及罪 責相當原則，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財 產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之。至於各共同正 犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審法院 綜合卷證資料及調查結果認定之（最高法院104年度台上字 第3241號刑事判決意旨參照）。查，被告張博凱矢口否認犯 行，卷內復無證據證明被告取得報酬為何，自無從予以宣告 沒收或追徵。 　㈢洗錢標的： 　　⒈查，113年0月0日生效施行之洗錢防制法第25條第1項規定 ：「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益， 不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，參諸其修正說明略 以：「考量澈底阻斷金流才能杜絕犯罪，為減少犯罪行為 人僥倖心理，避免經查獲洗錢之財物或財產上利益（即系 爭犯罪客體）因非屬犯罪行為人所有而無法沒收之不合理 現象，爰於第一項增訂『不問屬於犯罪行為人與否』，並將 所定行為修正為『洗錢』」等語，可見依現行洗錢防制法第 25條第1項規定，洗錢犯罪客體雖不限屬於犯罪行為人所 有者始得沒收。惟按沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法 上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活 條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項 定有明文。學理上稱此規定為過苛調節條款，乃將憲法上 比例原則予以具體化，不問實體規範為刑法或特別刑法中 之義務沒收，亦不分沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒 收，復不論沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其 適用（最高法院109年度台上字第2512號判決要旨參照） 。修正後洗錢防制法第25條第1項固採義務沒收主義，而 為刑法第38條第2項前段關於職權沒收之特別規定，然依 上開說明，仍有上述過苛條款之調節適用。 　　⒉查，本案告訴人遭詐騙之款項為3萬元，屬被告本案洗錢之 標的，上開款項經證人許博硯提領後，已悉數交予被告張 博凱等情，業經本院認定理由如上述，爰考量被告張博凱 始終否認犯行，不願供述上開洗錢財物之流向，本院認就 此部分對被告張博凱宣告沒收，並無過苛之虞，爰依洗錢 防制法第25條第1項規定，對被告張博凱宣告沒收上開洗 錢之財物，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 依刑法第38條之1第3項規定追徵其價額。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳宜愔提起公訴，檢察官陳淑玲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　　　刑事第二庭法　官　施添寶 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。告訴人或被害人如本判決不服者，應具備理由請 求檢察官上訴，其上訴期間之計算，係以檢察官收受判決正本之 日期為準。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝慕凡 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第339條之4 犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以 下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 洗錢防制法第19條 有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑， 併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新 臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元 以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 附表一：(單位：新臺幣) 編號 金融帳戶 提領期間 提領方式 提領金額 1 華南銀行 000-000000000000 110年4月30日至同年6月21日 操作自動櫃員機或臨櫃提領 387萬8,350元 2 新光銀行 000-0000000000000 51萬3,179元 3 第一銀行 000-00000000000 307萬2,197元 4 中國信託銀行 000-000000000000 1,011萬1,970元 5 台新銀行 000-00000000000000 648萬4,015元 附表二：(單位：新臺幣) 編號 告訴人 詐騙時間、手法 匯款時間 匯款金額 匯入帳戶 1 余天恩 由詐欺集團成員於109年7月間某日致電告訴人，自稱「陳書妍」與告訴人互加LINE好友，再以缺錢付店租等由向告訴人借款，致告訴人信以為真而陷於錯誤，依指示匯款而受騙。 110年5月24日 15時16分許 3萬元 華南銀行

2024-12-03

KLDM-113-金訴-183-20241203-1

台上
最高法院

違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第5069號 上 訴 人 白崙宏 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法 院臺中分院中華民國113年7月26日第二審判決（113年度上訴字 第679號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第33571 、33572號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、原判決以第一審判決所認定上訴人白崙宏有如第一審判決犯 罪事實欄所載犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於所 處之刑部分之判決，改判處上訴人有期徒刑5年6月，併科罰 金新臺幣5萬元，暨諭知罰金如易服勞役之折算標準。已敘 述第一審判決所為量刑不當，應予撤銷改判及其量刑之理由 。 三、上訴意旨略以： 警方聲請搜索票所載之地點為南投市，惟實際執行搜索之地 點為臺中市。可見本件執行搜索違法。原判決逕採違法搜索 所扣押之非制式手槍等物，而為不利於上訴人之認定，其採 證認事違反證據法則。又以上訴人有未成年子女必須扶養等 情，若科以所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許 可製造非制式手槍罪之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上足以 引起一般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條 酌量減輕其刑之規定。原判決未據以酌減其刑，且未詳酌刑 法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，致量刑過重， 　　有適用法則不當及理由欠備之違法。 四、經查： ㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之 刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事 實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此， 若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三 審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，亦 與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。 原判決說明：檢察官未對第一審判決提起上訴，而上訴人明 示僅就第一審判決關於刑之一部，提起上訴，而不包括第一 審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名，依刑事訴訟法第348 條第3項規定，應僅就第一審判決之量刑，進行審理，其他 部分則非審理範圍之旨。此部分上訴意旨，猶以原判決未審 酌警方執行搜索違法，因此所扣押之物不得作為證據為由， 任意指摘原判決採證認事違法，並未依據卷內訴訟資料，具 體指摘原判決僅就量刑部分為審理，有何違背法令之情形， 顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 ㈡刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之 事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。 原判決說明：上訴人未經許可製造非制式手槍1支、子彈41 顆，對社會治安之所生危害非輕等犯罪情狀，並無特殊之原 因與環境，而有情堪憫恕之特殊狀況，不符刑法第59條酌量 減輕其刑規定之旨。依上開說明，於法並無不合。此部分上 訴意旨猶泛詞指稱：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑 違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。 　㈢量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾 越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意 指摘為違法。 原判決審酌、說明：依上訴人之犯罪手段、所生危害，以及 坦承犯行之犯後態度等一切情狀，而為量刑之旨。已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑 ，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦無違背罪刑相 當原則，即不得指為違法。此部分上訴意旨泛言指摘：原判 決量刑過重違法云云，同非合法之第三審上訴理由。 五、綜上，上訴意旨係就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原 判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 刑事第四庭審判長法　官 李錦樑 法　官 蘇素娥 法　官 洪于智 法　官 林婷立 法　官 周政達 本件正本證明與原本無異 書記官 杜佳樺 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日

2024-11-28

TPSM-113-台上-5069-20241128-1

上訴
臺灣高等法院

違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5116號 上 訴 人 即 被 告 陳柏熹 選任辯護人 鄭智陽律師 上列上訴人因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法 院112年度訴字第1581號，中華民國113年7月23日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第19005號），提起 上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 陳柏熹犯非法寄藏制式手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金 新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 扣案如附表編號一至二之物沒收。 　　事　實 一、陳柏熹知悉可發射子彈具有殺傷力之制式手槍及子彈，分屬 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之違 禁物，未經中央主管機關許可不得寄藏，竟仍基於非法寄藏 制式手槍及子彈之犯意，於民國111年1月下旬某日，在新北 市○○區○○路0段000巷00號4樓，接受陳聖翰（已於同年2月20 日歿）寄託具有殺傷力之制式手槍1枝（如附表編號1，下稱 本案手槍）、制式子彈10顆及非制式子彈1顆（如附表編號2 至4，下合稱本案子彈），而藏放於其新北市○○區○○○路00巷 0號3樓租屋處。嗣陳柏熹因故與他人發生糾紛，遂取出本案 手槍隨身攜帶，迨同年6月6日凌晨3時49分許，其駕駛車牌 號碼0000-00號自用小客車（下稱本案汽車）違規停駛在臺 北市○○區○○○路000巷0○0號前，適有巡邏員警陸良杰見狀即 上前攔停，進而獲悉陳柏熹前因酒後駕車遭吊扣駕駛執照， 同時察覺其身上散逸些許酒氣，故要求其熄火並下車接受酒 測，惟陳柏熹僅將車輛熄火，然拒不下車配合酒測，致員警 陸良杰合理懷疑其將有逃匿之危害行為，即強制其離車，甫 開啟駕駛座車門時，即目視到其擺放於車門置物處之本案手 槍而扣押。陳柏熹於員警尚未發現子彈前，主動自首供出其 持有子彈並願接受裁判，而為警在其租屋處查扣本案子彈。 二、案經臺北市政府警察局中山分局移請臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查後起訴。 　　理　由 壹、證據能力 一、關於扣案槍枝是否有證據能力： 　㈠按依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進 人民福利，乃警察之任務 (警察法第2條規定參照)。警察對 於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予 以攔停，要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定（警察職權行 使法第8條第1項第3款、刑法第185條之3、道路交通管理處 罰條例第35條及道路交通安全規則第114條第2款規定參照） ，是駕駛人有依法配合酒測之義務（釋字第699號解釋意旨 參照）。 　㈡又按為預防犯罪，維持治安，以保護社會安全，並使警察執 行勤務有所依循，警察勤務條例第11條乃就警察勤務之內容 為明文規定，其中第3款明定：「三、臨檢：於公共場所或 指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取 締、盤查及有關法令賦予之勤務」，是臨檢確屬警察之法定 勤務。又按警察職權行使法第6條第1項第1款規定：「警察 於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其 身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。」同 法第7條第1項則規定：「警察依前條規定，為查證人民身分 ，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通 工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所 及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有 明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身 體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。」同法第8條規定 「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工 具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出 示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他 足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定 。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷 疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪 之虞者，並得檢查交通工具」，是警員固屬行政人員（特種 行政人員），亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之 發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪 ，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，若欲硬將此二種不同 程序截然劃分，即不切實際。從而，警員依警察職權行使法 或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若 發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯 罪，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索（最高 法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。是員警執行臨 檢時，若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，亦即，若被臨檢人為 現行犯或因其持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等 處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察即可依照刑事訴 訟法第88條規定，以現行犯名義將之逮捕，若符合刑事訴訟 法第88條之1緊急拘提之規定時，亦可逕行拘提之。警察人 員在依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法 第130條附帶搜索之規定或依刑事訴訟法第131條之1之規定 為同意搜索，並扣押因此發現之犯罪證據。 　㈢被告陳柏熹與其辯護人主張：關於本件查獲之制式手槍係違 法搜索而來，被告當時沒有飲酒，且經警方盤查後，也配合 將車輛熄火，且被告係違規併排在林森北路上，並非行駛狀 態，並無拒絕熄火不願意下車之情，難認員警得以警察職權 行使法第8條第2項強制被告離車。又從員警密錄器影像可以 看出員警要強制被告離車前，有用手去關掉密錄器，後來畫 面就直接跳到員警查獲本件手槍之情形，則最具關鍵之錄影 畫面，竟因為員警刻意關閉，而無法檢視當時的程序是否合 法，是認為員警所為顯然已經踰越必要的範圍，實屬違法之 搜索，應無證據能力云云。 　㈣證人即員警陸良杰於偵查及原審審理中證稱：當時被告駕駛 自小客車違規併排停車，我們見狀之後就上前去盤查，因為 當時林森北路充斥著酒店場所，我們在盤查被告時，他也是 有散發點酒味，但是我不確定是他本身散發酒味還是他真的 有喝酒，我們有請被告出示證件，查核證件時，發現被告駕 照當時已因酒駕被吊扣，我們便判斷被告可能有喝酒；我們 詢問被告有沒有喝酒，並要對其施行酒測，但當時被告在車 上沒有要下車，一直在車上藉故推諉，我們合理懷疑被告是 否可能喝酒而想要規避檢測，且被告不斷打電話，更加深我 們懷疑他是有喝酒的狀況，且有作勢要駕車逃跑，所以我們 當時才會依照警察職權行使法第8條規定強制被告離車，目 的只是單純強制其離車，並避免被告可能衝撞員警或規避酒 測；但我把車門打開的時候，當場目視所及就發現駕駛座車 門旁邊插有一支感覺是槍的東西，便詢問說這個東西是真的 假的，被告當下也告訴我們這是真槍。之所以沒有被告被強 制離車的密錄器畫面，是因為當時被告僵持很久，原本我們 有開密錄器，但因為記憶體跟電量的關係，密錄器不可能一 直連續開著，且我們覺得沒必要特別摘錄時，便將密錄器先 關掉，但後來決定要強制被告離車時才又打開，因為密錄器 打開的時候會有暖機的狀況，才會造成密錄器畫面沒有被告 離車之影像，但我跟另一名員警陳偉誌都沒有刻意要將密錄 器毀損之情形，且密錄器的檔案是連續的（偵卷第289-292 、329-330頁、原審訴卷第161-175頁）。 　㈤證人即在場員警陳偉誌於偵查及原審審理中亦證稱：當時被 告車輛違停，陸良杰去盤查他，發現他車上有類似酒味的東 西，味道不太一樣，就請被告下車吹酒測棒，但被告不願意 下車，後來是準備要用強制力讓被告下車，所以開被告的車 門，就在車門置物處發現那把槍；卷內密錄器檔案係員警陸 良杰之密錄器所錄製，因後來陸良杰有詢問我有無留存當下 的密錄器檔案，但我發現找不到任何檔案等語相符（偵卷第 337-339頁、原審訴卷第176頁）。 　㈥又本件經原審勘驗員警密錄器檔案，以明查獲過程，檔案顯 示在員警陸良杰請被告下車配合酒測時，被告即稱「我有權 利不下去啊」、「我有權利不下車給別人搜」，員警陸良杰 （即員警A）即表明「你沒駕照，請你下來」，員警陳偉誌 （即員警B）更稱「我們上次遇到也是堅持在車上酒測，車 上怎麼酒測」，後被告即不斷使用電話，此時始將車輛熄火 ，陸良杰便先將密錄器關閉，後便出現被告已被強制離車之 畫面，並於其等發現被告持有槍枝而擬將之扣押時，陸良杰 即詢問「你沒電喔？」，陳偉誌回稱「對，你有開吧？」， 陸良杰答以「我有點沒什麼容量」，而該等密錄器檔案之攝 影時間確有部分不連續之情形，此有原審勘驗筆錄可證（原 審訴卷第120-124頁）。此與陸良杰證稱因密錄器容量不足 ，所以需於雙方未有爭執期間將之關閉，又因密錄器開機後 尚需暖機，導致陸良杰雖已將密錄器開啟，然仍未攝得其強 制被告離車之證詞相合，自難認被告及辯護人主張員警陸良 杰係故意關掉或刪除密錄器之部分畫面可採。 　㈦再依被告公路監理電子閘門系統查詢資料結果（偵卷第163頁 ），被告確因酒駕吊扣駕駛執照，且被告尚有酒駕公共危險 之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可佐，又被告於本院準 備程序及審理程序亦自承：伊確有併排停車，員警讓其下車 時，伊有熄火，但在車內打電話給其友人一段時間（不到5 分鐘），而沒有下車等語（本院卷第85頁、124頁），則員 警見被告違停在該處而未將車輛熄火，經查其身份發現被告 前因酒駕吊扣駕駛執照，斯時為無照狀態，且前有酒駕前科 ，遂指示被告下車配合酒測並無違法執行職務之情形。又被 告遲未依指示下車接受酒測，而自顧自打電話，約數分鐘之 久，此與一般民眾均會立時下車配合員警指示，顯已屬有異 常舉動，是員警合理懷疑被告可能有進一步逃避盤查之行為 ，打開車門欲強制被告離車，亦難認有何違反職務規定之情 形。而員警在開啟車門時，見槍枝置放在門邊置物箱內，根 據一目瞭然法則，而查扣該槍枝，且即以現行犯將被告逮捕 ，難認就槍枝之查扣有何違法搜索之處，被告及辯護人所辯 並無理由，本件查扣槍枝自有證據能力。 二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5定有明文。本案以下所引用之供述證據， 檢察官、被告及辯護人對證據能力均表示沒有意見，且迄至 言詞辯論終結，均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該 等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不 可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。 三、另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自 然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程 序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事 訴訟法第165條踐行書證之調查程序，檢察官、被告、辯護 人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。　 貳、認定事實所憑證據及理由 一、上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦 承不諱（偵卷第67-68、97-108頁、原審訴卷第79-84、105- 107、189頁、本院卷第132頁），並有自願受搜索同意書、 臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品清單及照片、贓證物品清單、本案汽車外觀照片 、本案手槍查獲位置示意照片、本案手槍及本案子彈之照片 、被告租屋處照片、車牌號碼0000-00號車輛詳細資料報表 、被告公路監理電子閘門系統查詢資料結果、陳聖翰個人戶 籍查詢資料結果、被告指認陳聖翰照片、原審勘驗筆錄等在 卷可稽。 二、又扣案之本案槍彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、 性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定後，其結果如下： ㈠送鑑手槍1枝(即附表一編號1)，研判係制式手槍，為美國B ERETTA廠92FS型，槍管内具6條右旋來復線，擊發功能正常 ，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。㈡扣案之制 式子彈10顆（即附表一編號2、3），研判均係口徑9x19mm制 式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈢扣案之非 制式子彈1顆（即附表一編號4），認係非制式子彈，由金屬 彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認 具殺傷力等情，有内政部警政署刑事警察局111年7月22日刑 鑑字第1110071694號鑑定書附卷可憑（偵卷第185-192頁） 。 三、綜上，被告上開自白與事實相符，應可採信，本件事證明確 ，被告犯行應堪認定，應依法論科。　 參、論罪科刑 一、按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處 罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏 」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既 係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包 括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上 字第3400號刑事判決意旨參照）。又未經許可持有槍枝，其 持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝，罪已成立 ，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院102年 度台上字第3680號、103年度台上字第864號判決意旨參照） 。再按非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法 益，如寄藏之客體種類相同，例如同為手槍、同為子彈或同 為主要組成零件者，縱令寄藏之客體有數個，仍為單純一罪 ，不發生想像競合犯之問題，若為不相同種類之客體（如同 時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合 犯（最高法院82年度台上字第5303號、97年度台上字第231 號判決意旨參照）。 二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法 寄藏制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。 被告未經許可，無故寄藏槍彈，其寄藏之繼續，為行為之繼 續，亦即一經寄藏槍彈，罪已成立，但其完結須繼續至寄藏 行為終了時為止，故其寄藏槍彈之行為，應僅各論以實質上 一罪。又非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會 法益，如所寄藏客體之種類相同（如同為手槍，或同為槍枝 主要組成零件者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍 、數槍枝主要組成零件），仍為單純一罪，不發生想像競合 犯之問題；若同時寄藏二不相同種類之客體（如同時寄藏手 槍及槍枝主要組成零件），則為一行為觸犯數罪名之想像競 合犯。從而，被告以一寄藏本案槍彈行為，同時觸犯前開二 罪名，為想像競合犯，應從一重之非法寄藏制式手槍罪論處 。 三、按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或 人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得 謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為 合理之可疑者，始足當之。（最高法院72年台上字第641號 判例意旨參照）。經查，警員陸良杰於本院審理時證稱：當 時一併查獲的子彈是空包彈，其實不算是制式的子彈，之後 被告有帶我們到住家裡面，有查扣制式子彈應該是11發等語 ；另就辯護人問：你之前在檢察官偵訊時有說到，你是在跟 被告做筆錄的時候有跟他講到，如果依法有報繳全部子彈可 以獲得減刑，所以被告才主動供出這 11 顆的子彈，你們才 查獲是否如此？而答稱：是。等語（見本院卷第122、123頁 ），則員警查獲被告時，並未查獲子彈，而係因被告於製作 筆錄時，主動承認在其住處放有子彈，是被告就持有子彈部 分，於其犯罪行為未有偵查權限之機關發覺前，即向警員供 述犯罪事實並接受裁判，應合於自首之要件，此部份本應為 減刑，然按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。 其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合 併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數 法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益 者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所 犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明 論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然 後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各 罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪 名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將 輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號判決 意旨參照）。是被告雖就輕罪持有子彈部分，雖合於自首要 件，可為減刑事由，惟本件被告另涉犯重罪之非法寄藏制式 手槍罪，且與持有子彈部分，為想像競合犯，應從一重非法 寄藏制式手槍罪論處，業如前述，故就持有子彈自首部分， 不另適用減刑規定，而僅於量刑時併予審酌，併此敘明。 肆、撤銷原判之理由 　　原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告就持有子彈部分 ，合於自首要件，可為量刑時審酌減刑事由，原審漏未論及 ，亦未於量刑時審酌，容有違誤。被告上訴雖主張查扣槍枝 無證據能力，此部份上訴並無理由，理由業如前壹、一所述 ，然就自首持有子彈部分符合自首規定，應予從輕量刑，則 為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。　 伍、量刑及沒收　　　 一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有妨害秩序等犯罪前 科，有本院被告前案紀錄表可憑，素行非佳，復審酌具殺傷 力之槍枝、子彈均屬具有高度危險性之管制物品，被告竟漠 視法令，非法寄藏具殺傷力之槍枝1支、子彈11顆（期間約 半年），實已對於社會之秩序及安寧造成相當程度之潛在危 險，惟其自首持有子彈犯行，並坦承寄藏制式手槍犯行，僅 爭執員警執法之適法性，且無證據證明被告因此持以犯罪或 取得其他不法利益，兼衡其自陳二專肄業，案發當時及入監 前在都做酒店經紀，收入不穩定，家中有父母，未婚，家裡 經濟為母親在負擔等語。(見本院卷第133頁），量處如主文 第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。 二、按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已 擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物；而擊發後所遺留 之彈殼、彈頭亦非被告所有供犯罪所用之物，因此均無庸宣 告沒收（最高法院87年度台上字第178號判決意旨可資參照 ）。查扣案如附表編號1、2之制式手槍及現存之制式子彈， 經鑑定後認均具有殺傷力，業如前述，即屬違禁物，不問屬 於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收 。另本案扣得之具殺傷力之制式子彈3顆、非制式子彈1顆（ 如附表編號3、4），原雖同如前述為違禁物，然經鑑驗時均 試射擊發，而不具有子彈完整結構，失去其效能，堪認現已 不具殺傷力，爰不諭知沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官丁煥哲提起公訴，檢察官吳協展到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第二十五庭審判長法　官　邱滋杉 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉兆菊 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂寧莉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳麗津 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥 者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項　　 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有 期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。　 附表： 編號 品名 1 制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號） 2 制式子彈7顆 3 制式子彈3顆（均經送鑑試射） 4 非制式子彈1顆（經送鑑試射）

2024-11-28

TPHM-113-上訴-5116-20241128-1

上訴
臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4787號 上 訴 人 即 被 告 林家緯 指定辯護人 連世昌律師(義務辯護) 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北 地方法院112年度訴字第561號，中華民國113年7月10日第一審判 決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第571號），提 起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、林家緯明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款列管之第二級毒品，愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡 西酮則為同條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得 持有或意圖販賣而持有。詎林家緯為牟取不法利益，仍與真 實姓名、年籍不詳、通訊軟體Signal暱稱「皮蛋SOLO周」之 成年人（下稱「皮蛋SOLO周」），共同基於意圖販賣而持有 第二、三級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三 級毒品之犯意聯絡，由「皮蛋SOLO周」於民國111年12月12 日前不詳時間，將車牌號碼000-0000號租賃小客車（下稱本 案車輛）、如附表編號1至3所示之第二級及第三級毒品（以 下合稱扣案毒品）及其他不詳成分之白色結晶物質（無證據 證明為毒品危害防制條例列管之毒品，下稱不詳成分白色結 晶物質）交付予林家緯，由林家緯伺機將扣案毒品或不詳成 分白色結晶物質販售予買家。嗣林家緯即於111年12月13日 凌晨1時許聯繫不知情之友人少年李○成，先由林家緯自臺北 市中山區吉林路附近不詳地點，駕駛本案車輛搭載李○成前 往新北市林口區某麥當勞餐廳，嗣於回程時，林家緯要求李 ○成駕車前往臺北市中山區新生北路2段附近不詳地點，由林 家緯將不詳成分白色結晶物質販售予真實姓名年籍不詳之女 子(此部分非起訴事實之範圍)。後李○成於同日4時許行經臺 北市○○區○○○路000號前，因未開啟車燈，經臺北市政府警察 局中山分局長春路派出所警員陸良杰攔停，陸良杰查悉駕駛 者李○成係無照駕駛之未成年人，遂盤查查證李○成及林家緯 身分，另查得林家緯亦無駕駛執照，詎林家緯為抗拒盤查， 竟以車窗夾陸良杰之手，又於下車後以身體衝撞員警陸良杰 ，經員警當場以妨害公務之現行犯逮捕，並執行附帶搜索， 因而在本案車輛駕駛內扣得如附表所示之物。 二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。　　 　　理　由 壹、程序事項： 一、本院審理範圍： 　　公訴意旨所指被告「在臺北市○○區○○○路000號前，先以不詳 代價與真實姓名年籍不詳之女子，交易第三級毒品愷他命1 包」之事實，經原審檢察官當庭明示此部分並非起訴之犯罪 事實範圍（見原審卷第111頁），起訴書及公訴檢察官亦未 主張被告行為構成販賣第三級毒品之罪，故此部分自非本院 審理範圍，合先敘明。　 二、本案員警攔停、強制離車、逮捕、搜索扣押均屬合法: 　　被告之辯護人固主張：本案係違法搜索，不符合附帶搜索之 規定云云。然查： 　㈠攔停及強制離車部分： 　1.按警察職權行使法第6條第1項第1款規定：「警察於公共場 所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一 、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。」同法第7條 第1項則規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採 取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。 二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分 證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事 實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物 者，得檢查其身體及所攜帶之物。」同法第8條規定「警察 對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得 予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關 證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識 別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察 因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將 有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者 ，並得檢查交通工具」。 　2.經查，證人陸良杰證稱：111年12月13日凌晨，我在中山區 新生北路2段120號執行巡邏勤務，發現本案車輛沒有開啟車 燈。我上前攔檢，發現駕駛者為未成年人，且是無照駕駛， 我請他下車受檢，並詢問深夜在該處的目的。接著我盤查坐 在副駕駛座的被告，發現被告也是無駕照。我詢問被告當時 在該處的目的為何，為何一同驅車到該處，被告顯得很緊張 ，手不知道要對中央扶手還是副駕駛的手套箱做什麼。我就 喝令被告不要繼續這些行為，因為感覺被告好像要拿出什麼 東西。隨後我便要求被告下車，被告直接升起車窗夾住我的 手，我立即用無線電請求其他警員支援，被告才下車等語（ 見原審卷第73頁），證人李○成於偵查及原審審理時一致證 稱：111年12月13日凌晨，我和被告約在中山區吉林路德惠 街附近，後來我們去了林口的麥當勞買東西吃，期間是被告 開車。吃完東西之後，我們回到了臺北，由我開車。我們去 了新生北路，一名女子上了我們的車，被告便與該名女子進 行了不詳成分毒品之交易。那名女子離開之後沒多久，警察 就把我們攔下來，因為我沒有開車燈。警察問我為什麼沒有 開車燈，又詢問我身分證字號等資料，因而發現我未成年， 便要求我下車，警察請被告下車時有提到被告沒有駕照且讓 未成年人駕車等語（見偵卷第191至193頁、原審卷第167頁 至第179頁）。再觀監視器畫面截圖（見偵卷第82頁至第86 頁），李○成駕駛本案車輛時確實有未開啟車燈之情，衡以 凌晨3、4時許未開啟車燈駕車，交通事故發生之可能性確實 甚高，據此，陸良杰判斷本案車輛依客觀合理判斷易生危害 ，遂予以攔停並要求駕駛人李○成及被告出示相關證件或查 證其身分，核與警察職權行使法第8條第1項規定相合。且警 員陸良杰於攔停後知悉李○成及被告均無駕駛執照，依法其 等本不得駕駛車輛，是警員陸良杰要求被告及李○成下車， 自符合法律規定。又被告於陸良杰查證其身分時，手摸索不 詳物品，又升起車窗夾陸良夾之手等情，除據陸良杰證述明 確外，復經原審勘驗被告自行以手機拍攝之畫面確認無訛（ 見原審卷第35頁），綜上，陸良杰見被告與李○成均無駕駛 執照，且被告有上述異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時 ，強制被告離車，自屬其依據警察職權行使法第8條第2項所 定職權之適法行使。 　㈡逮捕及附帶搜索部分： 　1.按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、 犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索 其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸 及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。本條之附帶搜索 ，係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分，難免發 生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行為之際 ，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪 證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定。 又其搜索之目的在於「發現應扣押物」，因此對於受搜索人 所得「立即控制」之範圍及場所，包括所使用具機動性之汽 、機車等交通工具均得實施搜索，並於搜索過程中就所發現 之物予以扣押之處分（最高法院103年度台上字第3804號判 決意旨參照）。又附帶搜索，係為因應搜索本質上帶有急迫 性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫 情形，於實施拘捕行為之際，基於保護執行人員人身安全， 及防止被拘捕人逃亡與湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度 下所設令狀搜索之例外規定（最高法院102年度台上字第293 號判決意旨參照）。 　2.經查： 　⑴證人陸良杰證述被告於盤查過程有拒不配合及異常舉動，已 如前述。證人陸良杰復證稱：待被告下車後，我發現他的口 袋有一把折疊刀，這可能隨時造成員警生命安全的疑慮。我 請他遠離車輛並蹲下，等待支援同事到達。他下車後立即反 鎖車子，把車鑰匙藏在身體私密處。我詢問他在此處的目的 及車主身分，他很緊張，不回應。支援同事鍾幸芳、王宏偉 、羅致遠到達後，被告突然起身用肩膀大力衝撞我，並同時 把車鑰匙丟到草叢。鍾幸芳、王宏偉、羅致遠皆看到這個行 為。我們立刻逮捕被告，告知被告的行為涉犯妨害公務罪嫌 ，並宣讀相關權利。我們在草叢找到車鑰匙，為了保障執勤 安全，進行附帶搜索等語（見原審第73頁至第74頁），證人 即臺北市政府警察局中山分局長春路派出所警員鍾幸芳證稱 ：12月13日半夜，我和陸良杰一組巡邏，但我們分開巡邏。 我在攔停另一組人時，聽到無線電中陸良杰喊支援，趕到新 生北路二段。我抵達時，其他支援警力如王宏偉、羅致遠早 已到場。我看到被告蹲在車子旁邊，陸良杰正在詢問他的車 籍狀況及案情問題。突然間，被告站起來，全身的身體往陸 良杰的身體撞了一下，同時往草叢丟東西。在場員警便合力 壓制被告，並宣告被告的權利。另外我們到草叢尋找，找到 車鑰匙，便開始進行附帶搜索，才發現扣案毒品等語（見原 審卷第69頁）。證人李○成於偵查中證稱：警察攔停本案車 輛之後，先盤查我，後來又盤查被告，但被告拒絕配合，警 察把手伸入車窗內要強制被告離車，被告就將車窗關起來等 語（見偵卷第193頁），於偵查及原審審判中一致證稱：被 告下車後，警察要求被告配合依法執行盤查，但被告拒不配 合，不斷與警察拉扯，試圖掙脫，用身體衝撞警察欲逃跑， 同時朝草叢丟棄車鑰匙，但旋即遭警察壓制，被告身上有攜 帶彈簧刀，並將彈簧刀放在口袋，所以有露出彈簧刀後端擊 破器等語（見偵卷第193頁、原審卷第169頁至第171頁、第1 78頁、第180頁）。互核上述證人證詞，就被告有於警員陸 良杰伸手入車強制被告離車之際關上車窗、被告所著褲子後 方口袋有露出彈簧刀後端擊破器部分、被告自行下車後又以 身體衝撞警員陸良杰等情節，均高度一致，另核與本案確有 扣得彈簧刀1把之情相吻合。尤其被告與證人李○成彼此相識 ，存有一定情誼，證人李○成亦於原審審理時陳稱其與被告 並無任何仇怨嫌隙（見原審卷第180頁），殊無理由構陷被 告，顯見被告確實有以車窗夾證人即警員陸良杰之手，且隨 身攜有彈簧刀，嗣於下車後又以身體撞擊證人即警員陸良杰 試圖逃跑之舉。準此，在場員警當場見聞被告前述舉止，因 認被告涉嫌對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫，屬涉 犯刑法第135條第1項之罪之現行犯，並逮捕被告，當屬合法 之逮捕行為無疑。 　⑵又警察既然合法逮捕被告，依據刑事訴訟法第130條規定，自 得逕行對於被告「身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工 具及其立即可觸及之處所」執行附帶搜索。觀諸臺北市政府 警察局中山分局林家緯搜索扣押筆錄（見偵卷第43頁至第47 頁），亦明確勾選刑事訴訟法第130條附帶搜索為其搜索依 據。又附表所示之物均是在本案車輛內駕駛座及副駕駛座前 方置物抽屜等坐在副駕駛座之被告所得立即控制範圍內為警 搜扣而得，則員警執行附帶搜索範圍顯然未違反上揭規定甚 明。 　㈢綜上所述，本案員警係經合法程序攔查、逮捕被告，並合法 執行附帶搜索扣得如附表所示之物，則附表所示扣案物暨因 而衍生之交通部民用航空局航空醫務中心111年12月30日航 藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、交通部民用航空局航空醫 務中心111年12月29日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、 內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1120022477號鑑定書，自 均查無「實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得」 之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力 。是被告之辯護人爭執本案搜索不合法，並主張本案車輛非 被告能立即控制之範圍及場所，警員之取證行為與同意搜索 之規定不符云云(見本院卷第105頁)，核與本案前開證據資 料不符，所辯搜索取得證物及衍生之鑑定書等無證據能力云 云，均無可採。 三、證人李○成於警詢之供述及員警職務報告，無證據能力： 　　證人李○成於警詢時之證述及員警職務報告，均屬被告以外 之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原 則上不得作為證據。辯護人於本院審理時主張就上開供述證 據爭執屬傳聞證據而不具證據能力等節，本院經核上開證據 尚無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定得例外作為證 據之情形，是證人李○成於警詢時之證述及員警職務報告， 本院認無證據能力。 四、被告於本院審理時經合法傳喚無正當理由不到庭，本院用以 認定本案犯行之卷內其餘供述證據資料，被告於原審審理時 對於上開證據之證據能力不爭執(見原審卷第40頁至第41頁) ，被告之辯護人、檢察官於本院審理時對於該等證據能力亦 不爭執(見本院卷第99、116頁)，本院審酌該等證據作成時 之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定 ，均得作為證據。　　 五、本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序 ，被告於本院審理時經合法傳喚無正當理由不到庭，然其於 原審審理時對於證據能力不爭執，檢察官於本院審理時亦不 爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力 之情形，是以下本判決所引用之非供述證據均有證據能力。 　　　　 貳、實體事項： 一、事實認定部分： 　　被告於本院審理時，經合法傳喚無正當理由不到庭，然被告 於原審審理時，固坦認持有扣案毒品之行為，惟矢口否認意 圖販賣而持有毒品犯行，辯稱：扣案毒品是我自己要施用， 我並無販賣意圖，我也不認識「皮蛋SOLO周」云云。被告之 辯護人則為被告辯護稱：被告認為證人李○成證明他有將所 謂的不詳成份白色結晶物質販售給不明的女子，構成與「皮 蛋solo周」有共同意圖販賣，證人李○成並未親眼所見，且 被告全程於車上睡覺，本案並無積極證據推認被告有販賣意 圖云云(見本院卷第107、120頁)。經查： 　㈠被告於前揭時、地，持有扣案毒品之行為，據被告於原審審 理時坦認無訛（見原審卷第191頁），核與證人李○成於偵查 及原審審理時證述大致相符（見偵卷第191頁至第194頁、原 審卷第166頁至第180頁），且有臺北市政府警察局中山分局 林家緯搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物蒐證相片、 交通部民用航空局航空醫務中心111年12月30日航藥鑑字第0 000000號、111年12月29日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定 書、內政部警政署刑事警察局112年2月22日刑鑑字第112002 2477號鑑定書在卷可稽（見偵卷第43頁至第47頁、第67頁至 第72頁、173頁至第179頁、第293頁至第294頁），是此部分 之事實，首堪認定。 　㈡被告自承扣案毒品係向「皮蛋SOLO周」取得，其將向「皮蛋S OLO周」取得之愷他命放在本案車輛的駕駛座左側抽屜內， 其餘即溶咖啡包置於副駕駛座前方抽屜內等情（見偵卷第23 頁、原審卷第186頁），參以證人李○成證稱：我從林口開車 回臺北，路上被告在睡覺、講電話和看手機訊息。他在麥當 勞拿完餐後就說要回臺北一趟，回臺北的路上，他在休息， 快到臺北時才醒來。車程間，被告有跟「皮蛋SOLO周」聯繫 ，「皮蛋SOLO周」會告知被告指定地點，被告再告訴我地點 。到了臺北，被告便指定要我前往新生北路某個地點，我便 駕車駛至該處，一名女生便在該處上車，被告從副駕駛座把 手伸向駕駛座左方的抽屜，拿出外觀形似愷他命之物，交付 予該名女子，該名女子同時交付現金約新臺幣（下同）5,00 0元或11,000元給被告，確切金額我已經忘記了，然後該名 女子便下車了等語（見原審卷第172頁至第173頁），佐以被 告所有之扣案如附表編號4所示手機內，於111年12月13日0 時至3時許間，確有多通撥打Signal通話予「皮蛋SOLO周」 及接聽「皮蛋SOLO周」通話之紀錄（見偵卷第75頁至第76頁 ），核與證人李○成前揭所證大致吻合，顯見被告確有將自 「皮蛋SOLO周」取得之毒品及不詳成分白色結晶物質，從中 拿取部分，將之販售予不特定人之意圖及行為。　　 　㈢被告於警詢供稱其為警查獲前，於111年12月6日不詳時間將 摻有安非他命之即溶包加入蠻牛內引用而施用安非他命，又 於111年12月10日晚間不詳時間研磨愷他命加入香菸吸食而 施用愷他命云云（見偵卷第29頁），然被告於111年12月13 日為警採尿，其尿液檢體經送台灣尖端先進生技醫藥股份有 限公司檢驗，安非他命類、愷他命等檢驗項目均呈陰性，有 臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單-檢體編號 ：162326及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢 驗報告-檢體編號：162326存卷可查（見偵卷第300頁至第30 1頁），已難認被告持有扣案毒品係為供己施用。參以扣案 毒品均經分裝為小包裝，包裝數共計至少88包（計算式：9+ 26+53=88），數量之鉅，難認係純粹供應被告自己施用需求 。況且，本案車輛並非被告所有，而係租賃小客車，有其車 輛詳細資料報表存卷可按（見偵卷第115頁），被告於原審 審理時復陳稱：本案車輛是「皮蛋SOLO周」借我的，我完全 不知道「皮蛋SOLO周」真實姓名年籍為何等語（見原審卷第 186頁至第187頁），則被告購得其自稱要供己施用之毒品後 ，何以不將之藏放於自己得管領支配之隱密處所，反而於深 夜時分隨身攜帶，更放置在非自己所有或承租之本案車輛上 ，徒增遺失、遭告發或遭檢警查獲之風險？是被告上開所辯 ，不合情理至明。是以，若非被告主觀上有持以伺機販賣予 不特定人之意圖，當無冒險攜帶大量咖啡包在側之理由及必 要。衡以毒品交易為檢警嚴加查緝之犯罪，法律就此懸有重 典處罰，此為眾所周知之事，倘非有利可圖，被告豈會甘冒 重典，於深夜時分在路邊伺機將其自「皮蛋SOLO周」取得之 不詳成分白色結晶物質或扣案毒品兜售予不詳之不特定人之 理，益見被告所為攜帶扣案毒品並伺機兜售之行為，確實有 利可圖。從而，被告是基於伺機販賣以牟利之意圖，而持有 扣案毒品，實屬灼然。 　㈣又目前毒品交易實務，混合毒品之型態日益繁多，常見將各 種毒品混入其他物質偽裝，以咖啡包、糖果包、果汁包等型 態包裝混合而成新興毒品。正因混合毒品之成分複雜，施用 之危險性及致死率高於施用單一種類，近年屢經警政機關透 過新聞媒體多加披露，並於中小學教育廣為宣導，此為具備 正常智識之一般成年人均知悉之事。參以被告於警詢時更自 承：17歲時有施用第三級毒品愷他命之經驗，5年前曾經施 用摻有安非他命之即溶包等語（見偵卷第29頁），則依被告 對於扣案如附表編號1所示毒品咖啡包內可能混合摻有第二 級毒品且可能混合二種以上毒品成分之情事，主觀上應知之 甚稔而有販售之意圖。 　㈤對被告辯解不採之理由： 　　被告於原審審理時雖辯稱：從林口回臺北的路上，我全程都 在睡覺，並無李○成所證將「皮蛋SOLO周」交付之不詳成分 白色結晶物質販售予不明女子情事云云。然則，證人李○成 明確證稱被告有講電話、回訊息、指示李○成駕車行駛至特 定地點等行為，且核諸被告所有之扣案如附表編號4所示手 機於111年12月13日0時至3時許間有以SIGNAL與「皮蛋SOLO 周」間相互撥打及接聽通話之紀錄（見偵卷第75頁至第76頁 ），已見被告所辯實屬可疑。被告就此雖又辯稱：李○成知 道我的手機密碼，可能是李○成自己在跟「皮蛋SOLO周」聯 繫云云，然則，依被告自己所供，「皮蛋SOLO周」是被告自 己持有毒品之來源，與證人李○成無涉，則證人李○成有何理 由及必要多次聯繫「皮蛋SOLO周」？況且，被告手機有多次 接聽「皮蛋SOLO周」來電之紀錄，業據本院認定如前，若證 人李○成真有操作被告手機與「皮蛋SOLO周」通話情事，則 被告豈有可能完全未聽見講話聲音，始終保持沉睡？又豈有 可能無端容忍正在駕車之證人李○成恣意操作被告之手機與 不詳之人通話，絲毫不加防備或質疑？足證被告上開所辯， 顯不合理，自難憑採。 　㈥綜上各情相互酌參，被告所辯顯係事後飾卸之詞，不足採信，本案事證明確，應依法論科。　　 二、論罪部分： 　　如附表編號1所示扣案毒品部分，含有如附表「鑑定結果」 欄所示二種毒品成分，核屬而混合二種以上毒品，依毒品危 害防制條例第9條第3項之分則加重規定，應適用最高級別即 意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定刑並加重其刑至二分之 一。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第9 條第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品而混合二種 以上毒品罪（附表編號1部分）、毒品危害防制條例第5條第 3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（附表編號2至3部分） 。至被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之行為，應為 意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。且查： 　㈠共同正犯： 　　被告與真實姓名、年籍不詳、通訊軟體Signal暱稱為「皮蛋 SOLO周」之成年人間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之 分擔，應論以共同正犯。 　㈡想像競合犯： 　　被告以一持有行為同時犯上開意圖販賣而持有第二級毒品而 混合二種以上毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，屬想 像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以意圖販賣 而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪。 　㈢毒品危害防制條例第9條第3項： 　　被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪 ，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級 別即意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定刑並加重其刑。 三、沒收部分： 　㈠扣案如附表編號1所示之物，經檢出第二級毒品甲基安非他成 分，有交通部民用航空局航空醫務中心111年12月30日航藥 鑑字第0000000號、111年12月29日航藥鑑字第0000000Q號毒 品鑑定書可證（見偵卷第173頁至第179頁），應依毒品危害 防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝 上述毒品之包裝袋，因無法完全將毒品殘渣析離，且無析離 之必要與實益，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之 規定，一併諭知沒收銷燬之。 　㈡扣案如附表編號2至3所示之物，分別經檢出第三級毒品愷他 命、4-甲基甲基卡西酮成分等情，有交通部民用航空局航空 醫務中心111年12月30日航藥鑑字第0000000號、111年12月2 9日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事 警察局112年2月22日刑鑑字第1120022477號鑑定書存卷可證 （見偵卷第173頁至第179頁、第293頁至第294頁），均屬違 禁物，是不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。又其包裝袋上所殘留之毒品殘渣難與之完 全析離，亦無析離之實益與必要，應一併視為違禁物沒收。 　㈢被告自承扣案毒品係向「皮蛋SOLO周」取得，業據本院前開 認定，又扣案如附表編號4所示之物存有被告與「皮蛋SOLO 周」之訊息紀錄，有Signal截圖附卷可按（見偵卷第75至76 頁），足見扣案如附表編號4所示之物係屬被告聯繫本案犯 行所用之物無疑，被告復自承該物為其所有（見原審卷第18 7頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 　㈣扣案如附表編號5所示之物： 　　證人李○成於原審審理時證稱關於判斷被告交付予不明女子 之物為愷他命，全憑其個人目視觀察等情(見原審卷第173頁 )，然實際上被告交付予不明女子之物，未扣案且未據鑑驗 ，是否為毒品危害防制條例列管之毒品物質、究屬何級毒品 ，尚乏證據佐證，不能率認被告與不明女子就不詳成分白色 結晶物質所為交易必然為違法行為，自亦無從推認扣案如附 表編號5所示現金為「自其他違法行為」取得者，爰不予宣 告沒收。　　 　㈤扣案如附表編號6所示之物： 　　扣案如附表編號6所示之物非違禁物，卷內亦無事證足認與 本案犯罪有關，爰不予宣告沒收。　 四、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，本應循正 當途徑獲取金錢，竟無視我國杜絕毒品之禁令，與「皮蛋SO LO周」共同意圖販毒牟利而持有大量毒品，其行為恐助長毒 品流通，危害他人身心健康及社會治安，所為實應非難。另 考量被告否認犯行之犯後態度、暨其國中畢業，在工地工作 ，收入約5至6萬元，未婚，需要撫養媽媽、姨丈及阿姨等智 識程度及生活狀況，兼衡其別無前科之素行、犯罪之動機、 目的、手段等一切情狀，以被告犯意圖販賣而持有第二級毒 品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑5年6月，另以扣案如 附表編號1所示之物均沒收銷燬；扣案附表編號2至4所示之 物均沒收(含不予宣告沒收部分)等節，其認事用法、量刑及 沒收俱稱妥適，並無不當或違誤之處，自應予以維持。 五、對被告上訴意旨不採之理由： 　㈠被告上訴意旨略以： 　1.被告與不詳女子交易乙情，原審既認無積極證據可證涉及犯 罪，自無由再依前開事實認定被告具有販售毒品予不特定人 之意圖及行為，被告與不詳女子交易既未證明涉及犯罪，更 遑論與毒品交易有關，自難認定被告有販賣毒品予不特定對 象之意圖，且此部分縱有證人李○成之前開證述，既與毒品 交易無涉，自屬與本案犯罪事實無關聯性之證據，無從證明 被告有販賣毒品之意圖。 　2.證人李○成反覆陳稱被告係用TELEGRAM通訊軟體聯絡，並非S IGNAL，且證人知道TELEGRAM，但沒看過SIGNAL，證人李○成 亦數次表示其不知道被告與他人聊天訊息內容，故證人前開 證述有關「林家緯應該是和這個皮蛋SOLO周的人聯繫，然後 皮蛋SOLO周告訴林家緯地點，林家緯再告訴我」一語，僅係 證人猜測之詞，並非證人親見親聞之事實。 　3.被告答辯其並無販賣毒品之意圖，則被告本案所為應係構成 毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，及同 條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪云 云。　　 　㈡本院之認定：　 　1.公訴意旨所指被告「在臺北市○○區○○○路000號前，先以不詳 代價與真實姓名年籍不詳之女子，交易第三級毒品愷他命1 包」之事實，業據原審檢察官當庭明示此部分並非起訴之犯 罪事實範圍（見原審卷第111頁），本院雖無從就該部分認 定被告是否構成販賣毒品之罪嫌，然係用以佐證被告主觀上 有伺機將本案扣案之毒品或不詳成分白色結晶物質販售予買 家之意圖，況且，扣案毒品均經分裝為小包裝，包裝數共計 至少88包，數量之鉅，難認係純粹供應被告自己施用需求， 本院經綜合全部情狀詳加以參，若非被告主觀上有持以伺機 販賣予不特定人之意圖，當無冒險攜帶大量咖啡包在側之理 由及必要。再者，毒品交易為檢警嚴加查緝之犯罪，法律就 此懸有重典處罰，此為眾所周知之事，倘非有利可圖，被告 豈會甘冒重典，於深夜時分在路邊伺機將其自「皮蛋SOLO周 」取得之不詳成分白色結晶物質或扣案毒品兜售予不詳之不 特定人之理，益見被告所為攜帶扣案毒品並伺機兜售之行為 ，確實有利可圖。從而，被告顯係基於伺機販賣以牟利之意 圖，而持有扣案毒品，甚為顯然。被告上訴意旨徒執未起訴 部分之事實認與本案毫無相關云云，然忽略上開情事係供佐 證被告有意圖營利之主觀認知，所辯自無足採。 　2.被告上訴意旨另以證人李○成反覆陳稱被告係用TELEGRAM通 訊軟體聯絡，並非SIGNAL，且證人知道TELEGRAM，但沒看過 SIGNAL，證人李○成亦數次表示其不知道被告與他人聊天訊 息內容云云，認證人李○成之上開證詞不足以證明被告犯罪 云云。然查，本案採用證人李○成之證述，係以被告於111年 12月13日0時至3時許間，被告確有使用扣案如附表編號4所 示手機，並有多通撥打Signal通話予「皮蛋SOLO周」及接聽 「皮蛋SOLO周」通話之紀錄（見偵卷第75頁至第76頁），資 為認定被告與「皮蛋SOLO周」間有共同之犯意聯絡之事實， 至於證人李○成究知否被告係使用TELEGRAM或SIGNAL之通訊 軟體，本非本案之重心。質言之，證人李○成縱不知悉被告 使用何種通訊軟體或其聊天訊息內容為何，然依其前開證詞 ，係補強被告於上開期間內，確有多通撥打Signal通話予「 皮蛋SOLO周」及接聽「皮蛋SOLO周」通話紀錄之佐證（見偵 卷第75頁至第76頁）。故被告上訴意旨執證人李○成所述之 枝節事項，進而主張其證述全不可採云云，亦無值採。 　3.按認定事實、適用法律為法院之職權，本院經核前揭證據資 料，已足認被告對於扣案如附表編號1所示毒品咖啡包內可 能混合摻有第二級毒品且可能混合二種以上毒品成分之情事 ，主觀上應知之甚稔而有販售之意圖。故被告上訴意旨以其 前開所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二 級毒品罪及同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5 公克以上罪云云，核與本案卷證資料不符，所辯亦無足採。 　　 　4.準此以觀，被告上訴意旨猶執陳詞否認犯行，經核要非可採 ，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。至原判決關於沒 收(含不予宣告沒收)部分，被告並未明示非上訴範圍，自為 本案上訴效力所及，本院經核上開部分亦無違誤或不當(詳 前述)，爰一併駁回之。 六、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官林岫璁提起公訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官　劉嶽承 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　古瑞君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃翰義 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　董佳貞 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第5條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表： 編號 扣案物品名稱 鑑定結果 鑑驗報告及出處 1 綠色粉末9袋 （含包裝袋9只、膠帶1只） 檢出第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮成分，驗餘淨重約25.8922公克。 交通部民用航空局航空醫務中心111年12月30日航藥鑑字第0000000號、111年12月29日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（見偵卷第173頁至第179頁） 2 白色結晶26袋 （含包裝袋26只） 檢出第三級毒品愷他命成分，驗餘淨重約39.4768公克，純質淨重約31.0627公克。 3 紫色粉末及塊狀物53包 （含包裝袋53只） 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗餘總淨重約176.74公克，驗前總純質淨重約10.68公克。 內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1120022477號鑑定書（見偵卷第293頁至第294頁） 4 iPhone12手機1支 5 現金新臺幣11,000元 6 彈簧刀1把

2024-11-28

TPHM-113-上訴-4787-20241128-1

台上
最高法院

違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第4517號 上 訴 人 劉書豪 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法 院臺南分院中華民國113年8月9日第二審判決（112年度上訴字第 1288號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第4738號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴 訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之 程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法 為理由，係屬二事。 二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人劉書豪諭知沒收非制式子 彈5顆部分之判決；另維持第一審關於依想像競合從重論處 上訴人非法持有非制式手槍罪刑及諭知沒收原判決附表（下 稱附表）編號1、2所示非制式手槍部分之判決，駁回其此部 分在第二審之上訴，已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何 審酌量刑之理由。 三、搜索係指以發現被告（含犯罪嫌疑人）或犯罪證據或其他可 得沒收之物為目的，而搜索被告或第三人之身體、物件、住 宅或其他處所之強制處分。我國刑事訴訟法有關搜索係採行 相對法官保留原則，即以有令狀搜索為原則，無令狀搜索為 例外，原則搜索應用搜索票，由法官簽發。搜索票，應記載 ：①案由、②應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被 告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載、③應加搜索之處所、 身體、物件或電磁紀錄、④有效期間、逾期不得執行搜索及 搜索後應將搜索票交還之意旨，刑事訴訟法第128條第1項、 第2項分別定有明文。依上揭刑事訴訟法第128條第2項第2款 但書規定：「但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載」等 語可知，受搜索之對象，於聲請法院核發搜索票當時，依法 並未規定必需特定、明確甚明。又扣押處分乃為保全可為證 據或得沒收之物而對其暫時占有（同法第133條第1項規定） ，乃緊接於搜索之後之強制處分，所扣押者為搜索票所載之 應扣押之物者，即屬有令狀之扣押，然為保全證據及將來沒 收物之執行，法律亦規定實施搜索或扣押時，發現另案應扣 押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官，刑事訴訟 法第152條亦對另案扣押定有明文。本案為有令狀之搜索， 搜索票受搜索人雖載明為同案被告王炤崴（業經第一審判刑 確定），惟搜索之對象，於聲請法院核發搜索票當時，依法 並未規定必需特定、明確，業如前述，本件警員持搜索票執 行搜索並未逾越搜索票上記載之搜索範圍，即僅係對該處所 （臺南市南區中華南路1段15號）執行搜索，於搜索地點目 視範圍內之上訴人辦公桌椅子上發現的包包內有附表所示之 槍彈，本件搜索應屬合法等情，此有臺南市政府警察局第六 分局警員陳柏彰及簡忠勇於原審之證述，復有搜索票及勘驗 筆錄等資料附卷可佐。再附表所示槍彈，同為搜索票上所載 應扣押之違反槍砲彈藥刀械管制條例之違禁物，且已存在另 案犯罪之合理根據，員警自得依刑事訴訟法第152條之規定 ，扣押所發現之另案應扣押之物，本件合法搜索程序所查扣 之物品，應具有證據能力。上訴意旨猶任意指摘：本件警方 所為搜索、扣押均違法，原判決率認扣案槍彈俱有證據能力 ，有適用法則不當之違法云云，自非合法之上訴第三審理由 。 四、原判決係依憑上訴人不利於己之供述及證人王炤崴於第一審 及原審審理中具結之證述，佐以卷內搜索票、扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣案槍彈照片、臺南市政府警察局槍枝性能 檢測報告表及內政部警政署刑事警察局鑑定書、函文等證據 資料，相互印證，斟酌取捨後，經綜合判斷而認定上訴人確 有上開持有非法槍彈之犯行。並敘明就王炤崴證述在搜索當 時表示附表編號1所示之槍枝為其所有等語，係因上訴人要 求為其扛責之故，才為上開之詞，如何可採加以說明；復載 明依據第一審及原審勘驗搜索現場錄影畫面勘驗筆錄所示， 上訴人於員警在包包內搜出附表所示之槍彈後，第一時間仍 稱該包包為其個人所有等情，此有上開勘驗筆錄附卷可參； 復載敘上訴人雖事後翻異前供，然其為智識健全且具有利害 辨識能力之成年人，衡以先前已有槍砲前科，並曾入監執行 ，深知我國為貫徹嚴格管制槍砲之刑事政策，凡持有可發射 子彈具有殺傷力之槍枝者，處罰極為嚴竣，倘該等槍彈並非 其所持有，豈有可能僅因希望交保就醫，而於偵查中虛偽坦 承自己確實持有附表所示之槍彈，而自陷於法網之理。另就 上訴人否認犯行之所辯，如何均與卷內事證不符而不足採信 ，卷內其他有利於上訴人之證據，如何皆不足作為有利之證 明各旨，亦於理由內予以說明、指駁甚詳。所為論斷，俱有 卷存事證足憑，乃原審本諸事實審採證認事職權之適法行使 ，對調查所得之證據而為價值判斷，並無認定事實未憑證據 之情形，亦無上訴意旨關於此部分所指採證違法適用經驗、 論理、證據排除法則不當或判決理由欠備、矛盾等違誤，自 不容任意指摘為違法。又原判決依其證據取捨及判斷證明力 之職權，以本件事證已明，無對上訴人、王炤崴進行不具再 現性之測謊鑑定，就其他枝節性問題另為其他無益調查之必 要，即無不合，上訴意旨徒謂測謊鑑定具關聯性及必要性， 指摘原判決未行測謊係調查未盡、理由矛盾，同非適法。 五、上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍謂：原審就扣案 槍彈是警方違法搜索取得，應不得作為證據，猶採為不利上 訴人之認定；另未對其及王炤崴進行測謊，以證明王炤崴所 述不實，均屬違法等語。經核係憑持已為原判決指駁之陳詞 再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明 力之職權行使，徒以自己之說詞，就相同證據為不同評價， 任意指為違法，或單純為事實上枝節性之指摘，皆與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違 背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。　　 中　　華　　民　　國 113 年 11 月 27 日 刑事第九庭審判長法　官 梁宏哲 法　官 楊力進 法　官 周盈文 法　官 劉方慈 法　官 陳德民 本件正本證明與原本無異 書記官 張齡方 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日

2024-11-27

TPSM-113-台上-4517-20241127-1

上易
臺灣高等法院臺中分院

賭博

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上易字第649號 上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 林銘忠 選任辯護人 林堡欽律師 上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院112年度易 字第919號，中華民國113年6月27日第一審判決（起訴案號：臺 灣臺中地方檢察署111年度偵字第5419號），提起上訴，本院判 決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告林銘忠無罪並無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件） 。 二、臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴意旨雖略以：參照最高法院 111年度台上字第3608號刑事判決意旨，及依刑事訴訟法第1 31條之1規定：「執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記 載於筆錄」，並未規定執行人員應告知受搜索人有拒絕之權利及 同法第94條明示有關訊問被告前，執行人員應負事先告知之 義務。且同意搜索前，既需徵詢受搜索人同意搜索與否，受搜索 人如不同意，本可拒絕執行人員之要求，與執行人員事先告知 受搜索人可拒絕同意搜索之意旨相同，故在徵詢同意之前，毋 庸再予告知搜索人有拒絕之權利，有法務部民國96年5月28日法 檢字第0960801837號函參照。是同意搜索毋須告知受搜索人有 拒絕之權利。又依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人自願性同 意之搜索，應注意同意人其對受搜索之標的，有無同意之權， 並斟酌同意當時之客觀情境、同意人之精神狀態、理解能力等一切 情狀予以判斷，必須受搜索人實質上具有同意之能力，方得為 之；執行搜索人員對受搜索人，不得施以任何強暴脅迫、詐欺或 其他不正之方法，使其同意；並將其同意之意旨記載於搜索筆 錄。員警依據警察機關執行搜索扣押應行注意要點第15點執行搜索 之規範，未規定須告知有拒絕之權利，是縱警員未告知有拒 絕之權利，員警亦無主觀之惡意。本案員警分別自證人即同案 被告王宏倢、張梓育手機中翻拍其2人與被告之LINE對話紀 錄，應有證據能力。原審法院認排除證據能力，而不得作為 認定被告犯罪之證據，容有誤會。此外，並有證人即同案被 告王宏倢、張梓育之證述，被告犯行明確。原審法院為被告 無罪之判決，容有誤會等語。 三、惟查本件執行偵查之員警分別自證人王宏倢、張梓育手機中 翻拍其2人與被告之LINE對話紀錄，均非符合法定程序或經 證人王宏倢、張梓育同意而獲取之，其後以證人王宏倢、張 梓育手機及其2人手機內LINE對話紀錄翻拍照片，對證人王 宏倢及張梓育為詢問、訊問及詰問所得之供述及證述，與先 前違法情形，具有前因後果之直接關連性，均有刑事訴訟法 第158條之4規定之適用，而由原審法院斟酌前述侵害被告基 本人權之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用 該證據對於抑制違法蒐證之效果等因素綜合考量後，認皆應 排除其證據能力，而不得作為認定被告犯罪之證據。及證人 王宏倢、張梓育於檢察官偵查暨原審之證述，並不足以證明 被告確有公訴意旨所指之犯罪等，業經原審法院於判決理由 詳予論述。此外，檢察官在本院並未提出其他不利被告之證 據，其上訴意旨仍以原判決依法對證據採擷取捨事項，執持 不同看法，據以指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。 四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文 。 本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官藍獻榮提起上訴，檢察官 楊麒嘉到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　楊　真　明 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　淑　芳 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱　顯　祥　　 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　江　秋　靜 　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 附件： 臺灣臺中地方法院刑事判決 112年度易字第919號 公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官 被　　　告　林銘忠　 　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　 選任辯護人　林堡欽律師 　　　　　　陳宗翰律師 上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第5419 號），本院判決如下： 　　主　　文 林銘忠無罪。 　　理　　由 一、公訴意旨略以：被告林銘忠、王宏倢及張梓育（前開2人經 本院以112年度中簡字第369號判處罪刑確定在案）共同基於 意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國110 年12月24日起，由王宏倢在臺中市○○區○○路0段0000號之臺 中果菜市場開設作為營利之聚眾賭博場所（下稱本案賭場） ，由張梓育實際經營本案賭場，被告則負責協助招攬賭客、 評估借支給賭客之金額及指導王宏倢、張梓育經營本案賭場 ，其等以此方式聚集賭客賭博財物。本案賭場之賭博方式係 以撲克牌把玩「十三支」，每家各發13張牌，再分為3道（3 張、5張、5張）並與每家互比大小，前述3道全贏者（俗稱 打槍）則向輸家收取賭金新臺幣（下同）100元，若1人贏3 家則可向每家收取300元（俗稱紅不讓），贏家並需支付200 元之抽頭金，以此方式賭博財物。嗣經警於111年1月26日晚 間6時10分許，前往臺中果菜市場查緝，當場查獲王宏倢、 張梓育等人，經查看其等手機後，查悉上情，因認被告涉犯 刑法第268條前段、後段之意圖營利提供賭博場所、聚眾賭 博等罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決(最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照)。 三、公訴意旨認被告林銘忠涉犯上開罪嫌，無非係以被告供述、 證人即共犯王宏倢、張梓育於警詢及偵查中之證述、被告與 王宏倢、張梓育之通訊軟體LINE（以下簡稱LINE）對話紀錄 翻拍照片為其主要論據。 四、訊據被告堅詞否認有何圖利聚眾賭博或供給賭博場所之犯行 ，辯稱：伊只有於111年1月25日去本案賭場賭博，且當日係 為蒐證王宏倢向伊投訴遭恐嚇取財之事，並未與王宏倢、張 梓育共同經營賭場等語；辯護人辯護意旨略以：王宏倢、張 梓育所持用之手機，未經警方以令狀搜索扣押取得，且事實 上亦未扣押在案，是卷附之LINE對話紀錄翻拍照片，已失所 本，無從驗證其真實性及完整性；且王宏倢、張梓育手機內 之LINE對話紀錄翻拍照片，均屬違背法定程序取得之證據， 均無證據能力，偵查機關持上開違法取得之證據訊問王宏倢 、張梓育所得之供述證據，乃違法證據之衍生證據，亦無證 據能力；另王宏倢、張梓育之指認程序，亦非適法，本案被 告並無與王宏倢、張梓育共同經營本案賭博場所及聚眾賭博 之犯意與犯行，自不該當於刑法第268條之罪責等語。經查 ： 　㈠按搜索，以有無搜索票為基準，可分為「有令狀搜索」（有 票搜索）與「無令狀搜索」（無票搜索）；而「有令狀搜索 」係「原則」，「無令狀搜索」為例外。於原則情形，搜索 應用搜索票，搜索票由法官簽發，亦即以法院（官）為決定 機關，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索本 質上乃帶有急迫性、突襲性之處分，有時稍縱即逝，若均必 待聲請搜索票之後始得行之，則時過境遷，勢難達其搜索之 目的，故刑事訴訟法乃承認不用搜索票而搜索之例外情形， 稱為無令狀搜索或無票搜索，依該法之規定，可分為：第13 0條附帶搜索、第131條第1項、第2項2種不同之緊急搜索及 第131條之1之同意搜索等共4種。此種搜索，也應遵守法定 程式，否則仍屬違法搜索（最高法院107年度台上字第2850 號判決意旨參照）。再按搜索，經受搜索人出於自願性同意 者，得不使用搜索票；但執行人員應出示證件，並將其同意 之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。又刑 事訴訟法第131條之1前段之同意搜索，須取得受搜索人之自 願性同意後，始得為之，且不得以明示或暗示之強暴、脅迫 或以詐欺（如知不符合緊急搜索或附帶搜索之要件，卻稱符 合，要求受搜索人配合）等之不正方式取得其同意，亦即執 行搜索之公務員應對受搜索人明確表示欲執行搜索之原因及 用意，使受搜索人理解搜索之意涵，而明示同意後，方能認 屬自願性同意，若受搜索人未明白表示同意之意思，而係被 動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受之反應，顯難認係受 搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法（最高法院 109年度台上字第2116號判決意旨參照）。又既謂「同意搜 索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其 有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同 意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利；另執 行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正 ，否則其搜索難認合法（最高法院108年度台上字第839號判 決意旨參照）。經查： 　⒈本案員警前往本案賭場查緝賭博案件，當場查獲王宏倢、張 梓育及在場賭客，員警即命在場之人交出身上物品，張梓育 遂依員警要求將其所持用之手機及現金交出乙節，業據證人 張梓育、證人即員警宋明昆及王柏智分別於本院審理時證述 在卷（見本院卷第143、228、236-237頁），且經核閱本案 卷證及王宏倢、張梓育所涉賭博案件卷證，均無法院核發之 搜索票一情，亦有本案111年度偵字第5419號偵查卷宗及本 院調閱112年度中簡字第369號卷證可稽，是本案員警取得王 宏倢及張梓育手機之方式，並非以搜索票為之，非屬刑事訴 訟法第128條第1項所定之要式搜索，堪以認定。 　⒉又刑事訴訟法所規定之搜索，係物理性侵入有形空間或侵害 受搜索人財產權而對其身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他 處所進行蒐證，以保全已存在之證據資料，而避免該資料遭 隱匿或湮滅之危險。查，證人張梓育於本院審理時證稱：警 方到本案賭場時，就讓其等把手機及身上的現金都交出來； 伊不是自動把手機拿出來，是警方講明把手機、現金拿出來 等語（見本院卷第138-139、145頁），證人即警員宋明昆於 本院審理時亦證稱：（張梓育的手機是）其等到臺中果菜市 場現場，就直接請張梓育拿出來，其等先暫時保管，不要互 相有對話聯絡，統一放在證物袋保管等語（見本院卷第228 、230-231頁），另證人即警員王柏智於本院審理時亦證稱 ：當時是禁止他們（即在本案賭場查獲之人）使用手機，後 來因為他們賭博的事證跟手機內容的電磁紀錄沒有相關，所 以手機沒有查扣，後來每個人離開時手機都帶走，那不是扣 押物等語（見本院卷第236-237頁），佐以王宏倢及張梓育 所涉賭博案件之扣押筆錄所示，其2人所持用之手機，均未 遭扣案，有臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄及扣押物品 目錄表各1份附卷可查（見111年度偵字第5368號影卷第143- 153頁），足徵，本案員警取得王宏倢及張梓育手機之方式 ，亦非屬刑事訴訟法第130條附帶搜索及第131條之逕行搜索 。 　⒊而本案雖係由王宏倢及張梓育將手機交予員警，惟其2人之所 以交出手機，係受員警要求，並非出自主動、自願為之，業 如前述，且員警亦未先行告知其2人有權拒絕，卷內亦無自 願受搜索同意書或其他證據可資認定王宏倢及張梓育有同意 受搜索之意，實難認王宏倢及張梓育提出手機之行為，係經 其2人自願性同意而交出，故員警要求王宏倢及張梓育交出 手機之舉，亦不合於同意搜索之程序。 　⒋綜上，本案員警取得王宏倢及張梓育手機之方式，既無搜索 票，亦難認合於刑事訴訟法所定附帶搜索、逕行搜索或同意 搜索要件，應認本案取得王宏倢及張梓育手機程序，於法不 符。 　⒌又關於員警取得王宏倢及張梓育手機內LINE對話紀錄之方式 ，證人王宏倢於本院審理時證稱：在臺中市果菜市場，伊的 手機沒有被扣，是到育才派出所時，警方突然說要看伊手機 的通聯紀錄，伊就自己按密碼交給員警，後來員警就自己進 入伊手機中的LINE，拿到旁邊開始拍照；員警打開伊手機中 的LINE時，伊就馬上阻止員警，並反應說伊只是賭博，應該 沒有必要拍成這樣吧？伊的意思是拒絕員警拍攝伊手機中LI NE對話紀錄；警察叫伊開通聯紀錄，伊就開通聯紀錄給警察 看，警察就拿走了，警察自行開LINE時，伊就拒絕等語（見 本院卷第155-158、162頁），證人張梓育於本院審理時則證 稱：有一個男員警把手機拿給伊叫伊解鎖，伊問他要做什麼 ，他不理伊，只對伊說解鎖就對了，伊解鎖後，一位女員警 拿著手機就開始翻拍，伊有問她要幹嘛，但她沒有理伊；警 方要求伊解鎖時，沒有跟伊說可以不解鎖，只說解鎖就對了 ；員警沒有問伊密碼，直接拿手機叫伊解鎖等語（見本院卷 第139、143-144、245-246頁），是依王宏倢及張梓育上開 證述可知，員警要求張梓育將手機解鎖及要求王宏倢提供手 機時，並未對其2人明確表示欲執行搜索之原因及用意，使 其2人理解搜索之意涵，而徵得其2人明示同意，亦未向其2 人表示有權拒絕，即逕行對其2人手機內LINE對話紀錄為蒐 證；而證人即臺中市政府警察局第二分局督察組巡官黃渼淳 雖於本院審理時證稱：伊有翻拍王宏倢、張梓育之手機（LI NE對話紀錄），在翻拍手機（LINE對話紀錄）過程中，伊的 同事有問張梓育可否翻拍，不是伊問的，伊忘記張梓育怎麼 回答，張梓育有問伊在拍什麼，伊就表明身分，伊不記得是 哪一位同事詢問張梓育同不同意翻拍手機的事等語（見本院 卷第180-182、187頁），證人許紫辰於本院審理時證稱：伊 有翻拍手機（LINE對話紀錄）截圖，但已忘記是王宏倢或張 梓育的手機，翻拍手機（LINE對話紀錄）前，伊沒有印象有 先向手機持有人詢問是否同意翻拍等語（見本院卷第195-19 7頁），另證人即臺中市政府警察局第二分局督察組巡佐陳 伸興於本院審理時證稱：伊有問王宏倢、張梓育要看手機， 但已忘記問誰，黃渼淳、許紫辰沒有問伊，伊忘記有沒有告 訴其2人，當時伊沒有取得王宏倢、張梓育的勘察採證同意 書，伊不記得當時問了幾人、問了誰等語（見本院卷第289- 292頁），是由證人黃渼淳、許紫辰及陳伸興前開證述，均 無法證明其等於勘驗王宏倢及張梓育手機前，已確實徵得王 宏倢及張梓育之同意；此外，證人宋明昆於本院審理時證稱 ：伊回到派出所後，並未碰觸及勘驗王宏倢、張梓育的手機 ，也未曾告知黃渼淳或督察室人員有獲得王宏倢、張梓育同 意翻拍手機內訊息，如果有獲得同意，會記載在筆錄內等語 （見本院卷第229-230頁），證人王柏智亦於本院審理時證 稱：伊做的筆錄中沒有王宏倢是否同意讓警方或督察組翻拍 手機內容，因為伊當下也不清楚會有翻拍手機部分，因為伊 是單純到場支援現場賭博案部分，伊做的調查筆錄中沒有記 載是否同意翻拍，代表伊沒有詢問過王宏倢，伊詢問的話， 會把翻拍內容一併附在筆錄後方等語（見本院卷第238-239 頁），從而，本案並無證據足資認定員警於搜索王宏倢及張 梓育手機內LINE對話紀錄前，已依法徵得其2人同意，且卷 內亦無任何筆錄或資料記載王宏倢及張梓育同意搜索之旨， 揆諸前揭說明，本案員警自王宏倢及張梓育手機翻拍取得之 LINE對話紀錄照片，當亦屬違背法定程序所取得之證據。 　㈡本案取得王宏倢、張梓育手機及手機內LINE對話紀錄翻拍照 片之程序，既非屬要式搜索，亦不合於附帶搜索、同意搜索 之要件，業如前述，是自王宏倢及張梓育手機內所取得之LI NE對話紀錄翻拍照片，經本院依刑事訴訟法第158條之4規定 為權衡判斷後，認均無證據能力： 　⒈按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證 據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制 處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱 私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手 段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程 序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序 之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法 搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由 ，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當 ，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無 例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情 節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國 民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義， 因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現 實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障 及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀 之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時 之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意 為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊 急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類 及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防 將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無 發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦 不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（ 最高法院93年度台上字第664號判決意旨參照）。 ⒉本案取得王宏倢、張梓育之手機及自其等手機翻拍之LINE對 話紀錄照片，均不符法定程序，業如前述，雖尚無證據證明 員警係明知違法而故意為之，然警方於取得及勘驗王宏倢及 張梓育手機前，均未表明欲執行搜索之原因及用意，亦未告 知其2人有拒絕之權利，使王宏倢及張梓育僅能被動忍受、 配合，難認其2人在當下已理解或意識到搜索之效果，而可 以自我決定選擇同意或拒絕，情節非屬輕微；且衡諸本案查 獲情形，並無緊急或危險之狀況，檢察官主張被告可能涉犯 之刑法第268條意圖營利聚眾賭博及提供賭博場所罪，所生 危害亦非有立即性之嚴峻情形，此等違法取得證據為證明是 否有聚眾賭博及提供賭博場所之重要事項，如予使用顯對被 告訴訟上之防禦有重大不利益之影響；本院經依法益權衡原 則及比例原則審酌後，認不宜援引刑事訴訟法第158條之4規 定，而應排除警方因違法搜索所取得之王宏倢、張梓育上開 手機及自其2人手機翻拍LINE對話紀錄照片之證據能力。 　㈢另按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據， 有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑 止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，此係英美法 制理念，我國刑事證據法則並未援引，而係以權衡理論之相 對排除為原則，此觀上揭刑事訴訟法第158條之4規定即明。 是除法律另有特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證 據，應逕依上開第158條之4之規定認定其證據能力，固無庸 論，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者， 亦應依前揭規定處理，若為合乎法定程序，然與先前之違法 情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理 ，亦當同有該相對排除規定之適用；倘若後來取得之證據， 係由於個別獨立之合法偵查作為，與先前之違法程序不生前 因後果關係時，即不生應依法益權衡原則定其證據能力之問 題（最高法院100年度台上字第5135號判決要旨參照）。查 ，本案員警分別自王宏倢、張梓育手機中翻拍其2人與被告 之LINE對話紀錄，檢察官並以之作為本案書證，然因證人王 宏倢、張梓育之手機及手機內LINE對話紀錄翻拍照片，均非 符合法定程序或經王宏倢、張梓育同意而獲取之，且經本院 認定無證據能力，從而，凡以王宏倢、張梓育手機及其2人 手機內LINE對話紀錄翻拍照片對王宏倢及張梓育為詢問、訊 問及詰問所得之供述及證述，與先前違法情形，具有前因後 果之直接關連性，仍有刑事訴訟法第158條之4規定之適用， 而本院斟酌前述侵害被告基本人權之種類及其輕重、犯罪所 生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果 等因素綜合考量後，認仍應排除之證據能力，而不得作為認 定被告犯罪之證據。 　㈣末查，證人張梓育於偵查中證稱：是王宏倢負責出資經營， 並且聘請伊負責叫人來賭博及現場營運，當天收得的抽頭金 再繳交給王宏倢；伊透過王宏倢認識被告，王宏倢說被告與 果菜市場的人很熟，如果需要賭客或有問題，就找被告，伊 不知道被告與王宏倢有沒有分錢，伊都是把錢交給王宏倢等 語（見111年度偵字第5419號卷第188-189頁），於本院審理 時證稱：伊不需聽被告的指示行事，也不需將資料給被告看 ，伊的老闆是王宏倢等語（見本院卷第150頁），核與證人 王宏倢於偵查中證稱：伊是本案賭場負責人，張梓育領工錢 ，並把抽頭的錢交給伊等語（見111年度偵字第5419號卷第4 06-407頁）相符，是由證人張梓育前開證述可知，被告固有 介紹賭客或協助解決問題之舉，惟其係受僱於王宏倢，且不 知王宏倢與被告間有何關聯，從而，尚不足以據此遽認被告 有與王宏倢、張梓育共同經營本案賭場及聚眾賭博之犯行。 五、綜上，檢察官所舉之證據，除前開不具證據能力而應予排除 之證據外，其餘證據亦不足以使本院形成被告有公訴意旨所 指意圖營利聚眾賭博及提供賭博場所等犯行之確信，則依罪 證有疑利於被告之原則，即不得遽為不利被告之認定。揆諸 首揭說明，被告此部分犯罪尚屬不能證明，依法應為無罪之 諭知，以昭審慎。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官藍獻榮到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第二十庭　法　官　江文玉

2024-11-27

TCHM-113-上易-649-20241127-1

1
56789
所有判決書專欄文章關於 Know99

本網站部分內容為 AI 生成，僅供參考。請勿將其視為法律建議。

聯絡我們：[email protected]

© 2025 Know99. All rights reserved.