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違反廢棄物清理法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第930號上訴人即被告邱毅修選任辯護人何金陞律師上列上訴人因違反廢棄物清理法案件，不服臺灣苗栗地方法院11 2年度訴字第399號中華民國113年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第6591、7933、7934、7935 號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文 原判決關於其附表編號1至8所示罪刑及所定應執行刑部分，均撤銷。 邱毅修犯如附表編號1至8所示之罪，各處如附表編號1至8「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月。 其餘上訴駁回（指原判決之沒收部分）。　　　犯罪事實一、邱毅修明知從事廢棄物之清除，應依廢棄物清理法第41條第 1項規定，向主管機關或中央主管機關委託之機關申請核發公民營廢棄物清除機構許可文件後，始得受託從事，竟先、後8次各別起意，其中7次與真實姓名、年籍不詳、綽號「阿偉」（即暱稱「土黑料偉」之人，下稱「阿偉」）之成年男子，共同基於非法清除廢棄物之犯意聯絡【指下列犯罪事實欄一、(一)至(三)、(五)至(八)部分】，另1次則與「阿偉」及邱○○（為邱毅修之配偶，其所涉共同非法清除廢棄物罪嫌，另由檢察官為緩起訴之處分在案）共同基於非法清除廢棄物之犯意聯絡【指以下犯罪事實欄一、(四)部分】，未向主管機關申請核發廢棄物清除處理許可文件，分別共同為下列之行為（起訴意旨漏載「阿偉」為共犯，應予補充；又起訴書另記載邱毅修上開8次另有竊佔犯意部分，已據原審到庭檢察官更正刪除）： (一)邱毅修於民國112年4月18日16時許，依「阿偉」之指示，駕駛車牌號碼000-0000號營業貨運曳引車附掛車牌號碼00-00 號營業用半拖車(已扣案，下稱A車)，在桃園市○○區○○○街00 號，載運含磚塊、破布、塑膠製品及土方等一般事業廢棄物後返回苗栗，且於同日23時50分許，駕駛A車前往苗栗縣○○ 市○○段0號旁河川公有地，將上開一般事業廢棄物傾倒於上開地點，並因此獲得新臺幣(下同)4萬5000元之報酬，而以上開方式共同非法清除廢棄物。 (二)邱毅修於112年5月5日16時許，依「阿偉」之指示，駕駛A車前往桃園市○○區○○○街00號，載運含廢木材、水管及塑膠製品等一般事業廢棄物後返回苗栗，且於同日23時50分許，駕駛A車前往苗栗縣○○市○○段0號旁河川公有地，將上開一般事業廢棄物傾倒於上開地點，並因此獲得4萬5000元之報酬，而以上開方式共同非法清除廢棄物。 (三)邱毅修於112年5月10日16時許，依「阿偉」之指示，駕駛A 車前往桃園市○○區○○○街00號，載運含廢木材、水管、土方及塑膠袋等一般事業廢棄物後返回苗栗，且於112年5月11日 1時26分許，駕駛A車前往苗栗縣後龍鎮台72線產業道路與豐富三街旁橋下，將上開一般事業廢棄物傾倒於上開地點，並因此獲得4萬元之報酬，而以上開方式共同非法清除廢棄物。 (四)邱毅修於112年5月20日16時許，依「阿偉」之指示，駕駛A 車前往桃園市○○區○○○街00號，載運含水管、木塊等營建混合物之一般事業廢棄物後返回其居所，且要求邱○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車(下稱B車)協助探路（即查探傾倒路線上有無警方），邱毅修並將苗栗縣後龍鎮台72線與新港八路旁童趣公園地點，傳送至其自己所使用暱稱為「休息」之通訊軟體LINE內，將上開內有其暱稱「休息」之LINE手機交付與邱○○，經邱○○於同日23時39分許，駕駛B車在前方探路，且使用無線電與邱毅修通訊，回報沿路之路線狀況後，由邱毅修於同日23時45分許，駕駛A車前往苗栗縣後龍鎮台72線與新港八路旁童趣公園，將上開營建混合物等一般事業廢棄物傾倒於上開地點，並因此獲得4萬元之報酬，而以上開方式共同非法清除廢棄物。 (五)邱毅修於112年5月21日某時，依「阿偉」之指示，駕駛A車前往桃園市○○區○○○街00號載運含土方、水管及木塊等一般事業廢棄物後，於112年5月22日0時26分許，駕駛A車前往苗栗縣後龍鎮台72線與新港八路旁童趣公園，將上開一般事業廢棄物傾倒於上開地點，並因此獲得4萬元之報酬，而以上開方式共同非法清除廢棄物。 (六)邱毅修於112年5月23日某時，依「阿偉」之指示，駕駛A車前往桃園市○○區○○○街00號載運含廢木材、廢塑膠及混凝土塊等一般事業廢棄物後返回苗栗，先於112年5月24日0時26 分許，駕駛B車前往苗栗縣頭份市虹橋下方防汛道路探路，於112年5月24日1時21分許駕駛A車前往上開地點，將上開一般事業廢棄物傾倒於上開地點，並因此獲得4萬元之報酬，而以上開方式共同非法清除廢棄物。 (七)邱毅修於112年6月15日10時許，依「阿偉」之指示，駕駛A 車前往桃園市○○區○○○街00號，載運含土方、磚塊、塑膠製品及廢木材等一般事業廢棄物後返回苗栗，先於112年6月15 日22時2分許，駕駛B車前往苗栗縣頭屋鄉玉清大橋下方後龍溪畔探路後，於112年6月15日23時45分許，駕駛A車前往上開地點，將上開一般事業廢棄物傾倒於上開地點，並因此獲得4萬元之報酬，而以上開方式共同非法清除廢棄物。 (八)邱毅修於112年6月20日16時許，依「阿偉」之指示，駕駛A 車前往桃園市○○區○○○街00號，載運含塑膠製品、水管、石頭及鋼筋等一般事業廢棄物後返回苗栗，先於112年6月20日 23時27分許，駕駛B車前往苗栗縣○○鄉○○段000地號土地即苗栗縣銅鑼鄉客屬大橋下方土地探路後，於112年6月20日23時 44分至翌日(21日)0時20分許，駕駛A車前往上開地點，將上開一般事業廢棄物傾倒於上開地點，並因此獲得4萬元之報酬，而以上開方式共同非法清除廢棄物。二、案經苗栗縣警察局苗栗分局、苗栗縣警察局竹南分局及苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由一、證據能力方面：　　按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人　　於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判　　程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時　　之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代　　理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為　　證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前　　項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰　　問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未　　聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念　　，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有　　證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所示之證據，業據檢察官、上訴人即被告邱毅修（下稱被告）及其辯護人於本院明示同意作為證據判斷（見本院卷第98頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第195至212頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159 條之5之規定，均具有證據能力。　二、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　訊據被告固坦認有上開如犯罪事實欄一、(一)至(八)所示之客觀事實，然就其主觀犯意有所爭執，被告之辯解、上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：邱毅修係因回頭車空車，想要多賺一點錢，才會在回程的時候，依「阿偉」之指示，載運清除廢棄物，並按次領取報酬。邱毅修所為如犯罪事實欄一、(一)至(八)所示行為，係透過一次性偵審程序查獲處理，且係於112年5至6月間所為，時、空密接，其主觀上自始具有單一之犯意，應認邱毅修所為上開8次行為屬於集合犯之一罪等語。惟查： (一)上揭被告所為如犯罪事實欄一、(一)至(八)所示非法清除廢棄物8次之犯行，除有被告於本院之部分自白外，復有證人邱○○於警詢、偵訊（見偵7943卷第63至71頁、偵6591卷二第 99至106頁）、證人邱○○（即苗栗縣政府城鄉發展科工程助理）於警詢（見偵6591卷一第69至73頁）、證人劉○○（即交通部公路總局第二區養護工程處苗栗工務段工程員）於警詢（見偵6591卷一第235至237頁、偵7934卷第109至111頁、偵 7935卷第81至85頁）、證人黃○○（即警方會勘之環保局人員）於警詢（見偵6591卷一第323至325頁）、證人陳○○（即河川駐衛警察）於警詢（見偵7933卷第107至109頁）、證人范 ○○（即河川駐衛警察）於警詢（見偵7934卷第101至102、10 3至104頁）、證人紀○○於警詢（見偵7934卷第115至117頁）之證述在卷可稽，並有車輛詳細資料報表（見偵6591卷一第 109、111頁、偵7933卷第121頁）、苗栗縣事業廢棄物處理稽查紀錄工作單等稽查紀錄文件（見6591卷一第141、149、 155、163、215至217、247、275頁、偵7934卷第127、139頁、偵7935卷第221頁）、監視器截圖、現場稽查等照片（見偵6591卷一第135至139、143至147、151至153、157至161、 191至214、251至254、281至293、303至315、335至338頁、偵7934卷第131至137、141至149頁、偵7935卷第227頁）、許可核發照證查詢結果（見偵6591卷一第351至353頁）、被告手機畫面及對話紀錄等翻拍照片（見偵6591卷一第357至3 71頁、偵7933卷第203至211頁）等在卷可憑，及被告駕駛之 A車（即車牌號碼000-0000號營業貨運曳引車附掛車牌號碼0 0-00號營業用半拖車）扣案可佐，此部分事實，足可認定。又有關檢察官起訴書另記載被告上開8次行為，另具有竊佔犯意部分，已據原審到庭檢察官更正刪除（見原審卷第71頁），附此說明。 (二)雖被告就其主觀犯意辯稱伊就如犯罪事實欄一、(一)至(八) 所示8次行為，係本於非法清除廢棄物之集合犯之包括一罪犯意所為云云。惟查，有關行為人多次犯非法清除廢棄物之行為，究屬集合犯或併罰之數罪關係，應依具體個案審酌有關情狀，分別探究其主觀犯意而為認定，尚非可一概而論。被告就其經起訴如犯罪事實欄一、(一)至(八)所示8次非法清除廢棄物而屬數罪併罰關係之犯行，業於原審訊問、準備程序及審理時均坦認在卷（見原審卷第28、31、71、199頁），復參以被告於本院準備程序時供述：我另案由臺灣雲林地方法院以113年度簡字第106、107號判決確定之共同非法清理廢棄物之最後犯罪時間為112年4月4日，我平常的工作是駕駛砂石車，我自己沒有設立商號或據點，是隨機受僱、哪裡有工作就去載，上開臺灣雲林地方法院的案件及本案都是「阿偉」叫我去載，「阿偉」不是每天通知我去載，「阿偉」很神秘，我不知道他的真實姓名，我去載廢棄物的桃園市○○區○○○街00號是觀音工業區的一間砂石場，我有空會問「阿偉」或由「阿偉」聯絡我，由「阿偉」決定日期，「阿偉」說去載我才會去，每次都是我載到東西後，「阿偉」才會通知我要倒的地點，我各次載完廢棄物傾倒後，並不會知道「阿偉」下次什麼時候會再聯絡我，且我自己每天都有合法的載運行為，故也有過「阿偉」聯繫我時，因為我自己在時間上沒有辦法去載而拒絕「阿偉」的情形，「阿偉」是「隨機」找我，我有空就會依「阿偉」的指示去載廢棄物等語（見本院卷第99至104頁），復參以被告前開經臺灣雲林地方法院另案判決確定之犯罪時間（即112年4月4日前某時至1 12年4月4日，有該另案之判決書〈見本院卷第109至117頁〉可明）及本案如犯罪事實欄一、(一)至(八)各次之犯罪日期，確互有數日至十餘日不等之間隔，足認被告前開各次非法清除廢棄物之行為，均係臨時隨機視情況而應「阿偉」之指示，各自起意所為，被告及其辯護人於本院審理時主張被告本件所為共同非法清除廢棄物8次之行為，應為前開臺灣雲林地方法院113年度簡字第106、107號刑事簡易判決之確定效力所及，請求為免訴之諭知云云，有所誤會，難以憑採；被告本案如犯罪事實欄一、(一)至(八)所為共同非法清除廢棄物之8次犯行，係被告主觀上本於各別起意之犯意，而分別與「阿偉」【指如犯罪事實欄一、(一)至(三)、(五)至(八) 部分】、或「阿偉」及邱○○【指以下犯罪事實欄一、(四)部分】共同所為，依法應予數罪併罰，被告及其辯護人主張被告係本於集合犯之包括一罪犯意而為，委無可採。 (三)再被告就伊本案各次非法清除廢棄物之行為，除供認其中如犯罪事實欄一、(四)部分，係與邱○○共犯外，並堅稱「阿偉」亦為其各次非法清除廢棄物之共同正犯（見本院卷第104 頁），且被告前開供述，復有被告與「阿偉」（即暱稱「土黑料偉」之人）之手機對話紀錄（見偵7933卷第203至211頁）足資補強而為可信。檢察官起訴書及原判決於其等採認之證據中，均已引用上揭被告與「阿偉」（即暱稱「土黑料偉」之人）之手機對話紀錄為證，惟於犯罪事實欄中均漏未認定「阿偉」為被告各次犯行之共同正犯，有所未合，應予補充。 (四)基上所述，本件事證明確，被告前開各次共同非法清除廢棄物8次之犯行，均足可認定。　　三、法律適用方面： (一)按廢棄物清理法所稱之廢棄物，分下列二種：1、一般廢棄物：由家戶或其他非事業所產生之垃圾、糞尿、動物屍體等，足以污染環境衛生之固體或液體廢棄物；2、事業廢棄物：(1)有害事業廢棄物：由事業所產生具有毒性、危險性，其濃度或數量足以影響人體健康或污染環境之廢棄物。(2) 一般事業廢棄物：由事業所產生有害事業廢棄物以外之廢棄物，廢棄物清理法第2條第2項定有明文。次按廢棄物清理法第46條第4款所規定之犯罪構成要件行為，計有「貯存」、「清除」及「處理」三者，「貯存」指事業廢棄物於清除、處理前，放置於特定地點或貯存容器、設施內之行為，「清除」指事業廢棄物之收集、運輸行為，「處理」指下列行為：1、中間處理：指事業廢棄物在最終處置或再利用前，以物理、化學、生物、「熱處理」或其他處理方法，改變其物理、化學、生物特性或成分，達成分離、減積、去毒、固化或穩定之行為。2、最終處置：指衛生掩埋、封閉掩埋、安定掩埋或海洋棄置事業廢棄物之行為。3、再利用：指事業產生之事業廢棄物自行、販賣、轉讓或委託做為原料、材料、燃料、填土或其他經中央目的事業主管機關認定之用途行為，並應符合其規定者，事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準第2條第1、2、3款定有明文。又觀之該處理方法及設施標準之相關規定，該所謂之「清除」、「處理」，係指「符合」法令規定所為之處置行為（最高法院110年度台上字第2198號判決意旨參照）。　 (二)查被告如犯罪事實欄一、(一)至(八)所示載運傾倒之廢棄物，包含磚塊、破布、廢塑膠、廢木材、水管、混凝土塊、鋼筋、土方等物，核屬一般事業廢棄物；又被告與其共犯均未領有廢棄物清除許可文件，不得從事一般事業廢棄物之清除工作。是核被告前開如犯罪事實欄一、(一)至(八)各次所為，均係犯廢棄物清理法第46條第4款前段之非法清除廢棄物罪。 (三)被告與「阿偉」2人間，對於如犯罪事實欄一、(一)至(三) 、(五)至(八)所示非法清除廢棄物行為，及被告與「阿偉」、邱○○間，對於如犯罪事實欄一、(四)所示非法清除廢棄物之犯行，各具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 (四)被告所為前開如犯罪事實欄一、(一)至(八)所示共同非法清除廢棄物之8罪，犯意各別，行為時、空互殊，應予分論併罰。四、本院將原判決關於其附表編號1至8所示罪刑及所定應執行刑部分，予以撤銷改判之說明： (一)原審認被告如原判決犯罪事實欄一、(一)至(三)、(五)至( 八)所為非法清除廢棄物及如其犯罪事實欄一、(四)共同非法清除廢棄物犯行之事證俱屬明確，而予以論罪科刑並定其應執行刑，固非無見。然查：１、被告各次所為非法清除廢棄物之行為，均係依「阿偉」之指示所為，故除其中如犯罪事實欄一、(四)部分係與邱○○共犯外，「阿偉」亦為被告各次非法清除廢棄物犯行之共同正犯【詳見本判決理由欄二、 (三)之說明】；原判決就被告各次行為，均漏未論以「阿偉」為共同正犯，有所未合；２、又被告於本院審理時堅稱其就如犯罪事實欄一、(一)至(六)部分，已在原審宣判前清運完畢，但未及向原審陳報等語（見本院卷第208頁），且經本院分別函請苗栗縣警察局竹南分局、頭份分局、苗栗分局指派員警前往案發現場查看回報之結果，被告就如犯罪事實欄一、(一)至(八)所示傾倒廢棄物之處所，均已清理完畢，此有苗栗縣警察局竹南分局、頭份分局、苗栗分局函覆之現場照片、職務報告（見本院卷第83至85、143至145、151、1 55至166頁）在卷可參；原判決於科刑時僅斟酌被告就如犯罪事實欄一、(七)、(八)所示傾倒於苗栗縣頭屋鄉、銅鑼鄉之廢物物已於事後予以清理完成之情，而未及審酌被告另就如犯罪事實欄一、(一)至(六)所示傾倒之廢棄物，亦業於案發後清除完畢等情，作為對被告有利之量刑事由，稍有未當。被告上訴意旨就其所為如犯罪事實欄一、(一)至(八)所示共同非法清除廢棄物8次之犯行，主張應論以集合犯之一罪，且認應為前揭臺灣雲林地方法院113年度簡字第106、107 號刑事簡易判決之確定效力所及，請求為免訴之判決云云，依本判決前開理由欄二、(二)所示之論述，非有理由。惟原判決如犯罪事實欄一、(一)至(八)所示各罪之罪刑既有如本段上揭所示之事實認定或量刑上之瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院將原判決如其犯罪事實欄一、(一)至(八)所示各罪之罪刑均予撤銷改判，其所定應執行刑，因已失所依附，亦應併予撤銷之。 (二)爰審酌被告於本案行為前，曾因強制罪案件，由臺灣新竹地方法院以108年度竹北簡字第206號處以拘役刑（得易科罰金）確定（有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參）之素行，自述大學畢業、擔任司機之智識程度，其家中尚有父親、太太及小孩需其扶養之家庭經濟狀況，被告各次犯罪之動機、目的，均係為圖一己之私利，其所為如犯罪事實欄一、(一)至 (八)所示各次共同非法清除廢棄物之犯罪手段、情節、參與程度，所清除者均屬一般事業廢棄物，而尚未具有毒性或危險性，對於環境所造成之損害，及被告犯後坦承各次之事實（至其對於罪數有所爭執，係就法律適用部分為防禦權之行使，不予列為被告不利之量刑因子），且於案發後業就如犯罪事實欄一、(一)至(八)所示傾倒之廢棄物均予清理完畢等犯罪後態度，及檢察官、被告、辯護人於本院審理進行科刑辯論時所表示之意見（指為本判決所採認之部分）等一切情狀，就被告如犯罪事實欄一、(一)至(八)所為各次共同非法清除廢棄物之犯行，分別量處如附表編號1至8「主文」欄所示之刑，並衡酌被告各次所為之行為態度、罪名相同，具較高之非難可責重複程度，兼予考量罪責相當及特別預防之刑罰目的，及行為人復歸社會之可能性等情，定其應執行刑如主文第二項所示，以資懲儆。五、本院駁回上訴（指原判決之沒收）部分：　　按沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。反之，原判決論罪科刑有誤，而得沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回（最高法院111年度台上字第117 號刑事判決參照）。原判決關於沒收部分，業於其理由欄中說明：(一)被告實施本案各次犯行後，確有獲取如犯罪事實欄一、(一)至(八)所示之各該報酬乙節，業據被告於原審供承明確（見原審卷第28至31頁），核屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於各次犯行項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(二)至扣案之A車即號KLK-6577號營業用貨運曳引車及車號00-00號營業用半拖車，為被告所有一情，業經被告於原審供述在卷（見原審卷第32頁）。而起訴意旨雖以A車係供被告實施本案犯行所用之物為由，請求宣告沒收；然經考量A車之價值，且非專供犯罪所用，倘對其宣告沒收，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收之等情，經核原判決前揭關於是否宣告沒收所認定之結論，並無不合。被告上訴意旨並未指摘原審關於沒收部分之認事用法有何疏誤之處，應認其對原判決沒收部分之上訴，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段（依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文。本案經檢察官蘇皜翔提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　張國忠　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉麗瑛　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李雅俐以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳宜廷中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日附錄論罪科刑法條：廢棄物清理法第46條：有下列情形之一者，處1年以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1千5百萬元以下罰金：一、任意棄置有害事業廢棄物。二、事業負責人或相關人員未依本法規定之方式貯存、清除、處　　理或再利用廢棄物，致污染環境。三、未經主管機關許可，提供土地回填、堆置廢棄物。四、未依第 41 條第 1 項規定領有廢棄物清除、處理許可文件　　，從事廢棄物貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理　　許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物。五、執行機關之人員委託未取得許可文件之業者，清除、處理一　　般廢棄物者；或明知受託人非法清除、處理而仍委託。六、公民營廢棄物處理機構負責人或相關人員、或執行機關之人　　員未處理廢棄物，開具虛偽證明。附表：編號犯罪事實　　　　　　主　　文 1 犯罪事實欄一、㈠本院撤銷改判（即原判決之罪刑）部分：邱毅修共同犯廢棄物清理法第四十六條第四款前段之非法清除廢棄物罪，處有期徒刑壹年。本院駁回上訴（即原判決之沒收）部分：未扣案犯罪所得新臺幣肆萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。傾倒處：苗栗市 2 犯罪事實欄一、㈡本院撤銷改判（即原判決之罪刑）部分：邱毅修共同犯廢棄物清理法第四十六條第四款前段之非法清除廢棄物罪，處有期徒刑壹年。本院駁回上訴（即原判決之沒收）部分：未扣案犯罪所得新臺幣肆萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。傾倒處：苗栗市 3 犯罪事實欄一、㈢本院撤銷改判（即原判決之罪刑）部分：邱毅修共同犯廢棄物清理法第四十六條第四款前段之非法清除廢棄物罪，處有期徒刑壹年。本院駁回上訴（即原判決之沒收）部分：未扣案犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。傾倒處：後龍鎮 4 犯罪事實欄一、㈣本院撤銷改判（即原判決之罪刑）部分：邱毅修共同犯廢棄物清理法第四十六條第四款前段之非法清除廢棄物罪，處有期徒刑壹年貳月。本院駁回上訴（即原判決之沒收）部分：未扣案犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。傾倒處：後龍鎮 5 犯罪事實欄一、㈤本院撤銷改判（即原判決之罪刑）部分：邱毅修共同犯廢棄物清理法第四十六條第四款前段之非法清除廢棄物罪，處有期徒刑壹年。本院駁回上訴（即原判決之沒收）部分：未扣案犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。傾倒處：後龍鎮 6 犯罪事實欄一、㈥本院撤銷改判（即原判決之罪刑）部分：邱毅修共同犯廢棄物清理法第四十六條第四款前段之非法清除廢棄物罪，處有期徒刑壹年。本院駁回上訴（即原判決之沒收）部分：未扣案犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。傾倒處：頭份市 7 犯罪事實欄一、㈦本院撤銷改判（即原判決之罪刑）部分：邱毅修共同犯廢棄物清理法第四十六條第四款前段之非法清除廢棄物罪，處有期徒刑壹年。本院駁回上訴（即原判決之沒收）部分：未扣案犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。傾倒處：頭屋鄉 8 犯罪事實欄一、㈧本院撤銷改判（即原判決之罪刑）部分：邱毅修共同犯廢棄物清理法第四十六條第四款前段之非法清除廢棄物罪，處有期徒刑壹年。本院駁回上訴（即原判決之沒收）部分：未扣案犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。傾倒處：銅鑼鄉

2024-11-14

TCHM-113-上訴-930-20241114-1

金上訴

臺灣高等法院臺中分院

加重詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度金上訴字第1130號上訴人即被告郭弘佑送達代收人洪裴佑選任辯護人何金陞律師上訴人即被告黃美惠送達代收人陳姿伃選任辯護人胡書瑜律師楊子蘭律師上列上訴人即被告等因加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院 113年度訴字第149號，中華民國113年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第662、2481號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於郭弘佑、黃美惠之刑及沒收犯罪所得部分均撤銷。郭弘佑所犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟柒佰陸拾伍元沒收。黃美惠所犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟柒佰陸拾伍元沒收。其他上訴駁回。　　理　由一、本件上訴人即被告郭弘佑、黃美惠及其等選任辯護人均明示僅就原判決關於刑及沒收之部分提起上訴（見本院卷第27至 39、104、105頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅及於刑及沒收之部分；關於犯罪事實、認定犯罪所憑之證據及理由、所犯罪名部分，均如原審判決書之記載。二、按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從　　一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑　　一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，　　而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。經查被告2人所為參與犯罪組織及洗錢犯行部分，於偵查及歷次審理時均自白犯行不諱，並自動繳交全部犯罪所得（見本院卷第153至156頁），無論適用行為時或裁判時之組織犯罪防制條例，或洗錢防制法之規定，原均得減輕其刑（無庸為修正前後規定之比較，逕行適用裁判時之規定）；然因法律適用關係，被告2人均應從一重論處三人以上共同詐欺取財罪，是就被告2人此部分想像競合輕罪得減輕其刑部分，僅於後述量刑時，併予審酌。三、又被告2人所犯之三人以上共同詐欺取財罪，係屬彼等行為後於民國113年7月31日總統公布，並自同年8月2日施行之詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款所定義之詐欺犯罪，而本件被告2人所屬詐欺集團詐欺告訴人賴精雄所獲取之財物達新臺幣（下同）700萬元，固符合該條例第43條前段規定。然因該條例第43條係就刑法第339條之4規定之罪，於具備該條例加重處罰事由時，予以加重處罰，而成立另一獨立罪名，屬刑法分則加重性質，依刑法第1條罪刑法定原則，自不能溯及既往論以該條例加重之罪名。至同條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，係新增原加重詐欺罪所無之減輕刑責規定，並因該減輕條件間，及前開條例之加重條件間，未具有適用上之「依附及相互關聯」特性，無須同其為新舊法之整體比較適用，而應單獨依刑法第2條第1項規定，適用該最有利行為人之法律規定（最高法院113年度台上字第3358號判決意旨參照）。本件被告2人於偵查及歷次審判中均自白犯三人以上共同詐欺取財罪，並於本院審理後，自動繳交彼等全部犯罪所得（見本院卷第153 至156頁），自應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。至被告2人雖於被查獲本件犯行時自白，並指認本件詐欺犯罪組織之發起、主持、操縱或指揮者為許嘉修；然許嘉修涉嫌主持、指揮同一詐欺犯罪組織，向另案被害人余春晴、簡鈺蓁、黃奕軒詐欺取財案件，在本件被告2人被查獲前，已於112年9月6日經查獲共犯張祐瑋，由張祐瑋自白及指認而查獲許嘉修、凃建明，並經臺灣嘉義地方檢察署以112年度偵字第14357號起訴在案（見本院卷第145至152頁起訴書）。是本件被告2人尚無適用前開條例第47條後段規定減輕或免除其刑規定之餘地，被告郭弘佑之選任辯護人於本院審理中請求向臺灣彰化地方檢察署或臺灣嘉義地方檢察署函查許嘉修所涉案件進行情形，並無調查之必要，應予駁回，併予說明。四、原審法院因認被告2人罪證明確，而各科予刑罰，並宣告沒收追徵未扣案之犯罪所得，固有所據。然查被告2人於偵查及歷次審判中均自白犯三人以上共同詐欺取財罪，並於本院審理後，自動繳交彼等全部犯罪所得，業如前述。原審法院未及審酌此項有利於被告2人量刑事由，及本件犯罪所得已自動繳交扣案之事實，其對於被告2人所宣告之刑及諭知沒收追徵未扣案之犯罪所得，即有未當。被告2人上訴意旨執此指摘原判決量刑及沒收犯罪所得部分不當，即有理由，應由本院將原判決關於被告2人之刑及沒收犯罪所得部分撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌近年來詐欺案件頻傳，每每造成廣大民眾受騙，而被告2人竟不思循正當途徑賺取財物而加入本案詐欺集團，被告黃美惠負責確認原判決附表二所示之人頭帳戶之轉帳功能是否正常，被告郭弘佑負責操作網路銀行將詐欺款項層層轉出，其等與該集團其餘成員分工合作，遂行集團之犯罪計畫，造成告訴人財物受損，並使集團其餘成員得以隱匿真實身分及犯罪所得去向、所在，助長犯罪猖獗，並造成一般民眾人心不安，嚴重危害社會治安，行為誠屬可議，惟念被告2人犯後於警詢、偵查及歷次審判中均坦承參與犯罪組織、詐欺取財及洗錢之犯行，並均自動繳交犯罪所得，暨被告郭弘佑自陳為高中畢業的智識程度、為○○人員，月收入約2萬8000元，未婚無子女，與母親同住，且稱其因於113年年初因本案被羈押，產生心理壓力、目前有焦慮、緊張、憂鬱等情緒，並提出其於113年5月27 日至長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院就診之診斷證明書為佐；被告黃美惠自陳為高中畢業之智識程度、從事○○業，月收入約2萬9000元，未婚，在外租屋獨居，且稱其罹有重度憂鬱症，並提出其於113年1月19日迄同年6月18日至吳南逸診所就診之診斷證明書（其上記載「鬱症、復發，重度無精神病特徵」）之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第 2、3項所示之刑，以示儆懲。至被告2人同時涉犯洗錢之輕罪，固有應併科罰金刑之規定，惟按法院在適用刑法第55條但書規定而形成宣告刑時，如科刑選項為「重罪自由刑」結合「輕罪併科罰金」之雙主刑，為免倘併科輕罪之過重罰金刑產生評價過度而有過苛之情形，允宜容許法院依該條但書「不得『科』以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之意旨，如具體所處罰金以外之較重「徒刑」（例如科處較有期徒刑2 月為高之刑度），經整體評價而認並未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」（例如有期徒刑2月及併科罰金）為低時，得適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量是否再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度（最高法院111年度台上字第977號判決意旨參照）。本件審酌被告2 人就本案告訴人匯入款項轉帳、提領之金額，及所獲得之報酬，並評價其行為侵害法益之類型、行為不法程度及罪責內涵後，認所處之有期徒刑已足以收刑罰儆戒之效，並無再併科輕罪罰金刑之必要，附此敘明。五、沒收部分：　　　　㈠犯罪所得部分：　　　　　本件被告郭弘佑於偵查及原審審理均陳稱：本案報酬為如原判決附表二編號1至3所示轉匯金額之1%；附表二編號4至5所示轉匯金額之0.5%，再與黃美惠均分等語（見偵662卷第376 頁，原審卷第161頁）；被告黃美惠於原審審理中陳稱：同被告郭弘佑所述，偵查中所稱驗卡獲得1000元包括在與被告郭弘佑均分的報酬內等語（見原審卷第161頁）。是被告2人之犯罪所得各如下：[（15萬元+15萬元）×1%＋（250萬元＋29 9萬9910元＋100萬元＋280元＋350元＋5000元＋450元）×0.5%]÷2 =1萬7765元（不計手續費後計算四捨五入至整數）。此部分犯罪所得已由被告2人於本院審理後自動繳交扣案，如前所述，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。原審就此部分，未及審酌被告2人自動繳交犯罪所得扣案之事實，而宣告「未扣案犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，核與事實未合。被告2人上訴意旨已指摘及此，自應由本院將此部分已扣案之犯罪所得均宣告沒收，且無庸為追徵之諭知。　㈡洗錢標的部分：　　　　本件洗錢標的即告訴人遭詐騙匯出款項，經被告2人轉匯其他人頭帳戶之款項，原審法院認已非屬被告2人所得管理、處分，而不為沒收之宣告。此項有利被告2人之判決，檢察官並未提起上訴，而被告2人又不得對此有利於己之事項提起上訴，應已確定，被告2人再就此部分表示上訴，已非法之所許，應予駁回。　㈢犯罪工具部分：　　1.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。　　2.扣案如原判決附表一編號2、3、4、6所示之iPhone 8行動電話1支（含SIM卡2張）、iPhone 7 Plus行動電話1支、S IM卡2張、在職證明書1份，係被告郭弘佑所有且供犯本案犯行聯絡及預備申請虛擬貨幣交易所所用等情，業據被告郭弘佑於偵查及原審審理程序中供承在卷（見偵662卷第3 74頁、原審卷第155頁），應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。　　3.扣案如原判決附表一編號7、9、10、11所示之教戰手冊1 本、在職證明書1份、讀卡機1台、筆記型電腦1台係被告黃美惠所有且供犯本案犯行確認人頭帳戶是否可正常使用及預備申請虛擬貨幣交易所所用等情，業據被告黃美惠於原審審理程序中供承在卷（見原審卷第155頁），應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。　　4.至扣案如原判決附表一編號1所示之iPhone 13 Pro行動電話1支，被告郭弘佑於原審審理中表示該行動電話為其個人使用等語（見原審卷第155頁）；編號15所示之iPhone 12 mini行動電話1支被告黃美惠於偵查中表示該行動電話為其個人使用等語（見偵662卷第332頁）；另編號5、8、 12至14所示之借據1張、交易明細及轉帳資1批、FENDI側背包1個、LV胸包1個及現金17萬6000元（iPhone 12 mini 行動電話及現金業經警察發還被告黃美惠），均無證據證明係供本案犯罪所用或因本案犯罪所生或為犯罪所得，應不宣告沒收。　　5.就此犯罪工具及其他扣案物品，原審法院分別宣告沒收或說明不宣告沒收，並無違誤，應予維持。被告等上訴意旨就此部分並未說明理由，核屬無據，應予駁回。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳姵伊提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　楊　真　明　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　淑　芳　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱　顯　祥　　以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　江　秋　靜　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日附錄論罪科刑法條：中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。

2024-11-13

TCHM-113-金上訴-1130-20241113-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

家庭暴力防治法之傷害

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第371號上訴人即被告甲男（真實姓名年籍、住居所均詳卷）選任辯護人何金陞律師上列上訴人即被告因家庭暴力防治法之傷害案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第687號中華民國113年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第49839號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決撤銷。甲男成年人故意對兒童犯傷害致重傷罪，處有期徒刑伍年。　　犯罪事實一、甲男為成年人（民國00年0月生，真實姓名及年籍均詳卷），與兒童乙男（000年0月生，真實姓名及年籍均詳卷）為直系血親即父子關係，雙方具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，並與乙男、配偶即丙女同住在臺中市太平區之住處（詳細住址詳卷）。甲男於111年4月15日凌晨0 時38分許，返回上址住處，適丙女於上址住處浴室內沐浴，暫將乙男置放在上址住處客廳沙發上。甲男因不耐乙男之哭鬧，其主觀上雖無致人重傷之故意，然在客觀上應能預見乙男係年齡未足2月之嬰兒，頭、頸、腦部發展及支持功能均未臻成熟且脆弱，頭部復為人體智力、身體發育中樞，如頭部遭受劇烈搖晃，或遭拋摔於具有一定硬度之物品（如沙發、床墊），乙男之腦部即可能受有重大不治之傷害，基於成年人故意對兒童傷害之犯意，於上開時、地，以不詳方式劇烈搖晃乙男之頭部，並拋摔乙男於具有一定硬度之物品，致乙男受有雙側急性硬腦膜下出血及蜘蛛膜下腔出血（右側額 -頂區、左側頂區，雙側大腦中間縱裂處及小腦天幕），左側硬腦膜下積液、視網膜多層次出血等傷勢。嗣乙男因受傷而哭鬧，經丙女發覺有異離開浴室查看，甲男隨即將乙男抱起安撫並表示並無異常，丙女乃返回浴室繼續沐浴。惟乙男旋即因上開傷勢而呈癱軟狀，甲男始通知丙女，共同於111 年4月15日凌晨0時46分許，將乙男送醫急救。乙男到院時已無自發性呼吸心跳，經急救後復甦，轉往加護病房醫治，因上開傷勢造成腦部雙側硬腦膜下血腫和積液、腦萎縮明顯、腦實質多處空洞化、合併腦組織軟化、眼球動作協調障礙、視神經異常、聽力輕度障礙，嚴重減損乙男認知、視覺功能，經治療迄仍有每天發作的難治型癲癇及嚴重精神運動發展障礙等重大不治之重傷害。二、案經臺中市政府社會局訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴　　理　　由一、程序部分：　㈠按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：一、遭受第49條或第56條第1項各款行為。二、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三、為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人；行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項及第2項定有明文。本案被害兒童乙男為本案被告甲男犯重傷害罪之被害人，乙男係於000年0月出生，於本案發生時仍係兒童，而本案判決書屬須對外公示之文書，如揭示乙男、其父母親即被告、證人丙女與其等相關親屬之真實姓名、年籍、住居所等資料，將有導致被害人之身分資訊為他人識別之疑慮，故依前揭規定，本判決爰不揭示前開人等之真實姓名、居所等相關資訊，先予敘明。　㈡證據能力：　⒈被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告甲男（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序均表示沒有意見（見本院卷第92、93頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依上述規定作為證據。　⒉本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。二、認定犯罪事實根據之證據及理由：　　訊據被告固坦承其與配偶丙女及其子乙男同住在臺中市太平區住處；被害人於上開時、地送醫急診，經診斷受有前揭傷害等事實，惟矢口否認有何傷害致重傷害之犯行，辯稱：其回到家時發現其妻丙女在浴室洗澡，就先尋找孩子在哪裡，一開始沒有注意乙男是否在哭，因為浴室水聲很大聲；出門前其的認知是乙男和丙女在房間，所以到家時是先進房間找孩子，但進房間後沒有看到乙男在房間，其走出房門時，才注意到乙男的哭聲是從沙發後面傳出，其趕快去看，發現乙男在落地窗與沙發之間，即趕快把乙男抱起來安撫，之後乙男一開始有比較好，後續又哭得很大聲，這時候其往房間走，丙女聽到孩子的哭聲後從浴室走出來詢問乙男怎麼了，其當下正在安撫孩子，所以跟丙女說沒事，之後丙女進去浴室裡沐浴，剛進去沒多久，其發現乙男狀況像是呼吸困難，臉脹紅，有抽搐的情形，其趕緊衝進浴室問丙女為何會這樣，其才跟丙女說是在地上發現孩子，其有跟丙女說不要把小孩放在沙發，沒人看很危險，之後請丙女趕快穿衣服，沒幾分鐘間我們就進去電梯，因為其知道乙男的情況，其直覺叫救護車來不及，所以親自開車帶乙男與丙女飆車到中國醫學大學附設醫院，從太平到醫院車程不到5分鐘云云。其辯護人則為被告辯以：被告身為乙男之父親，並無傷害乙男之動機，且嬰兒搖晃症從受傷到症狀發生，期間可能達數小時到數天，難謂乙男係於上開被告照顧乙男之期間受傷；且就被告丙女證述，被告當下是在安撫小孩，不是在懲戒小孩，沒有人會在安撫孩子的當下使小孩受傷或重傷的認識，就算發生也非不違其本意的間接故意，受虐評估報告不能作為有罪判決的唯一證據，被告沒辦法證明他沒有打小孩而判決有罪，明顯違反罪疑惟輕原則等語。經查：　㈠被告為成年人，係被害人乙男（000年0月出生，係未滿12歲之兒童）之父，兩人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之直系血親家庭成員，兩人與丙女均同住在上址住處內，及被害人於111年4月15日凌晨0時46分許，送醫急診後，經診斷受有雙側急性硬腦膜下出血及蜘蛛膜下腔出血（右側額-頂區、左側頂區，雙側大腦中間縱裂處及小腦天幕），左側硬腦膜下積液、視網膜多層次出血之傷勢等情，為被告所坦認（見他卷一第13至15頁，他卷二第397頁，原審卷第55至56 頁），核與證人兼鑑定人即○○○○○○○○醫院小兒科主治醫師張 ○○於偵查中證述相符（見他卷二第383至384、407至411頁），並有○○○○○○○○醫院診斷證明書、被害人病歷資料、○○○○○○ ○○醫院受理疑似兒少保護事件綜合評估報告書各1份、被害人插管照片4張在卷可稽（見他卷一第95至99、101頁，他卷二第21至28、29至377頁），就此部分事實首堪認定。　㈡被害人乙男確實受有重大不治之重傷害：　按稱重傷者，謂下列傷害：一毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五毀敗或嚴重減損生殖之機能。六其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4項訂有明文。次按刑法第10條第4項各款關於「重傷」之意涵，係指毀敗或嚴重減損視能、聽能、語能、味能、嗅能、生殖、一肢以上之機能，或其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害而言。申言之，重傷乃指身體或健康受到重大傷害，致其視覺、聽覺、發聲或言語、味覺、嗅覺、生殖等器官或肢體或其他重要機能，完全且永遠喪失，或雖未完全而永遠喪失，但因器官、肢體或其他重要機能嚴重受傷，致其機能嚴重減損，因而不治或難以治療。故被害人是否達於重傷之程度，應斟酌被害人之受傷程度、個人特殊狀況、對其日常生活之影響等一切證據資料，予以綜合判斷。查：　⒈被害人乙男於111年4月15日送醫治療後，經診斷受有雙側急性硬腦膜下出血及蜘蛛膜下腔出血（右側額-頂區、左側頂區，雙側大腦中間縱裂處及小腦天幕），左側硬腦膜下積液、視網膜多層次出血之傷勢等情，有○○○○○○○○醫院診斷證明書（見他卷一第101頁）、中國醫藥大學附設醫院111年7月8 日院醫事字第1110009178號函及所附○○○○○○○○醫院受理疑似兒少保護事件綜合評估報告書、病歷資料（見他卷二第19至 337頁）可憑。且在門診追蹤時，乙男肢體雖可自行活動，但肢體張力略為增強、眼球動作協調障礙、視神經檢查顯著異常，腦部誘發電位之聽力檢查顯示雙側聽力輕度障礙（雙側 30分貝）；依112年2月6日腦部核磁共振追蹤檢查，仍顯示雙側腦萎縮明顯、腦室擴大、腦實質多處空洞化合併腦組織軟化，目前臨床治療上仍須服用抗癲癇藥物治療，綜合評估病童上述病況已符合重大不治或難治之程度等情，有中國醫藥大學附設醫院112年3月8日院醫事字第1120000979號函可憑（見偵卷第41頁)。　⒉證人兼鑑定人張○○醫師於偵查中結證稱：一般而言乙男需要追蹤至少半年以上，以目前核磁共振影像，乙男有非常明顯腦部萎縮跟空洞化，這是難以回復的，這種腦傷常見影響為認知功能，並造成肢體、視覺障礙，復健可以改善，但無法回復到原狀，至於減損程度要看長期追蹤結果才能判定等語（見他卷二第411頁），並有其出具之受理疑似兒少保護事件綜合評估報告表記載：「111年5月4日腦部核磁共振追蹤顯示雙側腦硬膜下出血和積液仍明顯同時合併有顯著腦部萎縮，大腦有多處腦實質軟化的情形，此部分與腦傷時缺氧缺血變化有關，初估癒後不佳」等情（見他卷二第453頁）等語明確。　⒊經原審函詢臺中榮民總醫院被害人乙男之癒後情形，經該院函覆：「…㈡病童目前仍有癲癇及明顯精神運動發展障礙，遺存顯著後遺症。㈢112年10月4日於本院兒童神經科門診追蹤，當時病童為1歲7個月大，發展里程碑如下：①粗大動作：只能扶坐。②精細動作：可抓握物品。③語言：只能表達"ㄚ"" ㄚ"音。有明顯精神運動發展障礙」等情，有該院112年10月1 7日中榮醫企字第1129922694號函在卷可憑（見原審卷第161 頁）。　⒋又被告於本院準備程序中陳稱乙男目前仍在臺中榮民總醫院精神科就診，經本院再度向該院函查結果，以乙男自112年1 0月17日後仍持續門診追蹤，目前仍有每天發作的難治型癲癇及嚴重精神運動發展障礙，最後一次門診追蹤為113年5月 1日，年齡為2歲2個月大，目前能坐立，能抓握物體，仍只有「啊」、「啊」音，屬嚴重精神運動發展障礙等情，有該院113年5月20日中榮醫企字第1134202159號函在卷可憑（見本院卷第107頁）。且乙男現已領有障礙等級為極重度之中華民國身心障礙證明，有中華民國身心障礙證明翻拍照片可憑（見本院卷第207頁）。　⒌綜上可知，被害人乙男於案發後經診斷受有雙側急性硬腦膜下出血及蜘蛛膜下腔出血（右側額-頂區、左側頂區，雙側大腦中間縱裂處及小腦天幕），左側硬腦膜下積液、視網膜多層次出血等傷勢，並因該等傷勢造成被害人腦部雙側硬腦膜下血腫和積液、腦萎縮明顯、腦實質多處空洞化、合併腦組織軟化、眼球動作協調障礙、視神經異常、聽力輕度障礙，嚴重減損被害人認知、視覺功能，且經醫院綜合評估乙男病況已符合重大不治或難治之程度。而乙男迄今雖持續接受治療，然因上開傷勢造成乙男語言及動作等發展障礙，迄仍有每天發作的難治型癲癇及嚴重精神運動發展障礙，未脫離重傷害程度，治癒之可能性甚低而難以治癒，從而，乙男所受之傷害程度，無論是案發當時狀況診斷，或是就已經長期追蹤治療後之現狀以觀，均屬重大難治之重傷害無訛。　㈢被害人所受上開重傷害係被告之行為所致：　⒈證人丙女於偵查中陳稱：111年4月15日凌晨0時初，被害人喝完奶，其安撫被害人睡覺，睡在其身上15至20分鐘，其就將乙男放在如照片編號7所示之沙發處，乙男周圍都有圍棉被，坐在乙男旁邊15至20分鐘，觀察乙男睡著後，其就去浴室洗澡，洗到一半就聽到小孩子哭聲，其衝出去，剛好被告回到家，被告將乙男抱在身上安撫，其問為何乙男一直哭，被告稱沒有事，其就回去繼續洗澡，過沒3分鐘，被告就進來廁所說乙男哭到身體沒有力氣，身體癱軟，其和被告就趕緊將乙男送醫，乙男於入睡前沒有異常的情形等語（見他卷一第5至6頁）。復於本院審理中結證稱：其從浴室出來，第一次詢問被告為什麼乙男會哭這麼嚴重，他說他在安撫小孩子沒事；甲男是進來廁所跟其講小孩子掉在地上了，他很緊張，不知道怎麼辦，他跑來廁所說小孩子怎麼怪怪的，怎麼覺得他沒有什麼力氣了；其就趕快頭包一包，趕快去房間穿衣服，趕快送醫院急診；乙男的頭是躺在那個U型的枕頭上面，然後我旁邊有圍一個棉被，下面腳也有圍有一個棉被；所提示「照片編號07」這張照片是當天事發之後警察跟其等回家拍的；被子有移動過；腳下被子是擺平放的；頭是放在U 型枕上；咖啡色的枕頭本來是放在小孩子的腳下的位置（見本院卷第165至168頁）；111年4月14日晚上8點以後到111年 4月15日凌晨0點38分這一段期間在太平區住處家中只有其與被告和乙男；沒有其他人；期間被告要去找朋友聊天，有出去一個小時多，在第二天凌晨0點38分的時候回到家；被告上開期間在家中的時候並沒有接觸到小孩；那天小孩子很黏其，爸爸抱就哭；當天晚上被告有試著去抱小孩，可是他抱了就哭；被告就交給其；案發前這4、5個小時內乙男主要都是由其來照顧，其自己不會對小孩有一些比較激動的動作，也不會在小孩哭鬧的時候動手教訓他；當天其安撫乙男睡覺，在其懷裡睡半小時才把他放在沙發上，其才去沐浴沐浴的期間沒有聽到小孩的哭鬧聲；其進去10到15分左右被告就回來了，就有聽到小孩子的哭聲；是被告回來後才聽到乙男哭聲；被告一進門沒有2分鐘就有聽到小孩子的哭聲等語（見本院卷第175至182頁）。證人丙女證稱案發前4、5小時僅有其與被告和乙男在家中，期間被告曾外出，丙女安撫乙男睡覺後將之放置在沙發上，頭部置於U型枕上並以棉被包圍，始前去沐浴，嗣被告返家後，始聽聞乙男哭聲，丙女走出浴室詢問被告為何乙男哭泣，被告懷抱乙男並表示沒事，其再返回浴室沐浴，被告再向其表示乙男身體狀況有異，被告與丙女始將乙男送醫等情。並有現場客廳照片6張、電梯監視錄影畫面4張、停車場監視錄影畫面10張在卷可佐（見他卷一第61至65、73至75、140至144頁）。堪認案發送醫前4、5 小時內僅有被告及丙女與乙男相處，並無其他人與乙男接觸，且丙女前往沐浴前將已睡著之乙男放置在沙發上並以枕頭、棉被等寢具環繞保護。而乙男為000年00月出生，在本件案發時甫出生未及2月許，在寢具環繞保護下衡情當難認有翻身跌落沙發之可能。又被害人乙男在案發前僅有因功能性消化不良、先天性尿道下裂就醫，業據丙女於偵查中陳述在卷（見他卷一第8頁），並有乙男之就診紀錄、元吉診所及仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院之就診資料在卷可佐（見他卷二第427至428、462、465至467頁）。再參以乙男未有重大先天性疾病，住院期間時檢查凝血功能追蹤正常，血小板數量正常，111年5月手術過程也未發現有先天血管結構異常，可排除因先天性遺傳凝血功能或血管結構異常造成之顱內出血可能性等情，有乙男之急診護理病歷、受理疑似兒少保護事件綜合評估報告表各1份在卷可查（見他卷二第27、33 頁）。綜上以觀，被害人乙男於丙女沐浴前，身上並無異常或患有與本案傷勢相關疾病之事實，然送醫時則診斷受有前揭傷勢，而案發前4、5小時內僅有被告、丙女與乙男相處，並無其他人與乙男接觸，且丙女前往沐浴前將已睡著之乙男放置在沙發上並以枕頭、棉被等寢具環繞保護；且該段時間係由被告與乙男獨處於住處內，除丙女於浴室內沐浴外，並未有被告與乙男以外之第三人來訪，業據被告陳明在卷（見原審卷第218至219頁），則乙男所受前揭傷勢，自可排除係出於乙男之先天因素或被告以外之第三人所為。　⒉嗣被害人乙男送醫後於中國醫藥大學附設醫院進行診療，由該院負責救治被害人之主治醫師張○○根據被害人臨床表徵、電腦斷層結果、腦部核磁共振追蹤結果等資料出具受理疑似兒少保護事件綜合評估報告表認：被害人事發當時年齡僅2 個月大，本身無移動能力，依證人丙女所述其擺放L型沙發靠沙發內側並以枕頭及棉被圍1個L型阻擋做保護的情形下，以被害人本身的能力幾乎不可能翻過枕頭、棉被或踢開圍護而跌落至地上；又沙發高度僅約40公分（按應係45公分；見他卷一第115頁，沙發椅面離地高測量照片），低處跌落造成嚴重腦傷的機率微乎其微，低處跌落亦不會造成視網膜多層次出血，且被告稱乙男係左臉著地，但乙男硬腦膜下出血係以右側為主，乙男入院時亦未見撞擊後頭皮腫脹或頭臉部撞擊之瘀傷；另依家屬提供的病史，個案為有重大先天性疾病，住院期間時檢查凝血功能追蹤正常，血小板數量正常， 5月份手術過程也未發現有先天血管結構異常，初步排除因先天性遺傳凝血功能或血管結構異常造成之顱內出血可能性。綜合以上，個案臨床表徵符合受虐性腦傷的表現，所謂「受虐性腦傷」（Abusive head trauma）根據衛生福利部兒少虐待及疏忽醫事人員工作手冊第二版第二章是指嬰幼兒頭部遭到劇烈搖晃或撞擊的臨床表徵，其非不經意如拍打嗝、輕拍安撫搖晃或意外的處置所造成，因此被害人此次事件初步診斷為：⑴到院前心跳停止經急救後復甦；⑵受虐性腦傷等情，有該綜合評估報告表、眼科及腦部檢查相關資料等件附卷可憑（見他卷二第21至28頁，原審卷第125至155頁）。　⒊又證人兼鑑定人張○○醫師於偵查中結證稱：根據過往案件經驗及國際期刊文獻統計，低處跌落造成嚴重腦傷的機率微乎其微，所謂低處是指150公分以下。如果是堅硬表面，撞擊力會比較嚴重。一般而言低處跌落不會造成視網膜出血，且個案為多層次出血，就是出血是一層一層，且出血量較大，與一般其他原因造成點狀出血狀況不同，另外多層次視網膜出血，過往文獻指出與受虐性腦傷是高度相關。就被害人而言，若於低處跌落基本上不太可能造成這麼嚴重的傷勢，被害人之傷勢符合受虐性腦傷就是劇烈搖晃、拋摔在有一定硬度，如床墊、沙發墊的平面，雖外表不會有瘀傷，但會造成嚴重受虐性腦傷等語（見他卷二第409至411頁）。而案發現場乙男躺臥之沙發椅面距地面僅約45公分一節，有沙發椅面離地高測量照片可憑（見他卷一第115頁）。　⒋證人丙女於本院審理中雖證稱：其沒有看過被告因小孩很吵而把乙男抱起來大力搖晃或重摔云云（見本院卷第169頁）。然被告於原審審理中供承：其於本案發生前情緒不穩定、容易憤怒，其與丙女於乙男剛出生期間，睡眠品質會因被害人哭鬧受影響，其曾經因受不了被害人哭鬧嚴重而捏被害人臉，造成被害人臉部瘀青等語（見原審卷第219頁），核與證人丙女於偵查中證稱：被告有與其因照料小朋友的事情發脾氣或起爭執，被告覺得其偏袒小孩，例如小孩哭鬧討抱，乙男為什麼一直哭，其有時會和被告溝通，但有時候被告隔 1、2天會為了同樣的事情發脾氣等語（見他卷一第7頁），復於本院審理中證稱：被告有家暴過其；吵架太嚴重時，被告有時候會聽不下去就會比較激動，被告會推打其；他吵架的時候才會，平常他不會；其有看過被告打小孩，可能就是哭得太嚴重了，他沒辦法安撫，他覺得有點吵，因為他看過他朋友照顧比較大的小朋友就是用教訓的就會安靜，所以他覺得這個方法用在這麼小的小孩子身上也有用，就動手了；在本案發生前被告曾經因為乙男哭鬧有捏乙男臉頰；是小孩子一個月大左右；小孩反而是哭得更大聲；當時其就很生氣地告訴他不可以打小孩子，然後他就去客廳冷靜了，其在房間安撫小孩子等語（見本院卷第168至169、173至175頁）；證人即丙女之姊丁女於警詢時陳稱：其有發現乙男出生1個多月時，因乙男哭鬧時用手指彈臉及腳導致瘀青等情（見他卷二第13至14頁）大致相符，並有乙男臉部瘀青之翻拍照片 1張在卷可參（見他卷二第15頁），堪認被告與丙女2人間夫妻爭吵時會出手毆打丙女，且常為乙男哭鬧而與丙女爭吵，甚至在乙男年僅出生1月有餘時，即因乙男哭鬧即出手揑乙男臉頰，導至乙男更加哭鬧之情形。足徵被告與家人相處時情緒控管不佳，多有以出手施暴宣洩其憤怒之情形，可見被告確實在乙男哭鬧時會以施加暴力手段因應之動機。　⒌從而，本案發生在被告住宅內，雖無證人目擊具體過程，亦無相關監視錄影畫面、施暴器物可供認定，然在排除乙男先天因素或被告以外之第三人造成乙男受傷致重傷之可能，以乙男當時僅有2個月大，身體發育尚未達可以自主活動以衝撞外物或攀爬而自沙發跌落之程度，並無自行移動之能力，衡情在無外力介入下當無自沙發跌落之可能，況被告住處之沙發僅有45公分，自該高度跌落難以造成乙男受有前揭嚴重之腦傷或視網膜多層次出血之傷勢，而地板磁磚為堅硬之表面，然乙男入院急診時未見撞擊後頭皮腫脹或頭臉部撞擊之瘀傷，卻受有前揭嚴重腦傷，再佐以被告可能存有為制止乙男哭鬧而為不當行為之動機，已足認定被害人前揭傷勢係被告以不詳方式劇烈搖晃乙男頭部，並拋摔被害人於具有一定硬度之物品所造成。被告辯稱其回到家時發現其妻丙女在浴室洗澡，就先尋找孩子在哪裡，一開始沒有注意乙男是否在哭，因為浴室水聲很大聲；出門前其的認知是乙男和丙女在房間，所以到家時是先進房間找孩子，但進房間後沒有看到乙男在房間，其走出房門時，才注意到乙男的哭聲是從沙發後面傳出，其趕快去看，發現乙男在落地窗與沙發之間云云（見本院卷第89頁），並未足採。　㈣被告於偵查中辯稱：事發前12小時內，約中午時丙女去曬衣服，其在玩手機，小孩就同樣從沙發跌落，當時旁邊沒有圍東西云云（見他卷二第397頁），被告之辯護人辯護稱：嬰兒搖晃症從受傷到症狀發生，期間可能達數小時到數天，難謂被害人係於被告照顧被害人之上開期間受傷等語。惟：　⑴被害人乙男於入睡前沒有異常，乙男在案發前僅有因功能性消化不良、先天性尿道下裂就醫，並未有重大先天性疾病，且凝血功能追蹤正常，血小板數量正常，111年5月手術過程也未發現有先天血管結構異常，可排除因先天性遺傳凝血功能或血管結構異常造成之顱內出血可能性等情，已如前述。　⑵乙男因到院前心跳停止於111年4月15日凌晨1時38分至○○○○○○ ○○醫院急診室救治等情，有上開診斷證明書可憑。證人兼鑑定人張○○於偵查中證稱：根據臨床表徵及電腦斷層結果，粗估發生事情應該是到院前4小時內所發生之事件，以乙男年齡只有2個月，他腦部出血嚴重情況，以這麼小的嬰幼兒承受能力有限，如果延遲就醫，可能到院前就沒有呼吸心跳或昏迷程度比本案情形更嚴重等語（見他卷二第407頁）。　⑶證人丙女於偵查中結證稱：案發前1、2日乙男都沒有頭部遭受劇烈搖晃或撞擊的情形，也沒有異常的情形等語（見他卷二第384頁），復於本院審理中證稱：111年4月14日晚上8點以後到111年4月15日凌晨0點38分這一段期間在太平區住處家中只有其與被告和乙男；沒有其他人；期間被告要去找朋友聊天，有出去一個小時多，在第二天凌晨0點38分的時候回到家；被告上開期間在家中的時候並沒有接觸到小孩；那天小孩子很黏其，爸爸抱就哭；當天晚上被告有試著去抱小孩，可是他抱了就哭；被告就交給其；案發前這4、5個小時內乙男主要都是由其來照顧，其自己不會對小孩有一些比較激動的動作，也不會在小孩哭鬧的時候動手教訓他；當天其安撫乙男睡覺，在其懷裡睡半小時才把他放在沙發上，其才去沐浴沐浴的期間沒有聽到小孩的哭鬧聲；其進去10到15分左右被告就回來了，就有聽到小孩子的哭聲；是被告回來後才聽到乙男哭聲；被告一進門沒有2分鐘就有聽到小孩子的哭聲等語（見本院卷第175至182頁）。　⑷從而，本案案發生前乙男身體並無異狀，且依證人兼鑑定人張○○於偵查中證稱：根據臨床表徵及電腦斷層結果，粗估發生事情應該是到院前4小時內所發生之事件等情，而在案發前4、5小時內除丙女及被告外，並無其他人與乙男相處接觸，迄被告外出、乙男睡著而由丙女將乙男置於沙發上後前去沐浴，被告返家後與乙男獨處時始有乙男哭鬧之情形，嗣查覺乙男身體狀況有異而送醫。再者，被告住處之沙發僅有45 公分，自該高度跌落難以造成乙男受有前揭嚴重之腦傷或視網膜多層次出血之傷勢，已如前述，而乙男亦未患有與本案傷勢相關之疾病，且依乙男之年紀，其承受傷害之能力有限，顯見乙男所受前揭傷勢，即可排除係於案發前數日或數小時即已發生之可能性，應屬案發當日被告外出返家後與乙男獨處時受到外力下所致，是被告及辯護人上開所辯，要與被害人客觀傷勢所呈現表徵不符，自不足採。　㈤復按刑法第277條第2項傷害致重傷罪，係因犯傷害罪致發生死亡或重傷結果之「加重結果犯」，刑法第17條之加重結果犯，係結合故意之基本犯罪與過失之加重結果犯罪之特別加重規定，乃指行為人就其故意實行之基本犯罪行為，於一般客觀情況下，可能預見將發生一定之結果，但行為人因過失而主觀上未預見該結果之發生，乃就行為人主觀上意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見其結果之發生，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律評價。此與同法第13條所定行為人主觀上預見其結果之發生，且其結果之發生，並不違背其本意之間接故意，即應就其結果之發生，負其故意犯罪責任之情形有別(最高法院112年度台上字第22 04號判決意旨參照)。依同法第17條之規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。故傷害行為足以引起死亡或重傷之結果，如在通常觀念上無預見之可能，或客觀上不能預見，則行為人對於被害人因傷致死或重傷之加重結果，即不能負責。此所稱「客觀不能預見」，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生不可能預見而言，惟既在法律上判斷行為人對加重結果之發生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無預見之問題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之。申言之，傷害行為對加重結果（死亡或重傷）造成之危險，如在具體個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀上已足以造成加重結果之發生，在刑法評價上有課以加重刑責之必要性，以充分保護人之身體、健康及生命法益。即傷害行為與該外在條件，事後以客觀立場一體觀察，對於加重結果之發生已具有相當性及必然性，而非偶發事故，須加以刑事處罰，始能落實法益之保障，則該加重結果之發生，客觀上自非無預見可能性（最高法院107年度台上字第2 621號判決意旨參照）。另按刑法重傷害、傷害罪之區別，端在行為人犯罪之故意為如何，即行為人於下手加害時，究係出於重傷或傷害之明知或預見，並有意使之發生為斷，至被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據為區別重傷與傷害之絕對唯一之標準，猶須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加以判斷。是行為人於行為當時，主觀上是否係蓄意使人受重傷或傷害他人，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、外顯表示外，尚應深入觀察、審究行為人與被害人平日之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激等動機、行為時現場之時空背景、下手力道之輕重、雙方武力優劣、行為手段是否猝然致被害人難以防備、被害人受傷之情形及攻擊後之後續動作等各項因素予以綜合判斷。被告與被害人乙男為父子關係，被告因不耐被害人哭鬧而為上開暴力行為，復無證據顯示被告係以兇器或工具對乙男為本案犯行，尚難認被告於行為之初，即有使被害人受有重傷之犯意，亦難認被告於行為時主觀上即預見被害人將因此致上述重傷害之結果。然被告為00年0月出生，行為時係成年人，有其年籍資料可憑，且其於原審審理中陳稱：國中畢業，從事環保回工作，月入新臺幣3至5萬元等情（見原審卷第220頁），堪認其具有一定社會經歷，為智識正常之成年人，應有正常判斷事理之能力，而乙男為年齡未足2月之嬰兒，頭、頸、腦部發展及支持功能均未臻成熟且脆弱，頭部復為人體智力、身體發育中樞，被告客觀上應可預見如被害人頭部遭受劇烈搖晃，或遭拋摔於具有一定硬度之物品（如沙發、床墊），其腦部即可能受有重大不治之重傷害結果；又本案案發時並無其他不能注意之情事，被告主觀上竟疏未預見及此，仍以不詳方式劇烈搖晃乙男之頭部，並拋摔乙男於具有一定硬度之物品，致乙男受有上開傷勢之重傷害程度。從而，被告固基於成年人對兒童傷害之犯意，以不詳方式劇烈搖晃乙男之頭部，並拋摔乙男於具有一定硬度之物品，雖可認定無致乙男受有重傷害之故意，亦可認定主觀上對於乙男之重傷害係能預見而疏未預見，然被告對於乙男重傷害之結果，在客觀上仍屬能預見，應堪認定。而乙男於案發後經診斷受有雙側急性硬腦膜下出血及蜘蛛膜下腔出血（右側額-頂區、左側頂區，雙側大腦中間縱裂處及小腦天幕），左側硬腦膜下積液、視網膜多層次出血等傷勢，並因該等傷勢造成被害人腦部雙側硬腦膜下血腫和積液、腦萎縮明顯、腦實質多處空洞化、合併腦組織軟化、眼球動作協調障礙、視神經異常、聽力輕度障礙，嚴重減損被害人認知、視覺功能，且經醫院綜合評估乙男病況已符合重大不治或難治之程度。而乙男迄今雖持續接受治療，然因上開傷勢造成被害人語言及動作等發展障礙，迄仍有每天發作的難治型癲癇及嚴重精神運動發展障礙，未脫離重傷害程度，治癒之可能性甚低而難以治癒之重傷結果，被告前揭傷害行為因而致乙男之重傷害結果間具有相當因果關係，被告自應對此傷害致乙男重傷之加重結果負責。　㈥被告於本院準備程序中辯稱：其直覺叫救護車來不及，就自己開車帶孩子和太太飈車到中國醫藥大學附設醫院，從太平到醫院車程不到5分鐘云云（見本院卷第90頁）。被告之辯護人則辯護稱：乙男為被告所親生，無論案發當下及事後，並非消極拖延治療之無良父母，更非故意傷害骨肉之虐童惡人云云（見本院卷第203頁），並提出乙男之中華民國身心障礙證明翻拍照片、臺中榮民總醫院兒童新經科評估報告、財團法人瑪利亞社會福利基金會服務對象基本資料、接受日間照顧服務須知、新進服務對象體檢注意事項翻拍照片（見本院卷第207至219頁）、李綜合醫療社團法人苑裡李綜合醫院診斷證明書（見本院卷第155頁）。就被告住處大樓監視器畫面觀之，被告於111年4月15日凌晨12時38分乘坐電梯返家，旋於同日凌晨12時46分偕同丙女懷抱乙男搭乘電梯前往醫院等情，有監視器畫面翻拍照片可憑（見他卷一第143頁) ，而乙男於111年4月15日1時1分到院一節，有中國醫藥大學附設醫院急診病歷可憑(見他卷二第33頁）。固堪認案發後即被告確有立即將乙男送醫，且事後乙男亦有持續就醫及接受照護等之事實。然本件係因被告不耐乙男哭鬧一時情緒控管不佳而致釀禍，事後雖立即將乙男送醫急救，然此至多係其犯後追悔彌補過錯之舉措，況被告為乙男之父，本有保護教養乙男之義務，尚無足以被告立即將乙男送醫及事後就醫、照顧乙男之事實，即反推被告無本件傷害乙男致重傷之犯行。　㈦至被告之辯護人向本院聲請對被告測謊鑑定、傳訊被告之岳父戊男（即乙男外公）、函詢○○○○○○○○醫院提供乙男急診過程之錄影資料云云。惟被告於偵查中拒絕測謊（見偵卷第30 頁），且測謊鑑定受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗均獲得相同結果，即所謂「再現性」，而在審判上得其確信之情形有異，故迄今仍難單藉測謊即可獲得待證事實之確信，縱可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上，尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎，是不論測謊結果如何，均無從據以推翻原判決所確認之事實另為不同之認定（最高法院108年度台上字第417號判決參照）。而測謊儀器畢竟只能記錄生理反應，不能夠透視人心，僅能間接研判人之「行為」之有無，且施測要件相當嚴格。至於人之主觀認知、意識、動機、注意、理解等內在思想，即無從經由測謊鑑定來呈現。基於測謊鑑定之準確或可靠與否有其無法避免之侷限性，一般僅用於犯罪偵查、性侵害犯假釋與監控、特定機關人員安全查核為主，於審判中至多僅能作為補強之間接證據，是法院未依當事人之請求為測謊鑑定，亦不能遽指為違法（最高法院 110年度台上字第5281號判決參照）。是認即便對被告實施測謊鑑定，法院仍應本於職權，於不違背經驗法則及論理法則之範圍為被告犯行之認定，非得以測謊結果為判斷事實真偽之唯一證據；而本件係傷害致重傷之加重結果犯，辯護人聲請傳訊被告之岳父、調閱急診過程錄影資料以明案發時被告情緒反應以證明被告有無犯重傷罪之故意一節，尚與本案之認定無涉。且被告本件犯行，業經認定如前，被告之辯護人上揭聲請調查證據自無調查必要。　㈧綜上所述，被告所辯當係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。　　三、論罪：　㈠按家庭暴力防治法所稱之家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，此觀家庭暴力防治法第2條第1款、第2款之規定自明。本案被告與被害人具有直系血親之關係已如前述，是兩人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。又家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，因該法並無罰則規定，故僅應依各該刑罰法律所定罪刑論處即已足。又按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利及權益保障法第112條第1 項前段所定成年人故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即具刑法分則加重之性質（最高法院107年度台上字第845號、108年度台上字第174號判決意旨參照）。查被告行為時為成年人，被害人則為000年0月出生，於案發時為兒童及少年福利及權益保障法第2條所規定之未滿12歲之兒童。　㈡核被告所為，係犯家庭暴力防治法之兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項後段之成年人故意對兒童犯傷害致重傷害罪。　㈢被告係成年人，故意傷害被害人致重傷犯行，為成年人故意對兒童實行犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段之規定，加重其刑。　㈣告訴人即臺中市政府社會局之代理人羅宗賢律師具狀陳稱：被告所為構成刑法第286條對於未滿18歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育罪，與起訴傷害致重傷部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，應併予審理云云（見本院卷第221至235頁）。然其於本院審理中陳稱：一審判決並無違誤等語（見本院卷第250頁），其先後所述見解不一，且檢察官迄本院辯論終結前亦未主張上開罪名；況刑法第 286條第1項規定對於未滿18歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育罪，第3項為「犯第1項之罪」之結果加重犯。依刑法第10條第7項規定「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為」之立法定義，則舉凡倘行為人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為（立法說明三參照）。故從行為的態樣言，可能為施加各種有形物理力之作為，例如徒手或以器物毆打、鞭笞成傷、刺青、電擊、綑綁、以香煙燒燙身體、將指甲拔去等是；亦可能為以言語或動作告知惡害使人心生畏懼而屈從之作為，例如告知不口舔穢物或將嘔吐物吃下，即予嚴打；亦可能為以其他違反人道之方法施以凌辱虐待，積極行為如強迫脫衣裸體站在戶外罰站，消極行為如食不使飽、衣不使暖、夜不使眠、傷不使療、病不使醫等是。另從行為的頻率觀之，可能為帶給他人長期持續或重複出現的身體上或精神上苦痛的結果，例如將兒童（須對痛苦或畏懼有能力感受）長期拘禁在黑暗的地下室，或多次製造死亡恐懼；亦可能為不論時間長短或持續與否，但從行為人對他人施以的傷害身體方式與蔑視他人苦痛的態度一併判斷結果，依一般社會通念認係粗暴不仁者，亦屬凌虐行為，例如多次拋擲兒童撞牆、拔頭髮、攻擊生殖器官或肛門等。又所謂「他法」則指除凌虐以外，其他一切足以妨害未滿18歲之人身心健全或發育之行為，例如施打使人性早熟之賀爾蒙、餵食毒品或注射毒品，或以言詞持續長期鄙視，使其蒙受委屈侮辱，或以刻意疏離、施加壓力等方式而為折磨，均屬之。查被告為乙男之父，因不耐乙男哭鬧而有本件犯行，且本件係被告於111年4月15日凌晨0時38分返家，迄同日凌晨0 時46分將乙男送醫急救期間所發生，堪認係一時情緒控管不佳所為，此與上開所例示一般社會通念粗暴不仁等凌虐行為並不相當，自難以該罪責相繩。告訴代理人認被告另犯刑法第286條之罪且與起訴之傷害致重傷罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係云云，並無足採。四、本院之判斷：　　㈠原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：⑴本院審理中經向臺中榮民總醫院函詢結果，被害人乙男目前傷勢為每天發作的難治型癲癇及嚴重精神運動發展障礙一節，業經本院認定如前，原審未及審酌； ⑵被告提起上訴後，被告之岳父即乙男之外公戊男提出書面稱：乙男現由丙女及被告照顧中，照顧沒有什麼問題，也都有按時帶乙男回診；目前被告很失落，哭著對其說怎麼辦、怎麼做，乙男的醫藥費、次子的費用、房租及丙女要怎麼辦；請求法院網開一面，被告很愛他現在的家庭，其相信被告會更好等語（見本院卷第31頁），證人即乙男之阿姨丁女亦提出書面稱：發生本案時被告及丙女不能靠近乙男時，都由其與父母照顧乙男，被告及丙女常回苑里偷偷在門外看乙男哭泣；嗣社工提出讓被告及丙女可以回來看乙男後，其感受到被告及丙女很愛乙男，被告會學習如何與乙男互動、換尿布、泡牛奶、餵奶、洗澡；乙男經被告和丙女帶回租住處照顧，目前經濟來源為被告，目前擔心丙女、次子撫養的經濟來源，其父母已有歲數，能幫忙有限，請求法院從輕發落等語（見本院卷第33頁），而上開情狀涉及被告生活狀況及犯罪後之態度等情，均屬刑法第57條規定之決定科刑輕重標準之事項。從而，被告身為被害人乙男之父，對乙男仍有扶養及保護教養等責任，依被告本件所犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項後段之罪，衡酌以被告犯罪侵害法益之程度、生活狀況、一時間偶發所為等情，原審未及審酌上開量刑因子，宣告被告有期徒刑6年6 月，就個案情節而言，客觀上難謂已合於相當性與必要性之價值要求，稍嫌過重。被告上訴仍執前詞，否認犯罪，固無可採，業經本院說明如前。然原判決既有前揭未及審酌之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌父母對兒童應負保護、教養之責任，被告對於甫出生未及2個月之乙男，本應善盡父親之責，耐心對待並妥適照料，且被告明知頭部係人之生命中樞，為重要器官之一，嬰兒之頭部又極為脆弱，遭遇強烈搖晃及拋摔均有導致傷害之可能，竟仍為上開舉措，且疏未注意其所為可能導致被害人受有重傷害之結果，致乙男因而受有前揭重傷害，雖持續治療，迄今仍受有語言及動作等發展障礙等重大難治之傷害，對於乙男未來人生過程及日常生活自理造成重大影響甚深，並考量被告自始否認犯行，惟行為後立即將乙男送醫急救之犯後態度，另告訴代理人於本院審理中陳稱：被告於第一審前都不配合社會局處遇，到第二審才向法院陳報有帶小孩去就醫等語（見本院卷第250頁）；並衡酌被告因不耐幼兒哭鬧之犯罪之動機、手段，及其自承國中畢業智識程度、家中經濟狀況普通、從事環保回收工作，月入3至5萬元，不需扶養父母生活狀況（見原審卷第220 頁），被告除乙男外另育有1子，業據告訴代理人於本院審理中陳明（見本院第250頁），並有前揭戊男、丁女書面陳述可憑；被告有正當職業，現在環保公司任職一節，有在職證明書可佐（見本院卷第35頁），而乙男自111年8月4日至1 13年3月25日至李綜合醫院復健科就診達40次，有李綜合醫療社團法人苑裡李綜合醫院診斷證明書可憑（見本院卷第15 5頁），戊男提出書面陳稱：乙男現由丙女及被告照顧中，照顧沒有什麼問題，也都有按時帶乙男回診；目前被告很失落，哭著對其說怎麼辦、怎麼做，乙男的醫藥費、次子的費用、房租及丙女要怎麼辦；請求法院網開一面，被告很愛他現在的家庭，其相信被告會更好等語（見本院卷第31頁），證人丁女提出書面陳稱：被告會學習如何與乙男互動、換尿布、泡牛奶、餵奶、洗澡；乙男經被告和丙女帶回租住處照顧，目前經濟來源為被告，目前擔心丙女、次子撫養的經濟來源，其父母已有歲數，能幫忙有限等語（見本院卷第33頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官屠元駿提起公訴，檢察官李奇哲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　張　國　忠　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李　雅　俐　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　　　葳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡　皓　凡　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日附錄法條：兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

2024-11-06

TCHM-113-上訴-371-20241106-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

違反廢棄物清理法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第867號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告施建和上列上訴人因被告違反廢棄物清理法案件，不服臺灣彰化地方法院110年度原訴字第17號中華民國113年3月20日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第9854、9858號)，針對量刑部分提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、本院審理範圍：　　刑事訴訟法第348條第1、3項規定：「(第1項)上訴得對於判決之一部為之。(第3項)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其立法理由載明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」本案經第一審判決後，檢察官不服提起上訴(被告施建和原亦有提起上訴，嗣於民國113年9月5日撤回上訴)，並於上訴書、本院準備程序及審理中表明僅針對被告施建和量刑部分上訴，而對原判決認定被告施建和之犯罪事實、證據、論罪、沒收部分均不爭執，故本院審理範圍僅限於原判決對被告施建和量刑部分，先此敘明。二、檢察官上訴意旨略以：　　廢棄物清理法第46條之刑度區間為1年以上5年以下有期徒刑　　。被告施建和最後雖坦承犯行，犯後態度尚可，然截至110 年8月3日查獲時止，展圖棄置場共棄置體積約9,406立方公尺(棄置重量約3,762.448公噸)、麥寮棄置場共棄置體積約1 ,889.69立方公尺(棄置重量約755.876公噸)，被告所參與之廢棄物棄置規模廣大，且麥寮棄置場迄今尚未清理，原審僅判處有期徒刑1年2月，刑度實屬偏低，請撤銷原判決，改判處更重之刑度，方符合罪刑相當原則。三、本院之判斷：　　原判決科刑理由係以行為人之責任為基礎，審酌被告施建和未經許可提供土地堆置廢棄物、未經主管機關許可清理廢棄物，漠視環境保護之重要性，所為誠屬不該，並衡酌被告施建和犯罪後之態度，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害　　，且無證據顯示該等廢棄物具毒性而為有害事業廢棄物，並考量「展圖棄置場」廢棄物已經清除完畢，「麥寮棄置場」則迄今尚未清理，復衡以被告施建和自述智識程度為○○畢業，沒有其他專門技術或證照，已婚並育有0名子女均已成年，目前與太太同住，所住房屋是太太的，被告及太太目前均已退休沒有工作，生活開銷是靠4個小孩給付生活費，每月尚有其他貸款或負債等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。經核原判決科刑時審酌之上述情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罪刑相當原則及比例原則，並無輕重失衡之情形。檢察官上訴意旨所指摘被告施建和參與展圖棄置場、麥寮棄置場之廢棄物棄置規模廣大，且麥寮棄置場迄今尚未清理等情，本院審酌後認為，依檢察官上訴書所載，截至110年8月3日查獲時止，展圖棄置場共棄置體積約9,4 06立方公尺(棄置重量約3,762.448公噸)、麥寮棄置場共棄置體積約1,889.69立方公尺(棄置重量約755.876公噸)，可見棄置規模較大者為展圖棄置場，所棄置廢棄物之體積及重量約為麥寮棄置場之5倍，而被告施建和就展圖棄置場之廢棄物業已清除完畢，自應於量刑上給予相當之肯定，又其已於112年10月11日因另案入監執行(本院卷第67至69頁臺灣高等法院被告前案紀錄表)，就麥寮棄置場部分縱欲清理亦心有餘而力不足，尚非事出無因、惡意不為清理，原判決綜合審酌前開各項情狀後量處有期徒刑1年2月，應屬妥適，不宜撤銷改判更重之刑。本件上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何金陞提起公訴，檢察官黃智炫提起上訴，檢察官吳宗達到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日　　　　　　　　　刑事第八庭　審判長法　官　張靜琪　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　簡婉倫　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃小琴以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭淑英　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日

2024-11-06

TCHM-113-上訴-867-20241106-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

違反廢棄物清理法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第868號上訴人即被告謝榮宗選任辯護人陳隆律師上列上訴人即被告因違反廢棄物清理法案件，不服臺灣彰化地方法院110年度原訴字第17號中華民國112年9月27日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第9853號)，針對量刑部分提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。乙○○緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣肆萬元。　　理　由一、本院審理範圍：　　刑事訴訟法第348條第1、3項規定：「(第1項)上訴得對於判決之一部為之。(第3項)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其立法理由載明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」本案經第一審判決後，被告乙○○不服提起上訴，檢察官並未上訴，被告乙○○於刑事聲明上訴狀、本院準備程序及審理中表明僅針對原判決量刑部分上訴，而對原判決認定之犯罪事實、證據、論罪、沒收部分均不爭執，故本院審理範圍僅限於原判決對被告乙○○量刑部分，先此敘明。二、被告乙○○上訴意旨略以：　　被告乙○○本案參與行為僅擔任司機工作，犯罪所得新臺幣( 下同)6萬2000元，整體犯罪情節尚屬輕微，請求鈞院依刑法第59條酌量減輕其刑。被告身為家中唯一經濟支柱，目前要照顧父親及未成年子女，若遭執行恐造成全家老小流離失所，被告經此教訓已深刻悔悟，絕不敢再犯，請求宣告緩刑　　，以利被告自新。三、本院之判斷：　㈠駁回上訴之理由：　　原判決科刑理由係以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○未經主管機關許可清理廢棄物，漠視環境保護之重要性，所為誠屬不該，並衡酌被告乙○○犯罪後坦承犯行之態度，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害，且無證據顯示該等廢棄物具毒性而為有害事業廢棄物，另衡酌被告乙○○智識程度係○○ 畢業，有○○車駕駛證照，已婚，0個小孩0個已成年、0個就讀小學○年級，與爸爸、兒子同住於爸爸房屋內　　，從事開○○車工作，月收入為0萬至0萬0000元，除了生活開銷之外，每月要給爸爸5000元，每月尚有房貸、信用貸款等一切情狀，量處有期徒刑1年。經核原判決科刑時審酌之上述情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罪刑相當原則及比例原則，並無輕重失衡之情形。被告乙○○ 上訴意旨雖以其僅擔任司機工作，犯罪所得6萬2000元　　，犯罪情節輕微而請求依刑法第59條酌減其刑，然依原判決犯罪事實欄四、六、七所載，被告乙○○駕駛營業用曳引車附掛半拖車，將廢棄物分別載運至①鴻森棄置場非法棄置共約10 趟次、②芳苑棄置場非法棄置共2趟次、③竹塘棄置場　　、大城棄置場、芳苑棄置場非法棄置共約50趟次，犯罪情節難認輕微，其犯罪未見有何特殊之原因、環境與情狀，客觀上並不足以引起一般人之同情，自無顯可憫恕、縱科以法定最低度刑猶嫌過重之情形，故無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。綜上，被告乙○○上訴為無理由，應予駁回。　㈡緩刑宣告：　　被告乙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑(本院卷第55至57頁；其另因「過失」傷害案件，經臺灣桃園地方法院以112年度審交簡字第66號判決判處有期徒刑2月，於112年5月31日確定，該部分前案紀錄不影響本案緩刑要件之認定)，此次觸犯刑典，於偵查及第一、二審審判中均坦認犯行，歷經偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，本案所受有期徒刑1年之宣告刑，本院認以暫不執行為適當，故依刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑3年，以啟自新，且為促使被告乙○○日後能確實記取教訓，併依同條第2項第4款規定，命其應向公庫支付4萬元，以期收警惕之效。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何金陞提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日　　　　　　　　　刑事第八庭　審判長法　官　張靜琪　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　簡婉倫　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃小琴以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭淑英　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日

2024-11-06

TCHM-113-上訴-868-20241106-1

中簡

臺中簡易庭

侵權行為損害賠償（交通）

臺灣臺中地方法院民事裁定 113年度中簡字第2778號原告吳昕頤訴訟代理人林松柏被告卓牧德訴訟代理人何金陞律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償（交通）事件，原告於民國 113年1月1日具狀擴張訴訟標的金額為新臺幣（下同）3,167,205 元，應繳納之裁判費為32,383元，扣除原繳納之裁判費28,918元尚應補繳裁判費3,465元，依民事訴訟法第249條第1項但書之規定，限原告於收受本裁定送達5日內向本庭補繳上開所欠裁判費餘額，逾期不繳，即駁回原告之訴，特此裁定。中華民國 113 年 11 月 4 日臺灣臺中地方法院臺中簡易庭法官張清洲以上為正本係照原本作成。本件不得抗告。中華民國 113 年 11 月 4 日書記官蕭榮峰

2024-11-04

TCEV-113-中簡-2778-20241104-1

交簡附民

臺灣臺中地方法院

請求損害賠償

臺灣臺中地方法院刑事附帶民事訴訟裁定 113年度交簡附民字第264號原告賴秀美江志勇訴訟代理人何金陞律師被告王𡹇雄上列被告因過失傷害案件，經原告2人提起請求損害賠償之附帶民事訴訟，因事件繁雜，非經長久時日不能終結其審判。應依刑事訴訟法第504條第1項，將本件附帶民事訴訟，移送本院民事庭，特此裁定。中華民國 113 年 10 月 25 日刑事第十庭審判長法官楊欣怡法官劉依伶法官郭勁宏以上正本證明與原本無異。不得抗告。書記官葉俊宏中華民國 113 年 10 月 28 日

2024-10-25

TCDM-113-交簡附民-264-20241025-1

勞補

臺灣臺中地方法院

給付違約金

臺灣臺中地方法院民事裁定 113年度勞補字第687號原告丹麥商風鐸有限公司台灣分公司法定代理人甲○○ ○○ 訴訟代理人何金陞律師被告乙○○ 一、按勞動事件，除有民事訴訟法第406條第1項第2款、第4款、第5款所定情形之一，或因性別工作平等法第12條所生爭議者外，於起訴前，應經法院行勞動調解程序；前項事件當事人逕向法院起訴者，視為調解之聲請，勞動事件法第16條定有明文。又有關勞動事件之處理，依本法之規定；本法未規定者，適用民事訴訟法及強制執行法之規定。聲請勞動調解，應依民事訴訟法第77條之20所定額數繳納聲請費，勞動事件法第15條、勞動事件審理細則第15條第1項亦分別定有明文。是因財產權事件聲請調解，應依民事訴訟法第77條之20 第1項前段之規定繳納聲請費，此為必須具備之程式。再調解之聲請不合法者，勞動法庭之法官應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，應定期間先命補正，勞動事件法第22條第 1項亦定有明文。二、上列當事人間請求給付違約金事件，原告起訴未據繳納裁判費。查本件並無勞動事件法第16條第1項所列情形，視為聲請調解，並應依勞動調解程序之規定計算並補繳聲請費。本件訴訟標的金額為新臺幣（下同）140,000元，依民事訴訟法第77條之20第1項規定，應徵聲請費1,000元。茲依勞動事件法第22條第1項但書規定，限原告於收受本裁定送達5日內補繳；逾期不繳，即駁回其訴。三、爰檢送原告起訴狀繕本送被告，請被告於收受後7日內提出答辯狀送本院，並逕將繕本送達原告。四、本件經以公務電話徵詢原告表示未調解過等語，乃本件即屬強制調解案件，本件將待原告補納聲請費以補正聲請調解之合法要件後，即進行調解程序。中華民國 113 年 10 月 25 日勞動法庭法官陳航代正本係照原本作成。本裁定不得抗告。中華民國 113 年 10 月 25 日書記官江沛涵

2024-10-25

TCDV-113-勞補-687-20241025-1

訴

臺灣臺中地方法院

違反毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第1130號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告黃俊傑選任辯護人陳孟暄律師（法扶律師）被告張佳榮選任辯護人何金陞律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第28579號、第29549號、第34688號），本院判決如下：　　主　　文丙○○犯如附表二各編號所示之罪，各處如附表二各編號所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年拾月。甲○○共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑伍年捌月。　　犯罪事實一、丙○○（通訊軟體Telegram暱稱「趙山河」）、甲○○明知甲基安非他命、愷他命、硝甲西泮、硝西泮分別屬毒品危害防制條例所規定之第二級、第三級、第四級毒品，依法不得販賣，仍為下列犯行：　㈠丙○○基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意，以暱稱「趙山河」與「即刻飛行」販毒集團成員林宇哲（Telegr am暱稱「鬼谷子」）聯絡毒品交易事宜後，於附表一編號1 、2所示時間、地點及交易方式，販賣各該附表一所示含甲基安非他命、愷他命、硝甲西泮、硝西泮成分之毒品予「即刻飛行」販毒集團以牟利。　㈡丙○○與甲○○共同基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由丙○○以暱稱「趙山河」與「即刻飛行」販毒集團成員林宇哲（Telegram暱稱「鬼谷子」）聯絡毒品交易事宜後，於附表一編號3所示時間、地點及交易方式，販賣附表一編號3所示含甲基安非他命、愷他命、硝甲西泮、硝西泮成分之毒品予「即刻飛行」販毒集團以牟利。二、丙○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺、2-（2,5-二甲氧基苯基）-N-［（甲氧基苯基）甲基］乙胺、硝甲西泮、3,4 -亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例所規定之第二級、第三級毒品，不得非法持有第二級毒品或持有第三級毒品純質淨重五公克以上，竟基於持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重五公克以上之犯意，於民國113年5月28日前某日，向真實姓名年籍不詳之人購得如附表三編號1至6所示之毒品而持有之。嗣於113年5月28日，經警循線在彰化縣○○鎮○○路000號，拘捕丙○○、甲○○，並扣得附表三所示之物。三、案經臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮偵查起訴。　　理　　由一、證據能力：　㈠查本案認定事實所引用被告丙○○、甲○○（以下逕以姓名稱之）以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告2人及其等辯護人於審判期日均表示無意見而不爭執，亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。　㈡本案所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院依法踐行調查程序，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認均具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　㈠上開犯罪事實，業據丙○○、甲○○於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵28579卷第43至55頁、第63至73頁、第317至319頁、第417至418頁、第427至428頁，他卷第267至279頁，聲羈364卷第41至45頁、第65至69頁，本院卷第65至68頁、第75至79頁、第195頁、第215頁、第 310頁），核與證人林宇哲、簡成全於警詢、偵查中；證人陳彥嘉於警詢時證述情節大略相符（見他卷第101至115頁、第157至167頁、第219至229頁、第267至273頁），並有臺中市政府警察局第四分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、南投縣政府警察局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第四分局偵查隊113年5月16日偵查報告、扣押之哈密瓜錠、草莓錠照片、內政部警政署刑事警察局113年4 月1日刑理字第1136037634號鑑定書、丙○○即暱稱「趙山河」與林宇哲間對話紀錄、甲○○之帳號000-000000000000帳戶基本資料及交易明細、黃豐榮之帳號000000000000號帳戶基本資料及交易明細、通聯調閱查詢單（甲○○）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（簡成全指認丙○○）、監視器翻拍照片、通聯紀錄與基地台位置資料、林宇哲與簡成全間對話紀錄、車號00 0-0000號租賃小客車之車行紀錄、車號000-0000號自小客車之車行紀錄、丙○○、甲○○使用手機（門號0000000000、0000 000000）通聯記錄、基地台紀錄、陳彥嘉指認前往交易毒品地點之照片、車號000-0000號自小客車之車輛詳細資料報表、丙○○使用手機（門號0000000000）及其內通訊軟體頁面及對話紀錄擷圖、本院113年度聲搜字第1642號搜索票、臺中市政府警察局第四分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品照片、臺中市政府警察局第四分局偵查隊113年7月 17日職務報告、丙○○之自願受採尿同意書、臺中市政府警察局第四分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（代號：D0 0000000）、欣生生物科技股份有限公司113年6月21日濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院113年5月29日草療鑑字第1130500733號、113年5月31日草療鑑字第00000000 0號、113年6月6日草療鑑字第1130500735號、第0000000000 號鑑驗書附卷可稽（見偵20382卷第175至183頁、第213至22 5頁，他卷第5至13頁、第51至54頁、第85至89頁、第93至10 0頁、第139至149頁、第169至173頁、第175至199頁、第202 至217頁、第233頁、第249至253頁，偵28579卷第61頁、第8 7至95頁、第99至105頁、第109至116頁、第147頁、第267至 269頁、第405頁，偵34688卷第91頁、第93至107頁、第335 至339頁），及附表三編號1至8所示之物扣案可證，足認丙○ ○、甲○○上開任意性自白與事實相符，堪予採信。　㈡查丙○○於本院審理時坦認就本案販毒行為可獲得報酬（見本院卷第66頁、第195頁），甲○○亦知悉丙○○透過販毒獲利（見本院卷第76頁，偵28579卷第318頁、第428頁，聲羈364卷第66至67頁），堪認本案被告2人主觀上確有從中牟利而販賣毒品之犯意及營利意圖。　　　　㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人上開犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：　㈠毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」。本條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。且此規定係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態。本案丙○○、甲○○所販賣之哈密瓜錠或草莓錠，經送鑑定結果，檢出上開第二、三、四級毒品成分乙情，有內政部警政署刑事警察局113年4月1日刑理字第1136037634號鑑定書存卷可憑（見他卷第85至89頁），均係同一錠劑內摻雜調合有二種以上之毒品，自均屬該條項所稱之混合二種以上之毒品。　㈡核被告所為：　⒈丙○○就犯罪事實一、㈠及㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第9 條第3項、第4條第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第 2項之持有第二級毒品及同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪。附表三編號6所示梅錠，經送鑑驗檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命成分，是丙○○就持有該梅錠之部分亦犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，起訴意旨漏未論及該罪名，容有未洽。但經本院當庭告知該罪名（見本院卷第286頁），對被告之刑事辯護防禦權無不利影響，本院自仍應予審理，附此敘明。　⒉甲○○就犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3 項、第4條第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪。　㈢丙○○、甲○○於上開販賣第二級毒品而混合二種以上毒品前持有該毒品之低度行為，各為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。　㈣丙○○與甲○○間就犯罪事實一、㈡所示犯行之實施，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。　㈤丙○○就犯罪事實二部分，係以一持有行為，同時持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重五公克以上，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪處斷。　㈥丙○○所犯3次販賣第二級毒品而混合二種以上毒品犯行，及1 次持有第三級毒品純質淨重五公克以上犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　㈦刑之加重事由：　　丙○○、甲○○所為販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即販賣第二級毒品之法定刑，並加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，不得加重）。　　㈧刑之減輕事由：　⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分：　　查丙○○、甲○○就上開販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯行，於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均已自白，揆諸上開說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。　　⒉毒品危害防制條例第17條第1項部分：　　再按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲毒品來源之人及其犯行而言（最高法院110年台上字第2936號判決意旨參照）。查丙○○於警詢、偵查中曾供稱毒品來源為阿良、阿群，然檢警並未因其供述而查獲該2人等情，有臺灣臺中地方檢察署113年8月2日函、臺中市政府警察局第四分局113年8月2日函及所附該分局偵查隊113年8月2日職務報告在卷可佐（見本院卷第143至147頁）。又查，甲○○雖於113年5月29日警詢時供稱毒品來源為丙○○（見偵28579卷第73頁），然員警係先於112年12月25日對證人林宇哲、簡成全執行搜索後，於證人林宇哲之手機內發現渠與丙○○即暱稱「趙山河」間連絡毒品交易之對話紀錄及交易明細，並據證人林宇哲、陳彥嘉供陳在卷，復有甲○○所駕駛之車號000-0000號自小客車之車行紀錄可參，有臺中市政府警察局第四分局偵查隊113年5月 16日偵查報告附卷可稽（見他卷第5至13頁、第219至253頁），經警報請檢察官指揮後，於113年5月28日拘提丙○○、甲 ○○到案，足見本案並非因甲○○之供述而查獲丙○○，且本案並無因甲○○之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，有前開臺灣臺中地方檢察署、臺中市政府警察局第四分局函及所附職務報告存卷可參。是本案並無因上開被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，揆諸前開說明，丙○○、甲○○上開犯行，均無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。　⒊刑法第59條部分：　　另丙○○、甲○○之辯護人請求依刑法第59條規定減輕其等之刑等語，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低度刑，猶嫌過重時始得為之（最高法院45年度台上字第1165號、10 5年度台上字第952號判決要旨參照）。又刑法第59條之「犯罪之情狀」與第57條之「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第 57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454 號判決意旨參照）。經查，丙○○、甲○○所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其等刑度後，所得量處之最輕本刑已大幅降低，且本院考量第二級毒品而混合二種以上毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，復依丙○○、甲○○各自所陳智識程度、生活狀況，其等對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理；再衡諸販賣毒品助長毒品流通，戕害國人身心健康，對社會秩序之危害甚鉅，實難認其等所為有何客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，而科以最低度刑猶嫌過重之情形。又丙 ○○所犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，法定刑為2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）20萬元以下罰金，顯無宣告法定最低度刑猶嫌過重情事。從而，本院認丙○○、甲○○上開犯行，均無情輕法重而有顯可憫恕之處，自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘地。辯護意旨均非可採。　㈨被告2人上開販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯行，同時有上開加重及減輕之事由，依法先加重後減輕其刑。　㈩爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人依其等所陳智識程度，明知毒品對人體危害之鉅，嚴重戕害國人身體健康，然其等為圖私利而為販賣毒品犯行，堪認其等對於法律禁止販賣毒品之規定，呈現嚴重漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復；再丙○○猶違犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上犯行，顯見其無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，所為實不足取；並參以被告2人各就上開所涉犯行坦承犯罪之犯後態度；又衡被告2人之犯罪動機、手段、各次販賣毒品之數量、金額、次數、分工情形；及酌以丙○○持有毒品之種類、數量、期間、犯罪動機、手段；並參被告2人之前科素行，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽；兼衡被告2人於本院審理中自陳之智識程度、職業、家庭經濟與生活狀況（見本院卷第311頁）等一切情狀，分別就甲○○量處如主文所示之刑，就丙○○量處如附表二所示之刑，以示懲儆。並衡酌丙○○所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效益及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。四、沒收部分：　㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表三編號6所示之物，經送驗檢出含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於丙○○ 所犯犯罪事實二之罪刑項下宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之包裝袋，因與附著其上之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視為毒品而併予沒收銷燬，另鑑定耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。　㈡再按毒品危害防制條例第18條第1項後段雖規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然此應沒入銷燬之毒品，係專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，尚不構成犯罪行為者，應依行政程序沒入銷燬而言，倘屬逾量持有第三、四級毒品者，既屬同條例第11條第5項、第6 項明文規定處罰之犯罪行為，即非同條例第18條第1項後段所定應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查附表三編號1至5所示毒品，經鑑定均含有第三級毒品成分（詳見附表三編號1至5備註欄），且為丙○○犯本案持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪所持有之毒品，核屬違禁物，揆諸前開說明，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於上開毒品之包裝袋、包裝罐上殘留微量毒品，難以析離且無析離實益，應與毒品整體同視，一併依上開規定於丙○○所犯犯罪事實二之罪刑項下宣告沒收。又送驗耗損部分毒品既已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。　　　㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，附表三編號8所示手機，為丙○○所有，並供其就犯罪事實一之販毒犯行所用等節，業據丙○○於本院訊問時供陳在卷（見本院卷第195頁），核屬供丙○○犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於丙○○所犯之販毒罪刑項下宣告沒收。　㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又販賣毒品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號判決意旨參照）。次按共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；而共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第3 937號、105年度台上字第1733號判決意旨參照）。經查：　⒈附表一編號1、2部分：　　丙○○販賣如附表一編號1、2所示毒品，並獲取各該附表一所示價金，各屬其犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於丙○○所犯各該附表一部分之罪刑項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　⒉附表一編號3部分：　　　甲○○於本院訊問時供稱其所收取之現金2萬元已交予丙○○，並無另外獲得報酬（見本院卷第76頁），核與丙○○所供相符（見本院卷第195頁），足認丙○○此部分之犯罪所得為2萬元，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於丙○○所犯附表一編號3部分之罪刑項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；而甲○○部分，復無其他證據足認其另有獲取報酬，自無庸諭知犯罪所得之沒收。　　㈤至其餘扣案物品，尚無證據證明與本案被告2人上開犯行相關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　黃凡瑄　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林新為　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張意鈞以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃南穎中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。附表一：編號販毒者前往交易之「即刻飛行」販毒集團成員交易時間交易地點交易金額（新臺幣）毒品種類及數量交易方式 1 丙○○ 簡成全 112年11月22日23時17分臺中市○○區○○路○段00○00巷00號外 1萬8,000元哈密瓜錠100顆丙○○以暱稱「趙山河」與「即刻飛行」販毒集團成員林宇哲（暱稱「鬼谷子」）聯絡毒品交易事宜後，相約於左列時間、地點交易，丙○○交付左列毒品給簡成全，並收取左列金額。 2 丙○○ 簡成全 112年12月18日22時20分彰化縣○○市○○○路00號旁停車場 4萬元草莓錠200顆丙○○以暱稱「趙山河」與「即刻飛行」販毒集團成員林宇哲（暱稱「鬼谷子」）聯絡毒品交易事宜後，相約於左列時間、地點交易，丙○○交付左列毒品給簡成全。林宇哲另於112年12月18日21時54分以ATM自存2萬元至甲○○之帳號000-000000000000帳戶，及於112年12月22日21時37分以ATM自存2萬元至不知情之丙○○之父即黃豐榮之帳號000-000000000000帳戶。 3 丙○○ 、甲○○ 陳彥嘉 112年12月23日23時35分彰化縣○○鎮○○街00號對面停車格(黑色Jaguar) 4萬元哈密瓜錠及草莓錠各100顆丙○○以暱稱「趙山河」與「即刻飛行」販毒集團成員林宇哲（暱稱「鬼谷子」）聯絡毒品交易事宜後，相約於左列時間、地點交易，由甲○○駕駛車號000-0000號自小客車到場，交付左列毒品給陳彥嘉，並收取現金2萬元（尚賒欠2萬元）。附表二：編號犯罪事實罪刑及沒收 1 犯罪事實一、㈠之附表一編號1 丙○○犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表三編號8所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實一、㈠之附表一編號2 丙○○犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑伍年拾月。扣案如附表三編號8所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 犯罪事實一、㈡之附表一編號3 丙○○共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑伍年拾月。扣案如附表三編號8所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 犯罪事實二丙○○犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表三編號1至5所示之物沒收。扣案如附表三編號6所示之物沒收銷燬。附表三：編號扣押物品數量備註 1 愷他命（113年度院安保字第431號編號1） 1包一、檢品編號：B0000000 ○、檢品外觀：晶體三、送驗淨重：31.6683公克四、驗餘淨重：31.3425公克五、檢出結果：第三級毒品愷他命六、純質淨重：愷他命檢驗前淨重31.6683公克，純度78.0%，純質淨重24.7013公克（見衛生福利部草屯療養院113年5月29日草療鑑字第1130500733號、113年5月31日草療鑑字第1130500734號鑑驗書，偵34688卷第93至101頁) 2 愷他命（113年度院安保字第431號編號4） 2罐一、檢體編號：B0000000 ○、檢品外觀：透明塑膠瓶罐(內含晶體) 三、送驗淨重：3.9323公克四、驗餘淨重：3.6762公克五、檢出結果：第三級毒品愷他命六、純質淨重：愷他命檢驗前淨重3.9323公克，純度76.9%，純質淨重3.0239公克七、備考：推估檢品2罐，檢驗前淨重3.9533公克，愷他命純質淨重3.0401公克（見衛生福利部草屯療養院113年6月6日草療鑑字第1130500735號、第0000000000號鑑驗書，偵34688卷第103至107頁) 3 愷他命(K盤內) （113年度院安保字第431號編號3） 1包一、檢體編號：B0000000 ○、檢品外觀：白色粉末三、送驗淨重：0.1582公克四、驗餘淨重：0.0299公克五、檢出結果：第三級毒品愷他命六、純質淨重：愷他命檢驗前淨重0.1582公克，純度76.0%，純質淨重0.1202公克（見衛生福利部草屯療養院113年6月6日草療鑑字第1130500735號、第0000000000號鑑驗書，偵34688卷第103至107頁) 4 愷他命(K盤內) （113年度院安保字第431號編號5） 1包一、檢體編號：B0000000 ○、檢品外觀：晶體三、送驗淨重：0.5383公克四、驗餘淨重：0.3782公克五、檢出結果：第三級毒品愷他命六、純質淨重：愷他命檢驗前淨重0.5383公克，純度76.3%，純質淨重0.4107公克（見衛生福利部草屯療養院113年6月6日草療鑑字第1130500735號、第0000000000號鑑驗書，偵34688卷第103至107頁) 5 毒品咖啡包（113年度院安保字第431號編號2） 2包一、檢品編號：B0000000 ○、檢品外觀：標示「SWAG」白色包裝(內含淡黃色粉末) 三、送驗淨重：2.1124公克四、驗餘淨重：1.1200公克五、檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮六、純質淨重：4-甲基甲基卡西酮檢驗前淨重2.1124公克，純度1.3%，純質淨重0.0275公克；甲基-N,N-二甲基卡西酮檢驗前淨重2.1124公克，純度10.4%，純質淨重0.2197公克七、備考：推估檢品2包，檢驗前總淨重4.0096公克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重0.0521公克；甲基-N,N-二甲基卡西酮總純質淨重0.4170公克（見衛生福利部草屯療養院113年5月29日草療鑑字第1130500733號、113年5月31日草療鑑字第1130500734號鑑驗書，偵34688卷第93至101頁) 6 梅錠（113年度院安保字第430號編號1）半顆一、檢品編號：B0000000 ○、檢品外觀：橙色碎錠三、送驗淨重：0.8949公克四、驗餘淨重：0.1928公克五、檢出結果：含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-(2-甲氧基苯甲基）乙胺、2-(2,5-二甲氧基苯基）-N-〔（甲氧基苯基）甲基〕乙胺、愷他命、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮、非屬「毒品危害防制條例成分」尼古丁六、純質淨重：硝甲西泮檢驗前淨重0.8949公克，純度小於1% 七、備考：硝甲西泮檢出純度小於1%；估算3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命純度小於1%、甲基安非他命純度小於1%、甲氧基甲基安非他命純度小於1%、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮純度小於1%、2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-(2-甲氧基苯甲基）乙胺純度小於1%、2-(2,5-二甲氧基苯基）-N-〔（甲氧基苯基）甲基〕乙胺純度小於1%、愷他命純度小於1%、硝西泮純度小於1% （見衛生福利部草屯療養院113年5月29日草療鑑字第1130500733號、113年5月31日草療鑑字第1130500734號鑑驗書，偵34688卷第93至101頁) 7 K盤（113年度院保字第1782號編號6、7） 2個 8 iPhone 12 手機（113年度院保字第1782號編號3） 1支 IMEI：000000000000000 門號：0000000000 9 iPhone 14 Pro 手機（113年度院保字第1782號編號2） 1支 IMEI：000000000000000 門號：0000000000 10 iPhone SE 手機（113年度院保字第1782號編號1） 1支 IMEI：000000000000000 11 iPhone 13 手機（113年度院保字第1782號編號5） 1支門號：0000000000 12 iPhone 11 手機（113年度院保字第1782號編號4） 1支 IMEI：000000000000000 門號：0000000000

2024-10-23

TCDM-113-訴-1130-20241023-1

訴

臺灣雲林地方法院

給付工程款

臺灣雲林地方法院民事判決 112年度訴字第596號原告陳彥勛即御創海事工程行訴訟代理人何金陞律師複代理人唐大鈞律師訴訟代理人鍾承哲律師被告建宇營造股份有限公司法定代理人張智焜訴訟代理人陳水順房毓軒廖若硯上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國113年10月4日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣陸拾壹萬玖仟肆佰壹拾壹元，及自民國11 2年10月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之二十六，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳拾萬陸仟肆佰柒拾元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣陸拾壹萬玖仟肆佰壹拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序事項一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。民事訴訟法第24條定有明文。本件兩造因承攬契約涉訟，其中「彰濱離案風電運維基地（第二期）新建工程」（下稱甲案）第二次契約變更議定書第5條明文約定：「因本契約涉訟時，雙方同意以甲方（被告）所在之地方法院為第一審管轄法院」、及「彰化漁港開發案近程（可開港營運）計畫近程第一階段防波堤及內港口開闢興建工程（後續工程一）」（下稱乙案）契約書第18條第2項第2款約定以中華民國雲林地方法院為第一審管轄法院，而被告所在地為雲林縣西螺鎮，有經濟部商工登記公示資料查詢結果可憑，故本院對本件訴訟有管轄權，本件原告向本院起訴，合於上開合意管轄之約定，先予敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。經查：原告起訴時聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）2,365,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國113年7月4日將第一項聲明變更為：被告應給付原告2,368,950元，及其中2,365,500 元自起訴狀繕本送達翌日起，其中3,450元自民事擴張聲明暨準備狀送達翌日（此部分兩造合意自113年8月30日起算）起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷二第215頁、卷三第18頁）。核原告所為訴之聲明變更，係擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，並無不合，應予准許。貳、實體事項一、原告起訴主張：　㈠兩造就甲案於111年9月5日簽訂工程承攬契約書，由原告承攬進行工區全區域基礎浚挖及拋石整平工項，並依履約實際供給數量結算。嗣於111年11月9日簽訂第一次契約變更議定書、112年1月11日簽訂第二次契約變更議定書。該契約業已完工並交付被告，被告亦交付工程款8,372,883元，惟被告於工程進行時，依契約第5條付款辦法（二）約定每期扣除保留款10%，總額837,288元，迄今猶未退還原告。此部分原告依契約第5條付款辦法（二）約定及民法第505條第1項規定，請求被告如數給付837,288元。　㈡兩造就乙案簽訂有工程承攬契約書，約定工程價金7,270,116 元，被告並提交圖說予原告。惟於112年5月4日時，被告員工即訴外人房主任提出新版本之圖說，表示應以該圖說為準，然過去原告均依約按舊圖說施工，被告逕自改變圖說並否認原告依舊圖說進行之浚挖工程，拒不就屬舊圖說範圍而原告已施工部分給付款項，著實無理。　㈢此外，原告先就同時屬新、舊圖說而較無爭議部分，於112年 5月5日檢具請款單等資料向被告請款1,528,212元，惟遭拒絕並表示應經被告安排驗收。原告乃於112年5月8日通知被告安排驗收，被告復要求原告需自行找被告公司測量組協助或尋求測量廠商協助計算已施作數量，嗣經訴外人松煇測量工程有限公司（下稱松煇公司）進行鑑測，同年5月29日測量原告共已施作12,644.4立方公尺。然被告百般推託拒不付款，更表示原告應負責至被告對彰化縣政府承攬總工程完工驗收均有維持相當深度之義務云云，此些種種，早已非契約約定範圍，且與承攬價金顯失衡平，而被告遲未給付應付工程款，更有違誠信。原告於112年7月5日委由律師發函就前開無爭議部分定期催告被告給付款項，惟被告於期限屆至後仍拒不給付，原告自得依民法第229條第1項、第254條、第2 59條第3款之規定解除契約，並於112年7月20日併為重申解除契約之情事，請求被告返還已施工部分依價額計算之金錢以回復原狀。　㈣乙案工程原告浚挖施作部分，經測量共12,644.4立方公尺，依契約單價每立方公尺230元計算，扣除被告先前已支付之1 38 萬元，被告尚應給付1,528,212元。　㈤綜上，被告應給付原告2,365,500元（計算式：837,288元+1, 528,212元＝2,365,500元）。　㈥然而，112年4月30日開立發票號碼KY0000000號之發票，係被告就乙案已付款項之發票，惟被告實際支付款項並非1,449, 000元，有先扣除5%保留款72,450元，扣除後給付金額為1,3 76,550元，但依原告存摺內業明細，被告實際僅支付1,328, 217元（被告另有羅列項目扣除金額等，然此部分原告難以深究亦無意追索，故僅主張被告已支付金額為1,376,550元，之前陳稱被告已給付138萬元應予更正），聲明請求漏計算之3,450元（計算式：138萬元-1,376,550元＝3,450元），此部分予以擴張聲明。　㈦綜上，聲明：　⒈被告應給付原告2,368,950元，及其中2,365,500元自起訴狀繕本送達翌日起，其中3,450元自民事擴張聲明暨準備狀送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。　⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯：　㈠依甲案契約第5條（二）約定，保留款需俟完工驗收後才得退還，依被告現存資料，原告累計保留款616,533元：　⒈發票DU00000000未扣保留款。　⒉發票DU00000000扣保留款32,994元。　⒊發票DU00000000扣保留款61,320元。　⒋發票DU00000000扣保留款97,208元。　⒌發票FW00000000扣保留款194,544元。　⒍發票FW00000000扣保留款44,585元。　⒎發票HY00000000、發票HY00000000共扣保留款66,836元。　⒏發票KY00000000扣保留款79,033元。　⒐發票MY00000000扣保留款8,400元。上述10張發票保留款共計584,920元，然被告於陳報狀提及保留款應為616,533元，係因原告少提供一張HY00000000之發票，被告對照工程計價單之本期保留款欄位，此張發票扣保留款31,613元，故加計HY00000000之發票之保留款共扣61 6,533元，而非僅靠原告提供10張發票反推之金額作為請求保留款之依據。　㈡然原告迄今未經被告完工驗收、有溢領8萬元款項，未給付宏威旺建平台船定海針修繕費204,000元、未給付億宏平台船退租歸還修理（焊燒吊耳、吊輪胎、補船艙鐵板）費用52,9 45元，共計應自上開保留款扣款336,945元，本件俟原告通過被告之完工驗收後，據上扣款結算，被告應退還原告之保留款金額計279,588元，非原告主張之837,288元。　㈢依乙案契約第8條第4項第1至3款：「四、工程圖說1.乙方施工應確實按本契約所附圖說施工說明書、補充說明書、規範等相關文件之最新版本施作。2.若甲方提供之圖說有疏落，但技術上或工程慣例上有必要者，乙方仍應照甲方之指示辦理，不得推諉或請求加價，或要求延長工期。3.若甲方施工圖說、規範等相關附件有抵觸、不明或不周全之處，乙方應立即請求甲方說明，並以甲方之解釋為準，乙方不得異議或請求加價或要求延長工期。」、第10條第3項：「三、工程項目需經政府機關檢驗者，雖經甲方、監造或業主檢驗合格，但仍須經由政府機關檢驗合格後方視為正式驗收。」之規定，原告本即有義務依被告提出之最新版本施工圖說施作，原告不得異議或請求加價或要求延長工期。又乙案契約之業主為彰化縣政府，工程項目須經其檢驗合格後方視為正式驗收，此為兩造所知並應依上開規定履約之事項，原告所述與契約約定不符，顯係卸責之詞。　㈣被告工地主任房毓軒於112年3月31日浚挖及排填工程進度會議中交付新版施工圖說予原告要求依此施作，依上開說明，此本即原告應照被告指示辦理之事，且房毓軒交付原告之新版施工圖說，僅於浚挖邊坡坡比做調整（原1：10修正為1： 5），並未修改舊版施工圖說浚挖範圍及深度應達施工圖說規定之航道現況至EL-6.5M處之規定，原告明知其不論依舊版或新版之施工圖說進行浚挖工程，乙案契約規定之浚挖範圍及深度並未變更，兩造對此並無爭議可能，可知原告刻意藉無因果關係之兩事，意圖混淆其有未依乙案契約規定之浚挖範圍及深度進行浚挖工程之違約事實。　㈤至於原告主張被告工地主任房毓軒於112年5月4日逕自改變圖說，另提圖說，表示要原告依此施工，並否認原告進行施工及浚挖之工程，被告否認，應由原告負舉證責任。　㈥原告自開始施工後，迭經多次按月申領階段工程估驗款，均遭監造單位審驗認定原告施工不合格，且均未辦理改善，已違反乙案契約第8條規定之品管原則，此際被告縱知原告有上開違約情事，然為避免原告因無法申領階段工程估驗款造成資金週轉不靈，影響工程進行，仍不顧監造反對，同意先行預支給原告估驗款共138萬，此138萬元屬定作人對承攬人之融資借款，否則不可能在承攬人未經完成驗收之前即有給付工程款之理，被告給付原告上開款項係屬財務上融資，並不得視其為正式驗收之請款。另稽之乙案契約第10條第7項約定：乙方於施工期間所辦之各期結算估驗單，不得作為驗收合格之憑證，益徵此138萬元款項之法律性質為被告對原告之融資借款甚明。原告未符合乙案契約第6條第1款規定：「1.估驗款：乙方得於工程進行中每月以書面正式向甲方申請估驗，並於當月月底前經本案監造單位查驗合格後，扣除保留款後請領」，根本無從申領分文估驗款，原告所述自無可採。　㈦原告依乙案契約第6條第1項第1款規定請領估驗款時，應提出收測數據及其已完成之浚挖工程確實深度已達航道現況至EL -6.5M處之相關證明文件為其計價請款之依據，此均為原告1 12年5月16日後請領估驗款時，應繳交之正式佐證文件並為被告檢驗原告施工有無符合階段性完工之驗收標準。然原告於112年5月5日請領1,528,212元估驗款之際，僅提出實作數量約6,644.4立方公尺之說明，未檢附符合階段性標準之正式佐證文件，經被告於112年6月12日去函不予同意計價請款，嗣經原告於112年6月17日提出松煇公司之進場測量報告，然該報告雖測量原告共已施作12,644.4立方公尺，但報告中水深測量資料所附之軌跡圖確有諸多數字不及EL-6.5M，反是證明原告浚挖範圍有諸多深度未達驗收標準所要求需由航道現況至EL-6.5M處的情事。原告該次請領估驗款既有明顯浚挖深度不足之事實，自無法通過監造單位審查驗收，又原告雖提出松煇公司測量結果，然此與兩造於112年5月16日之工作協調會議記錄，兩造合意原告施作完成後應提出正式佐證文件為其計價請款之依據已有未合，原告未能提出符合階段性標準之正式佐證文件，根本無從符合乙案契約第6條第1 項第1款規定之申領要件及申領程序。準此，被告自得依乙案契約第6條第2項第3款規定，暫停給付工程款予原告。此外，依民法第494條前段及乙案契約第10條第6款，原告應就施工品質明顯瑕疵部分於10日內無償修改完成，被告多次要求原告施工，原告拒不施工，被告亦得依法減少報酬及請求原告給付被告委請訴外人晉昌工程有限公司（下稱晉昌公司）完成乙案工程所支付之金額。　㈧又原告就乙案契約有於施工期間有毀損業主彰化縣政府所有之南防波堤部分既有鋼板，迄今未完成修繕，因業主認為原告為被告之協力廠商，要求預估之修繕費用300萬元由被告賠償後，被告再循法律途徑要求原告賠償。被告乃於112年6 月29日、7月10日陸續去函原告儘速完成上開毀損情事之修繕，然遭原告置之不理，致被告有遭業主求償300萬元之虞，故在原告未完成上開毀損情事修繕之前，被告自得依乙案契約第6條第2項第6款規定，暫停給付工程款予原告（嗣改稱此部分尚未經彰化縣政府追償，於本件暫不作為抗辯之主張）。　㈨乙案契約原訂完工日期為112年5月8日，經原告一再延宕工程進度且施工均未能達到必要之檢驗及階段性標準。且未提出符合階段性標準之正式佐證文件，被告無奈將施工日期放寬至112年6月17日，然上開期限屆至，原告仍未完成履約，則被告依乙案契約第15條之明文，得以本件最後全部工程完工期限之違約金，應扣除分段目標完工價值之金額後以6,623, 920元之千分之三計，每日計罰20,771元，因契約明定違約金上限為契約總價百分之20即1,384,784元，因被告之前筆誤，故僅以1,324,784元為請求。　㈩原告明知其有逾期違約之情形，竟不思盡快趕工，亦明知若被告在112年9月30日未完成乙案契約約定之航道浚深及後續沉箱工程，將衍生遭業主即彰化縣政府之逾期罰款，每日扣罰高達433,915元，竟妄稱恐遭被告拖延報酬而擺爛不再續做，更厚顏於112年7月5日委由律師發函定期催告被告應於期限內給付工程款，完全無視被告因原告一再各種違約逾期未完工終日焦頭爛額，遍尋國內具有海上浚挖工程實務且有能力在112年9月30日之前完成原告未完成浚深範圍及深度之業者施工，原告上開所為無賴至極，所幸被告最終覓得晉昌公司進場續做，該公司並於112年9月21日提出證明文件經被告及業主驗收合格，被告因此支付晉昌公司工程費用330萬元（晉昌公司請款發票金額為3,291,750元），依乙案契約第8條第1項第3款、第15條之規定，本件被告自得將原告未於期限內履約完成之工作收回自理，其因而造成被告再委由晉昌公司進場續做所支付該公司工程費用概應由原告負完全賠償責任。　觀諸乙案契約，原告只有在被告符合第17條第4項規定，於契約履行期間，因被告之原因，致使原告無法進行工作連續超過90日曆天時，原告始得對被告行使解除權。可見兩造簽約時業已針對彼此得對他方行使契約解除權規定已為特別協議，自排除原告依民法第254條規定向被告行使解除權之適用。退步言，縱認本件尚無從排除民法第254條規定，但原告依民法第254條規定對被告行使解除權生效之前提，乃需舉證證明被告負給付遲延責任之事實存在。原告既未提出正式佐證文件以請款，被告即無從開始審查是否應為給付之事，何來給付遲延可言？再稽之乙案契約第6條第1項第1款、第2 項第3款、第6款規定，被告於112年7月5日、20日之際，並無給付原告工程款義務存在，自無從因原告於上開期日委由律師發函催告被告應按期限給付工程款之事，即有給付遲延之可能。準此，原告依民法第229條第1項、第254條、第259 條第3款主張被告有給付遲延之事由，已屬無據。　原告就保留款有336,945元需扣回予被告，且應支付被告1,32 4,784元違約金及3,300,000元損害賠償，如原告請求有理由，被告以上開金額主張抵銷。　綜上，聲明：　⒈原告之訴駁回。　⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項㈠兩造簽訂本件「彰濱離案風電運維基地（第二期）新建工程」（即甲案）總共有4個契約：　⒈111年8月18簽訂甲案之「運維二期34挖土機工程」（見本院卷二第73至99頁），合約總價（含稅）52,500元。　⒉111年9月15日簽訂甲案之「運維二期35工區全區域基礎浚挖及拋石整平」（本院卷一第139至147頁），合約總價（含稅）3,150,284元。　⒊111年11月9日簽訂甲案之「第一次契約變更議定書」（本院卷一第149至153頁）。合約總價（含稅）5,880,000元。　⒋112年1月11日簽訂甲案之「第二次契約變更議定書」，承攬工項「南護岸浚挖後土方載運工程」（見本院卷一第475至4 78頁），合約總價（含稅）840,000元。㈡上開4件契約中，只有運維二期35、第一次契約變更議定書、第二次契約變更議定書，有保留款10% 之約定。㈢甲案已經完成且驗收。㈣原告提起本件訴訟為憑之爭議發票為原證2共11張發票。㈤原告所提原證2之11張發票，只有發票號碼KY00000000之1449 ,000元之發票為「彰化漁港開發案近程（可開港營運）計畫近程第一階段防波堤及內港口開闢興建工程（後續工程一）」（即乙案）之發票，其餘均為甲案之發票。㈥原證2之11張發票金額共8,372,883元。㈦兩造於112年2月21日簽訂乙案工程承攬契約書，工程價金7,2 70,116元，工程項目「浚挖及排填工程（完成面EL-6.5m，含棄土小搬運）」、「＊承攬航道里程10k+080～10K+280航道浚挖」，約定完工日期經被告同意延展至112 年6 月17日，被告迄今交付原告估驗款1,380,000 元（即6000方乘以單價 230 元），扣除5%後實際交付金額是1,376,550元。㈧乙案約定工程保留款5%。㈨原告就乙案請松煇公司出具測量報告計算至112年5月29日挖方體積12,644.4立方公尺。㈩原告曾於112年7月5日以律師函請求被告於文到7日內給付1,5 28,212元，逾期未給付則解除契約。四、兩造爭執事項㈠原告請求被告返還甲案之工程保留款837,288 元，有無理由？㈡原告主張已解除乙案契約，被告應給付原告已施作之工程計價1,531,662 元，有無理由？㈢如原告請求有理由，被告以下列金額為抵銷抗辯，有無理由？ ⒈原告就甲案有溢領8萬元？ ⒉甲案原告應給付被告代墊宏威旺建平台船定海針修繕費用204 ,000元？ ⒊甲案原告應給付被告代墊億鴻平台船退租歸還修繕費用52,94 5元？ ⒋被告抗辯原告就乙案契約有未於112年6月7日完工期限完成全部工程之情形，依乙案契約第15條第1、2 項規定，向原告請求1,324,784 元違約金作為抵銷？被告主張抵銷違約金，是否可以酌減？ ⒌乙案部分被告抗辯原告除有逾期違約之情形外，嗣後更未繼續履約，致被告需要再委由晉昌公司繼續施作趕工，完成原告未完成部分之工程，被告自112年6月13日後迄今業向晉昌公司給付工程費用3,300,000元，故依乙案契約第8條第1項第3款第15條第3項，向原告請求支付330萬元之損害賠償金作為抵銷，有無理由？五、本院之判斷　㈠兩造就上開事實不爭執，即應受拘束，本院無庸就上開不爭執之事實，再為調查證據，並得以之為本件判決之基礎。　㈡兩造均稱甲、乙案為各自獨立之契約，並無先後關係等語（見本院卷二第205頁），故原告就甲、乙案之請求應各自依甲、乙案之工程進度、契約內容為據，不容混淆或交互援用，先予敘明。　㈢原告請求被告返還甲案已扣留之保留款837,288元，其計算方式係以原證2之11張發票計算10%，惟為被告否認，本件原告不能舉證被告實際上有扣款837,288元，為原告所自承，依甲案契約第5條（二）約定：本工程保留款10%，於每期計價扣除、俟完工驗收後無應辦事項時無息退還（見本院卷一第 51頁）。被告雖抗辯工程尚未驗收，保留款給付條件尚未成就等語（見本院卷一第442頁），惟本件兩造已不爭執甲案已經完成且驗收（見不爭執事項㈢），則乙案是否完工驗收與甲案無涉，而被告並未舉證尚有何應辦事項，故原告請求被告返還甲案之保留款，核屬有據，茲就被告究竟應返還多少保留款審究如下。　㈣被告自承其已扣款616,533元，該616,533元為甲案之「運維二期35工區全區域基礎浚挖及拋石整平」保留款285,433元、甲案之「第一次契約變更議定書」保留款331,100元等語（見本院卷一第279頁、卷二第231至233頁），經查：　⒈甲案之「運維二期35工區全區域基礎浚挖及拋石整平」之契約，依契約單價5,140元（見本院卷一第141頁）對照原證2 之發票，應為111年10月5日DU00000000，金額346,434元之發票、111年10月31日DU00000000，金額1,020,681元之發票、111年12月31日FW00000000南內堤115,650元（未稅）、南護岸154,200元（未稅）之發票、112年4月26日KY00000000 基礎浚挖及整平257,000元（未稅）之發票（見本院卷一第3 8頁、第40頁、第42頁、第45頁），以上金額以含稅後10%計算為192,030元【計算式：（346,434元+1,020,681元+（115 ,650元+154,200元+257,000元）×1.05）×10％＝192,030.75元】，被告自承已扣285,433元顯屬溢扣（見本院卷一第279頁），因該工程已完工，應全額返還原告。被告雖稱其所扣留之保留款尚應有另一張原告未提出之發票等語（見本院卷二第231至233頁、第261頁），惟原告既請求被告返還甲案工程全部保留款，此部分對結論並無影響，則無庸再予以贅述。　⒉又甲案之「第一次契約變更議定書」雖有保留款10%之約定，以原告已經施作完成之項目13,039.2立方公尺（合於發票記載數量）計算（兩造亦不爭執，見本院卷一第440頁、卷二第5頁、第219頁），保留款應為383,352元（計算式：13,03 9.2立方公尺×280元×1.05×10%=383,352元），被告僅扣保留款331,100元（見本院卷一第279頁），雖扣留不足，但因甲案工程已完工、驗收完畢，並無其他待修復事項，故原告請求被告返還此部分之保留款，應為有理由。　⒊綜上，原告得請求被告返還之保留款應為616,533元（計算式：285,433元+331,100元＝616,533元）。　㈤原證2中發票號碼KY00000000，金額1,449,000元之發票（見本院卷一第46頁），為乙案工程之發票，為兩造所不爭執，依乙案契約第6條第1項第5款約定「本工程保留款5%，於每期計價扣除，俟完工驗收後無應辦事項時無息退還。」（見本院卷二第111頁），可知乙案工程之保留款並非10%，而是 5%。本件原告自承其主張請求被告返還之保留款只限於甲案等語（見本院卷二第374頁），故原證2中發票號碼KY000000 00，金額1,449,000元之發票並非本件原告請求返還保留款之範圍，附此敘明。　㈥就甲案被告應返還原告之保留款為616,533元，惟被告以於甲案中，原告溢領8萬元、修繕費用204,000元、52,945元為抵銷抗辯，經查：　⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項定有明文。甲案工程已完工、驗收，堪認兩造間就甲案工程之權利義務關係均已屆清償期而得抵銷，茲就被告抵銷抗辯之金額審酌如下。　⒉被告主張原告有溢領8萬元，既為原告所否認，此部分被告未能舉證以實其說，難認可採。被告於最後言詞辯論期日前已改稱不主張此部筆款項之抵銷抗辯（見本院卷二第427頁）。　⒊被告主張其所代墊「宏威旺建平台船定海針」修繕費用204,0 00元，應由原告負擔，雖為原告否認，然被告已經提出宏威旺建平台船定海針損壞情形之照片（見本院卷一第189頁）及修理費用報價單（見本院卷一第301頁）為據，衡諸訴外人人太金屬有限公司之廠商請款單已明文記載工程名稱「彰濱離案風電運維基地（第二期）新建工程」（即甲案）（見本院卷一第305頁），核與被告陳稱：當初我們向宏威承租平台船，無償提供給原告使用，損壞費自然是由原告負責等語大致相符（見本院卷二第207頁），則被告已給付人太金屬有限公司204,000元修繕費，自得向原告請求返還。被告以此為抵銷抗辯，應屬有據。　⒋被告主張其所代墊「億鴻平台船退租歸還修理（銲燒吊耳、吊輪胎、補船艙鐵板費用）」52,945元，應由原告負擔，為原告否認。經查，被告雖提出億鴻平台船修理照片（見本院卷一第191頁）、「億鴻平台船退租歸還」--焊燒吊耳、吊輪胎、補船艙鐵板80cm×70cm共105,890元之工程計價單（見本院卷一第309頁）及人太金屬有限公司廠商明文記載工程名稱「彰濱離案風電運維基地（第二期）新建工程」（即甲案）請款單（見本院卷一第311至315頁）為證，堪認被告確實有為甲案支出億鴻平台船修理費105,890元，惟億鴻平台船是否僅有原告使用不明，此由被告自承願意負擔一半等語可佐（見本院卷二第235頁），此節既經原告否認，則就該帳目應由何人負擔多少，被告既未能舉出合理之佐證，則被告以兩造應各負擔2分之1即52,945元為抵銷即難認為有理由。　⒌綜上，被告抵銷抗辯以204,000元為可採。　㈦從而，甲案工程原告得請求被告返還之保留款，經抵銷後應為412,533元（計算式：616,533元-204,000元＝412,533元）。　㈧原告請求被告給付原告就乙案工程已施作尚未給付部分1,528 ,212元（嗣更正為1,531,662元，計算方式為：松煇報告測量數量12,644.4立方公尺×單價230元-被告已給付1,376,550 元，見本院卷二第217至219頁），有無理由？　⒈原告依民法第259條規定請求給付工程款，前提是乙案工程承攬契約是否業經原告依法解除？　①依乙案契約第17條規定：「一、乙方（即原告）履約，有下列情形之一，甲方（即被告）得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失，而甲方因此所遭受之損失，由乙方負擔。（略）二、契約經依前項規定終止或解除者，甲方得依所認定之適當方式，自行或洽其他承攬商完成被終止或解除之契約，因此所增加之合理費用，由乙方負擔，甲方並得沒收其保證金，停止其在三年內參與承辦甲方工程。三、甲方因計畫變更或其他特殊情形需要，得以書面通知乙方停工、終止或解除部分或全部契約，乙方應即照辦。四、契約履行期間，若因甲方之原因，致使乙方無法進行工作連續超過90日曆天時，乙方得解除或終止契約，或重新議價之要求，並由甲乙雙方議定後辦理之。五、契約經終止或解除者，乙方已施作工程由甲方按其實作完成可用之數量依契約單價計算；乙方專用於本工程之設備，若甲方須續用時，由甲方依市價購買或承租之。六、解除或終止之契約，得為契約之一部份或全部。」（見本院一第488至489頁），臚列各種解除契約之情形，其中並無原告所謂被告未依限給付估驗款原告得解除契約之約定，故原告主張其以112年7月 5日以律師函催告被告應於7日內給付1,528,212元，逾期未給付即解除契約等語（見本院卷一第89至91頁），應屬無據。　②再者，系爭契約第6條付款辦法固約定於正式驗收前得分期請領估驗款，但請領估驗款，原告應備齊：「經甲乙雙方簽認之工程計價單（含數量計算表、簽單及施工相片、檢驗報告等）」、「乙方開立當期工程款足額統一發票（由甲方審核完計價單資料後通知開立）」等文件，惟原告並未備齊上開文件，僅以松煇公司之水深測量結果（見本院卷一第61至88 頁），即要被告如數付款，自難認有據。從而，被告雖認同原告確實已施作如松煇公司水深測量報告中所載之數量，但松煇之水深測量報告書中有多處記載原告浚挖深度不足合約約定之6.5公尺（見本院卷一第61至88頁），且原告亦未提出任何系爭契約第6條所示請領估驗款之文件，故原告主張被告經催告後仍遲延給付估驗款，進而依民法第229條第1項、第254條之規定主張解除契約等語，亦非可採。　③本件契約既尚未解除，原告依乙案契約第17條第5款、民法第 259條之規定請求被告給付1,528,212元，應為無理由。　⒉原告雖另主張依民法第490條之規定，承攬工作已經完成，被告應給付報酬等語，經查：　①依乙案契約第8條第4項工程圖說第1至3款約定：「1.乙方（原告）施工應確實按本契約所附圖說、施工說明書、補充說明書、規範等相關文件之最新版本施作。⒉若甲方（被告）提供之圖說有疏落，但技術上或工程慣例上有必要者，乙方仍應照甲方之指示辦理不得推諉或請求加價，或要求延長工期。⒊若甲方施工圖說、規範等相關附件有抵觸、不明或不周全之處，乙方應立即請甲方解釋說明，並以甲方之解釋為準，乙方不得異議或請求加價，或要求延長工期」（見本院卷一第483至484頁），依上開約定，原告有依被告提出之圖說施作之義務，先予敘明。　②本件被告曾於112年3月30日發函原告催促進度略以：「本案施作環境與海象雖息息相關，經察112年3月18日至112年3月 29日止，已數日未見本案實際執行進度，為符112年3月16日會議中所提之工作航道，函請貴司盡速趕工。」（見本院卷一第197頁），又兩造於112年3月31日工作進度協調會議記錄結論：「⒈請御創務必於112年4月1日全力進行工作航道浚挖，並依工程期限為112年5月8日進行趕工。⒉請御創務必於 112年4月15日前完成工作航道（航道寬度25m)浚挖至EL：-6 .5，並自主檢查完成。⒊有關臨時碼頭及平台船使用，務必進行相關防護，以確保設施使用之壽命及職業安全。」（見本院卷一第195頁），而依被告112年5月12日建彰（漁續）施字第11200512-01號函及112年5月5日建宇彰鹿（漁續）施字第1120505-01號函之函文可知，原告就乙案工程曾於112 年4月12日、112年5月3日審驗不合格，惟被告仍為使工作得以順利進行及不致造成原告周轉不順，願意先行給付實作工程款，計量6,000方等語（見本院卷一第199至201頁）。兩造再於112年5月16日工作進度協調會議記錄結論：「⒈御創海事工程行應於112年5月31日前，完成全航道浚挖至EL：-6 .5，並達到可進行施工檢驗階段。⒉待施作完成並由監造單位（浩海工程顧問股份有限公司）審驗合格後，水深測量結果所得浚挖坡度比之收測數據，得為計價請款依據。⒊簽訂契約之施作數量為估算值，如估算值與實際執行差異過大，施作總數量若追加減比例大於30%，得開會研議實際計價請款方式。」等語（見本院卷一第211頁），被告再於112年6 月12日建字彰鹿（漁續）施字第1120612-01號函催促原告：本案貴司應於契約期限112年5月8日內完成契約里程之全航道浚挖，本司為使工程得有效執行，亦放寬同意得於112年5 月31日前完成契約，惟本案時至今日112年6月12日，貴司不僅未能達到必要之檢驗及階段性驗收標準，更是多日未執行本契約內容，函請貴司於文到5日內趕工完成，並檢附符合階段性驗收標準之正式佐證文件。日前貴司所提請款事宜，因未符合契約驗收標準，本司將不予計價請款等語（見本院卷一第213頁），足見原告其就承攬之工作尚未達到完成之程度。　③惟依乙案契約第10條第3項約定：「工程項目須經政府機關檢驗者，雖經甲方、監造或業主檢驗合格，但仍須由政府機關檢驗合格後方視為正式驗收」、同條第7項約定：「驗收合格後乙方得向甲方申請核發工程竣工證明書，乙方可依第5 條（應為第6條）付款辦法申請辦理工程尾款結算。乙方於施工期間所辦之各期結算估驗單不得作為驗收合格之憑證，乙方亦不得因驗收合格，而免除其依本契約所應負之施工責任。」，而該工程之業主為「彰化縣政府」，為該契約第1 條第2項所明定，本件被告自承乙案工程因原告退場，其另洽晉昌公司完成，已經驗收等語（見本院卷三第18頁），堪認晉昌公司已將原告未完成之工作補充完成。　④衡諸乙案工程為浚挖排填工程，工程內容為航道里程10k+080 ~10K+280航道浚挖，完成面EL：-6.5m（即海平面下6.5公尺）（見本院卷一第492頁），係以挖掘量計算承攬報酬之工程，契約價金7,270,116元（含稅）（見本院卷一第395頁、第426頁），被告請晉昌公司完成需給付3,291,750元，有發票及請款單為證（見本院卷二第267至273頁），且為被告所自承（見本院卷二第376頁），顯然原告所完成之浚挖雖未達海平面負6.5公尺之要求，但對被告仍有實際效用，而被告不爭執原告所浚挖之數量如松煇公司水深測量報告所示12 644.4立方公尺（見本院卷二第413頁），以此計算為2,908, 212元。　⑤依系爭契約第15條第1、3項約定：乙方如未依照契約規定期限完工，乙方應繳交逾期違約金予甲方，逾期違約金，以日為單位，應按逾期日數，每日以千分之三計算逾期違約金，上限以工程款之百分之二十。惟若因乙方逾期之故致甲方整體工程逾期遭業主裁罰，則乙方應依責任權重比例承擔部分逾期罰款。因可歸責於乙方責任，造成甲方之損失時，乙方應負完全賠償責任，此賠償依實際發生金額採計，不納入上述百分之二十範圍計算。（見本院卷一第487至488頁），而以乙案工程契約價金6,923,920元（未稅）（見乙案契約第1 3頁），原施工期限為112年5月8日，經被告延展至112年5月 31日、再延至112年6月12日，最後延展至112年6月17日（見本院卷一第213頁），而原告迄今均未完成，以每日千分之3 計算，其逾期違約金已超過工程款百分之20，應以百分之20 計算1,384,784元（計算式：工程款6,923,920元20%=1,384 ,784元），被告因計算錯誤同意減縮以1,324,784元為抵銷（見本院卷二第429頁）。本院認兩造就逾期違約金之約定已定有上限，且並無不合理之處，自無庸再予以酌減。　⑥被告雖抗辯民法第494條請求減少報酬、依乙案契約第10條第 6項以晉昌公司之承攬報酬作為抵銷等語（見本院卷二第427 頁、第431頁），然而，民法第494條之前提是承攬人工作已完成之瑕疵擔保責任，被告始終抗辯原告尚未完成承攬工作，自與民法第494條之規範意旨有別。又乙案契約第10條第6 項固約定：「檢驗結果發現工程有瑕疵或不符合本契約規定者，乙方應在十日內無償更換或修改完成，甲方或業主於十日內再行複驗。乙方逾期未能完成，甲方得自行雇工辦理，凡所需之工料費及甲方所遭受之損失概由乙方負擔。甲方得在乙方未請領之工程款、保留款內扣除，不足之處由乙方補足。」等語（見本院卷一第486頁），然該條係規範於「工程檢驗及驗收」章節內，前提亦是工作已完工至進行驗收階段而發現瑕疵，而被告自承原告所承作之工程均尚不符合估驗、驗收之程度而為未開啟估驗、驗收之程序，其依乙案契約第10條第6項請求原告負擔晉昌公司之承攬報酬即難認有據，附此敘明。　⑦綜上，乙案工程原告雖未完成，但其已經施作的部分計價為2 ,908,212元，扣除被告已先行給付1,376,550元、逾期違約金1,324,784元後僅餘206,878元（計算式：2,908,212元-1, 376,550元-1,324,784元＝206,878元）。六、綜上所述，原告請求被告給付619,411元（計算式：412,533 元+206,878元＝619,411元），及自起訴狀繕本送達翌日（即 112年10月25日，見本院卷一第109頁送達回證）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之起請求為無理由，應予駁回。七、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金後併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日民事第一庭法官洪儀芳以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日書記官　林芳宜附表（原告提出之發票）編號發票號碼日期金額（含稅）營業人買受人備註 1 DU00000000 111年10月5日 703,475元御創海事工程行建宇營造股份有限公司 2 DU00000000 111年10月5日 346,434元同上同上 3 DU00000000 111年10月31日 722,610元同上同上 4 DU00000000 111年10月31日 1,020,681元同上同上 5 FW00000000 111年11月30日 2,042,712元同上同上 6 FW00000000 111年12月31日 468,143元同上同上 7 HY00000000 112年1月13日 423,360元同上同上 8 HY00000000 112年2月28日 278,418元同上同上 9 KY00000000 112年4月26日 829,850元同上同上 10 KY00000000 112年4月30日 1,449,000元同上同上 11 MY00000000 112年5月25日 88,200元同上同上

2024-10-18

ULDV-112-訴-596-20241018-1